INTRODUCAO AO

ESTUDO DO DIREITO

MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO

2017
 MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO
Professor da Faculdade de Direito

AO ESTUDO DO DIREITO

Nenhuma parte desta publica9ao pode ser reproduzida por qualquer processo
electr6nico, mecanico ou fotogn'dico, incluindo fotoc6pia, xeroc6pia ou grava9ao, sem
autoriza9ao previa do editor.
Exceptuam-se as transcri9oes de curtas passagens para efeitos de apresenta9ao,
critica ou discussao das ideias e opinioes contidas no livro. Esta excep9ao nao
pode, no entanto, ser interpretada como permitindo a transcri9ao de textos em AADI
recolhas antol6gicas ou similares, da qual possa resultar prejuizo para o interesse EDITORA
pelaobra.
Os infractores sao passiveis de procedimento judicial, nos termos da lei. Lisboa I 2017
 PREFACIO

Demonstrando uma abertura de espirito notivel, a Faculdade

de Direito da Universidade de Lisboa, atraves do seu Conselho
Cientifico, hi muito considerou <lever a disciplina nuclear de
Introdu9ao ao Estudo do Direito ser ministrada por docentes
dos mais diversos Grupos, assim afirmando a unidade essencial
da Escola, bem como a riqueza complementar dos contributos
privatistas, processualistas, penalistas, historicistas, filos6ficos,
publicistas e economicistas para a compreensao do que e o Direito
e do papel que assume na Sociedade.
Fruto dessa visao, a inUrn.eros titulos, louvivel, dedicou o Prof.
Doutor Miguel Nogueira de Brito muito do seu labor ao ensino da
materia, que ora conhece a edic;:ao, de lic;:oes correspondentes ao
ensino te6rico.
Com uma propensao de fronteira entre o Direito Publico e a
Ficha Tecnica Filosofia do Direito, o autor percorre todas as principais temiticas
Titulo: de um curso introdut6rio, com natural elevac;:ao dogmitica, mas
Introdui;:ao ao Estudo do Direito
tambem com preocupa9ao pedag6gica, apresentando dados
AAFDL-2017 estruturantes, suscitando quest5es, estimulando a pesquisa critica
de alunos ou, mais amplamente, estudiosos e praticos do Direito.
Autor:
Tendo testemunhado, durante anos, as qualidades pessoais
Miguel Nogueira de Brito e academicas invulgares do Senhor Professor Doutor Miguel
Nogueira de Brito, designadamente na docencia da disciplina
AAFDL contemplada com as presentes piginas, e havendo acompanhado,
Alameda da Universidade - 1649-014 Lisboa com empenho, a genese desta obra, e com jubilo que saudo a sua
conclusao, felicitando o autor e a Escola que lhe permitiu realizar
Deposito Legal:
um sonho, que, ao fim e ao cabo, traduzia uma vocac;:ao de vida.
422495/17

ISBN: Marcelo Rebelo de Sousa

978-972-629-094-0

Fevereiro I 2017 5
 NOTAPREVIA

As pagmas que seguem correspondem ao texto, muito

desenvolvido e modificado, das aulas das disciplinas de Introdu9ao
ao Estudo do Direito I e II que durante anos, e sob a regencia
do Senhor Professor Doutor Marcelo Rebelo de Sousa, tive a
oportunidade de dar na Faculdade de Direito de Lisboa.
Ao Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa deve-se o
primeiro impulso para que estas li9oes sejam hoje publicadas.
A sua generosidade e o seu estimulo para que eu, enquanto seu
assistente, primeiro, e depois,ja professor auxiliar, seu colaborador
no ensino da disciplina, pudesse dar um rumo pr6prio as aulas
que me confiava, estao na origem direta do primeiro esbo90 do
texto que agora se apresenta ao publico. Isto explica tambem que
muitas das ideias adiante defendidas se inspirem no seu ensino,
particularmente no que diz respeito a teoria das fontes.
A segunda palavra de gratidao deve-se ao Pedro Mlirias. Para
alem de uma revisao de parte substancial do texto, muitas das ideias
aqui defendidas - certamente todas aquelas relativamente as quais se
tome mais dificil sustentar que estao erradas-nasceram de discussoes
com o Pedro Mlirias. Muitos dos temas adiante abordados seriam
tratados de modo diferente pelo Pedro Murias, mas o texto que agora
se publica nao seria o mesmo sem o seu valioso contributo.
Finalmente, uma palavra de agradecimento ainda ao Gorn;alo
Almeida Ribeiro e ao Luis Duarte d' Almeida, por terem lido partes
do texto e pelo muito que aprendi com as duas discussoes e escritos.
Naturalmente, nenhum destes agradecimentos me exime da
exclusiva responsabilidade pelo texto que segue.

Migu.el Nogu.eira de Brito

Lisboa, janeiro de 2017

7
 Introdu9ao ao Estudo do Direito

CAPITULOI
NOCOESEPROBLEMASELEMENTARES

1. Direito, direitos, interesse, norma, sistema e lei

Imagine-se que um automobilista se desloca por uma autoestrada

e, encontrando-se esta deserta, circula pela faixa da esquerda. Nao
totalmente deserta, todavia: um agente da Brigada de Transito
da Guarda Nacional Republicana apercebe-se do facto e aplica
uma multa ao automobilista em causa por viola9ao do artigo 14.0
do C6digo da Estrada, segundo o qual «sempre que, no mesmo
sentido, sejam possiveis duas ou mais filas de trdnsito, este deve
a
fazer-se pela via de trdnsito mais direita, podendo, no entanto,
utilizar-se outra se nao houver lugar naquela e, hem assim, para
ultrapassar ou mudar de direr;ao». Como se explica isto? Como se
explica que se fa9a valer um comando legal numa situa9ao em que
o respetivo incumprimento nao parece implicar prejuizo para nada
nem para ninguem?
Compreende-se que a existencia de uma conven9ao social,
segundo a qual se circula pela direita e se ultrapassa pela esquerda,
facilita o transito. Compreende-se tambem, no entanto, que a
mera existencia dessa conven9ao social nao e capaz de imprimir
a correspondente pratica a ideia de que e correto atuar sempre de
acordo com a conven9ao. Por que razao ha-de alguem contribuir
para uma melhor fl.uencia do transito, circulando pela direita
quando nao estiver a ultrapassar, se os outros o nao fazem, ou se
simplesmente nao houver, no momento, quaisquer outros? Parece,
com efeito, ser necessaria uma determina9ao de autoridade que,
simultaneamente, trate todos do mesmo modo e seja capaz de
otimizar o bem social de um transito fl.uente.
No exemplo indicado esta presente umarealidade, o Direito, que
regula o comportamento <las pessoas, atraves do estabelecimento de
9
Introdu9ifo ao Estudo do Direito
direitos e deveres, e tendo em vista perseguir objetivos que refletem
o que numa determinada sociedade organizada e entendido como
«born», ou «util», e <<justo».
1.1. Direito e interesse
0 que acaba de ser dito permite compreender uma fei9ao
pr6pria do direito e que consiste em este orientar-se entre os polos
da utilidade e do interesse, por um lado, e dos direitos e deveres,
por outro. Por outras palavras, as duas conce95es que se opoem
no campo da moral, isto e, o utilitarismo e o deontologismo, tern
ambas o seu lugar assegurado no dominio do direito. A conce9ao
utilitarista orienta-se por aquilo que e do interesse da coletividade;
a conce9ao deonto16gica orienta-se pelos direitos e deveres dos
individuos. 0 utilitarismo procura otimizar o bem-estar de todos
os afetados por uma decisao politica, enquanto o deontologismo
protege igualmente os direitos e deveres de cada um dos afetados
por essa mesma decisao. 0 direito procura uma integra9ao daquilo
que e considerado util no seio de uma sociedade, porque aumenta
o bem-estar dos seus membros, e daquilo que e justo, porque os
trata de modo igual1.
Algumas disposi95es centrais do Direito portugues parecem
exprimir esta mesma presen9a irredutivel dos direitos e dos
interesses como merecedores de prote9ao juridica. Assim, o artigo
483. 0 do C6digo Civil estabelece o dever de indemnizar de todo
aquele que, «com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito
de outrem ou qualquer disposi<;ao legal destinada a proteger
interesses alheios». Diz-se que ha ainda, neste segundo caso, uma
prote9ao indireta de interesses particulares sem envolver, no entanto,
a permissao de aproveitamento dum bem dirigida aos titulares de
tais interesses. Nessa medida, a viola9ao da disposi<;ao legal que
1Cf. Philippe Mastronardi, Juristisches Denken. Eine Einfuhrung, 2.a edi9ao,
Haupt Verlag, Bern/Stuttgart/Wien, 2003, pp. 273-277.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
protege os interesses de terceiros, embora sem reconhecer-lhes o
aproveitamento individual dum bem, fundamenta ainda o <lever de
indemnizar. Assim sucede, por exemplo, com aqueles casos em
que alguem falsifica um documento e, para alem de incorrer em
responsabilidade criminal, :fica obrigado a indemnizar os danos
resultantes. Diferentemente, se a protec;ao de interesses particulares
for meramente refiexa, nao existe sequer o <lever de indemnizar.
Assim, ninguem tern o direito a que os outros sejam vacinados,
sendo que a existencia de uma disposi<;ao que impoe a obriga9ao de
vacina9ao protege em primeira linha o interesse da saude publica e
s6 reflexamente o interesse de cada um em preservar a sua pr6pria
saude. Consequentemente, o facto de alguem nao se sujeitar a uma
determinada vacina, contra as regras em vigor sobre a materia, nao
da azo a um <lever de indemnizar2•
Numa materia diversa, o artigo 268. 0 , n. 0 4, da Constitui9ao
garante aos administrados a «tutela jurisdicional efetiva dos
seus direitos ou interesses legalmente protegidos». Nesta
sequencia, o artigo 2. 0 , n. 0 2, do C6digo de Processo nos Tribunais
Administrativos consigna que «a todo o direito ou interesse
legalmente protegido corresponde a tutela adequada junta dos
tribunais administrativos». Assim, se um vizinho meu constr6i
ilegalmente no seu terreno, desrespeitando as normas dos pianos
urbanisticos em vigor, embora nao viole o meu direito lesa um
interesse que e protegido por lei. Uma vez mais, o interesse em
que o meu vizinho nao construa ilegalmente esta subordinado ao
interesse da sociedade, o do ordenamento do territ6rio.
Ao mesmo tempo que exprime a contraposi9ao entre o que
e socialmente visto como um hem e o que e suscetivel de ser
individualmente apresentado como justo, a distin9ao entre interesse
e direito pode tambem ser entendida como opondo um uso mais
2
Cf. Adelaide Menezes Leitao, pp. 471-472; A. Menezes Cordeiro, Tratado
de Direito Civil, I, 4.a edi9ao refonnulada e atualizada, Almedina, Coimbra,
2012, p. 906. 11
Introdu9ao ao Estudo do Direito
frequente do «interesse» no sentido objetivo, enquanto o «direito»
inclui sempre um momento subjetivo, respeitante avontade do seu
titular3 • Assim, retomando os exemplos anteriores, ainda que nao
exista o direito a que os outros sejam vacinados, nao e de excluir o
direito de cada um a ser vacinado contra certas doen9as, se assim o
quiser. Do mesmo modo, cada proprietario tern o direito de construir
no seu terreno, respeitadas as regras urbanisticas aplicaveis.
A afirma9ao da presen9a irredutivel dos interesses e dos direitos
na linguagemjuridica, e, portanto, de um momento objetivo a par
de um momento subjetivo, permite-nos, antes de mais, admitir a
existencia de direitos sem que os mesmos visem tutelar um interes-
se objetivamente aferido, tal como nos permite admitir a existencia
de interesses juridicamente protegidos sem homenagem a qualquer
vontade de um sujeito. No primeiro caso, podemos pensar na
defesa do direito do proprietario da coisa inutilizada; no segundo,
na defesa dos interesses dos animais.
1.2. Direito objetivo e direitos subjetivos
Para alem disso, a tensao entre momento objetivo e subjetivo na
linguagem juridica permite-nos ainda dar conta de um uso desta
mesma linguagem a que tenho recorrido nas paginas anteriores:
trata-se do uso que opoe a palavra «Direito», com maiuscula, no
singular e por vezes seguido de um qualificativo nacional, como o
«Direito portugues» OU 0 «Direito frances», a palavra «direitos»,
com minuscula e muitas vezes no plural, normalmente atribuida
a pessoas individuais, como o direito de propriedade duma
determinada pessoa sobre a sua casa.
3 Sobre os sentidos possiveis da paiavra «interesse» no Direito, cf Pedro
Murias, "O que e um Interesse, no Sentido que Interessa aos Juristas?", in
Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jose Luis Saldanha Sanches, vol.
II, Coimbra Editora, 2011, pp. 829-857.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
Esta aqui em causa a oposi9ao entre Direito objetivo e direitos
subjetivos. Isto e, entre, respetivamente, o Direito portugues e os
direitos que cada portugues possa ter. No primeiro caso, temos o
Direito como ordem juridica (ou um sistema) composta por um con-
junto de normas juridicas validas num dado momento hist6rico e
num territ6rio determinado, normas que designadamente atribuem
direitos subjetivos e reconhecem interesses; no segundo caso, temos
os direitos como posi96es juridicas subjetivas que os seus titulares
podem fazer valer, normalmente atraves dos tribunais, e que resultam
para as pessoas das disposi96es do Direito em sentido objetivo. Cada
uma destas realidades sera objeto de tratamento aut6nomo mais
adiante, mas algumas precisoes introdut6rias podem ser desde ja
uteis.
Algumas das partes do direito em sentido objetivo sao muitas
vezes designadas como «institutos» ou «instituir;oes». Em
ambos os casos estamos perante a consolida9ao de conjuntos de
normas juridicas relacionadas entre si tendo em vista Uiua maior
unidade sistematica4 • Um exemplo disto mesmo e-nos dado pelo
casamento: nao e simplesmente possivel regular o casamento entre
duas pessoas com base apenas numa norma; o nosso C6digo Civil,
por exemplo, regula o casamento nos artigos 1587. 0 a 1795. 0 -D.
E ainda possivel distinguir entre «institutos» e «institui96es»,
uma vez que estas ultimas se apresentam como organiza96es de
pessoas e hens, tais como o Estado e outras pessoas coletivas,
como as associa96es ou as sociedades comerciais. Pelo contrario
aos «institutos» falta esta caracteristica organizacional, estando'
antes em causa a configura9ao juridica de factos sociais, como o
casamento, a propriedade e o contrato5 • Em ambos os casos, toda-
via, estamos perante conceitos que designam grupos de normas
4
Cf. Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie: Begriff, Geltung und
Anwendung des Rechts, 5.2 ed., Verlag C.H. Beck, Munique, 2010, p. 40.
5
Cf. Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., p. 41. 13
Introdu9ilo ao Estudo do Direito
que tern uma caracteristica comum importante: trata-se de permitir
estender e alargar as possibilidades de atuac;ao das pessoas
individuais.
Sem aprofundar para ja o conceito de direito subjetivo, importa
desde logo salientar que estamos perante poderes ou faculdades
juridicos, utilizando estas palavras no seu sentido mais amplo,
atribuidos as pessoas pela ordem juridica (isto e, pelo direito em
sentido objetivo) como um instrumento para a satisfac;ao dos seus
fins pr6prios. Uma importante func;ao do direito subjetivo consiste,
assim, em garantir a liberdade individual do seu titular. 0 grande
jurista alemao Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) afirmava,
com efeito, que «o direito serve a moral, nao enquanto executa o
seu imperativo, mas enquanto assegura o livre desenvolvimento
inerente a cada vontade individual» 6 •
Sera acertado dizer, para alem disso, que os direitos subjetivos,
na medida em que promovem a liberdade individual das pessoas,
desempenham ta..1Tibem a func;ao de desenvolver o bem-estar da
sociedade? A resposta a esta questao pode ser ilustrada atraves
do exemplo da «tragedia dos comuns»: se todos os pastores
utilizarem pastagens comuns para alimentar os seus animais, a
utilizac;ao intensiva que cada um deles e levado fazer, aumentando
continuamente os seus rebanhos para aproveitar a utilizac;ao sem
custo das pastagens, acabara por conduzir a destruic;ao do recurso
comum. Ha quern veja aqui uma razao para a constituic;ao de
direitos de propriedade sobre os terrenos onde se encontram as
pastagens, permitindo assim um uso mais racional dos recursos
naturais. Cada proprietario tern um maior incentivo em cuidar do
seu terreno do que cada um dos pastores que utiliza as pastagens
comuns se sente incentivado a tratar destas 7 • 0 problema com este
Cf. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, I,
<>
Berlim, 1840, § 52, p. 332.
7 Sobre isto, cf. Miguel Nogueira de Brito, A Justificagiio da Propriedade Pri-
vada numa Democracia Constitucional, Almedina, Coimbra, 2007, pp. 466-467.
Introdu9ilo ao Estudo do Direito
tipo de argumentac;ao consiste em esquecer que a altemativa ao
uso livre de um recurso por todos os membros de uma sociedade
nao consiste apenas na constituic;ao de direitos de propriedade
individual sobre esse mesmo recurso. Muitas outras hip6teses sao
de considerar, como a propriedade comum de um nfunero limitado
de pessoas que regulem entre si o uso de um bem.
Em suma, se e certamente possivel sustentar que a existencia de
direitos subjetivos individuais e uma forma de promover a liberdade
dos respetivos titulares, ja se toma mais dificil pretender que
aquela existencia e tambem a base do hem comum da sociedade,
que resultaria da simples articulac;ao entre aqueles direitos.
1.3. Norma e sistema
Quando atras falamos do «Direito portugues», em sentido
objetivo, definimo-lo como um sistema juridico composto por um
conjunto de normas juridicas validas num dado momento hist6rico
e num territ6rio determinado. Na ideia de direito em sentido
objetivo estao assim presentes os conceitos de «sistema» e «norma»
enquanto polos agregador e individualizador, respetivamente, do
direito em sentido objetivo.
0 direito em sentido objetivo e, com efeito, composto por
normas (expressao aqui utilizada genericamente como sin6nimo
de regra, salvo especificac;ao em contrario) que por sua vez sao
expressas atraves de enunciados linguisticos contidos nas chamadas
fontes do direito. Temos assim a norma juridica enquanto realidade
concetual com um certo sentido e conteudo, e o suporte linguistico
0 problema de coordena9ao entre os membros de uma sociedade na utiliza9ifo
dos recursos materiais que e ilustrado no texto e que Adam Smith haveria de
fonnular atraves da ideia da «mao invisivel» (cf. A Riqueza das Nai;:oes, Livro
IV, Cap. 2) foi identificado por David Hume, Tratado da Natureza Humana,
tradm;:ao do original ingles, Funda9ao Calouste Gulbenldan, Lisboa, 2001
(1739), Livro III, Parte II, Sec9ao VII, p. 621. 15
Introdu9iio ao Estudo do Direito
dessa realidade. Com efeito, a norma juridica nao consiste num
objeto corp6reo, como uma mesa ou uma cadeira, suscetivel de
ser apreendido pelos sentidos, mas precisa de um portador, ou
de um suporte, capaz de a tomar reconhecivel ou percetivel. E
possivel, como se compreende, exprimir a mesma norma atraves
de diferentes enunciados. Assim, por exemplo, a norma que proibe
as agress5es fisicas pode ser formulada de diversas maneiras.
Segundo o artigo 143. 0 , n. 0 1, do C6digo Penal, «Quern ofender
O corpo OU a saude de OUtra pessoa e punido com pena de prisao
ate 3 anos ou com pena de multa». Segundo um outro modo de
exprimir a mesma norma, dir-se-ia <ill proibido a/ender o corpo ou
a saude de outra pessoa; quern violar esta proibir;:ao sera punido
com pena de prisao ate 3 anos OU com pena de mu/ta» 8•
Como adiante teremos oportunidade de desenvolver, parecem
estar presentes no conceito de norma os seguintes aspetos: a
generalidade de destinatarios, a previsao abstrata de um certo facto,
o estabelecimento de um.a consequencia associada a verifica9ao
em concreto de tal facto, o sentido de um <lever ser inerente a tal
consequencia.
Para alem da norma, como vimos, o direito em sentido objetivo
apela ainda aideia de sistema. 0 sistema consiste no todo ordenado
das normas juridicas e compreende duas dimens5es. Antes de
mais, temos o sistema extemo que consiste na ordena9ao das
normas juridicas segundo pontos de vista formais, com intuitos
essencialmente expositivos. A este prop6sito podemos falar da
divisao da ordem juridica em direito publico e direito privado, ou
da distin<;ao entre teoria geral, direito das obriga95es, direito das
coisas e demais disciplinas do direito civil no C6digo Civil. Neste
caso, ordenamos as normas juridicas segundo os temas materiais
que abordam. 0 que esta aqui em causa e pois muito simplesmente
uma apresenta9ao o mais clara e abrangente possivel das normas
juridicas.
s Cf. Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., p. 63.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
A compreensao do sistema extemo e auxiliada peio
conhecimento dos diferentes tipos de leis normalmente existentes
numa determinada ordem juridica. A este prop6sito cabe diferenciar
entre as no95es de c6digo, estatutos, leis organicas, leis avulsas ou
extravagantes.
Os c6digos sao leis em sentido material - isto e, nao
necessariamente leis emitidas pela Assembleia da Republica,
mas leis enquanto atos normativos ou disposi95es genericas
e abstratas, no sentido que adiante veremos - que regulam os
aspetos fundamentais de certa materia relevante da vida social ou
mesmo um ramo do direito, sendo elaborados segundo criterios de
sistematiza9ao e em obediencia a um piano unitario. Distinguem-
-se, deste modo, das simples compila96es de leis, como eram as
antigas ordena96es do reino, em que diferentes leis estao dispostas
por certa ordem, normalmente cronol6gica, mas sem obediencia
a um plano previo. Ao mesmo tempo que tern subjacente uma
elabora9ao e re:flexao doutrinarias mais ou menos aprofundadas,
os c6digos facilitam a constru9ao dogmatica do direito, ao por em
evidencia os principios comuns e os nexos funcionais 9, atraves da
inclusao de <<partes gerais», cujas disposi95es sao aplicaveis em
diferentes areas. Deste modo, o regime do «neg6cio juridico»,
contido no Livro I, sob a epigrafe «Parte Geral», e aplicavel
aos contratos regulados no Livro II, respeitante ao <<Direito das
Obrigar;:oes», mas tambem ao casamento, previsto no Livro IV,
<<Direito da Familia», e ao testamento, regulado no Livro V, sobre
<<Direito das Sucessoes».
As leis extravagantes ou avulsas come9aram por ser aquelas que
nao se encontravam incluidas nas compila9oes de leis, designando
depois estas express5es todas aquelas leis que introduzem
9
Cf. Pires de Lima e Antunes Varela, No9oes Fundamentais de Direito Civil,
vol. I, 3.a ed., Coimbra Editora, 1954, p. 77; Baptista Machado, Introdu9ao ao
Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1983, pp. 99-100. 17
Introdw;:ifo ao Estudo do Direito
altera9oes nas matfaias regu.ladas pelos c6digos, sem se integrarem
no seu seio. Assim, por exemplo, a materia do arrendamento foi
durante muito tempo objeto de legislac;ao avulsa ou extravagante,
s6 muito recentemente voltando a ser integrada no C6digo Civil.
Os estatutos sao as leis materiais que regulam por forma
sistematica e unitaria uma determinada atividade, carreira ou
profissao. Como exemplos, podemos apontar o Estatutos dos
Magistrados Judiciais, o Estatuto da Ordem dos Advogados, o
Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Fun9oes
Publicas, o Estatuto do Aluno, o Estatuto da Carreira Docente, etc.
As leis orgamcas, por sua vez, sao as que organizam e regulam o
funcionamento e atividade de uma entidade publica. 0 conceito
corresponde parcialmente ao conceito de lei organica adoptado nos
artigos 164. 0 e 166. 0 , n. 0 2, da Constituic;ao.
Um sistema extemo coerente assenta na existencia de c6digos
abrangentes, especialmente no dominio do direito privado, sendo
posto em causa pela «tendencia centrifuga» para a descodifica9ao 10,
atraves da multiplica9ao de leis avulsas e extravagantes.
Para alem do sistema extemo, existe ainda o sistema intemo. A
compreensao do que e o sistema intemo exige que comecemos por
perceber que subjacente a uma determinada disposi9ao legislativa
esta sempre uma inten9ao determinada do legislador, ou ainda um
determinado fun que justifica a disciplina normativa contida na lei.
Mas, ao mesmo tempo, o padrao de avalia9ao subjacente a uma
norma determinada transcende o piano individual da norma em
causa e insere-se numa dimensao de avalia9ao mais abrangente.
Ora, quando passamos do piano dos fins e valores subjacentes a
cada norma juridica individualmente considerada para o piano
da ordem juridica no seu todo devemos ter em mente o conjunto
de fins e valores subjacentes a todas as normas incluidas no
10 Cf. Ernst A. Kramer, JiJristische Methodenlehre, 3.a ed., Stampfli Verlag
AG, Berna, 2010, p. 91.
Introdu9ifo ao Estudo do Direito
ordenamento, caso em que falamos do sistema intemo da ordem
juridica11 • 0 que esta aqui em causa e compreender a unidade
de valor da ordem juridica, apresentada como ordem axiol6gica
estruturada em tomo de principios fundamentais, como seriam,
sem qualquer preocupac;ao de exaustividade, no caso do direito
constitucional, os principios da dignidade da pessoa humana e os
principios do Estado de Direito ou, no dominio do direito civil, os
principios da autodetermina9ao, da responsabilidade, da prote9ao
da confian9a, do respeito pela liberdade dos outros e da restituic;ao
do enriquecimento injusto 12 •
1.4. Direito e lei
0 artigo 9. 0 , n. 0 1, do C6digo de Processo Penal de 1987
estabelece que «Os tribunais judiciais administram a justi9a penal
de acordo com a lei e o direito». Esta contraposi9ao entre lei e
direito, que algumas Constitui9oes consagram expressamente 13 ,
exprime a convic;ao de que embora em geral a lei e o direito se
identifiquem, isso nao acontece necessariamente assim, uma vez
que o direito nao equivale asoma de todas as leis escritas aprovadas
pelos 6rgaos com competencia legislativa. Pode existir direito para
alem das leis, e esse direito tern as suas fontes, como veremos,
nao apenas no costume, mas tambem, e sobretudo (pelo menos
em sociedades como aquela em que vivemos ), na «ordem juridica
coma um todo conforme aConstitui9iio, coma um todo de sentido
11
Cf. Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., pp. 95-97;
Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento Sistematico e Conceito de Sistema na
Ciencia do Direito, introduc;ao e traduc;ao de A. Menezes Cordeiro, Fundac;ao
Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989, pp. 26 e ss. e 66 e ss.
12
Cf. Claus-Wilhelm Canads, Pensamento Sistematico e Conceito de Sistema
na Ciencia do Direito, ·cit., p. 80.
13
Assim, o artigo 20. 0 , III, da Lei Fundamental alema estabelece que «a
a
poder legislativo esta subordinado ordem constitucional; os poderes executivo
a
ejudicial obedecem lei e ao direito». 19
IntrodU<;iio ao Estudo do Direito
e que pode operar como corretivo da lei escrita; acha-lo e realiza-
-lo em decisoes e tarefa dajurisprudencia» 14 •
A formula «a lei e o direito» nao exprime, pois, uma
mera tautologia, mas antes uma relativizac;ao da vinculac;ao
do juiz a lei e essa relativizac;ao tern dois fundamentos, nao
incompativeis entre si: por um lado, a vinculac;ao dos juizes ao
direito corresponde a sua vinculac;ao a dignidade da pessoa
humana e aos direitos fundamentais, a que a pr6pria lei se acha
subordinada15 ; por outro lado, a vinculac;ao dos juizes ao direito
exprime ainda o desenvolvimento judicial do direito para alem da
lei. No primeiro caso, a relativizac;ao da vinculac;ao do juiz a lei
carece de justificac;ao nos principios e valores constitucionais; no
segundo caso, essa mesma relativizac;ao carece de ser justificada
atraves da metodologia juridica, pois de outro modo poderia ate
ser caraterizada, no limite, como uma usurpac;ao de poderes que
competem ao legislador.
2. Perspetivas intema e externa do Direito
Ha uma distinc;ao fundamental entre os pontos de vista externo
e interno da normatividade, em geral, e do direito, em especial1 6 •
Como ponto de partida, podemos afirmar que o paradigma da
perspetiva interna no direito e a posic;ao assumida por um juiz
quando decide e fundamenta a sua decisao; o paradigma do ponto
de vista externo e a posic;ao assumida por um soci6logo do direito
14
Cf Karl Larenz, Metodologi-a da Ciencia do Direito, tradu9ao de Jose Lamego
da 5.a edi9ao do original em lingua alema, 2.a ed., Calouste Gulbenkian, Lisboa,
1989, pp. 446-447; cf., ainda, Karl Larenz e Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre
der Rechtswissenschaft, red., Springer, Bedim, 1995, pp. 189-190.
15 Cf. Jorg Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, 2.a ed., Verlag C. H.
Beck, Munique, 2003, p. 6.
16 Sohre a distin9ao, cf. Pedro MUrias, "Weber e Hart sobre as Perspetivas
Externa e Interna: Uma Releitura", in Estudos em Homenagem ao Professor
Doutor Jose Manuel Servulo Correia, Vol. I, Coimbra Editora, 2010, pp. 105-121.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
que descreva as regras em vigor numa determinada sociedade. Na
verdade, as coisas sao algo mais complexas.
2.1. Explicar, compreender e atuar
0 fil6sofo do direito ingles Herbert Hart (1907-1992) referia-
-se ao ponto de vista extemo como o do observador, quer dizer
de alguem que <<pode, sem ele pr6prio aceitar as regras, afirmar
que o grupo aceita as regras, e pode assim referir-se do exterior
aos modos coma eles sao afetados pelas regras, de um ponto de
vista interno». Nesta acec;ao da perspetiva externa, podem ser
usados conceitos especificamente normativos, como «dever»,
«obriga9ao» ou «direito», mas sempre par referencia a quern
os usa na perspetiva interna. Ou entao, o observador pode nem
sequer referir-se, a partir de fora, ao ponto de vista interno do
grupo, contentando-se apenas «com a anota9ao das regularidades
de comportamentos observaveis em que consiste em parte a
coeformidade com as regras, e das demais regularidades, na
forma de rea9oes hostis, censuras e castigos com que os desvios
das regras sao combatidos» 17 •
Estes dois modos de equacionar a perspetiva extema
correspondem a usual contraposic;ao entre «explicac;ao» e
«compi;eensao». Existe, de facto, uma tradic;ao segundo a qual
os seres humanos e as sociedades pertencem a ordem natural e,
nessa medida, o metodo das ciencias naturais serve tambem as
ciencias sociais, uma vez que tambem estas tratam de explicar um
determinado objeto, seja ele a vida humana, a sociedade ou a ac;ao
humana. Para uma outra tradic;ao, as ciencias sociais estruturam-
-se com base num metodo interpretativo, segundo o qual o mundo
17
Cf. Herbert L.A. Hart, 0 Conceito de Direito, 2.a ed., com um p6s-escrito
editado por Penelope A. Bulloch e Joseph Raz, tradugao de A. Ribeiro Mendes,
Funda9ao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1996, p. 99. 21
 lntrodur,;ifo ao Estudo do Direito
social deve ser compreendido tomando como ponto de referenda o
seu interior e nao explicado a partir de fora 18 •
0 ponto de vista intemo, por seu tumo, e o daqueles que veem
as regras nao apenas como fontes de eventual puni9ao, mas como
razoes para atuar em conformidade. Eneste ambito que os conceitos
especificamente juridicos adquirem o seu sentido. Para os que
adotam a perspetiva intema, quer dizer, para os funcionarios, os
juristas e as pessoas particulares que usam as regras corno guias
de conduta da vida social, «a violar;ao da regra nao e apenas urna
base para a previsao de que se seguira urna rear;ao hostil, mas urna
razaO para a hosti/idade» 19 •
2.2. Observar e participar
Aponta-se a Hart o ter encarado a perspetiva intema apenas pelo
prisma da aceita9ao das regras, por quaisquer razoes ou mesmo
por nenhuma razao, sem incluir nela a argumenta9ao ou raciocinio
sobre as regras que valemnuma certa ordemjuridica20 • Em qualquer
caso, esta deficiencia nao se encontra, sem sombra de duvida, em
outros autores.
Assim, Robert Alexy, referindo-se a perspetiva intema como
a perspetiva do participante, afirma que esta e adotada por todo
aquele que participa na argumenta9ao levada a cabo num sistema
juridico sobre aquilo que e ai imposto, proibido OU permitido.
18 Cf. Martin Hollis, The Philosophy of Social Science: An Introduction, ed.
revista, Cambridge University Press, Cambridge, 2002, p. 16.
19
Cf. Herbert L.A. Hart, 0 Conceito de Direito, cit., p. 100.
°
2
Cf. MUrias, "Weber e Hart sobre as Perspetivas Extema e Intema: Uma
Releitura", cit., p. 110. Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and
Morality, 2.a edi9ao, Oxford University Press, Oxford, 2009, p. 155, afirma que,
segundo Hart, os juizes normalmente aceitam o direito: «Podem ter reservas
a
quanto justificabilidade moral do direito, mas mesmo assim aceitam-no e
aplicam-no pelas suas pr6prias razoes (salario, envolvimento social, etc.) ou
22
por nenhuma raziio».
lntrodw;ao ao Estudo do Direito
No centro da perspetiva do participante encontra-se o juiz. Ja a
perspetiva extema, por este autor designada como do observador, e
a adotada por todo aquele que nao questiona qual e a decisao justa
num determinado sistema juridico, mas apenas pretende saber
como de facto ai se decide e quais as consequencias que, para si ou
para outros, podem advir de tais decisoes.
Um exemplo desta perspetiva e o de um cidadao americano
negro que pretendesse fazer uma viagem a Africa do Sul, durante
o tempo do Apartheid, e quisesse saber de antemao com o que
poderia contar21 •
2.3. A perspetiva extema como propria das «ciencias auxiliares»
e a interna como inerente as «ciencias puras»
As perspetivas extema e intema tratam problemas diferentes. E
podem tambem ser encaradas de modo muito diverso. Em primeiro
lugar, podem ser entendidas em termos de dependencia da perspetiva
extema em rela9ao a perspetiva intema, a qual e, por assirn dizer,
anterior. A perspetiva extema regista o que de facto sucede quando
ha quern adote a perspetiva intema. Em segundo lugar, as duas
perspetivas podem ser entendidas de modo altemativo, no sentido
em que cada uma delas epr6pria de diferentes tipos de ciencia ou,
pelo menos, de diferentes modos de conhecimento.
De acordo com o primeiro modo de ver, «dada uma qualquer
pergunta que se cornpreenda ou adrnita vir a cornpreender, assume
a perspetiva interna quern lhe responda au tente faze-lo e quern aduza
argurnentos (razoes) emfavor da verdade aufalsidade de certa resposta.
Assume a perspetiva externa quern responda OU tente responder a
pergunta sabre quais as respostas dadas au os argumentos aduzidos
na perspetiva interna. A perspetiva externa depende de uma perspetiva
21 Cf. Robert Alexy, Begriff'und Geltung des Rechts, 4.a edi9ao, Verlag Karl
Alber, Friburgo, 2005, pp. 47-48. 23
 Jntrodur;iio ao Estudo do Direito
intema, trata as respostas e os argumentos coma acontecimentos, e
pode relaciona-los entre si ou com outros acontecimentos, acima de
tudo atraves da ideia de causalidade». Ainda segundo esta rnaneira
de ver, <<para a perspetiva extema, as respostas da perspetiva intema
acontecem ou nao, sao mais ou menos provaveis, sao raras ou
frequentes, e podem ser previstas, mas e irrelevante a sua verdade ou
falsidade, ou mesmo o seu sem sentido. A perspetiva extema tem uma
preocupa9ao com a verdade tao grande coma a intema, mas s6 com a
verdade das suas respostas, nao com a verdade das respostas dadas na
perspetiva intema»22 •
Este rnodo de entender a diferen9a entre a perspetiva externa
e a perspetiva intema tende a considerar aquela corno pr6pria de
ciencias «auxiliares» e esta corno inerente a ciencias <<puras»,
corno seriarn as ciencias naturais e, no caso que nos ocupa, o
direito. Assirn, o rnaternatico, o fisico, o bi6logo, o jurista adotarn
a perspetiva interna, enquanto o soci6logo e o historiador da
rnaternatica, da fisica, da biologia e do direito adotarn a perspetiva
extema em rela9ao a estas ciencias.
2.4. Physis e nomos
Mas fara sentido a aproxirna9ao que assim se estabelece entre
a perspetiva interna pr6pria do direito e a <las ciencias naturais? A
perspetiva externa torna-se em certa rnedida trivial, definida pela
acessoriedade relativarnente a urna perspetiva interna anterior, em
vez de um tra90 pr6prio de um tipo de conhecirnento que postula
urna separa9ao de principio entre o sujeito cognoscente e o objeto
do conhecirnento. Desta forrna, a perspetiva extema ea perspetiva
intema sao dissociadas da distin9ao, estruturante no pensarnento
ocidental desde os gregos, entre physis e nomos. A physis significava
22Cf. MUrias, "Weber e Hart sobre as Perspetivas Externa e Interna: Uma
24 Releitura", cit., p. 113.
Jntrodur;iio ao Estudo do Direito
as qualidades objetivas ou realidades independentes do rnundo
exterior e, logo, pressupunha o conceito de objectividade; por seu
turno, nomos dizia respeito a a<;ao hurnana, que e conhecida e
praticada subjetivarnente23 •
Ora, a verdade e que a disti..r19ao entre urna perspetiva externa
e urna perspetiva interna foi sempre pensada em estreita conexao
corn as distirn;oes entre physis e nomos. E esse precisarnente o
ponto de partida do segundo rnodo de entender tal distin9ao, a que
atras fiz referencia.
De acordo corn este segundo rnodo de ver, o direito nao adrnite urna
exterioridade do sujeito em rela9ao ao objeto do seu conhecirnento,
ao contrario do que sucede corn as ciencias naturais, ainda que neste
Ultimo dorninio aquela exterioridade seja cada vez rnais posta em
causa, pelo rnenos em certos dorninios, corno sucede corn a fisica
quantica. 0 bi6logo quer saber se a teoria esta certa ou errada, no
sentido de saber se exprirne adequadarnente urn estado de coisas
que ocorre no rnundo. 0 jurista quer saber sea sua resposta a urn
problerna ejusta, no sentido de saber se no rnundo algo deve ocorrer
segundo ele pensa. 0 jurista assume a pr6pria inten9ao do direito,
cornpreende, assirnila e atua o direito <<por dentro»; o «direito nao tern
no jurista tao-so o sujeito cognitivo que o detennina numa rela9ao de
transcendencia meramente objetiva ou de pura exterioridade, mas o
sujeito da sua pr6pria manifesta9ao consciente e explfcita»24 •
Este segundo rnodo de entender as perspetivas intema e
externa, de acordo corn o qual estas se relacionarn corn diferentes
tipos de saber, pode ser esclarecido corn base na distin9ao, ja
mencionada, entre observador e participante. A distin9ao entre
observar e participar prende-se corn a posi9ao adotada pelo sujeito
23
Cf. Marshall Sah1ins, The Western fllusion of Human Nature, Prickly
Paradigm Press, Chicago, 2008, p. 35; Leo Strauss, Natural Right and History,
The University of Chicago Press, Chicago, 1965, p. 90.
24
Cfr. Castanheira Neves, Relat6rio. Introdw;ii.o ao Estudo do Direito, polic.,
Coimbra, 1976, p. 21. 25

