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2 TEORIA DA CINCIA DO DIREITO

2.1 Introduo
Neste captulo, sero trabalhadas as questes sobre o que significa a
Cincia do Direito, especialmente se e em que medida ela uma cincia.
Isso menos evidente do que sugere a tradio secular dessa disciplina
e sua institucionalizao como uma das faculdades clssicas, ao lado da
Teologia, da Medicina e da Filosofia. Em segundo lugar, trata-se da difcil
delimitao, na Cincia do Direito, entre cincia e prxis.

2.2 A Cincia do Direito uma cincia?


Entre os juristas, controverso se a Cincia do Direito uma cincia
ou uma parte no autnoma da prxis. Por um lado, escrevem autores
como Wilhelm Henke (1926-1992): "Para a Cincia do Direito, para a
iuris-prudentia, no a cincia a primeira questo, isto , o modo do
conhecimento, o mtodo, mas sim o Direito" (Henke, 1969, p. 12). Por
outro lado, esclarece o terico do Direito Hans Kelsen (1881-1973): "A
identidade do objeto de conhecimento condicionada pela identidade
do mtodo de conhecimento! Um enfoque, em princpio, diferente, tem
por consequncia um objeto, em princpio, diferente" (Kelsen, 1925,
p. 1 16). O que caracteriza, afinal, a Cincia do Direito?

2.2.1 A Cincia do Direito condicionada pelo seu objeto


de conhecimento?
Se nos voltamos para as razes histricas da Cincia do Direito na
jurisprudncia romana, torna-se bvia a suposio de que ela abso
lutamente marcada por julgamentos e normas jurdicas e que seu com
portamento ajustado s necessidades prticas desse objeto (Sllner,
1996, 1 1 e 16; Bretone, 1992, p. 401-409). Ela resultou do litgio jurdico
e foi consultivamente relacionada a este.
A partir dessa estrutura contingente do Direito, diversas objees
cientificidade da Cincia do Direito so formuladas. Citamos trs delas.

2.2. 1 . 1 A objeo cientificidade devido contingncia do


Direito
Aristteles teria admitido que tal espcie de contingente no poderia
ser objeto do conhecimento (NE VI 1139b 20, p. 133). Objeto do saber
38 STEPHAN KIRSTE INTRODUO FILOSOFIA DO DffiEITO

seria aquilo que necessrio e que poderia ser deduzido de princpios


gerais. O contingente fecha-se para um conhecimento derivado de
princpios, o nico que, contudo, garante a cientificidade. O Direito seria
um objeto contingente, de modo que os esforos intelectuais para ele
dirigidos poderiam, de fato, ser caracterizados como prudncia (phronesis,
prudentia), ou tambm arte (techne, ars), mas no como cincia. Nesse
sentido, afirmou tambm o jurisconsulto romano Ulpiano: "A Gncia do
Direito o conhecimento das coisas divinas e humanas, o conhecimento
do justo e do injusto" (Instituies 1,1).
A crtica mais expressiva dirigida cientficidade da Gncia do
Direito vem, entretanto, de Julius Hermann von Kirchmann (1802-1884):
a Cincia do Direito teria a ver apenas com a arbitrariedade das leis
positivas, o que pode ser documentado da forma mais clara possvel
pelo fato de o legislador precisar dizer apenas uma palavra "e bibliotecas
inteiras tornam-se papis sem valor" (1848, p. 25) .
Enquanto cincia, seria a Jurisprudncia, por conseguinte, impos
svel, uma vez que o Direito baseia-se em valoraes e decises subjetivas?
A natureza parece existir como um contexto necessrio ao conhecimento;
por outro lado, os objetos do Direito, da cultura etc. so moldados pelos
homens de acordo com suas necessidades e suas projees de valor.
Pergunta-se, entretanto, se a necessidade do conhecimento, com a qual
se relacionam as cincias da natureza, decorre de seu objeto.
A natureza pode estar marcada por contextos necessrios (nos quais
a tcnica j aponta para certa disponibilidade). O conhecimento cientfico
da natureza seria, contudo, meramente suprfluo, se pudssemos todos
perceber essa necessidade. Kant foi direto a esse ponto quando escreveu:
"se, porm, todo o nosso conhecimento comea com a experincia,
isso no significa que todo ele decorra da experincia" . Ns ainda
acrescentamos experincia o pensamento, que transporta os fenmenos
a um contexto, para ns, necessrio (Kant: Vernunft, p. 45).
Atividade do Nossa atividade do conhecimento , ento, estimulada pela expe
conhecimento rincia. Esta, todavia, apresenta o problema, no a soluo. Ela se
apresenta como um mistrio diante de ns, para cuja soluo devemos de
senvolver respostas. Para tanto, acrescentamos experincia concepes
e conceitos. Estes so nossa produo e o conhecimento deles emergente
nossa construo. Se no os deixamos simplesmente "vir mente", mas
desenvolvemos os conceitos, eles passam a ter exatamente aquela quali
dade que nos falta na experincia: a experincia algo alheio, algo que
no produzido por ns e, portanto, misterioso. Conceitos e concepes,
se no forem associaes subconscientes, so construdos por ns mesmos
e ns somos, portanto, familiarizados com eles. Logo, a necessidade do
conhecimento provm da nossa conscincia, no do objeto.
O objeto de Isso vale ainda mais para os objetos que se relacionam crtica de
conhecimento Kirchmann e outros, a saber, os objetos que o prprio homem produziu,
como o Direito. Justamente porque eles so produtos humanos, eles
no nos so desconhecidos; pelo contrrio, eles nos so muito mais
2 TEORIA DA O@NCIA 00 DIREITO 39

familiares que os objetos da Cincia da Natureza, conforme Gianbattista


Vico (1668-1744) (Vico: Prinzipien, p. 331). Nesse sentido, o humanista
da renascena florentina Coluccio Salutati (1331-1406) j falava "da
prevalncia da Jurisprudncia sobre a Medicina". Podemos reconhecer
mais facilmente a necessidade na Jurisprudncia do que nas cincias
da natureza. Ocorre que, aqui, o sentido dos princpios no resulta dos
objetos como no caso do conhecimento da natureza; pelo contrrio,
objetos como o prprio Direito j so expresso de ideias. A aplicao Aplicao do
do Direito e o processo legislativo no se dirigem ao conhecimento do Direito
Direito, mas soluo de problemas prticos. Mas eles so expresso de
intuies, ideias, princpios, concepes, enfim, de esforo intelectual.
Georg Wilhelm Friedrich Hegel e tambm Wilhelm Dilthey (1833-191 1)
falaram, neste ponto, de objetificaes do esprito. Nelas, "esprito" no
deve ser compreendido de modo metafsico, mas, antes de mais nada,
como pensamento. Na Cincia do Direito, o pensamento conhece a si
mesmo pelo medium externo do Direito.
Assim, enquanto a Cincia da Natureza procede de forma constru- A Cincia da
tiva, porque ela implica a necessidade dos objetos, a Cincia do Direito Natureza procede
procede de modo reconstrutivo, porque ela quer reencontrar as ideias que construtivamente, a
carregam consigo o Direito. Isso acontece no curso da interpretao, a Cincia do Direito,
qual, enquanto cincia, tambm denominada Hermenutica. A apa- reconstrutivamente
rente contingncia, o condicionamento temporal e a ausncia de uma
sistemtica do objeto no colocam em dvida, portanto, a possibilidade
do conhecimento cientfico, pois, no ato do conhecimento, ele as ultra-
passa e reconstri a necessidade historicamente produzida do Direito.
A objeo de Kirchmann contra a possvel cientificidade da Cincia do
Direito , portanto, infundada.

2.2. 1 .2 A objeo da dependncia da Cincia do Direito em


relao a valoraes
Outra objeo contra a cientficidade da Cincia do Direito diz
respeito subjetividade dos juzos de valor nos quais o Direito baseia
se. Se o Direito baseia-se em juzos de valor, ento se trata, na Cincia
do Direito, evidentemente, de atos opinativos.
Um dos primeiros crticos a utilizar este argumento foi Blaise Pascal
(1623-1662): "Trs graus de latitude colocam toda a Jurisprudncia a
perder; um meridiano decide sobre a verdade [ . . ] uma bela justia, cujos
.

limites so um rio! O que verdade deste lado dos Pirineus um erro


do outro lado" (Pascal: Gedanken, Nr. 319). O que Direito depende Valoraes
claramente de que tipo de valoraes so encontradas, e mesmo a Cincia
do Direito no pode ir alm disso. Esta considera sempre verdade aquilo
que, ora de um modo, ora de outro, ela recebe como objeto na forma
de Direito. Mais uma vez, o objeto da cincia, que provm das fontes
turvas dos sentimentos e de fontes irracionais, vacilantes e localmente
diferentes, parece excluir uma apreenso cientfica.
40 STEPHAN KIRSTB INTRODUO FILOSOFIA DO DmBITO