Jntrodufiio ao Estudo do Direito
cognoscente em rela9ao ao objeto do seu conhecimento, objeto
esse que e independente do sujeito no caso do observador e dele
dependente no caso do participante. 0 jurista nao encara o sinal de
proibi<;ao de fumar como um sinal de que os membros do grupo a
que se destina o sinal vao deixar de fumar, mas como um sinal para
que os membros do grupo, incluindo o jurista, se for o caso, deixem
de fumar, isto e, como uma razao para nao fumar em conformidade
com a norma que proibe o ato de fumar nas hip6teses nela previstas.
Nao basta, todavia, reconduzir as perspetivas extema e intema
aos pontos de vista do observador e do participante, respetivamente,
para perceber o completo alcance desta distin<;ao em rela9ao
ao direito. E necessario ainda ter presente as distin96es entre o
conhecer e o compreender, ambos ainda inseridos na perspetiva
extema, e o decidir aluz de normas, que constitui o aspeto central
da perspetiva intema.
A distin<;ao entre conhecer e compreender diz respeito a
atividade do sujeito, no sentido em que o conhecer visa a aquisi9ao
imediata de wli saber sobre um objeto corn base na estrutura do
nosso pensamento, enquanto o compreender caracteriza a aquisi<;ao
de um saber com base na intermedia9ao atraves da comunica9ao
linguistica. A distin9ao entre o conhecer e o compreender pode
ser formulada nos seguintes termos: «o que conher;o e aquilo
que eu posso ver, designar e classificar»; «O que compreendo
aquilo que posso partilhar com um outro sabre um objeto atraves
de palavras». Nessa medida, «compreender e conhecer atraves
da Zinguagem. O compreender relaciona-se com textos, sejam
e
eles escritos OU falados. Sempre que 0 que observado tenha de
ser traduzido na forma da linguagem para poder ser objeto de
saber torna-se necessario compreender declarar;oes para poder
chegar a conhece-las. Compreender e o conhecer que resulta da
comunicar;iio entre pessoas. A arte do compreender e a arte da
interpretar;iio»25 •
Cf. P. Mastronardi, Juristisches Denken, cit., pp. 28-29.
26 2s
Introdufiio ao Estudo do Direito
Todavia, o direito nao se caracteriza apenas pela sua
proximidade em rela<;ao ao compreender, nos termos expostos.
Para alem disso, enquanto numerosas ciencias tern como Unico
objetivo o conhecimento ou a compreensao hermeneutica, na
ciencia juridica esta ultima e apenas um meio para atingir um fim,
que consiste na decisao de quest6es juridicas26 • Com efeito, o juiz
e chamado a decidir se A matou B, se C incumpriu o contrato de
arrendamento celebrado com D, ao deixar de lhe pagar a renda. E
nao apenas decidir se estes factos ocorreram, mas tambem quais as
consequencias que dai advem. Podemos, assim, dizer que o direito
inclui: (i) a compreensao hermeneutica geral de textos e factos;
(ii) a abordagem especificamente juridica segundo as regras de
metodologia (que adiante estudaremos); (iii) a decisao juridica,
suportada em normas 27 •
A circunstancia de o direito se orientar para uma decisao
suportada em normas imp6e ainda a distin9ao entre descri9ao e
valora9ao: 0 jurista procede a«valorar;ao dos factos na perspetiva
da norma e a interpretar;ao da norma na perspetiva dos factos» 28 •
Deste modo, se o direito pressup6e a distirn;ao entre descrever e
valorar, nao postula certamente a sua separa9ao, como adiante
veremos.
Percebe-se agora que a perspetiva extema seja a do observador,
e que por sua vez e o ponto de vista adoptado por excelencia no
funbito das ciencias naturais, mas tambem o ponto de vista daquele
que pretende compreender uma realidade social, aceitando a
existencia de uma perspetiva intema mas colocando-se de fora
em rela9ao a mesma; por seu turno, a perspetiva interna e a do
participante, pr6pria do jurista, que nao se satisfaz com a mera
explica9ao de factos, nem mesmo com a compreensao do meio
26
Cf. P. Mastronardi, Juristisches Denken, cit., p. 55.
27 Cf. P. Mastronardi, Juristisches Denken, cit., p. 57.
28
C£ P. Mastronardi, Juristisches Denken, cit., p. 85. 27
 Introdu9ii,0 ao Estudo do Direito
social em que se insere, mas pretende decidir as questoes juridicas
que se lhe colocam.
2.5. As chamadas normativas «distanciadas»
As considera95es anteriores deixam, no entanto, um.a ambiguidade
latente: resulta delas que o jurista, em especial o juiz, nao se
limita a descrever, mas que a sua atividade consiste tambem em
prescrever. 0 que significa, neste contexto, prescrever? Significara,
necessariamente, a aceita9ao como born ou justo daquilo que se
compreende e interpreta, ea luz do qual se decide um caso? Dir-
-se-ia em tal contexto que adotar a perspetiva interna em rela9ao a
um.a norma constitui um sinal de apoio a norma em causa. Por outras
palavras, quern adota um.a perspetiva intema em rela9ao as normas
de um sistema juridico aprova moralmente o seu conteudo.
Ora, se pensarmos que isto e necessariamente assim e se, por
outro lado, pensarmos tambem que a perspetiva intema e essencial
a de:fini9ao do que e 0 direito, teremos resolvido 0 problema
da rela9ao entre direito e moral, estabelecendo uma conexao
necessaria entre ambas as realidades. Esta seria, sem duvida, um.a
forma expedita de resolver a controversia entre os defensores do
positivismo e do direito natural, a que adiante regressaremos. Em
qualquer caso, importa averiguar, desde ja, duas coisas: primeiro,
se a perspetiva intema e essencial a defini9ao do que e 0 direito;
segundo, se a ado9ao da perspetiva intema em rela9ao ao direito
implica necessariamente a aprova9ao moral do respetivo conteudo.
A primeira questao e facil de resolver: nao e possivel captar o
que e o direito sem recorrer a perspetiva intema. Nao e possivel
manter explica96es reducionistas das afirma96es ou proposi96es
juridicas, de acordo com as quais estas Ultimas se reconduzem a
afirma96es ou proposi95es de factos sociais, sem carater normativo.
Pelo contrario, os primeiros positivistas, como o ingles John Austin
(1790-1859), entendiam que as afirma95es ou proposi96es juridicas
28 eram afirma95es de facto, isto e, afirma95es sobre os comandos
Introdu9iio ao Estudo do Direito
ou desejos de certas pessoas em rela9ao a outras (por exemplo,
ordens do soberano em rela9ao aos seus subditos), ou sobre as
possibilidades de uma pessoa poder causar algum tipo de dano.
Simplesmente, as afirma96es normativas, isto e, as afirma96es
sobre os direitos e deveres das pessoas, nao podem ser reduzidas a
a:firma96es sobre as cren9as, atitudes ou a<;oes das pessoas.
0 que acaba de ser dito foi reconhecido pelas teorias positivistas
do direito mais elaboradas, desenvolvidas por fil6sofos do direito
como o austriaco Hans Kelsen ( 1881-1973 ), ou Herbert Hart. Assim,
Kelsen estabelece um.a diferen9a fundamental entre <<pensar as
relar;oes inter-humanas em questG.o normativamente, isto e, coma
deveres, poderes, direitos, competencias, etc., constituidos atraves
de normas juridicas objetivamente wilidas», ou pensa-las «coma
rela<;oes de forr;a, coma relar;oes entre individuos que comandam
e indivfduos que obedecem OU niJ.o obedecem - isto e, socio/6gica
e nao juridicamente» 29 • Hart, por seu tumo, afirma que o ponto de
vista extemo e 0 daquele que, «depois de ter observado durante
algum tempo o funcionamento de um sinal de trdnsito numa rua de
grande movimento, se limita a dizer que, quando as luzes passam a
encarnado, ha uma probabilidade elevada de que o trdnsito pare.
Ele trata a luz apenas coma um sinal natural de que as pessoas se
comportarao de certos modos, ta! coma as nuvens sao um sinal
de que vira chuva. Ao fazer assim, escapar-lhe-a uma dimensao
comp/eta da vida social daqueles que observa, uma vez que para
estes a /uz encarnada nao e apenas um Sina/ de que OS OUtrOS vao
parar: encaram tal coma um sinal para eles pararem, e, par isso,
coma uma razao para parar em conformidade com as regras que
transformam o ato de parar, quando a luz esta encarnada, num
padrG.o de comportamento e numa obriga<;ao»30 •
29
Cf. Hans Kelsen, Te,oria Pura do Direito, 2. a edir;ifo (1960), tradu9ao de
Joao Baptista Machado, 7.a edi9ao com revisao editorial e prepara9ao do indice
material e onomastico a cargo de Luis Duarte d' Almeida, Almedina, Coimbra,
2008, p. 247.
3
°Cf. Hart, 0 Conceito de Direito, cit., pp. 99-100. 29
 Jntrodur;ifo ao Estudo do Direito
A importancia da perspetiva intema para o direito manifesta-
-se em ser impossivel, sem pressupor essa mesma perspetiva,
distinguir um poder juridico dum poder simplesmente coercivo,
como aquele que pode ser exercido pelo chefe de uma quadrilha de
ladr5es sobre os seus membros, ou de todos esses membros sobre
as suas vitimas [cf. infra, Cap. V, 5., alinea a)].
Se a resposta a primeira questao deve ser dada no sentido
de que 0 direito nao pode prescindir da perspetiva intema, ja a
resposta a segunda questao atras enunciada se a:figura mais
complexa. A questao consiste em saber se a adoc;ao da perspetiva
intema implica necessariamente a aprovac;ao do conteudo da
norma juridica no plano moral. Nao se p5e em causa que os juizes
e todos aqueles que adotam a perspetiva intema aceitem muitas
vezes como moralmente correto o conteudo da norma com base na
qual resolvem o caso concreto. Mas sera que o fazem em todos os
casos? 0 que estarnos agora a discutir e se aqueles que adotam a
perspetiva intema encaram os cornandos juridicos corno comandos
rnorais e cornandos morais empenhados.
Neste contexto, Joseph Raz apontou a existencia de uma
terceira categoria de afirrna96es sobre o direito, distintas quer das
afirrna96es do ponto vista extemo que pretendem descrever praticas
e ai;:oes, atitudes e crenc;as relativas ao direito, quer das a:firma96es
do ponto de vista intemo que usarn as normas como um padrao para
avaliar o comportarnento e pressup5em a aceitac;ao dessas normas.
Segundo Raz, «[s]e as afirma9oes internas sifo carateristicas do
juiz e do cidadiio cumpridor das leis, esta terceira categoria de
afirma9iio e carateristica do advogado e do professor de direito
(que, e claro, proferem tambem muitas vezes afirma9oes internas
e externas), na medida em que niio estiio sobretudo preocupados
em aplicar a lei a si pr6prios ou a outros, mas em avisa-los sabre
o que devemfazer de acordo com o direito» 31 •
31 Cf. Joseph Raz, The Authority ofLaw, cit., p. 155; cf, ainda, idem, Practical
30 Reasons andNonns, 2.aedi9ao, Princeton University Press, Princeton, New Jersey,
Introdur;iJ,o ao Estudo do Direito
A terceira categoria de afirrna95es sobre o direito, que Raz designa
por afirrna96es «distanciadas» («detached legal statements»),
utiliza urna linguagem normativa, e por isso nao pode ser
caraterizada como envolvendo afirma95es extemas sobre o direito,
mas nao pressupoe que se aceite o conteudo moral das normas
juridicas, e por isso as afirrna95es distanciadas distinguern-se das
a:firrna96es intemas, entendidas como afirma95es «empenhadas»
sobre o direito.
Assim, teriamos: (i) as afirrnac;5es extemas sobre o direito, isto
e, «afirma9oes sabre as praticas e aroes, atitudes e cren9as das
pessoas em rela9iio ao direito» 32 ; (ii) a:firma95es intemas sobre o
direito, ou a:firrna95es normativas inteirarnente comprornetidas,
que implicam a adoc;ao e aceitac;ao das regras; (iii) afirrna95es
intemas «distanciadas» sobre 0 direito, isto e, «afirma9oes que
ocorrem sempre que uma pessoa aconselha ou informa outra sabre
a sua situa9iio normativa em contextos que tornam claro que o
conselho ou informa9ao e dado de um ponto de vista ou na base de
certas suposi9oes que niio siio necessariamente partilhadas pelo
locutor» 33 •
A formulac;ao deste terceiro tipo de a:firma95es sobre o direito
visaria superar as dificuldades criadas pelas explica96es reducio-
nistas das afirrna96es ou proposi96es juridicas, atras rnencionadas,
1990, pp. 170-177. Para uma critica destas afinna9oes «distanciadas», cf. Luis
Duarte d' Almeida, "Legal Statements and Normative Language", in Law and
Philosophy, March 2011, Volume 30, Issue 2, pp. 167-199.
32
Cf Joseph Raz, The Authority ofLaw, cit., p. 154.
33
Cf. Joseph Raz, The Authority of Law, cit., p. 156. Raz considera Kelsen
como o precursor deste tipo de afinna9oes «distanciadas» sobre o direito, ao
sustentar que «um anarquista pode, como jurista, descrever um Direito positivo
como um sistema de normas validas sem aprovar este Direito. Muitos tratados
nos quais uma ordem e descrita como um sistema de normas
constitutivas de deveres, poderes, direitos e competencias foram escritos par
juristas que politicamente desaprovavam essa ordem juridica» (cf. Kelsen,
Teoria Pura do Direito, cit., p. 247, nota 135). 31
 Introdur;lio ao Estudo do Direito
ao mesmo tempo que pennitiria nao fazer assentar toda a utiliza9ao
de linguagem normativa na aprova9ao do conteudo moral das
norm.as juridicas. 0 objetivo consiste em con:figurar as afirma95es
sobre o direito enquanto verdadeiras afirma95es normativas, em que
a linguagem normativa e usada com o mesmo sentido que ocorre
no contexto da moral (e, na verdade, em quaisquer outros contextos
normativos), e sem as distorcer enquanto puras afirma95es de
facto, mas, ao mesmo tempo, em manter a tese positivista - a que
Raz adere - de que aquelas afirma95es se fundamentam apenas
nas fontes, isto e, em factos sociais e sem necessidade de recorrer
a argumentos morais34 • Deve, pois, ser possivel exprimir as
proposi95es juridicas em termos de as mesmas afirmarem direitos
e deveres sem que isso implique uma aceita9ao do conteudo moral
<lesses mesmos direitos e deveres 35 • E este o problema a que as
afirma95es «distanciadas» visa dar resposta.
E, pois, porque considera que a perspetiva intema sobre o direito
implica uma aprova9ao do seu conteudo moral, que Raz e levado a
conceber uma perspetiva intema distanciada36 • A verdade, porem,
e que a perspetiva intema do direito nao implica necessariamente
uma aprova9ao moral do respetivo conteudo e e, em si mesma,
contraria aideia de afirm.a95es distanciadas OU nao empenhadas.
Segundo Raz, a aceita9ao plena de uma norm.a implica a
aprova9ao moral dessa mesma norm.a. E isto aconteceria porque
34 Cf. Joseph Raz, The Authority ofLaw, cit., pp. 158-159.
35 Cf. Luis Duarte d' Almeida, "Legal Statements and Normative Language",
pp. 173-174.
36
Raz nunca chega a afirmar que as afinna96es «distanciadas» sobre o direito
sao afirma96es segundo a perspetiva intema. Sustenta, todavia, que as afirma96es
«distanciadas» sao afinna96es normativas e sao ainda parasitarias em rela9ao as
afirma96es normativas fortes ou empenhadas, as quais sao obviamente proferidas
a partir da perspetiva intema (c£ Joseph Raz, The Authority of Law, cit., p. 159;
afirmando claramente que as afirma96es distanciadas deRaz se integramnaperspetiva
intema, cf. Kevin Toh, ''Raz on Detachment, Acceptance and Describability", in
32 Oxford Journal ofLegal Studies, vol. 27, n. 0 3, 2007, pp. 407-408).
Introdur;lio ao Estudo do Direito
embora seja possivel que alguem aceite o direito como guia do seu
pr6prio comportamento por raz5es que se prendem com as suas
preferencias pessoais ou o seu interesse egoista, tais raz5es ja nao
podem ser invocadas quando esteja em causa aceitar o direito como
guia para o comportamento dos outros. Com efeito, nao parece
legitimo que eu invoque as minhas preferencias pessoais, ou o meu
interesse egoista como justifica95es para afirmar que outras pessoas
devem atuar em conformidade com o direito. Assim, as afirma95es
intemas sobre o direito, pelo menos quando incidam sobre os
direitos e deveres dos outros, equivalem a pretens5es morais37 •
Sucede, porem, que ainda que as afirma96es intemas sobre o
direito pressuponham a aceita<;ao plena das norm.as juridicas e que
essa aceita9ao nao se possa basear em simples considera95es de
preferencias pessoais ou interesses egoistas, isso nao equivale a que
esteja envolvida em tais afirma95es intemas a aprova9ao moral das
norm.as. Por outras palavras, o ponto de vista intemo sobre o direito
nao transform.a as proposi95es juridicas internas em proposi95es
morais internas. Desde logo, existem muitas outras proposi95es
normativas que podem fomecer raz5es para aceitarmos uma norm.a
juridica, tais como as que resultam da estetica, da etiqueta ou da
prudencia38 •
E necessario agora averiguar criticamente em que medida as
afirma95es intemas sobre o direito podem ser apresentadas como
«distanciadas», ou «nao empenhadas», no sentido proposto
por Joseph Raz. A partida surge como algo estranho, e ate em
certa medida como um oximoro, dizer que alguem pode assumir
uma perspetiva intema distanciada sobre 0 direito, isto e, uma
perspetiva que nao se limita a descrever o direito, mas que, ao
mesmo tempo, quando prescreve um dever juridico o faz de um
37
Cf. J. Raz, "The Purity of the Pure Theory", in Richard Tur e William
Twining (orgs.), Essays on Kelsen, Clarendon Press, Oxford, 1986, pp. 92-93.
38
Cf. Kevin Toh, "Raz on Detachment, Acceptance and Describability", cit.,
p. 418. 33
 Introdw;ao ao Estudo do Direito
modo nao empenhado ou descomprometido. E nao adianta dizer
que a perspetiva intema comprometida e assumida tipicamente
pelo juiz, enquanto a perspetiva intema «distanciada» e adotada
pelo advogado, o professor de direito e, em geral, todos aqueles
que informam alguem sobre o direito vigente numa determinada
sociedade. Com efeito, ainda que tendencialmente se possa
observar essa identificac;ao entre a adoc;ao da perspetiva intema
comprometida e o exercicio da atividade de juiz, por um lado, e a
adoc;ao da perspetiva intema distanciada e o desempenho das demais
profissoes juridicas, a verdade e que isso nao tern necessariamente
de ocorrer assim. Nada impede a existencia de um juiz cinico, ou
cetico, como nada obsta a que um advogado aceite integralmente o
conteudo das normas juridicas e entenda que existem razoes para
todos os seus destinatarios tambem as aceitarem.
Na verdade, o que esta aqui em causa sao do is mo dos diversos
de entender a perspetiva intema sabre o direito. Para compreender
a diferenc;a entre estes dois modos e preciso recorrer a uma outra
distinc;ao efetuada por Raz, entre «aceitar;ao fraca» e «aceitar;ao
forte» de uma norma: pode dizer-se, com efeito, que aceita
plenamente uma norma, em sentido «forte», quern acredita
que todos os respetivos destinatarios lhe devem obedecer; pelo
contrario, uma aceitac;ao «enfraquecida» e aquela que e assumida
por aquele que acredita apenas estar ele mesmo vinculado
pela norma39 • A luz do que acaba de ser dito, podemos agora
compreender que a perspetiva intema sabre o direito pode implicar
uma aceitac;ao plena (ou <forte») do conteudo do direito e nesse
caso quern adota a perspetiva intema sente que a norma vincula
todos os seus destinatarios, mas ao mesmo tempo entende que o seu
conteudo deve ser aprovado por qualquer outra razao normativa,
designadamente moral. Isso pode acontecer com o juiz, mas
39
Cf. Joseph Raz, The Authority ofLaw, cit., p. 15 5, nota 13; sabre a distirn;:ao,
cf. ainda, Kevin Toh, "Raz on Detachment, Acceptance and Describability", cit.,
34 pp. 414 e SS.
Introdur;i1o ao Estudo do Direito
tambem com qualquer membro de uma outra profissao juridica. De
modo diferente, a mesma perspetiva intema pode assentar numa
aceitac;ao <ifraca» do conteudo do direito. Neste caso, pode suceder
que determinados juizes em concreto «expliquem ou justifiquem
a sua aceitar;ao dos atos do legislador dizendo que simplesmente
pretendem continuar numa pratica estabelecida ou que juraram
ao assumir funr;oes continuar essa pratica, ou ainda que deram
o seu acordo tacito a continuar;ao dessa pratica ao aceitarem
aceder a magistratura judicial»40 • Naturalmente, quaisquer outros
profissionais do direito podem tambem justificar a sua aceitac;ao
das normas juridicas por referencia a esta pratica estabelecida. Ao
adotarem a perspetiva intema sobre o direito os juristas podem assim
limitar-se «a significar que estao a falar de um modo tecnicamente
cmifi,nado». Falam enquanto membros de uma profissao juridica,
maxime como juizes, inseridos numa instituic;ao juridica que estao
empenhados em manter, pretendendo sublinhar os comportamentos
que sao devidos pelos destinatarios e membros dessa instituic;ao.
Isso nao significa necessariamente, todavia, que considerem que
as pessoas numa posic;ao diversa devam tambem obediencia a
norma, incluindo os seus destinatarios em geral, e muito menos que
acreditem na legitimidade moral das instituic;oes que servem41 •
2.6. Sintese
Em conclusao, podemos afirmar que a normatividade juridica
pode ser encarada na perspetiva intema e na perspetiva extema. Esta
ultima e a adotada pelo soci6logo OU p_elo historiador do direito;
a primeira e a posic;ao assumida pelo juiz e por todos aqueles
4
°Cf. Herbert Hart, "Commands and Authoritative Legal Reasons", in Essays
on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press,
Oxford, 1982, p. 265.
41
Cf. Herbert Hart, "Commands and Authoritative Legal Reasons", cit.,
pp. 266 e 268. 35
 Introdur;cw ao Estudo do Direito
a quern cabe aplicar o direito em casos concretos, ou colaborar
nessa atividade de aplicac;ao, como sucede com o advogado, o
jurisconsulto e o professor de direito.
A perspetiva extema pode consistir em encarar o direito e os
fen6menos juridicos como puros factos, caso em que se tomara
dificil, senao mesmo impossivel, distinguir uma sociedade regida
pelo direito de uma sociedade sujeita a um mero poder de facto,
isto e, sujeita a «lei do mais forte». De modo diverso, a perspetiva
extema pode consistir em compreender o direito como constituido
por deveres, poderes, direitos, competencias, etc., constituidos
atraves de normas juridicas objetivamente validas. Neste caso,
a perspetiva extema pressup5e que alguem encare o direito na
perspetiva intema, isto e, numa perspetiva em que o essencial deixa
de ser descrever o direito como fen6meno social, para passar a ser
prescrever as condutas devidas em determinadas circunstancias.
Podemos mesmo afirmar que a perspetiva extema, corretamente
entendida, assume um carater parasitario em relac;ao a perspetiva
intema.
As afirmac;5es intemas sobre o direito, por seu tumo, podem
consistir em afirmac;5es normativas inteiramente comprometidas,
que implicam a ad°';ao e aceitac;ao das regras por parte de todos os
seus destinatarios, por raz5es morais ou outras raz5es normativas,
como a prudencia. Para alem disso, as afirmac;5es intemas sobre o
direito podem consistir em afirmac;5es normativas em que aqueles
que as proferem aceitam o conteudo das regras juridicas, na medida
em que fazem parte de uma determinada pratica institucional, mas
nao presumem essa aceitac;ao por parte dos destinatarios em geral
das regras.
3. A metodologia juridica
No ponto anterior afirmamos que a ciencia do direito, para alem
da compreensao hermeneutica geral de textos e factos e da decisao
36 juridica, diz respeito aabordagem especificamente juridica Segundo
Introdur;ao ao Estudo do Direito
as regras de metodologia. 0 que signi:fica, entao, a metodologia
juridica?
A metodologia abrange essencialmente duas areas: por um
lado, trata-se da doutrina relativa ao metodo da aplicac;ao do
direito; por outro, esta tambem incluida na metodologia juridica
a doutrina relativa a criac;ao do direito, na medida em que esta
possa ser configurada enquanto atividade deliberada e intencional,
como sucede com a legislac;ao. No primeiro caso, a metodologia
juridica ocupa-se retrospetivamente do metodo da interpretac;ao de
normas ja formuladas; no segundo caso estao em causa aspetos
prospetivos, criativos e estrategicos da atividade juridica, desde a
elaborac;ao de contratos a legistica42 • E, sem duvida, o primeiro
dominio que aqui mais nos importa.
Enquanto doutrina relativa ao metodo de aplicac;ao do direito,
a metodologia juridica compreende as regras que devem ser
observadas pelo interprete e aplicador do direito, sobretudo o juiz,
na determinac;ao do sentido das normas juridicas. Vejamos alguns
exemplos. Assim, o que significa «obra» para efeitos do disposto
no artigo 1207. 0 do C6digo Civil, que contem a noc;ao do contrato
de empreitada? Quando o artigo 280. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil
estabelece que e nulo o neg6cio juridico cujo objeto seja «fisica au
legalmente impassive!», o que deve entender-se por impossibilidade
fisica? Como deve entender-se a palavra «lei» no artigo 272. 0 , n. 0
2, da Constituic;ao, segundo o qual «as medidas de policia sao as
previstas na lei»? «Lei» significa aqui lei parlamentar ou abrange
outros atos legislativos, como o decreto-lei do Govemo?
Este tipo de quest5es ira ser objeto da nossa atenc;ao mais adiante;
para ja, importa salientar que a metodologia nao nos da informac;5es
diretas sobre o conteudo das normas, mas sobre o metodo que deve
ser seguido para apurar esse mesmo conteudo. Por outras palavras,
e em conforrnidade .com a etirnologia da palavra «metodo», esta
42 Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 49. 37
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
em causa conhecer o caminho para atingir u..111 :fim e nao conhecer
diretamente esse fun. Por essa razao se diz que a metodologia juridica
e uma «metadisciplina» juridica: ao contrario do que sucede com os
diversos ramos do direito civil, com o direito penal ou com o direito
administrative, que procuram determinar diretamente o conteudo
de certas normas, a metodologia ocupa-se da questao previa de
determinar «o metodo com base no qua! esse conteudo - que, coma
se disse, niio e claramente, ou em qualquer caso, definitivamente,
fixado pelo texto da lei-pode ser determinado» 43 •
0 metodo juridico obedece a determinadas regras. Qual e,
todavia, o seu fundamento? Estarao aqui em causa postulados
que, mesmo sem pontos de apoio na lei, sao estabelecidos pelos
te6ricos ou resultam da pratica dos juristas? Se e verdade que a
teoria e a pratica do direito desenvolveram tradi95es e padroes
metodol6gicos que desempenham um papel importante, e tambem
verdade que existem pontos de apoio legais para o metodo correto
da aplica9ao do direito, tomando-se possivel falar num <<Direito
do metodo»44 • E este o caso dos artigos 1. 0 a 13. 0 do C6digo Civil.
Independentemente do valor que atribuamos a esse <<Direito do
metodo», importa ainda salientar o valor central para a metodologia
juridica das exigencias constitucionais resultantes, por exemplo,
do principio da igualdade, da aplicabilidade direta dos direitos,
liberdades e garantias e da exigencia de proporcionalidade,
consagrados nos artigos 13. 0 e 18. 0 da Constitui9ao, ou ainda do
principio da separa9ao de poderes, consagrado no artigo 111.0 •
Neste contexto, existe ate quern a:firme que «as questoes de metodo
siio questoes constitucionais. Tais questoes dizem respeito a real
distribuir;iio do poder normativo no Estado» 45 •
43 Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 38.
44 Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 39.
38 45 Cf. Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., p. 447.
!ntrodu9iio ao Estudo do Direito
E importante, todavia, salientar que apesar do reconhecimento
da relevancia das premissas legais e constitucionais do metodo
da aplica9ao do direito, nao e possivel determinar por complete
atraves da lei as regras da metodologia juridica. Isso acontece
essencialmente por duas ordens de razoes: por um lado, as
disposi95es legais sobre a materia sao extraordinariamente
lacunares, como teremos oportunidade de comprovar mais adiante;
por outro lado, as pr6prias disposi95es legais sobre 0 metodo
carecem de ser, tambem elas, interpretadas46 •
Sem prejuizo do que acaba de ser dito, importa reconhecer que
a metodologia juridica e uma disciplina dogmatica «normativa»,
no sentido em que prescreve como deve o interprete (em ultima
analise, o juiz) aplicar o direito. Nesta medida, «a tare/a da
metodologia juridica consiste em reduzir o mais passive! o espar;o
de manobra da pura subjetividade, que em ultima analise significa
arbitrio, e assim "objectivar" e "racionalizar" o mais passive! a
intepretar;iio»47 •
Da exposigao que antecede pode resultar a ideia de que a
metodologia juridica se identifica com o metodo da interpretac;ao
juridica. Sem por em causa que seja essa a sua dimensao mais
expressiva, a verdade e a metodologia juridica envolve outros
aspetos, entre os quais cabe destacar a determina9ao das fontes de
direito vigentes numa concreta ordem juridica e o estabelecimento
dos criterios que delimitam 0 ambito temporal de vigencia <las
normas juridicas.
4. Alguns principios fundamentais
Independentemente da atitude intema que se assuma perante as
normas juridicas, e do lugar que as razoes morais ocupem nessa
4 (> Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 44.
41 Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 48. 39
 lntrodU<;lio ao Estudo do Direito
atitude, a verdade e que os ordenai11e11tos juridicos modemos
consagram expressamente diversos valores de evidente cunho
moral. Assim, para dar alguns exemplos, a Constituic;ao portuguesa
estabelece no seu artigo 1. 0 que <<Portugal e uma Republica
soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade
popular e empenhada na construi;ao de uma sociedade livre, justa
e solidaria». 0 artigo 2. 0 , por seu tumo, consagra o principio
do Estado de Direito e o principio democratico, este ultimo na
medida em que carateriza a Republica portuguesa como um Estado
«baseado na soberania popular, no pluralismo de expressao e
organiza9ao politica democraticas». Por seu tumo, o artigo 13. 0
consagra o principio da igualdade. Os artigos 26. 0 e 2 7. 0 reconhecem
OS direitos ao desenvolvimento da personalidade e a liberdade.
Outras normas parecem fazer apelo a valores morais, como sucede
com o artigo 334. 0 do Codigo Civil, ao estabelecer que «e ilegitimo
o exercicio de um direito, quando o titular exceda manifestamente
os limites impastos pela boa fe, pelos hons costumes ou pelo fim
econ6mico au social desse direito».
As primeiras questoes a discutir consistiriam em saber se o Direito
e os direitos subjetivos sao apenas instrumentos para a realizac;ao
destes valores, que existiriam independentemente da ordem
juridica e das suas normas, e ainda se aqueles valores se imporiam
as normas juridicas mesmo que estas nao os reconhecessem.
Este nao e, todavia, o momento adequado para aprofundar tais
questoes (que adiante retomaremos, a proposito da discussao
sobre a natureza do direito e a relac;ao entre direito e moral),
importando apenas notar que no plano da relac;ao entre valores
morais e direito podemos distinguir duas realidades diversas: por
um lado, a ja apontada presenc;a nos diversos direitos positivos de
valores morais; por outro lado, a existencia de diversos institutos
e procedimentos juridicos que sao, em si mesmos, moralmente
valiosos. No primeiro caso, diriamos que o direito consagra valores
morais, que todavia reconhecemos como tendo uma existencia
40 independente dessa consagrac;ao; no segundo, percebemos o valor
lntrodu91io ao Estudo do Direito
moral de certos institutos e procedimentos juridicos, sem que seja
possivel dissociar os dois aspetos. Assim, retomando os principios
anteriormente mencionados, podemos sem duvida dizer que os
principios da dignidade humana, da igualdade e da liberdade
existem como principios morais independentemente de o direito
os reconhecer, ou nao. Pelo contrcirio, a ideia de Estado de Direito
tern em si mesmo um sentido moral, associado, por exemplo, a
seguranc;a conferida pela existencia de normas juridicas e a sua
aplicac;ao apenas para 0 future, que nao existe a margem do direito
como ordem normativa.
Em qualquer caso, importa ter ideias claras sobre o conteudo dos
mais significativos valores ou principios que o direito expressamente
reconhece como importantes. De entre esses principios iremos aqui
abordar brevemente os seguintes: a dignidade da pessoa humana, o
Estado de Direito, a igualdade, a liberdade e a democracia.
Antes de expor brevemente o conteudo de cada um destes
principios, e conveniente mencionar uma caracteristica comum a
qualquer tentativa de os definir. Essa caracteristica comum, posta
em evidencia pelo fil6sofo escoces Walter Bryce Gallie (1912-
-1998), consiste em persistir um desacordo inerradicavel entre as
pessoas sobre o uso correto dos principios em causa, ou outros
conceitos semelhantes, como os conceitos de «obra de arte»,
«justi<;a social» ou ainda de «tradit;iio crista». Com efeito, se
examinarmos os diferentes usos destes conceitos e os argumentos
desenvolvidos sobre os mesmos, verificamos que nao existe
nenhum uso deles que possa ser destacado como geralmente aceite,
constituindo assim o seu uso correto ou padrao. Repare-se que esta
feic;ao propria dos conceitos em causa nao e sequer suscetivel de
ser superada pela observac;ao de que cada um deles desempenha
func;oes diferentes para diferentes movimentos de artistas, grupos
politicos ou comuni\fades religiosas, em termos de se poder dizer
que uma vez exposta esta diversidade de func;oes desapareceria o
dissenso sobre o conteudo dos conceitos em causa. Pelo contrario,
pessoas diferentes continuarao a sustentar que a func;ao especial 41
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
desempenhada pelo conceito, de acordo com a sua interpreta9ao, e
a mais importante, senao a unica correta. Assim, podemos dizer que
conceitos como aqueles de que nos vamos ocupar silo «conceitos
essencialmente contestados», ou conceitos que admitem diversas
concec;:5es.
:E claro que se podera objetar, quanto a pr6pria existencia
destes conceitos, que a sua simples admissibilidade implica o
reconhecimento de que e impossivel encontrar um principio geral
com base no qual se possa decidir qual dos diversos usos disputados
de um conceito essencialmente contestado e realmente o melhor.
Simplesmente, isso nao significa que nao seja possivel explicar OU
mostrar a racionalidade do uso continuado do conceito em questao
por parte de um determinado individuo, ou grupo de individuos, ou
ate a mudanc;a de uso desse conceito48 •
4.1. Dignidade humana
0 conceito de dignidade da pessoa humana prende-se com o
lugar privilegiado ocupado pela pessoa no Direito, na medida em
que apenas a pessoa, enquanto ser a quern as normas juridicas se
dirigem, pode ser sujeito numa relac;:ao juridica, titular de direitos e
deveres; todos os outros seres podem apenas ser objeto de direitos.
Esses outros seres sao, na perspetiva do direito, coisas e, nessa
medida, objetos de disposic;:ao, surgindo nas relac;:5es juridicas
enquanto objetos de direitos reais, como a propriedade e a posse. A
pessoa, pelo contrario, esta no seu conjunto, incluindo o seu corpo,
subtraida a possibilidade de disposic;:ao enquanto coisa. Entre as
pessoas existe apenas a possibilidade de se estabelecerem relac;:5es
obrigacionais, no sentido de deveres de agir ou de se abster de o
fazer. A escravatura e, pois, essencialmente incompativel com a
dignidade da pessoa humana.
48 Cf. W. B. Gallie, "Essentially Contested Concepts", in Philosophy and
42 the Historical Understanding, Chatto & Windus, Londres, !964, pp. 157 e 184.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
A partir deste fundo comum podemos, todavia, encontrar duas
concec;5es, pelo menos, muito diferentes sobre o que e a dignidade
da pessoa humana. A primeira dessas concec;5es exprime-se
atraves da designada «formula do objeto» e foi desenvolvida
com base no artigo 1. 0 da Lei Fundamental alema, que consagra
o principio da dignidade humana em termos semelhantes aos do
artigo 1. 0 da Constituic;ao portuguesa. A luz desta concec;:ao, a
dignidade da pessoa humana e entendida nos seguintes termos: (i)
a dignidade humana envolve a recec;ao de um valor etico no direito
constitucional positivo, que assim fica ancorado num fundamento
moral que se imp5e a ordem juridica no seu todo; (ii) para alem
disso, a formula do objeto implica a qualificac;ao do principio da
dignidade humana como uma norma de direito objetivo, nao como
um direito subjetivo; (iii) isto signi:fica que enquanto todo o direito
fundamental subjetivo esta sujeito a limites, designadamente no
confronto com outros direitos, a dignidade humana e inviolavel;
(iv) finalmente, o conteudo do principio da dignidade humana
e determinado a partir das ac;:5es ofensivas do principio, como a
escravatura ou a tortura, as quais surgem como absolutamente
proibidas.
A dignidade humana e, pois, atingida - e nisto consiste a
«formula» - quando a pessoa em concreto e transformada num
mero objeto, ou num simples meio para atingir fins alheios, em vez
de ser considerada como um fim em si mesma. Eclara a inspirac;:ao
desta concec;:ao no pensamento de Kant, cuja terceira formulac;:ao do
imperativo categ6rico reza assim: «Age de tal maneira que uses a
humanidade, tanto na tua pessoa coma na pessoa de qualquer outro,
sempre e simultaneamente coma .fim e nunca simplesmente coma
meio»49 • Nao e certamente um resultado do acaso que a consagrac;:ao
49
Cf. Kant, Fundamentar;iio da Metafisica dos Costumes, traduzida do
alemao por Paulo Quintela, Atlantida, Coimbra, 1960, p. 68. 43
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
juridica do principio da dignidade da pessoa humana tenha ocorrido
na Lei Fundamental alema de 1949: depois <las atrocidades cometidas
durante a Segunda Guerra Mundial era necessario reconhecer de forma
clara e inequivoca um principio que as condenasse.
A concec;:ao da dignidade humana assente na «formula do objeto»
opoe-se, todavia, uma concec;:ao orientada por um paradigma de
ponderac;:ao. Os trac;:os principais desta concec;:ao sao o oposto das
quatro caracteristicas atras enunciadas: (i) antes de mais, de acordo
com a nova concec;:ao, o principio da dignidade humana e uma norma
de direito positive e como tal deve ser encarada; (ii) para alem disso,
a dignidade humana nao se reconduz simplesmente a uma norma
de direito objetivo, mas deve ser considerada como revestindo
carater de direito fundamental subjetivo; (iii) consequentemente,
a dignidade humana esta tambem aberta a ponderac;:ao, cabendo
distinguir no conceito de dignidade humana, ao lado de um nucleo
que integra proibic;:oes categ6ricas dotadas de elevada abstrac;:ao
(como por exemplo as proibic;:oes de penas de prisao perpetua ou de
alimentac;:ao fowada), uma periferia em que a violac;:ao da dignidade
resulta do :fim de uma determinada ac;:ao e em que se toma possivel o
recurse aponderac;:ao entre as vantagens resultantes de ser atingido o
:fim visado pela ac;:ao e as desvantagens que essa mesma ac;:ao implica
para 0 titular do direito a dignidade humana; (iv) por Ultimo, 0
conceito de dignidade humana nao e apenas determinado com base
no recorte das categorias da respetiva violac;:ao, mas antes com base
na finalidade de uma medida lesiva da dignidade humana50 •
Compreende-se bem a oposic;:ao entre as duas concec;:oes expostas.
Para a primeira, a dignidade surge como um valor absolute, insuscetivel
de ser comprimido por outros valores. Para a segunda, a dignidade
hurnana e um principio sujeito a ponderac;:ao em caso de conflito com
5
°Cf. Miguel Nogueira de Brito, "Human Reproduction and Human Dignity
as a Constitutional Concept", in Mario Viola de Azevedo Cunha, Norberto
Nuno Gomes de Andrade, Lucas Lixinski e Lucio Tome Feiteira (orgs.), New
Technologies and Human Rights: Challenges to Regulation, Ashgate, Surrey,
44 2013, pp. 169 e SS.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
outros valores ou principios. Um exemplo mostra bem esta oposic;:ao.
Na sequencia dos ataques terroristas de 11 de setembro de 2001, o
Parlamento alemao aprovou em junho de 2004 um.a lei que permitia
ao Ministro da Defesa dar a ordem de abater um aviao de passageiros,
caso pudesse concluir-se que esse aviao estivesse a ser usado como
instrumento para por em causa a vida de outras pessoas e se o abate
fosse o Unico meio de evitar esse perigo. 0 Tribunal Constitucional
alemao, todavia, por decisao de 15 de fevereiro de 2006, julgou
inconstitucional a norma em causa, considerando designadamente que
causar deliberadamente a morte de pessoas inocentes, em resultado
da decisao de abater 0 aviao de passageiros, e um.a violac;:ao do direito
fundamental avida e ainda da dignidade da pessoa hurnana.
Segundo o Tribunal, a ordem de abater o aviao nao mostrarespeito
pelas vidas das pessoas a bordo do aviao, mas antes as trata como
partes do mesmo, ao considerar que o aviao tern de ser abatido uma
vez que se transformou numa arma. Ora, este tratamento poria em
causa o estatuto constitucional do individuo enquanto pessoa com
dignidade e direitos inalienaveis. 0 Tribunal explicou ainda que a
sua decisao seria diferente, na hip6tese de nao existirem pessoas
inocentes a bordo. Em tal hip6tese, a ordem de abater o aviao nao
poria em causa o respetivo estatuto juridico como pessoas, uma
vez que as mesmas teriam atuado deliberadamente, sendo assim
responsaveis pelos seus atos. Nao ha duvida que esta decisao faz
todo o sentido aluz da mencionada «formula do objeto». A mesma
decisao, todavia, ja poderia surgir como questionavel no contexto
do modelo de ponderac;:ao. Neste contexto, poderia sustentar-se que
se, por um lado, a disposic;:ao legal em causa permitia a morte das
pessoas inocentes a bordo do aviao, a verdade e que, por outro lado,
essa morte tinha o objetivo de salvar um nllinero indeterminado
(possivelmente muito superior) de vitimas no solo51 •
51
Cf. o comentario de Oliver Lepsius, "Human Dignity and the downing of
Aircraft: The German Federal Constitutional Court Strikes Down a Prominent
Anti-terrorism Provision in the New Air-transport Security Acf', in German
Law Journal, vol. 7, n. 0 9, 2006, pp. 761. 45
 Introdu9i10 ao Estudo do Direito
4.2. Estado de Direito
A ideia de Estado de Direito aponta para uma limita9ao efetiva
do poder politico pelo direito. As principais carateristicas da ideia
de Estado de Direito sao as seguintes:
(i) A efetiva garantia da liberdade individual, tanto no plane
formal como no material.
(ii) No plane formal, a garantia do principio da legalidade,
desde logo atraves da atribui9ao ao parlamento do primado
do poder legislative;
(iii) Para alem disso, ainda no plane formal, a consagra9ao da
separa9ao de poderes; e
(iv) A coloca9ao a disposi9ao dos particulares de meios de
prote9ao judicial dos seus direitos, designadamente contra
o pr6prio Estado, atraves da garantia da impugna9ao dos
atos e omissoes da Administra9ao que sejam lesivos e do
estabelecimento da responsabilidade civil do Estado por
danos causados no exercicio das respetivas fun95es;
(v) No plane material, a sujei9ao de todos os poderes do
Estado a uma atua9ao segundo os subprincipios do Estado
de Direito, isto e, o principio da imparcialidade, o principio
da prossecu9ao do interesse publico, o principio da
proporcionalidade e o principio da prote9ao da confian9a;
(vi) Finalmente, ainda no piano material, a prote9ao dos direitos
fundamentais dos individuos.
Em muitos destes aspetos reconhecemos que sao as pr6prias
estruturas do direito a revestir valor moral, como sucede com o
principio da legalidade e a separa9ao de poderes, pela seguran9a
e certeza que implicam para os destinatarios das normas juridicas.
Seja como for, a partir de uma base, relativamente pacifica, quanto
ao conteudo da ideia de Estado de Direito, e possivel identificar
conce95es opostas sobre a mesma ideia. Para uma dessas conce95es,
46
o principio do Estado de Direito liberal nao seria um principio
Jntrodu9ii,o ao Estudo do Direito
politico constitutivo, uma vez que o mesmo abrange apenas um
conjunto de limites e controlos do Estado, que pressupoem a
anterioridade deste ultimo relativamente a tais limites e controlos.
De acordo com este modo de ver, os principios do Estado de
Direito limitam o Estado, mas nao podem por si mesmos fundar
uma forma politica.
Ja de acordo com uma outra orienta9ao, os principios do
Estado de Direito nao desempenham apenas uma func;ao negativa,
destinada a limitar o poder do Estado. Para alem disso, esses
principios desempenham tambem uma fun9ao constitutiva, na
medida em que incluem os principios estruturais da democracia e
da justi:fica9ao dos atos do poder perante os respetivos destinatarios
que estao na base da vida politica de uma comunidade organizada
segundo a ideia de Estado de Direito.
Esta divergencia, que ha partida parece revestir apenas interesse
te6rico, pode assumir relevancia pratica, na medida em que os
varies aspetos em que se desdobra a ideia de Estado de Direito
deverao ter maier significado a luz da segunda concec;ao e maior
impacto terao tambem as consequencias que resultam da sua
inobservancia.
4.3. Igualdade
Oprincipio daigualdade envolve necessariamente duas dimensoes:
(i) em primeiro lugar, a proibic;ao de discriminar arbitrariamente
entre pessoas colocadas em situa95es identicas; (ii) em segundo
lugar, a obrigac;ao, nao s6 de estabelecer regimes diferenciados para
situa9oes diferenciadas, como ainda de refletir proporcionalmente
naqueles regimes as diferen9as entre estas situac;oes.
Tambem aqui podemos encontrar diversas conce95es de
igualdade objeto de grande controversia. Em primeiro lugar, cabe
n1encionar a tradi9ao, mais antiga, que remonta ao pensamento
de· Platao e de Arist6teles e chega ao resultado de que o conceito
de igualdade e apenas inteligivel como igualdade proporcional. 47
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
Neste caso, a desigualdade natural dos individuos e aceite e
procura-se reconstituir a igualdade na distribui<;ao de deveres e
direitos segundo um determinado criterio que observe a medida
da igualdade que concretamente esteja em causa. E neste sentido
que se afirma que a igualdade consiste em tratar igualmente o que
e igual e desigualmente 0 que e desigual52 •
Em segundo lugar, e em sentido contr:irio, podemos apontar o
pensamento igualitario radical presente na Revolu<;ao francesa,
que pretende erradicar todas as distin<;oes e diferen<;as de fa,cto,
destituindo-as de qualquer relevancia juridica53 •
No primeiro caso, a igualdade serve para proscrever distin<;oes e
discriminacoes injustificaveis entre as pessoas, como as que estao
subjacentes as normas que proibem o acesso a certos empregos
publicos a pessoas de determinada ra<;a, genera ou orienta<;ao
sexual; serve tambem para estender, designadamente atraves da
analogia, o tratamento de situacoes previstas na lei a outras que nao
estao, masque mantem com aquelas uma semelhan9a relevante54 •
No segundo caso, diferentemente, pretende construir-se uma
igualdade niveladora entre as pessoas, por exemplo quanto ao seu
bem-estar.
52
Cf., por exemplo, a formula9ao do Ac6rdao do Tribunal Constitucional
n. 319/2000: «o principio postula que se de tratamento igual a situa9oes de
0
facto essencialmente iguais e tratamento desigual para as situa9oes de facto
desiguais (proibindo, inversamente, o tratamento desigual de situa9oes iguais e
o tratamento igual das situa9oes desiguais)».
53
Para maiores desenvolvimentos, cf. Miguel Nogueira de Brito, "Medida
e Intensidade do Controlo da Igualdade na Jurisprudencia da Crise do Tribunal
Constitucional", in Gon9alo de Almeida Ribeiro e Luis Pereira Coutinho (orgs.),
0 Tribunal Constitucional ea Crise: Ensaios Criticos,Aimedina, Coimbra, 2014,
pp. 107 e ss.; veja-se ainda a importante discussao sobre o principio da igualdade
em A. Castanheira Neves, 0 L-vzstituto dos «Assentos» ea Fun9iio Juridica dos
Supremos Tribunais, reimpressao, Coimbra Editora, 2014, pp. 118 e ss.
54 Cf.. Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung van Lucken im Gesetz, 2.a
48 ed., Duncker & Humblot, Berlim, 1983, pp. 71 e ss.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
Os excessos a que pode ser levada uma conce<;ao de igualdade
niveladora sao bem ilustrados pelo conhecido escritor Kurt
Vonnegut, no seu conto Harrison Bergeron:
«Estava-se no ano de 2081 e todos eram finalmente iguais.
Nao apenas iguais perante Deus e a lei. Mas iguais em todos
os sentidos possiveis. Ninguem era mais esperto do que
qualquer outra pessoa. Ninguem era mais bem-parecido do
que qualquer outra pessoa. Ninguem era mais forte ou mais
rapido do que qualquer outra pessoa. Toda esta igualdade era
devida aos 211. 0 , 212. 0 e 213. 0 Aditamentos a Constitui<;ao
ea vigilancia continua do Impositor-Geral de Desvantagens
dos Estados Unidos.»55
Mas como alcan<;ar uma igualdade tao plena e ambiciosa?
Aquilo que poderia parecer uma utopia corresponde, na realidade,
a uma distopia, ilustrada pela atua<;ao do «lmpositor-Geral de
Desvantagens». Kurt Vonnegut descreve-a atraves do seu efeito
sobre Harrison Bergeron, um genio que e a personagem central
do conto: «Ninguem tinha alguma vez carregado handicaps mais
pesados. Harrison Bergeron tinha superado as obstaculos mais
depressa do que as homens do Impositor-Geral as conseguiam
eonceber. Em vez de um pequeno radio auricular para servir
de handicap mental, usava um medonho par de auscultadores e
6culos com grossas lentes onduladas. Os 6culos eram pensados
niio apenas para o tornar meio cego, mas tambem para lhe
provocar fortes dares de cabe9a»56 • No final, Harrison Bergeron
nao sobrevive a imposicao de um padrao de igualdade a que a sua
personalidade manifestamente nao se adequa.
55 Cf. Kurt Vonnegilt, "Harrison Bergeron", in Louis P. Pojman e Robert
Westmoreland (orgs.), Equality: Selected Readings, Oxford University Press,
1997, p. 315.
56 Cf. Kurt Vonnegut, "Harrison Bergeron", cit., p. 317. 49
 Introdur;iio ao Estudo do Direito
4.4. Liberdade
Eusual de:finir-se o conceito de liberdade atraves da contraposi9ao
entre uma dimensao negativa e uma dimensao positiva do conceito. A
liberdade negativa consiste simplesmente na ausencia de quaisquer
impedimentos, obstaculos OU barreiras aatua9ao de um agente, seja
qual for essa atua9ao; a liberdade positiva, por seu turno, significa
a atua9ao de modo a realizar os prop6sitos fundamentais e os
pianos de vida do mesmo agente. Em poucas palavras, a liberdade
negativa, ao contrario da positiva, nao pressupoe qualquer conteudo,
mas apenas a existencia de um espa90 de nao interferencia. Por
outras palavras, dir-se-ia que a liberdade negativa e um continente,
enquanto a liberdade positiva e um conteudo.
As duas dimensoes identificadas nao se excluem mutuamente,
no sentido em que a preserva9ao de um espa90 de nao interferencia
na atua9ao de um agente pode revelar-se importante para que o
mesmo venha a delinear pianos de vida significativos. E preciso
assegurar um continente vazio para que se lhe possam introduzir
conteudos. A verdade, porem, e que a partir destas duas dimensoes
da ideia de liberdade se desenvolveram duas conce95es muito
diversas sobre a fun9ao mais importante que aquela ideia deve
realizar: por um lado, a autorrealiza9ao politica dos membros de
uma comunidade; por outro lado, a preserva9ao de uma area de
nao interferencia do poder politico que a cada um dos membros de
uma comunidade deve ser reconhecida, a fim de que estes possam,
se assim o desejarem, recusar mesmo qualquer participa9ao na
vida politica da comunidade e antes dedicar-se a outros projetos,
como a vida artistica, a contempla9ao filos6fica ou o recolhimento
religioso57 •
57
Para maiores desenvolvimentos, cf. Ian Carter, "Positive and Negative
Liberty", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2012 Edition),
Edward N. Zalta (ed.), URL = http://plato.stanford.edu/archives/spr2012/
50 entries/liberty-positive-negative/.
Jntrodur;iio ao Estudo do Direito
Uma outra divergencia fundamental quanto ao modo como
concebemos a liberdade revela-se na articula9ao entre esta ideia e
a de igualdade, ja acima referida. Porum lado, pode pensar-se que
os dois principios estao necessariamente em con:flito. Assim, ha
quern entenda que a liberdade, entendida negativamente, limita a
distribui9ao igualitaria de recursos. Segundo este modo de ver, todas
as politicas redistributivas impostas pelo Estado atentam contra a
liberdade daqueles cujos recursos sao atingidos pelos impostos
necessarios para por em pratica tais politicas. Pelo contrario, ha
tambem quern entenda que a liberdade e a igualdade nao devem
ser concebidas em separado, mas apenas enquanto parte do mesmo
ideal. A esta luz, o exercicio da liberdade de cada um e apenas
legitimo se mobilizar os recursos materiais sobre os quais tenha o
direito de dispor, o que nao pode deixar de resultar da distribui9ao
igualitaria de tais recursos 58 •
O mesmo carater controverso de diferentes interpreta95es do
conceito de liberdade pode encontrar-se no artigo 27. 0 da nossa
Constitui9ao, segundo o qual «todos tem direito a liberdade e
a se5dran9a». Deve retirar-se daqui que quanto mais seguran9a
mais liberdade, ou, pelo contrario, que a liberdade implica sempre
algumas concessoes no que toca a seguran9a? Pretende-se uma
seguran9a a todo o pre90, ou uma seguran9a para pessoas livres? A
discussao em tomo destas questoes e muito importante, num mundo
cada vez mais marcado pela importancia do tema da seguran9a, em
resultado de amea9as terroristas, mas tambem da recorrencia das
catastrofes naturais.
58 Cf. Ronald Dworkin, Sovereign Virtue: The Theory and Practice of
Equality, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 2000, pp. 120 e
ss.; Jan Narveson e James P. Sterba, Are Liberty and Equality Compatible?,
Cambridge University Press, pp. 117, 249 e 253 e ss. Sohre a rela9ao entre
igualdade e liberdade no pensamento de Dworkin, cf. Miguel Nogueira de Brito,
As Andanr;as de Ciindido - Introdur;ifo ao Pensamento Politico do Seculo .XX,
Edi9oes 70, Lisboa, 2009, pp. 73-74. 51
 lntrodU<;iio ao Estudo do Direito
Para alem das diversas conce95es da liberdade a que temos
vindo a aludir, importa ainda mencionar um importante aspeto da
liberdade, implicito no artigo 26. 0 , n. 0 2, da Constituic;ao, segundo o
qual todos tern direito ao desenvolvimento da personalidade. Trata-
-se da autonomia privada, que podemos de:finir como o principio da
autoconforma9ao das rela95es juridicas pelos individuos segundo
a sua vontade, dentro dos limites de:finidos pela ordem juridica. 0
reconhecimento do individuo como "senhor de si mesmo" pode ser
esclarecido atraves da expressao stat pro ratione voluntas' isto e, «a
vontade subsiste em vez duma razao». Na verdade, e ao contrario
do que sucede com os poderes publicos, as decis5es juridicas dos
privados nao carecem de ser racionais, sendo possivel que se aceite
pagar um pre90 desrazoavel, ou que se entenda celebrar um neg6cio
sem sentido, ainda que com os limites decorrentes da invalidade do
neg6cio fundado em erro, ou cujo objeto seja contrario a lei, nos
termos previstos no artigos 240. 0 e seguintes do C6digo Civil5 9 •
4.5. Democracia
A ideia de democracia envolve necessariamente, pelo menos,
duas dimens5es: (i) por um lado, esta em causa a ideia de que
os seres humanos sao fundamentalmente iguais e devem, por
essa razao, conduzir os seus assuntos coletivos de um modo que
exprima essa igualdade; (ii) por outro lado, a democracia signi:fica
uma forma de govemo ou regime politico de um Estado em que
os membros dos respetivos 6rgaos do poder politico sao eleitos
pelo conjunto dos cidadaos desse Estado e respondem perante
estes, podendo quaisquer cidadaos ser elegiveis como membros
daqueles 6rgaos. No caso de uma democracia direta, em que os
pr6prios cidadaos deliberam, reunidos em assembleia, sobre as
59 Cf. Kristian Kiihl, Hermann Reichold e Michael Ronellen:fitsch, Einfahrung
52 in die Rechtswissenschaft, C.H. Beck, Munique, 2011, pp. 73-74.
lntrodu<;iio ao Estudo do Direito
quest6es que interessam a comunidade politica, sao apenas eleitos
os membros dos 6rgaos do poder executivo e judicial, ou pode ate
suceder que os membros de tais 6rgaos sejam escolhidos a sorte
para o exercicio de mandatos curtos e rotativos, o que e porventura
0 metodo de designa9ao mais democratico.
Neste segundo sentido, pode dizer-se que a democracia foi
inventada na Grecia antiga; no primeiro sentido, a democracia
nao foi inventada, mas antes se apresenta como o modo natural
de tomar decisoes coletivas que envolve todos os que possam ser
afectados por essas mesmas decis5es. Em tal sentido, a melhor
de:fini9ao de democracia e, ainda, porventura, a que esta contida na
famosa proposic;ao do :fi16sofo medieval Guilherme de Ockham (c.
1287-1347): quad omnes tangit ab omnibus approbari debet, isto
e, aquilo que respeita todos deve ser aprovado por todos 60 •
Se as ideias gerais apontadas sobre a democracia surgem como
relativamente paci:ficas, qualquer tentativa de aprofundar o conceito
da azo a disputas sobre o verdadeiro signi:ficado da democracia,
podendo ser identificadas duas conce95es de democracia muito
distintas. Por um lado, temos aquilo que se pode designar como
a conce9ao deliberativa da democracia, em que o que importa nao
e tanto a decisao coletiva do povo, mas a qualidade dessa decisao
e a atitude de apresentar as raz6es capazes de justi:ficar a sua
imposi9ao ao povo em geral61 • De acordo com este modo de ver,
a democracia representativa e as suas instituic;oes - incluindo uma
justic;a constitucional - nao signi:ficam uma entorse do principio
democratico. Pelo contrario, a separa9ao de poderes, a existencia
de institui9ao de representa9ao politica, como os parlamentos,
°
6 Cfr. Guilherme de Ockham, Dialogus de imperio et ponti.ficia potestate,
Parte III, Tratado II, Livi:o III, Cap. 6 (Dialogus, Ausziige zur politischen Theorie,
Ausgewfiltlt, iibersetzt und mit einem Nachwort versehen von Jiirgen Miethke,
Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1992, p. 183).
61 Cf. Amy Gutmann e Dennis Thompson, Why Deliberative Democracy?,
Princeton University Press, 2004, pp. 3 e ss. 53
 Introdu9ifo ao Estudo do Direito
o principio da constitucionalidade das leis e em geral todas as
instituic;oes dos modernos Estados constitucionais tern o prop6sito
de melhorar a qualidade da deliberac;ao democratica e funcionam
como uma especie de filtro entre os desejos populares ea adoc;ao
de politicas capazes de promover o hem comum.
Por outro lado, temos uma concec;ao identitaria da democracia,
em que a democracia surge como a presenc;a imediata do povo
atraves do voto, mas tambem atraves da reuniao em assembleias,
em festas publicas ou em manifestac;oes populares, que se
mostrem aptas a manifestar a sua vontade com a menor mediac;ao
possivel. Para este entendimento, a democracia e, antes de mais,
democracia direta e a mesma e tendencialmente incompativel
com as instituic;oes representativas e com a ideia de uma justic;a
constitucional. Importa referir que o voto individual e refietido
nao e, para esta concec;ao, a unica forma de expressao da vontade
popular, a qual se manifesta tambem atraves da aclamac;ao. Para a
democracia identitaria nao existe qualquer problema em conferir
o poder a um ditador, desde que isso seja feito pelo voto ou outro
modo de expressao da vontade popular62 • A democracia identitaria
pressupoe, e claro, uma homogeneidade social, cultural e etnica da
comunidade politica, ao contrario do que sucede com a democracia
deliberativa.
5. As fum;oes do direito
a) A compreensao do que seja o direito e facilitada
se soubermos quais as func;oes sociais que desempenha. Para este
prop6sito, podemos comec;ar por dizer que o direito constitui numa
determinada comunidade politica um instrumento de dominio com
o prop6sito de ordenar, dirigir e conformar a vida em sociedade.
62
Cf. Carl Schmitt, Veifassungslehre, IO.a ed., Duncker & Hmnblot, Berlim,
54 2010, pp. 243-244.
Introdu90.o ao Estudo do Direito
0 individuo atua num ambiente social que surge ja determinado
por determinadas estruturas sociais: assim ele comporta-se como
cidadao, municipe, inquilino ou proprietario, comprador ou
vendedor. Sem duvida que o comportamento social do individuo
depende em grande medida da sua decisao; ao mesmo tempo esse
comportamento nao esta inteiramente dependente da sua livre
vontade, mas e tambem pre-determinado por uma ordem social
que o antecede e que lhe apresenta comportamentos tipificados.
Alias, as pr6prias estruturas sociais que pre-existem ao individuo
criam tambem espac;os de autonomia para a sua livre atuac;ao.
Assim a compreensao das func;oes do Direito deve tomar
como ponto de partida (i) a sua importancia enquanto realidade
que estabelece um equilibrio entre um espac;o de livre atuac;ao do
individuo em face da sociedade em que se integra e a sua vinculac;ao
as exigencias da vida dessa mesma sociedade.
Seguidamente (ii) importa atentar nas func;oes do Direito que
poderemos designar como estruturais, tendencialmente comuns a
todas as sociedades humanas. A este prop6sito, cabe reconhecer, a
partir do exercicio da violencia enquanto aspeto central da existencia
humana, que a garantia da paz e da seguranc;a no seio duma
comunidade politica constitui uma tarefa fundamental do Direito63 •
Neste contexto mais vasto, temos de considerar, no ambito geral
de uma func;ao de controlo social que e exercida pelo direito, a
relac;ao do Estado com os seus cidadaos, em que o direito surge
como meio de orientac;ao dos comportamentos destes, como
instrumento de legitimac;ao do poder politico, mas tambem como
instrumento de protec;ao dos individuos em face do exercicio do
poder politico. Para alem disso, no dominio da vida em sociedade,
isto e, das relac;oes dos privados entre si, 0 direito trata da protec;ao
63 Cf. Matthias Mahlmann, Konkrete Gerechtigkeit. Eine Einfahrung in Recht
und und Rechtswissenschaft der Gegenwart, 2.a ed., Nomos, Baden-Baden,
2016, p. 34. 55
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
das expetativas decorrentes da intera9ao social, especiahu.ente
atraves dos contratos, e da resolu9ao de conflitos, atraves da
institui9ao de procedimentos judiciais64 •
Por ultimo, (iii) cabe ainda real9ar a importancia do Direito na
prote9ao de certos valores materiais, como a dignidade da pessoa,
a liberdade e a igualdade.
b) Entre a garantia da livre do individuo e a sua
as exigencias da sociedade. 0 direito enquanto
ordem normativa estabelece o necessario equilibrio e tensao entre
a garantia de um espa90 de livre atua9ao do individuo e a sua
vincula9ao as exigencias da vida social. E claro que esse equilibrio
nao e Constante para todas as sociedades e epocas historicas.
0 que acaba de ser dito pode ser compreendido mais facilmente
se tivermos presente a distin9ao efetuada pelo soci6logo Emile
Durkheim (1858-1917) entre dois tipos de sociedade. 0 primeiro
tipo discutido por este soci6logo consiste numa sociedade
relativamente simples e tecnologicamente pouco desenvolvida;
o segundo reporta-se a sociedades mais complexas, assentes
na divisao do trabalho e dotadas de tecnologia mais avan9ada,
coincidente com as sociedades industrializadas que se desenvolvem
a partir do seculo dezoito. No primeiro tipo de sociedade, todo
o grupo existe e atua coletivamente em dire9ao a determinados
objetivos e verifica-se uma tendencial identidade entre, por um
lado, as dimensoes moral e juridica da consciencia coletiva e, por
outro lado, uma convergencia entre o interesse pessoal e os fins
coletivos. No contexto desta «solidariedade mecanica» 65 , qualquer
64 Cf. Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., p. 53.
65 A razao desta designa9ao e assim explicada por Durkheim: <<Esta
solidariedade niio consiste s6 numa rela9iio geral e indeterminada do individuo
ao grupo, mas torna tambem harmonica o detalhe dos movimentos. Com efeito,
coma estes m6beis coletivos par todo o !ado siio os mesmos, por todo o !ado
produzem os mesmos efeitos. Par consequencia, cada vez que entram em jogo,
56 as vontades manifestam-se espontanea e conjuntamente no mesmo sentido».
Introdu9ao ao Estudo do Direito
desvio em reia9ao as normas do grupo tende a ser sancionado
atraves de leis penais repressivas, que servem nao apenas para
punir o prevaricador, mas tambem para manter a consciencia
coletiva atraves da manuten9ao e da revivescencia das fronteiras
entre comportamento aceitavel e nao aceitavel. Os interesses dos
membros do grupo identi:ficam-se com os do grupo no seu todo,
nao havendo espa90 para dissidencia.
0 segundo tipo de sociedade caracteriza-se pela divisao do
trabalho e no seu seio nenhum individuo ocupa uma posi9ao
autossuficiente enquanto produtor e consumidor dos bens de
que necessita para a sua vida quotidiana. 0 direito ja nao e aqui
essencialmente repressivo e de indole penal, mas exprime-se
sobretudo na forma de regras compensat6rias, que visam nao tanto
punir, mas colocar a vitima de uma agressao na posi9ao em que
se encontrava antes de a mesma ser praticada. Nesta medida, o
direito civil assume aqui uma certa preponderancia em rela9ao ao
direito penal. Para alem disso, «enquanto o direito repressivo [das
sociedades mais simples] tende a permanecer difuso nas sociedades,
o direito restitutivo cria 6rgaos cada vez mais especiais: tribunais
consulares, comissoes de concilia9ao e tribunais administrativos
de toda a especie. Mesmo na sua parte mais geral, isto e, o direito
civil, nao e aplicado senao gra9as a funcionarios particulares:
magistrados, advogados, etc., que se tornaram aptos para este
papel gra9as a uma cultura muito especial» 66 • Segundo Durkheim,
A solidariedade mecamca nao signi:fica que «Seja produzida par meios mecanicos
e artificialmente. Designamo-la assim apenas por analogia com a coesiio que
a
une entre si os membros dos c01pos brutos, par oposi9iio que faz a unidade dos
e
corpos vivas. 0 que completa a justifica9iio desta designa9iio que 0 la90 que
a e
une desta maneira 0 individuo sociedade inteiramente analogo ao que une
a
a pessoa coisa» (cf. A Divisiio do Trabalho Social, in M. Braga da Cruz, org.,
Teorias Sociol6gicas, I - Os Fundadores e os Classicos (Antologia de Textos),
Funda9ao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989, pp. 326 e 333, respetivamente.
66
Cf Emile Durkheim, A Divisiio Social do Trabalho, in M. Braga da Cruz,
org., Teorias Sociol6gicas, I, cit., pp. 328-329. 57
 lntrodw;ao ao Estudo do Direito
as rela9oes reguladas pelo direito repressivo e a solidariedade
que exprimem resultam da divisao do trabalho. A solidariedade
produzida pela divisao do trabalho implica, nao que OS individuos
se assemelhem, mas precisamente que difiram uns dos outros.
Neste contexto, cada individuo «depende tanto mais estreitamente
da sociedade, quanta mais dividido estiver o trabalho e, par
outro Zada, a sua atividade e tanto mais pessoal quanta mais
especializada Jor» 67 •
A distirn;ao efetuada por Durkheim permite tambem
compreender como a resoluc;ao de disputas nas sociedades mais
simples tende a privilegiar o compromisso, uma vez que assenta
na existencia continuada dos vinculos sociais; pelo contrario, nas
sociedades mais complexas e diferenciadas, em que nao existem
pontos de contactos entre os litigantes antes, nem depois, da
relac;ao atraves da qual uma <las partes surge como lesada e outra
como agressora, a resoluc;ao de disputas baseia-se num esquema
«winner-takes-all». Existem, sem duvida, negocia95es, mas estas
visam fi.mdamentalmente poupar tempo e custos68 •
A analise de Durkhei..1TI., nao e certamente suficiente, desde
logo por poder dar a entender que as sociedades simples se
caraterizam pela ausencia do direito civil e as mais complexas pelo
67
Cf. Emile Durkheim, A Divisiio Social do Trabalho, in M. Braga da
Cruz, org., Teorias Sociol6gicas, I, cit., pp. 333-334. Durkheim considera que
as sociedades assentes na divisao do trabalho exprimem uma solidariedade
orgiinica, em que «a individualidade do todo aumenta ao mesmo tempo que
a das partes; a sociedade torna-se mais capaz de se mover em conjunto, ao
mesmo tempo que cada um dos seus elementos tern mais movimentos pr6prios.
Esta solidariedade assemelha-se aque se observa nos animais superiores. Cada
6rgao tern ai efetivamente a sua fisionomia especial, a sua autonomia e, deste
modo, a unidade do organismo e tanto maior quanta mais acentuada for essa
individualiza9ao das partes. Em virtude desta analogia, propomos designar de
organica a solidariedade devida adivisiio do trabalho» (cf. ob. e lac. cit.).
68 Cf. Phil Harris, An Introduction to Law, 7.a ed., Cambridge University
58 Press, 2007, pp. 9-13.
Introdu9il,o ao Estudo do Direito
desaparecimento do direito penal. A sua utilidade reside, no entanto,
em esclarecer o papel do direito no equilibrio entre interesses sociais
e individuais. Ao mesmo tempo, a distirn;ao entre estes dois tipos
de sociedades deve ser entendida como reportada a «tipos ideais»,
que nunca ocorrem na realidade na sua forma pura, e apresenta
pontos de contacto com a distinc;ao entre comunidade e sociedade,
introduzida pelo soci6logo alemao Ferdinand Tonnies (1855-1936),
ou com a distinc;ao entre estatuto e contrato efetuada pelo historiador
do direito britanico Henry Sumner Maine (1822-1888).
Para o primeiro destes autores, a expressao «comunidade»
designa os grupos sociais baseados numa «unidade perJeita das
vontades humanas coma seu estado original ou natural», sendo os
restivos membros encarados como meios para atingir essa unidade.
A «sociedade», por seu turno, reporta-se aos grupos sociais que
sao, pelo contrario, eles pr6prios instrumentais em relac;ao aos
prop6sitos particulares dos seus membros. Neste caso, «ninguem
Jara nada pelo outro, estara disposto a ceder ou dara seja o que
for, a niio ser par retribuir;;iio ou troca, caso em que pelo menos
considera equivalente o trabalho que lhe Joi prestado» 69 •
Sumner Maine, por seu tumo, salientou a evoluc;ao hist6rica
desde o estatuto em direc;ao ao contrato. Segundo este historiador,
«o estatuto do escravo desapareceu - Joi substituido pela relar;;iio
contratual do servo com o seu senhor. 0 estatuto da mu/her sob
tutela (. . .) tambem deixou de existir; des de a sua maioridade
ao casamento, todas as relar;;oes que a mu/her possa Jormar sao
relar;;oes contratuais. Assim tambem o estatuto do filho sob o poder
paternal niio tem verdadeiramente lugar na lei das sociedades
europeias modernas. (. . .).As excer;;oes aparentes a isto siio excer;;oes
que ilustram a regra. A crianr;;a, o 6rfdo sob tutela, o lunatico,
todos tem as suas capacidades e incapacidades reguladas pela Lei
69
Cf. Ferdinand Tonnies, Comunidade e Sociedade, in M. Braga da Cruz,
org., Teorias Sociol6gicas, I, cit., pp. 513 e 515. 59
 Introdur;iio ao Estudo do Direito
sabre as Pessoas. lv!as porque? (. . .).A grande maioria dos Juristas
e Constante no principio de que pessoas inclufdas nas classes que
acabamos de mencionar estiio sujeitas a controlo extrinseco pela
simples raziio de que tais pessoas niio possuem a faculdade de
formar um juizo sabre os seus pr6prios interesses; por outras
palavras, falta-lhe um requisito essencial para se obrigarem
atraves de um contrato» 70 • A considera9ao desta evolu9ao hist6rica
permite colocar a questao de saber se seria possivel (ou desejavel)
a existencia de rela9oes sociais baseadas inteiramente no estatuto
ou, pelo contrario, a existencia de rela9oes sociais inteiramente
conformadas pelo contrato. No primeiro caso, o individuo surgiria
certamente sufocado pela coletividade e a hist6ria da-nos muitos
exemplos de sociedades que cederam a essa tenta9ao; os limites do
segundo cenario encontram-se ainda a ser testados.
A evolu9ao do estatuto em dire9ao ao contrato pode ser ilustrada
atraves da evolu9ao do regime do div6rcio no nosso C6digo Civil.
Na sua versao originaria, o artigo 1790. 0 previa a indissolubilidade
do casamento cat61ico por div6rcio e os artigos 1791.0 e 1778.0
estabeleciam que o div6rcio podia apenas ter por fundamento:
a) adulterio do outro conjuge; b) praticas anticoncecionais ou
de aberra9ao sexual exercidas contra a vontade do requerente; c)
condena9ao definitiva do outro conjuge, por crime doloso, em pena
de prisao superior a dois anos, seja qual for a natureza desta; d)
condena9ao definitiva pelo crime de lenocinio praticado contra
descendente ou irma do requerente, ou por homicidio doloso,
ainda que nao consumado, contra o requerente ou qualquer parente
deste na linha reta ou ate ao terceiro grau da linha colateral; e) vida
e costumes desomosos do outro conjuge;.f) abandono complete do
lar conjugal por parte do outro conjuge, por tempo superior a tres
anos; g) qualquer outro facto que ofenda gravemente a integridade
7
° Cf. Henry Sumner Maine, Ancient Law, Its Connection with the Early
Histmy of Society and Its Relation to Modern Ideas, John Murray, Landres,
60 1908, pp. 150-151.
Introdur;iio ao Estudo do Direito
fisica ou moral do requerente. Para alem disso, a senten9a que
decretasse 0 div6rcio devia declarar qual 0 conjuge culpado, OU,
sendo ambos culpados, qual o principal culpado.
Na versao atualmente em vigor do C6digo Civil, o artigo 1781. 0
dispoe que sao fundamento do div6rcio sem consentimento de um
dos conjuges: a) a separa9ao de facto por um ano consecutive; b) a
altera9ao das faculdades mentais do outro conjuge, quando dure ha
mais de um ano e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade
de vida em comum; c) a ausencia, sem que do ausente haja noticias,
por tempo nao inferior a um ano; d) quaisquer outros factos que,
independentemente da culpa dos conjuges, mostrem a rutura
de:finitiva do casamento.
Nao restam, pois, duvidas da importancia do direito no acentuar
da conformidade do individuo com os objetivos dos grupos sociais
em que se insere ou, pelo contrario, da preserva9ao de esferas
individuais de liberdade, que importaria articular respeitando a sua
autonomia. Em qualquer caso, resulta claro que o Direito eparte
da ordem social. Isto mesmo dizia Savigny: «0 direito niio tem
qualquer existencia em si mesmo, a sua essencia e antes a pr6pria
vida das pessoas, vista a partir de uma determinada perspetiva» 71 •
c) As de paz e controlo social na entre o Estado
e os seus cidadaos. Como acima afirmamos, as fun9oes do direito
distinguem-se segundo o domfnio que estejamos a considerar. Se
considerarmos as fun9oes do direito na perspetiva do modo como
este regula as rela9oes do poder politico com os seus destinatarios,
podemos ai isolar tres aspetos fundamentais: a orienta9ao de
comportamentos, a e legitima9ao do poder politico, a
prote9ao dos individuos em face do exercicio do poder politico72 •
71 Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit far Gesetzgebung und
Rechtswissenschoft, Heidelberg, 1814, p. 30.
72 Na exposi9ao subsequente sigo de perto o esquema de fun95es do direito
desenvolvido por Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., pp. 50-62. 61
 lntrodur,:ao ao Estudo do Direito
Quanto ao primeiro aspeto, a orienta\:ao de compo.rtame:utos,
cabe come9ar por salientar que o direito (i) impede o caos social
e cria ordem nas rela95es sociais. Trata-se, antes de mais, de
uma ordem formal, isto e, indiferente quanto ao conteudo dos
comportamentos ordenados, como sucede com as regras de transito.
0 importante aqui nao e estabelecer Se Se conduz a esquerda OU a
direita, mas o pr6prio estabelecimento de tais regras, seja qual for o
seu conteudo, pelo menos se se abstrair das vantagens da existencia
de uma regula9ao intemacional de conteudo identico para todos os
paises. Para alem destas regras de ordena9ao formal, o direito visa
tambem tomar possivel (ii) a implementa9ao de objetivos politicos
(atraves, por exemplo, das disposi95es constantes da Constitui9ao
que regulam a escolha dos governantes). Finalmente, (iii) o direito
desempenha uma ainda uma importante fun9ao de pacifica9ao das
rela95es sociais, ao estabelecer regras sobre a condu9ao da vida
politica, mas tambem ao impor um principio de monop6lio do uso
da for9a por parte dos 6rgaos do Estado.
Quanto ao segundo aspeto, isto e, a e legitima"ao
das de poder, o direito visa, antes de mais, (i) estabilizar e
conservar um certo arranj o institucional do poder. Nesta perspetiva,
podemos afirmar que a ordem juridica assume um carater
conservativo, ao estabelecer os limites da altera9ao do sistema
vigente, em ultima instancia atraves da introdu9ao de regras sobre
a pr6pria revisao da Constitui9ao (artigos 284. 0 e seguintes). Para
alem disso, (ii) o direito desempenha uma importante fun9ao de
integra9ao ao organizar procedimentos politicos e sociais em todos
dominios da vida. Pense-se, por exemplo, na institui9ao das Regioes
Aut6nomas, no ambito da Constitui9ao portuguesa de 1976, na
institui9ao de uma ordem juridica europeia unitaria em materia
de concorrencia ou ainda, no mesmo piano da Uniao Europeia,
na cria9ao de um mercado unico com liberdade de circula9ao de
pessoas, hens e servi9os. Uma ordem de dominio politico e social
pode apenas perdurar quando seja legitima ou, pelo menos, sentida
62 como tal. Ora, (iii) a legitima9ao da ordem existente e conseguida
lntrodur,:ao ao Estudo do Direito
em larga memaa atraves do direito, ao conferir transparencia,
certeza e objetividade as leis aprovadas pelo poder politico, quer
ainda ao submeter este ultimo as demais exigencias pr6prias da
ideia de Estado de Direito, cujas principais dimensoes atras foram
enunciadas. Finalmente, (iv) o direito desempenha um importante
papel na cria9ao e difusao duma consciencia e cultura juridicas,
as quais se revelam essenciais na difusao da obediencia ao direito
muito para alem do mero exercicio da for9a.
Ainda na perspetiva do modo como o direito regula as rela95es
dopoder politico com os seus destinatarios, cabe aludir brevemente
ao terceiro aspeto que atras mencionamos, a prote«;ao dos
individuos em face do exercicio do poder politico. Ao atribuir
direitos subjetivos aos individuos o direito reconhece a estes
Ultimos posi95es juridicas suscetiveis de serem feitas valer atraves
dos tribunais. Esta fun9ao de prote9ao, ou garantia dos individuos
em face do poder, e essencialmente levada a cabo atraves dos
direitos :fut1damentais previstos na Constitui9ao.
d) As fun«;oes de paz e controlo social mas reia«;oes entre
os individuos. Passando agora para o dominio <las rela95es
estabelecidas entre os individuos na sociedade, podemos dizer que
o direito desempenha uma fun"ao de seguram;a, ao estabelecer
l1m quadro necessario para que essas rela95es se estabele9am e
desenvolvam com objetividade e previsibilidade. Uma grande
parte da atividade dos notarios, dos conservadores do registo civil,
predial e comercial, e ainda dos advogados obedece a este prop6sito.
Assim, sucede quando se inscreve no registo comercial a identidade
das pessoas que podem obrigar uma sociedade comercial, quando
se reconhece a assinatura das pessoas que celebraram um contrato,
ou ainda quando os noivos celebram conven95es antenupciais
destinadas a regular certos aspetos das rela9oes patrimoniais entre
si.
Para alem disso, o direito desempenha ainda uma importante
fun"ao de resolu«;ao de confiltos. 0 direito serve aqui como 63
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
instrumento de regula9ao e padrao de decisao de con:flitos entre
interesses opostos. Esta func;:ao e levada a cabo pelos tribunais do
Estado, mas tambem por tribunais arbitrais (isto e, por tribunais
instituidos por acordo entre as partes num litigio) e ate por forma
nao judiciais de composic;:ao de conflitos.
Para al em de garantir a seguranc;:a nas relac;:oes entre os individuos
e a resoluc;:ao de conflitos que possam surgir entre estes, o Direito
cria tambem as condic;:oes para a entre as pessoas e
o funcionamento duma economia eficiente. Essas tarefas sao
asseguradas pelo direito privado, desde o direito civil ao direito
comercial e ao direito da concorrencia.
e) de valores materiais. Pode ainda dizer-se que
corresponde a uma func;:ao estrutural do Direito a protec;:ao de
certos valores materiais, sejam estes quais forem.
Na generalidade das constituic;:oes atuais os valores materiais em
causa sao a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade, a
solidariedade e ainda, mais recentemente, a protec;:ao do ambiente e
da vida animal. A tutela destes val ores foi particularmente assu..1Tiida
nas constituic;:oes europeias posteriores aSegunda Guerra Mundial.
Repare-se que estamos a falar de valores que podemos
considerar justificados dum ponto de vista normativo, mas nao
e esse necessariamente o caso. Em muitas sociedades o Direito
visou, e ainda visa, proteger valores ilegitimos, como subjugar
determinados grupos de pessoas, como sucede com qualquer
sociedade que nao reconhec;:a a igualdade dos generos ou vise a
subordinac;:ao de minorias.
6. A diferenciai;ao das disciplinas juridicas
6.1. Direito publico e direito privado
Quern quiser conhecer o Direito de um sistema juridico como
64 o portugues, e outros sistemas pertencentes a mesma familia
Introdu9ao ao Estudo do Direito
«continental» de sistemas juridicos, como o espanhol, o frances,
o italiano ou o alemao, tern de compreender a distinc;:ao entre
direito publico e direito privado. Esta distinc;:ao parece, de facto,
desempenhar um papel fundamental no nosso sistema juridico.
Assim, os tribunais que conhecem os litigios que ocorrem na
aplicac;:ao de normas de direito privado sao diferentes dos tribunais
competentes para «dirimir os litigios emergentes das rela<;oes
juridicas administrativas efiscais», como se afirmano artigo 212. 0 ,
n. 0 3, da Constituic;:ao, que sao relac;:oes juridicas de direito publico.
No mesmo sentido, as universidades organizam essencialmente o
ensino das disciplinas juridicas consoante estas tenham por objeto
materias de direito publico ou de direito privado.
0 que sao, pois, o direito publico e o direito privado? Como
distingui-los?
Podemos apontar tres tentativas de fundamentac;:ao da distirn;ao:
i) de acordo com a teoria do sujeito, o direito publico e o que regula
as relac;:oes juridicas entre determinados titulares de situac;:5es
juridicas, como o Estado e outras entidades publicas, entre si ou
com outros (todos ou alguns) sujeitos de direito; ii) segun.do a teoria
do interesse, conforme sejam publicos ou privados os interesses
regulados, assim pertencerao as correspondentes determinac;:oes
normativas ao direito publico ou privado, respetivamente; iii) para
a teoria da sujei<;ifo ou subordina<;ifo, o direito publico existe
sempre, e apenas, onde um titular de situac;:oes juridicas se encontra
submetido ao poder de autoridade de um outro e este pode alterar
unilateralmente, em certos casos, a situac;:ao de direitos ou deveres
entre ambos sem a intervenc;:ao de um juiz73 •
Num certo sentido, todas estas teorias sao uteis, na medida em
que todas contribuem para esclarecer a contraposic;:ao entre direito
73
Cf. Miguel Nogueira de Brito, "Sobre a Distin9ao entre Direito Publico
e Direito Privado", in AA. VV., Estudos em Homenagem ao Professor Doutor
Servulo Correia, vol. I, Coimbra Editora, 2010, pp. 60 e ss. 65
 IntrodU<;fio ao Estudo do Direito
publico e direito privado74 • Alias, podemos mesmo afirmar que a
contraposi9ao sera tanto mais maior quanto mais nitida for, num
determinado caso concreto, a cumula9ao dos criterios que segundo
as diversas teorias levam a considerar uma rela9ao juridica como
regulada pelo direito publico ou pelo direito privado. Assim,
parece inequivoco que pertencem ao direito publico aquelas
rela95es juridicas em que aparece o Estado, ou uma outra entidade
publica, a prosseguir tarefas de interesse publico e ao abrigo de
poderes de autoridade; pelo contrano, serao claramente abrangidas
pelo direito privado as rela95es juridicas estabelecidas entre
particulares, prosseguindo os seus interesses pr6prios e em posi9ao
de igualdade.
Assim, podemos talvez dizer que o direito publico e o «direito
especial do Estado», enquanto o direito privado e o «direito de
qualquer pessoa», sendo certo que tambem o Estado pode atuar
como «qualquer pessoa», quando prossegue determinadas tarefas
sem o recurso a poderes de autoridade75 • Enquanto o Estado apenas
atua com fundamento e nos limites da lei, «qualquer pessoa» atua
livremente, com fundamento na sua autonomia privada.
Sem prejuizo do que acaba de ser dito, a verdade e que nao
se verifica em todos os casos uma convergencia entre os criterios
de distin9ao propostos pelas diversas teorias. Temos, pois, de
averiguar qual delas se mostra mais apta a distinguir o que e
proprio do direito publico daquilo que pertence ao direito privado.
Ora, a este prop6sito temos de come9ar por reconhecer que a
teoria do sujeito e circular: 0 titular de situa95es juridicas que esta
na base da caracteriza9ao do direito publico como tal deve ser
objeto de determina9ao, antes de poder ser definida a qualidade
«direito publico». Sucede, porem, que a determina9ao do sujeito
74 Cfr. Antonio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugues, I, cit.,
pp. 93-94.
66 75
Cf. Hartmut Maurer, Staatsrecht I, 6." ed., Beck, Munique, 2010, p. 8.
Introdurfio ao Estudo do Direito
de direito pode apenas resultar de uma de tres alternativas: (i) essa
determina9ao e efetuada ad hoc por uma lei, que declara uma certa
entidade como sendo sujeito de direito publico, o que significa
que, se a decisao do legislador e livre, nao e possivel desenvolver
uma dogmatica da distin9ao entre direito publico e privado e a
essa distin9ao nao pode, consequentemente, ser atribuido qualquer
significado fundamental no seio de uma ordem juridica; (ii) a
determina9ao de um titular de situa95es juridicas como sujeito
de direito publico decorre necessariamente da circunstancia de
esse titular de situa95es juridicas ter a seu cargo, de acordo com
a Constitui9ao, a realiza9ao de certas tarefas, pertencendo assim
ao direito publico todas as normas que protegem ou prosseguem
as tarefas em causa, o que por sua vez significaria que a teoria do
sujeito, se aproxima da teoria do interesse; (iii) o tra90 distintivo
da qualidade de sujeito de direito publico consiste na forma da
realiza9ao das tarefas do Estado que e levada a cabo atraves de
poderes de autoridade.
Deste modo, fechar-se-ia o vicio da circularidade no tocante a
teoria do sujeito, mas pagando-se o pre90 deja nao estarmos a falar
do·sujeito - o Estado ou outras entidades publicas -, mas sim dos
interesses que prossegue ou dos poderes ao abrigo dos quais atua
tal sujeito.
Na verdade, a qualidade do sujeito em si nao e suscetivel de
fundar qualquer qualidade de direito publico, uma vez que todas as
pessoas coletivas de direito publico sao simultaneamente titulares
de rela95es de direito publico e de direito privado. Ninguem
duvida que o Estado tanto pode atuar atraves da liquida9ao de um
imposto, coisa que nenhum particular pode fazer, como enquanto
entidade que toma de arrendamento um predio ou se endivida junto
da banca, coisas que qualquer particular pode fazer.
A teoria do interesse, por seu turno, parece ser demasiado
ambigua, uma vez que nao s6 as pessoas coletivas de direito publico
perseguem interesses publicos na forma do direito privado, atraves
do chamado direito privado da Administrac;ao Publica, como os
67
 Introdw;ao ao Estudo do Direito
privados atuam tambem · na prossecu9ao de interesses publicos
(prossecuc;ao de servic;os de interesse geral, como o fornecimento
de eletricidade ou gas, por privados; explora9ao de obras
publicas, como as autoestradas ou a Ponte Vasco da Gama, por
concessionanos privados) e as pessoas de direito publico realizam
ainda interesses privados (enquanto senhorias de um determinado
predio destinado ao arrendamento comercial ou habitacional, por
exemplo).
Finalmente, a teoria da sujeic;ao ou subordina9ao preconiza
que pertencem ao direito publico todos dominios em que surgem
relac;oes juridicas sob a al9ada do poder de autoridade ou em que
tais rela95es juridicas sao conformadas em termos de as mesmas
poderem ser submetidas ao poder de autoridade. Assim, mesmo
as relac;oes de equiparac;ao, como as que decorrem dos contratos
celebrados entre Administrac;ao e privados, sao abrangidas pelo
direito publico na medida em que as mesmas possam ser sujeitas
em algum ponto do seu desenvolvimento aos poderes de autoridade
de uma entidade publica, configurados como «poderes de reserva».
Desde logo, a grande vai1tagem deste criterio em relac;ao aos
dois anteriores consiste na sua maior fiexibilidade: nao e por o
Estado intervir numa determinada relac;ao juridica (suponhamos
um contrato), ou por esta visar a prossecuc;ao do interesse publico,
que a mesma e, necessariamente, regulada pelo direito publico.
E preciso mais alguma coisa. E essa «alguma coisa» consiste no
exercicio de poderes de autoridade que em principio s6 ao Estado
e a outras entidade publicas, como os municipios, por exemplo,
podem ser atribuidos.
Todavia, a questao que se coloca, uma vez que se admita a
existencia de rela96es de equipara9ao no direito publico ( como as
que sao inerentes a celebrac;ao de contratos pelo Estado e outras
entidades publicas), e a de saber se este nao pode tambem ser
configurado, pelo menos em parte, como uma ordem de igualdade.
Consequentemente, surge novamente, em tal contexto, o problema
de saber como estabelecer em bases seguras a distinc;ao entre direito
68 publico e privado, sendo que o recurso ao criterio do interesse
Introdu9ao ao Estudo do Direito
conduz, pela sua indeterminac;ao, a grandes dificuldades de ordem
pratica. Por outro lado, e tambem verdade que no direito privado
oc01Tem igualmente fen6menos de poder, colocando problemas
semelhantes aos do direito publico. Isto, alias, encontra um paralelo
no argumento desenvolvido por Menezes Cordeiro segundo o qual
a :figura do direito potestativo - isto e, aquele direito subjetivo que,
atribuindo ao respetivo titular o poder de modi:ficar unilateralmente
uma situac;ao juridica, afeta a esferajuridica de uma outra pessoa76 -,
«documenta em zonas pacificamente reconhecidas coma privadas,
a erupr;ao dos vetores da autoridade e da competencia»77 • 0
reconhecimento desta realidade nao impediu, no entanto, Menezes
Cordeiro de sustentar- corretamente, julga-se-que a contraposic;ao
entre direito publico e direito privado, embora possa nao operar
em relac;ao a cada situac;ao juridica individualmente considerada,
permanece valida no plano sistematico.
No direito publico dominam a autoridade e a competencia
estabelecidas por lei, enquanto no direito privado prevalecem a
igualdade e a liberdade, e se muitas situac;oes juridicas se integram
num ou noutro dos subsistemas por razoes contingentes isso nao
poe em causa essa mesma integrac;ao 78 •
:E importante salientar, por ultimo, que a distinc;ao entre direito
publico e direito privado nao reveste um carater necessario,
nem se verifica de igual modo em todos os sistemas juridicos,
devendo antes ser encarada como um produto essencialmente
cultural. Assim, a distinc;ao e particularmente marcante nos
sistemas juridicos continentais, como o portugues, o frances ou
76
Assim sucede, por exernplo, corn o direito do arrendatario a dentincia
do contrato de arrendamento urbano, nos termos previstos no artigo 1100. 0 do
C6digo Civil, ou ainda com o direito ao div6rcio sem consentimento de um dos
conjuges, nos termos do disposto no artigo 1781. 0 , tarnbern do C6digo Civil.
77
Cfr. Antonio Menez'es Cordeiro, Tratado de Direito Civil Porti.1.gues, I, cit.,
p.101.
78 Cfr. Antonio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugues, I, cit.,
p.101. 69
 Introdw;ifo ao Estudo do Direito
o alernao, sendo rnenos visivel nos sistemas do common lavv. A
autonornizac;ao do direito publico e essencialrnente um produto da
Revoluc;ao francesa e das teorias contratualistas de fil6sofos corno
Thomas Hobbes (1588-1679), Hugo Gr6cio (1583-1645), Samuel
Pufendorf (1632-1694), John Locke (1632-1704) e Jean-Jacques
Rousseau (1712-1778), enquanto o direito privado tern as suas
origens no direito rornano e na instituic;ao da propriedade 79 • Ao
rnesmo tempo, este carater essencialrnente cultural nao nos deve
fazer esquecer que a distinc;ao entre direito publico e direito privado
capta dois "arnbientes" diversos do direito e que existern em todos
os sisternas juridicos: por um lado, o "arnbiente" de autoridade,
em que as possibilidades de atuac;ao estao predeterminadas na lei,
segundo o principio da cornpetencia, e e essa predeterminac;ao
que permite a certas entidades atuar no exercicio de poderes de
autoridade; por outro lado, o "arnbiente" da autonornia, em que sao
livres as possibilidades de atuac;ao e em que todos, em principio,
atuarn em pe de igualdade. No prirneiro caso vale o principio de
que e proibido 0 que nao e permitido, enquanto no segundo caso
tende a prevalecer 0 principio oposto, de que e permitido tudo 0
que nao for proibido.
6.2. Quadro sinotico dos ramos do direito
Urna apresentac;ao sum.aria dos rarnos do direito cornec;a,
naturalmente, pelo direito constitucional. Trata-se daquele ramo
do direito publico que regula as relac;oes entre os principais 6rgaos
do Estado - isto e, os 6rgaos de soberania, corno tal definidos no
artigo 110. 0 da Constituic;ao, de que fazern parte o Presidente da
Republica, a Assernbleia da Republica, o Govemo e os Tribunais
- e as relac;oes entre o Estado e os individuos, expressas desde
Cf. Bernard Groethuysen, Philosophie de la Revolution Fran9aise, precede
79
70 de Montesquieu, Gallimard, Paris, 1956, pp. 236 e ss.
Introdur;ao ao Estudo do Direito
.1.ogo nos mre1tos
,.:i. • fu d . ,.:i '1+.
i 'n amentms uestes uu1mos.
p ara aiem
1'
u1sso,
...i •
a Constituic;ao (pelo rnenos a Constituic;ao portuguesa) ocupa o
lugar cirneiro na hierarquia das normas e regula a produc;ao das
normas legislativas.
Na Constituic;ao encontrarnos tarnbern consagrados os principios
basicos de varios rarnos do direito. A titulo de exemplo, pense-
;;.:se nas disposic;oes sobre os principios basicos e a estrutura do
direito administrativo (vejarn-se os artigos 266. 0 a 272. 0 da nossa
Gonstituic;ao); nas diversas disposic;oes com relevancia para o
direito penal (como os artigos 29. 0 , sobre a aplicac;ao da lei criminal,
incluindo o problerna da retroatividade, e o artigo 30. 0 , sobre os
limites das penas); as disposic;oes sobre direitos dos trabalhadores,
nos artigos 53. 0 e seguintes; as disposic;oes relevantes em rnateria
de direito fiscal, corno os principios da progressividade do sisterna
fiscal e do irnposto sobre o rendimento pessoal e ainda da igualdade
e .da capacidade contributiva (artigos 103.0 e seguintes).
A semelhanc;a do que ocorre com o direito constitucional,
tambem o direito administrativo se ocupa do Estado. Neste sentido,
existe ate quern afirme que «O direito adrninistrativo e direito
constitucional concretizado» 80 • Mas enquanto este apenas se ocupa
dos 6rgaos de soberania, aquele trata essencialmente dos restantes
6rgaos do Estado e das pessoas coletivas publicas distintas do
Estado, como as autarquias locais ou os institutos publicos. Para
alern disso, o direito administrativo ocupa-se sobretudo dos 6rgaos
do Estado incluidos no poder executivo, bem como das suas formas
de atuac;ao.
0 direito fiscal, por seu tumo, e o ramo do direito publico
que disciplina a incidencia, o lanc;arnento e a cobranc;a dos
impastos, de:finindo ainda os beneficios fiscais e as garantias dos
8° Cf. Marcelo Rebelo de Sousa e Andre Salgado de Matos, Direito
Administrativo Geral, I - Introdu9ii,0 e Principios Fundamentais, Dom Quixote,
Lisboa, 2004, p .. 68. 71
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
conu1......:bum.es.
. + A.. i . d ...t· .
.usca11 decorre de os irnpostos
o arre1to .i::
serem a mais importante fonte de receitas publicas, mas isso nao
nos deve impedir de o considerarmos como um sub-ramo do
direito financeiro, que regula a recolha, a gestao e a aplica9ao
dos recurses financeiros publicos, provenientes dos impostos,
das taxas, das receitas patrimoniais e dos emprestimos publicos.
Noutra perspetiva, o direito fiscal apresenta-se como ramo do
direito tributario, constituido pelo conjunto de normas que regula
as receitas coativamente impostas pelo Bstado aos contribuintes,
incluindo, para alem dos impostos outros tributes, como as taxas e
as contribui95es especiais.
Para todos estes ramos do direito publico fazem ainda sentido as
distin95es entre direito substantive e direito adjetivo, por um lado,
e, por outro lado, entre direito comum e direitos especiais. O direito
processual e direito adjetivo, por oposi9ao a direito substantive, do
qual se retiram as solu95es para os litigios que possam ocorrer.
Ocupa-se das regras que disciplinam a atividades dos tribunais
ao aplicarem as normas de direito substantivo. Assim, o direito
processual constitucional regula os processos que decorrem no
Tribunal Constitucional, incluindo os processes de fiscaliza9ao
abstrata da constitucionalidade dos atos normativos e os processes
de fiscaliza9ao concreta de constitucionalidade, em que o Tribunal
Constitucional funciona como tribunal de recurso das decis5es dos
tribunais comuns que aplicam normas cuja inconstitucionalidade
tenha sido suscitada por qualquer das partes, ou recusam a aplica9ao
de normas com fundamento na sua inconstitucionalidade. Por seu
tumo, os direitos do contencioso administrativo e do contencioso
tributario ocupam-se do processo nos tribunais administrativos e
nos tribunais tributaries, os quais tern competencia para dirimir os
litigios emergentes das rela95es juridicas administrativas e fiscais,
respetivamente.
0 direito comum, no ambito dos diversos ramos de direito
publico, e aquele que se aplica ageneralidade <las rela95es juridicas
72 entre o Estado e os particulares; pelo contrario, o direito especial
Introdu9ao ao Estudo do Direito
e, aque1e
1
em que as normas uo ,.t d"rre1to
. comw11, ou gera1, 1 -
sao
adaptadas a circunstancias especiais. Como veremos, a distin9ao
faz especialmente sentido no contexto dos ramos do direito
privado, mas tern tambem aplica9ao em alguns ramos do direito
publico. Assim, no direito administrativo cabe distinguir entre um
direito comum ou geral, que regula a generalidade das rela<;oes
entre os particulares e a Administra9ao, designadamente segundo
o disposto no C6digo do Procedimento Administrative, e direitos
especiais, como o direito administrative da fun9ao public a, o direito
administrative da seguran9a social ou ainda o direito administrativo
de policia. Neste sentido, pode ate afirmar-se que o direito tributario
e direito especial em rela9ao ao direito administrativo, entendido
como direito comum de toda a Administra9ao Publica.
Como se disse, e no dominio do direito privado que a distirn;:ao
entre direito comum ou geral e direitos especiais surge mais
consolidada. Assim, o direito privado divide-se entre direito civil
ou direito privado comum (incluindo, a teoria geral do direito civil,
o direito das obriga95es, os direitos reais, o direito da familia e o
direito das sucessoes, objeto dos sucessivos Livros I a V do C6digo
Civil, respetivamente) e os ramos especiais do direito privado
(como o direito comercial e o direito do trabalho )81 •
0 direito privado pode ser definido como o conjunto de normas
que regula as rela95es entre particulares entre si, ou entre estes
e o Bstado, ou entras entidades publicas, na medida em que
intervenham despidos de poderes de autoridade e num plano de
igualdade. 0 direito civil, por seu tumo, e 0 direito privado geral
oucomum, cuja disciplina se estende a todas as relac;5es de direito
privado, com exce9ao daquelas que se tomaram objeto de direitos
especiais. No direito civil contem-se as normas que regulam a
condi9ao normal <las pessoas, ou o seu estatuto pessoal, incluindo
81
C£ Jose de OliveiraAscensao, 0 Direito: Introdur;ao e Teoria Geral, 13.a
ed. refundida,Almedina, Coimbra, 2009, p. 343. 73
 Introdur;ao ao Estudo do Direito
os direitos de personalidade (e o caso dos artigos 66. 0 a 201. 0 do
C6digo Civil); a condi9ao dos bens, ou estatuto real (artigos 202. 0
a 216. 0 e 1251. 0 a 1575. 0 do C6digo Civil); e ainda o intercambio
de bens e servi9os, ou estatuto contratual, bem como a repara9ao
de danos, que constituem o objeto do direito das obriga95es 82 . Para
alem disso, como foi mencionado, integram-se ainda no direito
civil o direito da familia e o direito das sucess5es. 0 primeiro
regula a familia atraves das rela95es estabelecidas no seu seio: o
casamento, a filia9ao e a ado9ao. 0 direito das sucessoes regula a
sucessao por morte, isto e, o chamamento de uma ou mais pessoas
a titularidade das rela95es juridicas patrimoniais de uma pessoa
falecida e a consequente devolu9ao dos bens que a esta pertenciam,
segundo a defini9ao legal do artigo 2024. 0 do C6digo Civil. Entre
OS varios tipos de sucessao cabe distinguir entre aquela e fixada por
testamento do falecido; a que diz respeito a uma pon;ao de bens
(a legitima) de que 0 falecido nao pode dispor, por ser legalmente
destinada aos herdeiros legitimanos, isto e, 0 conjuge, OS
descendentes e os ascendentes; aquela que e deferida a familiares
na ausencia de testamento e quanto aos bens nao incluidos na
legitima.
0 direito civil e, sem duvida, aquele onde o sistema externo
foi mais aperfeic;oado, fruto de uma evoluc;ao mais longa, e, por
essa razao, contem os principios aplicaveis a todos os ramos do
direito, incluindo os ramos do direito publico, como sucede, desde
logo, com as materias que sao tratadas nos artigos 1. 0 a 13. 0 do
C6digo Civil, e que na realidade configuram normas sobre normas,
isto e, as normas que nos fornecem indicac;oes sobre o modo
como devem ser interpretadas ou aplicadas a generalidade das
normas. Para alem disso, a voca9ao de alguns ramos do direito
82 Cf. Joao Baptista Machado, Introdu9ao ao Direito e ao Discurso
74
Legitimador, cit., p. 71.
Introdur;cw ao Estudo do Direito
civii como direito comum, particuiarmente a teoria geral, o direito
das obriga9oes e os direitos reais, resulta ainda de estes ramos nao
regularem instituic;5es (como o Estado), mas antes desenvolverem
os conceitos que tern aplica9ao entre quaisquer pessoas iguais.
Entre os ramos especiais do direito privado cabe especialmente
destacar o direito comercial e o direito do trabalho. 0 primeiro
regula os atos praticados pelos comerciantes e ainda os atos que,
sendo praticados por qualquer pessoa, sao objetivamente regulados
na lei comercial, como sucede com a compra de coisas m6veis
para revenda, as letras, livran9as, cheques e outros titulos de
crooito. Naturalmente, o direito comercial visa adaptar as regras
do direito civil as exigencias especiais de celeridade do tra:fico
econ6mico e de reforc;o da protec;ao do credor comercial, como
forma de proteger o pr6prio credito comercial. Por seu turno,
o direito do trabalho adapta tambem as regras do direito civil a
circunstancias especiais, agora ditada pela necessidade de prote9ao
do trabalhador nas rela9oes com a entidade patronal, que e uma
relac;ao tendencialmente desequilibrada pela pr6pria natureza das
coisas.
No direito privado integra-se tambem o direito penal, que define
os crimes e estabelece as correspondentes penas, normalmente
euvolvendo a priva9ao da liberdade, e medidas de seguranc;a, sendo
estas ultimas aplicaveis aqueles que, sendo inimputaveis, sao
considerados socialmente perigosos. Os crimes, que constituem
o pressuposto da aplica9ao das penas e medidas de seguran<;a,
sao todas aquelas condutas que violam as regras basicas da
convivencia social, pondo em causa bens ou valores fundamentais
da vida em sociedade. Como bem nota Oliveira Ascensao, apesar
de surgir comummente quali:ficado como um ramo do direito
pllblico, a verdade e que 0 direito penal nao regula a atividade
do Estado, mas ainda as condutas dos individuos. 0 facto de as
penas serem aplicadas judicialmente, pelos tribunais do Estado,
75
 lntrodufao ao Estudo do Direito
nao transforma o direito penal em direito publico 83 , mas antes
confirma que, previamente ao momenta da aplicac;ao da pena,
estao apenas em causa deveres dos individuos. As coisas passam-
-se de modo diverso com o chamado direito contraordenacional, no
qual se integram as normas que preveem ilicitos administrativos,
muitas vezes de carater econ6mico, e as correspondentes sanc;oes
pecuniarias (coimas ), para alem de eventuais sanc;oes acess6rias,
como a perda dos instrumentos utilizados na pratica do ilicito. As
contraordenac;oes nao visam as condutas essenciais apr6pria vida
em sociedade, envolvendo um juizo de reprovac;ao menos grave
do que o inerente as normas de direito penal. Para alem disso, as
contraordenac;oes sao aplicadas pela pr6pria Administrac;ao, sem
prejuizo da respetiva impugnac;ao judicial. E a conjugac;ao destes
dois aspetos que permite considerar o direito contraordenacional
como ramo do direito publico: estao aqui em causa os deveres dos
individuos perante o Estado.
N aturalmente, tambem no dominio do direito privado tern lugar
a distinc;ao entre direito substantivo e direito adjetivo. No contexto
de ultimo cabe uma especial referencia ao direito processual civil
e ao direito processual penal. A importancia do processo penal
decorre de a aplicac;ao das penas e medidas de seguranc;a depender
de uma decisao de um juiz, mesmo quando alguem confesse ter
praticado um crime. A circunstancia de estar em causa a aplicac;ao
de penas e medidas de seguranc;a privativas de liberdade faz com
que a Constituic;ao dedique especial atenc;ao ao processo penal,
como resulta dos artigos 29. 0 a 32. 0 da Constituic;ao. Para alem
disso, o processo penal apresenta uma carateristica pr6pria que
83
Cf. Jose de Oliveira Ascensao, 0 Direito: lntrodu9iio e Teoria Geral, cit.,
p. 352; em sentido contrano, por atender a rela9ao de supra I infra-ordena9ao
entre o Estado soberano e o particular cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal,
Parte Geral, Torno I, 2.a ed., Coimbra Editora, 2007, pp. 13-14, sem deixar de
reconhecer que o direito penal autonomizou-se «daquilo que comple.x.ivamente
continua a chamar-se o "direito publico" e passou a constituir uma disciplina
76 inteiramente aut6noma».
lntrodufao ao Estudo do Direito
consiste no principio acusat6rio: a ac;ao penai cabe ao Ministerio
Publico que, em representac;ao do Estado, deduz a acusac;ao contra
o arguido. Nalguns casos, todavia, o Ministerio Publico pode acusar
apenas na sequencia de queixa do ofendido (como sucede com o
crime de ofensa a integridade fisica simples, segundo 0 disposto
no artigo 143. 0 do C6digo Penal), e para certos crimes esta mesmo
prevista a acusac;ao particular (como sucede com os crimes contra
a honra, como a difamac;ao ou a injurias, nos tennos do artigo 18 8. 0
do C6digo Penal).
Tal como o direito civil e o direito comum de todos os ramos
do direito, tambem o direito processual civil se apresenta como
o direito adjetivo comum. Para alem de disciplinar a resoluc;ao
judicial dos litigios relativos a todos os ramos do direito civil, e
direito comum em relac;ao aos ramos especiais do direito privado
que dispoem de um direito processual pr6prio (como sucede com
o direito do trabalho) e ate em relac;ao ao direito publico. Assim,
o miigo 1. 0 do C6digo de Processo nos Tribunais Administrativos
consigna que «0 processo nos tribunais administrativos rege-se
pela presente lei, pelo Estatuto dos Tribunais Administrativos e
Fiscais e, supletivamente, pelo disposto na lei de processo civil,
com as necessarias adapta9oes».
A distinc;ao basica no processo civil e aquela que aparta o
processe declarativo do processo executivo. Atraves do processo
declarativo, as partes num litigio pretendem que o juiz declare
na sua decisao qual o direito aplicavel. Se a parte vencida nao
proceder em conformidade com a sentenc;a declarativa, nao restara
ao vencedor senao dar inicio ao processo executivo que visa realizar
o direito declarado. Nern sempre o processo executivo depende
de um previo processo declarativo. Com efeito, para alem da
sentenc;a declarativa condenat6ria existem ainda titulos executivos
-'-' ·isto e, atos que a. lei reconhece como podendo servir de base
ao inicio de um processo executivo, por conferirem ao direito o
gra:u de certeza exigido para o efeito - extrajudiciais, como os
titulos de credito (por exemplo, a letra de cambio) ou documentos 77
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
exarados ou autenticados, por notario ou por outras entidades ou
profissionais com competencia para tal, que importem constitui9ao
ou reconhecimento de qualquer obriga9ao, segundo o artigo 703. 0
do C6digo de Processo Civil.
Muito embora numa primeira fase do processo administrativo
se entendesse que a Administra9ao nao apenas podia declarar o
direito, mas igualmente executa-lo contra o particular, hoje adquire
cada vez mais terreno a ideia de que tambem, salvo exce95es, a
Administra9ao carece de recorrer aos tribunais administrativos
para executar o direito.
A circunstancia de o processo civil surgir como o processo
comum para todos os ramos do direito justifica, sem duvida, que
nele se consagre o principio fundamental do monop6lio da for9a,
OU proibi9ao de autodefesa, Segundo 0 qual <<A ninguem e lfcito O
recurso afor9a com o fim de realizar ou assegurar o pr6prio direito,
salvo nos casos e dentro dos limites declarados na lei» (cf. artigo I. 0
do C6digo de Processo Civil). A este principio voltaremos adiante.
Nas paginas anteriores mencionamos apenas ramos de direito,
publico ou privado, intemos. Para alem destes, importa ainda ter
presentes o direito intemacional publico e o direito intemacional
privado. 0 primeiro designa o complexo de normas que regula
fundamentalmente as rela95es entre os Estados soberanos, ainda
que se admita hoje que outras organiza95es, para alem dos Estados,
e ate o individuo, possam ser sujeitos de direito intemacional.
Isto acontece porque se admite cada vez mais a possibilidade de
responsabilizar os Estados e os seus agentes no plano intemacional,
perante estruturas intemacionais como a ONU e o Tribunal Penal
Internacional.
0 direito intemacional privado e o conjunto de normas que
regulam os conflitos de leis de direito privado de diferentes Estado
no espa90, ou as situa95es da vida privada intemacional. Sao
situa95es da vida privada intemacional, dando assim origem a um
conflito de leis de direito privado, aqueles que apresentam conexao
78 com mais do que um ordenamento estadual, conexao essa que
Introdu9iio ao Estudo do Direito
pode resultar da nacionalidade ou do domicilio dos sujeitos, da
localiza9ao de um bem ou do lugar da pratica de um ato. Imagine-
-se que um portugues casa com uma chinesa no Canada: qual a
lei que deve regular o casamento? A resposta e dada pelos artigos
49. 0 e seguintes do C6digo Civil. Esta aqui em causa o direito
intemacional privado formal, uma vez que as suas normas - que,
ao contrario do que sucede com as normas de direito intemacional
publico, sao normas de cada ordenamento estadual - se limitam
a resolver o conflito entre normas de diferentes ordenamentos
suscetiveis de serem chamados a regular o caso. Para alem disso,
existe ainda o direito intemacional privado material, composto
pelas normas que regulam diretamente certas situa95es da vida
privada intemacional, sobretudo nos dominios do comercio e dos
transportes intemacionais 84 •
Finalmente, cabe fazer ainda uma referencia ao Direito da Uniao
Europeia. A Uniao Europeia e uma comunidade supranacional
instituida por tratados intemacionais (o direito originario, ou
primario, da Uniao), os quais, por seu tumo, preveem a atribui9ao
aos 6rgaos da Uniao do poder de criar atos juridicos (o direito
derivado, ou secundario, incluindo as diretivas, os Regulamentos,
que contem normas gerais e abstratas, e as Decisoes, que
produzem efeitos em casos individuais e concretos), muitas vezes
com aplica9ao direta nos Estados-Membros 85 • A Uniao nao e
84
Cf. Joao Baptista Machado, lntrodu9fio ao Direito e ao Discurso
Legitimador, cit., p. 73.
85
Sobre a materia disp5e o artigo 288. 0 do Tratado sobre o Funcionamento
daUniao Europeia, nos seguintes termos:
«Para exercerem as competencias da Uniao, as institui95es adotam
regulamentos, diretivas, decisoes, recomenda95es e pareceres.
0 regulamento tern carater geral. E obrigat6rio em todos os seus elementos
e diretamente aplicavel em todos OS Estados-Membros.
A· diretiva vincula o Estado-Membro destinatano quanta ao resultado a
:alcan9ar, deixando, no entanto, as instancias nacionais a competencia quanto a
forn1a e aos meios. 79
 Introdufao ao Estudo do Direito Introdufao ao Estudo do Direito

urna rnera organizac;ao de direito intemacional (embora tarnbern A Uniao Europeia resulta do processo de integra9ao europeia,
o seja), nao podendo, todavia, ser considerada urn Estado. Nao e corn inicio ap6s a Segunda Guerra Mundial e corno resposta a
urna rnera organizac;ao de direito intemacional, pois, alem do rnais, vontade sentida pelos paises europeus devastados pela guerra de
ernbora tenha origem nurn tratado intemacional (celebrado entre construir em bases seguras urna relac;ao pacifica entre si. 0 inicio
os Estados-Mernbros), possui urn 6rgao, o Parlamento Europeu, deste processo rernonta a cria9ao, em 1951, da Cornunidade
cujos mernbros sao eleitos diretarnente pelos cidadaos de todos Europeia do Carvao e do Ac;o (CECA), e, em 1957, da Cornunidade
os Estados-Mernbros, sendo certo que a estes cidadaos e tarnbern Econ6rnica Europeia (CEE) e da Cornunidade Europeia da Energia
reconhecida a cidadania da Uniao Europeia. Nao e, todavia, urn At6rnica (EURATOM). A designac;ao atual de Uniao Europeia foi
Estado, urna vez que a sua instituic;ao nao resultou do exercicio de .introduzida em 1993 pelo Tratado de Maastricht. Se inicialrnente
urn poder constituinte soberano, corn a participac;ao democratica de a integrac;ao europeia tinha o objetivo lirnitado da criac;ao de urn
todos os cidadaos de Estados da Europa, e rnuitos dos seus atos nao rnercado Unico, hoje em dia toma-se cada vez rnais prernente
visarn diretarnente os cidadaos dos Estados-Mernbros, tendo antes urna definic;ao clara dos seus prop6sitos. Esta em causa a rnera
corno destinatarios os pr6prios Estados-Mernbros. Para alem disso, integrac;ao econ6mica ou tambem urna integrac;ao verdadeirarnente
a atuac;ao dos 6rgaos da Uniao Europeia esta sujeita ao principio politica? E nesse caso, pretende-se a instituic;ao de uns Estados
da subsidiariedade, isto e, 0 principio de que nos dominios que nao Federados da Europa, ou urn outro tipo de associac;ao?
sejarn da sua cornpetencia exclusiva, a Uniao intervern apenas se
e na rnedida em que os objetivos da ac;ao considerada nao possarn
ser suficientemente alcanc;ados pelos Estados-Mernbros (artigo 5. 0 ,
n. 0 3, do Tratado da Uniao Europeia). Para alern disso, e possivel
o abandono da Uniao por parte de urn Estado-Membro, atraves da
secessao (artigo 50. 0 do Tratado sobre o Funcionamento da Uniao
Europeia).
Portugal aderiu em 1986 e, na sequencia da Revisao
Constitucional de 2004, o artigo 8. 0 , n. 0 4, da Constituic;ao passou a
consignar que as normas dos tratados que regern a Uniao Europeia
e as normas ernanadas das suas instituic;oes, no exercicio das
respetivas cornpetencias, isto e, nao apenas o direito originario,
mas tarnbem o direito derivado, prevalecern sobre as normas de
direito intemo, incluindo a Constituic;ao, ernbora com ressalva dos
principios fundamentais do Estado de Direito dernocratico.

A decisao e obrigat6ria em todos OS seus elementos. Quando designa

destinatarios, s6 eobrigat6ria para estes.
80 81
As e os pareceres nao sao vinculativos.»
 Introdu9iio ao Estudo do Direito

CAPITULO II
FONTES DO DIREITO

1. Primeira noc;ao; ambiguidade da expressao «fontes do direito»

0 problema das fontes de direito consiste em saber «de que

.mado se constitui e manifesta o direito positivamente vigente
numa determinada comunidade hist6rica» 86 • Dito de outro modo,
0 problema das fontes de direito e aquele que e colocado pela
seguinte pergunta: «como se constitui a normatividade juridica
vigente de uma certa comunidade?» 87 Ou dito ainda de outro modo,
recorrendo a uma terminologia muitas vezes usada nos manuais,
estao aqui em causa os modos de criac;ao (constituic;ao) e revelac;ao
(manifestac;ao) do direito.
A expressao metaf6rica <ifontes de direito» tern a sua origem
em Cicero, fil6sofo, jurista e politico romano que viveu entre 106 e
43 AC (cf. Das Leis, Livro I, Sec9ao 16) 88 , e de la se retiram varias

86
Cf.A. Castanheira Neves, "Fontes do Direito", inDigesta: Escritos acerca
do Direito, do Pensamento Juridico, da sua Metodologia e Outros, vol. 2. 0 ,
CoimbraEditora, 1995, p. 7.
87
Cf. Fernando Jose Bronze, Lir;oes de Introdur;ii.o ao Direito, 2.a ed.,
Coimbra Editora, 2006, p. 686.
88
Cf. Marcus Tullio Ciceronis, De Legibus, Liber Primus, 16: «Et recte
quidem; nam sic habetote, nullo in genere disputandi potest magis patefieri,
quid sit homini a natura tributum, quantam uim rerum optimarum mens humana
contineat, cuius muneris colendi efficiendique causa nati et in lucem editi
simus, quae sit coniunctio hominum, quae naturalis societas inter ipsos. His
enim explicatis, fons legum et iuris inueniri potest» («E, de facto, corretamente.
Pois reconhece que nenhum objeto de disputa pode por a descoberto coisas
mais honrosas: o que a,natureza concedeu a um ser humane, como muitas das
rnelhores coisas silo abrangidas pela mente humana, o prop6sito que nos fez
rtascer e nos trouxe a luz para ser cumprido, qual e a ligacao entre os seres
humanos, e que sociedade natural existe entre eles. Quando estas coisas forem
explicadas, a fonte das leis e do direito pode ser descoberta»). 83
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
sugestoes semanticas, como nota Castanheira Neves 89 • Segundo
este autor, as fontes do direito podem ser entendidas como fontes
do conhecimento do direito, como fontes geneticas que determinam
e explicam o conteudo do direito, como fontes de validade que
justificam, no plano dos valores e dos principios, o conteudo do
direito e, :finalmente, como fontes de juridicidade. Naturalmente s6
esta ultima perspetiva se afigura aqui relevante.
Assim, as fontes de direito podem ser entendias como /antes de
canhecimenta, isto e, os modos de manifestac;ao ou identificac;ao
do direito, por exemplo OS textos juridicos. 0 que aqui interessa e
saber onde se manifesta o direito, pressupondo-se, pois, que ele se
acha ja constituido, muitas vezes de acordo com os criterios que
o pr6prio direito prescreve para a identificac;ao das suas normas
juridicas, que assim podem ser designados como «/antes de
qualificar;iia». 0 entendimento das fontes do direito como fontes
do conhecimento aponta, pois, para uma perspetiva do problema
que pode ser designada como hermeneutico-positiva.
Como bem se compreende, estamos aqui perante fontes do
conhecimento do direito, nao fontes do direito propriamente ditas.
E, no entanto, esta a perspetiva que parece estar subjacente aos
artigos 1. 0 a 4. 0 do C6digo Civil. De acordo com esta perspetiva o
direito retira-se daqueles factos que a lei aceitar como aptos a gerar
direito.
As fontes de direito podem igualmente ser entendidas como
/antes geneticas, isto e, as forc;as ou fatores que estao na origem do
direito, os elementos de ordem hist6rica, social, cultural, politica,
econ6mica que determinam o conteudo do direito e o explicam.
Tambem aqui nao estamos perante fontes do direito em sentido
pr6prio, mas antes perante fontes do conteudo do direito, a remeter
para uma investigac;ao hist6rico-sociol6gica.
84 89 Cf. Castanheira Neves, "Fontes do Direito", cit., p. 9 e ss.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
Podemos ainda considerar as fontes coma /antes de validade,
isto e, como os principios fundamentantes da normatividade
jmidica. Simplesmente, o fundamento de validade do direito (a
justic;a, a liberdade, a igualdade, etc.) nao e, s6 por si, direito.
Finalmente, temos as fontes do direito como /antes de
juridicidade, isto e, enquanto modos especificos grac;as aos quais
uma certa normatividade se constitui como normatividade juridica.
, , B este o sentido da expressao que nos interessa. As fontes nao sao
· ·· apenas os modos de revelac;ao do direito, mas tambem os modos
de forma9ao do direito. Simplesmente, a este prop6sito nao sera
eorreto entender que a formac;ao do direito incumbe sempre ao
poder politico organizado. 0 que esta aqui em causa ecompreender
a positivac;ao do direito numa determinada sociedade, ou, por outras
palavras, saber quais, de entre as diferentes experiencias juridicas
possiveis, sao, nessa sociedade, aptas a produzir direito.
Existe ainda uma segunda ambiguidade da expressao «fontes
do direitO>>, agora reportada a palavra direito: 0 que devemos
entender neste contexto por direito? Normas juridicas dotadas de
generalidade ou tambem normas e atos juridicos individuais?
Se entendermos por direito apenas as normas juridicas
dotadas de generalidade, 0 problema das fontes de direito sera 0
problema da constituic;ao e manifestac;ao. Mas se adotarmos um
entendimento que abranja tambem os atos juridicos individuais
e concretos teremos tambem de incluir no problema das fontes
do direito o estudo da forma9ao dos contratos, das decisoes dos
tribunais, da equidade, dos atos administrativos e ainda de outros
atos individuais. A opc;ao que aqui vamos assumir e a de que o
problema das fontes do direito respeita essencialmente aproduc;ao
de normas juridicas, com as suas carateristicas de generalidade e
abstrac;ao. Nao pretendemos com isto excluir do fu:nbito do direito
as regras individuais" nem sequer que seja incorreto falar de fontes
de atos juridicos individuais no sentido dos respetivos modos de
produc;ao. Teremos, alias, ocasiao de referir alguns <lesses modos
de produc;ao. Pretendemos apenas afinnar que nao se pode colocar 85
 IntrodufO.o ao Estudo do Direito
no mesmo piano a produ9ao de normas juridicas, caraterizadas
pela generalidade e abstra9ao - isto e, a respetiva aplica9ao a uma
classe indeterminavel de pessoas e situa95es - e a produ9ao de
nonnas e atos juridicos individuais.
Antes de mais, as normas gerais e abstratas requerem uma
maior concentra9ao de autoridade, um principio estruturado de
organiza9ao social que nao existe necessariamente nos atos juridicos
individuais e concretos. Se a generalidade e abstra9ao implicam a
aplica9ao da norma a um numero de indeterminado de pessoas e
situa95es por um periodo de tempo indeterminado, abrangendo as
gera95es futuras, estas carateristicas pressup5em uma autoridade
superior aquela que um s6 individuo necessita para impor a sua
autoridade a um outro. Na verdade, uma autoridade capaz de
produzir normas gerais e abstratas pressup5e uma organiza9ao a
que a ciencia juridica chama ordenamento juridico.
Para alem disso, para que um ordenamento subsista e necessario
que existam normas juridicas gerais e abstratas. Sem estas o ato
administrativo, o contrato e a senten9a do juiz esgotar-se-iam nos
individuos, nascendo e morrendo com eles. Em qualquer ordena-
mento, as normas e atos juridicos individuais encontram-se subor-
dinados a normas gerais e abstratas. Por essa razao pode dizer-se
que apenas estas sao constitutivas do ordenamento juridico.
Podemos, assim, dizer que se e verdade que em todos os
ordenamentos existem normas e atos individuais e concretos, e
tambem verdade que nenhum ordenamento poderia ser constituido
apenas com base neles e dai a exigencia de atribuir prevalencia na
teoria das fontes aprodm;:ao das normas gerais e abstratas90 •
9°Cf. Norberto Bobbio, La Consuetudine come Fatto Normativo, introduzione
86 di Paolo Grossi, G. Giappichelli Editore, Torino, 2010 (1942), pp. 25-28.
IntrodufiJ.o ao Estudo do Direito
2;A teoria tradicional das fontes do direito
A teoria tradicional das fontes de direito assentava na perspetiva
que atras designamos, na esteira de Castanheira Neves, de
hermeneutico-positiva. De acordo com este modo de ver, saber o
que sao fontes de direito num determinado ordenamento estadual
euma questao a que se responde sabendo o que determina o poder
doEstado a esse prop6sito. Assim, segundo o mesmo autor, a teoria
tFadicional alia a perspetiva hermeneutico-positiva a perspetiva
politico-constitucional91 • E poderia falar-se em perspetiva politico-
,..constitucional porque, nos seus termos, o direito identifica-se
com a lei: s6 a lei cabe de acordo com a Constitui9ao - e com os
principios constitucionais da separa9ao de poderes (Monstequieu
e Locke) e da supremacia da vontade popular (Rousseau)-, criar
!lormas juridicas obrigat6rias92 •
Assim, de acordo com a teoria tradicional, s6 a lei pode criar
direito: querporque a lei (a lei constitucional) estahierarquicamente
110 vertice do Sistema; quer porque SO ela esta legitimada
democraticamente, enquanto produto da atividade do parlamento.
Ora, se s6 a lei pode criar direito isso significa que quaisquer
o.utras possiveis fontes s6 o serao se a lei o determinar. 0 costume
(comportamento repetido dos membros de uma comunidade e tido
· · 'por estes como obrigat6rio) s6 e fonte se a lei o admitir como tal e
na.medida em que o admita, o mesmo sucedendo com a doutrina
opiniao dos juristas) e a jurisprudencia (o conj unto das decis5es
dos.tribunais). Neste contexto, tende a distinguir-se entre uma fonte
iinediata, a lei, e fontes apenas mediatas, todas as outras. Assim,
precisamente, consigna o artigo 1. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil que
({Sfiofontes imediatas do direito as leis e as normas corporativas».
91
Cf. Castanheira Neves, "Fontes do Direito", cit., p. 13.
92
Cf. Castanheira Neves, "Fontes do Direito", cit., p. 38. 87
 Introdw;iio ao Estudo do Direito
:E facil de ver que esta teoria tradicional nao pode proceder: nao
pode ser uma fonte a determinar o valor <las demais fontes.
Sem prejuizo da relevancia deste ultimo ponto, importa todavia
reconhecer que se a designada, segundo Castanheira Neves,
perspetiva hermeneutico-positiva das fontes deve ser rejeitada, ja o
mesmo nao se podera dizer daquela que o mesmo autor apelida de
perspetiva politico-constitucional. Ainda que a mesma nao possa ser
determinante de todo 0 problema <las fontes, nao pode deixar de
se lhe reconhecer, no seio de um Estado de Direito, um importante
papel na delimitac;ao da relevancia que as fontes alheias alei, como
o costume e a jurisprudencia, podem ai chegar a ter. Simplesmente, e
este aspeto e importante, a perspetiva «politico-constitucional» janao
e, em tal contexto, mobilizada para atribuir relevo a fontes do direito
distintas da lei, mas para limitar esse mesmo relevo, pelo menos
se estiver em causa o respetivo reconhecimento pelos tribunais do
Estado. Assim, por exemplo, um costume nao pode ser aplicado nos
tribunais do Estado se puser em causa os direitos fundamentais.
3. As fontes do direito como problema metodol6gico ou dogmatico,
e nao teorico
Baptista Machado sustenta que o problema <las fontes de direito
nao remete para uma questao juridica, mas antes para uma questao
de segundo grau, uma questao de teoria do direito, uma vez que,
tambem a prop6sito das normas de um determinado sistema
juridico que estabelecem quais as fontes de direito reconhecidas
pelo sistema, se poe a questao de saber como acederam elas a
positividade e vigencia juridicas. Tratar-se-ia, portanto, de uma
questao que escapa a capacidade regulamentadora do sistema
juridico93 • 0 primeiro capitulo do C6digo Civil tern por epigrafe
93 Cf. Baptista Machado, Introdw;iio ao Direito e ao Discurso Legitimador,
88 cit., p. 153.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
<<Fontes do direito», mas como e evidente tambem em relac;ao a
esta norma se coloca o problema de saber como se constituiu a sua
normatividade juridica94 •
Neste sentido, sustenta Norberto Bobbio, no que toca ao
problema <las fontes nao se trata de interpretar, mas de construir;
nao se trata de interpretar e comentar o direito em vigor num
determinado sistema juridico, mas de teorizar os fen6menos
sociais e institucionais que dao origem ao direito 95 • Ainda em
termos semelhantes, a:firma Ricardo Guastini que a questao da
qualifica9ao de um determinado ato como fonte de direito tern um
sentido te6rico e nao pratico, no sentido em que se por exemplo
suprimissemos normas como as do artigo 1.0 do C6digo Civil em
nada mudariamos o regime juridico das leis96 •
As considerac;oes de Baptista Machado, Norberto Bobbio e
Ricardo Guastini apenas podem ser aceites parcialmente. Na
verdade con:fundem o que atras designamos como as perspetivas
externa e interna do direito. Para sabermos quais as fontes, em
abstrato, de um sistema com as caracteristicas do nosso, aquelas
observac;oes sao corretas, mas limitam-se a uma perspetiva
externa. Aquelas observac;oes sao ainda corretas porquanto a teoria
das fontes remete-nos, em grande medida, sobretudo a prop6sito
das relac;oes entre costume e lei, para um problema de articula9ao
entre diferentes ordenamentos juridicos. Mas a perspetiva externa
e insuficiente: para sabermos se um costume e valido na nossa
ordem juridica temos de o submeter aConstitui9ao (como de resto
a lei). Do mesmo modo, para sabermos em que medida pode a
jurisprudencia ser uma fonte de direito no ordenamento juridico
po1tugues nao podemos deixar de atender aConstituic;ao.
94
Cf. Fernando Jose Bronze, Lifoes de Introdufao ao Direito, cit., p. 688.
95 Cf. Norberto Bobbio, La Consuetudine come Fatto Normativo, cit.,
pp. 17-18.
96 Cf. Riccardo Guastini, Daile Fanti alle Norme, G. Giapichelli Editore,
Turim, 1990, p. 234 e nota 11. 89
 Introdu9ifo ao Estudo do Direito
A perspetiva te6rica das fontes de direito nao e, pois, a correta.
Mas nao e correta, desde logo, porque nao esta em causa encontrar
uma teoria, divorciada de um concreto ordenamento juridico, que
nos permita resolver em abstrato o problema das fontes. A resposta
ao problema das fontes nao e a mesma em diferentes ordens
juridicas.
Por outro lado, o problema das fontes nao e, como ja se disse, o
de saber que formas pode mobilizar o poder politico para prescrever
direito, mas o de saber de que modo se constitui a juridicidade
vigente numa determinada comunidade. Significara isto que a
chave do problema das fontes do direito nao e 0 poder politico do
Estado, como pretendia a teoria tradicional das fontes do direito,
mas a vigencia, como nota Castanheira Neves?
Isto significaria duas coisas: (i) por um lado teria de admitir-se
a existencia de direito vigente sem que tivesse sido formalmente
prescrito, como sucede com o costume e a jurisprudencia; (ii) por
outro lado, nao seria a imposic;ao do poder politico centralizado
a determinar a vigencia do direito, por outras palavras, o direito
nao seria um exclusivo do poder politico97 • Ao mesmo tempo,
todavia, nao pode deixar de se reconhecer que o poder politico
constitucionalmente estruturado segundo a ideia de Estado de
Direito limita as possibilidades que pode assumir o direito vigente
no seu seio, coma ja atras salientamos. Assim, pode nao existir, como
veremos a prop6sito do costume, uma identidade entre a vigencia
de uma determinada normatividade e o seu reconhecimento pelos
6rgaos do Estado constitucional.
Sem por em causa a importancia fundamental do pensamento
de Castanheira Neves para a reconstru<;ao do problema das fontes
do direito, mas procurando precisamente desenvolve-la, diriamos
que a chave do problema das fontes do direito nao esta apenas no
poder politico, mas tambem nao somente na vigencia; essa chave
90 97
Cf. Castanheira Neves, "Fontes do Direito", cit., pp. 55-56.
lntrodu9iio ao Estudo do Direito
encontra-se na tensao entre poder e autoridade, sendo a vigencia
um momenta posterior. Nao cabe certamente nos limites destas
paginas aprofundar estes do is conceitos98 , mas apenas incluir
algumas referencias sobre o sentido da sua contraposi9ao. Esse
sentido foi posto em evidencia de forma exemplar por Hannah
Arendt, segundo a qual a relac;ao entre poder e autoridade pode ser
m,ais impressivamente apreendida na frase, igualmente de Cicero,
«cum potestas in populo, auctoritas in senatu sit»99 : o aspeto
i,'.:t'Ui1damental e 0 de que 0 poder do povo e apenas suscetivel de
funda.r uma forma de govemo se existir uma distinc;ao entre poder
e .autoridade e esta ultima residir numa institui<;ao especificamente
concebida para o efeito. Uma das inova<;oes mais notaveis da
Constitui<;ao americana consiste, segundo Arendt, na «mudanr;a
da.localizar;ifo da autoridade do Senado (romano) para o brac;o
: . judiciario do governo; o que permaneceu perto do espirito romano
· ·· · foi a percer;ao de era necessaria, eJoi estabelecida, uma institui<;ao
concreta que, em clara distinr;ao dos brac;os legislativo e executivo
do Governo, Joi especialmente concebida para os prop6sitos da
autoridade» 100 • Assim, «em Roma, a func;ao da autoridade era
politica, e consistia em aconselhar; na Republica americana a
e
: fimr;ao da autoridade juridica, e consiste em interpretar» 101 •
Em sentido diverse, mas de certo modo convergente, o romanista
espanhol Alvaro d'Ors, partindo igualmente da experiencia
romana, distinguiu entre autoridade, definida como «saber
socialmente reconhecido», e potestade, ou «poder socialmente
98
.Sohre o assunto, cf. Maria Helena da Rocha Pereira, Estudos de Hist6ria da
Cultura Classica, II volume, Fundagao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1984, pp.
351 ess.; Rafael Domingo,Auctoritas, Editorial Ariel, Barcelona, 1999, pp. 9 e ss.
g Cf. Marcus Tullio Ciceronis, De Legi,bus, Liber Tertius, 28 («o poder
9
reside no povo, a autoridade no Senado»).
tori Cf. Hannah Arendt, On Revolution, Penguin Books, Londres, 1990
(1963), p. 199; cf., ainda, ibidem, pp. 178-181.
JOI Cf. Hannah Arendt, On Revolution, cit., p. 200. 91
 lntrodu9ao ao Estudo do Direito
reconhecido». Em Roma, esta distin9ao assentava, por sua vez, na
distirn;:ao entre o direito, entendido fundamentalmente como obra
dos juristas, dotados de autoridade, e a lei, resultante do poder dos
magistrados 102 •
0 que importa retirar destas considera95es para o problema das
fontes do direito e as mesmas apontarem para a presen9a, em cada
uma das principais experiencias juridicas que vamos analisar a
seguir, do poder politico democraticamente legitimado como base
do estabelecimento de criterios normativos e da autoridade dos
tribunais inerente ao dizer o direito aplicavel a um caso. Na lei a
presen9a do poder politico e evidente, mas sendo a lei um criterio
normativo que exprime a vontade popular nao lhe cabe ajustar esse
criterio a solu9ao de problemas concretos. Na jurispmdencia, pelo
contrario, avulta o elemento da autoridade subjacente a atividade
de decidir justificadamente a solu9ao de problemas concretos.
Finalmente, no costume sao indissociaveis o criterio normativo e
o momento da sua realiza9ao pratica, podendo dizer-se que sao ai
indistinguiveis o poder e a autoridade.
4. Os tipos principais de experiencias juridicas
Os tipos fundamentais de experiencia juridica sao, como
refere Castanheira Neves, a consuetudinaria, a legislativa e a
jurispmdencial, consoante o direito tenha a sua base constitutiva
na tradi9ao, atraves do costume, na delibera9ao legislativa, atraves
de prescri95es normativas formais, ou na jurisdi9ao, atraves de
decisoes judiciais ou de juizos concretamente normativos 103 •
0 costume e usualmente definido atraves de dois elementos:
o corpus, ou elemento material, isto e, a pratica reiterada ou
102 Cf. Alvaro d'Ors, Derecho Privado Romano, 9.a ed., EUNSA, Pamplona,
1997, § 8, p. ; Rafael Domingo, Auctoritas, cit., pp. 10, 29 e 58 e ss.
92 103 Cf. Castanheira Neves, "Fontes do Direito", cit., pp. 15-16.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
comportamento repetido e constante; o animus, ou elemento
espiritual, isto e, a convic9ao de obrigatoriedade. Mais adiante
teremos oportunidade de criticar este modo de ver.
Para ja, interessa apenas salientar os tra9os essenciais da
experiencia consuetudinaria. Sao os seguintes: (i) «a unidade
entre comportamento e juridicidade», no sentido em que nao ha
media9ao institucional entre os dois aspetos, que se apresentam
como indissociaveis 104; (ii) o carater impessoal e an6nimo, uma
vez que nao e possivel atribuir a alguem a autoria do costume;
(iii) o sentido normativo do costume e o da imanencia social1°5;
(iv) a dimensao temporal do costume e 0 passado; (v) 0 costume
transmite-se oralmente, nao sendo essencial a redu9ao a escrito do
Seu conteudo prescritivo 106 •
As carateristicas essenciais da experiencia juridica legislativa
sao exatamente as opostas das que acabamos de ver para o
costume. Assim, temos, em primeiro lugar, (i) a existencia de uma
dissocia9ao clara entre prescri9ao da norma e realidade social que
constitui o seu objeto; (ii) em segundo lugar, a lei carateriza-se
pelo seu voluntarismo e a possibilidade de da respetiva
autoria, quer pela relativa facilidade de identi:fica9ao dos autores
.de um determinado projeto legislativo e dos deputados que depois
o votaram; (iii) para alem disso, o seu sentido normativo e o da
social, na medida em que pressupoe uma estrutura
social organizat6ria pr6pria do poder politico capaz de dar a lei;
{iv) em quarto lugar, a dimensao temporal da lei e 0 futuro; (v) por
ultimo, e essencial alei 0 seu carater escrito 107 •
104
Por essa razao se diz que o costume exprime «diretamente a ordem
.. da sociedade, sem necessitar da mediayao de nenhum oraculo» (cf. Oliveira
Ascensiio, 0 Direito: Introdufao e Teoria Geral, cit., p. 264).
105
A este prop6sito, Oliveira Ascensao que o costume «exprime uma
m:dem espontanea da sociedade» (cf. Oliveira Ascensao, 0 Direito: Introdufao
e Teoria Geral, cit., p. 268).
106 Cf. Castanheira Neves, "Fontes do Direito", cit., pp. 18 e ss.
107
Cf. Castanheira Neves, "Fontes do Direito'', cit., pp. 23 e ss. 93
 Jntrodur;ffo ao Estudo do Direito
Castanheira Neves op6e a indole social da experiencia juridica
consuetudinaria, e a indole estatal da experiencia legislativa,
a indole prudencial da experiencia juridica jurisdicional. Esta
ultima carateriza-se pelos seguintes aspetos: (i) esta orientada
para a resolu9ao de um concreto problema juridico; (ii) pressupoe
a existencia de criterios normativos, os quais, por seu turno,
exigem tambem a respetiva concretiza9ao; (iii) manifesta-se
atraves da media9ao institucional entre as partes ou sujeitos numa
controversia; (iv) procede atraves de juizos aos quais corresponde
uma racionalidade pratica e argumentativa 108 •
Nao e dificil perceber, adotando a perspetiva extema do direito
que atras identificamos, a importancia relativa de cada uma destas
experiencias no mundo atual. Assim, a importancia do costume sera
maior em sociedades descentralizadas, por oposi9ao a tendencial
predominancia da lei em sociedades fortemente centralizadas e
submetidas a um poder politico organizado.
Do mesmo modo, deve admitir-se que o costume tendeni
a desenvolver-se mais em sociedades social, econ6mica e
culturalmente homogeneas, surgindo a lei como fonte de direito
mais adequada a sociedades plurais e conflituantes. Finalmente,
surge tambem como especialmente propicio a preponderancia do
costume um arnbiente de continuidade social e de apego as tradi96es,
por oposi9ao a sociedades caracterizadas por uma rnuta9ao
constante, assente no progresso tecnol6gico e cienti:fico, em que a
lei tendera a preponderar como fonte de direito dorninante. Neste
sentido, e sem duvida correto afirmar que a grande di:ficuldade
com que se depara a afirma9ao do costume corno fonte de direito
prende-se com a questao de «saber se existem, ou nifo, condit;oes
propicias ao seu desenvolvimento» 109 •
Cf. Castanheira Neves, "Fontes do Direito", cit., pp. 28 e ss.
108
109
Cf. Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvao, Introdur;iio ao Estudo do
94 Direito, 5.a ed., Lex, Lisboa, 2000, p. 155.
Introdur;iio ao Estudo do Direito
Por seu turno, a irnportancia da jurisprudencia como fonte de
direito resulta de fatores culturais e hist6ricos que se prendem com
a pr6pria diferencia9ao dos sistemas juridicos em grandes farnilias.
Assirn, essa importancia e necessariamente rnaior nos sistemas do
common law, assentes no precedente obrigat6rio. Os juizes estao
obrigados a decidir um caso concrete do mesmo modo que hajam
sido decididos casos sernelhantes anteriores.
A distin9ao entre os principais tipos de experiencias juridicas
. . nao e, todavia, apenas importante na rnedida em que nos permite
compreender a diferencia9ao dos sistemas juridicos, assentes na
prevalencia de uma ou outra dessas experiencias. Para alem disso,
aquela rnesma distin9ao permite-nos tambem compreender a
autonomia entre os tipos de experiencias juridicas e a inadequac;ao
duma atitude que pretenda cornpreender uma ordem juridica
apenas corn base num <lesses tipos, a que os restantes se achariam
de algum modo subordinados.
5. As fontes de direito no sistema juridico portugues
5.1. Fontes de direito internacional e de direito supranacional e
transnacional na perspetiva do sistema juridico portugues
. Em resultado do fen6meno da globaliza9ao no dominio juridico
·· e .da integra9ao europeia adquirem cada vez mais importancia as
fontes de direito intemacional e supranacional, sendo cada vez
inais comuns as referencias a um direito transnacional. Neste
contexto, as quest6es mais complexas, pelo menos na perspetiva
.· que nos ocupa, prendem-se com a rela9ao a estabelecer entre o
direito intemacional e supranacional, por um lado, e o direito
)ntemo de base estadual.
5.1.1. Direito intemacional
A expressao «direito internacional» foi cunhada pelo fil6sofo
ingles Jeremy Bentham em 1789 para designar o ramo do direito 95
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
que regula «as transa9oes mutuas entre os soberanos enquanio
tais» e com o prop6sito de substituir expressoes mais antigas
como «direito das na<;oes», ou «direito das gentes» 110 • Com
efeito, nenhuma destas designac;oes limitava expressamente
o direito intemacional a um direito entre Estados, mas, a partir
do seculo dezanove, foi precisamente na regulac;ao das relac;oes
entre os Estados, com exclusao de outras autoridades, locais ou
supranacionais, que aquele se centrou cada vez mais. E ainda
que hoje se veri:fiquem desenvolvirnentos no sentido de uma
maior inclusividade, por exemplo em areas como a do direito
intemacional dos direitos humanos, o Estado continua a ser uma
realidade sempre presente 111 •
0 direito intemacional abrange, designadamente, os <<principios
gerais de direito reconhecidos pelas na<;oes civilizadas», como por
exemplo o principio da boa fe ou da proibic;ao do abuso do direito,
por um lado, e, por outro lado, as convenc;oes intemacionais, a que
se refere o artigo 38. 0 , n. 0 1, do Estatuto do Tribunal Internacional
de Justic;a.
A nossa Constitu.ic;ao considera, no seu artigo 8. 0 , n. 0 1, as normas
e os principios gerais de direito intemacional geral ou comum
como fazendo parte integrante do direito portugues. Isto significa
o reconhecimento de que, pelo menos, aqueles de entre esses
principios e normas que estao incluidos no chamado jus cogens
- isto e, o conjunto de normas e principios que se irnpoe a todos
os membros da comunidade intemacional independentemente da
sua aceitac;ao, coma a proibic;ao da guerra ofensiva, a proibic;ao
do genocidio e a autodeterminac;ao dos povos -, sobrepoem-se a
110 Cf. Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and
Legislation, edi9ao de J.H. Burns & H.L.A. Hart, com uma nova introdu9ao de
F. Rosen e um ensaio interpretative de H. L. A. Hart, Clarendon Press, Oxford,
1996, p. 296 e nota x.
111 Cf. James Crawford e Martti Koskenniemi, "Introduction", in idem,
96 International Law, Cambridge University Press, 2012, p. 7.
Jntrodu9iio ao Estudo do Direito
pr6pria Constitu.i9ifo ou tern o valor de principios constitucionais
(e, com efeito, muitos <lesses principios estao consagrados no
artigo 7. 0 da Constituic;ao).
Por seu turno, o artigo 8. 0 , n. 0 2, preve que as convern;;oes
intemacionais regularmente aprovadas ou ratificadas vigoram
na ordem intema ap6s a sua publicac;ao e enquanto vincularem
intemacionalmente o Estado portugues. Em face desta disposic;;ao
discute-se muitas vezes se as convenc;;oes intemacionais tern valor
e forc;a de lei, mas o que resulta realmente da mesma eantes que as
convenc;oes vigoram na ordem intema na sua qualidade de fontes
normativas intemacionais e nao como leis do direito portugues 112 •
Ao mesmo tempo, parece <lever entender-se que as convenc;;oes
intemacionais estao subordinadas a Constituic;ao, uma vez que
esta admite, nos seus artigos 277. 0 , n. 0 2, 278. 0 , n. 0 1, e 280. 0 , n. 0 3,
que o Tribunal Constitucional possa declarar inconstitucionais as
normas delas constantes, pelo menos se estiver em causa a violac;ao
de uma disposic;;ao constitucional fundamental. A complexidade
do problema decorre, coma e born de ver, de a desconformidade
constitucional das convenc;oes, no plano intemo, nao por em causa
a vinculac;ao do Estado portugues, no plano extemo 113 •
112
Cf. Diogo Freitas do Amaral, Manual de lntrodur;iio ao Direito, Vol. I,
Almedina, Coimbra, 2004, p. 489.
113
No texto evito deliberadamente tomar posi9ao sobre a complexa questao
de saber como se relaciona o direito intemacional com o direito das ordens
juridicas estaduais. As duas abordagens classicas a esta questao reconduzem-
as teorias do monismo, Segundo a qua} 0 direito intemaciona} e OS direitos
nacionais sao a mesma realidade normativa, fazendo parte do mesmo sistema
jmidico (havendo depois que distinguir entre o monismo com primado do
direito intemo ou do direito intemacional), e ao dualismo, que constr6i o
direito intemacional e os direitos nacionais como sistemas juridicos aut6nomos,
regulando diferentes materias e tendo diferentes fontes. Ainda assim, parece
. preferivel a visao dualista, na condi9ao de a mesma nao encarar os diferentes
sistemas como fechados, mas envolvendo uma coopera9li.o entre si. Cada sistema
e apenas supremo no seu pr6prio campo de aplica9ao, sem que nenhum possa
invocar supremacia sobre os demais. Esta posi9ao dualista, que talvez seja mais 97
 lntrodur;ifo ao Estudo do Direito
5.1.2. Direito europeu
A Uniao Europeia e uma organiza9ao supranacional fundada
num tratado intemacional que atribui aos seus 6rgaos competencias
de natureza legislativa, administrativa e jurisdicional abrangentes
no ambito pessoal, material, territorial e temporal de validade
com for<;a direta vinculativa direta para os cidadaos e 6rgaos dos
Estados-membros. Neste sentido, a Uniao Europeia constitui a
unica experiencia de supranacionalismo 114•
O direito da Uniao Europeia divide-se em direito primario
(tratados celebrados pelos Estados-membros que fundaram
a organiza9ao supranacional que e hoje a Uniao Europeia e
sucessivamente modi:ficaram e aprofundaram os seus poderes)
e derivado (nonnas produzidas pelos 6rgaos pr6prios da Uniao
Europeia).
O direito primario reconduz-se atualmente, desde a entrada em
vigor do Tratado de Lisboa em 1 de dezembro de 2009, ao Tratado
da Uniao Europeia (TUE) e ao Tratado sobre o Funcionamento da
corretamente designada como pluralista, permite preservar um sentido util
para as ideias de soberania dos Estados e de tolerancia constitucional (cf.
James Crawford, Chance, Order, Change: The Course of International Law,
The Hague Academy of International Law, 2014, pp. 217 e ss.; Jean L.
Cohen, Globalization and Sovereignty: Rethinking Legality, Legitimacy, and
Constitutionalism, Cambridge University Press, 2012, pp. 33 e ss., em especial
p. 65 quanto aideia de tolerancia neste ambito). :E importante, em qualquer caso,
ter a clara consciencia que a op9ao entre estas diversas conce95es da rela9ao
entre direito intemacional e direito intemo nao e meramente academica, mas tern
consequencias praticas: assim, o monismo com primado do direito intemacional
exprime uma visao pacifista das rela95es intemacionais e um cosmopolitismo
porventura irrealista; o monismo com primado de direito intemo exprime uma
conce9ao nacionalista e porventura xen6foba das rela96es entre Estados; o
dualismo exprime uma visao que privilegia o pluralismo entre diferentes ordens
juridicas, sem deixar de reconhecer a soberania dos Estados.
114 Cf. Marcelo Neves, Transconstitucionalismo, WMF Martins Fontes, Sao
98 Paulo, 2009, p. 152.
lntrodur;iio ao Estudo do Direito
Uniao Europeia (TFUE), a que acresce ainda em materia especifica
o Tratado que institui a Comunidade Europeia de Energia At6mica
(Tratado CEEA ou Euratom). Os tratados contem essencialmente
regras relativas a organiza9ao <las institui95es europeias e as
competencias para a ado9ao de nonnas juridicas, podendo,
todavia, tambem conter disposi95es diretamente aplicaveis aos
cidadaos da Uniao, como sucede com as disposi95es em materia
de concorrencia constantes dos artigos 101. 0 e 102. 0 do TFUE.
0 direito secundario, por seu turno, e o direito produzido
pelos 6rgaos da Uniao Europeia. A este prop6sito distingue o
artigo 288. 0 do TFUE entre regulamentos, diretivas e decisoes. Os
regulamentos sao atos nonnativos obrigat6rios para todos os seus
destinatarios e diretamente aplicaveis dentro das ordens juridicas
dos Estados-membros. As diretivas vinculam os Estados-membros,
em especial os respetivos 6rgaos aptos a produzir nonnas, mas
carecem que estes ultimos transponham para a ordem intema o seu
conteudo nonnativo. Finalmente, as decisoes nao revestem carater
nonnativo, mas vinculam os respetivos destinatarios, enquanto as
recomenda95es e os pareceres nao sao vincuiativos.
A transposi9ao dos atos nonnativos da Uniao Europeia,
em especial as diretivas, faz-se, de acordo corn o disposto no
artigo 112. 0 , n. 0 8, da Constitui<;ao, atraves de lei, decreto-lei
ou decreto legislativo regional, consoante o respetivo conteudo
verse materia respeitante a cornpetencia exclusiva do parlamento,
·a materia concorrencial ou a materia da competencia legislativa
·das regioes aut6nomas. A transposi9ao das diretivas significa
uma transfonna<;ao da fonte de direito europeu em fonte de
diteito intemo. Mas ha casos em que, sem haver transposi9ao
e; logo, transfonna9ao em fonte de direito intemo, pode ocorrer
uma relevancia direta da diretiva, enquanto tal, na ordem intema.
Isso sucede em dois, casos: (i) se a diretiva :fixar um prazo para
a sua transposi9ao e este nao for cumprido por um dado Estado-
-membro, os interessados podem invocar em seu favor a diretiva
em causa (desde que esta retina os requisitos da incondicionalidade 99
 Introdur;ifo ao Estudo do Direito
e precisao) contra o Estado em falta; (ii) se a transposic;ao de uma
diretiva for incorreta, prevalece na ordem intema a pr6pria diretiva
sobre o ato interno de transposic;ao 115 •
Coloca-se ainda o problema da relac;ao hierarquica entre
o direito europeu e o direito nacional. Desde cedo o Tribunal
Europeu de Justic;a considerou existir uma prioridade do direito
da Uniao sobre o direito interno em caso de conflito. 0 artigo
8. 0 , n. 0 4, da Constituic;ao estabelece que «as disposi9oes dos
tratados que regem a Uniiio Europeia e as normas emanadas das
suas institui9oes, no exercicio das respetivas competencias, siio
aplicaveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da
Uniiio, com respeito pelos principios fundamentais do Estado de
Direito democratico». Reconhece-se, assim, a prioridade do direito
da Uniao, embora se exija o respeito pelos principios fundamentais
do Estado de Direito democnitico, enquanto conceito que define a
Republica portuguesa, como previsto no artigo 2. 0 da Constituic;ao.
0 respeito destes principios cabe aos 6rgaos de soberania nacionais
e, em ultima analise, ao Tribunal Constitucional portugues. Parece,
assi.m, adotar-se a ideia de um equilibrio entre a jurisdi9ao europeia
e a jurisdi9ao nacional.
5.1.3. Direito transnacional
Tal como a expressao «direito internacional» foi proposta para
superar a desadequa9ao de designac;oes anteriores em relac;ao
a uma realidade normativa que visava regular as rela9oes entre
Estados soberanos, a expressao direito transnacional surge para
designar o direito que regula «a9oes ou eventos que transcendem
as fronteiras nacionais», incluindo regras do direito intemacional
115
Cf. Miguel Gorjao-Henriques, Direito da Uniao: Hist6ria, Direito,
Cidadania, Mercado Interno e Concorrencia, 7.a ed., Almedina, Coimbra, 2014,
100 pp. 302-303.
lntrodur;iio ao Estudo do Direito
publico e privado, bem como outras que nao se ajustem a nenhuma
destas areas do direito 116 •
As situac;oes transnacionais podem envolver individuos,
empresas, Estados, organiza95es de Estado, ou outros grupos.
Como exemplos de tais situac;oes, pense-se nos seguintes casos:
um cidadao portugues, ou um apatrida, ve o seu passaporte ou
documento de identifica9ao posto em causa na fronteira americana;
um.a empresa petrolifera americana opera em Angola; um cidadao
brasileiro pretende adquirir uma propriedade em Portugal atraido
por um regime fiscal maios vantajoso; as Na96es Unidas enviam
alimentos para um pais atingido por um terramoto; um tribunal
ftances ordena aYahoo Inc. que impec;a o acesso dos utilizadores
franceses a leil5es virtuais de venda de objetos nazis 117 ; a ICANN
(Internet Corporation of Assigned Names and Numbers) e uma
empresa privada nao lucrativa criada em 1998 para gerir o sistema
de atribuic;ao de nomes da Internet a nivel mundial, competindo-
-lhe designadamente resolver disputas entre diversos utilizadores 118 •
Em todos estes casos, e muitos outros se poderiam apontar,
nota-se um.a fluidez crescente na distin9ao entre diferentes areas
do direito (publico e privado; intemo e internacional) e uma
tendencia para substituir a soberania e o poder pela jurisdic;ao,
baseada na consciencia sentida da necessidade de resolver as
controversias entre os Estados e os individuos sem recorrer a agao
politica unilateral 119 • Nao cabe aqui discutir se estamos perante um
11 6 Cf.
Phillip Jessup, Transnational Law, Yale University Press, New Haven,
1956, pp. 1-3.
. ·Cf. https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-de-grande-instance-
117
118
Cf. Jochen von Bemstorff, The Structural Limitations of Network
Governance: ICANN a Case in Point", in Christian Joerges, Inger-
c.cJohanne Sand e Gunther Teubner (orgs.), Transnational Governance and
Constitutionalism, Hart, Oxford, 2004, pp. 257 e ss.
119 Cf. Prabhakar Singh e BenoitMayer, "ThinkinglntemationalLawCritically:
101
One Attitude, Three Perspectives", in idem (orgs.), Critical International
 lntrodw;:fJ,o ao Estudo do Direito
ramo do direito aut6nomo, ou uma simples perspetiva do direito
intemacional, mas apenas salientar a especificidade dos casos
envolvidos, bem como a sua resistencia ao enquadramento nas
disciplinas tradicionais do direito.
5.2. Fontes de direito interno
5.2.1. Constitui«;ao e outras fontes estaduais
a) Esta do e direito. Javimos anteriormente que uma das furn;oes
desempenhadas pelo direito na sociedade consiste na resolrn;ao
de conflitos de interesses e esta, como outras daquelas fun95es,
pressupoe o exercicio do poder. Por outro lado, da compara9ao
entre o Direito como ordem normativa e a ordem normativa da
moral, que adiante sera estabelecida, resulta na verdade uma rela9ao
especial entre o Direito e o poder e mais especificamente entre
Direito e Estado, na medida em que o Estado surge em primeira
linha, nas sociedades modemas, como titular do poder.
Ao abordar o problema da rela9ao entre o Direito e o Estado nao
me vou aqui ocupar do conceito de Estado, nem das fun95es que este
desempenha, materia extensamente tratada em outras disciplinas e
a cujo tratamento aqui nada haveria a acrescentar com proveito 120 •
Basta-me aqui a ideia geral de que no Estado se concentra o
exercicio do poder politico nas nossas sociedades e, ao mesmo
tempo, a efetiva9ao e prote9ao dos direitos dos individuos. As
questoes que aqui importa explorar sao outras. Assim, (i) do ponto
de vista concetual, como se relacionam logicamente o Direito e o
Estado, em que medida as suas caracteristicas tern aver umas com
as outras, coincidem inteiramente, ou pelo menos amplamente? (ii)
Law: Postrealism, Postocolonialism, and Transnationalism, Oxford University
Press, Nova Deli, 20014, p. 20.
120 Sobre estas materias, cf. Miguel Nogueira de Brito, Li9oes de Introdu9iio
102 a Teoria da Constitui9iio, Editando, Lisboa, 2013, pp. 93 e SS.
lntrodu9iio ao Estudo do Direito
Do ponto de vista substancial, o que tern o Direito e o Estado a ver
um com o outro na perspetiva da nossa atual existencia humana?
E como devem relacionar-se, que fun95es devem desempenhar em
conjunto ou em sentido oposto? 121
Na resposta a estas questoes devemos ter presente que o Direito
das sociedades modemas nao pode ser definido convenientemente
sem uma referencia ao conceito de Estado, tal como este
pressupoe, por sua vez, o conceito de Direito. Como se explica
isto? Quanto ao primeiro aspeto, importa reconhecer que o Direito
das sociedades modemas distingue-se da moral na medida em que
a sua imposi9ao efetiva se sustenta no aparelho coativo do Estado.
Quanto ao segundo aspeto, mesmo quando nao surge como um
Estado de Direito, o Estado apresenta-se como uma comunidade
juridicamente ordenada, cujo poder se exerce em obediencia a
regras juridicas. Em resultado desta mutua implica9ao entre Estado
e Direito afirma com razao Karl Engisch que, se pretendermos
escapar a um circulo vicioso, deve reconhecer-se que o Estado e o
Direito sao no minimo conceitos interrelacionados 122 •
Quale, pois, a rela9ao que se estabelece entre Direito e Estado?
A este prop6sito, importa come9ar por afastar algumas conce95es
incorretas dessa rela9ao 123 • Temos, antes de mais, (i) a conce9ao que
defende a prioridade do direito sobre o Estado, isto ea conce9ao de
que o poder e a autoridade do Estado resultam necessariamente do
. Direito, entendido como direito suprapositivo, ou direito natural.
A verdade e que e apenas possivel sustentar que o Direito precede
o: Estado do ponto de vista cronol6gico, na medida em que existe
Direito, essencialmente de origem consuetudinaria, em sociedades
121
Cf. Karl Engisch, Aufder Suche nach der Gerechtigkeit. Hauptthemen der
Rechtsphilosophie, R. Piper & Co. Verlag, Munique, 1971, p. 135.
122
Cf. Karl Engisch, Aefder Suche nach der Gerechtigkeit. Hauptthemen der
Rechtsphilosophie, cit., p. 136.
123
Sobre esta materia, cf. Heinrich Henkel, Einfiihrung in die Rechtsphi-
losophie. Grundlagen des Rechts, 2.a ed. inteiramente refundida, C. H. Beck,
Munique, 1977, pp. 160 e ss. 103
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
anteriores ao Estado. Pelo contrario, ja se afigura mais controversa
a ideia de que e possfvel derivar a autoridade do Estado de um
direito natural pre-existente, ponto a que adiante regressarei.
A concec;ao inversa, que sustenta (ii) a prioridade do Estado sobre
o Direito, uma vez que este e direito positivado pelo poder politico
do Estado, nao e igualmente aceitavel. Nern todo o direito positivo
e uma criac;ao do Estado, isto e, nem todo o direito e estadual.
Em primeiro lugar, existe direito intemacional, ainda que
nao exista um poder politico organizado para impor san95es aos
transgressores, sobretudo quando este seja uma superpotencia.
Por outras palavras, existem regras reguladoras da sociedade
intemacional dotadas de um carater obrigat6rio tal que a sua
viola9ao justifica o recurso a coac;ao.
Em segundo lugar, existe direito infra-estadual. Por um lado,
temos o direito das comunidades primitivas, em que nao existe
autoridade central nem tribunais, nem sequer, para alem disso,
qualquerdiferencia9ao entre ordensnormativas. Poroutro lado, existe
igualmente o direito das comunidades aut6nomas, manifestado no
poder legislativo das regioes aut6nomas, nas posturas municipais
das autarquias locais, ou mesmo nos regulamento intemos de
associa96es privadas. 0 Estado reconhece que a autonomia de
certas comunidades envolve uma competencia normativa pr6pria,
ainda que a eficacia dessas normas dependa, em ultima instancia,
do apoio do pr6prio Estado. Como afirmava Baptista Machado,
importa distinguir quanto a estas comunidades e as suas rela96es
com o Estado entre «fundamento de validade» e «condifii.a de
existencia». O direito produzido por estas comunidades deriva a
sua legitimidade dos seus quadros organizat6rios e da sua vontade
pr6pria, mas a sua autonomia e apenas viavel no quadro do Estado,
pois s6 este e capaz de assegurar a paz e a estabilidade, desde logo
nas relac;oes entre as diversas comunidades 124 •
124 Cf. J. Baptista Machado, ParticipafCiO e Descentraliza9Eio - Democratiza-
104 9ao eNeutralidade na Constitui9iio de 1976,Aimedina, Coimbra, 1982, pp. 87 e ss.
Jntrodu9iio ao Estudo do Direito
Tambem de rejeitar ea conce9ao que defende (iii) a identidade
do Estado e do Direito. De acordo com esta conce9ao, cujo
expoente maximo e, sem duvida, Hans Kelsen, nao s6 nao existe
Direito fora do Estado, como este ultimo e, enquanto organiza9ao
polftica, uma ordem juridica; para alem disso, todas as furn;oes
do Estado se exprimem atraves do Direito; finalmente, cabe aos
6rgaos do Estado criar e aplicar normas juridicas as quais os
subditos se acham vinculados. Nao ha duvida que o Estado e uma
entidade jurfdi ca, na medida em que surge como uma organiza9ao
juridicamente regulada e as suas func;oes sao desempenhadas com
base em normas juridicas. Ao mesmo tempo, o Estado e tambem
uma entidade polftica, que existe fora do dominio juridico e, nessa
medida, desenvolve uma atuac;ao politica nao totalmente regulada
pelo Direito. Assim, segundo Henkel, «existe junta do conceito
juridico do Estado um conceito real do Estado, com a ajuda do
qua! o amplo dominio da existencia e atua<;iio extrajuridicas do
Estado pode em geral ser apreendido e compreendido» 125 •
Em vez da mencionada relac;ao de identidade, importa
compreender que entre Estado e Direito se estabeiece uma rela9ao
diferenciada, incluindo convergencias, mas tambem divergencias
acentuadas. Entre as primeiras, pode dizer-se que, se o Direito
pennite ao Estado planificar e legitimar a sua atuac;ao, o Estado
confere, por sua vez, eficacia ao direito. Para alem disso, existe
uma afinidade entre OS fins ultimos do Estado e do Direito.
Entre as divergencias, podemos indicar a razao de Estado, isto
e, a atua9ao do Estado a margem da lei, em caso de estado de
necessidade. Para alem disso, cabe ainda salientar a oposic;ao entre
Estados totalitarios e Estados de partido Unico, por um lado, e o
Estado de Direito, por outro 126 •
12
s Cf. Heinrich Henkel, Einfiihrung in die Rechtsphilosophie. Grundlagen
des Rechts, cit., p. 162.
26
' Cf. Heinrich Henkel, Einfiihrung in die Rechtsphilosophie. Grundlagen
des Rechts, cit., p. 165. 105
 Introdw;:ao ao Estudo do Direito
b) A Constituic;ao e, em Portugal, o fundamento
de todo o direito estadual. A validade das leis e dos demais atos do
Estado, incluindo os atos do poder executivo e do poder judicial,
das regioes aut6nomas e do poder local, bem como de quaisquer
outras entidades publicas, depende da sua conformidade com a
Constituic;ao, como estabelece o respetivo artigo 3. 0 , n. 0 3.
A Constituic;ao nao vincula apenas OS 6rgaos do poder publico,
uma vez que os direitos e deveres nela estabelecidos tern tambem
aplicac;ao imediata nas relac;oes dos particulares entre si. Assim,
nos termos do artigo 18. 0 , n. 0 1, da Constituic;ao, os preceitos
constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias sao
diretamente aplicaveis e vinculam as entidades publicas e privadas.
Isto significa, pelo menos, que os conceitos indeterminados e
as clausulas gerais das normas de direito privado devem ser
interpretadas em conformidade com a Constituic;ao.
A Constituic;ao, incluindo a lei constitucional, e pois a fonte
de direito intemo que tern primazia sobre todas as demais, pelo
menos as demais fontes de origem estadual, o que desde logo se
manifesta na ideia de interpretac;ao conforme com a Constituic;ao,
adiante abordada. Neste sentido, a Constituic;ao e a primeira
manifestac;ao, nao necessariamente no sentido cronol6gico, mas no
sentido de fundamento de validade juridica de um ordenamento, da
experiencia juridica legislativa.
Quando nos referimos a Constituic;ao, no contexto do sistema
juridico portugues, nao estamos a pensar em qualquer Constituic;ao.
A Constituic;ao sera na maior parte dos casos uma manifestac;ao
da experiencia juridica legislativa quando puder ser definida
como uma Constituic;ao em sentido formal, isto e, como aquele
conjunto de normas contido num documento especificamente
designado como Constituic;ao cuja produc;ao se encontra submetida
a condic;oes reforc;adas relativamente aos modos de produc;ao
das normas de grau inferior. Pelo contrario, a Constituic;ao em
sentido material, correspondente a um conceito de Constituic;ao
106 que atende ao respetivo objeto, conteudo e fum;:ao, isto e, a um
Introdu9ao ao Estudo do Direito
conjunto de materias relativamente estabilizado fundamental para
a vida politica de um Estado (estando aqui essencialmente em
causa a organizac;ao do poder politico e os direitos fundamentais),
nao e necessariamente uma manifestac;ao da experiencia juridica
legislativa.
Exemplo disto mesmo e a experiencia constitucional britanica:
existe sem duvida uma Constituic;ao em sentido material, mas nao
em sentido formal, uma vez que as normas constitucionais nao
estao sujeitas a condic;oes reforc;adas de produc;ao relativamente as
demais normas do sistema e a cessac;ao da respetiva vigencia pode,
em principio, ser obra da legislac;ao ordinaria (tal como a respetiva
adoc;ao).
Assim, uma Constituic;ao material desacompanhada de uma
constituic;ao em senti do formal sera normalmente uma Constituic;ao
nao escrita, assente em parte no direito consuetudinario, como
acontece no caso britanico. E certo que tal podera nao acontecer.
Pode existir uma Constituic;ao material que e simultaneamente
uma constituic;ao escrita mas nao e uma Constituic;ao formal.
Para tal bastara que as normas constitucionais escritas possam
ser livremente alteradas pelo poder legislativo, como sucedia
com o Estatuto Albertino de 1848, que veio a tomar-se a primeira
constituic;ao da Italia unificada. Pode tambem dar-se o caso de a
Constituic;ao formal se reportar apenas a Constituic;ao em sentido
material. Era este o caso das normas da Carta Constitucional de
1826 aJuz do disposto no respetivo artigo 144. 0127 •
Mas o que agora importa reter e que a existencia de uma
Constituic;ao escrita e de uma Constituic;ao formal tern implicac;oes
necessarias ao nivel do sistema de fontes pr6prio do ordenamento
juridico em causa, que sao diferentes das implicac;oes que a
127
Este artigo da Carta consignava o seguinte: «E s6 Constitucional o que
diz respeito aos limites e Atribuir;oes respetivas dos Poderes Politicos, e aos
e
Direitos Politicos e Individuais dos Cidadiios. Tudo o que niio Constitucional
pode ser alterado sem as formalidades referidas pelas Legislaturas ordinarias». 107
 Introdugfio ao Estudo do Direito
existencia de uma material de origem consuetudinaria
tern sobre o sistema de fontes do ordenamento respetivo.
Segundo Miguel Galvao Teles, o sistema de fontes pode ser
estruturado com base num «paradigma fundacional» em que
existe um Uni.co fundamento de validade juridica <las normas do
sistema, referido a um ato constituinte, ou pode ser estruturado
com base num <<paradigma nao-fundacional», em que as normas
do sisterna nao tern essa origem e ponto de referencia comuns, nao
existindo um fundamento de validade unico do sistema. Exemplo
de «paradigma fundacional» seria o ordenamento portugues em
que existe uma hierarquia de normas fortemente estruturada e
tendencialmente centralizada a partir de uma constitui9ao escrita
e formal; exemplo de <<paradigma nao-fundacional» de fontes de
direito seria o britanico em que as normas nao tern uma origem
comum128 •
0 nosso Sistema de fontes de direito e tendencialmente
fundacional, pois assenta numa constitui9ao em sentido formal.
A constitui9ao formal, alem de ser ela pr6pria uma manifesta9ao
da experiencia juridica legislativa, tern tambem como fun9ao,
enquanto norma primaria sobre a produ9ao juridica, identificar
as fontes do nosso ordenamento que se integram na experiencia
legislativa. Esta fun9ao de identifica9ao encontra-se plasmada
nos seguintes artigos: artigo 8. 0 (direito intemacional); artigo
112. 0 (atos nonnatives); artigos 161.0 , 164. 0 , 165. 0 e 168. 0 (leis da
Assembleia da Republica, sua reserva de competencia e forma);
artigo 198. 0 (competencia legislativa do Govemo); artigo 199. 0 ,
alinea c) (competencia regulamentar do Govemo); artigo 227. 0 , n. 0
1, alineas a) a c) (competencia legislativa das regi5es aut6nomas);
128 Cf. Miguel Galvao Teles, "Temporalidade Juridica e in
Escritos Juridicos, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2014, p. 363; idem, "Revolution,
Lex Posterior and Lex Nova", in ibidem, p. 340; idem, "A Competencia
da Competencia do Tribunal Constitucional", in Escritos Juridicos, Vol. I,
108 Almedina, Coimbra, 2013, pp. 177-178, nota 28.
Introdugfio ao Estudo do Direito
artigo 227. 0 , n. 0 1, alinea d) (competencias regulamentares das
regi5es aut6nomas); artigo 241. 0 (poder regulamentar <las autarquias
locais); artigo 56. 0 n 3 e 4 (conven95es coletivas de trabalho).
Enquanto norma primaria sobre a produ9ao juridica, a
Constitui9ao tern ainda uma outra fun9ao, explicitada no seu
artigo 112. 0 , n. 0 2 a 6, e que consiste na determina9ao dos criterios
de validade de cada um dos atos normativos, isoladamente
considerado e nas rela95es com os demais. Esta aqui em causa
uma ideia de hierarquia entre as fontes de origem estadual, a
que adiante regressaremos. Essa mesma ideia de hierarquia esta
presente no artigo 112. 0 , n. 0 5, que consagra o seguinte principio
do sistema de normas sobre produ9ao juridica: nenhum ato pode
criar atos nonnatives com for9a igual ou superior a dele pr6prio,
tal como e definido na Constitui9ao; pode apenas criar atos de
eficacia inferior. Este principio pode ser desdobrado nas seguintes
dimens5es: (i) nenhum ato normative pode atribuir a um outro um
valor de que ele pr6prio nao disp5e (por exemplo, cria9ao de leis
com valor supra-legislative); (ii) nenhum ato pode atribuir a outro
um valor identico ao seu, nem tao pouco atribuir a atos de diferente
natureza o poder de o interpretar, modificar ou suspender; (iii)
nenhum ato pode dispor do pr6prio valor juridico, aumentando-o
ou diminuindo-o (regulamento derrogat6rio da lei, segui1do
previsao.expressa desta); (iv) nenhum ato pode transferir para atos
de outra natureza o seu pr6prio valor (proibic;ao de regulamentos
com valor de lei e proibi9ao dos assentos, a que se referia o artigo
2. 0 do C6digo Civil).
c) Lei como expressao da soberania popular. Para alem da
Constituic;ao, a lei parlamentar e a fonte intencional do direito por
excelencia. Enquanto tal corresponde ao modo paradigmatico da
constitui9ao do direito no Estado modemo. Podemos dizer que ha
uma perspetiva constitucional da lei: a lei exprime a vontade geral
dos cidadaos e e dotada de uma legitimidade democratica que lhe
assegura um lugar especial no contexto das fontes de direito. Ao 109
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
mesmo tempo, ha tam.hem uma perspetiva metodol6gica da lei: a
lei permite um conhecimento privilegiado do direito e permite uma
sistematizac;ao do material juridico, atraves dos c6digos, que mais
nenhuma outra fonte permite.
0 C6digo Civil define, no artigo 1. 0 , n. 0 2, as leis como todas as
disposi95es genericas provindas dos 6rgaos estaduais competentes.
A verdade e que as leis nao sao disposi95es OU regras, mas fontes
de regras 129 • Em qualquer caso, podem ser identificados a partir
de tal de:finic;ao os seguintes pressupostos de conceito de lei: (i) a
existencia de uma autoridade competente para estabelecer criterios
normativos de solu9ao de casos concretos, (ii) a observancia de
formas eventualmente estabelecidas para esse estabelecimento, (iii)
o sentido de alterar a ordemjuridica pela introdu9ao de um preceito
generico. Nesta sequencia, pode, na esteira de Oliveira Ascensao,
propor-se o seguinte conceito: a lei e o texto escrito significativo
de uma ou mais normas juridicas emanado, com observancia <las
formas estabelecidas, de uma autoridade competente para pautar
criterios juridicos de solu9ao de situa96es concretas 130 •
Estamos aqui perante um conceito simultaneamente formal e
material de lei, alias em termos excecionais no que diz respeito
a disciplina da Constitui9ao. Lei em sentido material e todo o ato
que tenha a substancia, embora nao tenha a forma de lei; lei em
sentido formal e 0 ato que tiver a forma desta, ainda que nao a
respetiva substancia. E qual e essa substancia? E lei em sentido
material toda a norma juridica, decretada com observancia <las
formas estabelecidas, emanada de uma autoridade competente para
o efeito, ainda que tal autoridade nao detenha o poder legislativo
propriamente dito. E lei em sentido formal todo o ato ou resolu9ao
emanado e decretado com esta designa9ao, com observancia das
129
Como observa OliveiraAscensao, 0 Direito: Introdufii.o e Teoria Geral,
cit., p. 284.
110 13°Cf. Oliveira Ascensao 0 Direito: Introdu9ii.o e Teoria Geral, cit., p. 284.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
formas prescritas, pelo 6rgao legislativo, mesmo que tal ato ou
resolu9ao nao contenha umanormajuridica, mas apenas disposi96es
de carater concreto e individual. Em regra, a Constitui9ao adota um
conceito de lei em sentido formal, considerando como tal o ato
aprovado pela Assembleia da Republica sob a forma de lei.
Nesta conformidade, o artigo 1.0 do C6digo Civil tern em vista
um conceito material de lei; o artigo 112. 0 da Constitui9ao refere-
-se a um conceito formal de lei;ja o artigo 18.0 , n. 0 3, da Constitui9ao
pressupoe um conceito formal e material de lei, quando consigna
que «as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tem de
revestir carater geral e abstrato e nao podem ter efeito retroativo
nem diminuir a extensao e o alcance do conteudo essencial dos
preceitos constitucionais».
No ordenamento juridico portugues existem as seguintes
categorias de lei: lei da Assembleia da Republica, decreto-lei do
Governo e decretos legislativos regionais, como preve o artigo
112. 0 , n. 0 1, da Constitui9ao.
Segundo Castanheira Neves, sao as seguintes as func;oes
desempenhadas pela lei: (i) Cabe a lei a defini9ao juridica do
programa social pois s6 alei e possivel uma intervenc;ao juridica de
sentido estrutural e transformador e por isso a lei desempenha uma
func;ao politica social e reformadora; (ii) So a lei tern capacidade
institucionalizadora e organizat6ria, criando 6rgaos a que atribui
poderes, delimitando atribuic;5es e competencias, e por isso a lei
desempenha uma func;ao instituinte e planificadora; (iii) A lei e
a forma juridica mais adequada para impor soluc;oes juridicas,
gerais e pacificadoras nas condic;oes de pluralismo politico e social
<las sociedades atuais e por isso a lei desempenha uma func;ao
· jutidica de integra9ao; (iv) A objetividade ea certeza asseguradas
pela lei permitem que nela se veja a manifestac;ao do direito que
melhor permite o seu conhecimento e promove a seguran9a dos
seus destinatarios, sendo estas, alias, as garantias visadas pelo
principio da legalidade e por isso a lei desempenha uma func;ao
jliridica de garantia. As duas primeiras (func;ao reformadora e 111