Ambas, a irracionalidade e a reprovao do mito, conforme Michel


Eyquem de Montaigne (1533-1592), nos juzos de valor, foram invocadas
Emotivismo pelo Emotivismo contra a cientficidade da Cincia do Direito. Axel
Hgerstrm (1 868-1939) assim o resume: a realidade do Direito repousa,
em ltima instncia, no fato subjetivo do sentimento. Com base nisso,
porm, no se pode construir qualquer cincia, mas, no mximo, uma
forma de metatica como revelao de ideologias (Bjarup, 1985, p. 35
et seq.).
Ambas as vises apontam, correspondentemente, para o fato de
que, no Direito, no se trata apenas de legalidades objetivas. O Direito
expresso de valores e depende, para sua efetividade, do reconhecimento
habitual no sentimento. O Direito, entretanto, no conserva esses sen
timentos na forma de sua manifestao imediata. As valoraes ou os
sentimentos intuitivos frequentemente correntes encontram-se uns com
os outros no processo da produo legislativa, nos processos judiciais,
e so ordenados pelo Direito processual. Este governa a esfera de seus
efeitos no processo legislativo e atua de modo objetificador. A cincia
Tarefa da Cincia comea exatamente aqui. Uma tarefa importante da Cincia do Direito
do Direito o esclarecimento tanto sobre a cunhagem emocional do Direito como
sobre sua referncia a valores (Weber, 1988, p. 151).
O aspecto emocional do Direito e sua vinculao a valores no
constituem, portanto, quaisquer fundamentos para que se duvide da
cientficidade da Cincia do Direito, mas apenas para que ela no seja
fundamentada a partir do objeto do conhecimento, e sim do mtodo de
sua apreenso.

2.2.1 .3 Cincia do Direito como mera prxis ou como


cincia prtica?
As reflexes precedentes sobre a cientficidade da Cincia do Direito
sero vistas por certo tipo de jurista prtico como puramente acadmicas.
Ele espera da Cincia do Direito instrues prticas, desenvolvimento de
princpios e sistemtica. E ele no est s; tambm cientistas do Direito
consideram a prxis como o centro de sua atividade e como aquilo que
lhe atribui sentido. Nesse ponto, trata-se de se a ocupao intelectual
com o Direito , afinal, uma cincia (emcm') T), scientia), ou se ela no
seria, antes, uma prudncia prtica (<l>Q Yr)aL, prudentia), iuris-prudentia
(Dreier, 1981a, p. 48 et seq.).
Sobre isso, escreve sucintamente Wilhelm Henke: 'Jurisprudncia
tem sua origem no na busca pela verdade, tambm no na busca pela
justia ideal, mas na tarefa prtica de dizer o Direito entre litigantes [ . ]"
. .

(Henke, 1987, p. 686). Diante do tribunal, as partes frequentemente no


vencem apenas com a verdade, mas com o argumento claro e irrefutvel
diante da situao concreta, ou com uma descrio indubitvel dos fatos.
A comunicao na sala de audincias no dirigida tanto pelo mtodo
2 TEORIA DA CitNCIA DO DIREITO 41

de b usca da verdade, mas pelos interesses das partes e pelo Direito


Processual, sob escassez de tempo e por meio de autoridade.
Hans Georg Gadamer (1900-2002) tambm admite uma influncia
decisiva da prxis na cincia. Ele evita, consequentemente, a expresso
"Cincia do Direito" e a substitui por "Jurisprudncia". Sua peculiari
dade seria a "prudentia" no sentido de uma racionalidade prtica
(Gadamer, 1978, p. 311). Longe de minar a cientificidade da Cincia do
Direito, a referncia aplicao deve fundamentar a exemplaridade da Referncia
Cincia do Direito para as cincias do esprito (Gadamer, 1990, p. 313). aplicao
Como um tradutor simultneo, o jurista se dirige ao contedo objetivo
da lei e o interpreta diante do caso concreto (Gadamer, 1990, p. 332). A
Jurisprudncia generaliza, no entanto, os casos de aplicao. Tambm
na atividade de traduo, deve-se diferenciar a compreenso do texto
estrangeiro da comunicao dessa compreenso e de sua transmisso
em outra lngua. A comunicao contexto-extensiva e adapta aquilo
que compreendido, tendo em considerao o ouvinte ou leitor. A
compreenso, porm, dirige-se ao possivelmente adaptvel e no deve Diferenciao entre
ser restrita antes da aplicao. Cincia e prxis do Direito devem, por Cincia do Direito e
conseguinte, ser diferenciadas. prxis jurdica
Contrariamente prxis jurdica, a Cincia do Direito pode se
colocar acima da vinculatividade do Direito. Ela pode demonstrar que
regulamentaes so incorretas por no serem sistemticas, por no
corresponderem aos fatos. A prxis do Direito deve, fundamentalmente,
aceitar essas regras jurdicas como modelos de ao vinculantes -
mesmo que, no mbito de suas competncias, ela possa duvidar da
validade de tais sentenas e, eventualmente, revog-las. Mesmo assim,
isso acontece no mbito do Direito hierarquicamente superior vigente.
Ainda que seja certo que a Cincia do Direito, enquanto Jurisprudncia,
experimentou o seu incio em estreita ligao entre teoria e prxis, fato
que, ao longo da histria, a colocao do problema na teoria diferenciou
se, contudo, da colocao do problema na prxis.
Hans Albert (1921-) destacou, com razo, que as proposies da Proposies sobre
Cincia do Direito seriam proposies sobre normas, e no as normas normas
em si (Albert, 1991, p. 73 et seq.). A Cincia do Direito pode descrever,
mas no pode, ela mesma, prescrever (Kelsen, 1960, p. 75) . certo que
ela contm tambm valoraes, as quais ela deve tornar convincentes,
apesar de no lhes conferir carter vinculante. Ela , assim, uma cincia
prtica. Sua prxis a aquisio de conhecimentos, no a entrada em
vigor de regras jurdicas.
A diferena entre Cincia e prxis do Direito mostra-se tambm Consequncias
atravs das consequncias da construo errnea de teorias na cincia e de construes
de decises errneas na prxis. A consequncia de erros na teoria que tericas errneas
ela dever ser reparada ou abandonada. Uma deciso jurdica incor e de decises
reta, por outr() lado, perde validade e vinculatividade - se, enquanto errneas
julgado, ela no adquirir fora de lei -, ou por si mesma, ou aps uma
correspondente anulao.
42 STEPHAN KIRSTE INTRODUO FILOSOFIA DO DffiEITO

A Cincia do Direito serve, consequentemente, prxis jurdica,


na medida em que ela oferece-lhe solues para seus problemas; esta
levanta diante daquela a pretenso de que a teoria, em que os Juristas
prticos necessariamente embasam as suas decises, possa se deixar
justificar diante dos seus conhecimentos.

Cientista do Direito Teoria da Cincia do Direito Conhecimento do Direito

Aconselhamento jurdico,
Jurista prtico Cincia do Di reito
deciso jurdica etc.

2.2.2 Sobre o conceito de cincia


Do mesmo modo como ocorre com o conceito de Filosofia, tam
pouco pode a Filosofia do Direito, por si, esclarecer completamente o
conceito de Cincia. Ela tambm no pode, no entanto, simplesmente
importar da Teoria da Cincia um conceito seguro, pois este , nela,
controversamente discutido (Schurz, 2006, p. 12 et seq.). Todavia, em
um nvel abstrato, pode-se, cautelosamente, partir de alguns elementos
fundamentais sobre os quais h consenso.
De acordo com eles, a cincia no equivale experincia percebida
e nem uma soma de saberes. Ela no mera experincia porque esta
surge para o conhecimento como uma variedade apenas frouxamente
conectada de percepes. Ela no mero saber, como ainda asseverava
Bernhard Bolzano (1781-1848), porque se trata do modo de obteno do
conhecimento. A cincia dirige-se organizao e sistemtica dessas
concepes (Bolzano, 1985, 1, p. 33 et seq.).
Experincias A cincia tem a ver com experincias, mtodos, conceitos e conhe-
cimentos. Como eles se relacionam, algo julgado de modo bastante
diverso por diferentes princpios cognitivo-teorticos. Muito se fala a
favor da tese de que a cincia parte de uma impresso, de uma experincia
no sentido acima (p. 38) descrito por Kant, que vivenciada como pro
blema. Nesse sentido, experincias de injustia podem ser vistas como
fundamento para o Direito (Brugger, 1999, p. 109 et seq.). Elas so a opor
tunidade para que se busquem as concepes positivas de justia que
permitam que o in-justo aparea como tal. Apenas a fundamentao e
justificao sistemticas dessas concepes da justia podem, contudo,
ser chamadas de cincia. Com isso, ela constri conceitos por meio do
pensamento. Esses conceitos so metodicamente conduzidos, no curso
Teoria de julgamentos, a uma unidade sistemtica fundamentada, uma teoria.
Edmund Husserl (1859-1938) resume, acertadamente, esse processo:
"Ao conceito de cincia e sua tarefa pertence, contudo, mais que o mero
saber [ . . ] essncia da cincia pertence [ ... ] a unidade do contexto de
.
2 TEORIA DA CIlNCIA DO DIREITO 43