Introdw;:iio ao Estudo do Direito
fum;ao organizat6ria) sao furn;;oes essencialmente politicas; as duas
ultimas (func;ao de integrac;ao e func;ao de garantia) sao func;5es
essencialmente juridicas, sendo certo que as primeiras carecem das
segundas para a respet1va real"1zac;ao 131 .
o N
Coloca-setambem oproblemade saber se o referendo, introduzido
na Revisao Constitucional de 1989 e alterado na Revisao de 1997,
e uma fonte de direito. Ora, o referendo em Portugal, previsto no
artigo 115.0 da Constituic;ao, nao tern por objeto atos normativos
(como acontece em Italia, em que o referendo pode revogar atos
normativos em vigor), nem projetos de atos normativos (como
sucede com os projetos de leis referendarias do direito frances).
A decisao de convocar um referendo e um ato politico do
Presidente da Republica, embora precedido de propostas da
Assembleia da Republica e do Govemo. 0 referendo reporta-
-se a questoes de relevante interesse nacional formuladas em
termos de admitirem uma resposta atraves de sim ou nao, como
determina o artigo 115.0 , n. 0 6, da Constituic;ao, e tern carater
vinculativo quando o nlimero de votantes for superior a metade
0 0
dos eleitores inscritos no recenseamento (artigo 115. , n. 11). 0
referendo e uma decisao politica que devera ser objeto de lei ou
convenc;ao intemacional, sendo estas verdadeiramente as fontes de
direito a ter em conta. Quando se reporte a quest5es que devam
ser objeto de lei, o referendo nao podera incidir sobre alterac;5es
a Constituic;ao, quest5es de conteudo orc;amental, tributario
ou financeiro e as materias constantes de reserva absoluta de
0
competencia legislativa da Assembleia da Republica (artigo 11_5. ,
n. 0 4). Ja quando diga respeito a quest5es que devam ser objeto
de convenc;5es intemacionais sao excluidas as materias relativas
a paz e a retificac;ao de fronteiras (artigo 115.0 , n. 0 5). 0 regime
do referendo con:firma o carater essencialmente representativo da
democracia portuguesa.
112 m Cf. Castanheira Neves, "Fontes do Direito", cit,, p. 73.
Introdur;iio ao Estudo do Direito
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rl..S ule>pue>.t1,,0eS vuuSLJ.L viOu.ale> ivl'-'ivuuu
poem em causa, como se ve, a importancia da lei como expressao
paradigmatica da vontade democratica do povo portugues. Essa
mesma importancia nao e tambem afetada pelo reconhecimento de
outros atos legislativos para alem da lei.
A primazia da lei parlamentar sobre os demais atos legislativos
decorre:
(i) do extenso conjunto de materias incluidas nas reservas de
competencia legislativa absoluta e relativa da Assembleia
da Republica (artigos 164. 0 e 165. 0 da Constituic;ao,
respetivamente), em comparac;ao com a limitac;ao da
competencia legislativa exclusiva do Govemo a materia
respeitante a sua pr6pria organizac;ao e funcionamento
(artigo 198. 0 , n. 0 2, da Constituic;ao);
(ii) da previsao do instituto da apreciac;ao parlamentar dos
atos legislativos do Govemo, para efeitos de cessac;ao de
vigencia ou de alterac;ao (artigo 169.0 da Constituic;ao);
(iii) da possibilidade reconhecida a Assembleia da Republica,
mas nao ao Govemo, de superar o veto politico do Presidente
da Republica de um seu decreto atraves da confirmac;ao do
voto por maioria absoluta dos deputados em efetividade de
func;5es, ou de superar a pronlincia por inconstitucionalidade
de normas constantes de um seu decreto, atraves da
confirmac;ao por maioria de dois terc;os dos deputados
presentes, desde que superior a maioria absoluta dos
deputados em efetividade de func;5es (cf., respetivamente,
artigos 136. 0 , n. 0 2, e 279. 0 , n. 0 2, da Constituic;ao);
(iv) da existencia de leis com valor reforc;ado, por beneficiarem
de forma e procedimentos especiais e regularem a produc;ao
de outras leis, como as leis de bases (artigo 112. 0 , n. 0 3,
parte final), as leis de autorizac;ao (artigo 112. 0 , n. 0 3, parte
final), a lei de enquadramento do orc;amento (artigo 106. 0 ) ,
a lei do orc;amento (artigo 106.0 ) , a lei da modificagao
113
 Introdur;ao ao Estudo do Direito
dos municipios [artigos 249. 0 e 164. 0 , alinea n)], as leis
organicas (artigos 112. 0 , n. 0 3), as leis que carecem de
aprova9ao por maioria de dois ter9os dos deputados
presentes, desde que superior a maioria absoluta dos
deputados em efetividade de func;oes (artigo 168. 0 , n. 0 6), e
a lei-quadro <las reprivatiza9oes (artigo 293. 0 ).
d) Regu.lamentos. A lei nao e a 1mica manifesta9ao do direito
escrito do Estado. Tambem os regulamentos contem disposic;oes
normativas capazes de vincular todos os seus destinatarios.
Simplesmente, OS regulamentos nao sao adotados pelos 6rgaos do
poder legislativo, mas pelos 6rgaos do poder executivo a quern a lei
atribua competencia para o efeito ou com o prop6sito de conferir
a
exequibilidade lei.
E porque a possibilidade de o poder executivo emitir normas
se afigura suscetivel de por em causa o principio da separac;ao de
poderes, consagrado no artigo 111. 0 da Constituic;ao, que logo o
artigo 112. 0 estabelece limites precisos ao poder regulamentar.
Assim, segundo o artigo 112. 0 , n. 0 7, «os regulamentos devem
indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que
de.finem a competencia subjectiva e objetiva para a sua emissao».
Esta disposic;ao toma claro que os regulamentos podem resultar
da iniciativa da pr6pria Administra9ao ou resultar de previsao
da lei. Sempre que nao estejam em causa regulamentos de
simples execu9ao da lei, as materias abrangidas pelas reservas
de competencia absoluta e relativas da Assembleia da Republica
(artigos 164. 0 e 165. 0 da Constituic;ao) estao naturalmente excluidas
do poder regulamentar. E, pois, ao legislador que cabe dirigir e
definir o alcance do poder regulamentar do executivo. Em qualquer
caso, os regulamentos surgem como conceito material (nao ha um
conceito de regulamento em sentido formal, como sucede com a
lei), abrangendo todas as fontes de origem administrativa que se
destinam a dar execu9ao as normas contidas nos atos legislativos.
114
Introdur;ao ao Estudo do Direito
Na perspetiva da sua rela9ao com a lei, cabe distinguir os
seguintes tipos de regulamentos: (i) os regulamentos de execu9ao
.sao os necessarios para a boa execuc;ao <las leis e que aAdministra9ao
deve adotar por iniciativa pr6pria (sao os regulamentos de
execuc;ao que o artigo 112.0 , n. 0 7, tern em vista quando estabelece
que «os regulamentos devem indicar expressamente as leis que
visam regulamentar»); (ii) os regulamentos complementares, isto
e, os regulamentos referidos genericamente a uma lei cujos fins e
sistema normativo vao desenvolver (igualmente abrangidos pelo
segmento normativo do artigo 112. 0 , n. 0 7, acabado de citar); (iii)
os regulamentos independentes, em que a lei indica a entidade que
podera ou devera emitir o regulamento e a materia sobre que incide
(a que se refere o artigo 112.0 , n. 0 7, na parte em que estabelece
que «os regulamentos devem indicar expressamente as leis ( ..) que
definem a competencia subjectiva e objetiva para a sua emissao»);
(iv) regulamentos aut6nomos, sem relac;ao ativa ou passiva com a
lei, isto e, regulamentos que nao se destinam a executar a lei nem
a cumprir uma imposic;ao legal de adotar normas regulamentares
sobre determinada materia, pretendendo retirar o seu fundamento
de validade diretamente da Constitui9ao.
Ainda que os regulamentos de execuc;ao possam incidir
sobre materia abrangidas na reserva de lei, os regulamentos
complementares e os regulamentos independentes apenas podem
incidir sobre aspetos exteriores areserva de lei.
0 artigo 112. 0 , n. 0 7, exclui regulamentos aut6nomos no sentido
que foi mencionado. A existencia de regulamentos aut6nomos,
ainda que fundados diretamente na Constitui9ao, implicaria uma
clara entorse ao principio da separa9ao de poderes, subtraindo ao
parlamento a :fiscaliza9ao de atos com valor paralegislativo.
Para alem da distin9ao entre os regulamentos do ponto de
vista da sua rela9ao com a lei, importa ainda distingui-los quanto
a sua eficacia, sendo esta uma distirn;ao especifica das normas
regulamentares enquanto normas emitidas pelo poder executivo.
Temos assim os regulamentos extemos, com forc;a obrigat6ria geral,
e, os regulamentos intemos, que vinculam apenas a Administra9ao. 115
 lntrodu9ao ao Estudo do Direito
Os regulamentos podem revestir as seguintes formas: (i)
os regulamentos independentes assumem a forma de decretos
regulamentares, previstos nos artigos 112. 0 , n. 0 7, e 134. 0 , alinea b),
da Constitui9ao, distinguem-se dos decretos simples do Govemo,
que nao sao atos normativos, e carecem de assinatura do Presidente
da Republica, e nao de promulga9ao, sendo assinados pelo
Primeiro-Ministro e demais ministros em razao da materia; (ii)
os regulamentos de execm;ao e os regulamentos complementares
revestem a forma de portaria, nao sendo objeto de promulga9ao ou
assinatura pelo Presidente da Republica, nem referenda ministerial,
sendo muitas vezes assinados pelos ministros competentes em
razao da materia; (iii) o despacho normativo s6 pode ser usado
quando a lei o preve; (iv) as instru95es e circulares sao as formas
usualmente adotadas pelos regulamentos internos.
Como secompreende, osregulamentospodemsermais facilmente
emitidos, alterados e revogados do que os atos legislativos. Por
essa razao, atraves dos regulamentos pode a ordem juridica mais
facilmente adaptar-se as rapidas transforma95es tecnicas e sociais
da vida modema, constituindo assim um instrumento adequado para
levar a cabo e completar com fiexibilidade as decisoes legislativas.
5.2.2. Normas corporativas
O artigo 1. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil estabelece que sao fontes
imediatas do direito as leis e as normas corporativas, de:finindo-
-as depois, no n. 0 2, como «as regras ditadas pelos organismos
representativos das diferentes categorias morais, culturais,
econ6micas ou profissionais, no dominio das suas atribui9oes,
bem coma os respetivos estatutos e regulamentos internos».
Esta referencia tinha um sentido pr6prio no contexto do regime
corporativo adotado pelo Estado Novo, durante o qual foi aprovado
o nosso C6digo Civil1 32 •
116 132 Cf. A. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, cit., pp. 533 e ss.
lntrodu9ao ao Estudo do Direito
No contexto atual podemos considerar como normas
corporativas as que estabelecem os estatutos, a organizac;ao e a
disciplina intema das entidades de base associativa, publicas ou
privadas, supra ou infra-estaduais. Podemos apontar os seguintes
exemplos: (i) estatutos e regulamentos intemos de organizac;oes
privadas internacionais, como a Igreja Cat6lica, a FIFA, a UEFA,
etc.; (ii) regulamentos intemos de organizac;oes nacionais de base
associativa, publicas ou privadas, com ou sem personalidade
Juridica, como as ordens pro:fissionais, as universidades, as
associac;oes representativas de interesses, que regulam a atuac;ao
profissional dos seus membros. Assim, embora os estatutos das
ordens pro:fissionais sejam aprovados por lei da Assembleia da
Republica, dado estar envolvida materia que se prende com o
direito fundamental da liberdade de escolha da pro:fissao (artigo
47. 0 da Constituic;ao), tais estatutos nao deixam de reconhecer
poder regulamentar as associac;oes pro:fissionais em causa, atraves
<las respetivas assembleias gerais, tendo em vista a aprovac;ao, por
exemplo, dos respetivos c6digos de conduta.
A competencia nonnativa das entidades publicas de base
associativa e expressao da respetiva autonomia, a exercer nos
quadros da lei. Ao contrario do que sucede com a competencia
regulamentar do poder executivo, esta competencia normativa, a que
podemos hoje reconduzir a referencia as «normas corporativas»
contida no artigo 1. 0 do C6digo Civil133 , nao poe em causa a
separac;ao de poderes entre executivo e parlamento, atendendo a
organizac;ao de base democratica das entidades em causa e ao seu
funbito sectorial1 34 •
133
Cf. A. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, cit., p. 556.
134
C£ Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., pp. 156-157. 117
 Introdu95o ao Estudo do Direito
5.2.3. Convem;oes coletivas de trabalho e outras normas de
natureza contratual
Merecem ainda uma referencia os contratos de direito privado,
celebrados entre associac;oes patronais e sindicais, com vista a
criac;ao, modificac;ao ou extinc;ao de normas juridicas reguladoras
de relac;oes laborais.
No ambito <las convenc;oes coletivas de trabalho ha a considerar
as seguintes especies: (i) os contratos coletivos de trabalho,
que sao as convenc;oes celebradas entre associac;oes sindicais e
associac;oes patronais; (ii) os acordos coletivos de trabalho, isto
e, as convenc;oes celebradas entre associac;oes sindicais e uma
pluralidade de empregadores para diferentes empresas; (iii) os
acordos de empresa, ou as convenc;oes celebradas entre associac;oes
sindicais e um empregador para uma empresa determinada (cf.
artigo 2. 0 do C6digo do Trabalho, na versao da Lei n. 0 55/2014, de
25 de agosto).
Nao ha duvida de que estamos aqui perante verdadeiras fontes
de direito, alias ja reconhecidas pelo Tribunal Constitucional
como normas para efeitos de fiscalizac;ao da constitucionalidade,
podendo assim ser submetidas a apreciac;ao daquele Tribunal
quanto a respetiva conformidade com o disposto na Constituic;ao
(cf. Ac6rdao do Tribunal Constitucional n. 0 174/2008).
Nao sao ainda de excluir, finalmente, outras manifestac;oes de
normatividade juridica constituida no ambito da autonomia privada,
como os contratos-tipo, os contratos de adesao ou definidores de
clausulas contratuais gerais 135 •
5.2.4. Costume
a) Introdm;ao. Rejeig;ao da visao idilica do costume como
manifestag;ao de uma juridicidade primeva. Para Oliveira
118 135 Cf. Castanheira Neves, "Fontes do Direito", cit., p. 80.
Introdu95o ao Estudo do Direito
Ascensao o costume e ainda hoje a fonte privilegiada do direito
enquanto exprime diretamente a ordem da sociedade sem
'
necessidade de qualquer mediac;ao institucional. Perante a objec;ao
evidente de que nas sociedades atuais existe uma tendencia
diminuta para a formac;ao de costumes e um predominio do
elemento voluntario que se encontra na base da lei sobre o elemento
espontaneo caracteristico do costume na formac;ao do direito,
.,,Rii-yeira Ascensao refere que a sua posic;ao nao se baseia numa
12
·•·• an:a1ise quantitativa. Ainda que o costume intervenha com pouca
. frequencia nas sociedades atuais, essa intervenc;ao nao deixa de ser
. Urha valvula de seguranc;a do sistema: impede a rigidez pr6pria da
lei, oposta a adaptac;ao automatica do costume as condi95es sociais
e impede ainda o risco de arbitrariedade da lei a qual, ao contrario
do costume, pode ser totalmente inadequada num determinado
contexto social. Assim, para OliveiraAscensao, embora o costume
tenha escassa projec;ao nas zonas mais massificadas da sociedade
'
emque 0 direito e fundamentalmente de origem voluntaria, naquelas
zonas em que nao se operou o corte com as formas espontaneas
de vida a lei nao e ainda 0 elemento dominante, prevalecendo 0
costume136 •
···Esta posic;ao nao e sustentavel: a relevancia, inequfvoca, do
nao pode ser estabelecida nos moldes preconizados por
; Oliveira Ascensao: na perspetiva extema e diferente a relevancia
{do costume consoante o tipo de sociedade em causa, como se viu;
.·na perspetiva intema, o costume tambem pode ser arbitrario e tern
·•·.·cte· ser avaliado a luz dos valores fundamentais da comunidade
expressos, em ultima ana.Iise, na Constituic;ao. A ideia do costume
«modo de excelencia da revela<;ao do direito» 137 permanece
1ndemonstrada, sendo que o valor da sua espontaneidade nao e
uri Cf. Oliveira Ascensao, 0 Direito: Introdu9ii.o e Teoria Geral, cit.,
.·. j)p. 268-269.
37
r Cf. OliveiraAscensao, 0 Direito: Introdur;ao e Teoria Geral, cit., p. 268. 119
 Introdw;:ao ao Estudo do Direito
por si decisivo, nem tao pouco o conceito de democracia para que
remete vagamente essa espontaneidade revela qualquer contacto
necessario com a ideia de uma democracia deliberativa que parece
estar na base da nossa Constitui9ao. Apesar de o costume ser o
produto direto de uma comunidade, isso nao permite aceitar
todas as normas consuetudinarias com base apenas no seu carater
comunitario ou maioritario 138 •
A avalia9ao do costume como fonte do direito tern de ser levada
a cabo amargem de quaisquer visoes idealizadoras do seu alegado
papel na constitui9ao duma juridicidade primordial. De resto, o
costume nao carece dessas visoes para se impor como fonte de
direito.
b) Requisitos do costume. 0 costume, ja atras o dissemos,
consiste nas regras juridicas de conduta nascidas da for9a da
tradi9ao. Mas quais sao os requisitos do costume como fonte de
direito? Normalmente distingue-se entre o requisito extemo, que
constitui elemento material do costume, e o requisito intemo,
que constitui o elemento espiritual ou psicol6gico do costume.
Todavia, se bem atentarmos neles, tanto o elemento externo, como
o elemento intemo dao origem a dificuldades aparentemente
insoluveis na carateriza9ao do costume como fonte do direito.
Comecemos pelo elemento externo, isto e, a existencia de uma
pratica social reiterada. 0 principal requisito deste elemento externo
e 0 decurso do tempo, OU seja, 0 facto de 0 comportamento objeto
do costume se repetir por um determinado periodo de tempo. Nao
existe, todavia, nenhuma regra constante determinando o periodo
de tempo necessario para a forma9ao do costume: a disciplina
do direito can6nico que atraves de uma analogia entre costume
e prescri9ao fixava 0 nlimero de anos necessarios a forma9ao do
138 Cf. David J. Bederman, Custom as a Source ofLaw, Cambridge University
120 Press, Cambridge, 2010, p. 176.
Introdu<;:iio ao Estudo do Direito
cestu."'TI.e
. nao tem paralelo nos ordena.."'nentos contemporfuleos,
em que em ultima analise cabe ao juiz conhecer oficiosamente 0
direito consuetudinario (artigo 348. 0 do C6digo Civil). Nao existe
tambem, no direito internacional publico, qualquer requisito de
que uma pratica seja adotada por um longo periodo de tempo
antes de poder ser confirmada como um costume. Pelo contrario,
a hist6ria do direito internacional da-nos exemplos de costumes
· quase imediatos, como o demonstra o exemplo das pretensoes dos
¥stados sobre os dep6sitos de gas e petr6leo existentes ao largo
<las suas costas ao abrigo de uma teoria da plataforma continental
que levou cerca de 15 anos a transformar-se em direito de base
costumeira139 •
E usual encontrarem-se na lei especifica9oes que uma pratica
social deve satisfazer para que o requisito externo se considere
verificado. Ou seja, e usual, a partir do seculo dezoito, a lei enumerar
as caracteristicas que devem ser respeitadas pela repeti9ao ou
reitera9ao de comportamentos para que as mesmas dem origem
a um costume, ou regra consuetudinaria. Entre tais caracteristicas
aponta-se o reconhecimento pelo Estado, a imposi9ao pelos 6rgaos
publicos ea racionalidade 140 • Embora estas exigencias nao fa9am
. sentido na perspetiva da defini9ao do costume 141 , pois em tal caso
estar-se-ia a definir uma fonte de direito com base em fonte distinta
'
as mesmas j a poderao fazer sentido se considerarmos, como adiante
veremos, que esta aqui em causa uma rela9ao entre ordenamentos
distintos, isto e, o ordenamento estadual e um ordenamento supra
139
Cf. David J. Bederman, Custom as a Source ofLaw, cit., p. 147.
140
Sohre estas pretensas caracteristicas e a sua critica, cf. Marcelo Rebelo
de Sousa e Sofia Galvao, Introdu9Eio ao Estudo do Direito, cit., p. 150; Antonio
A.Vieira Cura, "O como Fonte de Direito em Portugal", in Boletim
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. LXXIV, 1998,
pp. 242 e SS.
141
Como acentuam Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvao, Introdu9Eio ao
Estudo do Direito, cit., pp. 150-151. 121
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
ou infraestadual, como adiante veremos. E a essa luz que devem ser
entendidas as exigencias formuladas em Portugal, em 1769, pela
Lei da Boa Razao, segundo a qual o costume, para ser atendivel,
deveria ser conforme a boa razao, nao contrariar as leis e ter mais
de 100 anos 142 •
Entre as caracteristicas do elemento extemo do costume mais
usualmente apontadas contam-se as seguintes: (i) generalidade, no
sentido em que os comportamentos devem ser adotados por todos
os membros da comunidade; (ii) uniformidade, isto e, identidade
entre os comportamentos adotados pelos membros da comunidade;
(iii) continuidade, ou permanencia dos comportamentos, que nao
devem ser interrompidos; (iv) frequencia, significando a recorrencia
dos comportamentos; e (v) publicidade, quer dizer a sua adrn;ao a
vista de todos 143 •
Estas especificac;oes do requisite extemo sao elaboradas pela
doutrina a prop6sito dos costumes que se forma nas relac;oes entre
privados, por exemplo nas relac;oes comerciais ou na repartic;ao das
aguas entre vizinhos. 0 requisite extemo tera j a menos importancia
no dominio do direito publico ou do direito intemacional. Neste
ambito passamos, no que respeita aos agentes do costume, dos
privados para 6rgaos dotados de poder de imperio, e por isso
capazes de produzirem direito voluntario. Compreende-se, assim,
que a formac;ao da regra consuetudinaria seja mais rapida.
0 grande problema da definic;ao do costume a partir do
requisito extemo e, no entanto, o seguinte: a repetic;ao dos mesmos
comportamentos porum certo periodo de tempo nao da por si s6 lugar
a de uma regra juridica. Podem existir regras de outras
ordens normativas resultantes duma repetic;ao de comportamentos
que satisfac;a todas as especificac;oes acima indicadas. Por outras
142
Cf. Pires de Lima e Antunes Varela, Noi;oes Fundamentais de Direito
Civil, vol. I, cit., p. 70; OliveiraAscensao, 0 Direito: lntrodui;iio e Teoria Geral,
cit., p. 267.
122 143
Cf. Norberto Bobbio, La Consuetudine come Fatto Nonnativo, cit., p. 91.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
palavras, o requisito extemo nao serve para distinguir uma norma
juridica de uma norma de mero trato social: ambas se podem
constituir atraves de uma repetic;ao de comportamentos.
As dificuldades nao sao menores se atentarmos no elemento
intemo do costume, a chamada opinio Juris. A grande dificuldade
do elemento intemo, ou convic;ao de obrigatoriedade, consiste
no seguinte: por um lado, afirma-se que a norma juridica
consuetudinaria nao se constitui se nao existir a opinio Juris; por
outro lado, no entanto, a opinio Juris pressupoe que a norma juridica
ja esteja constituida, pois nao nos podemos sentir obrigados senao
por uma norma ja constituida144 • Por outras palavras, se afirmamos
que um comportamento reiterado apenas da origem a uma norma
jurfdica consuetudinaria se for acompanhado da convic;ao da
obrigatoriedade, essa afirmac;ao e paradoxal, na medida em que a
convic;ao de obrigatoriedade pressupoe a pre-existencia da norma 145 •
A convic;ao de obrigatoriedade pressupoe como ja constituido o
direito para cuja constituic;ao deveria contribuir.
Desta dificuldade procurou-se sair com duas soluc;oes, que nao
sao, todavia, isentas de inconvenientes.
Em primeiro lugar, sustentou-se que aconvic;ao de obrigatoriedade
esta na realidade fundada sobre um erro, na medida em que a
crern;:a na obrigatoriedade de um comportamento e derivada da
falsa crenc;a na existencia de uma norma juridica, que na realidade
nao existe, pelo menos no memento da formac;ao da pratica
co11suetudinaria. Por outras palavras, se se diz que a convic;ao de
obrigatoriedade e um dos elementos definidores do costume isso
implica um circulo vicioso, pois a pr6pria noc;ao de convic;ao de
cibrigatoriedade pressupoe a existencia da norma e nunca poderia
por isso dar ela pr6pria origem a uma norma juridica. A nao ser,
144
Cf. Norberto Bobbio, La Consuetudine come Fatto Normativo, cit., p. 57.
· 145Cf. John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press,
. Oxford, 1992 (1980), p. 239. 123
 Introdu9ii,o ao Estudo do Direito
claro, que a convic;ao de obrigatoriedade assente num erro. Ou
seja, ao estar convicto da obrigatoriedade dum comportamento
reiterado, o agente ere erroneamente na existencia de uma norma
quando na realidade esta a constituir uma norma.
Em segundo lugar, admitiu-se que a opinio nao tern valor
constitutivo do direito consuetudinario, pois a crenc;a na
obrigatoriedade de um comportamento pressupoe que ja exista
uma regrajuridica valida, mas tern apenas valor probat6rio. Neste
sentido, a convi9ao de obrigatoriedade pertenceria, nao ao momenta
da formac;ao do costume, mas ao momenta da sua e:ficacia, depois
deja estar formada a regra consuetudinaria146 •
Segundo a primeira destas solu95es chega-se aestranha situac;ao
de se conceber todo o direito consuetudinario, ou seja, o direito
considerado «espontaneo» e «imediato», como fundado sobre um
erro colectivo.
A segunda das solu95es apontadas, por seu turno, conduz
diretamente a eliminac;ao do requisite intemo. Desde logo, utilizar
a opinio como elemento de prova da existencia de um costume
esbarra com a seguinte di:ficuldade: o modo mais direto de provar
a existencia de uma convi9ao de obrigatoriedade consiste em
observar o comportamento que da corpo a essa crenc;a. Ou seja,
provar se existe a opinio equivale a veri:ficar se o comportamento
e, ou nao, repetido. Isto implica uma reconduc;ao do intemo ao
extemo, da convic;ao a repeti9ao. Por outras palavras, depois
de se salvar a opinio juris como meio de prova da repeti9ao do
comportamento chega-se a conclusao de que se toma necessario
recorrer a repeti9ao para provar a convi9ao 147 •
146
Cf. Norberto Bobbio, La Consueiudine come Fatto Normativo, cit.,
pp. 57-59.
124 147
Cf. Norberto Bobbio, La Consuetudine come Fatto Normativo, cit., p. 61.
Introdu9ifo ao Estudo do Direito
c) Essencialidade do requisito interno, ou opimo juris.
Parece, assim, que ficam pestos em causa os tra9os definidores do
costume, ou, pelo menos, a sua capacidade para explicar a formac;ao
do direito consuetudinario, para alem da sua permanencia148 • Neste
contexto, Norberto Bobbie, perante as dificuldades apontadas
a opinio juris, acabou por propor a eliminac;ao do requisito
intemo. 0 costume consistiria apenas na existencia duma pratica
reiterada. 0 direito consuetudinario repousa sabre o facto. E claro
que a exclusao da opinio juris coloca um problema: coma se
distingue o costume juridico do nao juridico? Segundo Bobbie,
essa distin9ao far-se-ia de acordo com o criterio da distinc;ao entre
regras essenciais e nao essenciais a constituic;ao e conservac;ao de
uma sociedade. Seria assim possivel distinguir entre o costume
que regula aspetos nao necessaries a existencia do grupo, como
a moda, e o costume que da origem a normas incidentes sobre a
estrutura, a natureza ea pr6pria finalidade do grupo. No primeiro
caso, estariamos perante uma simples pratica estabilizada, no
segundo perante o costume enquanto fonte de direito 149 • Quais sao,
no entanto, os criterios da essencialidade ou nao essencialidade de
:uma regra para a constituic;ao e conserva9ao de uma sociedade?
Sera possivel identi:fica-los a margem de uma qualquer ideia de
valor? 0 pr6prio Bobbio da-se conta de uma objec;ao semelhante,
quando pergunta: «se de facto a juridicidade do costume consiste
na natureza do facto regu1ado, como se pode ainda sustentar
o valor constitutivo do costume em si mesmo, quer dizer, coma
148
Estas dificuldades foram sobretudo elaboradas no contexto da discussao
do costume como fonte de direito intemacional publico: cf. Mark E. Villiger,
Customary International Law and Treaties: A Manual on the Theory and
Practice of the Interrelation of Sources, Fully revised second edition, Kluwer
Law International, The Hague/London/Boston, 1997, pp. 53 e ss.; David J.
· Bedennan, Custom as a Source ofLaw, cit., pp. 144 e ss.
149
C£ Norberto Bobbio, La Consuetudine come Fatto Normativo, cit.,
pp.82 e SS. 125
 Introdu9ii,0 ao Estudo do Direito
repeti9ao de atos ?» 150 A resposta de Bobbio parece conter-se nos
limites duma perspetiva externa do direito. Segundo este autor, «a
e
essencialidade constitutiva da Juridicidade nffo uma categoria a
priori, mas um facto historica. Os factos normativos na sua atua9ao
seletiva transformam em ser o direito de um determinado grupo,
delimitando a es/era daquilo que e essencial a sua consistencia,
e contribuem desse modo para a sua diferencia95o e para a sua
individua95o» 151 •
Outros autores, no entanto, procuram manter a coerencia do
requisito intemo do costume. Para o efeito, comec;am por efetuar
uma distinc;ao no conteudo da opinio Juris entre dois tipos de casos:
(i) casos em que a opinio Juris diz respeito a criac;ao ou revisao
do direito consuetudinario; (ii) casos em que a opinio juris diz
respeito a persistencia de uma norma que ja existe anteriormente.
No contexto desta «concec;ao disjuntiva» do conteudo da opinio
Juris parece claro, antes de mais, que as dificuldades apontadas ao
requisito intemo do costume nao se verificam no segundo grupo de
casos. Com efeito, nao existe qualquer motivo de perplexidade em
a:firmar que, depois de uma norma consuetudinaria existir, a sua
persistencia depende da sua pratica continua e da convic;ao da sua
obrigatoriedade e ainda que esta convic;ao «deveria incluir coma
sua componente a cren9a de que o padriio de comportamento
relevante e ja Juridicamente vinculativo». 0 problema apenas
existe se pretendermos explicar atraves deste ultimo aspeto,
nao a subsistencia ou manutenc;ao em vigor de um costume
anteriormente existente, mas a formac;ao de um novo costume 152 •
15
°Cf. Norberto Bobbio, La Consuetudine come Fatto Normativo, cit., p. 85.
151
Cf. Norberto Bobbio, La Consuetudine come Fatto Normativo, cit., p. 86.
152
Cf. John Tasioulas, "Customary International Law and the Quest for
Global Justice", in Amanda Perreau-Saussine e James Bernard Murphy (eds.),
The Nature ofCustomary Law: Legal, Historical and Philosophical Perspectives,
Cambridge University Press, 2007, p. 322. A distirn;:ao a que alude o texto esta de
126 certa forma j a presente no livro de Bobbio atras citado, quando este autor menciona
Introdu9iio ao Estudo do Direito
Assim, o conteudo da opinio juris sera diferente consoante esteja
em causa a subsistencia de um costume ja existente ou a formac;ao
. ; ·de um novo: quanto mais pr6ximos estivermos da formac;ao de
'tl:m novo costume, mais a convic;ao de obrigatoriedade se tera
•.. •. de alicerc;ar diretamente na justifica9ao etica de um determinado
Mmportamento. Dito de outro modo, quanto mais pr6ximos nos
situannos da formac;ao de um costume, mais se tomara evidente a
natureza pratica - por contraposic;ao a empirica - dos juizos com
nos quais se afirma a vigencia da norma consuetudinaria.
Bssesjuizos dizem respeito ao reconhecimento da conveniencia do
.estabelecimento autoritario de um padrao de conduta estavel e ainda
· aadequa9ao de um padrao conduta determinado. Por exemplo, em
>relac;ao ao costume segundo o qual os Estados costeiros devem
i • permitir o direito de passagem inocente dos navios estrangeiros,
.deve reconhecer-se as vantagens de um padrao de conduta estavel
.· sobre esta materia e a adequac;ao do conteudo deste costume se
·• geralmente adoptado na pratica dos Estados 153 •
.. Podemos, assim, afirmar que os autores que valorizam o
· >requisito interno na de:finic;ao do costume valorizam tambem a
.·. perspetiva interna na defini9ao do direito 154 • Para estes autores, a
• (pa sequencia de F. Regelsberger) a diferern;:a entre o processo de forma9ao
qtie conduz a produ9ao da norrna e o processo de conserva9ao que mantem
<a respetiva e:ficacia (cf. La Consuetudine come Fatto Normativo, cit., p. 60).
< Simplesmente, Bobbio considera arti:ficiosa a distingao ou, pelo menos, dificil
, esfabelecer quando acaba o proceso de forma9ao e come9a o processo de
· ••··•• conserva9ao.
153
Cf. John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press,
Oxford, 1992, pp. 239-240.
154
Em sentido contrario, Castanheira Neves, "Fontes do Direito", cit., pp.
·22-23, nota 69, parece entender que seria precisamente a perspetiva interna do
i.;rlireito a por em relevo a di:ficuldade da opinio juris identi:ficada no texto, isto
. e; .a: dificuldade consistenfe em a opinio nao poder ser um requisito constitutivo
do cos.tume, uma vez que pressupoe a sua previa juridicidade. Assim, se na
· J?erspetiva intema esta em causa saber se os agentes estao obrigados por uma
·nol'rt1a, «esse dever ea sua norma terifo de ser normativamente transcendentes a 127
 lntrodu9fio ao Estudo do Direito
caracteriza9ao correta do costume nao nos e dada apenas pela sua
apresenta9ao como um facto social, pois, dependendo da perspetiva
em que nos situemos em rela9ao ao costume, podeni tambem ser
necessario atentar no aspeto valorativo, isto e, na convi9ao de que
um determinado padrao de conduta esta eticamente justi:ficado.
Se nos situarmos na perspetiva de um observador extemo (por
exemplo, um sociol6go) podera ser su:ficiente descrever o costume
como um facto social. Todavia, se nos colocarmos na perspetiva
do juiz que resolve o caso concreto com base num costume, ou
na perspetiva dos agentes do costume, a perspetiva extema ja nao
sera su:ficiente e tera de ser substituida por uma perspetiva intema
em que se adota uma atitude, um ponto de vista valorativo sobre o
costume.
d) legais sobre o costume como regras de conflito
entre ordenamentos juridicos distintos. Se a analise de Bobbio
sobre o costume, ao pretender reduzi-lo ao elemento externo se
a:figura inaceitavel, ha, no entanto, um outro aspeto da sua analise
que se revela do maior interesse. Trata-se do modo como apresenta
as rela9oes entre o costume e a lei. Como refere o autor, «a lei,
coma norma geral e abstrata imposta par uma vontade dominante,
e a Jonte caracteristica de um ordenamento em que a disparidade
dos sujeitos e das a9i5es a regular requer uma norma9ii.o ductil e
facilmente adaptavel as circunstdncias; a norma consuetudinaria,
fundada unicamente na autoridade das tradi9i5es, e pelo contrario
pr6pria dos ordenamentos limitados quanta ao numero de membros
e sobretudo homogeneos na qualidade dos sujeitos e das a9i5es, de
pr6pria convifao ou opinio». A verdade, porem, e que esta aqui em causa aquele
tipo de perspetiva intema que implica a aceita9ao moral das normas envolvidas,
ou pelo menos a sua aceita9ao com base em juizos pr6prios da razao pratica.
Assim, a perspetiva intema desfaz o paradoxo aparentemente envolvido na noc;:ao
de opinio juris na medida em que a norma cuja anterioridade e pressuposta por
128 essa noc;:ao nao releva necessariamente do direito.
lntrodu9fio ao Estudo do Direito
ordenamentos em que a estrutura social e formada e conservada
pela participa9ii.a de todos na repeti9iio uniforme e constante
dos atos fimdamentais. Com o alargamento da esfera do poder
do ordenamento estadual viio desaparecendo os ordenamentos
menores e com estes o direito consuetudinario; o Estado, produto
consciente e voluntario de uma sociedade que se organiza niio
apenas com os fins de tutelar interesses, mas tambem de consolidar
Uni dominio, nii.o pode par principio tolerar a autoridade das
tiadi9i5es, profandamente conservadora e estatica e se, par vezes,
d; deixa sobrevive1; reconhecendo-a OU limitando-lhe a eficacia,
isso acontece em territ6rios distantes da sua aten9iio imediata» 155 •
Estas considera95es devem nortear a compreensao das
disposi95es legislativas sobre o costume e os usos, aqui entendidos
como praticas sociais suscetiveis de juridicidade mas destituidas
de convi9ao de obrigatoriedade, ao contrario do que sucede com o
costume 156 • Repare-se que o C6digo Civil parece ate atribuir mais
televancia a esta categoria dos usos, atendendo a sua dependencia
da lei, do que ao costume. Assim, o artigo 3. 0 , n. 0 1, C6digo Civil
estabelece que os usos que nao forem contrarios aos principios da
boa-fe sao juridicamente atendfveis quando a lei 0 determine 157 •
Sao varias as disposi95es do C6digo Civil sobre os usos nesta
enquanto pniticas a que a lei reconhece obrigatoriedade.
c (}artigo 234. 0 dispensa a declara9ao de aceita9ao de uma
prnposta contratual de acordo com os usos, tendo-se o contrato
;; }?or concluido logo que a conduta da outra parte mostre a inten9ao
155
C£ Norberto Bobbio, La Consuetudine comeFatto Normativo, cit., pp. 92-93.
156
Cf. OliveiraAscensao, 0 Direito: Introdufao e Teoria Geral, cit., p. 278;
Menezes Cordeiro, "O Costume e os Usos no Seculo XXI'', in Revista
ileDireito das Sociedades, III, 2011, n. 0 3, pp. 640 e ss.; idem, Tratado deDireito
. , f:ivil; 1, cit., pp. 573 e ss. A distin9ao entre usos e costumes, no sentido apontado
> n.o texto, tern origens no· direito romano: cf. David J. Bederman, Custom as a
. ';Source ofLaw, cit., p. 17.
157
Cf. Antonio A. Vieira Cura, "O Costume como Fonte de Direito em
. Portugal", cit., p. 259. 129
 Introdur;ao ao Estudo do Direito
de aceitar a proposta; o artigo 560. 0 , n. 0 3, ad.mite que os juros
vencidos produzam juros segundo os usos; o artigo 763. 0 , n. 0 1,
admite a realizac;ao por partes da prestac;ao, e nao integral, se for
esse o regime imposto pelos usos; o artigo 777. 0 , n. 0 2, preve o
estabelecimento de um prazo para o cumprimento da obrigac;ao
segundo os usos; o artigo 885. 0 , n. 0 2, preve o nao pagamento do
prec;o no momento da entrega da coisa vendida por forc;a dos usos;
o artigo 921. 0 preve a obrigac;ao de garantir o born funcionamento
da coisa por forc;a dos usos; o artigo 1158.0 contempla a retribuic;ao
do mandato segundo os usos.
N outros casos, o C6digo Civil parece ter diretamente em vista
o costume, como sucede nos artigos 348. 0 , determinando que
compete aquele que invocar direito consuetudinario fazer a prova
da sua existencia e conteudo, 1400. 0 , sobre os costumes na divisao
de aguas, e 1401. 0 , sobre costumes abolidos nessa materia 158 •
Seria incorreto ver em todas as disposic;oes do C6digo Civil
citadas manifestac;oes de um modo de ver segundo o qual cabe
a lei estabelecer os limites do costume enquanto fonte de direito.
Como ja vimos, nao cabe a uma fonte de direito estabelecer o valor
de outras fontes. Em causa estao antes regras de conflito entre
o ordenamento juridico estadual, de base legal, e ordenamentos
juridicos infraestaduais de ambito menor, como sucedia com a Lei
da Boa Razao 159 • Atraves das disposic;oes citadas a lei nao diz 0
que e costume, diz apenas em que medida reconhece o costume
no ordenamento estadual. Oliveira Ascensao exprime esta mesma
158 Antonio Menezes Cordeiro, "O Costume e os Usos no Seculo XXI", cit.,
. . certas materias, pelo menos quanto ao direito a aplicar pelos seus
pp. 635-636; idem, Tratado de Direito Civil, I, cit., pp. 567.
159 E esta, por sua vez, pode ser encarada como a ultima expressao das
conce96es medievais sobre o sentido do costume enquanto fonte de direito,
que procuravam articular um corpo de direito racional que aspirava a validade
universal e uma multidao de sistemas de leis de aplica9ao local ou pessoal
limitada, mas prevalecentes na pratica (cf. Max Weber, Economy and Society:
An Outline ofInterpretive Sociology, Vol. 2, edited by Guenther Roth and Claus
130 Wittich, University of California Press, Berkeley, 1978, pp. 754-755).
Introdur;ao ao Estudo do Direito
jdeia quando, a prop6sito da Lei n. 0 68/93, de 4 de setembro, sobre
as baldios, salienta a repetic;ao da referencia aos «usos e costumes»
no diploma, apontado-o como um «caso categ6rico da recer;ao do
costume pela lei» 160 •
e) Reconhecimento do direito consuetu:dinario pelos
tribunais do Estado. Importa, para alem disso, reconhecer a
diferenc;a entre a relevancia que o costume possa ter como fonte
, .de direito e a relevancia que lhe possa ser atribuida pelos tribunais
do Estado e pelos 6rgaos do poder executivo. A este prop6sito
Oliveira Ascensao refere com toda a razao que apesar de o
· costume <lever ser reconhecido como fonte do direito originaria,
a par da lei, «o Estado pode condicionar a medida em que os
· seus 6rgaos aplicam direito costumeiro» 161 • Assim sucederia se
alguma entidade pretendesse cobrar impostos criados por via
costumeira, ou se alguem pretendesse fazer valer em tribunal
praticas consuetudinarias contrarias a liberdade religiosa, ou ainda
se se admitisse o costume como base da responsabilidade criminal.
0 costume nao pode ser admitido pelos 6rgaos do Estado quando
viole direitos, liberdades e garantias, como a liberdade religiosa,
ou ponha em causa outros principios fundamentais previstos na
Constituic;ao, como os principios da legalidade penal e tributaria.
Como decorre do artigo 204. 0 da Constituic;ao, OS tribunais nao
podem aplicar normas que contrariem o disposto na Constituic;ao,
incluindo-se tambem aqui as normas de origem consuetudinaria.
Vemos, assim, como o ordenamento estadual, de base legal,
tern insita a pretensao de excluir a relevancia do costume em
.Orgaos, especialmente os tribunais. Isso em nada impede, todavia,
16
°C£ OliveiraAscensao, 0 Direito: Introdw;ao e Teoria Geral, cit., p. 272;
em sentido critico, cf. Antonio A. Vieira Cura, "O Costume como Fonte de
Direito em Portugal", cit., p. 263.
161
Cf. OliveiraAscensao, 0 Direito: Introdurao e Teoria Geral, cit., p. 276. 131
 Jntrodu9ao ao Estudo do Direito
o reconhecimento de que ao costume assiste eficacia revogat6ria,
integrativa ou interpretativa da pr6pria lei. A estas hip6teses
se referem, respetivamente, o costume contra legem, praeter
legem, e secundum legem. 0 costume pode asim contrariar a lei,
revogando-a, isto e, fazendo cessar a sua vigencia; pode igualmente
colmatar lacunas existentes na pr6pria regula9ao legal; pode ainda
contribuir para interpretar as disposi95es da lei.
:t) dos costumes, na perspetiva da sua
com a lei.Na rela9ao entre lei e costume a categoriamais interessante
e, sem duvida, a do costume contra legem. 0 artigo 7. 0 , n. 0 1, do
C6digo Civil nao admite esta forma de revoga9ao, ao estabelecer
que «Quando se nao destine a ter vigencia temporaria, a lei s6
deixa de vigorar se for revogada par outra lei». Mase claro que
esta disposi9ao nao impede o costume contra legem. Se faz todo
o sentido uma norma proibir uma conduta, nao faz seguramente
sentido algum proibir uma pretensao de normatividade, sobretudo
quando aquela proibi9ao provier da lei e esta pretensao tiver uma
origem distinta da lei. De resto, se perante uma lei que proibe o
legislador futuro de adotar disposi95es com um certo conteudo
basta a este (em certas condi95es) revogar essa mesma lei, tambem
o costume podera ter identica eficacia.
A existencia do costume contra legem foi recentemente atestada,
em Portugal, atraves do caso dos touros de morte em Barrancos.
Como e sabido, OS touros de morte foram proibidos em Portugal
pelo Decreto n. 0 15.355, de 14 de abril de 1928. 0 atigo 1.0 deste
decreto proclamava que «Em todo o territ6rio da Republica
Portuguesaficam absolutamente proibidas as touradas com touros
de morte», prevendo diversas san95es para o seu incumprimento,
entre as quais a puni9ao com prisao correcional ate tres anos do
matador (artigo 1. 0 , n. 0 3). A Lei n. 0 92195, de 12 de setembro,
que introduziu medidas visando proibir «todas as violencias
injustificadas contra animais» (artigo 1. 0 , n. 0 1), estabelecia no
132 seu artigo 3. 0 , n. 0 2, que «as touradas silo autorizadas nos termos
Introdugao ao Estudo do Direito
regulamentados». Entretanto, a Lei n. 0 12-B/2000, de 8 de julho,
revogou o Decreto n. 0 15.355, de 14 de abril e estabeleceu no seu
0
artigo 1. , n. 0 1, que «Sao proibidos as espetaculos tauromaquicos
com touros de morte, mesmo que realizados fora dos recintos
previstos na lei, constituindo contra-ordenar;ao a pratica de Zide
com tal desfecho, bem coma a autorizar;iio, organizar;iio, promor;iio
e direr;iio de espetaculos em causa au o fornecimento quer de reses
quer de local para a respetiva realizar;ii.o». Finalmente, esta lei foi
alterada pela Lei n. 0 19/2002, de 31 de julho, passando o artigo 3. 0 ,
0
n. 4, a prever o seguinte: <<A realizar;ao de qualquer espectaculo
com touros de morte e excecionalmente autorizada no caso em
que sejam de atender tradir;oes locais que se tenham mantido de
forma ininterrupta, pelo menos, nos 50 anos anteriores a entrada
em vigor do presente diploma, coma expressao de cultura popular,
nos dias em que o evento hist6rico se realize».
Por tras desta hist6ria legislativa, esta a realidade: no final dos
anos 90 do seculo passado algumas associa95es de defesa dos
animais pretenderam fazer aplicar a lei que proibia os touros de
morte em Barrancos, sem que essa pratica deixasse de ser observada,
com maior ou menor oposi9ao das for9as da autoridade. Como
essas pretensoes se revelaram infrutiferas, em 2002 foi obtido o
re.conhecimento legal da norma consuetudinana. De notar que a lei
de 2002 exigia uma pratica de, pelo menos, 50 anos, o que equivalia
a admitir que a pratica se pudesse iniciar depois da proibi9ifo de
1928 e quando esta nao havia ainda sido objeto de revoga9ao (legal).
Cabe ainda referir que o epis6dio dos touros de morte em
Barrancos se limitou a repetir uma hit6ria anterior. Como da nota
o preambulo do Decreto n. 0 15.355, <<As touradas foram entre
nos proibidas par decreto de 19 de setembro de 1836, par serem
entiio consideradas coma um divertimento barbaro e impr6prio
das na9oes civilizadas, que servia unicamente para habituar os
homens ao crime e aferocidade». A proibic;ao durou pouco tempo,
tendo sido revogada par lei de 30 de junho de 1837, perante a
generalizada rejei9ao da lei. 133
 Introdu9fio ao Estudo do Direito
0 costume contra legem coloca ainda o problema da distirn;ao
entre esta figura e o desuso. Oliveira Ascensao considera com
razao que s6 o costume contra legem pode ter eficacia revogat6ria
duma lei, nao o mero desuso. E caracteriza este ultimo como uma
«grandeza meramente negativa»; no desuso «nada interessa o
animus (inten<;fio ou motiva9fio) com que as pessoas nfio aplicam
uma lei, basta o facto da nfio aplica9fio». Deste modo, o desuso
nao acarreta a cessa9ao de vigencia da lei, podendo cessar a
qualquer momento a situa9ao de tolerancia das autoridades para
com o nao acatamento da lei, como sucede com a travessia das
ruas por pe5es fora das faixas assinaladas 162 •
Na realidade, o tema do desuso convoca a men9ao de um
outro problema, que podemos tematizar a prop6sito da distin9ao
entre o costume como base de todo o direito e o costume
como fonte especifica do direito. Esta distin9ao pode dar azo
a uma perplexidade: como pode o costume estar na base de
todo o direito se se trata apenas de uma das fontes de direito?
Na verdade, o sentido em que utilizamos a palavra «costume»
nao e o mesmo nos dois casos. Podemos entender o costume
como uma normatividade informal que serve para coordenar
o comportamento social. Neste sentido, podemos dizer que o
costume e apenas uma das fontes das normas juridicas. Podemos
igualmente considerar o costume como um habito consistente
em internalizar as normas e conven95es como uma especie
de segunda natureza. Neste sentido, todo o direito assenta no
costume, no sentido em que a interpreta9ao e aplica9ao do direito
pressup5em o desenvolvimento de habitos costumeiros nas
vidas dos cidadaos em geral e, em especial, dos juristas. Assim,
o costume pode ser encarado como uma fonte do direito, mas
162
Cf. Oliveira Ascensao, 0 Direito: Introdur;ifo e Teoria Geral, cit.,
pp. 270 e 275; Antonio A. Vieira Cura, "O Costume como Fonte de Direito em
134 Portugal", cit., p. 259.
Introdu9fio ao Estudo do Direito
u..1..u.. .1..1.i
. necessar1a
como uma consequenc1a , . de to do o uire1to,
..J" •
seja qual for a sua fonte •
163
g) Sintese. Em sintese, o caminho percorrido ate aqui permite-
-nos dizer o seguinte: (i) o costume e uma fonte de direito
primaria, com o mesmo relevo que atribuimos a lei, ainda que a
sua importancia, no plano quantitativo, seja menor nas sociedades
atuais; (ii) na de:fini9ao do costume sao imprescindiveis (com
.
exclusao de quaisquer outros requisitos) o elemento externo,
isto e, a ado9ao de uma pratica reiterada pelos membros de uma
comunidade, e o elemento interno, ou convi9ao de obrigatoriedade
que os membros dessa comunidade associam aquela pratica; (iii)
as disposi96es de origem legal que tendencialmente restringem
a relevancia do costume devem ser entendidas como normas
de confiitos entre o ordenamento estadual e os ordenamentos
infraestaduais de base costumeira; (iv) a admissao do costume
como fonte primaria do direito nao afasta o reconhecimento de
que os 6rgaos do Estado, em especial os tribunais, encarregados de
aplicar o direito, nao podem considerar normas consuetudinarias
em materias relativas aos direitos fundamentais e aos principios
.constitucionais da legalidade penal e da legalidade fiscal; (v) o
costume pode ter eficacia contra legem, praeter legem ou secundum
legem, consoante se destine a revogar, integrar ou interpretar a lei;
(vi) quando falamos do costume podemos querer significar urna
fonte especifica do direito, mas tarnbem uma consequencia de todo
o direito, independentemente da sua fonte, uma vez que nenhurn
direito vigora sem o desenvolvirnento de habitos de interpreta9ifo e
aplica9ao pelos respetivos destinatarios.
163
sentido, cf. a analise de James Bernard Murphy, "Habit and
Convention at the Foundation of Custom", in Armanda Perreau-Saussine
e James Bernard Murphy (orgs.), The Nature of Custommy Law, cit., p. 67.
Menezes Cordeiro, "O Costume e os Usos no Seculo XXI'', cit.,
p. 634; idem, Tratado de Direito Civil, I, cit., p. 565, parece entender o costume
secundum legem no sentido amplo referido no texto. 135
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
5.2.5. Jurisprudencia
a) de precedente. Ajurisprudencia designa
o conjunto das decis5es dos tribunais. Entendida neste sentido,
a jurisprudencia e, OU nao, fonte de direito? Por outras palavras,
quando decide o caso, o juiz baseia-se de algum modo num criterio
normativo que vincula apenas as partes no processo, ou transcende
os limites do caso concreto, apresentando-se o mesmo criterio
como juridicamente vinculativo para todos os casos semelhantes?
A fim de responder a esta questao temos de comec;ar por perceber
que nem todas as decisoes dos tribunais podem ser consideradas
neste funbito. Nao o podem ser, desde logo, todas aquelas decis5es
judiciais que se limitam a aplicar a lei a um caso concreto. Com
efeito, estarao apenas em causa aquelas decis5es de casos concretos
que nao se podem extrair da lei sem um ato de avaliac;ao do juiz164 •
Apenas em relac;ao a essas decis5es se pode dizer que os juizes
acrescentam a normatividade juridica algo que vai para alem do
conteudo da lei.
Um exemplo ajuda a melhor compreender o que acaba de ser
dito. 0 artigo 122. 0 do C6digo Civil estabelece que «e menor
quern nao tiver ainda completado dezoito anos de idade». A
prop6sito desta disposic;ao nao e possivel, em principio, falar da
jurisprudencia como fonte de direito, uma vez que o tribunal, ao
aplicar esta disposic;ao, se limita a verificar se uma detenninada
pessoa tern, ou nao dezoito anos de idade. Coisa diferente se passa
com o artigo 138.0 , n. 0 1, do C6digo Civil, segundo o qual <<podem
ser interditos do exercicio dos seus direitos todos aqueles que par
anomalia psiquica, surdez-mudez ou cegueira se mostrem incapazes
de governar suas pessoas e hens». Para que um tribunal decrete a
interdic;ao duma pessoa nao basta que esta seja cega, surda-muda
ou sofra de anomalia psiquica; eainda necessario que estes estados
136 164
Cf. Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., p. 159.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
'de facto te11ham coma consequencia que a pessoa pelos mesmos
afetada nao seja capaz de se govemar a si mesma e aos seus bens.
Ora, uma decisao judicial sobre esta questao envolve certamente
um ato de avaliac;ao do juiz e, nessa medida, sera uma decisao
que acrescenta algo a lei, no sentido de a tomar mais precisa. E
relativamente a este tipo de decis5es judiciais que se pode falar da
judsprudencia como fonte de direito.
Antes de prosseguir, importa esclarecer que discutir se a
;'..:'durisprudencia constitui uma fonte de direito equivale a discutir
· se uma questao juridica decidida por um juiz num determinado
caso concreto constitui de algum modo um «precedente» para
a decisao de outros casos em que venha a colocar-se a mesma
questao. 0 precedente consiste num pdncipio de decisao dos
casos concretos segundo o qual os tribunais devem seguir as suas
decisoes anteriores, isto e, devem dar as mesmas respostas que os
ttibunais superiores, ou os mesmos tribunais no passado, tenham
dado as mesmas quest5es juridicas. Se a vinculac;ao e a decisao
dum tribunal superior fala-se de precedente vertical; quando as
decis5es anteriores foram proferidas pelo mesmo tribunal, fala-se
de precedente horizontal, ou stare decisis 165 •
.Quando analisamos a relevancia que uma decisao judicial pode
para futuras decisoes temos de distinguir, antes de mais, entre
a .«ratio decidendi» e os <<Obiter dicta» dessa mesma decisao. A
prjmeira expressao designa aquelas proposic;5es que se apresentam
> GQmo necessarias para fundamentar o resultado da decisao;
diferentemente, o «obiter dictum» consiste numa proposic;ao
?>que· ocupa um lugar por assim dizer lateral naquela mesma
"nmdamentac;ao, isto e, uma proposic;ao formulada no quadro de
considerac;5es comparativas, em antecipac;ao de possiveis casos
165 Cf. Frederick Schauer, Thinldng Like a Kawyer: A New Introduction
to .Legal Reasoning, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, e
Londres, 2009, pp. 37 e ss. 137
 Introdur,:iio ao Estudo do Direito
futuros, no contexto dm11a explana9ao mais aprofundada da
decisao, no ambito de considera95es de ordem sistematica, ou por
qualquer outra razao. Os meros «obiter dicta» sao considerados
usualmente pouco significativos quando se trata de procurar um
precedente para decis5es posteriores em virtude do seu carater
contingente na perspetiva da fundamenta9ao da decisao anterior,
e ainda por supostamente nao ser posto o mesmo rigor na sua
formula9ao, por compara9ao com os efetivos fundamentos da
decisao 166 • Seja como for, ha que ter presente que o precedente nao
consiste na decisao do caso concreto que surge como obrigat6ria
para os seus destinatarios, mas apenas na «resposta dada pelo
tribunal, no quadro da Jundamentac;ffo do seu juizo, a uma questao
167
juridica que se coloca de igual modo no caso a decidir» • A
distin9ao entre ratio decidendi e obter dicta e tambem relevante
na jurisprudencia do nosso Tribunal Constitucional, para efeitos
do disposto na alinea b) do n. 0 1 do artigo 70. 0 da Lei do Tribunal
Constitucional, que estabelece que cabe recurso para o Tribunal
Constitucional das decis5es dos tribunais que apliquem norma
cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo.
Segundo o Tribunal tern repetidamente afumado este pressuposto
de admissibilidade do recurso apenas se acha preenchido quando o
tribunal recorrido tiver aplicado a norma como ratio decidendi da
respetiva decisao 168 •
Um outro aspeto importante consiste em salientar que «as normas
jurisdicionais ou "normas do caso" nao tern [ ..} natureza politica
porque nao tern carater inovatorio OU eficacia externa, dado que
0 poder jurisdicional e 0 poder de aplicar direito pre-existente e
166 Cf. Franz Bydlinski, Grundziige der juristischen Methodenlehre, 2.a ed.,
Facultas, Viena, 2012, pp. 138-139.
167 Cf. Karl Larenz e Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, cit., p. 253.
16s Cf., por exemplo, os Ac6rdaos n. 76/91 e 364/96, disponiveis em www.
0
138 tribunalconstitucional.pt.
Introdur,:iio ao Estudo do Direito
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se considere a jurisprudencia coma Jonte de direito, na medida em
que os tribunais nao tern em caso algum a autoridade de decretar ou
articular uma norma valida para casosJuturos, constituindo as suas
afirmac;oes sabre o Jundamento (ratio) ou Jorc;a (vis) juridica das
suas decisoes meros obiter dicta. Cabe aos tribunais que venham
eventualmente a invocar essas decisoes coma Jonte de direito - o
que alias tende a acontecer apenas quando estas integram uma
linha constante de jurisprudencia - articular as normas que lhes
subjazem» 169 • Por outras palavras, nunca e a pr6pria decisao da
qual se retira uma orienta9ao normativa que determina a sua for9a
vinculativa enquanto fonte de direito.
0 prop6sito das considera95es anteriores e 0 de tornar claro
que, quando discutimos a jurisprudencia como fonte de direito,
nao e propriamente a decisao do tribunal que esta em causa (salvo
nos casos, adiante mencionados, em que a essa mesma decisao
e atribuida for9a obrigat6ria geral), mas antes a maxima dessa
decisao.
b) A tese negativa do juiz au.tomato. Ninguem p5e em duvida
.· que, mesmo nos paises da Europa continental, a resolu9ao dum
problema juridico concreto passa tambem pela procura dum
precedente relevante, isto e, pela procura duma diretriz judicial, OU
duma «norma do caso», que possa ser aplicavel ao caso em analise.
De resto, isso mesmo parece estar subjacente ao disposto no artigo
8. 0 , n. 0 3, do C6digo Civil, de acordo com o qual «nas decisoes
que proJerir, o julgador tera em considerac;ao todos os casos que
merer;am tratamento analogo, a fim de obter uma interpretac;ao e
aplicac;ffo uniformes do direito». Do que se trata, no entanto, nao e
agora de questionar a relevancia das decis5es dos tribunais quando
procuramos resolve:i; um caso concreto, mas antes a de saber se
169
Cf. Ac6rdao do Tribunal Constitucional n. 0 695/2016. 139
 Introdu9iJ,o ao Estudo do Direito
podemos atribuir a essas decis5es um significado normativo
aut6nomo 170 • Por outras palavras, nao se questiona que uma
decisao judicial constitua uma «Jonte de direito individual» para
as partes envolvidas no processo em que a decisao seja proferida,
nem mesmo que, de um ponto de vista factual (ou numa perspetiva
realista), ajurisprudencia seja, ao lado dalei, a fonte de direito mais
importante da nossa ordemjuridica171 • 0 que pretendemos saber e
se a jurisprudencia e um dos modos constituintes da normatividade
juridica.
Podemos excluir, desde logo, a resposta negativa a esta questao,
com origem na ideia, desenvolvida por Montesquieu (cf. infra
Cap. III, ponto 5), do juiz aut6mato e ligada a teoria tradicional
das fontes de direito, acima mencionada. E hoje pacifico que o
juiz nao pode ser concebido, pelo menos num grande mimero
de casos, como um mero aut6mato que se limita a aplicar as leis
gerais aos casos concretos segundo o esquema da subsurn;ao (que
adiante discutiremos). Pelo contrario, a presen9a inegavel na lei
de conceitos indeterminados, muitas vezes com cunho valorativo,
tomam esse modelo obsolete. Cada vez mais se aceita que as
decis5es dos tribunais contem muitas vezes algo que nao se pode
retirar direta e imediatamente da lei.
c) A tese negativa reelaborada. Uma segunda resposta negativa
a esta questao pode tambem ser afastada logo de infcio. Esta
resposta nao provem agora daquela que designamos, na esteira de
Castanheira Neves, como a teoria tradicional das fontes do direito,
mas mais especificamente do modo como a Constitui9ao conforma
a fun9ao judicial. Segundo este modo de ver, a decisao judicial deve
poder ser reconduzida a um texto normativo preexistente sob pena
17
°Colocando o problema nestes tennos, cf. Franz Bydlinski, Grundziige der
juristischen Methodenlehre, cit., pp. 116 e 119-120.
140 171
Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 231.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
de contrariar a Constitui9ao. Com efeito, a Constitui9ao nao atribui
aos tribunais, mas apenas ao legislador, uma competencia para o
estabelecimento de textos normativos. Por essa razao, considerar
a jurisprudencia como fonte de direito seria contrario ao principio
constitucional da separa9ao de poderes 172 •
Segundo este modo de ver, defendido com maior profundidade e
. radicalismo pelo jurista alemao Friedrich Muller, a pr6pria discussao
sobre a elabora9ao jurisprudencial do direito seria um derivado do
positivismo legalista. Isto mesmo poderia ser demonstrado atraves
da analise <las duas principais formas que assume a jurisprudencia
como fonte de direito: por um lado, a «decisao do caso em
obediencia aos resultados do legislativo (textos normativos), mas
para alem da mera subsum;;ao»; por outro lado, a «decisao do caso
sem apoio nos resultados do legislativo» 173 • Em ambos os casos
estaria presente a ideia de que «quando a decisao judicial nao
pode ser configurada coma subsuntiva, surge um "espa<;;o vazio ";
consequentemente, deve encetar-se uma investigar;ao "material"
para preencher este espar;o vazio com "linhas diretrizes exteriores
a' .zez.,,»174. vra,
A ;.
esLa "d •
1 eia corresponde, por sua vez, ao dogma
positivista da "unidade" e "completude" da ordem juridica.
Simplesmente, quando exista uma falha na legisla9ao, poder-se-
-ia argumentar que essa falha deve ser remediada pelo legislador
parlamentar e nao encarada coma uma deficiencia do ordenamento
em causa que ao juiz caiba suprir175 •
172
Cf. Friedrich Muller, 'Richterrecht '. Elemente einer Verfassungstheorie
IV, Duncker & Hum.blot, Bedim, 1986, pp. 78 e ss., 98 e ss. e 118.
173
Cf. Friedrich Muller, 'Richterrecht'. Elemente einer Verfassungstheorie
Iv, cit., pp. 120; sobre estes dois tipos de elabora9ao jurisprudencial do direito
cf. idem, ob. cit., pp. 53 i::: ss. '
174
Cf. Friedrich Muller, 'Richterrecht'. Elemente einer Verfassungstheorie
IV, cit., p. 53.
175
Cf. Friedrich Muller, 'Richterrecht'. Elemente einer Verfassunastheorie
0
IV, cit., pp. 120-121. 141
 Introdur,:ao ao Estudo do Direito
A este argumento pode, no entanto, opor-se que enquanto o
legislador nao :fizer USO da SUa prerrogativa IlO que diz respeito a
prodm;ao do direito, nao se pode dizer que a mesma prerrogativa
seja de algum modo afetada pela aplicac;ao do direito praeter legem,
tanto mais que «ao legisladorflea sempre em aberto a possibilidade
de em qualquer momenta corrigir, modificar ou corifirmar a
jurisprudencia para casos futuros» 176 • A isto acresce ainda que, em
qualquer caso, o juiz, mesmo quando da sua decisao se retira uma
diretriz para a resolm;ao de casos ulteriores semelhantes, nao atua
como um legislador, mas antes se limita precisamente a proferir
uma decisao concreta e individual' 77 •
d) A tese de que so a jurisprudencia e verdadeira fonte de
direito. Num outro extreme, podemos tambem excluir a concec;ao
segundo a qual, em ultima analise, somente a jurisprudencia seria
de considerar como fonte de direito relevante. Segundo este modo
de ver, as normas legislativas constituem meros programas, em
resultado da sua generalidade, sendo o seu conteudo vinculativo
apenas desvendado nas decis5es dos tribunais que as aplicam a
casos concretes. E esta a concec;ao defendida pela escola realista
americana e pelo seu principal representante, o juiz do Supremo
Tribunal Federal americano Oliver Wendell Holmes, Jr. (1841-
-1935), segundo o qual «as profecias daquilo que os tribunais de
facto farao, e nada mais pretensioso, sao aquilo que para mim
significa o direito» 178 • Uma tal concec;ao e, desde logo contraria
a experiencia, uma vez que inlimeros casos sao julgados sem
quaisquer di:ficuldades com base na lei e no sentido que lhe
podemos atribuir. Por outro lado, revela-se tambem injustificavel
sustentar, como fazem os defensores desta concec;ao, que as
176Cf. Jorg Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, cit., p. 57.
177 Cf. JOrg Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, cit., pp. 58-59.
178 Cf. Oliver Wendell Holmes, Jr., "The Path of the Law", in Harvard Law
142 Review, vol. 10, 1897, p. 458.
Jntrodur,:ao ao Estudo do Direito
dificuldades da comunica9ao humana e da compreensao dos
textos se revelam especialmente nas afirma96es do legislador. Pelo
contrario, o comportamento das pessoas e orientado e:ficazmente,
na maior parte dos casos, pelas leis, sem necessidade de qualquer
intervenc;ao dos tribunais 179 •
A pergunta a que devemos responder nao e, pois, a de saber
se a jurisprudencia e fonte de direito, mas antes a de saber em
que medida e em que termos o e. A esta segunda questao sao
l.lSUalmente dadas respostas que aproximam a jurisprudencia do
costume, ou da lei, ou ainda que tendem a admitir em sistemas de
legislac;ao um regime de precedente, caracteristico dos sistemas de
common law 180 •
e) Jurisprudencia co mo costume. Aproximar a jurisprudencia
do costume, aceitando um costume jurisprudencial, e soluc;ao que
nao pode aceitar-se considerando a especi:ficidade da experiencia
juridica jurisprudencial, muito diferente da expenencia
consuetudinaria, como atras vimos. 0 direito jurisprudencial e um
produto da atividade de 6rgaos do Estado - os tribunais - aos quais
nao cabe a elaborac;ao de normas gerais, mas a decisao de casos
..concretes. Daqui emerge a principal diferenc;a entre o costume e
· o direito de elaborac;ao jurisprudencial: o primeiro desenvolve-
"'Se espontanea e autonomamente no tra:fico juridico, o segundo e
· produzido deliberadamente a partir da ordem juridica vigente, na
procura das solu96es mais corretas considerando as normas que
integram 181 • Na verdade, fala-se de costume quando ocorre a
repeti9ao Constante de um comportamento fortuito que e iniciada
· c:omo que atraves de um re:flexo do corpo social. Ora, precisamente
179
Cf. Franz Bydlinski, Grundziige der juristischen Methodenlehre, cit.,
pp. 121-122; Diogo Freitas do Amaral, Manual de Introdu9ao ao Direito, Vol.
l, cit., p. 450-451.
°
18
181
Cf. A. Castanheira Neves, "Fontes do Direito", cit., pp. 83 e ss.
C£ Franz Bydlinski, Grundziige der juristischen Methodenlehre, cit., p. 124. 143
 Introdur;ao ao Estudo do Direito
decisoes fortuitas e adotadas pelos jufzes como que por reflexo sao
tudo aquilo que nao podemos admitir do poder judicial. Aquilo
que se revela importante sao, pelo contrario, os fundamentos da
decisao, que devem ser determinantes tanto para a sua primeira
ad0<;ao como para a sua repeti9ao posterior182 •
A partir daqui e possivel apontar o argumento central que
inviabiliza a tentativa de configurar a jurisprudencia como fonte
de direito em sentido pr6ximo do costume: e que a jurisprudencia
esta sujeita, ate por imposi9ao constitucional, alei 183 , ou mesmo a
uma <<prerrogativa do legislador», enquanto o costume (e tambem,
por identidade de razao, o costume jurisprudencial) assenta, como
vimos, na equipara9ao a lei, no sentido em que a lei pode revogar
o costume, mas tambem o inverso se pode verificar. Com a ideia
de <<prerrogativa do legislador» nao se quer significar a prioridade
da lei sobre as decisoes judiciais enquanto «mera soma dos textos
publicados e em vigor, mas-com exce9ao do direito consuetudinario
- a conjunto do sistema juridico existente que vincula a judicatura;
isto inclui as normas legislativas em articula9ao com as fins por
estas visados e as principios gerais inerentes, hem coma as regras
de metodologia juridica. Os meros textos da lei sao, par si sos,
em resultado da sua distdncia em rela9ao aos problemas juridicos
concretos, inteiramente insuficientes para levar a cabo a tarefa da
aplica9ao do direito» 184 • Ora, aceitar a ideia de que a jurisprudencia
se reconduz a um costume significa aceitar tambem a substitui9ao
da <<prerrogativa do legislador» pela equipara9ao do costume a
lei. Neste contexto, atribuir eficacia consuetudinaria a aplica9ao
judicial da lei equivaleria, na hip6tese de essa aplica9ao contrariar
o sentido da pr6pria lei, a aceitar a revoga9ao da lei pela decisao do
182 Cf. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem
der Veifassungsinterpretation, 2.a ed., Duncker & Humblot, Berlim, 1976, p. 254.
183 Cf. o artigo 203. 0 da Constitui9ao: «Os tribunais sao independentes e
apenas estao sujeitos alei».
144 184 C£ Franz Bydlinski, Grundziige derjuristischen Methodenlehre, cit., p. 125.
Introdur;ao ao Estudo do Direito
tribunal, assim pondo em causa o pr6prio estatuto constitucional
do poder judicial1 85 • Por outras palavras, estar-se-ia a atribui uma
validade equivalente a lei a interpreta<_;:oes judiciais deficientes OU
incorretas da pr6pria lei que, com base na sua consolida9ao por
via consuetudinana, se tornariam imunes a necessaria correc;:ao 186 •
Nesta medida, por-se-ia diretamente em causa um dos aspetos
essenciais da jurisprudencia, que consiste na sua regenera9ao
constante, na procura da melhor solm;ao para os casos concretos.
:t) Jurisprudencia como lei; em especial o caso dos assentos.
Nao se afigura igualmente correto aproximar a jurisprudencia da
lei, imputando a esta a normatividade pr6pria <las decis5es dos
tribunais. Essa aproxima9ao pode revestir uma de duas fornias.
Uma delas (inerente a conce9ao do direito pr6pria da escola
realista americana, acima mencionada) consiste em ver no direito
jurisdicional um desenvolvimento integrante do direito legal, isto e,
vendo na constitui9ao judicial do direito «um in actu de um direito
que na norma legal estaria apenas in potentia» 187 • 0 direito da lei
seria apenas law in books, e s6 atraves das decisoes judiciais se
transformaria em law in action. 0 problema deste modo de ver e, na
perspetiva que agora nos ocupa, o de nao explicar verdadeiramente
o contributo especifico da jurisprudencia em rela9ao a lei na
constituic;:ao da normatividade juridica.
Uma outra forma de aproximar a jurisprudencia da lei consiste
em sustentar que as decis5es dos tribunais podem ser consideradas
185
Por essa razao a:firma com razao Franz Bydlinski que contra a configura9ao
da jurisprudencia como costume epossivel apontar um argumento ad absurdum,
uma vez que a aplica9ao judicial da lei se poderia tomar facilmente em derroga9ao
judicial da lei (cf. Franz Bydlinski, Grundziige der juristischen Methodenlehre,
cit., p. 124). '
186
Cf. Karl Larenz e Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, cit., p. 254.
187
Cf. A. Castanheira Neves, "Fontes do Direito", cit., p. 84. 145
 Introdur;ao ao Estudo do Direito
como fontes do direito quando essas decis5es sao dotadas de
fon;;a obrigat6ria geral, isto e, sao decisoes judiciais que revestem
caniter geral e abstrato e sao obrigat6rias para todos os cidadaos.
Assim, sucede, antes de mais, com os ac6rdaos do Tribunal
Constitucional, nos seguintes casos: (i) decisoes que declaram a
inconstitucionalidade com fon;a obrigat6ria geral de uma norma
em processos de fiscalizac;ao ab strata sucessiva (artigo 281. 0 da
Constituic;ao); (ii) decisoes que declaram a inconstitucionalidade
com forc;a obrigat6ria geral de qualquer norma que tenha sido
julgada inconstitucional pelo Tribunal em 3 casos concretos
(artigo 281. 0 , n. 0 3, da Constituic;ao); (iii) decisoes que declaram a
ilegalidade de uma norma (por violac;ao de lei com valor reforc;ado)
com forc;a obrigat6ria geral em processos de fiscalizac;ao abstrata
sucessiva de legalidade de normas [artigo 281. 0 , n. 0 1, alineas b), c)
e d), da Contituic;ao].
Por seu turno, tambem o Supremo Tribunal Administrativo
pode proferir decisoes com forc;a obrigat6ria geral, quando declara
a ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposic;oes de
direito administrativo, isto e, regulamentos (artigos 72. 0 e seguintes
do CPTA).
Finalmente, o Supremo Tribunal de Justic;a podia, atraves dos
assentos, fixar doutrina com forc;a obrigat6ria geral, conforme
se previa no artigo 2. 0 do C6digo Civil, entretanto revogado pelo
Decreto-Lei n. 0 329-A/95, de 12 de dezembro, e nos artigos 763. 0 e
seguintes do C6digo de Processo Civil, antes da reforma de 1995,
que regulavam o recurso por oposic;ao de julgados 188 • Vale a pena
I88 Segundo a defini9ao de Castanheira Neves, «designam-se legalmente
(artigo 768. n. 0 3, do C6digo de Processo Civil) e doutrinalmente par assentos
as prescrir;oes que ao Supremo Tribunal de Justi9a, fimcionando em "tribunal
pleno ", compete emitirpara resolver um «conflito de jurisprudencia-prescri9i5es
que se vem a traduzir na conversiio da doutrina ou posir;iio juridica, par que
o tribunal se decida na solu9{J,o desse conflito, num enunciado normativo com
146 ''forr;a obrigat6riageral" (artigo 2. 0 do C6digo Civil)» (cf. ''Assento", inDigesta:
Introdur;ao ao Estudo do Direito
dizer aqui algo mais a prop6sito dos assentos, uma vez que estes
sao exemplares quando se trata de configurar a jurisprudencia
enquanto fonte de direito em termos da sua proximidade com a
1ei1s9.
0 artigo 2. 0 do C6digo Civil foi julgado inconstitucional
atraves dos Acordaos n. 05 810/93, 407/94 e 410/94 do Tribunal
Constitucional, proferidos em processos de fiscalizac;ao concreta.
Na sequencia destes tres ac6rdaos foi proferido, ja em sede
de fiscalizac;ao abstrata sucessiva, ao abrigo do atigo 281. 0 ,
n. 0 3, da Constituic;ao, o Ac6rdao n. 0 743/96, que declarou a
inconstitucionalidade com forc;a obrgiat6ria geral da norma do
artigo 2. 0 do C6digo Civil. Independentemente de quaisquer
controversias te6ricas sobre a natureza dos assentos, a que adiante
faremos referencia, o que verdadeiramente ditou a sua sorte foi
a desconformidade do artigo 2. 0 do C6digo Civil com o artigo
112. 0 , n. 0 5, da Constituic;ao, nos termos do qual a lei nao pode
criar outras categorias de atos legislativos, para alem das previstas
neste mesmo artigo, nem conferir a atos de outras natureza o
poder de, com eficacia extema, interpretar, integrar, modificar,
suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos. Pos-se, assim,
termo a um instituto com largas tradic;oes no direito portugues
e, do mesmo passo, criou-se um novo problema, uma vez que o
instituto dos assentos constituia um meio eficaz de uniformizac;ao
da jurisprudencia, para o qual nao se encontrou ainda um substituto
eficaz.
Sobre a natureza dogmatico-juridica dos assentos, argumentou
Castanheira Neves no sentido da sua natureza essencialmente
legislativa, aduzindo as seguintes ordens de razoes: (i) os
Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurfdico, da sua Metodologia e
Outros, vol. 1.0 , Coimbra Editora, 1995, p. 345).
189
Para uma defesa dos assentos enquanto instrumento de uniformiza9ao de
jurisprudencia, cf. A. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, cit., pp.
622 e SS. 147
 Introdufifo ao Estudo do Direito
assentos eram prescri<;oes com a forma de norma juridicas; (ii)
os assentos reproduziarn a indole estrutural da teleologia pr6pria
da normatividade legislativa, pois visavarn, corno qualquer norma
legislativa, garantir a aplica9ao no futuro de um detenninado
conteudo normative, em termos de lograr a seguran9a e a igualdade
juridica (os valores formais da legalidade); (iii) os assentos estavam
dotados de uma vincular;fi.o normativa geral, como sucede corn as
leis 190 •
Em sentido contrario, Barbosa de Melo argumentou no sentido
do carater jurisdicional dos assentos: (i) a generalidade e abstra9ao
pelas quais se pretende equiparar OS assentos a legisla9ao nao
seria decisiva, ja que aquelas caracteristicas nao sao exclusivas da
legisla9ao, tarnbern se verificarn nos regularnentos e nos ac6rdaos
do Tribunal Constitucional que declararn inconstitucionalidade de
normas corn for9a obrigatoria geral; (ii) a liberdade constitutiva da
legisla9ao opoe-se o carater vinculado dos assentos, que erarn de
ernissao obrigat6ria, uma vez verificados os respetivos pressupostos,
sendo que o seu conteudo nonnative devia corresponder a uma das
variantes de sentido da lei que era objeto de interpreta9ao; (iii)
a lei pode incidir sobre todas as rnaterias, enquanto os assentos
estao subordinados a lei; (iv) so a lei, e nao os assentos, tern
autoreversibilidade, isto e, pode ser alterada ou suprirnida 191 •
Independenternente da posi9ao que se tome sobre a
cornpatibilidade dos assentos corn a Constitui9ao, ou ate sobre a
sua natureza, a verdade e que a sua configura9ao os aproxirna dos
atos legislativos, tanto rnais que atraves dos assentos o Supremo
Tribunal de Justi9a se permitia determinar a for9a das suas proprias
190 Cf. Castanheira Neves, O Instituto dos «Assentos» ea Funr;ii.o Jurfdica dos
Supremos Tribunais, reimpressao, Coimbra Editora, 2014, pp. 298-314; idem,
0
O Problema da Constitucionalidade dos Assentos (Comentario ao Ac6rdii.o n.
810/93 do Tribunal Constitucional), Coimbra Editora, 1994, pp. 92-93 e ss.
191 Cf. Barbosa de Melo, Sohre o Problema da Competencia para Assentar
148 (Notas a Castanheira Neves), Coimbra, polic., 1983.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
orientac;oes norrnativas enquanto fontes de direito, excedendo os
limites daexperienciajuridicajurisdicional [cf. supra, 5.2.5., alinea
a)]. Assirn, dizer que ajurisprudencia e fonte de direito quando as
decisoes dos tribunais e reconhecida (pela lei) for9a obrigatoria
geral, equivale a dizer que, afinal, a jurisprudencia e uma fonte
de direito subordinada, cuja aptidao a produzir normas jurfdicas
decorre, em ultirna an:ilise, daquilo que a lei estabele9a a esse
proposito. Para alern disso, e e este o ponto mais irnportante, este
l11odo de vernao reconhece a jurisprudencia qualquer especificidade
na constitui9ao da normatividade juridica.
g) Jurisp:ruciencia como prececiente. Resta, pois, apreciar
o entendimento daqueles que sustentam que a jurisprudencia e
fonte de direito na rnedida em que produz, mesrno nos sisternas
continentais de direito civil, uma «normatividade juridica
prejudicial». Segundo Castanheira Neves, a qualidade de fonte de
direito independente que a jurisprudencia retiraria de urn regime
de precedentes pode ainda ser entendida de diferentes rnodos,
consoante seja configurado esse rnesrno regime.
Assirn, poderia estar em causa (i) um regime de precedente
assente na autoridade persuasiva dos tribunais, em que a for9a das
decisoesjudiciais, sobretudos dos tribunais suprernos, decorreria da
sua autoridade pr6pria, a qual se revelaria normativarnente eficaz.
Diversarnente, (ii) a vincula9ao normativa das decisoes judiciais
poderia resultar de uma <<presunr;iio de vincular;iio». Estaria aqui
em causa a ideia de que as exigencias especi:ficas irnplicadas no
Bentido geral do direito, e relacionadas corn as ideias de igualdade
de tratarnento, seguran9a juridica, imparcialidade, seriarn
apenas satisfeitas <<Se o julgador souber que a sua decisiio sera
considerada posteriormente coma um precedente». A presun9ao
de vincula9ao das decisoes judiciais traduzir-se-ia na inversao do
onus de fundarnenta9ao, no sentido de esta caber a quern se quisesse
desviar ou decidir em contrario da solu9ao juridica sustentada
149

Introdu9iio ao Estudo do Direito
por urn precente 192 • Finalmente, para alem de uma vinculac;ao
persuasiva ou presuntiva, (iii) seria ainda possivel sustentar uma
vinculac;ao jurldica estrita as decisoes judiciais a partir de uma
concec;ao do direito como um sistema de «normas do caso», em
que a vinculatividade pr6pria do direito s6 seria alcanc;ada atraves
das decisoes judiciais, pois s6 estas exprimiriam as dimensoes de
igualdade e adequac;ao material do principio da justic;a inerente ao
direito. Ao mesmo tempo, a verdade e que apenas na hip6tese de
as «normas do caso» se constituirem para alem da lei 193 , entendida
esta como delimitada pelo respetivo teor verbal, e que se poderia
falar de uma vinculatividade pr6pria das decisoes judiciais •
194
Segundo Castanheira Neves, a ideia de uma vinculac;ao
persuasiva dos precedentes nao chega verdadeiramente a justificar a
sua vinculatividade juridica, enquanto a tese da vinculac;ao juridica
estrita dos precedentes seria contraria a indole pr6pria dos sistemas
de direito continental. Por seu turno, a ideia de um precedente
presuntivo ofereceria apenas uma proposta para a utilizac;ao dos
precedentes, sem dar resposta ao seu enquadramento no problema
das fontes do direito 195 •
Com tudo isto, fica ainda por responder a nossa questao: em
que medida, e com que fundamento, pode a jurisprudencia ser
considerada como fonte do direito no ordenamento portugues?
192 Cf. A. Castanheira Neves, "Fontes do Direito", cit., p. 85.
193 Estao aqui ern causa os charnados casos ornissos, rnas tarnbern as decis5es
que procedern a concretiza9ao de conceitos indeterrninados e clausulas gerais,
questoes a que adiante regressarernos.
194 Cf. A. Castanheira Neves, "Fontes do Direito", cit., pp. 86-89. Ao discutir
a vincula9ao estritarnente juridica das decisoes judiciais segundo a «norma do
caso», o autor tern ern vista a teoria do direito desenvolvida pelo jmista alernao
Fikentscher.
195 Cf. A. Castanheira Neves, "Fontes do Direito", cit., pp. 87-88. Sobre a
teoria do precendente persuasivo, cf. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung
entwickelt am Problem der Ve1:fassungsinte1pretation, cit., pp. 243 e ss., 258 e ss.
150
Introdu9iio ao Estudo do Direito
A fim de responder a esta questao, devemos ter em conta, antes
de mais, que uma doutrina que pretenda apurar em que medida a
jurisprudencia constitui uma fonte de direito num ordenamento
de tipo continental deve tomar em considerac;ao os seguintes
aspetos: o significado pratico determinante da decisao judicial
para a resoluc;ao do caso concreto submetido a apreciac;ao do juiz;
a questao normativa da vinculatividade da decisao JUdicial , isto e,
0
o fundamento da sua forc;a juridica para alem dos limites do caso
concreto; o respeito da <<prerrogativa do legislador», entendida
nos termos expostos [cf. supra, alinea c)]; a circunstancia de as
decisoes dos tribunais de instancia se encontrarem, em regra,
submetidas a recurso para os tribunais superiores.
A ideia de <<prerrogativa do legislador» carece de maiores
desenvolvimentos. Como dissemos atras [cf. supra, alinea c)], esta
ideia aponta para a vinculac;ao da judicatura pelo sistema juridico
no seu conjunto, isto e, pelas normas legislativas em articulac;ao
com os fins por estas visados e os principios gerais, bem como
pelas regras de metodologia juridica. Ora esta vinculac;:ao da
decisao judicial a lei, nos termos expostos, e muito distinta da
vinculac;ao do regulamento a lei. Neste ultimo caso, podemos
<iizer que nao ha regulamento sem lei previa que o preveja. Nao
assim no caso da decisao judicial. A decisao do juiz pode existir
sem lei previa, ainda que nao a possa contrariar, se existir (e nao
for contraria a Constituic;ao). De resto, isto mesmo decorre do
artigo 8. 0 do C6digo Civil, segundo o qual o tribunal nao pode
abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei (n. 0
1), ao mesmo tempo que 0 <lever de obediencia a lei nao pode
ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o conteudo do
preceito legislativo.
.h) Doutrina do precedente subsidiario. Neste contexto tern
. '
sido proposto atribuir a jurisprudencia uma forc;a vinculativa
subsidiaria. Em vez do precedente persuasivo, do precedente
presuntivo ou do precedente estrito, temos o precedente subsidiario. 151
 lntrodur;ii.o ao Estudo do Direito
As grandes linhas desta doutrina sao as seguintes: os principios
:fundamentais da igualdade e da seguran9a juridica exigem o
reconhecimento de uma for9a vinculativa as decisoes dos tribunais.
Destes principios resulta, para as partes num processo judicial,
a expetativa de que o seu caso ira ser resolvido nos mesmos
termos em que o foram casos semelhantes anteriores. Assim,
uma determinada diretriz judicial deve ser mantida, com base nos
mencionados principios, enquanto a mesma nao for afastada por
um entendimento melhor fundamentado no conjunto do sistema
juridico 196 • E claro que nao sao apenas OS aludidos principios da
igualdade e da seguran9a juridica que constituem o :fundamento
normativo do direito jurisprudencial. Na verdade, qualquer decisao
judicial, na medida em que formula uma resposta para um problema
juridico, pressupoe sempre na sua :fundamenta9ao, por natureza,
uma solu9ao normativa, no sentido de generalizavel, como teremos
ocasiao de confirmar quando abordarmos a equidade.
Parece, ainda, claro que as decisoes dos tribunais s6 poderao ser
fonte de direito quando as solu9oes normativas com base nas quais
resolvam os casos concretes que lhes sao submetidos sao obtidas
para alem da letra da lei. As decisoes dos tribunais proferidas
em tais casos tern inegavelmente uma dimensao de produ9ao
de normatividade juridica, que surge depois reforvada pelas
disposi95es processuais que admitem recursos jurisdicionais tendo
em vista a uniformiza9ao da jurisprudencia, mas devem observar
as exigencias pr6prias do principio da prote9ao da confian9a, bem
" . 1eg1s
como a reserva parlamentar de competencia . 1at1va
. 197 .
196 Cf. Franz Bydlinski, Grundziige der juristischen Methodenlehre, cit.,
p. 133; em sentido semelhante, cf. Karl. Larenz e Can:rris,
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, cit., pp. 257-258 (sahentando amda
a convergencia entre as teses do precedente subsidiano e do precedente
presuntivo, esta ultima tal como desenvolvida por Martin Kriele); Ernst A.
Kramer Juristische Methodenlehre, cit., p. 235.
152 191 Cf. Bernd Riithers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., pp. 167-171.
lntrodur;ao ao Estudo do Direito
A doutrina do precedente subsidiario encontra, em certa
medida, confirma9ao numa decisao recente do Tribunal Europeu
dos Direitos do Homem (TEDH), de 30 de julho de 2015 198 • Em tal
decisao, o TEDH considerou que um ac6rdao do Supremo Tribunal
de Justi9a (STJ) que, pronunciando-se sobre a responsabilidade
civil do Estado pelo exercicio da fun9ao jurisdicional, contrariou
a sua pr6pria jurisprudencia constante sobre a materia, viola o
0 0
disposto no art. 6. , n. 1, da Conven9ao Europeia dos Direitos do
Homem quanto a garantia do processo equitativo e da seguran9a
jttridica.
0 TEDH reconhece que as divergencias jurisprudenciais sao
inerentes a qualquer sistema judiciario (cf. § 46 da decisao),
designadamente por serem inerentes a pr6pria evolm;:ao
Jurisprudencial, nao se podendo dizer que exista um «direito
adquirido a
jurisprudencia Constante» [cf. § 42, alfnea g)].
· Todavia, o TEDH salienta o facto de, antes do ac6rdao do STJ
haver uma jurisprudencia consolidada nesse mesmo supremo'
tribunal sobre a suficiencia do art. 22. 0 da Constitui9ao portuguesa
para :fundamentar a responsabilidade civil do Estado pelo exercicio
da fun9ao jurisdicional, jurisprudencia essa que foi contrariada
no caso concreto, sendo certo que a mesma jurisprudencia foi
subsequentemente retomada, depois do ac6rdao do STJ (cf. § 48
da decisao do TEDH).
Ora, segundo o TEDH a existencia de duas interpreta95es
divergentes quanto a admissibilidade duma ac;:ao fundada na
responsabilidade civil do Estado pelo exercicio da func;:ao
jurisdicional «criou inevitavlemente, tratando-se do supremo
\tribunal, uma situa9ifo de incerteza jurisprudencial que atinge o
. princfpio da seguran9a juridica» (cf. § 49).
198
Decisao proferida no Processo n. 0 30123/10, Caso Ferreira Santos Pardal
v. Portugal.
153

Introdu9iio ao Estudo do Direito
5.2.6. Doutrina
A doutrina pode ser entendida de dois modos: (i) as opinioes
dos jurisconsultos consideradas em si mesmas, tal como sucedia
com as opinioes dos jurisconsultos romanos, cujas soluc;oes
podiam assumir fon;a vinculativa; (ii) o conju_nto das posic;oes
doutrinarias sobre determinado assunto, de modo a extrair delas
orientac;oes comuns. Nesta segunda acec;ao importa referir o relevo
que assumiu durante seculos a communis opinio doctorum. 199
Ao contrario do que sucedeu em anteriores epocas, a doutrina
assume hoj e apenas a natureza de fonte de direito indireta, na medida
em que as opinioes dos jurisconsultos constituem recomendac;oes
que as instancias habilitadas a produzir direito poderao, OU nao,
seguir. E, na verdade, a autoridade da doutrina, considerada em
si mesma, «niio e extrinseca, assenta na valia intrinseca das
posir.;oes propugnadas»200 • Ao contrario do que sucede com os
grandes tipos de experiencias juridicas acima identificados, isto e,
a lei, o costume e ajurisprudencia, na doutrina nao se colocaja um
problema de articulac;ao entre poder e autoridade; estamos antes
perante uma autoridade a que falta por completo o reconhecimento
do poder enquanto instancia adequada a dizer o direito.
0 relevo da doutrina e, ainda assim, grande, quer atraves dos
pareceres elaborados pelos jurisconsultos no funbito de litigios
juridicos, quer pela importancia das opinioes doutrinais na feitura
das leis, designadamente atraves de comissoes compostas por
jurisconsultos designadas para elaborar estudos legislativos tendo
em vista a preparac;ao dos projetos legislativos, quer, ainda, atraves
das informac;oes prestadas aos praticos sobre a interpretac;ao do
direito em vigor201 •
199 Cf. OliveiraAscensao, 0 Direito: Introdur;ao e Teoria Geral, cit., p. 263;
Diogo Freitas do Amaral, Manual de Introdur;ao ao Direito, cit., pp. 429-430.
200 Cf. OliveiraAscensao, O Direito: Introdur;ao e Teoria Geral, cit., p. 263.
201 Cf. Carlos Ferreira de Almeida e Jorge Morais Carvalho, Introdur;ao ao
Direito Comparado, 3.a ed. (reimpressao), Almedina, Coimbra, 2014, p. 57; A.
154 Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, cit., pp. 668-669.
Introdu9ifo ao Estudo do Direito
5.3. Hierarquia das fontes do direito
Ap6s elencar as diversas fontes do direito, e usual indicar
a hierarquia <las fontes. Para a teoria tradicional, a hierarquia
das fontes era construida na perspetiva da lei, que se arrogava a
pretensao de determinar o lugar de todas as demais. Para uma teoria
pluralista das fontes, nao existe propriamente hierarquia de todas as
fontes que atuam num determinado ordenamento, mas apenas das
fontes que se reconduzem ao mesmo modo de formac;ao de normas
· juridicas: assim, nao existe uma hierarquia entre lei e costume,
mas apenas uma hierarquia entre constituic;ao, lei e regulamento,
enquanto manifestac;oes do poder normativo do Estado. Entre lei e
costume existe, pelo contrario, como vimos, uma equiparac;ao, no
sentido em que qualquer uma destas fontes pode afastar a outra.
Do mesmo modo, nao existe tambem propriamente uma hierarquia
entre lei e jurisprudencia (tal como sucede, por exemplo, entre a
lei e o regulamento ), pois se e certo que a lei pode afastar uma
determinada diretriz jurisprudencial e esta se constr6i sempre
sobre o sistema juridico no seu conjunto, e tambem verdade que a
jurisprudencia desenvolve a lei em sentidos que ultrapassam o seu
s.entido literal.
Repare-se que na exposic;ao anterior nos ocupamos da hierarquia
das fontes, nao de uma hierarquia das normas 202 • A hierarquia
das normas pode reconduzir-se a um problema de hierarquia das
fontes, como sucede quando dizemos que a norma constitucional
prevalece sobre a norma legal e esta sobre a norma administrativa.
Em caso de colisoes de normas provenientes de fontes diversas, mas
que provem todas elas do poder normativo do Estado, prevalece a
norma proveniente da fonte superior sobre a que provem da fonte
inferior, segundo o principio «lex superior derogat legi inferiori».
202
Sobre a distin9ao entre hierarquia de fontes e de normas, cf. Oliveira
Ascensao, 0 Direito: Introdur;ao e Teoria Geral, cit., pp. 579-580. 155
 Introdu9G.o ao Estudo do Direito
Mas podera ta..rnbem fazer sentido falar de uma 1'Jerarquia entre
normas provenientes da mesma fonte? A Constituic;ao parece nao
fazer uso da ideia de hierarquia quando trata de estabelecer a relac;ao
entre diferentes tipos de atos legislativos. Assim, o artigo 112. 0 ,
n. 0 2, estabelece que as leis e os decreto-leis tern igual valor, sem
prejuizo da subordinac;ao as correspondentes leis dos decretos-leis
publicados no uso de autorizac;ao legislativa e dos que desenvolvam
as bases gerais dos regimes juridicos. Algo de semelhante poderia
dizer-se no que toca a relac;ao entre Constituic;ao e lei de revisao
constitucional. E, com efeito, nao e liquido que a ideia de hierarquia
tenha algum sentido util fora da ordenac;ao entre atos normativos
provenientes de diferentes poderes do Estado, no quadro da sua
definic;ao constitucional.
Coloca-se ainda a questao de saber se e possivel falar de uma
hierarquia entre fontes de direito intemacional ou supranacional,
por um lado, e fontes de direito intemo, por outro. Tambem aqui
nos parece que nao pode falar-se numa hierarquia em sentido
pr6prio. Quando muito poder-se-a falar de uma «hierarquia
entrela9ada» («tangled hierarchy») no sentido desenvolvido por
Douglas Hofstadter e aplicado por Marcelo Neves ao direito 203 •
Segundo Hofstadter, o fen6meno das hierarquias entrelac;adas
ocorre sempre que, quando nos movemos para cima (ou para baixo)
atraves dos niveis de um sistema hienirquico, nos encontramos,
inesperadamente, de volta ao lugar don de partimos204 • Assim se
passam as coisas com a relac;ao entre direito intemo e direito
europeu: o direito da Uniao vincula o direito intemo, salvo se
as suas disposic;5es violarem principios fundamentais do direito
intemo, como disp5e o artigo 8. 0 , n. 0 4, da Constituic;ao caso em
203 Cf. Douglas R. Hofstadter, Godel, Escher, Bach: Lagos Eternos, traduc;ao
do original em lingua inglesa de Jose Viegas Filho eAugusto J. Franco de Oliveira,
Gradiva, Lisboa, 2000, pp. 722 e ss.; Marcelo Neves, Transconstitucionalismo,
cit., pp. 142, 153, 157, n. 112, 159, 189 e 237.
156 204 Cf. Douglas R. Hofstadter, Godel, Escher, Bach: La9os Eternos, cit., p. 11.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
que regressai.uos a este. Por outras palavras, ha uma observancia
reciproca entre as duas ordens juridicas205 • Tambem esta e uma
visao que resulta da prevalencia atribuida a perspetiva intema
do direito. E porque aceitamos que o direito se ocupa da soluc;ao
correta de problemas juridicos, a luz de principios que tern em
Ultima analise uma ressonancia moral, que nao podemos deixar de
admitir uma acomodac;ao mutua entre diferentes ordens juridicas
quando esta em causa a soluc;ao de quest5es que afetam realidades
normativas como os <<principiosfundamentais do Estado de Direito
democratico», a que se refere o artigo 8. 0 , n. 0 4, da Constituic;ao.
5.4. Unidade do direito
A posic;ao restritiva adotada quanto a hierarquia das fontes
conduz tambem a adotar uma posic;ao cautelosa quanto ao
problema da unidade do direito. Desde logo, importa ter presente
que a unidade aqui em causa e a unidade pratico-normativa do
sistema juridico e nao «de qualquer sistema teoretico da ciencia
do direito». Nao nos interessa o problema da «unidade objetiva»
do direito, mas apenas o problema da sua «unidade intencional» e
p_ormativa206 •
Pois bem, neste sentido a unidade da regulac;ao legal,
constitucional, ou mesmo da ordem juridica no seu conjunto,
consubstancia apenas uma linha de orientac;ao ideal da interpretac;ao.
Aquilo que realmente existe sao leis, incluindo a Constituic;ao,
produto de multiplas controversias e compromissos. Seria ilus6rio
pretender existir nelas uma completa homogeneidade de sentido,
Iivre de tens5es ou contradic;5es normativas, ou ainda imune a
205
Cf. Marcelo Neves,, Transconstitucionalismo, cit., p. 153.
206
Cf. A. Castanheira Neves, "A Unidade do Sistema Juridico: O seu
Problema e o seu Sentido (Dialogo com Kelsen)", in Digesta: Escritos acerca
do Direito, do Pensamento Jurfdico, da sua Metodologia e Outros, vol. 2. 0 ,
Coimbra Editora, 1995, pp. 109-111. 157
 Introdw;iio ao Estudo do Direito
existencia de casos lac1111::ires. Ora, como a:firma Philipp Heck,
toda a lei esta «cheia de contradic;oes, lacunas e erros. Conflitos
que no claro interesse da sociedade, careciam de soluc;iio, .ficam
par resolver: falta um comando. Conflitos abrangidos par certo
comando legal, encontram nele soluc;iio inadequada: falta uma
excec;iio. Acrescem as di.ficuldades da formulac;ii.o conceitual
e verbal: mesmo quando os homens que fazem a lei fem ideias
acertadas, os erros de expressiio podem subtrai-las ao conhecimento
do juiZ» 207 • Isto mesmo e v:ilido, ate por maioria de razao, para o
conjunto da ordem juridica, composta por normas elaboradas em
diferentes epocas hist6ricas com orientac;5es politicas e valorativas
muito diversas.
A afirmac;ao de uma «unidade de valor» ou de uma «unidade
de sentido» de uma lei ou da Constituic;ao consiste assim «num
pressuposto ideal, ou, encarada realisticamente, numa ilusiio» 208 •
Nesta conformidade, a unidade do direito nao existe nas fontes, mas
e construida atraves da aplicac;ao do direito aos casos concretos,
constituindo assim um conceito auxiliar da metodologia juridica.
Podemos mesmo a:firmar que a unidade ordem juridica nunca e
preexistente, nunca se apresenta como um dado - como sucederia
se a etendessemos em termos puramente formais, a luz dos quais
a existencia de lacunas e de antinomias seria em ultima an:ilise
irrelevante, em resultado da existencia de criterios juridicos para
as resolver - mas sempre como uma tarefa a desenvolver, atraves
da resoluc;ao de concretos problemas juridicos. 86 atraves dessa
resoluc;ao se toma possivel a superac;ao de contradic;oes entre
valores e principios.
207
Cfr. Philipp Heck, Interpretafii.O da Lei e Jurisprudencia dos Interesses,
tradu9ao de Jose Osorio, Armenio Amado, Coimbra, 1947, pp. 22-23.
158 208 Cf. Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., p. 183.
Introdu9Cio ao Estudo do Direito
CAPfTULO III
DIREITO E INTERPRETACAO
1.
1.1. da lei e desenvolvimento da lei
N as paginas que seguem, vamos estudar sucessivamente a
interpretac;ao da lei em sentido restrito, que pretende :fixar o
significado das palavras utilizadas na lei e tern como limite um
minimo de correspondencia verbal entre esse significado e a letra
da lei (cf. ponto 2, infra), e o desenvolvimento da lei e do direito
. '
que vai para alem de tal limite (cf. pontos 3 e 4, infra). No primeiro
caso, podemos falar de interpretac;ao «intra verbis legis»; no
Segundo caso, falamos ja de uma interpretac;ao em sentido amplo,
que pode ser uma interpretac;ao «extra verbis legis», ou mesmo
«contra verb is legis» 20 9.
Ora, desde logo, nao existem fronteiras precisas entre as duas
atividades. Pelo contrario, nem sempre e claro saber se estamos a
efetuar uma interpretac;ao que se baseia numa amplia9ao do sentido
possivel das palavras da lei, ou ja, para alem disso, a resolver um
caso sem apoio em tal sentido possivel. Por outro lado, pelo menos
na jurisprudencia no dominio do direito privado, e legitimo aos
tribunais resolver um caso concreto, em certas circunstancias, para
alem do limite do sentido possivel das palavras da lei, ou mesmo
contra esse sentido.
. .Todavia, e ainda assim ajustado rnanter a distinc;ao entre
mterpreta9ao em sentido restrito e uma interpretac;ao em sentido
amplo que, para alem daquela, isto e, da atividade de descortinar
209
Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 53. 159

Introdur;iio ao Estudo do Direito
o sentido da lei com base nas suas palavras (em que se incluem as
interpreta9oes declarativa, extensiva e restritiva, adiante abordadas),
abrange ainda o preenchimento das lacunas e outras tecnicas de
desenvolvimento do direito que vao perdendo progressivamente a
liga9ao a letra da lei, ate chegarem ao ponto de, eventualmente, a
contrariarem.
A distin9ao entre interpreta9ao em sentido restrito e interpreta9ao
em sentido amplo, que abrange tambem o desenvolvimento
judicial da lei, deve ser mantida por tres ordens de razoes. Em
primeiro lugar, e possivel, apesar do fluido da fronteira
entre interpreta9ao e desenvolvimento da lei, apontar onde se situa
tal fronteira: no sentido possivel das palavras210 • Esta fronteira e
expressa com precisao na afirma9ao de que «a verbis legis non est
recedendum» 211 , isto e, «nifo cabem desvios da letra da lei». Assim,
quando o artigo 9. 0 , n. 0 2, do C6digo Civil, consigna que «nifo pode,
porem, ser considerado pelo interprete o pensamento legislativo
que nifo tenha na letra da lei um minima de correspondencia
verbal, ainda que imperfeitamente expresso», ea interpreta9ao da
lei ( ou interpreta9ao em sentido restrito) que tern especialmente
emmente.
Repare-se que a fronteira entre interpreta9ao em sentido estrito
e desenvolvimento da lei nao foi colocada na possibilidade de se
determinar um sentido claro e univoco das palavras da lei. Contra
esta coloca9ao argumenta, com razao, Kaufmann que «apenas os
conceitos que sao desprovidos de conteudo substancial (em rigor
apenas conceitos de numeros) podem ser univocos; logo que
2 10 Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung van Liicken im Gesetz, cit.,
p. 23; Franz Bydlinski, Grundziige der juristischen Methodenlehre, cit., pp. 76-
-77, a:finna que «Os resultados met6dicos que se movimentam ainda no quadro
do sentido possivel das palavras pertencem a interpretafao. Pelo contrario,
se o sentido possivel das palavras for ultrapassado (. ..), pode apenas existir
desenvolvimento complementar da lei».
211 Cf. Digesto 32.69.
160
Introdur;iio ao Estudo do Direito
um conteudo seja "interpretado nos conceitos ", deixam de ser
univocos e tornam-se anal6gicos»212 • E, na verdade, como teremos
ocasiao de ver, a argumenta9ao por analogia nao e exclusiva
do desenvolvimento do direito, mas esta presente em qualquer
atividade interpretativa, entendida em sentido amplo. Isso nao poe
em causa, todavia, a distin9ao entre solu9oes interpretativas que
tem apoio no sentido possivel das palavras da lei e solm;oes que ja
nao logram esse apoio, como teremos oportunidade de confirmar
quando discutirmos o criterio literal da interpreta9ao (cf. infra,
ponto 2.2.).
Em segundo lugar, pode afirmar-se que a atividade de
desenvolvimento da lei que excede o sentido literal possivel
<las suas palavras exige um esfor90 adicional de justi:fica9ao
que nao e exigfvel para OS CaSOS de interpreta9ao "normal",
ou em sentido estrito213 • Esta afirma9ao nao e, pelo menos sem
precisoes complementares, inteiramente correta. Qualquer solu9ao
interpretativa carece de um igual esfor90 de justifica9ao, apenas
·· sucedendo que a atividade interpretativa que se contem nos limites
do sentido literal possivel das palavras da lei encontra parte da
sua justificac;ao nesse mesmo facto, isto e, na manifesta9ao da
vontade do legislador e na legitimidade que lhe assiste. Todavia, a
··distinc;ao entre a interpretac;ao e o desenvolvimento da lei permite
clarifica9ao dos limites de ambas as atividades. A percec;ao de
tais limites eimportante, precisamente, por razoes de legitimidade
.·.•· .constitucional: a efetivac;ao da democracia e do principio do
.. Estado de Direito dependem da existencia de limites semanticos
a (1.tividade dos tribunais na aplicai;ao do direito. E precisamente
o .respeito de tais limites que se pretende assegurar com a
212
Cf. Arthur Kaufmann, ''Analogy and 'The Nature of Things' - A
Contribution to the Theory of Types" (tradu9ao do original alemao de Ilmar
Tammelo), in Journal of the Indian Law Institute, Vol. 8, N.umber 3, July-
•September 1966, p. 363.
213
C£ Ernst A. Kramer, Jitristische Methodenlehre, cit., p. 55. 161
 Introdur;iio ao Estudo do Direito
caracterizac;ao da atividade interpretativa, em sentido estrito, como
determinac;ao do sentido possivel das palavras da lei, em contraste
com o desenvolvimento da lei para alem desse sentido possivel2 14•
Uma manifestac;ao disto mesmo e a proibic;ao de recorrer, em
certos casos, ao desenvolvimento da lei atraves da analogia.
Por ultimo, em terceiro lugar, cabe ainda referir que expor a
materia relativa a interpretac;ao juridica com base nesta distinc;ao
entre interpretac;ao, em sentido estrito, e desenvolvimento da lei
permite uma mais facil compreensao e exposic;ao dos problemas
a abordar.
Entende-se, pois, existir uma diferenc;a entre a atividade inter-
pretativa consoante a mesma se contenha nos limites do sentido
possivel das palavras da lei ou exceda esses limites. Dito isto, im-
p6e-se, todavia, situar este entendimento entre dois extremos, que
nos parecem ser de rejeitar: o primeiro consiste em sustentar ser
va a diferenc;a estabelecida, uma vez que nao existem criterios de
correc;ao dw11a soluc;ao juridica fora daqueles que e possivel extrair
do pr6prio processo de obtenc;ao da soluc;ao em causa; o segundo
consiste em entender a diferem;a mencionada como uma diferern;a
qualitativa entre duas atividades fundamentalmente diversas.
De acordo com o primeiro entendimento, o texto da lei e apenas
um criterio de interpretac;ao entre muitos outros, sem qualquer
relevancia especial. Este entendimento e de afastar, na medida em
que em muitos casos (os designados «casos faceis» ), ainda que nao
em todos, o criterio literal da interpretac;ao (cf. infra, ponto 2.2.)
fomece uma base capaz de garantir a vinculac;ao do juiz a lei.
De acordo com o segundo entendimento, a atividade do interprete-
-aplicador muda de natureza quando passamos da interpretac;ao
em sentido restrito para o desenvolvimento da lei, sendo que so
neste segundo ambito haveria necessidade de recorrer a analogia
214
Cf. Matthias Klatt, Making the Law Explicit: The Normativity of Legal
162 Argumentation, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2008, pp. 6-7 e 18.
Introdur;cfo ao Estudo do Direito
para preencher lacunas da lei. Ora, este entendimento eig11a1.Tiente
de afastar, uma vez que, como vamos ver, a analogia e um pro-
cedimento que esta presente em toda a atividade interpretativa.
1.2. Inelutabilidade d.a interpreta<;ao
Existira alguma relac;ao entre a interpretac;ao dos textos juridicos
e a sua obscuridade, falta de clareza ou carater contraditorio?
Poc1era entender-se que um texto claro nao carece de interpretac;ao?
Existe, com efeito, um velho brocardo latino segundo o qual «in
claris non.fit interpretatio».
A verdade e que todos os textos juridicos sao suscetiveis, e
carecem, de interpretac;ao. Isso s6 nao aconteceria se a vida juridica
prescindisse de textos juridicos e os seus casos pudessem decidir-
..:se na base de um discurso do quotidiano ou, em sentido oposto,
caso nao se prescindisse dos textos juridicos, se estes pudessem
ser redigidos exclusivamente numa linguagem codificada e
· simbolizada2 15 •
Na verdade, as coisas passam-se de modo muito diverso. E isso
acontece por diversas ordens de raz6es: (i) desde logo, mesmo
para concluir pelo carater liquido do sentido de uma disposic;ao e
necessario interpreta-la; (ii) e sempre possivel que a lei atraic;oe o
pensamento do legislador ou que outra norma contrarie a doutrina
fixada pela disposic;ao aparentemente nao carecida de interpretac;ao;
(iii) podem existir disposi96es claras para uns interpretes que se
apresentem obscuras para outros; (iv) ha express6es usadas na lei
.· simultaneamente com um sentido igual ao que tern na linguagem
eorrente ou usual e outras que ora sao usadas no sentido tecnico e
rigoroso, ora no seu sentido vulgar e corrente; (v) a compreensao
215
.••. Cf., neste sentido, i<.arl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit.,
240-241; tambem no sentido de que todos os textos juridicos carecem de
mterpretagao, cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Noi:;oes Elementares de
Direito Civil, 1. 0 vol., cit., p. 100. 163
 lntrodur;iio ao Estudo do Direito
dmn texto legislativo pode ser afetada, nao apenas pela sua conexao
com outros textos, mas tambem pela altera9ao da linguagem
corrente216 •
Como exemplo do que acaba de ser dito, veja-se a palavra
«ausencia». 0 artigo 1903.0 do C6digo Civil estabelece que
«Quando um dos pais niio puder exercer o poder paternal par
ausencia, incapacidade au outro impedimenta, cabera esse
exercfcio unicamente ao outro progenitor» . .o sentido desta
expressao pode, a primeira vista, parecer bastante claro; contudo
o facto de sabermos que a mesma expressao reveste nos artigos
89. 0 e seguintes do C6digo Civil um sentido tecnico e rigoroso
- significando o desaparecimento de alguem, acompanhado de
falta de noticias sobre o seu paradeiro - obriga a um esfor90 de
interpreta9ao que pareceria apartida desnecessario.
A origem do brocardo latino atras transcrito permite refor9ar
a ideia de inelutabilidade da interpreta9ao dos textos juridicos. 0
brocardo «in claris non fit interpretatio» era muito difundido entre
os escritores do direito comum entre os seculos xvr e xvmi. Como
refere Giovanni Tarello «a sentido que aquele brocardo tinha
junta dos escritores do direito comum era um sentido tecnico que
exprimia um principio jurfdico consolidado e nada tinha que ver
com o sentido que hoje se da comummente a.s mesmas palavras»217 •
Nesse contexto hist6rico, a «interpretatio» consistia no produto da
atividade de comentario dos doutores e da atividade de decisao dos
tribunais, a qual se reconhecia a qualidade de fonte de direito em
216
Cf. Pires de Lima e Antunes Varela, Noi;oes Elementares de Direito
Civil, 1. 0 vol., cit., pp. 100-101. Afirmando tambem que a interpreta9ao e
necessaria mesmo para concluir que a disposi9ao legal e evidente, cf. Jose de
Oliveira Ascensao, 0 Direito: lntrodui;iio e Teoria Geral, cit., p. 391; Clemens
Hopfner, Die systemkonforme Auslegung. Zur Aziflosung eirifachgesetzlicher,
verfassungsrechtlicher und europarechtlicher Widersprflche im Recht, Mohr
Siebeck, Tiibingen, 2008, p. 146.
21 1 Cf. Giovanni Tarella, L 'lnterpretazione della Legge, Dott. A. Giuffre
164 Editore, Milao, 1980, p. 33.
lntrodur;iio ao Estudo do Direito
todas as materias nao reguladas diretamente pela «lex», expressao
que designava o corpo do direito romano-justinianeu e a produ9ao
legislativa dos soberanos218 • Neste sentido, como afirma Tarello, o
brocardo «in claris non fit interpretatio» designava um principio
de hierarquia <las fontes, que excluia o recurso a «interpretatio»
nos casos diretamente regulados pela «lex». Mais tarde, depois das
codifica95es modemas, a «interpretatio» deixou de ser reconhecida
como fonte de direito e a «interpreta9iio» adquire o significado
#,hoje prevalecente e quase exclusivo, de atribui9iio de significado
· aos documentos legislativos» 219 •
Neste novo contexto, «in claris non fit interpretatio» deixa de
significar um principio de hierarquia das fontes e passa a exprimir
uma diretiva metodol6gica. Assim, na Escola da exegese220 , o
brocardo exprime a preferencia pela letra da lei sobre instrumentos
interpretativos tradicionais, como a «occasio legis» ou a «ratio
legis». Todavia, nunca o mesmo foi entendido como uma nega9ao
da atividade de interpreta9ao dos textos legislativos, em caso
de clareza dos mesmos. De resto, isto mesmo era ja afirmado
por Ulpiano: «Quamvis sit manifestissimum edictum praetoris,
218
Cf. Mario Reis Marques, Codificai;iio e Paradigmas da Modernidade,
Coimbra, 2003, pp. 141 e ss.
219
Cf. Giovanni Tarella, L 'lnterpretazione della Legge, cit., p. 34.
220
Sobre a Escola da exegese, cf. Castanheira Neves, "Escola da Exegese",
in Digesta: Escritos acerca do Direito, do Pensamento Juridico, da sua
Metodologia e Outros, vol. 2. 0 , Coimbra Editora, 1995, pp. 180 e ss.; Antonio
M. Hespanha, Panorama Hist6rico da Cultura Juridica Europeia, Publica96es
Europa-America, Mem Martins, 1997, pp. 176 e ss. Como escreve o primeiro
dos autores citados, a Escola da exegese consistiu numa corrente do pensamento
· juiidico do inicio do seculo dezanove que exprimiu do ponto de vista
doutrinal e metodo16gico o legalismo da codifica9ao p6s-revolucionaria, antes
de mais o Code civil de 1'804. Segundo Castanheira Neves, foram tres os seus
postulados principais: o direito manifestar-se-ia apenas nas leis e nao haveria
direito para alem das leis; a lei e 0 Uni.co e exclusivo criteria juridico; 0 sistema
jurfdico-legal apresenta-se como completo e fechado (cf. ob. cit., pp. 183-185). 165
 lntrodu9fio ao Estudo do Direito
attamen non est negligenda interpretatio eius» 221 , isto e, «ainda
que 0 edito do pretor seja clarfssimo, nifo deve ser descurada a
sua interpreta9ao».
Alguns autores procuram recuperar algum sentido para as
maximas «in claris non.fit interpretatio», ou «interpretatio cessat
in claris», com base nos aspetos pragmaticos da linguagem, isto
e, com base na ideia de que os conteudos comunicados atraves
das linguas naturais sao em parte determinados por certos fatores
contextuais e normativos. Se uma pessoa diz a outra, a porta do
metropolitano, que «hoje e dia de greve», esta compreende de
imediato que o metropolitano nao funciona em tal dia. Noutro
contexto, a a:firma9ao poderia ser insu:ficiente ou obscura. Do
mesmo modo se passariam as coisas no direito, ao contrario do
que sucede com a arte: enquanto esta existe para ser interpretada,
aquele existe para as pessoas atuarem com base nele 222 • De acordo
com este modo de ver, «a visao de senso comum de que o conteudo
do direito e muitas vezes suficientemente claro - e outras vezes
nao - e a correta. Na maior parte dos casos, asemelhan9a do que
sucede nas conversas comuns, ouvimos (na verdade, Lemos) aquilo
que a diretiva jurfdie a diz e compreendemos aquilo que exige.
Em alguns casos, nfi.o e claro aquilo que o direito diz, sendo
necessaria a interpreta9ao»223 •
221 Cf. D. 25. 4. 1. 11. Isto mesmo e notado por Pires de Lima e Antunes
Varela, No9oes Elementares de Direito Civil, 1. 0 vol., cit., p. 100, n. l; no
mesmo sentido, cf. Castanheira Neves, 0 Atual Problema Metodologico da
Interpreta9ao Juridica - I, Coimbra Editora, 2003, p. 14 e nota 13. Savigny,
System des heutigen Romischen Rechts, I, cit., § 50, p. 318, nota b), de resto ja
havia salientado este aspeto (cf. Stephan Meder, Missverstehen und Verstehen:
Savignys Grundlegung der juristischen Hermeneutik, Tiibingen, Mohr Siebeck,
2004, pp., 18 e ss.).
222 Cf. Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton University Press,
Princeton e Oxford, 2011, p. 143.
223Cf.AndreiMarmor,PhilosophyofLaw,cit.,pp.144-145;JerzyWr6blewski,
!66 The Judicial Application of Law, Springer Science+Business Media Dordrecht,
lntrodu9fio ao Estudo do Direito
E patente a incompatibilidade entre este modo de ver e o
anteriormente exposto, nos termos do qual e preciso interpretar
mesmo para concluir pela evidencia da disposi9ao. Com isto nao
se exclui a existencia de contextos em que os destinatarios das
normas jurfdicas as compreendem e se conformam com elas de
fonna imediata, mas apenas se a:firma que mesrno esses contextos
nao sao irnunes a atividade interpretativa na rnedida em que dern
azo a uma decisao judicial. Neste contexto, irnporta retornar urn
aspeto anteriorrnente aflorado, que diz respeito a nao coincidencia
riecessaria entre o sentido cornum <las palavras usadas na lei e o
seu sentido tecnico-juridico. Corn efeito, «o significado semiintico
duma norma nao determina sem mais tambem o seu significado
jurfdico» 224 • Pode acontecer que as consequencias de uma norrna
cujo sentido cornum seja claro nao sejarnjuridicarnente aceitaveis,
o que suscita tarnbern problernas de interpreta9ao. Por outras
palavras, as duvidas colocadas pela interpreta9ao e aplica9ao durna
lei podern dizer respeito a deterrnina9ao do sentido das palavras
utilizadas na lei em causa, ou ao facto de se entender que a justi<;a
exige uma determinada solu9ao, independentemente de a rnesma
ser consistente com o sentido daquelas palavras225 •
Podernos dizer, em suma, que «nao ha texto (jurfdico) sem
interpreta9ao»226 •
1992, pp. 92 e ss.; Miguel Nogueira de Brito, "Originalismo e Interpretac;ao
Constitucional'', in Sub Judice: Justit;a e Sociedade, n. 0 12, janeiro/junho 1998,
pp. 50-51.
224
Cf Jan Sieckmann, Recht als nonnatives System. Die Prinzipientheorie
des Rechts, Nomos, Baden-Baden, 2009, p. 156.
225
Cf. Frederick Schauer, Playing by the Rules: A Philosophical Examination
of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Oxford University Press,
Clarendon, 1991, pp. 209-211; Matthias Klatt, Making the Law Explicit, cit.,
p. 84.
226
Cf. Peter Haberle, "Funktion und Bedeutung der Verfassungsgerichte in
vergleichender Perspektive", in Europaische Grundrechte Zeitschrifft, 2005,
vol. 32, n. 0 s 22-23, p. 685. 167
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
1.3. Objeto da juridica: entre o texto e o problema
concreto
Temos ate agora falado da interpretac;ao admitindo que o
respetivo objeto seja constituido pelo texto da lei, isto e, temos
falado da interpretac;ao juridica como um problema especificamente
hermeneutico. Eagora chegada a altura de questionar essa primeira
impressao que o discurso anterior possa ter deixado transparecer.
a) 0 texto como objeto da interpreta«;ao juridica. De acordo
com uma certa visao, o objeto da interpretac;ao seria o texto, do
mesmo modo que «a norma juridica se identificaria com o seu
texto e que assim o sentido ou a significac;ao juridica a determinar
pela interpretac;ao seria um sentido ou uma significac;ao textual»,
para usar as palavras de Castanheira Neves, um dos autores
que mais se tern distinguido por criticar essa mesma visao 227 •
0 pressuposto desta visao e 0 de que 0 direito (nesta concec;ao
essencialmente identificado com a lei) e uma criac;ao do poder
politico democraticamente legitimado e, nessa medida, seria
necessario encarar a interpretac;ao como incidindo sobre o texto
para separar 0 direito «que e», que foi querido pelo legislador, do
direito «que deve sen>, segundo a particular visao do interprete 228 •
· pela identidade, abstrac;ao e generalidade do seu resultado 230 •
0 objeto da interpretac;ao coincide com o texto da lei <<porque eno
texto da lei que se exprime o imperativo do legislador e se manifesta
vinculativamente a sua autoridade legislativa, porque no texto
da lei encontra o direito a objetivac;ao que garante a seguranc;a
·· jllridica nao e uma tarefa preparat6ria da aplicac;ao da lei ao caso
juridica, e porque em referencia ao texto da lei se podera aferir do
principio da separac;ao de poderes»229 •
227
Cf. Castanheira Neves, 0 Atual Problema Metodol6gico da Interpretar;ao
Juridica, cit., p. 288.
228 Cf. Castanheira Neves, 0 Atual Problema Metodol6gico da Interpretar;ao
Juridica, cit., p. 290.
229
Cf. Castanheira Neves, Metodologia Juridica: Problemas Fundamentais,
168 Coimbra Editora, 1993, p. 88.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
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assente numa concec;ao do direito como produto essencialmente
do poder politico, seriam as seguintes:
i) Antes de mais, a norma juridica identifica-se com o seu texto;
ii) 0 sentido ou significado a descobrir por via interpretativa
subsistem em si no pr6prio texto, «coma uma entidade
objetiva a "descobrir", a explicitm; a reconstituir, etc.»;
iii) A interpretac;ao «e uma s6 (. . .) e sempre a mesma onde
quer (. . .),para o que quer (. . .) au quando quer (. . .) que ela
se exigisse» (por outras palavras, a cada texto interpretando
cabe um s6 sentido, seja qual for a situac;ao interpretativa, a
intenc;ao interpretativa, isto e, seja a interpretac;ao realizada
para fins doutrinais ou jurisidicionais, e independentemente
da sua circunstancia hist6rica);
iv) A interpretac;ao tern um carater abstrato, isto e, previo e
independente da aplicac;ao do direito que a solicite;
v) A interpretac;ao e geral, no senti do em que vale para todos
os casos de aplicac;ao do direito que a pec;am.
Em poucas palavras, a interpretac;ao, segundo o entendimento
que tenho vindo a expor, caracteriza-se pela objectividade textual e
b) Critica deste entendimento com base no relevo do caso
concreto. Ora, segundo Castanheira Neves, a interpretac;ao
23
°Cf. Castanheira Neves, 0 Atual Problema Metodol6gico da Interpretar;iio
Juridica, cit., pp. 287-290. 0 autor enuncia criticamente estes objetivos
da interpreta9ifo como sendo pr6prios da perspetiva juridica analitica, mas
considera-os comuns a perspetiva hermeneutica. Quanto aprimeira, estaria em
causa descortinar a signi:fica9ao linguistica dos textos juridicos; para a segunda
perspetiva importaria :fixar o sentido juridico-cultural dos mesmos textos (cf. ob.
cit., p. 343). 169
 Introdu9do ao Estudo do Direito
concreto, mas um memento da constitui9ao do direito. 0 modelo de
interpreta9ao juridica exposto deve, pois, ser rejeitado por centrar a
interpreta9ao exclusivamente na norma, identificada com o texto, e
esquecer o relevo do caso 231 •
Mas porque essa rej eic;ao? Afinal, podera argumentar-se, encarar
o texto da lei como o objeto da interpreta9ao permite encontrar
um fundamento s6lido para superar a ambiguidade das leis, e esse
fundamento encontrar-se-ia no seu teor verbal. Castanheira Neves
rejeita 0 entendimento de que interpretar a lei e interpretar um
texto legislativo por diversas raz5es. Em primeiro lugar, o sentido
imediato, OU verbal, das palavras da lei e tambem incerto, pois as
leis nao sao redigidas com base numa linguagem formal, antes se
caracterizam poruma insuprimivel «textura aberta», como defendeu
H. Hart232 • Em segundo lugar, nao se pode sequer saber qual e o
teor verbal da lei sem ter em conta o sentido juridico, uma vez que
o legislador nao se limita a usar as palavras da linguagem comum
para exprimir um sentido comum, mas um sentido juridico233 • Em
terceiro lugar, existe u__ma dimensao pratico-normativa irredutivel
na interpreta9ao, que e dada pelo seu sentido teleol6gico 234 • Em
quarto lugar, a interpreta9ao nao dispensa elementos normativos
extratextuais, tais como a ordem material de valores pressuposta
pela ordem juridica ou a pr6pria justi9a do resultado da decisao 235 •
231 Sobre o relevo, ou melhor, a prioridade do caso, cf. Castanheira Neves, 0
Atual Problema Metodol6gico da lnterpretai;ifo Juridica, cit., p. 81.
232
Cf. Castanheira Neves, Metodologia Juridica: Problemas Fundamentais,
cit., pp. 115 e 117; sobre a «textura aberta» do direito, cf. H. Hart, 0 Conceito
de Direito, 2.a ed., cit., pp. 137 e ss.; Thimothy A. 0. Endicott, Vagueness in
Law, Oxford University Press, Oxford, 2000, pp. 37 e ss.
233 Cf. Castanheira Neves, Metodologia Juridica: Problemas Fundamentais,
cit., pp. 118 e 119.
234 Cf. Castanheira Neves, Metodologia Juridica: Problemas Fundamentais,
cit., pp. 120-121.
235 Cf. Castanheira Neves, Metodologia Juridica: Problemas Fundamentais,
170 cit., p. 125.
Jntrodu9do ao Estudo do Direito
,,Em quinto lugar, existe um continuum na realiza9ao do direito em
que participa a interpreta9ao juridica, continuum esse em que os
estadios mais avan9ados vao perdendo progressivamente contacto
com a letra da lei, como veremos suceder com a integra9ao de
1acunas236 •
Reconhecendo este estado de coisas, varias orienta95es
'DJ.etodo16gicas vieram admitir a importancia do caso concreto na
defini9ao do objeto da interpreta9ao. Mas sera correto afirmar, a
..l:partir da admissao da inegavel importancia do caso concreto, que o
objeto da interpreta9ao juridica nao consiste na norma-texto, mas
na norma-problema?237 Sera correto afirmar que «no principio esta
o caso (efetivo ouficcional) e nil.a o texto» 238 ?
Antes de procurarmos uma resposta a esta questao, importa
clarificar o que se entende quando se discute se o objeto da
interpreta9ao juridica consiste no texto da norma ou antes
no concreto problema normative a resolver. Para esse efeito,
0onsidere-se o exemplo discutido por H. Hart da regra proibindo
a entrada de veiculos num parque publico239 • Como a:firmava Hart,
«havera casos simples que estiio sempre a ocorrer em contextos
semelhantes, aos quais as expressi5es gerais sii.o claramente
gplicaveis ("Se existir alga quaUficavel coma um veiculo, um
a.iltom6vel e-o certamente "), mas havera tambem casos em que
nifo e claro se se aplicam ou nil.a ("A expressii.o 'veiculo' usada
236
Cf. Castanheira Neves, Metodologia Juridica: Problemas Fundamentais,
cit., p. 125.
237
Cf. Fernando Jose Bronze, Lii;oes de lntrodui;iio ao Direito, cit., p. 892.
238
Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, cit., p. 160.
239
Sobre este exemplo, cf. Herbert Hart, "Positivism and the Separation of
Law and Morals", in Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press,
Oxford, 1983, p. 63; idem, 0 Conceito de Direito, 2.a ed., cit., pp. 139-142.
Sobre a importancia do exemplo no debate sobre a indeterminac,:ao das regras,
cf. Frederick Schauer, "A Critical Guide to Vehicles in the Park", in New York
University Law Review, Vol. 83, October 2008, pp. 1109 e ss. 171
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
aqui inclui bicicletas, avioes e patins? ')» 240 • Para os casos simples,
podemos ser tentados a afirmar que 0 objeto da interpreta9ao e 0
pr6prio texto da lei, mas essa afirma9ao toma-se mais problematica
para todos aqueles casos em que ja nao e claro se sao aplicaveis
as expressoes usadas na lei. N esses casos, parece mais acertada a
afirma9ao de que o problema concreto a resolver e, afinal, o objeto
da interpreta9ao, pois e esse o nosso ponto de partida.
O professornorte-americano Lon Fuller, com quern Hartmanteve
um debate sobre a natureza do direito (e que mais adiante teremos
ocasiao de estudar), procurou mesmo questionar a possibilidade
de falar em casos simples, isto e, casos em que afirmamos em
que os conceitos usados na lei sao claramente aplicaveis, sem
apurar o prop6sito ultimo da lei. Para o efeito, Fuller imaginou
o seguinte exemplo: um grupo de patriotas decide colocar sobre
um pedestal, num parque publico, enquanto monumento de guerra,
um camiao militar em perfeito estado de funcionamento. Estariam
eles a violar a regra que proibe a entrada de veiculos no parque?
Aqui seria possivel argumentar que nao estamos sequer perante um
veiculo, uma vez que um veiculo tern de poder mover-se (o que nao
sucede com um monTuuento colocado sobre um pedestal), e nessa
medida o exemplo seria infeliz241 • Mas Lon Fuller avan9ou outro
exemplo: sera que um passageiro atrasado que adormece na esta9ao
enquanto espera por um comboio atrasado viola a regra que proibe
dormir na esta9ao? S6 podemos responder satisfatoriamente a esta
questao se apurarmos o fim da norma, isto e, afastar todos aqueles
que queiram usar a esta9ao como residencia, em vez de simples
local de passagem242 • Este debate, sobre o qual haveria ainda
muito a dizer, permite-nos, para ja, compreender que o objeto da
interpreta9ao da lei nao pode ser apenas a sua letra ou o seu texto,
240 Cf. Herbert Hart, 0 Conceito de Direito, 2.a ed., cit., p. 139.
241 Cf. Frederick Schauer, "A Critical Guide to Vehicles in the Park", cit.,
pp. 1115 e SS.
242 Cf. Frederick Schauer, "A Critical Guide to Vehicles in the Park'', cit.,
172 pp.1117.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
mas tambem os casos concretos que temos de resolver com base
na lei e nos permitem pensar em instancias da sua aplica9ao que
nunca poderiamos imaginar conhecendo apenas o texto.
c) entre texto e norma. Segundo afirma Castanheira
Neves, o objeto da interpreta9ao juridica e «a norma enquanto
norma, nao o seu texto enquanto expressao da norma»243 • Sao,
de facto, diversos os autores que distinguem com toda a clareza
entre o «texto» e a «norma». A este prop6sito e particularmente
" expressivo o pensamento de Friedrich Muller, para quern:
«Os textos das prescri95es que encontramos nos jomais
oficiais ou nas compila9oes legislativas, quer dizer, os textos
das nonnas, nao sao normativos. Sao incapazes de fomecer
uma solu9ao obrigat6ria para o caso juridico concreto. Sao
dados de partida nao (ainda) normativos do processo de
concretiza9ao .»
Pelo contrario, segundo este autor
«Sao normativas as normas de direito e as normas de decisao
elaboradas no curso do processo de concretiza9ao. 0 caniter
particular atribuido a estes complexos de regulamenta9ao, a
normatividade, nao e uma propriedade dos textos.»244
Para alem disso, a importancia do texto como ponto de partida
do processo de concretiza9ao nao decorre da importancia da
interpreta9ao gramatical enquanto tal, uma vez que esta nao possui
Garater normativo por si mesma, mas do direito constitucional em
vigor e da op9ao por uma Constitui9ao escrita245 •
243
Cf. Castanheira Neves, Metodologia Jurfdica: Problemas Fundamentais,
cit., p. 144.
244
Cf. Friedrich Muller e Ralph Christensen, Juristische Methodik, vol. I,
10.a ed., Duncker & Hum.blot, Berlim, 2009, p. 232.
245
Cf. Friedrich Muller e Ralph Christensen, Juristische Methodik, vol. I,
cit., pp. 294-295. 173
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
E sem duvida verdade que a norma nao se identifica com o
texto, ou documento, que a exprime. Mas, ao mesmo tempo, o
texto e o ponto de partida para encontrar a norma em todos os
sistemas de fontes assentes no direito escrito, havendo quern defina
a interpreta9ao como a atribui9ao de significado normative aos
documentos das leis e outros atos normativos juridicos246 • A norma
nao pode, pois, identificar-se com 0 texto, pois este e 0 ponto de
partida, e aquela o ponto de chegada, do processo interpretative.
Neste ponto convem esclarecer que a palavra «texto» nao se
encontra necessariamente limitada aos textos escritos, isto e, aos
textos das leis. Na verdade, para efeitos de interpreta9ao pode dizer-
-se que «qualquer comportamento que cria uma norma juridica e
um "texto "»247 • Neste sentido, uma pnitica consuetudimiria e um
texto.
d) Rela«;ao entre norma e caso. Mais complexa e a rela9ao
entre a norma e o caso. Ja vimos que, para um certo entendimento
[exposto em a) e criticado em b), supra], a interpreta9ao centra-se
exclusivamente na obten9ao da norma a partir do texto, excluindo
a relevancia do caso concrete. Este entendimento, partilhado por
tendencias positivistas e antipositivistas, assenta na cren9a na
existencia duma lex ante casum. A maioria dos autores reconhece
hoje, todavia, a relevancia do caso na pr6pria constitui9ao da
normatividade.
0 reconhecimento da relevancia do caso pode, porem, fazer-se
por divers as vias 248 • De acordo com uma dessas vias, propugnada
pelo modelo de concretiza9ao de Friedrich Muller, a nonna nao e
obtida num memento previo ao caso concrete, mas na sua solu9ao.
246 Cf. Giovanni Tarello, L'Interpretazione della Legge, cit., p. 102.
247
Cf. Aharon Barak, Purposive Inte1pretation in Law, traduzido do hebraico
por Sari Bashi, Princeton University Press, Princeton and Oxford, 2005, p. 3.
248
Cf. Castanheira Neves, Metodologia Jurfdica: Problemas Fundamentais,
174 cit., pp. 144 e ss.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
A concretiza9ao da norma atraves do caso nao consiste assim no
<<:estreitamento duma norma geral dada as dimensoes do caso, mas
na prodU<;ao duma norma juridica geral no quadro da soluc;ao
dum caso determinado» 249 • Isto significa que, embora a norma
seja obtida no processo de solu9ao do caso, reconhece-se-lhe um
sentido normative que subsiste em abstrato.
Diferentemente, para o pensamento juridico t6pico-argumen-
tativo centrado no problema concrete, a norma oferece-se no
easo e apenas no caso. 0 objetivo da ciencia juridica consiste em
investigar o que e justo aqui e agora250 • Este objetivo nao pode ser
alcan9ado dedutivo-sistematicamente, mas apenas topicamente,
isto e, com base em todos os pontos de vista substanciais e
argumentos ret6ricos de que se podem retirar orienta96es para
resolver um problema concrete. 0 texto da lei eum <lesses pontos
de vista, entre muitos outros. Na verdade, pode dizer-se que:
«0 modo de solu9ao da t6pica e tentative: sao testados OS dife-
rentes pontos de vista que se suscitam, sendo determinantes
a sua fecundidade e o poder persuasivo das consequencias
- de modo totahnente diverse do pensamento sistematico,
que obstinadamente deduz a partir de ideias, imperturbavel
mesmo perante obje96es de justiga.»251
A primeira orienta9ao encara ainda o caso na perspetiva da norma,
enquanto a segunda encara a norma na perspetiva do caso, embora
correndo o risco de converter o pensamento juridico numa casuistica.
Sem prejuizo de tal risco, o merito do pensamento juridico t6-
·.· pico-argumentative consiste, segundo Castanheira Neves, em perceber
249
• Cf. Friedrich Muller e Ralph Christensen, Juristische Methodik, vol. I,
c1t., p. 276.
25
° Cf. Theodor Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 5.a ed., C. H. Beck,
Munique, 1974, p. 96.
251
Cf. Klaus Adomeit e Susanne Hiihnchen, Rechtstheorie far Studenten, 6.a
ed., C. F. Muller, Heidelberga, 2012, p. 58. 175
 Jntrodu9ao ao Estudo do Direito
que a interpreta9ao ja e realizac;ao do direito, entendida esta como
composta por atos decis6rios concretos e nao como o resultado de
uma determina9ao hermeneutica252 • No entanto, e a fun de evitar o
casuismo, afinna Castanheira Neves que importa encarar, sem duvida,
a norma na perspetiva do caso, mas no quadro do sistema. E isto seria
possivel ao entender-se a norma como o «criteria hipotetico do juizo
problematico-juridico concreto»253 • As duas dimensoes deste modelo
met6dico consistem, assim, no sistema e no problema, entre os quais
opera uma dialetica em que o sistema-entendido como uma unidade de
totaliza9ao normativa abrangendo os principios, as normas positivadas,
a jurispmdencia e a dogmatica - delimita e predetermina o campo e o
tipo de problemas a resolver (dai o seu carater hipotetico), mas estes
interrogam o sistema, contribuindo para uma continua reconstru9ao-
-elabora9ao de novos sentidos sistematicos que assimilem a experiencia
problematica254 •
E facil aceitar que o sistema e o problema (ou a norma e o
caso) tern ambos o seu lugar no pensamento juridico. S6 que essa
aceita9ao, por si s6, nao nos fomece nenhuma resposta a questao
decisiva de saber qual o peso que deve ser atribuido ao sistema e ao
problema no pensamento juridico255 e, em especial, na compreensao
do que seja a interpretac;ao juridica.
O pensamento juridico t6pico-argumentativo encara a
vincula9ao alei da ciencia juridica e das pr6prias decisoes judiciais
como algo indesejavel, na medida em que di:ficulta a obten9ao de
uma decisao justa dos casos concretes. A verdade, porem, e que
mesmo a con:figurac;ao dos t6picos argumentativos que orientam
252 Cf. Castanheira Neves, Metodologia Juridica: Problemas Fundamentais,
cit., p. 148.
253 Cf. Castanheira Neves, Metodologia Juridica: Problemas Fundamentazs,
cit., p. 148.
254 Cf. Castanheira Neves, Metodologia Juridica: Problemas Fundamentais,
cit., pp. 155-159.
z55 Cf Christian Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht,
176 Mohr Siebeck, Tiibingen, 2007, p. 17.
lntrodu9iio ao Estudo do Direito
a solu9ao dos cases concretos nao pode deixar de observar as
exigencias do principio da de poderes, a luz das quais
cabe certamente ao legislador uma palavra a dizer sobre aquilo que
e justo, sob pena de se tomar num mero <<parceiro de dialogo» dos
256
tribunais • Assim, ainda que se reconhec;a que o caso concreto nao
pode ser ignorado no processo de constituic;ao da norma juridica,
a esta nao pode tambem deixar de ser reconhecida uma existencia
aut6noma em relac;ao ao caso concreto (como certamente sucede
com os modelos de Friedrich Muller e Castanheira Neves acima
'
mencionados). Neste sentido, nao pode deixar de se reconhecer
a pertinencia da critica formulada pelo pensamento sistematico a
t6pica, segundo a qual esta poe em causa o carater vinculativo das
normas juridicas. Pode, pois, afirmar-se que:
«Os juristas nao tern que resolver problemas "de alguma
maneira", mas apenas da maneira que o direito admite. 0 pensa-
mento sistematico acentua assim que as premissas no direito
nao sao fixadas atraves do consenso entre os participantes numa
disputa, mas atraves do direito objetivo, em especial a Iei.»2s1
Dito de outro modo:
«Nao se determina qual seja o Direito vigente ou qual o
ponto de vista vinculativo, em regra, atraves do "born senso"
ou da "opiniao de todos, ou da maioria, ou dos mais sabios'',
mas antes atraves do Direito objetivo.»25 s
0 juiz e professor de direito israelita Aharon Barak de:finiu a
interpreta<;ao como a atividade que «da forma ao conteudo da
norma "presa" dentro do texto» 259 • Aproveitando esta definic;ao
.
256
Cf. Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., pp. 398-399.
. 257
Cf Philippe Mastronardi, Juristisches Denken, cit., p. 257.
258
Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento Sistematico e Conceito de
Sistema na Ciencia do Direito, cit., p. 260.
259
Cf. Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, traduzido do hebraico
por Sari Bashi, Princeton University Press, Princeton and Oxford, 2005, p. 3. 177
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
acrescenta-se o seguinte: a interpreta9ao e a atividade que da form.a
ao conteudo da norm.a presa no texto e que a considera9ao do
problema concreto ajuda a libertar.
e) Distin«;ao entre sintaxe, semantica e pragmatica. A
importancia do caso no funbito da metodologia juridica decorre
de uma tendencia para enfatizar cada vez mais, no ambito da
interpreta9ao juridica, a dimensao pragmatica, ap6s a enfase dada
as dimensoes sintatica e semantica.
A fim de se compreender o que acaba de ser dito importa come9ar
por ter presente uma defini9ao aproximada de cada um destes
termos da linguistica. «Sintaxe» e a parte da linguistica que estuda
as regras e principios que regem a organizar;ao, a distribuir;ao das
palavras e restantes constituintes nas frases. «Semantica» e a parte
da linguistica que estuda o signi.ficado das palavras e das frases.
«Pragmatica», finalmente, e a parte da linguistica que estuda o
uso das palavras, frases e restante linguagem, tendo em conta as
rela95es entre os interlocutores e a in:fluencia do contexto. Dito
de outro modo, porventura de mais facil apreensao, a pragmatica
consiste no estudo da «relar;ao dos signos com os interpretes», a
semantica e 0 estudo da «relar;{fo dos signos com OS objetos aos
quais sao aplicaveis» e a sintaxe constitui o estudo das «relar;oes
formais dos signos entre si»260 •
E possivel tra9ar um paralelo entre as distin9oes mencionadas
e as diversas fases do pensamento sobre 0 metodo juridico.
Assim, as regras de metodo interpretativo que aqui iremos estudar
podem ser enquadradas no ambito de um processo que caminha
de uma primazia da seguran9a formal, passa pelo predominio da
260 Cf. C. W. Morris, Foundations of the Theory of Signs, 1938, cit. em
John Lyons, Semantica - I, Editorial Presen9a, Lisboa, 1980, p. 99; cf., ainda,
Theodor Viehweg, "Ret6rica, Pragmatica Lingiilstica, Teoria del Derecho", in
T6pica y Filosofia del Derecho, tradu9ao do original alemao, Editorial Gedisa,
178 Barcelona, 1997, pp. 186 e ss.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
delimita9ao ou descoberta do sentido material e chega ao problema
da incerteza condicionada pelo pluralismo e dissenso estrutural da
esfera publica261 • A interpreta9ao centrada no criterio literal da
primazia ao aspeto sintatico-semantico; ja a interpreta9ao centrada
nos criterios extraliterais e, sobretudo, o desenvolvimento do di-
reito (cf. infra, pontos 2.1 e seguintes) implicam tambem um apelo
ao aspeto pragmatico.
Um modelo de interpreta9ao que enfatiza as conexoes sintaticas
entre termos, expressoes ou enunciados juridico-normativos,
pressupondo que o seu sentido se mantem constante, e o modelo
que esta subjacente a determinadas orienta95es metodol6gicas
preponderantes no seculo dezanove, como a Escola da Exegese e a
Jurisprudencia dos Conceitos262 • 0 nivel da sintaxe e superado na
261
Cf. Marcelo Neves, Entre Temis e Leviata: Uma Rela9ao Dificil. 0 Estado
Democratico de Direito a partir e alem de Luhmann e Habermas, Martins
Fontes, Sao Paulo, 2008, pp. 196-197.
262
Sobre a Jurisprudencia dos Conceitos, cf. Franz Wieacker, Hist6ria do
Direito Privado Moderno, tradu9ao da 2.a ed. revista do original alemao por
A. M. Hespanha, Funda9ao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1980, p. 426; Karl
Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., pp. 20 e ss.; Claus-Wilhelm
Canaris, Pensamento Sistematico e Conceito de Sistema na Ciencia do Direito,
cit, pp. 28 e ss.; Castanheira Neves, "Escola Hist6rica'', in Digesta: Escritos
acerca doDireito, do PensamentoJurfdico, da sua Metodologia e Outros, vol. 2. 0 ,
Coimbra Editora, 1995, p. 211; Arthur Kaufinann, Filosofia do Direito, 2." ed.,
prefacio e tradm;ao de Antonio Ulisses Cortes, Funda9ao Calouste Gulbenkian,
Lisboa, 2007, p. 168; A. M. Hespanha, Panorama Hist6rico da Cultura Juridica
Europeia, cit., pp. 185 e ss. Tra90 pr6prio da jurisprudencia dos conceitos e a
dedu9ao de regimes juridicos a partir de meros conceitos: do conceito de pessoa
juridica retira-se a consequencia de que a pessoa e suscetivel de ser ofendida
e .recriminada. Os conceitos servem de fonte de conhecimento. Como refere
Arthur Kaufinann, trata-se de um «ontologismo», em que a existencia eposterior
aessencia e que esta tambem na base da famosa prova ontol6gica da existencia
de Deus: do conceito de ser mais perfeito resultaria necessariamente a sua
existencia, pois, caso contrario, ele nao seria perfeito (cf. ob e lac. cit.). Dito de
outro modo, os conceitos sao entendidos como causais em rela9ao as solu9oes
que lhes sao assim imputadas no contexto de uma clara inversao metodol6gica. 179
 lntrodur;i'io ao Estudo do Direito
medida em que se reconhece o problema da ambiguidade e vaguidade
dos termos e expressoes juridicas, cabendo ao interprete determinar o
quadro semantico das aplica95es juridicamente corretas. Finalmente,
quando o nucleo central do processo hermeneutico passa a recair
na situa9ao pragmatica, como sucede com o pensamento t6pico263 ,
podemos afirmar que o problema concreto adquire importancia
central no funbito da atividade interpretativa.
f) Inadequac;ao dum conceito univoco de A distin9ao entre interpreta9ao em sentido estrito e desenvolvimento
exposi<;ao antecedente leva-nos a concluir nao ser aceitavel passar,
quanto acompreensao do objeto da interpreta9ao, de um extremo a
outro. Isto e, passar de um entendimento aluz do qual OS problemas
concretos sao irrelevantes na perspetiva da interpreta9ao juridica,
para o entendimento de que nao existe interpreta<;ao do texto da
lei antes da solu9ao dum problema concreto. No primeiro caso,
a aplica9ao da lei a um caso concreto nao traz nada de novo ao
processo de fixa9ao da norma; no segundo, a interpreta9ao do texto
nao e reconhecida como um momento aut6nomo desse processo.
Pode ainda dizer-se que o primeiro modo de ver encara todos os
casos concretos como sendo de resoluc;ao facil, atraves do silogismo
judiciario (cf. ponto 5, adiante), enquanto o segundo, pelo contrario,
os trata como «casos dificeis» (hard cases), cuja resolu9ao envolve
umjuizo valorativo pr6prio do 6rgao encarregado de aplicar a lei.
ttadu'Zem redu<:,aes da realidade
e chega-se a pretender explicar a realidade a luz do conceito.
bem nisso consiste a inversao metodo16gica (cf Antonio Menezes Cordetro,
in Claus- Wilhelm Canaris, Pensamento Sistemdtico e Conceito
d? &s.re,,,,.,.a no Oenc;u ab .0;/z?,;/o, ck, pp. X/Ve CLZT,· cfi:, mnda, .P/u7pp .Heck,
Interpretar;ii.o da Lei e Jurisprudencia dos Interesses, cit., p. 317).
263
Theodor Viehweg fala mesmo de uma forma juridica de falar e de pensar
com urn.a orienta<;ao «topico-pragmiztica», por oposi<;ao a uma outra «orientada,
sobretudo, sintiztico-semanticamente», em que inclui a pandetistica e a Teoria
Pura do Direito de Kelsen (cf. "Acerca de la T6pica, Especialmente en el Ambito
180
Juridico", in T6pica y Filosofia del Derecho, cit., pp. 196 e ss.).
lntrodur;iio ao Estudo do Direito
Estes dois modos extremos de encarar o objeto da interpreta<;ao
devem ser afastados, na medida em que pretendam retratar em
termos exclusivistas a atividade interpretativa dos juristas. Na
interpretac;ao juridica em sentido am.plo, ha lugar para tarefas
centradas na determina<;ao do sentido dos textos legislativos, ao
lado de outras que visam essencialmente a soluc;ao de problemas
juridicos concretos, ainda que ambos os tipos de tarefas nunca
possam ser separados de forma estrita. Isto adequa-se aja apontada
da lei, bem como a necessidade de atentar na distinc;ao efetuada
pelos linguistas entre sintaxe, semantica e pragmatica.
Tern, pois, razao Castanheira Neves quando insiste num modelo
met6dico assente simultaneamente no sistema e no problema. E
a questao, ha pouco levantada, de saber qual 0 peso relativo do
sistema e do problema no seio de tal modelo, responder-se-a o
seguinte:
(i) 0 pensamento sistematico procura enquadrar a decisao
num metodo geral, suscetivel de garantir em casos normais
uma solu9ao sistematicamente consistente;
(ii) Sempre que o sistema nao providencie uma solu9ao, devera
argumentar-se tomando como ponto de partida o pr6prio
caso a resolver, como sucede com a integra9ao de lacunas,
o preenchimento de clausulas gerais e a equidade264 •
A dificuldade da articula9ao das duas dimensoes consiste nisto:
·· acentuar a dimensao do sistema implica encarar a ciencia juridica
ouma ciencia hermeneutica, ao passo que a enfase no problema
o aspeto pratico da decisao. Por isso mesmo,
a salientar a interpenetra<;ao entre os aspetos problematico
264
Cf. Philippe Mastronardi, Juristisches Denken, cit., p. 259; Claus-Wilhelm
Canaris, Pensamento Sistematico e Conceito de Sistema na Ciencia do Direito,
cit., pp. 269-272. 181