fundamentao, no qual, juntamente com os conhecimentos individuais,


tambm as prprias fundamentaes e, com elas, tambm os mais ele
vados complexos de fundamentos, a que ns chamamos teorias, contm
um a unidade sistemtica" (Husserl, 1992, p. 14 et seq.).
A partir do contexto de surgimento como normas jurdicas ou jul- Contexto de
ga dos isolados, a Cincia do Direito transporta o Direito para um contexto fundamentao
de fundamentao. A sistemtica desse contexto de fundamentao no
acompanha necessariamente as decises legislativas, judiciais e afins, mas
decorre dos conceitos fundamentais eleitos pelo cientista. Essa sistemtica
no , porm, atemporal. Pelo contrrio, os conceitos fundamentais so
tambm posteriormente desenvolvidos, e novos conceitos so intro-
duzidos, conforme Ernst Cassirer (1874-1945) (Cassirer, 1994, p. 18).
Portanto, cincia deve ser compreendida, aqui, como a atividade
direcionada ao conhecimento de seu respectivo objeto. Esse conhecimento
no acontece "intuitiva" ou ingenuamente, mas apoiado em princpios,
cuja unidade sistemtica fundamentada enquanto teoria e, nessa medida,
construda de maneira autocrtica. Seu objetivo so conhecimentos
verdadeiros sobre experincias. Meio para a crtica o proceder metdico.
Ela conhecimento da verdade guiado por mtodos. A verdade no
simplesmente "achada" em um lugar qualquer, mas proporcionada pela
atividade do julgar. Para ser concebvel, esse julgar deve justificar a si
mesmo. Essa justificao acontece por meio de fundamentaes sobre
determinados mtodos.
A peculiaridade da Cincia do Direito - no da cientificidade -
Objeto de
decorre do seu objeto de pesquisa. Objeto de conhecimento e forma conhecimento
cientfica no se posicionam, nesse contexto, completamente isolados um
diante do outro, mas se influenciam mutuamente: a Cincia do Direito
no cincia por excelncia, mas desenvolve determinadas colocaes
de problemas e mtodos com os quais ela pode compreender adequa-
damente seu objeto.

2.2.3 A cientficidade da Cincia do Direito


2.2.3.l Construo de teorias na Cincia do Direito
"Deve-se ter hipteses e teorias para organizar seus conhecimentos,
seno tudo fica como mero cascalho, e tais doutos h aos montes", escreve
Georg Chr. Lichtenberg (1742-1 799) (Lichtenberg, 1994, J 342, p. 704) .
Teorias servem para ordenar o saber, tambm na Cincia do Direito.
Teorias so ligaes sistemticas de conceitos a concepes sobre
objetos de conhecimento. Um importante critrio para a validade de uma
teoria a sua ordem sistemtica, que, em todo caso, deve ser livre de
contradies (Dreier, 1981, p. 29). Se suposies empricas forem tomadas
'
como base - p or exemplo, suposies sobre a eficcia ftica do Direito
-, elas devem ser verdadeiras (Alexy, 1979, p. 357 et seq.).
44 STEPHAN KIRSTE INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO

J que, sob esses requisitos, resultados irrazoveis quanto ao


contedo permanecem sempre sendo possveis, Robert Alexy desen
volve, em sua Teoria da Argumentao Jurdica, critrios adicionais para
discursos racionais na Jurisprudncia. Incluem-se, entre eles: a intro
duo de conceitos e a sua vinculatividade devem ser fundamentveis.
Se ordens de conduta, ou seja, sentenas normativas devem ser obtidas
a partir da teoria, necessrio fundamentar o tratamento diferente de
pessoas. Aquele que sugere uma tal regra deve, hipoteticamente, estar
preparado para, igualmente, submeter-se a ela (Alexy, 1979, p. 32 e 427
et seq.; Neumann, 2008, p. 233 et seq.).
Immanuel Kant cita a universalidade como outro critrio para
a cientificidade: "Denomina-se um compndio, ainda que de regras
prticas, teoria, se essas regras so pensadas como prindpios em uma
determinada universalidade [ . ]" (Gemeinspruch, p. 127). A capacidade
..

de reproduo do objeto no critrio necessrio da cincia. O fato


de que a Cincia do Direito constri uma teoria sobre uma lei ou uma
constituio determinada no impede, portanto, que ela seja compre
endida como cincia.
Constituies, leis, decises, casos constroem o ponto de partida.
Os princpios da deciso so destacados como sua racionalidade e so
empregados como fundamento de uma sistematizao. Teorias jurdico
cientficas referem-se, portanto, a normas jurdicas e decises vinculantes.
O conhecimento cientfico comea, assim, com o objeto limitado, conhece
esse objeto diante do pano de fundo dos princpios gerais e conduz, ento,
para alm desse objeto e o ordena em um contexto maior (Canaris, 1993,
p. 378) . ''Assim como o caos de percepes sensveis somente por meio
do conhecimento ordenado converte-se em cosmo, isto , em natureza
como um sistema unitrio", escreve Hans Kelsen acertadamente (Kelsen,
1960, p. 74), "do mesmo modo, toda a gama de normas jurdicas gerais
e individuais postas pelos rgos jurdicos, isto , o material fornecido
pela Cincia do Direito, somente por meio do conhecimento da Cincia
do Direito converte-se em um sistema unitrio, no contraditrio, em
um ordenamento jurdico".

2.2.3.2 A busca da verdade na Cincia do Direito


A Cincia do Direito visa aquisio de conhecimentos metdicos
verdadeiros sobre o Direito. Contudo, o que significa, neste contexto,
"verdadeiro" (Aarnio, 1979, p. 17 et seq.)?

1 . O objeto do predicado "verdadeiro"


Se, no 21 1 do Cdigo Penal Alemo (StGB), est previsto que
"quem matar algum, sem ser assassino, ser punido como homicida
com uma pena restritiva de liberdade no inferior a cinco anos", esta
no uma afirmao verdadeira sobre a punio ftica de homicidas.
2 TEORIA DA CINCIA DO DIREITO 45

Se cada homicida ser punido, algo que o legislador no pode saber.


A verdade no se relaciona com essa regra legal, qual a Cincia aspira.
Isso tambm se mostra no caso das assim chamadas fices. O 1923, II
do Cdigo Civil Alemo (BGB) dispe, por exemplo: "Aquele que, no
momento da abertura da sucesso, ainda no houver nascido, mas j tiver
sido concebido, ser considerado nascido antes do momento da abertura
da sucesso". Apesar de o herdeiro, de fato, ainda no ter nascido no
momento da abertura da sucesso, ele deve ser tratado como se nascido
fosse se, nesse momento, ele j houver sido concebido. Normas no
contm conhecimentos na forma de sentenas, mas de ordens, elas no
so descries, mas prescries (Kelsen, 1960, p. 76) .
Aquilo sobre o que a Cincia do Direito, contudo, pode formular
juzos , por exemplo, se duas normas jurdicas esto em contradio
uma com a outra, porque elas eventualmente determinam consequncias
jurdicas (por ex. punio - no punio) que se excluem mutuamente.
Do mesmo modo, ela poderia determinar que duas interpretaes de
uma norma jurdica no so conciliveis uma com a outra. As cadeias
argumentativas produzidas nas fundamentaes de julgamentos judiciais
podem ser avaliadas quanto ao seu grau de incerteza.

2. Teorias da verdade
O conceito utilitarista de verdade, que repousa sobre a utilidade de Conceito utilitarista
um conhecimento, no oferece nenhum auxlio, pois a utilidade de uma de verdade
teoria deve ser diferenciada de sua verdade. Como ns, ao menos aps
Niccol Machiavelli (1469-1527), sabemos, uma proposio pode ser til
ou servir ao interesse dos envolvidos, ainda que ela no seja verdadeira.
Mesmo o conceito pragmatista de verdade de Charles S. Peirce (1839- Conceito
1914) segundo o qual "The opinion which is fated to be ultimately agreed pragmatista de
to by all who investigate, is what we mean by the truth" 2 (Peirce, 1978, verdade
CP Vol. 5, 407), no convence: sem um critrio normativo que determine
qual consentimento, em qual processo, por qual pessoa suficiente, sua
correo ser deduzida do fato da existncia de um convencimento geral.
Teorias discursivo-teorticas consensuais da verdade (Kamlah, Teorias discursivo
Lorenzen, Apel, Habermas) levam isso em considerao. De acordo teorticas
com elas, "eu posso atribuir um predicado a um objeto se e somente se consensuais da
tambm qualquer outro que puder entrar em dilogo comigo atribusse verdade
o mesmo predicado ao mesmo objeto" (Habermas, 1971, p. 124). Tal
predicado seria, possivelmente, "verdadeiro". Tambm aqui se coloca,
entretanto, a questo: por que razo os participantes no devem chegar
a um acordo sobre a inverdade? Se no se presume que aquele que
concorda tem, ainda, outro acesso verdade, ento no se pode tambm