Jntrodur;ao ao Estudo do Direito
e sistematico265 • Muito embora a prioridade na soluc;ao jurfdica de
casos pertenc;a ao pensamento sistematico, a dimensao do problema
avulta em casos limite. Ao mesmo tempo, as soluc;5es alcanc;adas
a luz desta dimensao carecem de sistematizac;ao posterior. Deste
modo, pode hem dizer-se que «o sistema jurfdico se desenvolve
numa dialetica triadica, envolvendo o sistema, o caso e a nova
cria<;iio do sistema»266 •
1.4. O fim da vontade do legislador ou sentido
objetivo da lei?
Quais as circunstancias relevantes para a interpretac;ao da lei?
A resposta a esta questao depende do escopo da interpretac;ao.
Todos aqueles que recorrem as palavras querem muitas vezes
significar com estas algo diferente daquilo que e entendido pelos
seus destinatarios. Esta experiencia quotidiana da ambiguidade do
discurso falado e escrito decorre do carater equiVOCO OU polissemico
das palavras em que o mesmo se articula, isto e, de as mesmas
admitirem varios sentidos possiveis. A af1..rma9ao <<Xe um contumaz
declarado» pode significar, consoante o contexto, que a pessoa
em causa nao compareceu, enquanto arguido, ao seu julgamento
0
e foi declarada contumaz nos termos previstos nos artigos 335.
e seguintes do C6digo de Processo Penal, ou simplesmente que
e uma pessoa que se assume como teimosa. Deste modo, pessoas
diferentes tern diferentes horizontes de representac;ao em que a
mesma palavra pode adquirir sentidos diversos 267 • Uma vez que o
direito utiliza as linguas naturais, este mesmo problema coloca-se
tam.hem quando se trata de interpretar os textos juridicos.
26s Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento Sistematico e Conceito de
Sistema na Ciencia do Direito, cit., pp. 273 e ss.
266 Cf. Philippe Mastronardi, Juristisches Denken, cit., p. 259.
261 Cf. Reinhold Zippelius, Juristische Methodenlehre, 1O.a ed., Verlag C. H.
182 Beck, Munique, 2006, p. 21.
Jntrodur;ao ao Estudo do Direito
Existem diversas teorias sobre o fan da interpretac;ao da lei.
Para a teoria subj etivista ou teoria da vontade, considera-se escopo
da interpretac;ao a indagac;ao da vontade hist6rico-psicol6gica do
legislador. 0 prop6sito da interpretac;ao consiste em averiguar a
vontade do legislador hist6rico (mens legislatoris). A esta teoria
op5e-se a interpretac;ao objetivista, ou teoria da interpretac;ao
imanente a lei, que visa apurar 0 sentido inerente a pr6pria lei
(mens legis). Para os objetivistas, uma vez publicada, a lei ganha
autonomia, constitui uma entidade a margem do seu autor, um
objeto a se, portador de um significado e alcance independentes
da vontade que o legislador pretendeu exprimir. De acordo
com este modo de ver, a interpretac;ao nao visa a descoberta da
vontade do legislador, mas o apuramento da vontade da pr6pria
lei. Isto nao significa, referem os mesmos autores, que a lei seja
representada como «um ente biol6gico dotado de vontade pr6pria,
mas apenas que a lei, uma vez publicada, deve ser interpretada
independentemente da vontade do legislador, de acordo com o
sistema jurfdico em que se integra, e de harmonia com as pr6prias
exigencias das rela9i5es que se destina a regular» 268 •
E possivel distinguir modalidades hist6ricas e atualistas de
am.bas as teorias. As primeiras sustentam que a interpretac;ao nao
pode perder de vista o horizonte hist6rico em que foi adotada a lei;
as segundas, pelo contrario, afirmam que quern interpreta a lei em
certo momento busca nela uma resposta para as quest5es do seu
tempo.
0 subjetivismo surge normalmente combinado com o histori-
cismo, e o objetivismo com o atualismo. Mas e igualmente
possivel pensarmos num subjetivismo atualista, que pretende
descortinar a vontade do legislador que mantem em vigor uma
determinada lei, ou visa responder a questao ainda mais abstrusa
268
Cf. Pires de Lima e Antunes Varela, Nogoes Elementares de Direito Civil,
1. vol., cit., pp. 104-105.
0
183
 Introdur;ao ao Estudo do Direito lntrodur;iio ao Estudo do Direito

de saber o que pensaria o legislador de hoje sobre uma lei com um
determinado conteudo. Do mesmo modo, afigura-se tambem possi-
vel a considera9ao de um objetivismo historicista, que pretenda
descortinar o sentido objetivo da lei, recorrendo a compreensao
que dela tinham os respetivos destinatarios no momenta em que a
mesma foi adotada.
(iv) Finalmente, por razoes que se prendem com a seguran9a
juridica, apenas aquilo que e exteriorizado e reconhecivel
pelos respetivos destinatarios pode valer como conteudo da
lei269.
Os principais argumentos da teoria subjetivista consistem, por
seu turno, em:

Subjetivismo Objetivismo (i) Apresentar a lei como o produto de uma vontade empirica
e hist6rica e, assim,
Gompreensao da
pelos seus destinata:rios (ii) Conferir maior certeza a interpretac;ao da lei, a qual esta
Hist6:rico Vontade do auto:r da norma
no momento da sua sujeita, pelo contrario, a grandes oscila95es quando ao juiz
adoi;ao edado apreciar o seu sentido objetivo e atual;
Vontade do legislador que
Compreensao da norma (iii) Reconduzir o conteudo da lei as pessoas democraticamente
Atualista pelos seus destinatarios
mantem a norma em vigor eleitas ou por outro motivo competentes para cria-la.
no momento atual
Quanto ao primeiro argumento subjetivista, pode acrescentar-se
Em qualquer caso, as combina95es mais usuais sao, sem duvida, 4ue a circunstancia de o legislador serum 6rgao colegial simplifica,
as do subjetivismo hist6rico e do objetivismo atualista. em vez de agravar, o problema da descoberta da sua vontade, pois e
Os principais argumentos da teoria objetivista sao os seguintes: em tal caso usual existirem projetos, atas,justifica95es e criticas que
esclarecem o conteudo da vontade do legislador. Simplesmente, os
(i) Porum lado, a lei nao pode ser hoje concebida como o
.motivos que e possivel descortinar em tais elementos nao podem
produto da vontade de um s6 legislador, uma vez que o 6rgao
ser, sem mais, atribuidos as pessoas que votaram a lei. Mais
legislativo e, nos Estados modernos, um 6rgao colegial,
importante ainda, e possivel sustentar que a luz duma compreensao
sendo pouco usual que se verifique uma coincidencia entre
da legitimidade democratica - e ao contrario do que se diz em (iii)
as vontades daqueles que votam as leis, e muito menos se
-'- nao e admissivel basear a interpreta9ao das leis nas opinioes
incluirmos aqueles que as redigem ou, no lado oposto, as
pessoais dos parlamentares. Pelo contrano, seria possivel sustentar
promulgam;
que «ha tambem na democracia representativa um elemento de
(ii) Por outro lado, a teoria objetivista confere maior
democracia direta: ainda que as 6rgiios representativos niio devam
maleabilidade a lei, possibilitando a aplica9ao de uma
seguir cada oscila9iio efemera da opiniiio publica, tern contudo de
norma a novos casos da vida real, que o legislador nao
se orientar segundo as representa9oes de justi<;a consensuais para
previu quando a elaborou, e, consequentemente facilita a
obten9ao da solu9ao mais justa;
(iii) Para alem disso, apenas as palavras da lei sao objeto de
269
publica9ao e tern fon;a vinculativa; Cf. Hans-Joachim Koch e HeimutRiillmann,JuristischeBegrundungslehre,
Beck, Munique, 1982, pp. 180 e ss.; no mesmo sentido, Jan Sieckmann, Recht
184 als normatives System. Die Prinzipientheorie des Rechts, cit., p. 159. 185
 lntrodu9iio ao Estudo do Direito
. . do povo e exprzmz-
a mawrza . . las nas suas .ezs»
l . 270 . __ . t o acresce que
A is
o linico regime politico ao qual conviria, sem disputa, a orientac;ao
subjetivista da interpretac;ao seria a ditadura monocratica, pois ai
seria unicamente relevante a vontade do tirano, podendo mesmo
afinnar-se que a simples adoc;ao duma orientac;ao objetivista
revelaria, por si s6, tendencias sediciosas271 •
Seja como for, a verdade da teoria subjetivista consiste em
por detras da lei estar sempre uma intenc;ao reguladora: a lei tern
implicito um aspeto voluntario que a distingue no conjunto das
fontes de direito. Ja a verdade da teoria objetivista consiste em a lei,
logo que cornec;a a ser aplicada, irradiar uma ac;ao conformadora
da vida social que lhe e pr6pria e transcende muitas vezes o que
o legislador pensou ou poderia pensar. A teoria objetivista da
interpretac;ao e, pois, orientada pela alterac;ao do sentido da lei
ao longo da sua vigencia. E se nos perguntarmos em que medida
pode o sentido da lei ser alterado quando o seu texto permanece
identico, a resposta esta em que aquele sentido nao reside apenas
na lei, mas tambem nas situac;5es de facto concretas da vida para
cuja regulac;ao a lei foi adotada. A interpretac;ao objetivista pode
estar, pois, inerente uma compreensao da interpretac;ao como um
complexo processo anal6gico dedutivo-indutivo que oscila entre
o texto normativo e o caso concreto272 • Deste modo, podemos
ate dizer que, quanta mais tempo vigora uma lei, mais se atenua
a verdade da teoria subjetivista e mais se avoluma a verdade da
teoria objetivista273 • No limite, a opc;ao por uma teoria subjetivista
27
°Cf. Reinhold Zippelius, Juristische Methodenlehre, cit., p. 24.
271
Poderia igualmente explicar-se o habito de os tribunais dos sistemas
do common law se referirem a intengao do legislador pela razao hist6rica de
inicialmente, no periodo medieval, serem os pr6prios tribunais os autores das
leis: cf. Antonin Scalia e Bryan A. Garner, Reading Law: the Interpretation of
Legal Texts, Thomson/West, St. Paul, 2012, pp. 395-396.
272 Cf. Arthur Kaufi:nann, "Analogy and 'The Nature of Things' - A
Contribution to the Theory of Types", cit., p. 389.
186 273
Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 381.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
no caso de u..rna lei com muitos anos de vigencia arrisca-se a fazer
da ciencia juridica uma ciencia hist6rica.
A partir daqui, e possivel apontar a existencia de dois
entendirnentos sobre a oposi9ao entre as teorias subjetivista e
objetivista da interpreta9ao. Urn <lesses entendimentos acentua que
a polernica entre as duas teorias, «mesmo quando ainda hoje nela se
insiste, perdeu muito da sua rigidez inicial»274 • Assirn, Castanheira
Neves sustenta que apesar de as coordenadas culturais gerais e
filos6:fico-juridicas pr6prias do objetivismo terern suplantado as
que se irnplicavarn no subjetivismo 275 , nao deixa de «acentuar-se
tambem, par imperativo constitucional, a indispensavel vincular;iio
do interprete as prescritas intenr;oes legais e as decis6rias opr;oes
do poder legislativo»276 • Neste contexto, tenderiarn hoje a pre-
ponderar as teorias mistas ou de sintese, de algum rnodo refietidas
no artigo 9. 0 do C6digo Civil, quando ai se estabelece que a
interpreta9ao deve «reconstituir a partir dos textos o pensamento
legislativo», considerando designadarnente «as circunstancias em
274
Cf. Castanheira Neves, Metodologia Juridica: Problemas Fundamentais,
cit., p. 101; de modo semelhante, cf. Reinhold Zippelius, Juristische
Methodenlehre, cit., p. 23.
ia1s coordenadas, segundo o mesmo autor, senam
275 rr · · as segumtes:
. no plano
dos pressupostos culturais, o subjetivismo ve no sentido da lei a vontade do
legislador a averiguar como um fen6meno empirico, enquanto o objetivismo
encara o sentido da lei como uma realidade do espirito; no plano das conce96es
do direito subjacentes a cada uma das teorias, o subjetivismo encara o direito
como um conjunto de comandos imperativos imputaveis a um poder livre na sua
decisao, enquanto o objetivismo encara o direito como uma ordem normativa que
eproduto de uma comunidade juridica em que o pr6prio legislador se integra; no
plano pratico, o subjetivismo pretende assegurar obediencia ao poder constituido
e alcangar a seguranga juridica dos destinat:irios dos comandos legais, enquanto
o objetivismo visa, antes de mais, obter a justeza das solugoes a fixar atraves
da interpretagao (cf. Metodologia Juridica: Problemas Fundamentais, cit.,
pp. 99-101).
276
Cf. Castanheira Neves, Metodologia Juridica: Problemas Fundamentais,
cit., p. 101. 187

Introdu9ao ao Estudo do Direito
que a lei Joi elaborada e as condi9oes especificas do tempo em que
eaplicada» (n. 0 1)•.devendo 0 interprete presumir a razoabilidade
do legislador bem como a sua capacidade de se exprimir em termos
adequados (n. 0 3). A importancia atribuida as circunstancias em
que a lei foi elaborada (0 aspeto hist6rico) e logo temperada pela
relevancia das condi95es especificas do tempo em que e aplicada
(o aspeto objetivista e atualista).
Para um outro entendimento, quando definimos a teoria
subjetivista como aquela para a qual o fim da interpreta9ao e a
descoberta da vontade do legislador, e a teoria objetivista como
aquela que visa descobrir a vontade da pr6pria lei, seja como
for que entendamos esta ultima, estamos a ignorar a vontade
do pr6prio aplicador da lei. Ora, no processo de interpretac;ao e
aplica9ao do direito podem existir duas vontades relevantes: a
vontade da instancia que adota a norma, ou legislador, e a vontade
da instancia que a aplica, isto e, o juiz277 • Assim, «a designada
interpreta9ao objetiva encoraja, quando desvia a legisla9ao do fim
da norma original, a vontade reguladora subjetiva do aplicador
do direito» 278 • Nao seria, deste modo, correto a:firmar que a lei e
mais sabia do que o legislador, devendo antes reconhecer-se que a
lei nao tern inteligencia pr6pria nenhuma279 • Apenas o juiz podeni,
ocasionalmente, ser mais sabio do que o legislador. Contudo,
o desenvolvimento da lei a que o juiz proceda nao deve ser
disfar9ado sob a capa da interpreta9ao objetiva, mas antes assumido
211 Cf. Bernd Ri.ithers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., p. 449; cf.,
ainda, em sentido semelhante, Hans-Joachim Koch e Helmut Ri.iBmann,
Juristische Begrundungslehre, cit., p. 169.
21s Cf. Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., p. 499. Os
autores tratam aqui um aspeto ja posto em evidencia por Karl Engisch: «do
ponto de vista objetivista, nao s6 a lei pode ser mais inteligente que o seu autor,
tambem o interprete pode ser mais inteligente do que a lei» (cf. Introdu9iio
ao Pensamento Juridico, tradu9ao da 3.a ed. alema de J. Baptista Machado,
Funda9ao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1965, pp. 163-163).
219 Cf. Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., pp. 450 e 499.
188
Introdu9ao ao Estudo do Direito
abertamente como desenvolvimento pelo juiz. Por outras palavras,
a distin9ao entre subjetivismo e objetivismo deve, na realidade, ser
encarada como uma distin9ao entre subjetivismo do legislador e
subjetivismo do aplicador da lei.
Este ultimo entendimento deve ser rejeitado, na medida em que
o objetivismo e ainda um modo de restringir e limitar a atua9ao do
juiz na interpreta9ao da lei.Na verdade, a distin9ao entre obj etivismo
e subjetivismo nao diz tanto respeito ao fim da interpreta9ao, mas
,antes ao modo como a atividade judicial pode ser adequadamente
. descrita e analisada. Nesta perspetiva, eduvidoso que seja possivel
distinguir claramente, na atividade do juiz, aquilo que releva
do conhecimento juridico e aquilo que releva ja da regula9ao
juridica280 • Ao mesmo tempo, o entendimento agora criticado tern o
1nerito de nos fazer ver que a ado9ao de teorias mistas ou de sintese
corre o risco de perder de vista que a oposi9ao entre objetivismo
e subjetivismo, ainda que possa ser irrelevante em muitos casos,
podera ser decisiva em alguns outros 281 • Pense-se, por exemplo,
na questao de saber se uma disposi9ao como o artigo 36. 0 , n. 0 1,
da Constitui9ao, segundo o qual «todos tem o direito de constituir
familia e contrair casamento em condi9oes de igualdade», permite
ou impoe o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Em casos
como este, e dificil deixar de ver na oposi9ao entre as duas teorias
uma oposi9ao entre conce95es da interpreta9ao que a encaram
como uma atividade que visa perpetuar o passado tido em vista
· pelo legislador ou confrontar o presente a que a lei se apresenta.
Ao mesmo tempo, e tambem possivel entender a oposi9ao entre as
duas teorias como uma oposi9ao entre um sentido normativo que
28
°Cf. Andreas Funke, "Wollen miissen. Der Wille des Gesetzgebers in der
jiingeren offentlich-rechtlichen Methodendiskussion", in Christian Baldus,
Frank Theisen e Friederike.Yogel (orgs. ), "Gesetzgeber" und Rechtsanwendung:
Entstehung und Auslegungsfahigkeit von Normen, Mohr Siebeck, Tiibingen,
2013, p. 185.
281
Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 133. 189
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
tern na sua base uma legitimidade democratica inquestionavel e
um sentido normative que dela carece282 •
Em conclusao, podemos dizer que a relac;ao entre as duas
teorias se deve fazer atraves duma integrac;ao do subjetivismo
no objetivismo. Dito de outro modo, ainda que em geral s6 o
objetivismo permita o dia.Iogo entre o texto e o caso concreto
que verdadeiramente permite a fixac;ao interpretativa do sentido
da norma e a con:figurac;ao da atividade interpretativa como uma
atividade pratica orientada por razoes, a verdade e que a vontade
reguladora do autor da norma nao pode ser, porque dotada duma
especial legitimidade, descurada naquela fixac;ao. A relevancia da
vontade do autor da norma da-se enquanto razao a ser ponderada
na atividade interpretativa, e nao enquanto base duma visao
subjetivista da interpretac;ao como «recupera9ao» dum sentido
83
original da norma identificado com a intenc;ao do seu criador2 •
1.5. Modalidades de das leis
A interpretac;ao que temos tido em mente nas paginas anteriores
(e tambem nas subsequentes) e a designada interpretac;ao doutrinal,
a que se costuma contrapor a chamada interpretac;ao autentica.
Esta e a interpretac;ao realizada pelo 6rgao com competencia
legislativa e encontra-se implicita na pr6pria competencia para
0
legislar28 4, como decorre do disposto no artigo 112. 0 , n. 5, da
Constitui9ao. De acordo com esta disposic;ao, uma lei nao pode
2s2 :E este, em larga medida, o sentido da discussao sobre o originalismo
como metodo de interpretac;:ao constitucional nos Estados Unidos da America:
cf. Miguel Nogueira de Brito, "Originalismo e Interpretac;:ao Constitucional",
cit., pp. 33 e SS.
2s3 Cf. Joseph Raz, "Interpretation Without Retrieval", in idem, Between
Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason,
Oxford University Press, Nova Iorque, 2009, pp. 241 e ss.
2s4 Cf. Baptista Machado, Introdugao ao Direito e ao Discurso Legitimador,
190 cit., p. 176.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
conferir a atos de outra natureza o poder de, com eficacia extema,
. interpretar, modi:ficar, suspender ou revogar qualquer dos seus
preceitos. Mas pode faze-lo ela pr6pria, isto e, uma lei pode,
com eficacia extema, interpretar, modificar, suspender ou revogar
qualquer dos seus preceitos. Nesta perspetiva, pode dizer-se que a
interpretac;ao autentica nao constitui uma verdadeira modalidade
de interpretac;ao. Esta pressupoe uma tentativa de descoberta do
sentido da lei; o 6rgao legislative, ao interpretar uma lei anterior,
age vinculado ao seu sentido, mas antes o determina de um
tn.odo renovado. Na verdade:
«0 poder legislative, por isso que e 0 poder legislative, nao
se cinge, ao interpretar as leis que ja fez, a determina9ao da
vontade nelas objetivada, tal como esta ai, mas determina ele,
de novo, a sua pr6pria vontade ( ... ) [o legislador] pode fazer
uma interpretac;ao irregular, arbitraria; pode fazer aquilo que
quiser, pode saltar por cima da lei e fazer no seu lugar uma
outra lei nova, dizendo que e a antiga. Nao significa isto que
o deva fazer; mas pode faze-lo. E contudo, tal interpreta9ao
sera sempre legal, s6 porque e a do poder legislativo.»285
A interpretac;ao doutrinal, pelo contrario, tern apenas a forc;a
.persuasiva que assenta na sua corre9ao, isto e, na sua conformidade
.com os canones da metodologia juridica. A interpretac;ao doutrinal
6 a interpreta9ao levada a cabo pelos tribunais e pelos juristas.
Esta interpretac;ao nao vale como lei, nao tern forc;a obrigat6ria
e nao pode, por isso, considerar-se como uma fonte de direito (a
nao .ser, quando seja realizada pelo juiz, nos quadros da doutrina
do precedente subsidiario, a que anteriormente aludimos). A
··mterpreta9ao doutrinal e, afinal, a verdadeira interpretac;ao286 •
285
Cf. Luis Cabral de Moncada, Ligoes de Direito Civil - Parte Geral,
Alrnedina, Coimbra, 4.a ed. revista, 1995, pp. 143-144.
286
A oposic;:ao entre «interpretagao legal», incluindo a «interpretagffo auten-
tica» da lei e a «interpretai;ao usual» do costume, e «interpretai;iio doutrinal», 191

Introdu9ao ao Estudo do Direito
No ambito da interpreta9ao doutrinal podemos ainda distinguir
entre a interpreta9ao expositiva e a prescritiva. A primeira visa
expor uma determinada area do Direito, revelando as conex5es
de sistema intemo e extemo que a estruturam, sem contudo
procurar resolver um caso concreto. A segunda, pelo contrario, e
a interpretac;ao orientada para a resolu9ao de problemas concretos
de aplica9ao do Direito. A interpreta9ao expositiva surge sempre
como preparat6ria e auxiliar da prescritiva.
2. Os criterios ou argumentos da
2.1.
a) A teoria classica dos criterios de de
Savigny. E usual fazer-se hoje em qualquer obra que trate da
interpreta9ao juridica uma referencia aos quatro elementos clas-
sicos da interpretac;ao (o gramatical, o sistematico, o hist6rico e o
teleol6gico) em conexao com o pensamento de Savigny. Mas nao
devemos esquecer que «Savigny dedicou ainterpretar;ao da lei no
seu "Sistema do direito romano atual" um total de 124 paginas»,
das quais, todavia, «sao em regra apenas erradamente citadas
e recebidas duas paginas»287 • Procurando escapar a este juizo
fatidico, iremos expor nas paginas subsequentes (certamente mais
perto das duas do que das 124 paginas) o pensamento de Savigny
sabre a interpreta9ao, em especial a sua teoria sobre os elementos
da interpretac;ao288 , ainda hoje considerada por muitos como valida
no essencial.
unica que podia ser considerada como «atividade livre e cientifica», era j apatente
em Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, I, cit.,§ 32, pp. 208-210.
2s1 Cf. Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., p. 440.
2ss Para uma exposi9ao critica completa da teoria da interpreta9ao de Savigny,
cf. Gonc;alo de Almeida Ribeiro, The Decline of Private Law: A Philosophic
192 History ofLiberal Legalism, Cambridge, Massachusetts, 2012, pp. 284 e ss.
lntrodu9ao ao Estudo do Direito
Segundo Savigny, a interpreta9ao da lei nao se distingue da
interpretac;ao de qualquer outro pensamento expresso em palavras,
manifestando-se o seu carater Unico apenas quando a diferenciamos
nos seus elementos constituintes: gramatical, logico, hist6rico e
sistematico. 0 elemento gramatical tern por objeto «a palavra
que medeia a passagem do pensamento do legislador para o
nosso pensamento» e consiste no «enunciado da linguagem usada
pelo legislador». 0 elemento 16gico remete para a «estrutura
do pensamento, isto e, para a relar;ao l6gica que as suas partes
individuais estabelecem entre si». 0 elemento hist6rico, por seu
turno, tern por objeto «a situar;ao determinada para a relar;ao
juridica atraves de regras juridicas ao tempo da lei em causa». 0
elemento sistematico, finamente, relaciona-se com «a coerencia
interna que liga todos os institutos juridicos e regras juridicas
numa unidade ma is vasta»289 •
No que toca a sequencia e hierarquia destes quatro elementos,
Savigny entendia que atraves dos mesmos «esta consumada a
compreensao do conteudo da lei. Nao se trata de quatro formas de
interpretar;ao, entre as quais cada um pode escolher a seu gosto,
mas sim de diversas atividades que tern de operar em conjunto
para que a interpretar;ao seja hem sucedida. Certamente que
um ou outro destes elementos surge coma mais importante ou
visive! em cada caso, de modo que apenas a direr;ao constante
da atenr;ao a todos eles se mostra indispensave/»290 • Por outras
palavras, nao estao em causa «diferentes metodos de interpretar;ao,
coma permanentemente se tern pensado, mas de pontos de vista
met6dicos que devem ser todos tomados em considerar;ao para
que o resultado da interpretar;ifo deva poder impor a pretensao de
correr;ao (no sentido de um enunciado adequado)»291 •
289
Cf. Savigny, System des heutigen RomischenRechts, I, cit., § 33, pp. 213-214.
°Cf. Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, I, cit.,§ 33, p. 215.
29
291
C£ Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 384. 193
 Jntrodu9iio ao Estudo do Direito
Neste ponto, importa realic;ar um aspeto da maior importancia
na compreensao da teoria da interpretac;ao juridica de Savigny:
os quatro elementos mencionados s6 sao instrumentos suficientes
da interpretac;ao dos textos legislativos que apresentem uma
«condir;5o saudavel», isto e, da lei que «constitua a expressao
de um pensamento em si completo e em relar;ao a qua! nenhuma
circunstancia existe que nos imper;a de reconhecer ta! pensamento
co mo o verdadeiro conteudo da lei»292 •
Ja diferentemente se passam as coisas na interpretac;ao das «leis
deficientes», conceito que, segundo Savigny, abrangia os seguintes
casos:
(i) «expressao indeterminada que em geral nao conduz a um
pensamento completo»;
(ii) «expressao incorreta, que designa imediatamente um
pens amento que e distinto do efetivo pensamento da lei» 293 •
N estes casos, os quatro elementos anteriormente indicados nao
sao suficientes para a interpretac;ao da lei, tomando-se necessarios
tres outros instrumentos auxiliares: «a coerencia interna da
legislar;5o», «a coerencia da legislar;iio com os seus fundamentos»
e «o valor intrinseco do conteitdo resultante da interpretar;iio»294 •
Tal como sucede com as deficiencias apontadas (enquanto a ne-
cessidade da eliminac;ao da primeira nao ofereceria duvidas, a
segunda suscitaria maiores reflexoes ), tambem o recurso a estes
instrumentos deveria observar uma ordem de prioridade: «o
primeiro e de usar sem objer;oes; o segundo torna ja necessarias
maiores cautelas; o terceiro, par ultimo, pode apenas ser admitido
nos limites mais apertados». Com efeito, «o valor intrinseco do
resultado e entre todos os instrumentos auxilares o mais perigoso,
292
Cf. Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, I, cit.,§ 35, p. 222.
293 Cf. Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, I, cit., § 35, p. 222.
294 Cf. Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, I, cit., § 35, pp. 223
194 e SS.
Introdw;iio ao Estudo do Direito
uma vez que atraves dele mais facilmente o interprete ultrapassa
os limites da sua atividade e interfere no dominio do legislador» 295•
Estas Ultimas considerac;5es revelam bem a consciencia da
necessidade de manter a distinc;ao entre interpretac;ao da lei e
desenvolvimento do direito 296, para alem da consciencia de que
o problema central da interpretac;ao juridica nao reside tanto na
subordinac;ao dos seus resultados as regras da 16gica quanto na
teleologia, isto e, na determinac;ao dos fins da regulac;ao normativa.
E, na verdade, no pensamento juridico posterior a Savigny, embora
se continue a fazer referencia aos quatro elementos ou criterios
da interpretac;ao, 0 elemento 16gico e substituido pelo elemento
teleol6gico, como vamos ver2 97 • Tal substituic;ao pressup5e a
superac;ao da distinc;ao efetuada por Savigny, como vimos, entre
interpretac;ao de leis que apresentam uma «condir;5o saudavel» e
interpretac;ao de «leis deficientes».
b) Sentido atual de uma dos criterios de
J avimos que Savignynao entendia OS quatro criterios
da interpretac;ao como metodos diferentes, mas antes como <<pontos
de vista met6dicos» que deviam ser, todos eles, considerados na
atividade do interprete, embora atribuindo-se maior ou menor peso
a cada um em diferentes casos concretos. Nao estamos, de facto,
perante «diferentes metodos de interpretar;iio, entre os quais o
interprete pudesse porventura escolher segundo o seu arbitrio» 29 s.
Este modo de ver merece, sem duvida, concordancia, mas cabe
ainda discutir se os quatro criterios enunciados esgotam os <<pontos
de vista met6dicos» que podem ser mobilizados pelo mesmo
interprete.
295
Cf. Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, I, cit., § 35, p. 225.
296
Sohre esta distim;ao" cf. Savigny, System des heutigen Romischen Rechts
I, cit.,§ 51, pp. 329-330. '
297
Cf. Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., p. 441.
298
Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 414. 195

Jntrodur;ao ao Estudo do Direito
Sao os seguintes os criterios (ou canones, ou elementos) da
interpretac;ao:
(i) Criterio linguistico, gramatical OU literal, relativo a
determinac;ao do sentido literal das palavras da lei;
(ii) Criterio sistematico, respeitante ao quadro ou contexto
legislativo ou, em geral, normativo em que a lei a interpretar
se insere;
(iii) Criterio hist6rico ou subjetivo-teleol6gico;
99
(iv) Criterio objetivo-teleol6gico, respeitante ao fm da lei2 .
Esta lista <<padrao» nao deve ser entendida como fechada, mas
antes como uma lista aberta, podendo ser estendida e sistematizada
de diversos modos300 • Robert Alexy aponta duas estrategias
classificat6rias dos criterios ou argumentos da interpretac;ao
usualmente seguidas pelos autores. Em primeiro lugar, a estrategia
«estreita», que procura, antes de mais, agrupar argumentos que
tenham algumarelac;ao com os criterios tradicionais da interpretac;ao.
Deste modo surgem listas que abrangem a argumentac;ao semantica,
genetica, hist6rica, comparativa, sistematica e teleol6gica. A estas
listas sao depois contrapostos outros tipos de argumentos como a
dogmatica, as presunc;oes, os argumentos praticos, ou substanciais,
e os argumentos empiricos. Em vez disso, Alexy adota uma
estrategia «ampla», que estabelece uma classificac;ao destinada
a incluir o conjunto dos diversos argumentos juridicos e, depois,
dentro dessas grandes categorias, procura efetuar outras distinc;oes
299 Cf. Karl Engisch, Introdur;ifo ao Pensamento Juridico, cit., p. 111; Karl
Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 384; J. Baptista
Jntrodur;ao ao Direito e ao Discurso Legitimador, cit., p. 181; J. de Ohv,e1:a
Ascensao, o Direito: Jntrodur;ao e Teoria Geral, cit., pp. 406-408; Antomo
Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, cit., pp. 688 e 696 e_ ss.; Hans-
-Joachim Koch e Helmut RiiBmann, Juristische Begriindungslehre, cit., pp. 166
e SS.
300 C£ Jan Sieckmann, Recht als normatives System. Die Prinzipientheorze
196 des Rechts, cit., p. 158.
Introdur;ao ao Estudo do Direito
entre argumentos a considerar. Esta estrategia, a que Alexy
atribui as vantagens da simplicidade e da profundidade, leva-o
a distinguir quatro grandes categorias de argumentos juridicos,
compreendendo depois diversas subcategorias: (i) o linguistico (que
se dividiria em argumentos semanticos e sintaticos), (ii) o genetico
(compreendendo argumentos subjetivo-semanticos, relativos ao
significado das expressoes tido em vista pelo legislador hist6rico,
e subjetivo-teleol6gicos, visando apurar o fim perseguido pelo
. . Jegislador hist6rico), (iii) o sistematico (no seio do qual haveria que
>distinguir entre argumentos respeitantes a coerencia, ao contexto,
aclareza concetual, aos principios, a analogia, aos precedentes, a
evoluc;ao hist6rica das leis, e a comparac;ao de sistema juridicos)
e (iv) os argumentos praticos em geral, ou substanciais (entre os
quais caberia incluir argumentos teleol6gicos, relativos a um.a
determinada representac;ao do hem que se pretende alcanc;ar, e
argumentos deontol6gicos, isto e, argumentos que pretendem
estabelecer 0 que e lfcito OU ilicito, independentemente das
consequencias)301 •
Sem poder discutir aqui aprofundadamente o tema, vamos
:Seguir nas paginas que seguem fundamentalmente uma estrategia
. «estreita», isto e, um.a estrategia assente na formulac;ao usual, atras
>fudicada, dos quatro criterios de interpretac;ao, sem prejuizo de
! jndicarmos depois outros tipos de argumentos. E isto por diversas
.ordens de razoes. Em primeiro lugar, por muita originalidade e
pertinencia que possam revestir novas propostas de classificac;ao
dos argumentos, ou criterios, da interpretac;ao, a verdade e que
dessas categorias retomam em grande medida os termos
· .• da formulac;ao tradicional. Em segundo lugar, ainda que seja
lmportante ter consciencia do carater aberto da lista dos criterios
301
Cf. Robert Alexy, "Juristische Interpretation", in idem, Recht, Vernurift,
.
.J)islmrs. Studien zur Rechtsphilosophie, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1995,
pp. 84-89. 197
 Introdur;ao ao Estuclo do Direito
de interpreta9ao, a verdade e que quantos <lesses criterios mais
tomarmos em considerac;ao, mais nos apercebemos de uma sua
particularidade, que consiste no seguinte: <<para quase qualquer
um deles, um outro podera ser encontrado que, num contexto
apropriado, apontara para um resultado diferente daquele que
indica»302 • Com efeito, a intensificac;ao da discussao te6rica em
tomo da metodologia veio tomar claro que os quatro «elementos»
tradicionais da interpreta9ao sao, em boa medida, «argumentos»
de interpreta9ao e, nessa medida, insuscetiveis de constituir um
quadro de referencia fechado. Cabe, sem duvida, perguntar se
nao estaremos aqui perante uma reformula9ao da metodologia
juridica numa teoria da argumentac;ao juridica, o que teria como
co:nsequencia que os «elementos» classicos, ou canones, da
interpretac;ao tern agora apenas uma fun9ao heuristica e sao apenas
aceites enquanto argumentos303 • Isto leva-nos ja ao terceiro ponto.
Com efeito, mesmo que seja possivel considerar muitos outros, os
quatro criterios, ou argumentos, de interpreta9ao «sao necessarios e
irrenunciaveis para as juristas» 304 • Nao sao certamente exclusivos,
mas nao podem deixar de ser considerados pelo interprete.
Este ultimo ponto merece algum desenvolvimento. Em certa
medida, e ele que permite falar dum usus modernus dos quatro
criterios de interpreta9ao a que se referia Savigny. Nao esta aqui
em causa entender esses criterios exatamente do mesmo modo que
Savigny, nem excluir outros possiveis argumentos interpretativos,
mas apenas sustentar, a semelhanc;a de Savigny, que os mesmos
302 Cf. Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Claredon
Press, Oxford, 1995, p. 207.
30 3 Cf. Bernd Schunemann, "Die Gesetzinterpretation im Schnittfeld von
Sprachphilosophie, Staatsverfassung und juristischer Methodenlehre", in
Gi.inter Kohlmann (org.), Festschriftfiir Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Vol. I,
Dr. Peter Deubner Verlag, Col6nia, 1983, p. 171.
304 Cf. Martin Morlok, "Die vier Auslegungsmethoden - was sonst?", in
Gottftied Gabriel e Rolf Groschner (orgs.), Subsumtion. Schlilsselbregrif der
198 Juristischen Methodenlehre, Mohr Siebeck, Ti.ibingen, 2012, p. 183.
Introdur;ao ao Estudo do Direito
nao constituem alternativas a escolha do interprete, tendo de ser
considerados em conjunto na interpretac;ao da lei305 •
Podemos, assim, falar duma regra da interpretac;ao juridica,
segundo a qual os quatro criterios de interpreta9ao devem sempre ser
considerados em qualquer concreta interpretac;ao duma disposi9ao
normativa, constituindo como que o seu conteudo minimo. Isso
nao significa, como ja foi dito, que a esses criterios assista uma
qualquer pretensao de esgotar os possiveis argumentos que podem
ser mobilizados na atividade interpretativa. Pelo contrario, deve
entender-se que vale uma segunda regra da interpretac;ao segundo
a qual todos os argumentos relevantes devem ser considerados.
As duas regras da interpreta9ao juridica que acabam de ser
mencionadas dizem respeito a questao de saber quando e como
devem ser aplicados os diversos argumentos interpretativos. Deste
primeiro grupo de regras sobre a atividade interpretativa cabe
distinguir um segundo grupo, que estabelece regras sobre a ordem
de prioridade entre os diversos argumentos interpretativos 306 •
A este prop6sito, Robert Alexy propoe duas regras de priori-
dade, que nao devem ser entendidas como regras definitivas, mas
antes como regras prima facie, isto e, regras que podem ser afasta-
das num caso concreto, em resultado de ponderac;ao dos diferentes
criterios de interpreta9ao a considerar. Assim, de acordo com tal
proposta, (i) os argumentos gramaticais, ou linguisticos, prevale-
cem prima facie sobre todos os outros argumentos interpretativos;
(ii) OS argumentos institucionais (isto e, OS argumentos gramatical,
hist6rico e sistem:itico 307) prevalecem prima facie sobre os argu-
305
Cf. Martin Morlok, "Die vier Auslegungsmethoden - was sonst?", cit.,
p. 180.
306
Cf. Robert Alexy, "Juristische Interpretation", cit., p. 89.
307
Segundo Alexy, OS argumentos pertencentes as tres categorias mencionadas
no texto «sao apenas possiveis no quadro institucional dum sistema jurfdico.
Podem, par isso, ser designados coma "argumentos institucionais "» (cf Robert
Alexy, "Juristische Interpretation", cit., p. 87). 199
 Introdur;{fo ao Estudo do Direito
mentos praticos, incluindo os argurnentos teleol6gico-objetivos.
Nao existe, no entanto, nenhuma ordem de prioridade entre os ar-
gumentos hist6ricos e os sistematicos308 •
De modo algo diverse, Koch e Riillmann prop6em as seguintes
maximas de interpretac;ao, que apontam tambem para uma ordem
de prioridade entre os diversos argurnentos: (i) na medida em que
o sentido literal de uma disposic;ao legal seja claro, o mesmo nao
deve ser corrigido com recurso a outros argumentos interpretativos;
(ii) na medida em que o sentido literal seja indeterminado deve
recorrer-se aos fins que o legislador teve em mente; (iii) na medida
em que nao seja possivel descortinar o fim tido em vista pelo
legislador, o sentido da lei deve ser determinado com base no seu
fim racional, isto e, atraves do criterio teleol6gico-objetivo309 •
Os fundamentos destas regras de prioridade radicam, em ultima
analise, na pr6pria ideia de Estado constitucional, isto e, na ideia de
que um resultado interprepretativo mais pr6ximo do sentido literal
e um resultado maiores garantias de seguranc;a e certeza, cabendo
embora registar algurnas diferenc;as entre a proposta de Alexy, por
um lado, e a de Koch e Riillmann, por outro.
Assim, no caso de Alexy, os principios da seguranc;a juridica e
da vinculac;ao do juiz alei estariam na base da prioridade do criterio
gramatical sobre todos os demais; por seu turno, a prioridade dos
criterios gramatical, sistematico e hist6rico (que Alexy designa
como «argumentos institucionais») sobre o criterio teleo16gico-
-objetivo (que e de considerar como um argurnento pratico, segundo
o mesmo autor) decorre da pr6pria existencia dum sistemajuridico.
308
Cf. Robert Alexy, "Juristische Interpretation", cit., p. 90.
309
Cf.Hans-Joachim Koche HelmutRill3mann,Juristische Begrundungslehre,
cit., pp. 182 e ss.; no mesmo sentido, Jan Sieckmann, Recht als nonnatives
System. Die Prinzipientheorie des Rechts, cit., pp. 160-161. Este autor, todavia,
enuncia as regras de prioridade propostas por Robert Alexy, por um lado, e
Hans-Joachim Koch e Helmut Rill3mann, por outro, sem atentar nas diferen9as
200 entre ambas, referidas no texto.
Introdur;iio ao Estudo do Direito
Os argumentos institucionais retiram, de facto, a sua forc;a da
existencia dum sistema juridico. Os argumentos praticos, por seu
tumo, existem a margem do sistema juridico e, ao mesmo tempo,
justificam a sua institu.ic;ao. Com efeito, a argumentac;ao pratica
geral (isto e, desenvolvida amargem do sistema juridico e baseada
apenas na razoabilidade e forc;a persuasiva das suas proposic;6es)
conduz em muitos casos a resultados que nao sao aceites por todos,
nao podendo, por isso, constituir, por si s6, a base para a resoluc;ao
dos conflitos sociais310 •
A proposta de prioridade entre argumentos interpretativos
avanc;ada por Koch e Riillmann fundamenta-se tambem na ideia
de Estado de Direito, mas com a diferenc;a de considerar que o
argumento sistematico nao visa apurar precipuamente o fim
da lei, devendo antes ser encarado como uma exigencia de
consistencia na fixac;ao do seu conteudo311 • Estes autores partem do
pressuposto de que «as regras da interpreta9(fo devem assegurar
.a vincular;ao dos tribunais e da administra9ao a lei, quer dizer,
a subordinar;:ao destes poderes ao poder legislativo». Ora,
aceitando-se tal pressuposto, deve entender-se que a mencionada
vinculac;ao pode apenas ser alcanc;ada atraves de duas maneiras:
atraves da «observancia do conteudo semantico resultante das
· conven9oes semanticas relevantes» e atraves da considera9ao
de que «O COnteudo semantico e determinado no sentido duma
efetiva9ao dos objetivos do legislador». Assim, para os autores
citados, adquire sentido questionar: «vincula9ao aquilo que dito e
OU vincu[a9ao aquilo que e querido: 0 que mais deve signifi.car
"vincula9ao a lei"?» 312 • Compreende-se, deste modo, que, para OS
mesmos autores, a prioridade entre maximas de interpretac;ao seja
31
°Cf. Robert Alexy, "Juristische Interpretation", cit., pp. 90-91.
311
Cf. Hans-Joachim Koch eHeimutRill3mann,JuristischeBegrundungslehre,
cit., pp. 182 e 167.
312
C£ Hans-JoachimKoche HelmutRill3mann,JuristischeBegri.indungslehre,
cit., p. 169. 201
 Introdu9ii.o ao Estudo do Direito
estabelecida com base na prevalencia dos criterios literal, hist6rico
e teleol6gico, por esta ordem.
Sabendo nos que o texto da lei se estrutura no uso linguistico
geral, podemos dizer que os diversos elementos, criterios ou
argumentos (expressoes que aqui usamos como sin6nimas) da
interpretac;ao se encadeiam, por alguma das ordens de prioridade
indicadas, de modo a fazer surgir em ultimo lugar o resultado
interpretativo mais distante do sentido literal. Mas mesmo esse
resultado mais distante surge limitado pelo sentido literal.
As considerac;oes anteriores apontam no sentido duma
hierarquizac;ao entre os quatro criterios, ou argumentos, da
interpretac;ao, que assume como ponto de partida a exigencia de
vinculac;ao do juiz a lei pr6pria do Estado de Direito. Existem,
todavia, outros autores que, independentemente de tal ponto
de partida, questionam a possibilidade, ou conveniencia, duma
hierarquizac;ao dos criterios de interpretac;ao. Assim, Larenz
sustenta que o peso dos diferentes criterios depende «do modo
coma se apresentam no caso concreto» 313 ; Engisch parece admitir
a escolha do criterio de interpretac;ao que conduza a resultados sa-
tisfat6rios314; Martin Kriele afirma que «as regras met6dicas nao
dirigem a decisao, e antes a decisao obtida de outro modo que
dirige a escolha do metodo alegadamente determinante» 315 •
Independentemente de ser esta a orientac;ao dominante316 , a
verdade e que a mesma carece de ser confrontada com algumas
objec;oes. Assim, temos, em primeiro lugar, a objec;ao, ja acima
mencionada, segundo a qual «e necessaria uma hierarquiza9ao
dos criterios de interpreta9ao em caso de conflito em resultado da
3 13 Cf. Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 417.
314 Cf. Engisch, Introdu9iio ao Pensamento Juridico, cit., p. 119.
315 Cf. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, cit., pp. 25-26 e 95.
316 Cf. Bernd Schiinemann, "Die Gesetzinterpretation im Schnittfeld von
Sprachphilosophie, Staatsverfassung und juristischer Methodenlehre", cit.,
p. 169; Klaus Adomeit e Susanne Hiihnchen, Rechtstheorie fiir Studenten, cit.,
202 pp. 49-50.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
seguran9a juridica imposta pelo Estado de Direito e do respeito
da origem democratica das decisoes do Estado» 317 • Depois, pode
ainda objetar-se que, «quando a questao de saber sea prioridade
deve ser atribuida ao criteria teleol6gico ou ao hist6rico, se um
argumento gramatica/ OU historico e mais forte, OU, em gera/, qua/
o super-principio que deve decidir um coriflito entre as diferentes
maximas de interpreta9ao, nifo pode ser respondida em geral mas
apenas com base nas especificidades do caso concreto, entifo o
processo da interpreta9ao e manifestamente circular, uma vez que
a escolha dos metodos de interpreta9ao destinados a resolver o
problema concreto e controlada e dirigida pelo problema concreto,
com a consequencia de que toda a argumenta9ao se esgota numa
peti9ao de principio» 318 •
Em relac;ao aprimeira objec;ao pode responder-Se que 0 principio
do Estado de Direito nao impoe uma prioridade do argumento
literal sobre os demais argumentos, mas apenas que este nao pode
deixar de ser considerado em qualquer interpretac;ao e constitui,
na verdade, um limite da atividade interpretativa. 0 que acaba de
ser dito signi:fica que os criterios extraliterais podem fomecer-nos
uma resposta quando o criterio literal admite varias. Mas assim
Como o sentido literal da lei limita o recurso a todos os demais
elementos, e tambem verdade que uma interpretac;ao que privilegia
o sentido literal nao pode deixar de ser confirmada pelos demais
elementos. De resto, isto mesmo parece resultar do artigo 9. 0 , n. 0 2,
do C6digo Civil que exige apenas que os resultados interpretativos
considerados pelo interprete tenham na letra da lei «um minima
de correspondencia verbal, ainda que imperfeitamente expresso».
317
Cf. Guy Beaucamp e Lutz Treder, Methoden und Technik der
Rechtsanwendung, 2.a ed., C. F. Muller, Heidelberga, 2011, p. 45.
318
Cf Bernd Schunemann, "Die Gesetzinterpretation in Rahmen der Vier
Stufen der Rechtsgewinnung", in Jose Luis Curiel (coord.), Filosofia de!
Derecho y Problemas de Filosofia Social, Universidad Aut6noma de Mexico,
Instituto de Investigaciones Jurfdicas, 1984, p. 423. 203
 Introdur;fio ao Estudo do Direito
Em rela9ifo a segunda obje9ao pode responder-se que a recusa
de uma hierarquiza9ao dos criterios de interpreta9ao nao significa
que o interprete seja livre de escolher entre tais criterios em
cada problema concreto a resolver. Aquilo que verdadeiramente
se revela importante e a ideia de que a interpreta9ao pressup6e
necessariamente, sempre, o recurso aos quatro criterios da
interpreta9ao. Nesta conformidade, devem ser observados, com
igual ordem de importancia, os criterios literal, sistematico,
hist6rico e teleo16gico-objetivo. Nenhum resultado interpretativo
pode ser considerado que nao considere estes quatro criterios,
podendo recorrer-se aos demais argumentos de ordem pratica (cf.
infra, ponto 2.7.) no caso de tal se justificar.
Aquilo que varia em fun9ao das caracteristicas do caso e o
peso dos diversos argumentos a considerar, podendo ate suceder
que, em resultado de tais caracteristicas, o argumento literal deva
ceder perante os demais, que em certa medida nos fomecem o seu
contexto imediato de relevancia. Assim sucede, por exemplo, nos
casos de lapso ostensivo de reda9ao da lei, como quando no n. 0
4 de determinado artigo se diz <<Nos casos previstos no numero
anterior e reconhecido o direito a uma compensar;ao» e, todavia,
se verifica que o n. 0 3 nao preve quaisquer casos, apenas o n. 0 2 o
fazendo 319 •
2.2. Criterio literal ou gramatical
A interpreta9ao juridica de um texto inicia-se pelo seu sentido
literal. Isto acontece porque o legislador se serve muitas vezes
da linguagem geral «na medida em que se dirige ao cidadcfo e
deseja ser entendido par ele». Para alem disso, o legislador serve-
-se tambem muitas vezes de «uma linguagem tecnico-juridica
319
0 exemplo, cuja solu9ao encontra mn paralelo no artigo 249. 0 do C6digo
204 Civil, foi-me indicado pelo Pedro MUrias.
lntrodu9fio ao Estudo do Direito
especial, na qua! se pode expressar com mats precisiio, e cujo uso o
dispensa de muitos esclarecimentos circunstanciais», mas tambem
esta linguagem se apoia na linguagem geral. Em qualquer caso, a
linguagem juridica nao pode afastar-Se muito do USO linguistico
geral: «e um caso geral da linguagem geral, nao e uma linguagem
simbolizada completamente desligada dela» 320.
Mas o que quer dizer que a interpreta9ao da lei deve come9ar pelo
sentido literal do seu texto? Significa que os criterios extraliterais
podem fomecer-nos uma resposta quando o criterio literal admite
Vari.as. Mas assim como o sentido literal da lei limita o recurso a
todos OS demais criterios de interpreta9ao, e tambem verdade que
um.a interpreta9ao conforme com o sentido literal necessita sempre
de ser confirmada pelos demais criterios. 0 processo de interpretar
toma como ponto de partida a letra da lei, um.a vez que e tambem
este o limite da atividade interpretativa, precisamente em aten9ao
ao a autoridade do legislador. Por isso se diz que o sentido literal
eponto de partida e limite da interpreta9ao (em sentido estrito)321,
o que tern expressao no artigo 9. 0 , n. 0 2, do C6digo Civil, quando
ai se consigna que nao pode «ser considerado pelo interprete
um pensamento que nao tenha na letra da lei um minima de
correspondencia verbal, ainda que imperfeitamente expresso».
A analise do sentido literal de uma disposi9ao nao pode
deixar de considerar diferentes aspetos, consoante esteja em
· causa a previsao de um.a norma, ou a sua estatui9ao, conceitos
que adiante desenvolverei. Mesmo sem prejuizo desse posterior
desenvolvimento, importa avan9ar, desde ja, um exemplo: veja-se
0
o artigo 483. , n. 0 1, do C6digo Civil segundo o qual «Aquele que,
com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem au
qualquer disposir;fio legal destinada a proteger interesses alheios
fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da
32
°Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., pp. 385-386.
321
Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 387. 205
 Introdur;fio ao Estudo do Direito
violai;iio». A previsao consiste aqui na referencia a viola9ao ilicita
e a estatuic;ao corresponde a obrigac;ao de indemnizar.
Ora, desde logo, tanto a previsao como a estatuic;ao de uma norma
podem ser compostas por elementos descritivos ou por elementos
normativos. Os elementos descritivos da previsao reportam-se
a realidade de facto visada pela disposic;ao, como sucede, por
exemplo, com o conceito de «animais», contido nos artigos 493. 0
e 502. 0 do C6digo Civil, ou os conceitos de «edificios» e «obras»,
presentes no artigo 492. 0 do C6digo Civil. Estao aqui em causa
conceitos que se reportam a realidades fisicamente apreensiveis e,
nessa medida, conceitos mais ou menos claros. Mas mesmo essa
clareza pode surgir posta em causa em determinados casos. Assim,
o que deve entender-se exatamente por «obra» para efeitos do
contrato de empreitada, regulado no artigo 1207. 0 e seguintes do
C6digo Civil? Estarao aqui incluidas coisas corp6reas ou tambem
incorp6reas? E por «obra publica», previsto nos artigos 343. 0 e
seguintes do C6digo dos Contratos Publicos? E publica a obra
que serve diretamente o publico, ou aquela que pertence a uma
entidade publica? Num outro plano, o que devemos entender por
«noite» ou «lugar ermo», conceitos previstos no artigo 190.0 , n. 0
3, do C6digo Penal, que pune o crime de violac;ao de domicilio ou
perturbac;ao da vida privada?322 0 conceito de «animais» no artigo
502. 0 do C6digo Civil abrange tambem os microorganismos?
Tendo em vista superar as imprecisoes reveladas pelos exemplos
mencionados, o legislador recorre por vezes as «definii;oes legais»,
adiante referidas. Assim, por exemplo, o artigo 343. 0 , n. 0 2, do
C6digo dos Contratos Publicos, define obra publica como «a
resultado de quaisquer trabalhos de construi;ao, reconstrui;ao,
322
Nos termos daquela disposi9ao, se o crime de viola9ao de domicilio
ou perturbagao da vida privada <ifor cometido de noite ou em lugar ermo, por
meio de violencia ou amea9a de violencia, com uso de arma ou por meio de
arrombamento, escalamento ou chave falsa, ou por tres ou mais pessoas, o
206 agente e punido com pena de prisifo ate tres anos ou com pena de multa».
Introdur;ao ao Estudo do Direito
ampliai;ao, alterai;ao ou adaptai;ii.o, conservai;ao, restauro,
reparai;ifo, reabilitai;ao, beneficiai;ao e demolii;ao de bens imoveis
executados par conta de um contraente publico». Mas nem sempre
existem definic;oes legais e estas nao resolvem todos os problemas
que podem colocar-se num determinado caso concreto.
Das considerac;oes anteriores resulta que os elementos descritivos
dos textos legislativos deixam em aberto um «espai;o de manobra
semantico» 323 • Segundo o jurista alemao Philipp Heck (1858-
.· d943) os conceitos a que correspondem tais elementos descritivos
admitem, para alem de uma zona de certeza negativa e positiva,
ou nucleo, uma zona de incerteza ou periferia, em que se toma
duvidoso se o conceito e, ou nao, aplicavel3 24 • Herbert Hart, como
ja vimos, exprimiu a mesma ideia quando distinguiu, a prop6sito
do que designava como a «textura aberta do direito», entre «casos
simples que estao sempre a ocorrer em contextos semelhantes,
aos quais as expressoes gerais sao claramente aplicaveis ("Se
existir alga qualificavel coma um veiculo, um automovel e-o
certamente ")» e casos em que, pelo contrario, nao e claro se
os conceitos usados na lei se aplicam «(''A expressifo 'veiculo'
usada aqui inclui bicicletas, avioes e patins? ')» 325 • Hart tinha em
mente uma disposic;ao que proibisse a entrada de veiculos num
parque publico (exemplo a que ja anteriormente nos referimos):
tal disposic;ao seria claramente aplicavel aos autom6veis, uma
Vez que estes sao comummente considerados como veiculos
Segundo o sentido amplamente difundido da palavra «veiculo», o
1Uesmo se podendo dizer de camioes, autocarros ou motas. Mas 0
que pensar de bicletas, autom6veis de brincar, cadeiras de rodas
motorizadas ou carrinhos de bebe? Se os primeiros exemplos se
323
Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 60.
324
Cfr. Philipp Heck, Interpretat;ii.o da Lei e Jurisprudencia dos Jnteresses
cit.,325
p. 51; cf, ainda, Karl Engisch, Introdu9ii.o ao Pensamento Jurfdico , cit. , p. 173'•
. Cf. He:1'bert L.A. Hart, 0 Conceito de Direito, 2.a ed., cit., p. 139; cf.,
amda, Fredenck Schauer, Playing by the Rules, cit., p. 35 e nota 26. 207
 lntrodu9iio ao Estudo do Direito
integram no «nucleo» do conceito legal, os segundos situam-se
ja na sua <<penumbra» 326 • Os casos que se situam na penumbra
dos conceitos legais nao podem ja ser resolvidos com base na
letra da lei, que desempenha aqui apenas uma furn;ao negativa,
excluindo solm;oes que nao tenham na letra da lei «um minima de
correspondencia verbal», segundo a formulac;ao do artigo 9. 0 , n. 0
2, do C6digo Civil. Tais casos obrigam-nos a considerar criterios
extraliterais da interpretac;ao, como o fun da disposic;ao. No
exemplo da disposic;ao que proibe a entrada de veiculos no parque
publico, podemos dizer que se o fim da lei consiste na seguranc;a
dos pedestres, poderiamos admitir a entrada de carrinhos de hebe
e cadeiras de rodas motorizadas, mas ja nao as bicicletas, os skates
ou os patins. Diferentemente, se o prop6sito da lei consiste em
controlar o nivel de ruido, talvez sejam de excluir os carros de
brincar motorizados327 •
Numa outra terminologia, adotada pela teoria analitica do
direito desenvolvida por Hans-Joachim Koch e Helmut RiiBmann,
diz-se que «a aplica<;ao de expressoes vagas conduz ( . .) a
seguinte situac;ao: em relac;ao a a/guns objetos pode ser decidido
claramente que !hes eaplicavel a expressao em questao (candidatos
positives); em relac;ao a alguns outros, nao Zhes pode, tambem
sem quaisquer duvidas, ser aplicavel a expressao (candidatos
negatives); finalmente, resta uma classe de objetos relativamente
aos quais a ap/ica<;ao, OU nG,o aplica<;ifo, da expressao nao pode
ser decidida com clareza (candidates neutrais)»328 • Esta formulac;ao
326 Cf. Herbert L.A. Hart, "Positivism and the Separation of Law and Morals",
cit., p. 64. Notando a afinidade entre o pensamento de Hecke ode Hart a este
prop6sito, cf. Bernd Schiinemann, "Die Gesetzinterpretation im Schnittfeld von
Sprachphilosophie, Staatsverfassung und juristischer Methodenlehre", cit., p.
177; cf., tambem, a prop6sito da distinc;ao entre nucleo e penumbra, Thimothy
A. 0. Endicott, Vagueness in Law, cit., pp. 8 e ss.
327 Cf. Frederick Schauer, Thinking Like a Kawyer: A New Introduction to
Legal Reasoning, cit., p. 19.
328
Cf. Hans-Joachim Koch e HelmutRiiBmann,JuristischeBegriindungslehre,
208
cit., pp. 194 e ss.
lntrodu9iio ao Estudo do Direito
corresponde ao «modelo das tres es/eras» e a sua relevancia varia
consoante o ramo do direito em que o consideremos. Assim, no do-
minio do direito penal, em que, como vamos ver, vigora a proibic;ao
da analogia em prejuizo dos arguidos, e especialmente importante
a decisao da questao de saber se nos encontramos perante um
«candidato negativo» a aplicac;ao duma determina expressao
legal. Diferentemente, no dorninio do direito civil nao cabe decidir
pela nao aplicac;ao de urna disposic;ao legal a urn caso concrete
apenas porque nos deparamos corn um «candidato negativo» a
aplicac;ao de uma expressao contida em tal disposic;ao. A aplicac;ao
de tal disposic;ao legal ao caso podera ainda assim suceder atraves
do recurse a analogia. Para alem disso, e possivel que um caso
concrete nos fomec;a urn «candidato positivo» aaplicac;ao de urna
expressao contida no texto da lei e, nao obstante, o interprete se
deva decidir no sentido de a lei nao ser aplicavel ao caso. E o que
sucede nos casos de reduc;ao teleol6gica, adiante discutidos.
Eigualmente possivel que num caso em que existe urn «candidato
n.eutral» a aplicac;ao durna expressao contida na lei, o interprete
conclua, nao obstante, pela aplicac;ao da lei ou, pelo contrario, pela
sua nao aplica9ao, devendo a lei ser apenas aplicavel aos casos
em que ocorram «candidatos positivos». Pode ainda suceder que o
interprete conclua pela aplicac;ao da lei a urn «candidato negativo»,
atraves de interpretac;ao extensiva, ou pela sua nao aplicac;ao a urn
«candidato positivo», atraves de interpretac;ao restritiva329 •
Como anteriormente afinnado, existem tambern elernentos da
previsao e da estatuic;ao durna disposic;ao legislativa que nao se
reportam ao plano das realidades fisicas, mas a conceitos abstratos
e a valores. Entre estes elernentos normativos podernos apontar, em
primeiro lugar, termos tecnico-juridicos, como a <<propriedade»
(artigos 62. 0 da Constituic;ao e 1302.0 e seguintes do C6digo Civil),
a <<posse» (artigos 1251. 0 e seguintes do C6digo Civil), o «direito
329
Cf. Ernst A. Kramer, Jiaistische Methodenlehre, cit., pp. 61 e 62. 209
 Introdw:;ao ao Estudo do Direito
de preferencia» (nor exemplo, artigos 414. 0 e seguintes do C6digo
Civil) ou a sucessao legitima (artigos 2131. 0 do C6digo Civil).
Alguns destes termos podem ter significados diferentes consoante
o ramo de direito em que nos situemos. Assim, a <<propriedade»
a que se refere o artigo 62. 0 da Constituic;ao nao coincide com o
«direito de propriedade» regulado no C6digo Civil, pois enquanto
este apenas pode ter como objeto coisas corp6reas, aquele abrange
todos os direitos com conteudo patrimonial que devem ser
protegidos, em primeira linha, em face de agressoes dos poderes
publicos, incluindo, por exemplo, os direitos <las pessoas sobre os
valores depositados nas suas contas bancarias.
Para alem disso, ha ainda elementos normativos da previsao
legal que se reportam a valores. Assim sucede, por exemplo, com
as expressoes «justa causa» (artigos 53. 0 da Constituic;ao e 351. 0 do
C6digo do Trabalho), «ordem publica» e «hons costumes» (artigo
281. 0 do C6digo Civil), OU ainda <<perturbar;ao seria OU violenta da
ordem publica» (artigo 30. 0 da Lei de Seguranc;a Intema, aprovada
pela Lei n. 0 53/2008, de 29 de agosto, e alterada pela Lei n. 0
59/2015, de 24 dejunho).
Tambem os elementos nonnativos da previsao podem ser
analisados a luz do modelo das tres esferas, apenas com a
particularidade de que, estando essencialmente em causa concei-
tos indetenninados e clausulas gerais (sobre estes, cf. infra
4.2.1), aumenta o nlimero de «candidatos neutrais» a aplicac;ao
destes elementos normativos, enquanto o nlimero de «candidatos
positivos», correspondentes, noutra terminologia, ao nucleo dos
conceitos legais, se toma relativamente pequeno 330 •
2.3. Criterio sistematico
Saber qual dos significados que pode corresponder a um
termo segundo o uso da linguagem resulta em grande medida do
210 33o Cf. EmstA. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 67.
Introdufao ao Estudo do Direito
contexto em que e usado esse termo. Neste sentido, pode afirrnar-
-se que «nao ha te:xto (juridico) sem contexto» 331 • Ao falarmos do
elemento sistematico, estamos, pois, a salientar o contributo que
a insen;:ao do texto a interpretar num contexto mais amplo da a
compreensao daquele mesmo texto. Esta aqui em causa considerar
na interpretac;ao de um preceito a «unidade do sistema juridico» a
que se refere o artigo 9. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil.
Antes de mais, importa salientar que a exigencia de interpretac;ao
sistematica e pacifica e nem sequer e especifica da interpretac;ao
juridica, antes se apresentando como uma maxima da hermeneutica
em geral. Ao mesmo tempo, a interpretac;ao sistematica assume na
ciencia juridica uma relevancia especial e cada vez mais acentuada.
Isso acontece em virtude do ideal da unidade do direito, a que
anteriormente se fez referencia (cf. supra, Cap. II, 5.4.). Por outro
lado, a especial importancia da interpretac;ao sistematica revela-se
tambem no plano do direito intemacional, atraves da aprovac;ao
de instrumentos de uniformizac;ao do direito (como sucede, por
exemplo, com a Convenc;ao de Viena de 1980 sobre os contratos de
compra e venda intemacional de mercadorias), e no plano do direito
europeu, atraves das diretivas da Uniao Europeia (a este prop6sito,
cabe referir, por exemplo, as diretivas sobre contratac;ao publica e a
sua relevancia na interpretac;ao do C6digo dos Contratos Publicos ).
A ideia de interpretac;ao sistematica tern de ser compreendida a
luz da distinc;ao entre os conceitos de sistema extemo e de sistema
intemo (cf. supra, Cap. I, 1.3.). A existencia dum sistema extemo
possibilita que uma disposic;ao legislativa seja constituida por
disposic;oes normativas incompletas - definit6rias, restritivas e
remissivas - que s6 juntamente com outras se estruturam numa
norma juridica completa. Assim, a noc;ao de posse do artigo
1251. 0 ( o poder que se manifesta quando alguem atua por forma
correspondente ao exercicio do direito de propriedade ou de direito
real) tern de ser completada pelo disposto nos artigos 1252. 0 , n. 0 1,
331
Cf. Peter Haberle, "Funktion und Bedeutung der Verfassungsgerichte in
vergleichender Perspektive", cit., p. 685. 211
 Introdur;ao ao Estudo do Direito
e no artigo 1253. 0 , alinea c), do C6digo Civil, dos quais resulta que
a posse pode ser exercida tanto pessoalmente com.o por intermedio
de outrem..
No que diz respeito ao sistem.a intemo, ja vim.os que o m.esm.o
aponta para a estrutura9ao da ordem. juridica, nao apenas com. base
num. conjunto exterionnente coerente de leis, m.as tam.hem. com
base em. principios e valores consistentes, atraves dum.a unidade
teleol6gica ou valorativa. Isso significa, desde logo, pelo m.enos
num.a ordem.juridica que tern. a lei com.o principal fonte de direito,
que tais principios e valores:
«Devem. ser o m.ais possivel extraidos por indu<;ao das
disposi9oes legislativas, e nao im.postos dedutivam.ente ao
direito vigente com. base num.a pre-com.preensao teoretica do
interprete. Significa tam.hem. que im.perfei9oes e contradi9oes
valorativas insuscetiveis de serem. superadas interpretativa-
m.ente tern. de ser aceites de lege lata e nao sim.plesm.ente
afastadas atraves do apelo a principios juridicos gerais.»332
Um. exem.plo desta unidade valorativa encontra-se na
proxim.idade entre os casos de uso de meios coercivos pelas fon;as
de seguranc;a (artigo 34. 0 da Lei de Seguran9a Intema), por um
lado, e, por outro, as figuras da legitim.a defesa e da a<;ao direta
reguladas pelo direito privado (artigos 336. 0 e 337. 0 do C6digo
Civil). A tendencial restric;:ao do uso da forc;:a pela policia aos casos
em que e tam.hem. permitido aos privados recorrer afor9a para fazer
.·. nao podemos deixar de ter em. conta as disposi<;oes relativas a
valer os seus direitos, sem prejuizo de exigencias acrescidas de
proporcionalidade que impendem sobre os agentes de seguran<;a,
tern. a sua raiz na subordina9ao do uso da fon;a, seja por quern. for,
apreserva9ao de um.a ordem. de liberdade333 •
332
Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., pp. 95-96.
333
Cf. Miguel Nogueira de Brito, "Direito de Policia", in Paulo Otero e
Pedro Gorn;:alves (coords.), Tratado de Direito Administrativo Especial, Vol. I,
212 Almedina, Coimbra, 2009, p. 432.
Introdur;ao ao Estudo do Direito
Em rela9ao ao criterio sistematico e possivel adotar dois
entendimentos. Antes de m.ais, o entendimento segundo o qual,
no caso de a letra adm.itir varios significados possiveis, deve
privilegiar-se o significado que se m.ostre mais adequado ao contexto
em que se insere. E este o entendim.ento a que tem.os aludido nos
paragrafos antecedentes. 0 criterio sistematico pode ainda ser
entendido com.o im.pondo a fixa9ao do conteudo semantico duma
disposi9ao normativa de m.odo a suprim.ir quaisquer contradic;oes
com outras disposic;oes que apresentem. um.a conexao material com
aquela. A verdade e que, se adotarmos este segundo entendim.ento
do criterio sistem.atico, nao estarem.os ja a determinar o significado
do conteudo da lei, mas antes a fixa-lo em termos coerentes e
racionais 334 • Em. ultim.a analise e duvidoso se, de acordo com este
segundo entendim.ento, se trata ainda se apurar o sentido duma
disposic;ao, ou antes de estabelecer um.a regra de prioridade entre
diferentes sentidos possiveis, previam.ente apurados.
Com base no prim.eiro entendimento mencionado no paragrafo
antecedente, e possivel, desde logo, identificar um. conjunto de
maxim.as dirigidas ao interprete e que concretizam aquela mesma
ideia. Deste m.odo, (i) na interpreta9ao duma disposic;ao legal
deve ter-se em considera9ao os designados «lugares paralelos»,
isto e, outras disposi<;oes legais que regulam problem.as juridicos
semelhantes ou institutos normativos afins (assim, quando
interpretam.os as disposi<;oes relativas ao contrato de mandato,
empreitada). Se o m.esm.o problem.a juridico, ou diferentes proble-
111as juridicos essencialmente identicos, sao tratados pelo legislador
· em diferentes lugares do sistem.a, «sucede com frequencia que num
desses lugares a formula legislativa emerge mais clara e explicita».
3 4
3 Cf. Hans-Joachim Koch eHelmutRii13mann,JuristischeBegriindungslehre,
cit., p. 167. 213

Introdu9iio ao Estudo do Direito
Em tais casos, em homenagern a unidade e coerencia do sistema,
«e legitimo recorrer a norma mais clara e explicita para fixar335 a
interpreta<;;lio da norma (paralela) mais obscura ou ambigua» •
Em segundo lugar, (ii) o contexto permite uma concordancia
objetiva entre disposic;oes legais isoladas. Assim, entre varias
interpretac;oes possiveis segundo o sentido literal deve privilegiar-
-se aquela que possibilita a concordancia material com outra
disposic;ao336 •
Por ultimo, cabe referir uma (iii) ideia de interpretac;ao
orientada pela Constituic;ao (distinta da interpretac;ao conforme
com a Constituic;ao, adiante abordada). Do que se trata aqui e de
considerar na interpretac;ao das disposic;oes do direito ordinario,
particularmente na concretizac;ao dos conceitos indeterminados e
clausulas gerais, os principios e valores constitucionais, no quadro
do chamado «efeito expansivo» do direito constitucional sobre
o conjunto da ordem juridica. A interpretac;ao orientada para a
Constituic;ao serve o prop6sito de possibilitar uma aplicac;ao do
direito coerente no plano da relac;ao entre o direito constitucional
e o direito ordinatio337 •
Atendendo agora ao entendimento do criterio sistematico
enquanto exigencia de superac;ao de antinomias normativas,
encontramos tambem um conjunto de maximas que o concretizam.
Antes de mais, (i) o criterio sistematico permite a coordenac;ao entre
previsoes legislativas a que parecem estar associadas consequencias
juridicas diferentes e ate incompativeis. E o que se passa com
a maxima «lex specialis derogat legi generalis» (a lei especial
derroga a lei geral). Diz-se que uma lei e especial quando todos OS
casos suscetiveis de serem subsumidos arespetiva previsao podem
tambem ser subsumidos a previsao da lei geral, embora o inverso
33s Cf. Baptista Machado, Introdw;ao ao Direito e ao Discurso Legitimador.
cit.,p.183.
336 Cf. K. Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., pp. 392-393.
331 Cf. Clemens Hopfner, Die :,ystemkonforme Auslegung, cit., pp. 179-180.
214
Introdu9iio ao Estudo do Direito
nao seja verdadeiro. Com efeito, nem todos os casos que podem
ser subsumidos aprevisao da lei geral 0 podem ser tambem ada lei
• 1338 . A ss1m
especia . todos os contratos de arrendamento sao contratos
de locac;ao, mas nestes incluem-se tambem os contratos de aluguer,
insuscetiveis de ser reconduzidos ao contrato de arrendamento 339 •
Depois, (ii) importa considerar as maximas «lex posterior
derogat priori» (a lei posterior revoga a lei anterior) e «lex superior
derogat legi inferiori» (a lei superior prevalece sobre a lei inferior).
Ao contrario do que sucede com a maxima discutida no paragrafo
anterior, que visa resolver um concurso material de disposic;oes
legislativas, estamos agora em face de maximas destinadas a resolver
um concurso temporal de disposic;oes legislativas340 • Assim, se a
mesma materia for regulada de modo diferente e incompativel em
momentos temporais diferentes, deve prevalecer a ultima palavra
do legislador, como de resto decorre do artigo 7. 0 do C6digo Civil.
Por outro lado, se for aprovada pelo Parlamento uma lei ordinaria
que contrarie (enquanto lex posterior) o disposto na Constituic;ao,
deve prevalecer esta ultima, como resulta dos artigos 204. 0 e 277. 0
e seguintes da Constituic;ao.
Finalmente, (iii) temos a interpretac;ao Conforme aConstituic;ao,
Segundo a qual, entre uma pluralidade de signi:ficados possiveis
de acordo com os diversos criterios de intepretac;ao considerados,
· devemos privilegiar aquele que se mostra mais consistente com o
disposto na Constituic;ao.
338
Cf. K. Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 319; Ernst A.
Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 108.
339
e
Disp5e o artigo 1022. 0 do C6digo Civil que «loca9ifo o contrato pelo
uma das partes se obrJga a proporcionar aoutra o gozo temporario de uma
>qpisa, mediante retribui9[io». Por seu tumo, o artigo 1023. 0 consigna que «a
.,1,otar;ao diz-se arrendamento quando versa sabre coisa im6vel, aluguer quando
' mcide sabre coisa m6vel».
34
°Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlelu·e, cit., p. 112. 215
 Jntrodzu;fio ao Estudo do Direito
0 elemento sistematico, tern assim a func;ao de facilitar a
compreensao de uma disposic;ao legislativa, ao evidenciar a
importancia das relac;oes entre essa disposic;ao e outras. A conexao
de significado da lei s6 pode muitas vezes ser apreendida se tivermos
em conta a teleologia da lei, podemdo afinnar-se que a conexao de
significado, ou elemento sistematico, conduz necessariamente ao
criterio teleol6gico341 •
2.4. Criterio historico
Como dissemos anteriormente, o sentido literal das palavras
da lei, bem como o seu contexto sistematico, podem deixar em
aberto diversas possibilidades de interpretac;ao. 0 criterio hist6rico
contribui para delimitar essas possibilidades. Trata-se aqui de saber
qual a intenc;ao reguladora do legislador e as decisoes valorativas
por ele encontradas para alcanc;ar esse desiderato, bem corno a
hist6ria da aplicac;ao de certa lei e o contributo dado pela hist6ria
ao sentido <las palavras usadas pelo legislador.
A este prop6sito, irnporta cornec;ar por distinguir, de um lado,
a intenc;ao reguladora, os fins e a sua hierarquia, bern como as
opc;oes fundarnentais do legislador e, por outro lado, as ideias nor-
rnativas concretas <las pessoas que tomararn parte em tal redac;ao.
Com efeito, as pessoas que tern ideias normativas concretas sobre
o significado e alcance precisos das disposic;oes e termos da lei,
isto e, os autores do respetivo texto ou os rnembros <las respetivas
comissoes de redac;ao, nao sao o legislador, os rnernbros do corpo
legislativo. Estes ultimas, corno se disse, apenas tomam posic;ao
sabre os fins, os valores e opc;oes fundamentais subjacentes a lei.
341 Assim, a:firma Karl Engisch que «a custo se pode separar a interpretar;fio
e
sistematica da teleol6gica. Enquanto interpretaflfo sistematica ela ja, em
larga medida e ao mesmo tempo, interpretariio teleol6gica» (c£ Introdw;iio ao
216 Pensamento Juridico, cit., p. 114).
Introdw;fio ao Estudo do Direito
Por essa razao, a intern;ao do legislador pode apenas designar tais
fi.ns e opc;oes fundamentais 342 •
Ao rnesmo tempo, nao deve ser desprezada a irnportancia
argumento hist6rico na interpretac;ao, uma vez que o rnesmo
logo a seguir ao argurnento literal, o rnais fidedigno
mstrumento de vinculac;ao do interprete ao legislador. Afinnarnos
anteriormente que o argurnento sistematico conduz necessariarnente
ao teleol6gico; podemos agora afinnar tambern que existe urna
:.conexao de sentido entre o argumento literal e o hist6rico, no
· sentido de que atraves de arnbos se exprirne de fonna rnais corn-
•· pleta a pr6pria ideia de vinculac;ao do interprete a lei, corno ja
.anteriormente se afirmou [cf. supra, ponto 2.1., alinea b)].
.· . 0 criterio hist6rico acha-se tarnbern referido no artigo 9. 0 , n. 0 1,
do C6digo Civil, quando ai se remete para as «circunstancias em
que a lei Joi elaborada». No arnbito do criterio hist6rico, e usual
.• aos seguintes aspetos, enquanto rnanifestac;oes da intenc;ao
reguladora do legislador:
(i) Os precedentes normativos, abrangendo precedentes
hist6ricos na legislac;ao da ordernjuridica em causa e regras
estrangeiras em vigor no rnomento da formac;ao da lei e
que tiveram influencia sabre ela, bem como a considerac;ao
da «situar;ifo juridica existente no momenta em que a lei Joi
editada, situar;iio essa que e de presumir 0 legislador teve
presente» 343 ;
Os trabalhos preparat6rios, incluindo os diferentes projetos
de lei, as atas <las comissoes de redac;ao <lesses projetos, as
exposic;oes de motivos juntas aos projetos e ainda, no que
diz respeito as ideias <las pessoas envolvidas no processo
legislativo, as atas <las sessoes parlamentares344 ;
342
Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., pp. 396-397.
343
Cf Karl Engisch, Introdurao ao Pensamento Jurfdico, cit., p. 117.
344
Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., pp. 398-399. 217
 Jntrodugiio ao Estudo do Direito
(iii) As causas politicas, econ6micas e ideol6gicas das
disposi96es legais, isto e, a occasio [egis, que designa OS
motivos que ocasionaram diretamente o ato legislativo,
muitas vezes expresso no seu pr6prio texto 345 •
Como anteriormente referi nao e s6 a intern;ao do legislador
que se procura desvendar atraves do elemento hist6rico. E tambem
abrangida por este ultimo a hist6ria da aplicac;ao de certa figura
ou regime juridico, pois tambem esta permite precisar o respetivo
sentido 346 •
2.5. Criterio teleologico
A palavra «teleologia» tern a sua raiz em «telos», isto e, fim,
objetivo ou prop6sito. Deste modo, o criterio teleol6gico pode
ser definido, positivamente, como aquele criterio da interpretac;ao
que atende a finalidade da lei, ao seu «espirito», a «ratio legis»;
negativamente, o criterio teleol6gico visa libertar o interprete duma
subordina9ao cega e formalista aletra da lei ea conceitos vazios347 •
Quando se fala em criterio teleol6gico, pode ter-se em vista um
criterio teleol6gico-subjetivo, que procura apurar qual o fim que
345
Cf. Giovanni Tarello, L 'lnterpretazione della Legge, cit., p. 23. Como nota
o autor, ob. e Zoe. cit., «ao canone da ocasiao concede-se peso na atribuit;iio de
significado apenas aos documentos cujo conteitdo normativo se dirige apenas
a uma relat;iio singular e a destinatarios individuais, como sao as sentenr;as.
os atos administrativos individuais concretos, habitualmente os contratos (com
exce9ao dos designados "normativos "), os testamentos; nao, pelo contrario,
as leis (com excet;iio das chamadas leis-medida). Aceita-se comummente, com
efeito, que atos normativos gerais e abstratos sflo inoportunamente entendidos
e interpretados em relat;iio a um caso singular da sua aplica9Cio, ainda que seja
o caso que lhe deu ocasiao, pois de tal modo seria frustado o seu escopo que
justamente o defornecer regras gerais».
346 Cf. Joao Baptista Machado, Introdu9ao ao Direito e ao Discurso
Legitimador, cit., p. 184.
218 347 Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 146.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
legislador hist6rico teve em vista ao adotar a lei, ou Ui."11 criterio
teleol6gico-objetivo, que procura apurar qual o fim da disposic;ao
legislativa «aqui e agora [hie et nunc}, segundo o atual horizonte
.•. de valores - sobretudo no contexto da atual situar;iio da lei» 348 •
\> Dito de outro modo, importa distinguir entre o fim tido em vista
· pelo legislador que criou a lei - aspeto que ja consideramos a
.prop6sito da analise do criterio hist6rico - e o fim que visado
c()m a sua aplicac;ao, ainda que ambos possam convergir. Isto nao
'.quer dizer, como ja vimos a prop6sito do criterio hist6rico, que a
tepresentac;ao dos fins do legislador seja irrelevante, mas apenas
·que nao esgotam a considerac;ao dos fins que o interprete deve ter
:.em considera9ao.
Os fins que o legislador intenta realizar por meio da lei sao em
.fuuitos casos, ainda que nao em todos, fins objetivos do direito, como
. . . apaz e a justa resolu9ao dos Iitigios, o equilibrio na composi9ao
. de con:flitos e a prote9ao de hens juridicos (cf. supra, Cap. I, 5).
Para alem disso, deve encarar-se toda a disposic;ao legislativa como
<aspirando a uma regulac;ao materialmente adequada de determinado
assunto. A partir daqui, Larenz distingue dois grupos de criterios
" de interpretac;ao teleol6gico-obj etivos: por um lado, acentua a ideia
· de que o legislador nao intervem de forma arbitraria na sociedade '
'"'",,','
tnas antes procura disciplinar as relac;5es sociais a partir da estru-
/tura do pr6prio sector da vida social que e regulado; por outro lado,
aponta os principios etico-juridicos, como o principio da boa-fe
ou o principio da prote9ao da confianc;a, que estao antepostos a
qualquer disciplina legal. Estes criterios sao teleol6gico-objetivos
porque nao dependem, e a sua relevancia para a interpretac;:ao
tainbem nao depende, de o legislador ter sequer consciencia da sua
;:importancia para a regula9ao por ele adotada349 •
e
348
Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 147.
349
Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., pp. 402-403. 219
 Introdu9do ao Estudo do Direito
O artigo 9. 0 do C6digo Civil estabelece a presun9ao de que o
«legislador consagrou as solur;oes mais acertadas». A ratio legis
exprime assim uma pretensao de corre9ao da solu9ao alcan9ada, que
permite escolher entre possibilidades divergentes de interpreta9ao
insuscetiveis de ser superadas com recurso aos restantes criterios
de interpreta9ao.
Para exemplificar, vejamos a razao de ser de algumas dispo-
si95es legais. 0 artigo 1163.0 do C6digo Civil, segundo o qual o
silencio do mandante por tempo srrperior aquele em que teria de
pronunciar-se sobre a execu9ao ou inexecu9ao do mandato, «vale
coma aprovar;ifo da conduta do mandatario, ainda que este haja
excedido os limites do mandato ou desrespeitado as instrur;oes do
mandante, salvo acordo em contrario». Qual a ratio legis do pre-
ceito? A disposi9ao em causa nao nos diz qual o seu fim, mas este
pode certamente identificar-se com o objetivo de proteger no maior
grau possivel o trafico juridico. Com efeito, facilitar ao mandante
a desautoriza9ao do mandatario poria certamente em causa a con-
fian9a de todos aqueles que com ele negociaram. 0 artigo 1714. 0
do C6digo Civil estabelece a regra da imutabilidade das conven-
95es antenupciais e do regime de bens resultante da lei. Por que
razoes nao podem os conjuges alterar de comum acordo tais con-
ven96es e regime? A lei nao o diz, mas objetivo consiste, muito
possivelmente, em evitar que um dos conjuges se prevale9a de um
eventual ascendente adquirido sobre o outro durante o casamento
para o for9ar a aceitar uma modifica9ao do regime de bens primi-
tivamente estipulado que seja mais favoravel aos seus interesses.
A mesma razao de ser esta subjacente ao artigo 1765.0 do C6di-
go Civil que estabelece a regra da livre revogabilidade das doa-
96es entre casados, sem possibilidade de renU.ncia a este direito,
em sentido contrario a regra geral da irrevogabilidade das doa96es,
salvo ingratidao do donatario (artigos 969. 0 e seguintes do C6digo
Civil). O artigo 2194. 0 do C6digo Civil estabelece a regra da nuli-
dade da disposi9ao testamentaria a favor de medico, enfermeiro OU
220 sacerdote. A razao de ser desta disposi9ao, pelo menos vista no seu
Introdu9do ao Estudo do Direito
sentido geral, e certamente a de garantir uma vontade seria, livre de
influencias. Um medico, enfermeiro ou sacerdote assistente de um
possivel moribundo tern em grande numero casos a possibilidade
de exercer uma forte influencia sobre ele.
Sem prejuizo das considera96es anteriores, nao pode deixar de
se reconhecer que o criterio teleol6gico e o mais problematico dos
quatro criterios tradicionais. E isto apesar (ou precisamente por
causa) de se afirmar que «o jurista moderno, a todos os metodos de
interpretar;ao ate agora mencionados [isto e, elementos, criterios
du argumentas de interpretar;ao], prefere em certa medida o
chamado metodo "teleol6gico "de interpretar;ao, 0 qua! procura 0
.fim, a "ratio ", o ''pensamento fundamental" do preceito legal e a
partir dele determina o seu "sentido ". Aqui, portanto, o "sentido "
e 0 fim visado pela lei» 350 •
0 carater problematico do criterio teleol6gico, a que ja
anteriormente aludimos, quando abordamos as teorias objetivistas
e subjetivistas da interpreta9ao (cf supra, ponto 1.4.), revela-
-se especialmente no seguinte aspeto: e facil compreender o que
significa o legislador perseguir determinados objetivos com a
ado9ao duma determinada norma; parece, todavia, incompreensivel
pretender que a pr6pria lei «tenha objetivos que nao sejam
objetivos da atuar;ao de alguem». Nessa medida, pode entender-se
que o apelo aos objetivos da lei represente por vezes apenas um
disfarce para a prossecu9ao dos objetivos do decisor juridico351 •
Por outro lado, o criterio teleol6gico e aquele que mais se aproxima
da compreensao da interpreta9ao como um complexo processo
anal6gico e argumentativo.
35
351
°Cf. Karl Engisch, Introdur;iio ao Pensamento Juridico, cit., p. 108.
Cf. Hans-Joachim Koch e HeimutRi.i.Bmann,JuristischeBegrundungslehre,
cit.,pp.169-170. 221
 Introdw;fio ao Estudo do Direito
2.6. conforme com a e este prop6sito, sao diversos os autores que entendem a interpreta9ao
orientada pela
A interpreta9ao do direito ordinario em conformidade com a
Constitui9ao ocorre sempre que, entre varias possibilidades de
interpreta9ao de um.a disposi9ao legislativa, exista pelo menos
uma que assegura a respetiva conformidade com o disposto na
Constitui9ao, e pelo menos uma outra que conduza a viola9ao
da Constitui9ao352 , sendo certo que saber se ha ou nao essas
<<possibilidades» depende da aplica9ao de todos os elementos nos
termos vistos.
A interpreta9ao conforme com a Constitui9ao, tal como
a interpreta9ao conforme com o Direito da Uniao353 , e um.a
subcategoria da interpreta9ao conforme com a hierarquia, isto
e, com a interpreta9ao levada a cabo sempre que, das diversas
possibilidades de interpreta9ao de um.a disposi9ao juridica, pelo
menos um.a delas viole um.a disposi9ao de hierarquia superior, ou
um dever estadual ou subestadual de ado9ao de uma certa con-
duta, e pelo menos um.a outra e consistente com tal disposi9ao ou
dever3 54 •
A primeira questao que se coloca e a de saber se estamos
aqui perante um criterio de interpreta9ao, como aqueles que
anteriormente foram analisados, ou uma realidade diversa. Trata-
-se, por outras palavras, de saber qual a rela9ao entre a interpreta9ao
conforme e os criterios classicos, ou canones da interpreta9ao. A
352 Cf. Clemens Hopfner, Die systemkonforme Auslegung, cit., pp. 171-172.
353 :E possivel distinguir tres tipos de interpretac;:ao conforme com o Direito
da Uniao: a interpretac;:ao conforme do direito derivado com o direito originario
(sobre estes conceitos, cf. supra, Cap. I, 6.2); a interpretac;:ao conforme do
intemo com o direito originario da Uniao; a interpretac;:ao conforme do dire1to
intemo com as diretivas (cf. Clemens Hopfner, Die systemkonforme Auslegung,
cit., pp. 217-220).
222 354 Cf. Clemens Hop:fner, Die systemkonforme Auslegung, cit., p. 152.
Introdw;fio ao Estudo do Direito
conforme como um criterio da interpreta9ao. Karl Larenz, por
exemplo, entende que a interpreta9ao conforme com a Constitui9ao
conduz a que «de entre as varias interpretar;oes possiveis segundos
os demais criterios obtem sempre preferencia aquela que melhor
concorde com as principios da Constituir;ao. "Coeformidade com
a Constituir;ao" e, portanto, um criteria de interpretar;ao» 355 •
Em sentido contrario, Friedrich Millier entende que e apenas a
partir do momento em que diversas possibilidades de interpreta9ao
foram fixadas com base nos criterios tradicionais de interpreta9ao
que entra em avao a interpreta9ao conforme. Deste modo, «a
interpretar;ao conforme com a Constituir;ao nao constitui um
verdadeiro criteria de interpretar;ao, mas uma regra de prioridade
que permite decidir entre diversos resultados alternativos
elaborados com o apoio dos meios habituais de interpretar;ifo»356 •
Neste senti do, pode bem dizer-se que a interpreta9ao conforme nao e
verdadeiramente interpreta9ao normativa357 , importando distinguir
entre interpreta9ifo orientada pelos principios constitucionais
e interpreta9ifo conforme com a Constitui9ao: s6 a primeira e
interpreta9ao e s6 em rela9ao a ela sao relevantes os criterios da
. interpreta9ao. Tais criterios sao indispensaveis para averiguar
o conteudo normativo de uma disposi9ao legislativa e, conse-
quentemente, tambem para averiguar se um.a disposi9ao admite
diferentes resultados interpretativos. Podemos assim dizer que os
criterios da interpreta9ao nao constituem limites a interpreta9ao
conforme com a Constitui9ao, mas antes pressupostos da mesma358 •
355
Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 411.
356
Cf. Friedrich Muller e Ralph Christensen, Juristische Methodik, cit., p.
132; neste mesmo sentido, cf. Clemens Hopfner, Die systemkonformeAuslegung,
cit., p. 161. ·
357
Cf. Karl-August Bettermann, cit. em cf. Clemens Hopfner, Die
systemkonforme Auslegung, cit., p. 180.
358
Cf. Clemens Hopfner, Die systemkonforme Auslegung, cit., p. 183. 223
 lntrodur;ao ao Estudo do Direito
Em sentido contrario ao que acaba de ser exposto, Larenz
sustenta que a «interpreta9ao Conforme a Constitui9ao, se
quer continuar a ser interpretar;ao, nao pode ultrapassar os
limites que resultam do sentido literal possivel e do contexto
significativo da lei» 359 • 0 interesse desta afirma9ao, que ja vimos
nao ser inteiramente correta (uma vez que os criterios gramatical
e sistematico nao sao limites, mas pressupostos da interpreta9ao
conforme, no sentido em que esta pressupoe que previamente
se tenham fixado vcirios sentidos interpretativos possiveis duma
disposi9ao ), consiste em leva-lo a sustentar tambem que o preceito
da conformidade com a Constitui9ao nao pode levar o interprete
a resultados contraries ao sentido literal ou ao escopo da lei,
apenas com o objetivo de preservar tanto a regula9ao legal quanto
a conformidade com a Constitui9ao o permita. Em tais casos,
devera concluir-se pela inconstitucionalidade da lei, em vez de se
levar a cabo uma interpreta9ao conforme com a Constitui9ao que
atentaria contra o sentido literal possivel das palavras da lei, ou o
escopo do legislador. A conclusao de Larenz e acertada, mas nao as
suas premissas: nas situa95es tidas em vista por Larenz, sera mais
correto dizer que nao se verificam os pressupostos que permitem
o recurso a interpreta9ao confonne com a Constitui9ao, em vez
de se dizer que esta interpreta9ao nao e admissivel se contrariar o
sentido possivel das palavras da lei ou o seu prop6sito.
De modo diferente, Castanheira Neves sustenta que, entre a
interpreta9ao conforme com a Constitui9ao comummente admitida
e a afirma9ao de inconstitucionalidade, «ha lugar para uma
interpreta9ao conforme a constitui9ao que recupere nas normas
legais a constitucionalidade falhada (por erro ou altera9fi.o
circunstancial), mas que ia na sua normativa intenr;ao»360 • Por
359
Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 411.
360 Cf. Castanheira Neves, Metodologia Juridica: Problemas Fundamentais,
224
cit., pp. 195-196.
lntrodur;ao ao Estudo do Direito
outras palavras, se e em geral admissivel 0 desenvolvimento do
direito para alem da lei, tal nao podera deixar de relevar no plano
da interpreta9ao conforme com a Constitui9ao.
A interpreta9ao conforme com a Constitui9ao intervem
apenas ap6s a detennina9ao de diversos resultados interpretativos
possiveis, como «regra de prioridade» ou de <<preferencia» que
impoe selecionar, de entre esses resultados, aquele que assegure
maior grau de conformidade com a Constitui9ao, no sentido que
vimos ser defendido por Friedrich Muller. Sendo assim, poderia
pensar-se que nada impede que um dos resultados em causa se
situe para alem da interpreta9ao em sentido estrito e ja no plano do
desenvolvimento do direito, desde que este seja admissivel a luz
da Constitui9ao. Eprecisamente aqui que se colocam os problemas
mais complexos. A interpreta9ao conforme com a Constitui9ao nao
pode consistir num pretexto para o interprete, designadamente o
juiz constitucional, corrigir a disposi9ao legislativa com o prop6sito
de resgatar a sua conformidade constitucional.
A esteprop6sito, Friedrich Muller afinnaque ojuiz constitucional
s.e coloca irregularmente no lugar do legislador sempre que, com
o objetivo de salvar a confonnidade da disposi9ao legislativa
com o disposto na Constitui9ao: (i) interprete a norma legislativa
sujeita ao seu controlo contrariamente ao alcance do enunciado
corretamente obtido do ponto de vista metodol6gico; (ii) interprete
anorma legislativa sujeita ao seu controlo atraves da disposi9ao
constitucional, que, deste modo, se transforma de norma de controlo
' em norma de defini9ao do conteudo da norma inferior; (iii) entre
varias interpreta95es possiveis e metodologicamente aceitaveis
· da norma legislativa, emita um juizo de inconstitucionalidade
na ·base da unica interpreta9ao contraria a Constitui9ao, deste
modo amputando, de forma igualmente inadmissivel, a fun9ao
legislativa361 •
361
Cf Friedrich Miiller e Ralph Christensen, Juristische Methodik, cit., p. 133. 225
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
Para alem destes casos, em que a interpretac;ao conforme
com a Constituic;ao e limitada em func;ao da relac;ao entre o juiz
constitucional e o legislador, impoe-se considerar ainda outros
casos, em que essa limitac;ao decorre da relac;ao da jurisdic;ao
constitucional com as demais jurisdic;oes. Como o nosso Tribunal
Constitucional repetidamente vem acentuando, nao lhe cabe
averiguar qual ea interpretac;ao mais correta do direito ordinario,
mas apenas saber se a interpretac;ao fixada pelos diferentes
tribunais se conforma, ou nao, com o disposto na Constituic;ifo.
Por outro lado, uma vez que o Tribunal Constitucional e apenas
competente para conhecer de questoes de constitucionalidade
normativa - isto e, de questoes que incidem sobre a confonnidade
de uma norma com o disposto na Constituic;ao -, e ja nao de
concretas decisoes de aplicac;ao de tais normas, a sua competencia
nao abrange o conhecimento de todas aquelas questoes em que se
mostra impossfvel dissociar a norma e a sua aplicac;ao concreta.
Este sera tipicamente o caso quando estejam em causa disposic;oes
contendo clausulas gerais e conceitos indeterminados. A nao
ser assim, seria possivel recear que o Tribunal Constitucional
deixasse «de ser apenas um Tribunal de normas para passar a se1;
a
tambem, um Tribunal de decisoes, e isto margem do seu estatuto
constitucional; par outro !ado, entendia-se que, com tal deriva,
se poderia par em causa a pr6pria especificidade da jurisdii;iio
constitucional, transformando-a (ou, melhor dito: desfigurando-a)
em instancia revisora das decisoes dos tribunais comuns quanta a
interpretai;ao do direito infraconstitucional» 362 •
Deste modo, no que toca a disposic;oes legislativas carecidas de
concretizac;ao judicial nao existe controlo normativo da respetiva
constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional e, por maioria de
razao, nao existe tambem possibilidade de interpretac;ao Conforme
362
Cf. a declara9ao de voto da Conselheira Maria Lucia Amaral no Ac6rdao
226 n. 0 852/2014.
lntrodu9ao ao Estudo do Direito
a Constituic;ao exercida pelo mesmo tribunal. Ja nada impede,
tqdavia, que os tribunais de instancia procedam a uma interpretac;ao
tais disposic;oes orientada pelo disposto na Constituic;ao, no
.contexto do criterio sistematico da interpretac;ao, ou apliquem
¢Jes pr6prios (em vez do Tribunal Constitucional) a maxima da
interpretac;ao confonne com a Constituic;ao.
Ao mesmo tempo, se importa salvaguardar a delimitac;ao entre
a jurisdic;ao constitucional e a atividade dos demais tribunais,
'h11.porta tambem assegurar que os tribunais comuns nao criem
JJ.ormas em materias constitucionalmente reservadas ao legislador,
como sucede com o direito penal e o direito fiscal (artigos 29. 0
e 103. 0 da Constituic;ao). Por essa razao, a partir do Ac6rdao n. 0
183/2008, o Tribunal Constitucional passou a admitir conhecer
das questoes relacionadas com a interpretac;ao judicial das normas
> penais ou fiscais, mas apenas em certos casos. Assim, o Tribunal
; excluiu da sua jurisdic;ao a resposta a pergunta de saber se um
' <determinado facto concreto com todo o seu circunstancialismo se
p.ode incluir no ambito da norma, mas ja nao a resposta a questao
«de saber se - em abstrato - sera passive! incluir o conteudo
normativo constante de uma norma ( . .) no conteudo normativo
:;.({onstante de outra norma». No caso, tratava-se de saber se o
>conceito de declarac;ao de contumacia, constante do artigo 336. 0
. do C6digo Penal, poderia seria, ou nao, pas sfvel de ser assimilado
·)pelos conceitos utilizados pelo texto do artigo 119. 0 do C6digo de
''Processo Penal na versao originaria de 1982 e, em especial, se tal
conceito se poderia con:figurar como um «caso de suspensao da
prescrii;ao especialmente previsto na lei» ou como uma hip6tese
de <ifalta de autorizai;ao legal para continuar o procedimento».
N'aturalmente, toma-se aqui difusa a fronteira entre o controlo de
·nonnas e controlo de decisoes judiciais e da atividade interpretativa
· ·que desenvolvem.
Cabe ainda apurar qual o fundamento da interpretac;ao conforme
com a Constituic;ao. Se nao estamos perante um criterio de interpre-
tac;ao, mas uma regra de prioridade ou preferencia entre diferentes 227
 !ntrodur;ifo ao Estudo do Direito lntrodur;ii.o ao Estudo do Direito