2 NT - Em traduo livre para o Portugus: "A opinio que est destinada a obter, finalmente,
o consentimento de todos que investigam o que chamamos de verdade".
46 STEPHAN 1(IR5Tll INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO

presumir que ele no estaria de acordo com a inverdade - por que ele
no deveria? Em ltima anlise, trata-se, ainda, apenas da validade de
proposies: a proposio daquele que a fundamenta de tal modo que
cada um possa concordar com ela vale como correta (Habermas, 1971,
p. 115). Com isso, no mbito da Cincia do Direito, a verdade, de fato,
desloca-se para perto da correo. Tambm o Direito vale porque, embora
nem todos, um relevante crculo de pessoas com ele concordou ou pode
concordar em um processo determinado.
Outra peculiaridade da Cincia do Direito deve ser, aqui, conside
rada. Nela, trata-se de produzir uma relao contextual sistemtica entre
os argumentos jurdicos. Por isso, defende, por exemplo, Aulis Aamoi
Teoria da coerncia (1937-) (1979, p. 165) a opinio de que a teoria da coerncia seria ade
quada Cincia do Direito. Uma proposio verdadeira, de acordo com
ela, se pertence a uma quantidade maximamente coerente de opinies
ou declaraes aceitas. A ele deve ser dada razo, na medida em que o
contexto sistemtico possui um grande significado em cada cincia e
tambm na Cincia do Direito. Entretanto, essa opinio desconsidera a
diferena entre a prxis jurdica ligada ao Direito positivo e a Cincia
do Direito, que a ultrapassa intelectualmente. A primeira se restringe ao
mbito do Direito positivo e argumenta a partir desse contexto. Tambm
a Cincia do Direito conhece o contexto sistemtico ou procura produzi
lo. Onde este no existe ou leva a resultados irrelevantes, ela critica o
Direito positivo.
Teoria da Procederia, ento, a teoria da correspondncia da verdade? Uma
correspondncia proposio verdadeira se a concepo nela contida corresponde ao
objeto, desde que o conhecimento tenha sido construdo de acordo com
determinadas regras do entendimento (Kant: KiV, p. 268)? Na filosofia
escolstica da idade mdia, isso se traduzia por: veritas est adaequatio
intellectus ad rem. Abstraindo da questo sobre o que "corresponder" deve
significar (cpia, imagem refletida etc.), o problema consiste no fato de
que j precisamos ter conhecido aquele com quem nosso conhecimento
deve corresponder, para que possamos indicar se e em que medida nosso
conhecimento coincide com o dele - um procedimento de evidente
circularidade. Sem referncia ao objeto, porm, um conhecimento cient
fico obviamente no pode ser tido como verdadeiro. O problema no
pode e no deve, nesta sede, ser tratado de maneira definitiva.
Uma nova incurso pelas teorias da verdade tambm no neces
sria, pois, em relao ao Direito, encontramo-nos em uma posio
especial. O Direito um produto do pensamento. Aquilo que falta ao
conhecimento da natureza caso pretendamos testar a correspondncia
entre conhecimento e objeto, nomeadamente, o conhecimento do objeto,
aqui, ns j possumos: os pensamentos daqueles que produziram o
Direito. Se, agora, modificarmos nossos conhecimentos at que possamos
reconstruir o objeto - o Direito - a partir de nossos prprios pensa
mentos, at a no h qualquer problema para a correspondncia entre
2 TEORIA DA CINCIA DO DIREITO 47

nosso conhecimento e o objeto: produzimos esse objeto com nossos


prprios pensamentos.
Desse modo, na Cincia do Direito, o pensamento conhece, ordena e
refina um objeto de conhecimento que foi, ele prprio, produzido intelec
tualmente - mesmo que por meio de outro sujeito. Seu objetivo no
0 conhecimento de um objeto pronto e acabado, equivalente natureza,
mas de um objeto ( co )produzido pela mesma capacidade humana que o
conhece (Somek, 2006, p. 19). No processo de produo do Direito rene
se ao pensamento, ainda, a vontade de contribuir para que a concepo
do Direito converta-se em uma validade como Direito positivo. A Cincia
do Direito, contrariamente, dirige-se prpria concepo do Direito,
procura reconstru-la, esclarec-la, refin-la e sistematiz-la.

2.2.3.3 Construo do sistema na Cincia do Direito


Pertence cientficidade da Cincia do Direito o fato de ela ser Nenhum sistema
sistemtica. Ela no visa, contudo, construo de um sistema rodo- axiomtico
mtico que, a partir de premissas superiores, derive demais sentenas
(Otto, 1969, p. 497 et seq.). Ela parte, muito antes, do material jurdico
concretamente dado, e procura reduzi-lo a fundamentos e princpios ou
os desenvolve como pontos de vista unificadores. Nesse ponto, pode-se
falar tambm em um "sistema aberto", que deve estar aberto a novos Sistema aberto
conhecimentos (Canaris, 1969). Abertura do sistema cientfico significa
que a construo jurdico-cientfica do sistema no se fecha diante de
novas experincias, de novos problemas e conhecimentos. Seu sistema
no contrafactual no mesmo sentido em que o Direito vigente o : o
Direito no imediatamente modificado por novas experincias, mas
apenas se um processo legislativo formalizado j aconteceu.
Regras ou decises individuais so encaixadas nessa sistemtica. Por
este meio, a ausncia de contradies e a compatibilidade do Direito so,
em todo caso, produzidas no nvel cientfico e, at onde sua influncia
na prxis for suficiente, produzida tambm no nvel do ordenamento
jurdico (Canaris, 1993, p. 379). Com isso, a construo do sistema na
cincia preenche importantes funes para a prxis:
- Funo de desenvolvimento do Direito: a remisso a conceitos
fundamentais permite que se ofeream propostas de soluo para
a prxis, mesmo em casos nos quais ainda no exista qualquer
regra jurdica expressa;
- Funo crtica: a considerao do sistema pode mostrar que de
terminadas decises jurdicas talvez resolvam adequadamente
um caso individual, mas esto em contradio com princpios
fundamentais ou estruturas do sistema;
- Funo didtica: o volume de regras individuais do Direito no
se deixa nem transmitir nas aulas de Direito, nem ao menos des
vendar na prtica. Aqui, preciso a estrutura sistemtica, com
48 STBPHAN ICIRSTB INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO

a qual se pode, finalmente, resolver problemas, se uma regra


j encontrada no pode ser desvendada ou se no se consegue
lembr-la.

2.2.4 A qual grupo de cincias pertence a Cincia do Direito?


2.2.4.1 Cincia do Direito como Cincia do Esprito ou da
Cultura
O objeto da Cincia do Direito, o Direito, expresso da liberdade.
Ele se dirige ao homem, o qual deve (re)construir o Direito no caso
concreto e que no est, de modo algum, submetido a uma lei natural.
Correspondentemente, os fenmenos sociais devem ser compreendidos,
nas cincias do esprito, como expresso de intenes ou, como escreve
Wilhelm Dilthey: "O jogo das causas efetivadoras, como a natureza nos
dada, , aqui, suplantado pelo jogo dos motivos, dos fins" (Dilthey,
1982, p. 63).
Nessa medida, a Cincia do Direito Cincia do Esprito. Do mesmo
modo como o seu conhecimento produzido, tambm produzido
o conhecimento jurdico. Ele no preexistente. Essa gerao de co
nhecimentos sempre acontece de modo direcionado pelo mtodo. E, por
razes jurdico-estatais, deve ser assim tambm na aplicao do Direito.
Contudo, por meio do mtodo jurdico-cientfico, que ser trabalhado
adiante, a Cincia do Direito diferencia-se de outras cincias do esprito.

2.2.4.2 Cincia do Direito como Cincia Social


Se o Direito executado pelo poder estatal ou se se observam as
condies sociais de sua formao, ele pode, ento, certamente, ser
compreendido de modo social-cientfico. Eugen Ehrlich (1862-1922)
entendia que era preciso observar o jurista atuante, no o Direito morto
nos livros jurdicos, para saber o que o Direito (1988, p. 134). O Direito
se diferencia de outros objetos das cincias sociais porque ele pode
atuar contrafactualmente. Como Niklas Luhmann (1927-1998) escreve,
enquanto fatos fundamentam expectativas cognitivas que se modificam
diante de experincias contraditrias, expectativas normativas mantm
se mesmo que a realidade as contradiga. Aqui se encontra, porm, uma
peculiaridade do Direito diante dos objetos das cincias sociais .
. Sociologia emprica Outros a aproximaram decididamente de uma Sociologia emprica,
especialmente nos anos 70 do ltimo sculo (Draht, 1977). Explorar a
Cincia do Direito de modo social-cientfico deveria, ento, possibilitar
a ela uma "ampliao de horizontes" atravs da considerao das
influncias e efeitos reais, fundamentos de legitimao da atividade
profissional e distncia crtica (Lenk, 1970, p. 273 et seq.) . A cincia
social-cientfica do Direito dirige-se, com este programa, no somente
contra uma compreenso puramente normativista do Direito, sob pena
2TEORIADA a@NCIA DO DIREITO 49

de desconsiderao dos fatos, como tambm contra uma compreenso


hermenutica no sentido acima mencionado, de Hans-Georg Gadamer.

2 .2 .4.3 Cincia do Direito como Cincia Normativa


Em relao aos objetos das cincias do esprito, que tambm tm a
ver com os produtos humanos, o Direito distingue-se por ser vinculante.
Com seus conhecimentos, a Cincia do Direito influencia a prtica
jurdica e tambm a poltica.
, portanto, sensato compreender a Cincia do Direito, com Hans
Kelsen, Karl Larenz (Larenz, 1991, p. 1 95 et seq.) e outros, como uma
cincia normativa. A norma jurdica, sua fundamentao, sua unidade
sistemtica e suas consequncias esto no centro dos interesses da Cincia
do Direito.

2.3 As subdisciplinas jurdico-cientficas


As subdisciplinas jurdicas podem, inicialmente, ser diferenciadas
pelo seu mtodo: as assim chamadas disciplinas dogmticas procedem
de acordo com mtodos jurdicos especficos e diferenciam-se, dentro
desse mbito, atravs dos diferentes tipos de Direito em Direito Pblico,
Civil e Penal. As disciplinas de base tm em comum com as disciplinas
dogmticas o objeto de conhecimento Direito; diferenciam-se delas,
entretanto, porque elas derivam seus mtodos a partir de outras cincias.

2.3.1 A dogmtica jurdica


2.3. 1 . 1 O conceito de dogmtica jurdica
No centro da Cincia do Direito est a dogmtica jurdica. Ela ex
plora o Direito com mtodos jurdicos especficos (Jestaedt, 2006, p. 17
et seq.). O que significa isso?

1. Dogmtica jurdica em sentido material


O conceito de dogma no se manifesta apenas na Cincia do Direito, Dogma
mas tambm na Teologia. Nem esta e nem a compreenso coloquial
("dogmtico") servem de base para o uso jurdico.
Dogmtica jurdica, em sentido conteudstico, designa os " dogmas" Teoremas do
ou teoremas do Direito positivo que esto por trs dos institutos jurdicos. Direito Positivo
Assim, fala-se de "dogmtica da propriedade", de "dogmtica da
autoria" ou de "dogmtica do ato administrativo". Esses teoremas emba-
sam as respectivas regras jurdicas - ou, mais frequentemente: o contexto
relacional das regras - e trazem tona sua ordem interna. Elas podem
ser o resultado de uma pesquisa cientfica ou de certas necessidades
prticas do trnsito. Idealmente, elas encaixam-se em um sistema de
OU STEPHAN KIRSTB INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO

conceitos livre de contradies, empregam uma terminologia unitria e


situam-se em contextos de derivao (Alexy, 1979, p. 313).
A dogmtica jurdica, por conseguinte, trabalha em grande medid a
com o conceito de verdade ligado ideia de coerncia (ver acima). Uma
deciso da prxis vale como dogmaticamente acertada se ela coincide
com os teoremas da dogmtica. Um argumento jurdico no provado
pela sua correspondncia com a realidade, mas pelo fato de que ele se
deixa deduzir de outros teoremas reconhecidos sem cair em contra
dio. Todavia, esse conceito coerente de verdade vale para a dogm
tica jurdico-cientfica apenas de maneira limitada. Esta pode chegar
ao resultado de que um determinado teorema no mais correto ou
adequado e, ento, modific-lo ou rejeit-lo. Com isso, ela reporta-se, no
entanto, a um argumento de natureza correspondente-teortica. Ela pro
duz, destarte, uma relao entre o teorema e a realidade jurdica ou social.
Por meio de sua abstrao e sistematizao, esses teoremas preen
chem diferentes funes.
Funo de (i) Os teoremas servem orientao. A compreenso de regras
orientao individuais concretas demanda e tambm facilitada pelo conhecimento
dos contextos de sentido nos quais essas regras encontram-se . Tais
teoremas do contornos ntidos a conceitos, de modo que se torna
claro se fatos enquadram-se neles ou no. Um grande nmero de tais
teoremas trazido do Direito Romano. Sentenas como "dolo agit, qui
petit, quod statim rediturus est" (correspondentemente: com dolo age
aquele que reivindica para si algo que ele imediatamente deve restituir)
no so somente racionalmente fundamentadas; elas tambm foram
historicamente comprovadas, de modo que possuem uma presuno de
correo. Nessa medida, a dogmtica fonte de conhecimento jurdico,
mas no uma fonte do Direito que surge com vinculao jurdica.
Delimitao entre (ii) Esses teoremas permitem a delimitao entre argumentaes
argumentao fundamentadas e no fundamentadas. Isso corresponde, tambm, a
fundamentada e uma funo tradicional. Nas escolas filosficas antigas, os adeptos de
no fundamentada diferentes correntes podiam ser identificados por meio dos teoremas
fundamentais aos quais se reportavam. Isso diz respeito a culturas
jurdicas e escolas cientficas. Tambm na dogmtica jurdica contempo
rnea, diferentes culturas jurdicas podem ser, por este meio, reconhe
cidas. Isso vale, por exemplo, para o princpio da abstrao entre o
negcio jurdico obrigacional (Verpflichtungsgeschii.ft) - por exemplo,
contrato de compra e venda de um automvel - e o negcio jurdico com
eficcia real (Verf.gungsgeschii.ft) - cumprimento do contrato de compra
e venda pela transmisso da propriedade do automvel pactuado3 - no
Direito Civil, que representa tal dogma da Cincia do Direito Civil alem.

3 NT - Enquanto o termo Verpflichtungsgeschiift , geralmente, traduzido por negcio (jurdico)


obrigacional, h certa controvrsia sobre a melhor traduo para Verfgungsgeschiift. Ovis
do Couto e Silva, por exemplo, sugere "negcio jurdico dispositivo" (Silva, C. C. (2007):
2 TEORIA DA CINCIA DO ommo 51
F'
t ------

(iii) Outra funo a simplificao da argumentao. Via de regra, Simplificao da


ba sta, para uma argumentao jurdica racional, que ela se reporte argumentao
aos teoremas reconhecidos. Apenas casos atpicos e os mais novos
desenvolvimentos levam a uma ampliao dos teoremas tradicionais.
Argumentaes jurdicas no devem, por conseguinte, comear a cada
vez do zero, mas podem partir desses teoremas. As mltiplas exigncias
que os novos casos formulam para a prxis so, assim, limitadas. Por fora
de sua generalidade, esses teoremas no se modificam com cada modi
ficao do Direito. Pelo contrrio, o legislador orienta-se frequentemente
por eles, para, por este meio, proceder racionalizao. Problemas sociais
no so, assim, "refletidos" no Direito em sua integral complexidade,
mas traduzidos ou transformados em Direito de acordo com as regras
jurdicas e os teoremas da dogmtica (Luhmann, 1974, p. 50, 16).
(iv) Os teoremas servem estabilizao dos fundamentos das Funo de
decises. Uma consequncia disso , tambm, certa funo estabilizadora estabilizao
para a prtica decisria. Na medida em que ela revela pontos crticos dos
teoremas existentes e do Direito positivo, desenvolve alternativas e, de
modo geral, atualiza o Direito, ela tem simultaneamente uma:
(v) Funo progressista. Ela disponibiliza saber para a deciso de Funo progressista
casos e descongestiona, com isso, a prxis jurdica. Sua funo didtica a
exonera de um saber detalhado ou deixa que esses detalhes surjam, pela
primeira vez, com sentido. Ela fiscaliza as decises judiciais existentes
(funo fiscalizatria) e disponibiliza modelos de soluo (Alexy, 1979, Funo fiscalizatria
p. 326 et seq.).
(vi) Funo de igualdade. A performance sistematizadora da dogm Funo de
tica garante que, mesmo abaixo da igualdade legal, certa igualdade na igualdade
aplicao do Direito tenha lugar. So necessrios fundamentos racionais
e, com isso, livres de arbitrariedade, para que o desprendimento dos
dogmas seja possvel.

A obrigao como processo. Rio de Janeiro: Editora FGB); Jayme/Neuss indicam, por vez,
"negcio jurdico com eficcia real" (Neuss, J.J. (2012): Deutsch-Portugiesisch. Mnchen:
Beck, C H.). Entendo que a simples adoo de uma ou de outra terminologia no resulta,
por si, em maior ou menor grau de clareza semntica, j que nos encontramos diante de
institutos de Direito privado alemo que no encontram correspondncia no Direito
brasileiro. Por este motivo, seguem breves esclarecimentos. Nas relaes de Direito Civil
alems, a incidncia do princpio da abstrao (Abstraktionsprinzip) tem como consequncia
o fato de que, no caso de uma compra e venda de automveis, por exemplo, faz-se distino
entre dois tipos de negcios jurdicos: um negcio jurdico que gera uma obrigao causal,
derivada da celebrao do contrato de compra e venda, e um negcio meramente relativo
entrega dos bens (no caso, o carro e o dinheiro) cuja propriedade se acordou transmitir.
Ao primeiro tipo de negcio chama-se Verpjlichtungsgeschiift (negcio jurdico obrigacional),
ao segundo, Verfgungsgeschiift (negcio jurdico dispositivo, negcio jurdico com
eficcia real). Um dos principais reflexos da leitura que se faz do princpio da abstrao
e da consequente separao entre esses dois negcios jurdicos que, no Direito alemo,
via de regra, o Verfgungsgeschiift continua a valer entre as partes, ainda que haja vcio no
Verpjlichtungsgeschiift, o negcio jurdico obrigacional. No exemplo da compra e venda do
automvel, em princpio, a transmisso da propriedade do automvel ao comprador seria
vlida, ainda que houvesse vcio no contrato de compra e venda. A esse respeito: Mnchner
Kommentar zum BGB, 873, Rn. 16. ln: Gaier, R. ; Baldus, C. (Hrsg.): Sachenrecht 854 -
1296, Wohnungseigentumsgesetz, Erbbaurechtsgesetz. Mnchen: Beck, 2009.
52 STBPHAN KIRSTB INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO

Funo didtica (vii) Funo didtica. Dogmas devem construir o fundamento de


sistemas doutrinrios. A partir deles, o contexto relacional de sentenas
jurdicas pode ser esclarecido e transmitido. Por meio deles, a matria
jurdica diferenciada e dispersa em leis pode ser sintetizada, ordenada
e se tornar, com isso, passvel de ser ensinada.

2. Dogmtica jurdica em sentido formal


Dogmtica jurdica em sentido formal designa no os teoremas,
mas a atividade cientfica a eles relacionada. Robert Alexy distingue
trs atividades da dogmtica jurdica: a dimenso descritivo-emprica, a
dimenso lgico-analtica e a dimenso normativo-prtica. A dogmtica
jurdica dirige-se ao Direito vigente e no tematiza as condies de
possibilidade de seu conhecimento. Immanuel Kant j havia evidenciado
Dimenso essa dimenso descritivo-emprica para a dogmtica em geral: "Dogma
descritivo-emprica tismo , por conseguinte, o processo dogmtico da razo pura, sem crtica
precedente de sua prpria capacidade" (Kant KrV, p. 36, conferir tambm
Kraft, 1930, p. 29 et seq.). A dimenso descritivo-emprica tem a funo
cientfica antes preparatria de descrever decises jurdicas prticas do
legislador, da administrao ou do julgador. A dogmtica jurdica refere
se, assim, s atividades centrais da Cincia do Direito, quais sejam, a
descrio do Direito vigente, sua interpenetrao conceituai-sistemtica
e a elaborao de propostas de soluo (Alexy, 1979, p. 308).
Dimenso lgico No centro da dimenso lgico-analtica est a interpenetrao
analtica conceituai-sistemtica da assim preparada matria do conhecimento. A
dogmtica jurdica examina a sistemtica tanto das regras jurdicas umas
em relao s outras como tambm em sua relao com prinpios hierar
quicamente superiores. Ela analisa, alm disso, o trabalho interpretativo
da prxis e o critica. Enquanto a crtica da prxis interpretativa limitada
por ela mesma sob a forma de ordens jurdicas (por exemplo: recurso de
reviso [Revision]4 verifica erro jurdico), a Cincia do Direito examina
possveis erros da prxis jurdica sob cada possvel ponto de vista. En
quanto, contudo, a "crtica" de um julgamento por meio do recurso de
reviso (Revision) pode levar sua anulao, a crtica cientfica no tem
qualquer efeito imediato sobre o processo, mas conduz, futuramente, a
uma modificao das decises judiciais, quando for o caso.
Entretanto, ao contrrio da prxis jurdica, a dogmtica jurdica
no fica estagnada diante de materiais jurdicos disponibilizados na
forma de constituies, leis, ordenamentos, contratos etc., os quais
ela interpreta, cujas lacunas ela preenche, mas faz sugestes para seu

4 NT - O recurso de reviso (Revision) alemo se assemelha, em muitos aspectos, ao Recurso


Especial endereado ao Superior Tribunal de Justia no Direito Brasileiro - este, inclusive,
foi inspirado na Revision alem. Para mais detalhes a respeito da Revision na literatura jurdica
alem, conf.: Rosenberg, L., Schwab, K.H. & Gottwald, P. (Hrsg.), 2010. Zivilprozessrecht,
Mnchen: Beck.
2 TEORIA DA CINCIA DO DIREITO 53

posterior desenvolvimento - argumenta "de lege ferenda" . Esta a Dimenso


dimenso normativo-prtica. normativo-prtica
Pode-se, resumidamente, dizer que a dogmtica jurdica possui uma Resumo
funo descritiva, interpretativa e sistematizadora do direito positivo e da
prxis jurdica e, finalmente, uma funo crtica, verificadora do processo
legislativo e da interpretao quanto a erros metodolgicos ou materiais
e direcionada ao aperfeioamento do Direito (Dreier, 1971, p. 58).

2 .3.1. 2 As subdisciplinas da dogmtica jurdica


A diferenciao entre as subdisciplinas dogmticas ocorre de acordo Diferenciao
com a matria jurdica qual se relacionam. de acordo com a
matria jurdica
1. A Cincia do Direito Pblico
A Cincia do Direito Pblico adaptou, aps algumas discusses, o Direito Pblico
mtodo jurdico geral s especificidades do seu objeto de conhecimento.
O Direito pblico compreende as relaes jurdicas nas quais, de
algum modo, figura como uma das partes o Estado ou uma unidade
administrativa descentralizada no exerccio da funo soberana. Com
isso, pertencem ao Direito pblico tanto as relaes entre o Estado ou
tambm setores independentes da administrao, por exemplo, as
cmaras e os cidados, quanto as relaes jurdicas entre Estados. O
Direito pblico , assim, Direito especial do Estado.
A Cincia do Direito Civil serviu, especialmente no sculo XIX, de
exemplo para a dogmtica jurdica em geral. Sua forma positivista, a
Pandectstica, que queria manter as influncias da poltica e do Direito
natural afastadas do Direito, encontrou reconhecimento no Direito pblico
tambm no mbito do positivismo do Direito do Estado de Paul Laband
(1838-1918) ou Carl Friedrich von Gerber (1823-1891). O isolamento do
Direito pblico em relao a seus fundamentos sociais e ideais, que, alm
do mais, ainda eram marcados por um forte estilo autoritrio, pareceu,
entretanto, j por volta do fim do sculo XIX, no mais ser adequado ao
seu objeto. Lorenz von Stein (1815-1890) j se lamentava: "ns no temos
qualquer Cincia do Estado, temos em nossas universidades, em seu
lugar, somente uma Cincia do Direito", e expressava, com isso, que a
"totalidade da Cincia do Estado" compreendia-se como uma doutrina
do Estado abrangente, interdisciplinar. Para os aspectos polticos do
Estado, construiu-se uma disciplina fundamental prpria, a "Teoria Geral Teoria Geral do
do Estado" (Jellinek, 1959). Tambm esta foi, nos ltimos anos, objeto Estado
de severas crticas, devido sua orientao interdisciplinar (Schuppert,
2003, p. 17 et seq.). Por outro lado, sob a acusao de perda de contato
com a realidade, a interdisciplinaridade vem sendo ainda mais deman
dada. Esse dilogo , ao mesmo tempo, expresso do esforo para que
se alcance um mtodo prprio do Direito pblico.
54 STEPHAN KIRSTE INmODUO FILOSOFIA DO DIREITO

Doutrina do Direito A doutrina do Direito do Estado tem a ver com o Direito da organi
do Estado zao do Estado, com os direitos fundamentais e com o Direito Constitu
cional Processual. De acordo com o nvel hierrquico das normas em
questo, pode-se acentuar especialmente a Cincia do Direito Consti
tucional dentro da doutrina do Direito do Estado (Schlink, 2007, p. 157
et seq. ). Tambm a Cincia do Direito do Estado comporta-se como disci
plina dogmtica, de acordo com mtodos jurdicos, como ser abordado
mais abaixo. A doutrina do Direito do Estado , em vista dos princpios
que nela tipicamente se manifestam, especialmente dependente do
conhecimento de disciplinas fundamentais. Isso vale tanto para o mbito
do Direito da organizao do Estado (conceitos como: "democracia",
"Estado de Direito", "bem comum" etc.) como para o mbito dos direitos
fundamentais ("dignidade do homem", "liberdade", "igualdade").
Cincia do Direito Em segundo lugar, pertence Cincia do Direito Pblico a Doutrina
Administrativo do Direito Administrativo ou Cincia do Direito Administrativo, in
com incluso da cluindo a Cincia do Direito Social. Seu surgimento estreitamente
Cincia do Direito vinculado questo de um mtodo independente para o conhecimento
Social da Administrao e de seu Direito (Vo.Bkuhle, 2006, n. 1 ) . controverso se
a Cincia do Direito Administrativo deve ser concebida, antes, como uma
cincia descritiva, relativa a tarefas, ou como uma cincia caracterizada
por mtodos sistemtico-jurdicos, orientada para formas de ao jurdicas
(Mollers, 2006, n. 40 et seq. ) . Objeto da Cincia do Direito Administrativo
, de todo modo, o Direito Administrativo, que se nutre das fontes
genericamente vinculantes de lei, prescrio jurdica, estatuto, instrues
administrativas e de uma srie de formas de contratos ou semelhantes a
contratos. A Administrao serve-se, para o cumprimento de suas tarefas,
no somente do Direito Administrativo pblico-jurdico, mas tambm
do Direito privado, age conforme ao Direito ou de modo puramente
factual. A perspectiva institucional procura integrar essas dimenses da
Administrao. Esses desenvolvimentos mais recentes so examinados
Dogmtica por uma disciplina fundamental prpria, a Dogmtica Administrativa.
Administrativa Ela expresso da forte demanda por pesquisa interdisciplinar no
mbito do Direito Administrativo, que j desde os anos 90 do ltimo
"Nova Cincia sculo conduziu a uma recepo de provocaes econmicas ("New
do Direito Public Management") e poltico-cientficas ("Governance" ) ("Neue
Administrativo" Verwaltungsrechtswissenschaft", Vo.Bkuhle 2006, n. 15 et seq.).
Cincia do Direito A Cincia do Direito Europeu assume uma posio especial. A
Europeu Unio Europeia no um Estado. Consequentemente, o Direito a ela
relativo no pode, apesar de todas as similaridades, ser pesquisado como
um Direito estatal. J a questo da "Constituio" europeia e do poder
constituinte deve ser observada sob uma luz diferente do que ocorre no
caso do Estado Nacional, pois, em todo caso, no h, do mesmo modo,
um povo do Estado europeu (Augustin, 2000). Grandes partes do Direito
Europeu so destinadas a produzir efeitos sobre o Direito nacional. Ainda
mais fortemente do que no caso do Direito pblico nacional, a Cincia
2 TEORIA DA c1aNcIA DO DIREITO 55

do Direito Europeu deve, portanto, pensar em hierarquias das normas.


Precisamente atravs dos mtodos da Cincia do Direito Europeu,
demonstra-se que, aqui, diferentes culturas jurdicas encontram-se umas
com as outras, complementam-se e promovem seu desenvolvimento
posterior - nem sempre livre de tenses (Mller/Christensen, 2003).
O carter do Direito comunitrio, que deve ser compreendido de modo
fragmentrio, dinmico e sempre em conjunto com o Direito nacional
dos Estados-membros, faz, alm disso, exigncias claramente maiores ao
trabalho de sistematizao do cientista do Direito (Pernice, 2007, p. 234 et
seq.; von Bogdandy, 2001, p. 3 et seq. ) Essa dinmica demanda, simulta
.

neamente, a considerao do contexto social do Direito Europeu por meio


de abordagens interdisciplinares (Haltem, 2007, p. 8 et seq. Schuppert/
Pemice/Haltern, 2005). O Direito Comparado e, especialmente, tambm Direito Comparado
os idiomas comparados adquirem aqui um significado especial.
Como matrias fortemente direcionadas ao Estado, pertencem ao Direito
Direito pblico, finalmente, tambm o Direito Internacional e o Direito Internacional
Processual.

2. A Cincia do Direito Civil


A Cincia do Direito Civil adquire sua caracterizao especial Direito Civil
por meio de sua rea do Direito, o Direito vlido para particulares em
suas relaes bilaterais. Dentro dessa rea do Direito, pode-se, ento, Direito Privado
diferenciar o Direito Civil vlido em geral, para todos os sujeitos de especial
Direito privado, e o Direito privado especial, que vale para grupos
de trabalho ou de atividades especiais (por exemplo, empresrios:
Cdigo Comercial, Lei de Aes, Lei sobre as sociedades por quotas
com responsabilidade limitada; ou o Direito do Trabalho relativo aos
trabalhadores) .
Ainda que, no Direito Civil, por um lado, haja relaes legais de
crdito que existam independentemente da deciso dos envolvidos e que,
por outro lado, relaes de Direito Administrativo possam ser fundadas
tambm por meio de contrato, o carter fundamental do Direito Civil
mais fortemente marcado por relaes voluntrias do que o do Direito
pblico: as partes contratuais so fundamentalmente livres na forma de
seus acordos. Tambm a cincia deve considerar, aqui, a vontade das
partes contratantes ou, eventualmente, do testador, para, do mesmo
modo, levar em considerao a autonomia privada. Autonomia privada
Uma vez que a formao do Direito Civil, no sculo XIX, foi marcada
pelo pensamento liberal, o qual aspirava salvaguarda jurdico-estatal
de relaes comerciais livres, tambm as relaes jurdicas puderam ser
concebidas de uma maneira formalizada. Coaes e assimetrias sociais
foram, em um primeiro momento, amplamente ignoradas, na esperana
de que o mercado livre juridicamente protegido se encarregasse de
uma justa distribuio de posies jurdicas. Por meio da abstrao das
relaes sociais concretas, a Cincia do Direito Civil adquiriu um espao
livre, no qual ela pde constituir o Direito Civil com base em institutos
jurdicos amplamente formais como "sujeito de Direito", "manifestao
de vontade", "contrato" . O Direito Civil ganhou, assim, uma grande
medida de coerncia interna e preencheu a exigncia cientfica de
sistematicidade de uma forma exemplar tambm para outras cincias.
Esse mtodo foi formado especialmente por um ramo romanista da
Escola Histrica do Direito - por exemplo, Friedrich Carl von Savigny
(1779-1861) -, pela Jurisprudncia dos Conceitos da resultante - por
exemplo, Georg Friedrich Puchta (1798-1846) - e pela Pandectstica -
Bernhard Windscheid (1817-1892) -, cuja sistematizao jurdica foi
fundamento para o Cdigo Civil Alemo (BGB).
Apesar dessas contribuies, e embora ele mesmo tenha empregado,
em um de seus primeiros escritos, "mtodos da jurisprudncia dos
conceitos", Rudolf von Jhering (1818-1892) dirigiu uma ironia sarcs
tica contra essa abstrata Cincia do Direito Civil e voltou-se, com a sua
"Jurisprudncia finalista", para uma Cincia do Direito Civil sociolo
gicamente aberta (Adomeit, 1972, p. 509). Essa virada para a Sociologia
Escola do Direito seria, ento, concluda na Escola do Direito Livre, especialmente por
Livre Eugen Ehrlich (1862-1922). Mesmo que, para Ehrlich, ainda se tratasse de
uma ampliao das razes sistemticas da Cincia do Direito por meio da
considerao da realidade social do Direito, a tpica de Theodor Viehweg
(1907-1988), em conexo com Aristteles e Nicolai Hartmann (1882-1950),
coloca no lugar do sistema o problema como ponto central de referncia
do pensamento jurdico. Para a soluo de problemas jurdicos, as leis
contm, do mesmo modo que os teoremas da Jurisprudncia, pontos de
vista solucionadores - "Topoi" (Viehweg, 1974, p. 95 et seq.).
Pensamento Esses tipos de abordagens no suprimiram da dogmtica do Direito
sistemtico Civil, entretanto, o pensamento sistemtico; pelo contrrio, contriburam
para sua diferenciao, ou mesmo "cinzelagem" (Zllner, 1988, p. 86 et
seq.). Determinante para tanto foi o fato de que o pensamento sistem
tico est em melhor posio para evitar a arbitrariedade do que outras
estratgias da criao de precedentes. Alm disso, apenas o pensamento
sistemtico pode garantir a unidade de uma disciplina.
A necessidade de interdisciplinaridade parece ser - ao menos na
Alemanha - menos disseminada no Direito Civil geral clssico-liberal do
que em outras disciplinas dogmticas. Entretanto, a Sociologia Jurdica
Pesquisa dos fatos concentra-se, h muito tempo, sobretudo enquanto pesquisa do Estado
jurdicos de Direito, no Direito Civil. Foi, porm, especialmente a influncia de exi
gncias socioestatais do Direito Constitucional e do Direito Europeu (por
exemplo, proteo do consumidor) que conduziu, aqui, a uma abertura.

3. A Cincia do Direito Penal


Por meio de seu objeto de conhecimento, o direito do Estado san
o que se liga ao conceito de culpa, a Cincia do Direito Penal pertence
s cincias jurdicas pblicas.
2 TEORIA DA Cl!NCIA DO DIREITO 57

Contudo, h alguns anos foi lanada a pergunta: "a Doutrina do A Doutrina do


Direito Penal tornar-se- uma cincia?" (Hruschka, 1985, p. 7). Joachim Direito Penal
Hruschka identificou, com isso, deficincias na formao de uma tomar-se- uma
sistemtica dos conceitos fundamentais. Elas levaram-no constatao cincia?
de "que a Doutrina do Direito Penal no dispe, no momento, de uma
te oria bem ordenada, estruturada e abrangente sobre o mbito de seu
objeto" . Todavia, o objetivo de uma sistemtica para a cientficidade da Sistemtica
Doutrina do Direito Penal irrenuncivel. Tambm a prxis, que no
deve agir arbitrariamente, precisa de um determinado sistema para
evitar contradies (Langer, 1990, p. 440 et seq.). Hruschka recomenda
algo como um sistema de grupos de casos orientado a problemas, ao
qual, ento, as regras jurdicas referir-se-o.
Do "raio de ao espiritual" do Direito Penal, "da referncia a valores
e a normas do homem e do ser social at a constituio real do indivduo
e das relaes sociais" (Mller-Dietz, 1992, p. 106), decorre uma forte
necessidade de integrao de conhecimentos moral-filosficos (Neumann,
1991, p. 248 et seq. ) e sociolgicos Cincia do Direito Penal. A concepo
da "Cincia do Direito Penal completa" tambm deve proporcionar
essa integrao (Leferenz, 1981, p. 199 et seq. ), assim como a "completa
Cincia do Direito do Estado" no Direito pblico. A complexidade do
objeto teria conduzido, tambm aqui, a uma diferenciao, de modo que,
em todo caso, a questo das causas da criminalidade foi remetida a uma Criminologia
disciplina fundamental prpria, a criminologia. Em sua fundao, muito
mais orientada para as cincias da natureza, a criminologia emprega
mtodos filosficos, sociolgicos, psicolgicos e pedaggicos para poder
satisfazer a seu interesse por conhecimento, o conhecimento da realidade
social dos atos criminosos (Baratta, 1980, p. 112 et seq.). Hoje, a Fisiologia
da Mente demanda a assuno fundamental da liberdade como requi-
sito para a culpa e a punio (Hillenkamp, 2005, p. 313 et seq.; Lampe/
Pauen/Roth 2008).

2.3.1.3 As disciplinas fundamentais da Cincia do Direito


As disciplinas fundamentais da Cincia do Direito refletem as
normas jurdicas em seu contexto. So examinadas a relao da norma
jurdica com a sociedade, as valoraes da justia e do bem comum ou
de outros ordenamentos jurdicos. A produo dessas demais conexes
serve para uma melhor compreenso do Direito e de sua legitimao.
Seu mbito de conhecimento ultrapassa, com isso, o Direito vigente.
As disciplinas fundamentais podem ser diferenciadas tanto de
acordo com aspectos das prprias normas jurdicas como por diferentes
perspectivas de anlise. Enquanto a dogmtica jurdica examina normas
jurdicas em seu contexto, em grande parte sem o seu revestimento social,
as disciplinas fundamentais dedicam-se ao surgimento das normas
jurdicas possivelmente a partir da conscincia - Psicologia do Direito
58 STEPHAN KIRSTB INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO

-, anlise de sua estrutura e de sua justificao tica - Filosofia do


Direito - e sua eficcia social - Sociologia Jurdica.
As disciplinas fundamentais devem sua existncia a uma crescente
necessidade da Cincia do Direito por interdisciplinaridade. O Direito
no deve ser analisado apenas como uma relao contextual sistemtica
de regras; ele deve ser examinado de acordo com os diferentes fatores
de influncia e formas de efeitos. Essas influncias e efeitos so objeto de
outras cincias como a Filosofia, a Psicologia, a Economia e a Sociologia. A
Cincia do Direito tem, contudo, um interesse especial nos conhecimentos
dessas cincias. Esse interesse jurdico no conhecimento das outras
cincias toma vlidas as disciplinas fundamentais. Elas servem tanto para
a abertura da Cincia do Direito diante dessas cincias como para sua
delimitao. As disciplinas fundamentais da Jurisprudncia so, nesse
sentido, institucionalizaes jurdico-cientficas da interdisciplinaridade.
Relao com a Em seus mtodos, as disciplinas fundamentais relacionam-se s
Cincia do Direito cincias vizinhas; em seu objeto, contrariamente, Cincia do Direito.
e com as cincias Essa relao para com a Cincia do Direito e para com as cincias vizinhas
vizinhas proporciona s disciplinas fundamentais uma posio privilegiada.
Elas pressupem tanto o conhecimento jurdico-cientfico como os fun
damentos das cincias vizinhas. Enquanto disciplinas fundamentais
jurdico-cientficas, elas so muito mais direcionadas prxis do que
ocorre nas cincias vizinhas. Assim, trata-se, na Sociologia Jurdica, menos
do sistema jurdico como um subsistema funcionalmente diferenciado
da sociedade, e muito mais, por exemplo, de uma assimetria de poder
na concluso de contratos e suas consequncias sociais - mesmo que
isso dependa, em particular, da abordagem sociolgica.

2.4 Resumo
A Cincia do Direito o conhecimento do Direito orientado pelo
mtodo. Nesse objetivo do conhecimento, ela diferencia-se das prticas
jurdicas legislativa, judiciria, administrativa e da elaborao de normas
contratuais, que so direcionadas a decises. A Cincia do Direito deriva
sua cientficidade no do Direito como seu objeto de conhecimento, o
qual, frequentemente, no satisfaz aos critrios da sistemtica e de certa
objetividade, mas de seus mtodos de apurao da verdade. Os mtodos
so, porm, relacionados ao conhecimento do Direito e se adaptam a
esse objeto.
Disciplina nuclear da Cincia do Direito a dogmtica jurdica,
que procura conhecer o Direito com mtodos especificamente jurdicos.
Uma vez que o Direito advm de interesses sociais que so valorados
normativamente, e que ele produz efeitos na sociedade, a dogmtica
jurdica necessita do suporte das disciplinas fundamentais para a com
preenso de seu objeto. Entra em cena outra disciplina fundamental,
2 TEORIA DA c1aNCIA DO DIREITO 59

que examina os mtodos do pensamento jurdico. Passaremos a nos


dedicar a ela a partir de agora, no fechamento deste captulo sobre a
Cincia do Direito.

2 .5 Mtodos jurdicos
2 .5.1 Generalidades
O mtodo indica o modo pelo qual chegamos ao conhecimento. Ele
serve ao objetivo do conhecimento, que as cincias e a prxis perseguem
ao se ocuparem de objetos, e no ao objeto de conhecimento.
Desde que no possuamos qualquer conhecimento - evidncia
- imediato, esclarecedor de um objeto, precisamos adquiri-lo por meio
de esforos prprios. Para que isso no seja nenhum fazer subjetivo
puramente arbitrrio, mas um fazer consciente, necessrio o autoes
clarecimento e, eventualmente, a autocrtica quanto aos caminhos do
conhecimento (grego: he mthodos, "um caminho para"). Dessa forma,
a reflexo metodolgica permite a aquisio de um ponto de partida
seguro para o conhecer. Sem o pensamento orientado pelo mtodo, a
reconstruo acima ilustrada (p. 38 e 41) no seria possvel, e o benefcio
do conhecimento da Cincia do Direito estaria perdido.
Se o conhecimento esclarece-se sobre si mesmo, ele pode evitar que
algo irrefletido atinja o processo de conhecimento. O conhecer autocrtico
esbarraria em tal fenmeno irrefletido e trabalh-lo-ia intelectualmente
at que ele tivesse perdido seu carter de estranheza. Ren Descartes
(1596-1650) tinha, portanto, razo: "O mtodo precede toda a Cincia"
(Mund. sens. 23, V 2, 120 et seq. )
.

Para o Direito, isso deve ser ampliado: tambm na prxis jurdica, o Mtodo e prxis
mtodo precede a atividade. Precisamente no sentido oposto posiciona-se jurdica
Gustav Radbruch: "A interpretao , assim, o resultado [ . ], o meio da
..

interpretao somente ser escolhido depois que o resultado j estiver


assentado, os assim chamados meios de interpretao servem, na verdade,
apenas para posteriormente fundamentar, com base no texto, o que, em
complementao criadora do texto, j fora descoberto [ . . ]" (Radbruch,
.

1980, p. 181 et seq.). Entretanto, no recurso de reviso (Revision), julga


mentos so examinados quanto presena de erros jurdicos, nos quais
se incluem tambm erros quanto ao modo de pensar. Mesmo que o
julgador sustente que ele, primeiramente, alcanaria "intuitivamente"
seu juzo e, aps, o fundamentaria metodologicamente, no processo de
chegar a esse juzo, ele se deixa, no entanto, inconscientemente conduzir
pelos mtodos que aprendeu na graduao e que testou na prxis. O
mtodo , ento, habitualizado, torna-se um costume. O que sucede
deciso a reflexo desse mtodo. Ela , ento, esclarecida em uma viso
pragmtica, pra convencer as partes envolvidas no processo e no ser
suspensa em um procedimento recursai. A doutrina jurdico-cientfica