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U.l.LctUV.:> .l.l..LL\..11.}'.LVL L-J. vt.::>, qual.L 0 ·Fnnrl-:nm""ll1"'
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pretac;:ao conforme assenta no <lever que sobre os tribunais impende sistematico, uma vez que todos eles se reconduzem, com maiores
de nao aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituic;:ao ou menores variac;:oes, ao criteria sistematico da interpretac;:ao que
(artigo 204. 0 da Constituic;:ao), bem como, em geral, no principio anteriormente foi abordado. De igual modo, nao farei referencia
da constitucionalidade previsto no artigo 3. 0 da Constituic;:ao. Para ao argumento psicol6gico, ou da vontade do legislador concreto,
alem disso, esse mesmo dever encontra, negativamente, por assim e ao argumento hist6rico, ou presunc;:ao de continuidade do
dizer, o seu fundamento na limitac;:ao do desenvolvimento judicial sistema juridico (tambem designada como hip6tese do legislador
do direito e no principio da separac;:ao de poderes. Com efeito, e conservador), uma vez que estao aqui em causa argumentos que de
como ja dissemos anteriormente, o principio da interpretac;:ao algum modo se relacionam com o cirterio hist6rico da interpretac;:ao.
conforme com a Constituic;:ao nao pode servir de fundamento a um Finalmente, nao incluirei tambem na discussao subsequente o
desenvolvimento judicial do direito contrario a lei3 63 , como sucede argumento teleol6gico, segundo o qual a um enunciado normative
com a interpretac;:ao corretiva. deve atribuir-se o significado que corresponde ao fim pr6prio da lei
que nesse enunciado se exprime. A razao, uma vez mais, prende-se
2. 7. Outros criterios de com a atinencia deste argumento ao criterio teleol6gico que acima
mencionei.
Afirmei acima que os quatro criterios classicos da interpretac;:ao Considerarei, pois, apenas os seguintes argumentos: a) argumen-
juridica podiam ser configurados como argumentos, nao excluindo tos a contrario e a silentio; b) argumento a simili ad simile; c)
outros argumentos de interpretac;ao. Sera agora apresentada uma argumento a fortiori; d) argumento apag6gico, ou redu9ao ao
lista mais completa de argumentos de interpretac;:ao, baseada absurdo; e) argu..111ento econ6mico; f) argumento de autoridade; g)
essencialmente na ana.Iise efetuada a este prop6sito por Giovanni argumento naturalistico; h) argumento equitativo; i) argumento a
Tarello (1934-1987). Este autor identificou a estrutura e os usos partir dos principios gerais. A estes sera ainda acrescentado o j)
de quinze tipos de argumentos de interpretac;:ao 364 • Entre esses argumento da valoriza9ao dos meios pelos fins.
argumentos, nao farei aqui referencia aos argumentos da com-
a) Os argumentos a contrario e a silentio. 0 argumento a
contrario consiste em sustentar que se uma norma atribui uma
Cf. Clemens Hopfner, Die systemkonforme Auslegung, cit., p. 196.
363
qualquer qualificac;:ao normativa (como atribuir um poder, uma
Cf. Giovanni Tarella, L 'Jnterpretazione delta Legge, cit., pp. 345-346;
364 -0briga9ao ou um estatuto) a um individuo ou a uma categoria de
Fabrizio Macagno, Douglas Walton e Giovanni Sartor, "Argumentation Schemes individuos, ou ainda preve um qualquer regime juridico em relac;:ao
for Statutory Interpretation", pp. 65-66, afirmam que a analise de Tarella
a. determinados objetos, deve excluir-se, na ausencia de deter-
identifica treze tipos de argumentos, excluindo assim o argumento equitativo e o
argumento a partir dos principios gerais da lista elaborada por este autor. 0 inte- minac;:ao expressa nesse sentido, a vigencia de uma outra norma que
resse da lista de Tarello e o de ser composta apenas por argumentos respeitantes atribua a mesma qualificac;:ao normativa a um individuo, grupo de
ainterpreta9ao juridica; para uma lista de outros argumentos juridicos sem esse individuos ou a' objetos distintos. Nesta formulac;:ao, o argumento
prop6sito especifico, cf. Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdur;ao ao Estudo do
apresenta-se como uma regra que exclui normas ulteriores, atraves
Direito: Tecnica, Decisao, Dominar;ao, 6.a ed., EditoraAtlas, Sao Paulo, 2011,
228 pp. 310 e SS. de implicac;:ao ou analogia, aquelas que se apresentam como 229
 IntrodUt;ifo ao Estudo do Direito
vigentes num determinado sistema juridico365 • Mas o argumento
tambem e invocado no ambito da interpretac;ao duma determinada
lei: deve evitar-se estender os termos dum enunciado normativo
que atribuem uma qualificac;ao normativa a um individuo, classe
de individuos, ou objetos de modo a abranger outros individuos,
classes de individuos, ou objetos, nao estrita e literalmente
incluidos em tais termos 366 •
Outro modo de exprimir o mesmo argumento consiste em
reconduzi-lo ao seguinte esquema:
<<Premissa: se uma situar;ao de facto preenche os pressupostos
leoais V,I V., ... Vm, seguem-se-lhe as consequencias juridicas
b'
RI' R 2, ... R 11•
Conclusao: se uma situar;ao de facto nao preenche os
pressupostos legais VJ' V2, ••• V,"' nao se !he seguem as
consequencias juridicas R 1, R 2, .•• R,,» 367 •
A ideia subjacente ao argumento esta presente no brocardo
latino «ubi lex vo[uit, dixit; ubi noluit, tacuif>>, isto e, «O que a lei
quer, diz; 0 que a lei nao quer, nao diZ».
Um exemplo tipico do argumento a contrario consiste em
sustentar que se o artigo 82. 0 do C6digo Civil permite que a pessoa
singular tenha o seu domicilio em qualquer dos lugares em que resida
altemadamente, conclui-se que as pessoas coletivas nao podem ter a
sua sede em diferentes lugares, uma vez que em relac;ao a elas nao
365 Quando nos referimos aos argumentos a contrario ou a simili como
argumentos sobre a prodw;:ao juridica temos sempre em mente a produc;:ao duma
norma do caso concreto, nao a produc;:ao normativa que vale em geral para todos
os casos semelhantes, inerente as fontes de direito, que estudamos no capitulo
anterior.
366 Cf. Giovanni Tarello, L 'Interpretazione della Legge, cit., p. 346; Fabrizio
Macagno, Douglas Walton e Giovanni Sartor, ''Argumentation Schemes for
Statutory Interpretation", p. 66.
367 Cf. Ulrich Klug, Juristische Logik, 4.a ed., Springer-Verlag, Berlim e
230 Heidelberga, 1982, p. 137.
Introdu9fio ao Estudo do Direito
se verificam os pressupostos do artigo 82. 0368 • Um outro exemplo:
se o legislador constituinte usa a expressao «cidadao portugues»
deve entender-se que pretendeu referir-se ao cidadao em sentido
pr6prio e nao aos homens em geral, incluindo estrangeiros e
apatridas. Assim, quando o artigo 33. 0 da Constituic;ao estabelece
que «nao e admitida a expulsao de cidadaos portugueses do
territ6rio nacional», utilizar o argumento a contrario equivale
a sustentar que a disposic;ao atribui o direito de nao ser expulso
aos cidadaos portugueses e nada dispoe sobre os estrangeiros,
pelo que a estes nao e atribuido o direito em causa. Finalmente,
1:1.Ill terceiro exemplo pode ser encontrado no artigo 7. 0 , n. 0 1, do
C6digo Civil, onde se estabelece que «a lei so deixa de vigorar se
for revogada par outra lei». Daqui retirar-se-ia a contrario sensu a
negac;ao do costume contra legem, isto e, do costume com eficacia
revogat6ria da lei369 •
0 argumento a contrario e comummente utilizado para propor
interpreta96es segundo a letra da lei, afirmando-se tambem muitas
vezes que as disposic;oes excecionais permitem este argumento,
ao serem articuladas com expressoes como «apenas», «exceto»,
«so» ou «a menos que». 0 argumento a contrario basico nao e
senao uma inferencia do uso destas palavras. Neste sentido, pode
dizer-se que o argumento «a excer;ao prova a regra» e uma versao
vulgarizada do a contrario.
Com efeito, em relac;ao as disposi9oes excecionais, que
se opoem a um regime regra, pode dizer-se que as respetivas
consequencias juridicas se aplicam apenas e s6 as situac;oes
reguladas, estando a contrario sensu excluidas quaisquer outras
situac;oes, para as quais vale o regime geral (sobre as disposi96es
excecionais, cf. infra, 2.9.). Todavia, como se viu pelos exemplos
368
Cf. Ulrich Klug, Juristische Logik, cit., p. 138.
369
Cf. Antonio A. Vieira Cura, "O Costume como Fonte de Direito em
Portugal", cit., p. 259. · 231
 Jntrodiu;ao ao Estudo do Direito
retirados dos artigos 7. 0 e 82. 0 do C6digo Civil, embora as dis-
posic;oes excepionais apelem ao argumento a contrario, este nao
pode ser considerado um efeito da excecionalidade370 , mas antes
da atinencia duma determinada disciplina juridica em relac;ao
a certos pressupostos de facto 371 • Pelo contrario, se entre os
pressupostos e as consequencias a relac;ao nao for reciproca, isto
e, se os pressupostos implicarem as consequencias, mas estas nao
se seguirem necessariamente aos pressupostos, o argumento ja nao
sera admissivel. Assim, por exemplo, se e certo que a Constituic;ao
introduz limitac;oes a atividade privada nao se pode concluir a
contrario pela inadmissibilidade de outras limitac;5es372 •
Atraves do argumento a contrario sustenta-se que a lei, ao
regular uma determinada situac;ao de facto, regula tambem indi-
retamente, de forma negativa, os casos nao incluidos em tal
situac;ao. Se recorrennos ao argumento a contrario em relac;ao
a uma disposic;ao excecional podemos indiretamente encontrar
o regime geral, uma vez que este sera de sinal contrario. Assim,
se a disposic;ao excecional associa uma proibic;ao aos elementos
da respetiva previsao, as situac;oes de facto nao incluidas em tal
previsao estara em geral associada uma permissao. Mas mesmo
que nao seja esse o caso, e se recorra ao argumento a contrario
em conexao com aqueles casos em que a regra juridica nao seja
uma disposic;ao excecional, o argumento a contrario permite pelo
menos excluir uma situac;ao de facto do ambito de aplicac;ao da
regra, inibindo o funcionamento da analogia.
Quando a regra juridica nao tenha carater exclusivo - e ter
carater exclusivo implica aqui que uma determinada consequencia
juridica apenas deva ocorrer quando a verificac;ao dos respetivos
37 °Cf. Ulrich Klug, Juristische Logik, cit., p. 143.
371 Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lucken im Gesetz, cit..
p. 48.
312 Cf. Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdw;iio ao Estudo do Direito: Tecnica.
232 Decisiio, Dominar;iio, cit., p. 314.
lntrodu9flo ao Estudo do Direito
pressupostos de facto seja encarada coma necessaria e nao apenas
suficiente -, nao sera possivel recorrer ao argumento a contrario,
mas apenas concluir, nos termos que adiante veremos, que existe
uma lacuna, ou que estamos perante materia juridicamente
irrelevante.
Alguns autores distinguem entre o argumento a contrario e o
argumento a silentio legis completae, segundo o qual em face de
determinada norma nao existe qualquer incompletude da ordem
juridica, ainda que seja desejavel a alterac;ao da lei, existindo
antes uma falha de politica legislativa que deve ser colmatada pelo
legislador, e nao pelo juiz373 •
0 argumento a silentio reveste a seguinte estrutura: uma
disposic;ao legislativa nao contem qualquer referenda a uma
determinada situac;ao; o legislador teve a intenc;ao de regular a
classe de situac;oes em que se insere a situac;ao nao regulada; esta
situac;ao e de tal modo que nao seria ignorada pelo legislador, caso
a pretendesse abranger.
Um exemplo retirado do direito constitucional norte-
.::.americano da-nos uma boa aproxima9ao ao argu.-rnento a silentio
dificuldades que o mesmo expoe. Existe entre os constitu-
.· c:cionalistas americanos uma discussao sobre a constitucionalidade
. .·.da Regra XXI(S)(c) adotada pela Camara dos Representantes em
Janeiro de 1995, e de acordo com a qual nenhum projeto de lei
.· visando aumentar os impostos federais sobre o rendimento seni
eonsiderado aprovado pela Camara («shall be considered as
passed») sem uma votac;ao favonivel de tres quintos dos membros
da Camara presentes na votac;ao. Urna das questoes de cons-
titucionalidade suscitadas por esta disposic;ao, que introduziu
pela prirneira vez a exigencia de rnaioria qualificada mencionada,
prende-se com a sua conformidade com o disposto no Artigo I,
373
Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lucken im Gesetz, cit.,
pp. 51-52. 233
 Introdur;ifo ao Estudo do Direito
Secc;ao 7, da Constituic;ao Federal, segundo a qual «todo o projeto
de lei aprovado pela Camara dos Representantes e pelo Senado
devera, antes de se tornar lei, ser enviado ao Presidente do
Estados Unidos» («Every Bill which shall have passed the House
of Representatives and the Senate, shall, before it become a Law,
be presented to the President of the United States»), o qual dispoe
de dez dias para vetar o projeto.
Segundo uma possivel linha argumentativa, a Constituic;ao
contem diversas disposic;oes que especificamente exigem maiorias
qualificadas, como a exigencia da maioria de dois terc;os para superar
o veto do Presidente. Todavia, a Constituic;ao nao exige qualquer
maioria qualificada para a aprovac;ao inicial de projetos de leis por
qualquer das camaras, previamente aapresentac;ao de tais proj etos ao
Presidente. Seria possivel retirar deste silencio diversas inferencias
plausiveis sobre a intenc;ao dos constituintes. Simplesmente, como
nota Jed Rubenfeld, a dificuldade de tais inferencias consiste em as
mesrnas apontarem em sentidos contrarios.
Assirn, contra aregra do regimento da Camara dos Representantes
que exige uma maioria de tres quintos dos votos de projetos de leis
pode argumentar-se que os constituintes norte-americanos sabiam
bem consagrar uma maioria qualificada quando o pretendiam, pelo
que a ausencia de tal exigencia em relac;ao a aprovac;ao inicial da
legislac;ao significa que tinham apenas em vista a regra da rnaioria
simples. Neste caso, estar-se-ia a seguir o argumento a contrario. Em
sentido contrario, todavia, pode argumentar-se que os constituintes
sabiam hem exigir um nillnero especifico de votos quando era
essa a sua intenc;ao. A nao previsao de uma maioria especifica em
relac;ao a aprovac;ao inicial de legislac;ao significa apenas que a
Constituic;ao permite que a Camara dos Representantes e o Senado
aprovem as leis por simples maioria, mas nao exige que o fac;am,
podendo ser ulteriormente introduzidas maiorias qualificadas
pelos regimentos das camaras 374 • Este raciocinio sustenta-se sobre
374Cf. Jed Rubenfeld, "Rights of Passage: Majority Rule in Congress", in
234 Duke Law Journal, Vol. 46, 1996, pp. 76-77.
Introdur;iio ao Estudo do Direito
o argumento a silentio, que inibe, por assim dizer, o recurso ao a
contrario.
b) 0 argu.mento a simili ad simile, ou. argu.mento analogico.
Como sublinha Giovanni Tarello, o argumento a simili e em
certo sentido o oposto, no procedimento intelectual e no modo
de funcionamento, do argumento a contrario. Ainda de acordo
com o mesmo autor, quando se recorre ao argumento anal6gico
deve entender-se a expressao em sentido estrito, tradicionalmente
presente na locuc;ao latina «analogia legis», e distinto do sentido
subjacente a «analogia iuris» (adiante regressaremos a ambas
as express5es), a qual se reporta a um argumento distinto do
argumento anal6gico em sentido estrito375 •
0 argumento a simili pode ser entendido no ambito do
desenvolvimento do direito ou no da interpretac;ao. No primeiro
caso, o argumento consiste em sustentar que, em face duma norma
que atribui uma qualquer qualificac;ao juridica a um determinado
objeto, deve concluir-se pela vigencia de uma outra norma que,
para um caso concreto, atribui a mesma qualificac;ao juridica a
outro objeto, que tenha com o primeiro uma semelhanc;a relevante
para efeitos de os submeter a mesma disciplina juridica. No
segundo caso, o argumento consiste em sustentar que em face de
um enunciado normativo em que um dos seus termos atribui uma
qualificac;ao normativa a um determinado objeto, deve estender-
-se o significado de tal termo de modo a compreender outros
objetos, que, embora nao abrangidos pelo «nucleo» do termo em
causa, possam ainda ser reconduzidos a respetiva <<periferia»,
em virtude de partilharem com o objeto abrangido pelo «nucleo»
uma semelhanc;a relevante tendo em vista a sua sujeic;ao a mesma
disciplina juridica.
375
Cf. Giovanni Tarello, L 'Inte1pretazione della Legge, cit., p. 351. 235
 Introdur,:ifo ao Estudo do Direito
Dito de outro modo, podemos afirmar que, no primeiro caso,
0 objeto a considerar e ja um «candidato negativo» a aplica9ao
do termo legal em causa, considerando o seu sentido literal
possivel; no segundo caso, o objeto a considerar e ainda apenas
um «candidato neutral» a essa mesma aplica9ao, considerando
igualmente o sentido literal possivel do termo legal.
Na sua vertente de argumento sabre a produ9ao juridica, o
argumento a simili serve para preencher lacunas da lei atraves
do recurso a analogia legis. Na vertente de argumento inter-
pretativo, serve para efetuar uma interpreta9ao extensiva, isto e,
uma interpreta9ao que procede atraves da extensao da letra da lei.
0 argumento a simili, ou anal6gico, exclui o recurse ao
argumento a contrario em ambas as dimensoes, isto e a dimensao
da produ9ao normativa e da interpreta9ao376 • Podemos dizer que o
argumento anal6gico se baseia na existencia duma semelhan9a entre
duas situac;oes, tal como o argumento a contrario se baseia numa
diversidade entre duas situa95es. Assim, enquanto o argumento a
contrario e uma forma de argumentar a partir da diversidade dos
pressupostos para a diversidade das consequencias juridicas, a
analogia e uma forma de argumentar a partir da semelhan9a de
pressupostos para a semelhan9a das consequencias juridicas 377 •
A di:ficuldade do argumento por analogia foi bem exposta
por Karl Engisch nos seguintes termos: diz-se usualmente que
«a conclusiio par analogia e uma conclusiio "do particular
para o particular", ao passo que a conclusiio par dedu9ao vai
do geral para o particular e a conclusao indutiva do particular
para o geral». Ora, se a conclusao dedutiva «e rigorosamente
demonstravel no piano l6gico», e a conclusao indutiva se apresenta
como logicamente invcilida, a conclusao por analogia «e altamente
376
Cf. Giovanni Tarello, L 'Interpretazione della Legge, cit., p. 351.
236 377
Cf. Karl Engisch, Introdu9i10 ao Pensamento Juridico, cit., p. 236.
Introdur,:fio ao Estudo do Direito
questionavel do ponto de vista l6gico» 378 • Com efeito, com que
base se pode concluir que aquilo que vale para um particular vale
tambem para outro particular?
Nao cabe aqui entrar na ancilise da estrutura 16gica do argumento
por analogia, embora nao possa deixar de se notar que nao falta
quern negue ter a analogia o carater duma conclusao suscetivel
de ser inferida racionalmente a partir de determinadas premissas.
Existe, com efeito, quern sustente que a analogia nao consubstancia
... um verdadeiro raciocinio, mas antes consiste num exemplo da
'\fafacia do quaternio terminorum, isto e, 0 vicio de raciocinio que
ocorre quando um silogismo tern quatro ou mais termos, em vez
dos tres termos que devem compo-lo nos casos centrais. Isso,
em qualquer caso, nao poe em causa o valor da analogia como
principio heuristico, isto e, como metodo que permite a resolu9ao
de problemas juridicos379 •
Mesmo superando as di:ficuldades de articula9ao 16gica do
argumento por analogia, a verdade e que nao se mostra possivel
com base apenas na 16gica inferir uma conclusao do argumento por
analogia sem que se de:fina o circulo da semelhan9a relevante entre
·· duas situa95es. Quanta mais amplo for esse circulo, maior sera o
all).bito de aplica9ao do argumento por analogia. Pode a:firmar-se
378
Cf. Karl Engisch, Introdu9i10 ao Pensamento Juridico, cit., p. 234; no
mesmo sentido, cf. Norberto Bobbio, "Analogia", in Saggi sulla Scienza
Giuridica, G. Giappichelli Editore, Turim, 2011 (1957), p. 49; Eduardo Garcia
Maynez, Introduccion al Estudio def Derecho, 49.a ed., reimpressao, Editorial
Porrua, Mexico D. F., 1998, p. 367.
379
Sobre este entendimento, cf. Ulrich Klug, Juristische Logik, cit., p. 121,
que analisa com profundidade as vfuias teorias sobre a estrutura 16gica do
argumento por analogia (cf. ob. cit., pp. 115 e ss.). Klug da ainda um exemplo
das consequencias advenientes de nao se tomar explicita a autonomiza9ao do
quarto tenno atraves do seguinte silogismo: Herodes era uma raposa (no sentido
de ser matreiro); todas as raposas tern quatro patas; logo, Herodes tinha qua-
tro patas. 0 quaternio terminorum resulta de os conceitos de raposa usados na
premissa maior e na menor serem diferentes. 237
 Jntrodu9ifo ao Estudo do Direito
que «os criterios de admissibilidade duma conclusifo par analogia
nlio slio, consequentemente, l6gicos, mas teleol6gicos, pelo menos
enquanto o cfrculo da semelhanr;a em questlio nlio estiver definido.
A partir do momenta em que aquele cfrculo esteja definido, entlio
a analogia assume uma forma exacta e a questao de saber se
permitida uma concluslio par analogia pode ser decidida de
forma precisa» 380 • Dito de outro modo: uma coisa e explicar «o
mecanismo l6gico do raciocfnio par analogia»; coisa distinta e
compreender que esse mecanismo apenas funciona se existir «um
previo jufzo de valor sabre duas situar;oes de facto, a prevista e
a nlio prevista»381 • Mas se e assim, parecem de facto votadas ao
insucesso as tentativas de construir as inferencias anal6gicas como
inferencias 16gicas382 •
No piano de analise muito perfunct6rio em que nos situamos,
importa ainda referir tres aspetos. 0 primeiro consiste no
reconhecimento de que a fon;a persuasiva do argumento anal6gico
depende da propensao do audit6rio a aceitar a relevancia da
semelhanc;a entre os sujeitos, e as situac;5es em que se encontram,
abrangidos e nao abrangidos por uma disposic;ao legislativa, para o
efeito de os submeter a uma disciplina igual.
0 segundo aspeto a referir reporta-se a distinc;ao entre analogia
e interpretac;ao extensiva. Esta distinc;ao tern o seu fundamento na
exigencia de que a descric;ao do caso a considerar, nao abrangido
literalmente na disposic;ao interpretada tendo em vista a sua
aplicac;ao a tal caso, tenha ainda um minimo de correspondencia
verbal com os termos e express5es usados em tal disposic;ao, ainda
que imperfeitamente expressa, segundo a formulac;ao do artigo
9. 0 , n. 0 2, do nosso C6digo Civil. Se essa exigencia for respeitada,
38 °Cf. Ulrich Klug, Juristische Logik, cit., p. 136.
381 Cf. Eduardo Garcia Maynez, Jntroduccion al Estudio del Derecho, cit.,
pp. 369-370.
382 Cf. Arthur Kaufmann, "Analogy and 'The Nature of Things' - A
238 Contribution to the Theory of Types", cit., p. 383.
Introdu9iJ.o ao Estudo do Direito
poderemos ainda falar de interpretac;ao extensiva; se nao for,
teremos ja de falar de analogia, no caso analogia legis. Bobbio
considera corretamente a este prop6sito que em ambos os casos
se verifica o raciocinio por analogia; aquilo que muda e o iimbito
em que tal raciocinio opera, «Conforme se mova no interior duma
e norma ou atue no exterior, tendo em vista a produr;lio de novas
a
normas na base de um princfpio comum norma ja adotada e
a norma a adotar»383 • A distinc;ao e relevante porque existem
casos em que e proibido recorrer a analogia, mas nao a interpre-
tac;ao extensiva, como adiante veremos. Ora, a proibic;ao em causa
apenas opera em relac;ao a analogia na sua dirnensao de produc;ao
normativa, ou desenvolvimento do direito para alem da lei.
0 terceiro e ultimo aspeto prende-se com a relac;ao entre a
analogia e o precedente, conceito que analisamos anteriormente
[cf. supra Cap. II, ponto 5 .2 .5., alinea g)]. Uma vez que muitas das
analogias usadas pelos tribunais sao analogias com casos anteriores,
existe uma tendencia para encarar o conceito de precedente como
uma forma do argumento por analogia. Deve resistir-se a esta
tentac;ao, pelo menos no caso do precedente vinculativo, sendo
certo que nos casos em que nao existe precedente vinculativo a
respetiva forc;a assenta no argumento de autoridade. Como nota
Frederick Schauer existe uma diferenc;a fundamental entre os dois
conceitos, sem prejuizo da sua afinidade: aqueles que recorrem a
analogia selecionam o caso analogo com o objetivo de persuadir
o seu audit6rio; pelo contrario, o precedente vinculativo bloqueia
uma decisao altemativa do caso, mesmo que esta pudesse basear-
-se numa analogia384 • Ao mesmo tempo, e possivel afirmar que urn
argumento por analogia pode transformar-se num argumento com
base num precedente sempre que as semelharn;as entre a questao
decidida e a questao a decidir se encontrem ja suficientemente
estabelecidas385 •
383
Cf. Norberto Bobbio, cit., pp. 56-57.
384
Cf. Frederick Schauer, Thinldng Like a Lawyer, cit., p. 88.
385
Cf. Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer, cit., pp. 95-96. 239
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
c) 0 argumento a fortiori. Tal como sucede com o argumento
a simili, o argumento a fortiori encontra expressao no brocardo
«lex minus dixit quam voluit», isto e, «a lei disse menos do que
pretendia». E isto acontece porque em ambos os casos estamos
perante argumentos que fundam a proposta duma extensao
dum enunciado normativo a casos neles nao expressamente
contemplados. Segundo Giovanni Tarello, enquanto o argumen-
to a simili se baseia numa semelhan9a ou analogia de situa9oes,
o argumento a fortiori funda-se apenas na razao da norma: basta
que uma determina conduta, ou situa9ao, mere9a, por maioria de
razao, a qualifica9ao normativa reservada a uma outra conduta, ou
situa9ao386 • Contra este entendimento pode dizer-se que a analogia
tambem se funda na razao de ser da norma, apenas com a diferen9a
de tratar-se aide identidade de razao e ja nao de maioria de razao.
0 argumento a fortiori consiste em sustentar que um termo
duma disposi9ao legislativa, que aparentemente se reporta apenas a
um determinado objeto, deve tambem valer para outros objetos. Tal
opera9ao funda-se em existirem mais razoes para fazer abranger
estes diferentes objetos pela disposi9ao legislativa em causa do que
aquelas que fundamentam a sua aparente referenda inicial a outros
objetos. 0 argumento a fortiori pode fundamentar a interpreta9ao
extensiva dum enunciado normativo, mas serve tambem como
meio de determina9ao e preenchimento de lacunas, como adiante
veremos.
O argumento a fortiori da origem a dois esquemas diversos
«Segundo se aplique ainterpreta9ao de enunciados formulados em
termos de qualifica9oes vantajosas ou em termos de qualifica9oes
desvantajosas». Estes esquemas sao identificados pela tradi9ao
ret6rica com o argumento «a minori ad maius» e o argumento «a
maiori ad minus»387 •
386 Cf. Giovanni Tarello, L'Interpretazione della Legge, cit., p. 355.
387 Cf. Giovanni Tarello, L'Interpretazione della Legge, cit., p. 356; Karl
240 Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 470.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
0 argumento a minori consiste na aplica9ao do argmnento a
fortiori as proibi9oes legais, conduzindo neste ambito a sustentar
que aquele que nao pode o menos tambem nao pode o mais. As
imposi95es tambem podem ser abrangidas pelo argumento, mas
apenas na condi9ao de as dizer ao contrario, enquanto proibi9i5es
de nao fazer 0 que e imposto.
Por seu turno, o argumento a maiori consiste na aplica9ao do
argumento a fortiori as permissoes normativas, como direitos e
autoriza95es, e consiste em sustentar que a norma que permite o
mais permite tambem o menos.
0 que se passa neste argumento, nas suas duas manifesta96es
apontadas, e que ha uma avalia9ii.o (valorativa) da conduta
legalmente permitida ou proibida e da conduta omissa (ou de
outra forma questionada), e uma compara9ao entre as duas. Se a
conduta omissa e pior do que a regulada e a regulada e proibida,
entao a omissa tambem e proibida. Se a regulada e permitida, nao
podemos inferir nada quanto a omissa (que pode nao ser permitida,
porque epior). Se a conduta omissa e melhor do que a regulada e
esta e permitida, entao a omissa tambem epermitida. Se a regulada
e proibida, nao podemos inferir nada quanto a omissa (porque,
sendo melhor, pode ainda assim nao passar o limiar que a torna
permitida). Isto e uma inferencia do piano do valor para o piano
do dever 388 •
Como exemplo do argumento a minori ad maius veja-se o
seguinte: se a expropria9ao conforme ao direito e proibida sem
que haja lugar a indemniza9ao, entao sera igualmente proibida a
afeta9ao desconforme ao Direito, mas sem culpa, pelo Estado dos
direitos patrimoniais dum particular sem que haja tambem lugar a
indemniza9ao389 • Um outro exemplo: a lei que proibe onerar certos
388
Devo as observa9oes constantes deste paragrafo ao Pedro Murias.
389
Cf. K. Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 471. 0
autor formula, todavia, o argumento em termos de normas permissivas, como
manifesta9ao do a maiori ad minus: assim, se epermitido ao particular reclamar 241
 IntrodU<;ao ao Estudo do Direito
bens, tambem proibe aliena-los. Um exemplo do argumento a
maiori ad minus seria o inverso: a disposi9ao que permite alienar
certos bens permite tambem onera-los390 •
As considera96es anteriores demonstram bem que, apesar de
os argumentos a fortiori surgirem por vezes caracterizados como
inferencias 16gicas, o que esta ai em causa sao juizos valorativos.
Nesse sentido, importa esclarecer que o melhor e o pior, ou o mais
e o menos, sao para certos efeitos, e que tambem isto implica um
0
juizo valorativo. Como exemplo, podem apontar-se os artigos 669 .
e 675. 0 do C6digo Civil: uma vez que estas disposi96es atribuem
a posse da coisa empenhada ao credor pignoraticio e o direito de
este se pagar pelo produto da respetiva venda judicial, sera de
admitir, com base em tais disposi96es, o direito de o credor se
pagar atraves do uso da coisa empenhada? A resposta e negativa: o
credor nffo se pode «pagan> atraves do uso, como de resto decorre
expressamente do artigo 673. 0 • Na verdade, o uso pode diminuir
o valor da coisa empenhada e assim afetar o produto da respetiva
venda, com prejuizo para o credor pignoraticio, e tambem com
prejuizo para o autor do penhor, a quern a coisa deve ser restituida,
extinta a obriga9ao a que serve de garantia.
Pode discutir-se se, em rigor, o argumento a fortiori pode ser
caracterizado como um argumento interpretativo que legitima a
extensao da letra da lei, ou como um argumento sobre o desenvol-
vimento do direito. 0 argumento a fortiori (como todos os demais
que tenho vindo a analisar) pode ser usado para os dois casos.
Oliveira Ascensao sustenta que em rigor nao ha aqui interpreta9ao,
mas antes se pressup6e um.a atividade interpretativa previa, com base
na qual se determina um.a norma e, a partir dessa norma, «consegue-
uma indemnizac;ao ao Estado em caso de expropriac;ao conforme ao Direito,
tambem o sera em caso lesao dos direitos patrimoniais contraria ao Direito, mas
sem culpa.
390 Cf. J. Baptista Machado, IntrodufaO ao Direito e ao Discurso Legitimador,
242 cit., p. 187.
Introdu90.o ao Estudo do Direito
-se chegar ate outras que nela est(fo implicitas» 391 • A verdade eque
esta distin9ao surge como artificiosa, sobretudo se se pensar que a
interpreta9ao e indissociavel da resolu9ao do problema concreto.
d) 0 argumento apagogico (ou ad absurdum ). Este argumento,
tambem designado «redu9ao ao absurdo» (por vezes, em latim,
reductio ad absurdum ), consiste em excluir qualquer interpreta9ao
duma disposi9ao normativa que tivesse como ulterior consequencia
um.a norma absurda. 0 argumento em causa e especialmente
adequado a um.a articula9ao com outros argumentos, como o
argumento teleol6gico ou o equitativo. Assim, sustenta-se que
determinada disposi9ao deve ser interpretada atendendo ao seu
fim porque qualquer outra possibilidade interpretativa daria lugar
a um resultado absurdo. Veja-se o exemplo da disposi9ao que
estabelecesse que a parte vencedora num processo deve pagar a
parte vencida os honorarios do respetivo advogado 392 •
0 problema consiste na dificuldade em definir o que seja um
absurdo. Essa dificuldade esta na base da fragilidade do argumento
e do seu carater equivoco. A fragilidade prende-se com o facto de o
absurdo ser um.a no9ao essencialmente mutavel e relativa. Quanto
ao segundo aspeto, importa apontar «a equivocidade radical do
"absurdo " em sede normativa, dado que o absurdo pode dizer
respeito a) aaplica9ao duma norma a um s6 caso ou ageneraliza9ao
da sua aplica9ii,o; e b) aos resultados ou efeitos da sua aplica9iio a
um s6 caso ou da generaliza9iio da sua aplica9iio» 393 •
0 carater verdadeiramente equivoco do argumento ad
absurdum decorre, todavia, de nem sempre se ter consciencia da
391
Cf. OliveiraAscensao, 0 Direito: IntrodufGO e Teoria Geral, cit., p. 469.
392
Cf. Antonin Scalia e Bryan A. Gamer, Reading Law: the Interpretation of
Legal Texts, cit., p: 235.
393
Cf. Giovanni Tarello, L'Interpretazione della Legge, cit., p. 370. Cf.,
ainda, Chai'm Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, Traite de !'Argumentation,
5.a ed., Editions de l'Universite de Bruxelles, 1992, pp. 276 e ss. e 375. 243
 Introdw;iio ao Estudo do Direito
necessidade de separar no seu ambito a dimensao teleol6gica e a
16gica. Nesta ultima dimensao, o argumento ad absurdum exprime
a designada prova por contradi9ao e visa demonstrar uma tese
atraves da demonstra9ao de que a posi<;ao oposta contraria uma
tese reconhecida como verdadeira394 • Pelo contra.no, a defini9ao
anteriormente proposta do argumento ad absurdum faz valer
a dimensao teleol6gica do argumento: do que se tratava ai era
de excluir uma interpreta9ao fazendo apelo ao desvalor do seu
resultado. A fim de evitar os abusos do recurso ao argumento ad
absurdum, podem ser apontadas duas condi96es limitativas: (i)
por um lado, o resultado absurdo deve consistir numa disposi9ao
que nenhuma pessoa razoavel poderia ter em vista, nao bastando
a simples estranheza de certas consequencias da mesma; (ii)
por outro lado, o carater absurdo da disposi9ao deve poder ser
reparado atraves da simples altera9ao ou adi9ao duma palavra ou
expressao cuja inclusao ou omissao seja configuravel como um
erro 6bvio dos redatores da disposi9ao em causa395 • Esta ultima
condi9ao aproxima o argumento ad absurdum do erro de escrita
a que se reporta o artigo 249. 0 do C6digo Civil. A proxi.111idade
reside apenas, todavia, na estatui9ao desta nao nos seus
pressupostos: nao esta em causa no argumento ad absurdum um
simples erro revelado no contexto da declara9ao, mas um erro que
e apenas detetavel com base na razao ou fim da norma.
Nao obstante ser mais comum no Direito recorrer ao argumento
ad absurdum na sua dimensao teleol6gica, e possivel apontar
casos em que o argumento visa exprimir uma coerencia 16gica
entre proposi96es normativas, como sucede quando se exclui
uma determinada interpreta9ao por conduzir a uma contradi9ao
normativa (veja-se a este prop6sito a interpreta9ao ab-rogante,
adiante mencionada no ponto 2.8. do presente capitulo).
394 Pelo menos no contexto da 16gica classica: cf. Ulrich Klug, Juristische
Logik, cit., pp. 151-152.
395 Cf. Antonin Scalia e Bryan A. Gamer, Reading Law: the Interpretation of
244 Legal Texts, cit., pp. 237:-238.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
e) 0 argumento economico. 0 argumento econ6mico e aquele
que nos leva a excluir uma interpreta9ao possivel duma disposi9ao
legislativa quando essa interpreta9ao tern como resultado a fixa9ao
do mesmo sentido de uma outra norma que ja existe no sistema,
podendo ate ser hierarquicamente superior.
0 argumento econ6mico corresponde a hip6tese da nao
redundancia do legislador, conduzindo assim a privilegiar, tanto
quanto possivel, a atribui9ao de significados diversos a enunciados
normativos diversos. Nesta medida, pode ser encarado como
uma manifesta9ao do principio da navalha de Ockham, expresso
na afirma9ao de que entia non sunt multiplicanda praeter
necessitatem, ou os seres nao devem ser multiplicados para al em do
necessario396 • Recusa-se muitas vezes, com efeito, certa interpre-
ta9ao duma disposi9ao legal com o argumento de que a mesma
tomaria a disposi9ao em causa uma mera repetir;ao daquilo que ja
consta doutra disposi9ao.
f) 0 argumento de autoridade (ou ab exemplo). Segundo
refere Tarello, o argumento de autoridade e aquele com base no
qual «a um enunciado normativo e atribuido aquele significado
que ja the Joi atribuido por alguem e par essa raziio».
Como refere o mesmo autor, o argumento nao e relevante quando
existe um sistema de precedente obrigat6rio, mas apenas naqueles
casos em que os precedentes oficiais, sejam eles jurisprudenciais
ou doutrinais, nao constituem fonte de direito, caso em que ao
argumento de autoridade cabe um importante papel no assegurar
da continuidade das organiza96es juridicas397 • 0 argumento de
autoridade e normalmente utilizado na jurisprudencia e na doutrina,
396
Sohre o sentido da afirma9ao e a sua atribui9ao a Ockham, cf. Paul
Vincent Spade, "Ockham's Nominalist Metaphysics: Some Main Themes", in
idem (org.), The Cambridge Companion to Ockham, Cambridge University
Press, Cambridge, 1999, pp. 101-102.
397
Cf. Giovanni Tarello, L'lnte1pretazione della Legge, cit., p. 373. 245
 Introdur;fi,o ao Estudo do Direito
com referencia a decisoes de tribunais superiores e opinioes de
jurisconsultos e academicos.
g) 0 argumento naturalista. Tal como sucede com outros
argumentos, tambem este diz respeito quer aprodu9ao juridica quer
a interpreta9ao. Hoje em dia, «o argumento naturalista em sede de
interpreta9ao juridica consiste na sobreposit;ifo aos enunciados
normativos de um raciocinio pr6prio de uma ciencia descritiva».
A ciencia descritiva atualmente privilegiada e a ciencia econ6-
mica, no sentido em que muitas das atribui96es de significado aos
enunciados normativos sao argumentadas com base em «calculos
de custos-beneficios relativos as interpretat;oes possiveis, com 0
fim de escolher aquela que se revela 6tima segundo esse calculo»398 •
0 argumento naturalista, inerente a uma abordagem do Direito
como a da analise econ6mica do direito (cf. infra, Cap. VIII, ponto 2),
coloca o problema da aplica9ao normativa do criterio da eficiencia.
Este problema envolve dois aspetos: por um lado, a questao de
saber em que medida os individuos numa sociedade se comportam
duma maneira que corresponde efetivan1ente aos modelos econ6-
mico-juridicos que pretendem descrever o seu comportamento; por
outro lado, a questao de saber em que medida e desejavel usar o
criteria da eficiencia para escolher entre diferentes interpreta9oes
possiveis duma norma. A este prop6sito, pode sustentar-se que a
invoca9ao do criterio da eficiencia serve apenas para refor9ar as
rela9oes de poder no seio do sistema econ6mico e faz do mercado
399
0 arbitro dos direitos • tese tradicional da obten9ao dos principios por indu9ao. Trata-se
h) O argumento equitativo. Enquanto argumento interpretativo,
a equidade serve para evitar, entre diversas interpreta9oes possiveis,
Cf. Giovanni Tarello, L'Inte1pretazione della Legge, cit., p. 380.
398
399Cf. Nicholas Mercuro e Steven G. Medema, Economics and the La·w:
From Posner to Post-Modernism, Princeton University Press, Princeton, New
246 Jersey, 1997, pp. 185-186.
Introdur;ao ao Estudo do Direito
todas aquelas que possam ser sentidas como iniquas. A fragilidade
deste argumento persuasivo nao consiste propriamente em a sua
forya se basear na existencia de modos de sentir sobre aquilo que
e iniquo que sejam partilhados entre os que aplicam as normas e
os que sao seus destinatarios, condi9ao que nem sempre e facil de
obter4°0 , mas em a equidade ser conclusifo, e nao argumento. Por
outro lado, a equidade tern por vezes um peso ret6rico importante
que deve ser acentuado.
i) 0 argumento a partir dos princ1p10s (remissao). Tal
como sucede com todos os argumentos antes expostos, tambem
o argumento a partir dos principios se situa simultaneamente nos
planos da interpreta9ao em sentido estrito e do desenvolvimento
do direito. Neste ultimo plano, o argumento serve para propor
solu9oes sem apoio expresso na letra da lei atraves da analogia
iuris; no plano da interpreta9ao (em sentido estrito), o argumento
serve para fundamentar a atribui9ao de significados aos enunciados
normativos 401 .
Importa atentar em duas dimensoes diferentes no recurso ao
argumento a partir dos principios. Porum lado, o argumento serve
para descobrir principios a partir de um conjunto de disposi96es
Iegais que ligam identica consequencia juridica a hip6teses legais
diferentes, principio esse que e depois usado para solucionar
uma hip6tese nao regulada402 • Este modo de argumentar com
base em principios, presente na analogia iuris, corresponde a
duma tese questionavel, masque hoje se torna ocioso questionar,
atendendo atendencia generalizada para positivar OS principios.
40
°Cf. Giovanni Tarello, L 'Interpretazione della Legge, cit., p. 381.
401
p.
Cf. Giovanni Tarello, L 'Interyretazione della Legge, cit., 3 82.
402
Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 464. 247
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
Por outro lado, o argumento pode desenvolver-se a partir de
principios ja positivados para esclarecer duvidas quanto ao sentido
de uma disposi9ao legal. Assim, a interpreta9ao orientada pela
Constitui9ao, de que falamos anteriormente, recorre ao argumento
a partir dos principios.
Ao tema regressarei adiante (cf. infra, ponto 4.1.3.).
j) 0 argumento da dos meios pelos fins. Pensa-se
muitas vezes na dicotomia entre fins e meios, em termos de fazer
corresponder os primeiros a valores, que em muitos casos surgem
como absolutos, e os segundos a meros instrumentos. Ao mesmo
tempo, se s6 ha meios porque ha fins, a referencia aos fins implica
uma referencia aos meios.
A dicotomia entre fins e meios esta bem presente na filosofia
pratica kantiana, mais precisamente numa das formula95es (a
segunda) do seu imperativo categ6rico: <<Age de tal maneira
que uses a humanidade, tanto na tua pessoa coma na pessoa de
qualquer outro, sempre e simultaneamente coma um fim e nunca
simplesmente coma meio»403 • Uma pessoa, enquanto fim em si
mesma, nao pode ser usada como mero meio para a realizai;ao
dos fins de outras pessoas, nem sequer como simples instrumento
de salvai;ao de outras vidas humanas. Isto parece explicar porque
consideramos errado atirar uma pessoa duma ponte para parar um
comboio sem trav5es que de outro modo ira matar cinco pessoas
que se encontram amarradas nos carris, mas j a nao desviar o mesmo
comboio para uma outra linha em que apenas uma pessoa sera
morta. S6 no primeiro caso, e ja nao no segundo, seria necessario,
enquanto parte do plano do agente, o envolvimento danoso de uma
pessoa para salvar as outras cinco 404 •
403
Cf. Kant, Fundamenta;ao da Metefisica dos Costnmes, traduzido do alemao por
Paulo Quintela, Coimbra, Atlantida, 1960 (1785), p. 68 (AK 4:429).
404
Cf. T. M. Scanlon, Moral Dimensions: Permissibility, Meaning, Blame,
248 Belknap Press, Cambridge, Massachusetts, 2008, pp. 91 e 118-119.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
Nern sempre esta em causa a utiliza9ao das pessoas como
meio para salvar a vida de outras pessoas, cuja avaliai;ao envolve
complexos problemas de teoria moral 405 , ja a:florados no ponto 4.1.
do Capitulo I. 0 problema e ai mais complexo porque as pessoas
sao simultaneamente encaradas como meios e fins correspondendo
a valores absolutos. Mas tambem fora <lesses casos existe uma
interai;ao entre os fins a perseguir e os meios a que se recorre
para os realizar. As inferencias basicas a considerar sao, em tal
funbito, a dos fins permitidos para os meios necessarios e a dos
fins proibidos para as causas su:ficientes. Se uma norma permite
um determinado fim, devera tambem permitir o meio necessario
para o realizar, isto e, devera permitir o meio menos gravoso para
atingir o :fim em vista406 • Assim, a norma que permite a pesca duma
determinada especie permite que a mesma se fa<;a atraves de canas
de pesca ou redes, consoante a especie, mas ja nao a pesca atraves
de explosivos. Por seu turno, o fim proibido por uma norma proibe
fodos os meios que se apresentem como causas suficientes do
estado de coisas correspondente a tal fim, isto e, as condi95es que,
se forem satisfeitas, asseguram que esse estado de coisas ocorra.
k) possiveis dos diversos argumentos
elencados. Os argumentos elencados permitem diversas
ciassificai;5es407 • Aqui interessa-nos, antes de mais, a seguinte
distim;ao: cada um dos argumentos mencionados nas alineas
tern subjacente uma pretensao de correi;ao, no sentido
em que cada um deles, por vezes em articulai;ao com outros,
p:retende justificar um determinado resultado interpretativo. Deste
Uma excelente introdm;ao eo livro de David Edmonds, Would You Kill the
405
Fat Man? The Troll<:J Problem and What Your Answer Tells Us about right and
Wrong, Princeton University Press, Princeton e Oxford, 2014.
406
Cf. Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, Traite de ! 'Argumentation,
cit., p. 371.
407
Cf. Giovanni Tarello, L'Inte1pretazione della Legge, cit., p. 387 e ss. 249

Jntrodu9ii.o ao Estudo do Direito
modo, os argumentos analisados fazem parte da interpreta9ao
enquanto processo de justifica9ao do resultado interpretativo e ja
nao do processo de descoberta dos varios resultados interpretativos
possiveis. A justifica9ao euma atividade interpretativa, enquanto a
descoberta e um processo psiquico408 • Diferentemente, OS quatro
criterios classicos de interpreta9ao, ainda que possam e devam
ser encarados como argumentos, pretendem tambem caracterizar,
na sua complementaridade, a pr6pria atividade de descoberta
dos diversos resultados interpretativos. Assim, uma primeira
classifica9ao distingue os argumentos enunciados consoante os
mesmos se reportem ao processo de justifica9ao do resultado
interpretativo ou tambem ao conteudo minimo do processo de
descoberta dos varios resultados interpretativos.
Uma segunda classifica9ao dos argumentos de interpreta9ao
prende-se com a respetiva considera9ao como a utiliza9ao, pelos
operadores juridicos, de esquemas persuasivos gerais, ou, pelo
contrario, especificamente juridicos. A este prop6sito pode
afirmar-se que os argumentos pr6prios dos operadores juridicos
sao o argumento equitativo, o argumento a partir dos principios
e o argumento sistematico, na parte em que apela aos esquemas
dogmaticos elaborados pelos juristas. Todos os demais argumentos
409
sao a concretiza9ao juridica de esquemas persuasivos gerais •
Porultimo, uma terceira classifica9ao distingue entre argumentos
16gicos e nao 16gicos. Os argumentos interpretativos enunciados
sao esquemas de persuasao, para propor a decisao dum significado,
e esquemas de justifica9ao, para motivar a decisao com base
num significado, mas nao sao esquemas de inferencia 16gica em
sentido pr6prio410 • Isto e, nao sao esquemas que permitam extrair
40s Cf. Robert Alexy, "Juristische Interpretation", cit., p. 78; Riccardo
Guastini, Jnte1pretare e Argomentare, Dott. A. Giuffre Editore, Milao, 2011,
pp. 236-237.
409 Cf. Giovanni Tarello, L'Interpretazione de/la Legge, cit., p. 388-389.
410 Dai que Perleman se lhe refira como argumentos «quase l6gicos» cf. 0
250 Jmperio Ret6rico, cit., p. 73.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
)nferencias analiticas a partir de u..111a proposic;ao, ou conjunto de
proposi95es. Mas importa, ainda assim, reconhecer que alguns
argumentos interpretativos sao decalcados a partir de esquemas
· tradicionalmente estudados na 16gica. Neste sentido, podem
: ser designados argumentos 16gicos o argumento a contrario, o
argumento a simili, o argumento a fortiori, e ainda os argumentos
da completude e coerencia do sistema juridico (que estudamos no
ambito do criterio sistematico); todo os outros seriam argumentos
,fmao 16gicos411 • Os argumentos nao 16gicos podem ainda ser
argumentos baseados na estrutura do real, como o argumento da
1egitima9ao dos meios a partir dos fins 412 •
I) Um exempfo: a do direito de ao contrato
emp:reitada. Segundo preve o artigo 754. do C6digo Civil, «0
0
.devedor que disponha de um credito contra o seu credor goza do
· direito de reten9iio se, estando obrigado a entregar certa coisa, o
seu credito resultar de despesas feitas par causa dela au de danos
par ela causados». 0 artigo 755. 0 , n. 0 1, sob a epigrafe «Casas
especiais», consigna que «Gozam ainda do direito de reten9iio:
. a) 0 transportador, sabre as coisas transportadas, pelo credito
resultante do transporte; b) 0 albergueiro, sobre as coisas que as
. ]Jessoas albergadas hajam trazido para a pousada au acess6rios
dela, pelo credito da hospedagem; c) 0 mandatario, sobre as
coisas que !he tiverem sido entregues para execw;ao do mandato,
· >pelo credito resultado da sua atividade; d) 0 gestor de neg6cios,
sobre as coisas que tenha em seu poder para execu9iio da gestiio,
pelo credito proveniente delas; e) 0 depositario e o comodatario,
411
Cf. Giovanni Tarello, L 'lnterpretazione della Legge, cit., p. 392. E, todavia,
·duvidoso que o argurnento ad absurdum niio deva tarnbem ser considerado um
argurnento quase 16gico, na medida em que o mesmo consista em desmascarar
uma afirma9ao que atente contra a 16gica (neste sentido, cf Chaim Perelman e
Lucie Olbrechts-Tyteca, Traite de !'Argumentation, cit., p. 276).
412 Cf. Chaim Perelman, 0 Jmperio Retorico, cit., pp. 97 e ss. 251
 Introdurffo ao Estudo do Direito
sobre as coisas que flies tiveren1 sido entregues em consequencia
dos respetivos contratos, pelos creditos deles resultantes».
Adiante, a prop6sito das sarn;oes compuls6rias e dos casos de
tutela privada de direitos, teremos oportunidade de voltar a falar
do direito de retenc;ao. Para ja, interessa apenas discutir, como
forma de ilustrar o uso de alguns dos argumentos acima elencados,
a questao de saber se tambem o empreiteiro goza do direito de
retenc;ao.
Pires de Lima e Antunes Varela respondiam negativamente,
aduzindo tres argumentos: em primeiro lugar, «a direito de retenr;ao
constitui uma garantia excecional do credor, s6 aplicavel nos
casos previstos na lei», sendo que «a credito do empreiteiro niio
figura em nenhuma das situar;oes especialmente contempladas nas
diversas alineas don. 0 1 do artigo 755. °>>. Em segundo lugar, «o
credito do empreiteiro nifo cabe no per{metro da disposi9ii,0 (artigo
754. °) que, em termos genericos, define o campo de aplicar;iio do
direito de retenr;iio». Isto aconteceria porque esta ultima disposic;ao
atribui o direito de retern;ao ao devedor da coisa certa que disponha
de um credito contra o seu credor, desde que o credito resulte de
despesas feitas por causa da coisa ou de danos causados pela coisa.
Pelo contrario, o credito do empreiteiro tern por objeto o prec;o da
empreitada. Ora, haveria que distinguir entre o prec;o da obra e as
despesas feitas com o im6vel ou os danos por este causados, nao
havendo perfeita analogia entre estes dois nucleos de situac;oes no
que diz repeito a atribuic;ao do direito de retenc;ao. Em terceiro
lugar, os autores citados apontavam ainda o facto de, nos trabalhos
preparat6rios do C6digo Civil, se ter chegado a entender que
existiria tambem direito de retenc;ao quando o credito do credor
da entrega da coisa e o credito do obrigado a entrega-la nascessem
da mesma relac;ao juridica. Perante tal entendimento poderia, sem
duvida, afirmar-se que o credito do empreiteiro relativo ao prec;:o da
obra e 0 credito do dono da obra relativo aentrega da coisa teriam
ambos origem na relac;ao juridica de empreitada. Simplesmente,
252
Introdurao ao Estudo do Direito
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Civil, foi abandonado na sua redac;ao final 4 13.
Dos diversos argumentos enunciados, o primeiro corresponde
ao argumento a contrario: uma vez que se considera o direito
de retenc;ao uma garantia excecional do credor, o mesmo seria
apenas aplicavel nos casos expressamente previstos na lei, o que
, nao sucede com o credito do empreiteiro. O segundo argumento
corresponde aos elementos literal e sistematico, combinados
com o argumento a contrario. Neste ambito, o argumento serve
para evitar a extensao dos termos dum enunciado normativo que
atribuem uma qualificac;ao normativa a um individuo, ou classe de
individuos (isto e, a atribuic;ao do direito de reten9ao ao devedor da
coisa certa que disponha de um credito contra o seu credor, desde
que o credito resulte de despesas feitas por causa da coisa ou de
danos causados pela coisa), de modo a abranger outros individuos,
ou classes de individuos, nao estrita e literalmente incluidos em
tais termos (daqui resultaria a nao atribui9ao do direito de reten9ao
ao en1preiteiro, uma vez que o seu credito resulta do pre90 da obra
e nao de despesas feitas por causa dela). Finalmente, o terceiro
argumento corresponde ao criterio hist6rico da interpreta9ao.
A maioria dos autores, e tambem das decisoes dos Tribunais,
entende, pelo contrario, que assiste ao empreiteiro o direito de
reten9ao. Este entendimento sustenta-se tambem, por seu turno em
diversos argumentos. Em primeiro lugar, «o prer;o da emprei;ada
niio deixa de constituir uma despesa feita par causa da coisa, uma
vez que o prer;o corresponde a contrapartida pela incorporar;ao
na obra de materiais, trabalho e servir;os pelo empreiteiro». Em
segundo lugar, no pre90 da empreitada, para alem do lucro, estao
tambem incluidos gastos do empreiteiro. No entanto, a margem de
lucro nao deve ser excluida do direito de reten<;ao, «uma vez que
413
•Cf. de Lima e Antunes Varela, C6digo Civil Anotado, Vol. II, 4.a ed.,
Co1mbra Editora, 1997, sub artigo 1211.0 , n. 0 4, pp. 875-876. 253
 Jntrodiu;iio ao Estudo do Direito
nifo /aria sentido autorizar o dona a pagar apenas parte do prer;o
da mesma para receber a obra». Por outras palavras, se se entende
que, estando em causa o pagamento do prec;o da empreitada como
um todo, nao e possivel ao empreiteiro reter a obra ate que ocorra
o pagamento daquele prec;o, entao a objec;ao cessa se se distinguir
em tal prec;o entre o lucro e os custos do empreiteiro. Com efeito,
o entendimento de Pires de Lima e Antunes Varela apenas obsta ao
exercicio do direito de retenc;ao pelo empreiteiro se este pretender
ser pago do prec;o da empreitada globalmente considerado, mas ja
nao se pretender apenas ser reembolsado das despesas feitas por
causa da obra. Ora, se assim e, entao seria possivel ao dono da
obra pagar apenas estas ultimas e, assim, impedir o empreiteiro
de exercer o direito de retenc;ao, o que seria absurdo. FinaL."'Tiente,
o regime legal do contrato de construc;ao de navio, que e uma
modalidade especial de empreitada, preve expressamente o direito
de retenc;ao do empreiteiro414/ 415 •
O primeiro argumento corresponde ao elemento literal
combinado com a analogia, entendida esta enquanto argumento
adjuvante da interpreta9ao e nao como instrumento de integra9ao
de lacunas. Se o direito de retenc;ao e limitado aqueles casos em
que o credito resulta de despesas feitas por causa da coisa ou de
danos por esta causados, e possivel sustentar que 0 prec;o e ainda
414
Cf. Luis Manuel Teles de Menezes Leitao, Direito das Obriga9oes, Vol.
III- Contratos em Especial, 6. 3 ed., Almedina, Coimbra, 2009, p. 528.
415 O problema da aplica9ao do direito de reten<;:ao a empreitada tern uma
natureza diferente conforme se trate de uma empreitada para conshuir o objeto
a reter ou, pelo contrario, para reparar, melhorar ou conservar esse objeto
(que ja existia). Alem disso, o problema torna-se bastante mais pela
necessidade de articular o direito de reten9ao com a exce9ao de nao cumpnmento
dos contratos bilaterais ou sinalagmaticos (art. 428. 0 do C6digo Civil) e com as
diferentes regras e principios que acompanham um caso e o outro. Sobre isto,
cf. Maria de Lurdes Pereira e Pedro Murias, "Os direitos de reten9ao e o sentido
da exce9ao de nao cumprimento", na Revista de Direito e de Estudos Sociais,
254 XLIX(XXIIda2. 3 Serie),n.0 s 1-4,2008 (2009),pp.187-239.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
uma despesa por causa da coisa, havendo que proceder a uma
interpretac;ao extensiva da expressao «despesas feitas par causa da
coisa», para que a mesma inclua tambem o prec;o da empreitada. O
segundo argumento corresponde ao criterio teleol6gico, combinado
·com o argumento apag6gico ou ad absurdum, na medida em
que pretende expor as consequencias insustentaveis da posi9ao
contraria, uma vez que esta permitiria ao dono da obra pagar
:: a.Penas a parte do prec;o correspondente aos custos do empreiteiro
e, as suas despesas) e, ainda assim, inviabilizar o exercicio do
.?direito de retenc;ao por parte deste ultimo.
2.8. declarativa, extensiva, restritiva, ab-rogante e
corretiva
Ja atras mencionamos a possibilidade de o sentido literal da
1
Iei ser con:finnado pelos criterios extraliterais da interpretac;ao.
Quando isso acontece temos a designada interpretar;ao declarativa.
A interpretac;ao declarativa corresponde, pois, a convergencia
· •· · entre o elemento literal e os elementos extraliterais, e consiste na
atribuic;ao pelo interprete a uma disposic;ao legislativa do sentido
n;i,ais imediato.
Dentro da interpretac;ao declarativa e ainda possivel distinguir
· e11tre interpretac;ao lata, media ou restrita. Assim sucede, por
exemplo, com a palavra «culpa» com que deparamos nos artigos
0
487. do C6digo Civil. Culpa pode significar a negligencia ou
dolo, como decorre da compara9ao desta disposic;ao com o artigo
0
,'483. , n. 0 1. Em todos os casos a palavra «culpa» e utilizada em
·· sentido pr6prio, mas e necess:irio esclarece-la. Se concluirmos
.que naquela disposic;ao culpa e negligencia diremos que estamos
perante uma interpretac;ao declarativa, mas se concluirmos que e
' .dolo, a interpreta9ao e declarativa restrita.
Vejamos um outro exemplo: o artigo 272. 0 da Constituic;ao
· .estabelece que as medidas de policia sao definidas por lei. Se
tomarmos a palavra «lei» como reportando-se ao conceito de lei em 255
 Introdw;iio ao Estudo do Direito
sentido formal, isto e, lei parlamentar, faremos uma interpreta9ao
declarativa restrita. Pelo contnirio, se entendermos lei como ato
legislativo, que abrange tambem os decretos-leis do govemo,
faremos uma interpreta9ao declarativa lata.
Nern. todos os termos adm.item. esta variac;ao de interpretac;oes
declarativas, mas apenas os termos que encerram uma escala de
significados crescente (ou decrescente). Para alem disso temos
os casos de polissemia: como nota Oliveira Ascensao, a palavra
«interpela9ao» pode significar uma pergunta ao Govemo, mas
tambem intima9ao feita pelo credor ao devedor para que pague.
Aqui nao ha varia9ao maior ou menor de significado, mas
significados diferentes416 •
Pode ainda suceder que o sentido literal da lei sej a infirmado pelos
demais elementos da interpretac;ao: o legislador queria uma coisa,
mas as palavras trairam-no, levando-o a dizer coisa diversa. Se o
sentido real, revelado pelos criterios extraliterais da interpreta9ao,
excede o que resultaria estritamente da lei, a interpreta9ao que se
faz chama-se «extensiva». Repare-se que esta aqui em causa apenas
o name da interpreta9ao nos casos em que o legislador, atrai9oado
pelas palavras, e levado a dizer menos do que pretendia. Nao se
esta a dizer qual e a consequencia pratica de uma dada relac;ao
entre os elementos literal e extraliterais. Assim, artigo 2327. 0 do
C6digo Civil de Seabra estabelecia que o proprietario devia edificar
de modo a que a beira do seu telhado nao gotejasse sobre o predio
vizinho. Entendia-se que, apesar de mencionar apenas o telhado, a
disposic;ao pretendia abranger quaisquer outras coberturas. Como
o sentido a que a doutrina e os tribunais chegaram e de um maior
ambito de aplica9ao do preceito do que aquilo que resulta da sua
letra, diz-se que foi feita uma interpreta9ao extensiva.
416
Cf. Jose de OliveiraAscensao, 0 Direito: lntrodw;;iio e Teoria Geral, cit..
256 p. 422.
Introdw;iio ao Estudo do Direito
Em sentido oposto, o interprete pode concluir que a lei usou um.a
formula linguistica demasiado ampla, sendo o seu sentido real mais
limitado. Em tal caso, como se chega a um ambito de aplica9ao da
disposi9ao menor do que aquilo que resulta da respetiva letra, diz-
-se que se fez uma interpreta9ao restritiva.
Am.hos os casos, isto e, a interpretac;ao extensiva e a restritiva,
aludem a resultados do processo interpretativo que atribuem a uma
disposi9ao legislativa «um signifi.cado diverso daquele que parece,
aprimeira vista, ser-lhe pr6prio, e assim atribuem alei um alcance
diverso daquele que o documento poderia sugerin>417 , ao contrario
do que sucede com a interpreta9ao declarativa.
Seguidamente, cabe referir aqueles casos em que, ap6s
mobilizar os diversos criterios da interpreta9ao, o interprete chega,
nao obstante, a conclusao de que a atividade interpretativa nao 0
conduz a nenhum resultado, ou por outras palavras, condu-lo a uma
falta de sentido, a um sem-sentido, da lei. Isso pode acontecer em
tres tipos de situa95es. Antes de mais, (i) o interprete nao consegue
extrair sentido gramatical do texto da lei, porque esta foi tao
mal redigida que nenhum sentido e possivel dela retirar. Depois,
existem as situa95es em que (ii) a lei nova remete para um regime
que nao existe, nem se preve que venha a existir. Imaginemos que
a lei preve que certa categoria de atos seja impugnada perante um
tribunal de competencia especializada e depois se verifica que
esse tribunal nao sera criado. Diferentes sao os casos em que a lei
preve ou remete para um instituto que s6 posteriormente vira a ser
· ••· introduzido: em tais casos nao ha interpreta9ao ab-rogante, mas
a lei nao e, no seu todo, eficaz enquanto nao surgir a legislac;ao
18
complementar4 • Finalmente, (iii) podem existir disposi95es
jnconciliaveis no mesmo diploma, ou em diplomas diversos mas
aprovados simultaneamente. Neste ultimo caso, nao e sequer
417
Cf. Giovanni Tarello, L 'lnte1pretazione della Legge, cit., p. 36.
418
Cf. Oliveira Ascensao, 0 Direito: lntrodu9iio e Teoria Geral, cit., p. 430. 257
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
possivel resolver a antinomia atraves da revoga9ao, uma vez que
esta s6 opera em rela9ao a diplomas aprovados em datas diferentes.
Ate aqui tenho falado em interpretac;ao ab-rogante «l6gica»,
uma vez que nos casos mencionados nao pode logicamente existir
uma norma juridica com sentido util. Mas fala-se tambem numa
interpretac;ao ab-rogante valorativa, isto e, a interpretac;ao que
concluiria pela incompatibilidade valorativa de dois preceitos da
lei. A resposta quanto asua admissibilidade depende da tomada de
posic;ao quanto ainterpretac;ao corretiva, que adiante abordaremos.
Em resultado da atividade interpretativa podemos ser levados
a concluir que a lei encerra um sentido nocivo ou contrario
a interesses preponderantes que a mesma lei, atendendo aos
elementos sistematico, hist6rico e teleol6gico, nao podia deixar de
tomar em considerac;ao. Esta interpretac;ao, usualmente designada
como corretiva, parece ser excluida pelo disposto no artigo 8. 0 , n. 0
2, do C6digo Civil, nos termos do qual «O dever de obediencia a
lei niio pode ser afastado sob pretexto de ser injusto au imoral o
conteudo do preceito legislativo».
Razoes mais amplas atinentes a delimitac;ao entre a tarefa de
legislar e de interpretar, ou se se quiser, entre o poder legislativo e o
poder judicial aconselham a exclusao da possibilidade do resultado
de interpretac;ao agora em analise.
Repare-se que, nao estamos aqui perante contradic;oes do direito
positivo com principios que podem ser considerados criterios
e diretrizes para a modelac;ao e apreciac;ao do pr6prio direito
positivo, na medida em que tenham assento constitucional. Nestes
casos existe inconstitucionalidade, nao interpretac;ao corretiva.
Esta ultima ocorre apenas quando o interprete afasta o sentido da
norma obtido com base na considerac;ao dos varios elementos da
interpretac;ao para consagrar um outro sentido, que entende ser
mais conforme a sua pr6pria visao daquilo que e justo no caso
concreto.
258
Introdu9ao ao Estudo do Direito
2.9. A interpretai;ao de disposi«;oes excecionais
Segundo o artigo 11. 0 do C6digo Civil, «as normas
excecionais nao comportam aplicar;ao anal6gica, mas admitem
interpretar;iio extensiva». Esta disposi9ao exprime a conhecida
maxima «singularia non sunt extendenda», segundo a qual as
normas excecionais nao podem ser aplicadas atraves de analogia
a situac;oes nao contempladas na respetiva previsao, ainda que
admitam interpretac;ao extensiva419 • Por outras palavras, se uma
disposi9ao e adotada para uma situac;ao excecional, nao pode ser
aplicada analogicamente a casos em que se nao se verifique a
situac;ao excecional420, nem a casos em que se verifiquem outras
situa96es excecionais.
A fim de compreender o alcance da citada disposic;ao do C6digo
Civil, importa come9ar por esclarecer o que seja uma norma
excecional. Sem prejuizo de ulteriores desenvolvimentos, duas
normas podem estar entre si numa relac;ao de regra-exce9ao: a
regra opoe-se a excec;ao, que para um circulo limitado de situac;oes
e destinatarios introduz uma «disciplina contraria» a do regime
regra. 0 conceito e relacional: nao ha excec;ao sem regra, embora o
oposto possa nao ser verdadeiro. Como vimos quando analisamos
o argumento a contrario, a regra esta analiticamente contida no
conceito de exce9ao, enquanto a excec;ao apenas sinteticamente se
pode extrair da regra.
Como exemplo de norma excecional, considere-se a norma
do direito do trabalho que contraria o principio do dispositivo.
Segundo este principio, o juiz nao pode condenar em quantidade ou
objeto diverso daquele que for pedido pelas partes. Aquela norma
excecional estabelece, por razoes de protec;ao do trabalhador,
419
Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 205, segundo o
qual a maxima pode servir para justificar a exclusao da pr6pria interpretac;ao
extensiva.
42
°Cf. Karl Engisch, Introdu9iio ao Pensamento Jurfdico, cit., pp. 240-241. 259
 Introdu9ifo ao Estudo do Direito
entendido como <<parte mais fraca na rela<;iio laboral», que a
sentenc;a deve condenar em quantidade superior ou objeto diverso
do pedido, quando tal resulte da aplicac;ao de normas injuntivas
(artigo 74. 0 do C6digo de Processo de Trabalho, sob a epigrafe
condenac;ao extra vel ultra petitum).
Ao conceito de normas excecionais estao associados dois
aspetos. Em primeiro lugar, da norma excecional pode retirar-se a
regra geral, mas nao o inverso. Trata-se do argumento a contrario,
que abordamos anteriormente. Em segundo lugar, aregra excecional
nao pode ser aplicada analogicamente, como decorre do citado
artigo 11. 0 do C6digo Civil. Assim, no exemplo ha pouco apontado
do artigo 74. 0 do C6digo do Processo de Trabalho, a possibilidade
de condenac;ao em quantidade ou objeto diverso do que for pedido
pelas partes nao pode ser aplicada a casos nao laborais, mesmo que
nesses casos tambem haja uma <<parte fraca» na relac;ao.
Toma-se necessario, todavia, apurar se estamos verdeiramente
em face de uma verdadeira excec;ao, em sentido substancial.
Excec;ao em sentido substancial ou material e a excec;ao em
sentido pr6prio, que corresponde a vontade politica do legislador
no sentido de adotar, para certos casos, um regime de sinal oposto
ao regime regra. Ja a excec;ao em sentido meramente formal nao
exprime uma tal vontade politica, mas antes corresponde a uma
tecnica de redac;ao da lei, sendo que o desvio em relac;ao a regra
encontra justi:ficac;ao numa razao de ser que nao se deixa recon-
duzir apura vontade do legislador. Por outras palavras, o artigo 11. 0
do C6digo Civil tern a sua razao de ser quando «a '1ex singularis "
niio e entendida no sentido formal de uma disposi<;iio excecional
legislativa, mas no sentido material de uma norma "contraria ao
sistema ", uma "norma de fora", cuja teleologia niio se ajusta ao
"sistema interno " da ordem juridica vigente e assim surge coma
obscura e inconsistente»421 •
260 421 Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 207.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
A mesma justi:ficac;ao encontra-se na defini<;ao classica do ius
singulare. Segundo o jurista romano Paulo, <<lus singulare est quad
contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate
constituentium introductum est», isto e, «O direito singular e0 que
eintroduzido pela autoridade do legislador contra 0 tear da raziio
par uma qualquer utilidade»422 •
Uma outra forma de entender a distinc;ao entre excec;oes
formais e materiais e atraves da distinc;ao efetuada por Ronald
Dworkin entre quest5es de principio e questoes de politica. Um
principio e um criterio a ser observado, nao porque melhore uma
.situac;ao econ6mica, politica e social considerada desejavel, mas
porque e um requisito de justic;a ou outra dimensao da moral. Uma
"politica'" («policy») e um criterio que estabelece um objetivo
a ser alcanc;ado, normalmente a melhoria de um determinado
trac;o econ6mico, politico ou social de uma comunidade423 • Se a
soluc;ao consagrada na excec;ao se apoia num principio, a mesma
sera meramente formal. Pelo contrario, uma excec;ao sera material
quando se integre na estrategia de prossecuc;ao duma determinada
politica.
Imaginemos, por exemplo, a norma que reconhece certos
beneficios :fiscais a determinadas atividades econ6micas exercidas
em determinada area territorial. Esta norma, em virtude do seu
carater materialmente excecional, nao pode ser invocada por
aqueles que exerc;am a mesma atividade econ6mica em areas
territoriais diferentes.
Por outro lado, ha casos em que parece possivel uma analogia.
Veja-se, como exemplo, a norma do artigo 352. 0 , n. 0 1, alinea a),
do C6digo de Processo Penal, segundo a qual o tribunal ordena o
422
Cf. Digesto, 1.3.16.
423
Cf. Ronald Dworkin, Taldng Rights Seriously, Duckworth, Londres, 1991,
pp. 22 e 90 e ss.; idem, ''A Reply by Ronald Dworkin'', in Marshall Cohen (org. ),
Ronald Dworldn and Contempormy Jurisprudence, Duckworth, Londres, 1984,
pp. 263 e SS. 261
 Introdw;fio ao Estudo do Direito
afastamento do arguido da sala de audiencia, durante a prestac;ao
de declarac;oes, se designadamente «houver razoes para crer que a
presen9a do arguido inibiria o declarante de dizer a verdade». Esta
norma parece excecionar a obrigatoriedade da presern:;a do arguido
na audiencia, prevista no artigo 332. 0 do C6digo de Processo Penal.
0 que sucede se uma testemunha, contra a qual por hip6tese
o acusado haja praticado uma tentativa de violac;ao, caia em
convulsoes, na presenc;a do arguido, durante o julgamento? Parece
que o receio de a testemunha, por causa da grave doenc;a nervosa
que o facto do acusado lhe provocou, nao poder fazer qualquer
depoimento na presenc;a deste, deve ser equiparado ao receio de a
testemunha nao poder fazer um depoimento veridico, que e a (mica
justificac;ao prevista no artigo 352. 0 , n. 0 1, alinea a), do C6digo de
Processo Penal, relativamente a declarantes maiores de 16 anos,
para ordenar o afastamento do arguido da sala de audiencia. A
razao de ser da norma, isto e, a ideia de que presenc;a do arguido
na audiencia quando a testemunha e ouvida nao devera constituir
obstaculo a indagac;ao da verdade, vale tanto num caso como no
outro424 •
A disposic;ao do artigo 11. 0 do C6digo Civil impoe ainda a
distinc;ao entre aplicac;ao anal6gica e interpretac;ao extensiva, a qual
se pode trac;ar nos seguintes termos: faz-se interpretac;ao extensiva
quando se estende o significado de um termo ou locuc;ao para alem
do seu significado literal, isto e, de modo a atribuir relevancia a
elementos da previsao situados na periferia, OU area de penumbra,
da expressao legal; faz-se aplicac;ao anal6gica quando se aplica
uma norma a um caso reconhecido como excluido do seu campo
de aplicac;ao atendendo ao sentido literal possivel <las palavras da
lei, o que equivale a elaborac;ao de uma nova norma425 •
424 Cf. o caso semelhante descrito em Karl Engisch, Introduriio ao Pensamento
Jurfdico, cit., pp. 241-242.
262 425 Cf. Riccardo Guastini, Inte1pretare e Argomentare, cit., p. 322.
Introdur;cfo ao Estudo do Direito
3. Desenvolvimento do direito vincu!ado a lei
N as paginas antecedentes tratamos da interpretac;ao em senti do
estrito, isto e, da aplica9ao do direito que se situa nos limites do
sentido literal (nos sentidos possiveis) <las palavras da lei. Vamos
agora tratar do desenvolvimento judicial do direito para alem do
Sentido literal possivel das palavras da lei, OU fora do nucleo e
periferia dos conceitos usados na lei.
Quais os casos que aqui temos em vista? Essencialmente
estao agora em causa aqueles casos em que a teleologia da lei,
ou o ordenamento no seu conjunto, exigem uma soluc;ao diferente
da que resulta do criteria literal. Antes de mais, temos em vista
os. casos em que a analogia e utilizada de modo a dar a um caso
nao regulado pela lei, segundo o sentido literal do seu texto, uma
soluc;ao prevista na lei para um caso semelhante, ocorrendo assim
um desenvolvimento do direito <<praeter verba legis».
Para alem dos casos de analogia, estao ainda aqui em causa os
casos de reduc;ao teleol6gica, isto e, aqueles casos que, apesar de
pertencerem ao nucleo dos conceitos usados na lei, fomecendo
um «candidato positivo» a aplicac;ao de uma expressao contida
no texto da lei, nao sao objeto de subsunc;ao a respetiva previsao.
Deparamos aqui com um desenvolvimento judicial «contra verbis
lcgis». Algo de semelhante ocorre com a extensao teleol6gica, com
a diferen9a de que agora deparamos com casos que, nao obstante
fomecerem um candidato negativo a aplicac;ao da expressao
contida no texto legal, sao, ainda assim, objeto de subsunc;ao para
efeitos de aplicac;ao da consequencia juridica.
Como resulta <las considera9oes anteriores, sao evidentes
as afinidades entre os casos de analogia, reduc;ao e extensao
teleol6gicas, por um lado, e, por outro, os casos de interpretac;ao
extensiva e restritiva, anteriormente abordados. Por isso mesmo se
toma muitas vezes dificil saber se estamos perante um, ou outro,
grupo de casos. Nao obstante, o que une todos os casos que agora
vamos analisar e a circunstancia de todos eles fazerem parte dum 263
 Introdu9ifo ao Estudo do Direito
desenvolvimento judicial do direito vinculado a lei, em que 0 juiz
atua em «obediencia inteligente» a lei426, ainda que sem o apoio
das palavras da lei.
3.1. Conceito de lacuna
O desenvolvimento do Direito que, enquanto tal, supera o
a
sentido literal possivel da lei, mas <<Se mantem vinculado intenr;ao
reguladora, ao piano e a teleologia imanente a lei»427 ' e, antes de
mais, aquele que precede atraves do preenchimento de lacunas da
lei. 0 que e, pois, uma lacuna?
O termo «lacuna» refere-se a uma incompletude da lei. Uma
incompletude, porem, e apenas de qualificar coma lacuna quando
a lei aspira a uma «completa», no sentido de pretender
abranger o caso que se tern em vista. Por essa razao, e necessario,
para que se possa falar de lacunas, que a questao de que se trata
seja suscetivel e esteja necessitada de regula9ao juridica. Nao se
pode, pois, dizer que existe uma lacuna no ordenamento juridico
quando o mesmo nao contem regras sobre formas de sauda9ao
entre vizinhos 428 •
Na linha de Canaris, podemos afirmar que o conceito de
lacuna nos e dado, segundo o uso linguistico geral, como uma
incompletude de um objeto contraria ao seu piano. Assim, um
muro interrompido, um percurso de vida a que faltam determinadas
experiencias, tal como a mem6ria com falhas ou o saber incompleto
sobre determinada materia, sao suscetiveis de lacunas quando falta
alguma coisa que devia estar presente: <<junta da mera verificar;ao
de facto, de que falta alguma coisa, esta presente o juizo de
426
Cf. Philipp Heck, Intepreta9ao da Lei e Jurisprudencia dos lnteresses,
cit., p. 22.
427
Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 448.
428
Cf. Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvao, lntrodu9iio ao Estudo do
264 Direito, cit., p. 77.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
valor de qite alguma coisa deve existir» . .LA1'. lacunae, assim, Ui.Tia
incompletude contraria a um piano. Aplicando estes resultados do
uso geral da palavra «lacuna» ao caso da lei, podemos dizer que
«uma lacuna da lei e uma incompletude da lei contraria ao seu
plano»429 •
0 uso linguistico tern, todavia, os seus limites no caso da lacuna
da lei. No caso do muro sabemos que a incompletude existe por
razoes que se prendem com a pr6pria furn;ao do muro; o criteria
de avalia9ao da existencia duma lacuna e, aqui, retirado do pr6prio
objeto de avalia9ao (o muro ). Mas qual o criteria de avalia9ao no
caso da lei? Com que base podemos afirmar que uma incompletu-
de da lei surge como insatisfat6lia, ou contraria ao piano da lei?
Nao parece que a pr6pria lei possa fornecer uma resposta a estas
questoes, devendo estas ser antes obtidas a partir de um ponto de
vista exterior a pr6pria lei430 •
Neste contexto, Canaris propoe o seguinte conceito de lacuna:
trata-se de «uma incompletude, contraria a um piano, existente no
interior do direito positivo (isto e, as leis no quadro do seu sentido
literal possfvel e o direito consuetudinario) e medida segundo o
criteria do conjunto da ordem jurfdica vigente. Ou: existe uma
lacuna quando a lei, dentro dos limites do sentido literal possivel,
e o costume nao contemplam uma determinada disciplina embora
a ordemjurfdica no seu conjunto a exija»431 •
A lei e uma obra essencialmente imperfeita, estando cheia
de contradi96es, lacunas e erros, como ja anteliormente tivemos
a oportunidade de salientar (cf. Cap. II, 5.4. supra). Mas se
importa reconhecer a existencia de lacunas na lei, importa
ljllbem reconhecer a inexistencia de lacunas na ordem juridica
429
Cf Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Li1cken im Gesetz, cit.,
p.16.
430 Cf. C.-W. Canaris, Die Feststellung von Lucken im Gesetz, cit., p. 17.
431 Cf. C.-W. Canaris, Die Feststellungvon Lucken im Gesetz, cit., p. 39. 265
 Introdw;iio ao Estudo do Direito
considerada no seu conjunto432 • A lei, enquanto produto voluntario,
e essencialmente lacunar; a ordem juridica, enquanto realidade
que transcende a soma de todas as leis vigentes em cada momento
hist6rico, e no quadro da qual se procura se procura resposta para
todas as questoes juridicas, aspira chegar a completude. 0 direito
coma dado e imperfeito e incompleto, mas ja niio a direito coma
tarefa433 • Neste sentido, podemos a:firmar que a completude e, pelo
menos enquanto tarefa, «uma condir;G.o necessaria para aqueles
ordenamentos em que valem estas duas regras: 1) o juiz e obrigado
a julgar todas as controversias que se apresentam ao seu exame;
2) e obrigado a julga-las com basse numa norma pertencente ao
sistema»434 • Estas duas regras valem, de facto, na ordem juridica
portuguesa: o artigo 8. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil consigna que
0 «tribunal nG,o pode abster-se de julgar, invocando a jafta OU
obscuridade da lei ou alegando duvida insanavel acerca dos factos
em litigio»; o artigo 10. 0 , n. 0 1, preve a solw;iio do caso segundo
a norma aplicavel aos casos analogos e o n. 0 3 estabelece que, na
falta de lei ou caso analogo, «a situar;ao e resolvida segundo a
norma que o pr6prio interprete criaria, se houvesse de legislar
dentro do espirito do sistema», em termos que adiante veremos.
432
Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 180.
433
Outra forma de exprimir esta diferern;:a seria a de distinguir entre a
situa9ao em que se procura saber o que estabelece um determinado Direito para
um caso generico (por exemplo, o que estabelece o direito escoces em rela9ao
ao lugar em que os conjuges recem casados devem passar as suas ferias) e a
situa9ao em que se procura saber qual a resposta correta a dar por um juiz num
caso individual que "pertence" a um caso generico como o anterior. Na p1imeira
situa9ao faria sentido falar em lacunas, na segunda ja nao (cf. Fernando Atrias,
"Sobre la Lagunas", in Fernando Atria, Eugenio Bulygin, Jose Juan Moreso,
Pablo E. Navarro, Jorge L. Rodriguez e Juan Ruiz Manero, Lagunas en el
Derecho: Una Controversia sabre el Derecho y la Funci6n Judicial, Marcial
Pons, Madrid I Barcelona, 2005, pp. 18 e ss.).
434
Cf. Norberto Bobbio, Teoria Generate del Diritto, G. Giappichelli Editore,
266 Turin!, 1993,p.240.
Introdur;:iio ao Estudo do Direito
Pelo contrario, de acordo com outro modo de ver, nao haveria
que falar em lacunas da lei, ou da ordem juridica, pela simples
razao de que, na hip6tese de esta «nG.o canter qualquer norma
geral atraves da qual a conduta do demandado ou acusado seja
regulada de modo positivo», deve entender-se que, em tal caso, a
«sua conduta e regulada negativamente pela ordem juridica, isto
e, e regulada pelo facto de tal conduta nao lhe ser juridicamente
proibida e, neste sentido, lhe ser permitida»435 • A afirma9ao da
existencia de lacunas assentaria, assim, numa fic9ao: a :fic9ao de
que a ordem juridica nao seria aplicavel quando o juiz rejeita
uma a<;ao com fundamento em que a ordem juridica nao contem
qualquer norma geral que imponha ao demandado o dever a:firmado
pelo demandante. Ora, mesmo em tais casos, a ordem juridica e
efetivamente aplicada, segundo Kelsen, na medida em que a falta
do dever implica a presen9a duma permissao. Pensar de maneira
diferente signi:ficaria atribuir ao juiz <<poder para decidir segundo
o seu arbitrio sempre que houvesse por insatisfat6ria a aplicar;ao
da ordemjuridica vigente»436 • Segundo esta conce9ao, apenas ao
legislador cabe formular juizos de valor etico-politicos que lhe
permitam concluir pela falta de uma determinada norma na ordem
juridica.
A doutrina que acaba de ser exposta e usualmente designada
coma a doutrina da «regra geral negativa», segundo a qual uma
ordem juridica permite qualquer comportamento desejado desde
que o mesmo nao seja proibido por lei. Cada regra positiva, atraves
da qual seja estabelecida uma pena ou um <lever de indemnizar
constitui neste sentido uma excec;ao a regra geral negativa.
Esta doutrina, adotada ja por Ernst Zitelmann no principio do
seculo (a que adiante regressaremos) e, no entanto, incorreta:
da circunstancia de uma determinada consequencia juridica se
435 Cf. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, cit., p. 275.
436
Cf. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, cit., pp. 276-177. 267
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
seguir a uma determinada situa9ao de facto nao se pode retirar que
cada situa9ao de facto distinta implique automaticamente a nao
ocorrencia daquela mesma consequencia juridica, pois para isso
seria ainda necessario pressupor a exclusividade dos fundamentos
de facto de uma determinada consequencia juridica437 • Por outras
palavras, a doutrina da «regra geral negativa» pressupoe a situa9ao
em que se encontra o aplicador do direito nos casos em que existe
implicitamente, atraves do argumento a contrario, uma proibi9ao
de analogia, isto e, a situa9ao em que, em altemativa, o caso se
mostra capaz de ser abrangido pelo sentido possivel das palavras
da lei, ou nao, sendo nesta ultima hip6tese excluida a consequencia
juridica (san9ao).
Contra esta obje9ao poder-se-a responder que a vigencia duma
«regra geral negativa» e contingente, dependendo da configura9ao
de cada sistema juridico. Todavia, num sistema juridico assente
num principio geral de liberdade sera dificil nao identificar este
principio com uma «regra geral negativa». Simplesmente, o
principio geral de liberdade tera de ser justificado em cada caso,
podendo ser afastado atraves do recurso a elementos extraliterais de
interpreta9ao e a analogia438 • Isso apenas poderia nao suceder caso
num sistema juridico estivesse em vigor uma regra com o seguinte
teor: «Os tribunais niio podem emitir decisoes de condenar;iio sem
lei expressa/explicita/especifica que obrigue ao conteudo em que
se condena». De facto existem regras destas em quase todos os
sistemas, mas tern um ambito de aplica9ao limitado, normalmente
amateria penal. 0 artigo 29.0 da Constitui9ao preve regras dessas.
Assim, o n. 0 1 estabelece que «ninguem pode ser sentenciado
criminalmente seniio em virtude de lei anterior que declare
punivel a ar;iio ou a omissiio, nem sofrer medida de seguranr;a
437 Cf. Jorg Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, cit., p. 50; C.-W.
Canaris, Die Feststellung von Lucken im Gesetz, cit., pp. 49-50.
268 438 Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 179.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
cujos pressupostos nao estejam faados em lei anterior>>. 0 n. 0
3, por seu tumo, preve que «niio podem ser aplicadas penas ou
medidas de seguranr;a que niio estejam expressamente cominadas
em lei anterior». Um dos rnodos de encarar o terna das lacunas
.•. consiste em tomar como ponto de partida a inverosimilhan9a de
um qualquer ordenamento juridico adotar uma regra como as
.·apontadas com alcance geral, isto e, para todas as materias.
3.2. Outros casos de silencio da lei
Repare-se que a rejei9ao da doutrina da «regra geral negativa»
. nao equivale a rejei9ao da existencia de um «espar;o livre de
direito», um espa90 em que o direito nao e chamado a intervir, nem
tao pouco implica a rejei9ao de outras situa95es em que o silencio
da lei nao equivale a existencia duma lacuna. Efetivamente, se s6
.e:x.istem lacunas na falta de uma determinada disciplina legal, nem
sempre a falta desta disciplina da origem aexistencia durna lacuna.
0 silencio da lei pode nao contrariar o sentido da ordemjuridica
e ser, pelo contrario, um silencio «eloquente», deliberado, num
triplo sentido: o silencio da lei pode ser a resposta a um caso que
nao carece de qualquer disciplina juridica, isto e, um caso que se
situa no dominio do designado «espar;o livre de direito»; 0 silencio
·da lei pode significar tambem que uma determinada disciplina
juridica, estabelecida para uma determinada situa9ao de facto, nao
·• pretendida para uma outra situa<;ao de facto nao contemplada na
·lei, sendo aqui de aplicar o argumento a contrario439 ; o silencio
da lei pode ainda significar um defice da ordem juridica cuja
tetijica9ao cabe apenas ao legislador e ja nao ao aplicador do
>direito, em especial o juiz.
0 silencio da lei pode, pois, significar uma de quatro coisas: (i)
a existencia duma lacuna; (ii) a existencia dum «espar;o livre de
439
Cf. C.-W. Canaris, Die Feststellung von Lucken im Gesetz, cit., pp. 39-40. 269
 lntrodu9ao ao Estudo do Direito
direito», isto e, a existencia de algo que nao carece de regulac;ao
juridica; (iii) a existencia duma regra de sinal contrario a que se
chega atraves do argumento a contrario ou com base na conjugac;ao
da disposic;ao em causa com outras disposic;oes ou considerac;oes;
(iv) a conclusao, a obter com base no argumento a silentio, de que
a existencia duma determinada regra, embora nao sej a contraria ao
direito vigente na ordem juridica em causa, e ate possa ser desejavel
numa perspetiva de politica legislativa, nao e, contudo, exigida por
tal ordem juridica, nao podendo, por essa razao, ser estabelecida
pelo juiz [sobre a relac;ao, alias problematica, entre os argumentos
a contrario ea silentio, cf. 2.7. alinea a), supra].
No primeiro caso, podemos dizer que para que o silencio da lei
de origem a uma lacuna nao basta a conclusao negativa de que uma
disciplina pretendida nao contraria 0 direito vigente, e tambem
necessario que positivamente se estabelec;a que tal disciplina e
exigida pelo conjunto da ordem juridica440 • No segundo caso,
o silencio da lei tern a sua origem na circunstancia de estarmos
perante um dominio do comportamento humano cuja disciplina,
num determinado momento hist6rico, nao pertence ao direito, mas
a outros dominios, como a religiao, a amizade, o convivio social
segundo as regras de cortesia, etc. No terceiro caso, e necessario
que nos encontremos perante uma disposic;ao excecional ou,
pelo menos, perante uma disposic;ao que pretende regular com
exclusividade uma determinada situac;ao de facto. Finalmente,
no quarto caso, deparamos-nos com uma situac;ao que, de acordo
com o direito vigente (de lege lata), nao exige uma determinada
disciplina juridica, ainda que seja desejavel, dum ponto de vista
de politica legislativa, que o direito a instituir (de lege ferenda) a
regule.
Vejamos um exemplo deste ultimo caso. Imaginemos uma
hip6tese em que a Constituic;ao consagrasse o direito a tutela
270 44 °Cf. C.-W. Canaris, Die Feststellung von Lucken im Gesetz, cit., p. 51.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
jurisdicional efetiva (como efetivamente consagra, no respetivo
0
artigo 20. ), mas nao o direito dos particulares a serem ouvidos
pelaAdministrac;ao segundo determinadas formas de procedimento
(todavia consagrado no artigo 267. 0 , n. 0 5). Como interpretar, em
tal hip6tese, o silencio da Constituic;ao? Nao seria possivel recorrer
ao argumento a contrario, pois nao e possivel afirmar o carater
exclusivo do artigo 20. 0 em causa, isto e, nao e possivel sustentar que
o direito de acesso aos tribunais exclui implicitamente um direito
de acesso a Administrac;ao; nao seria possivel tambem recorrer
a analogia, pois nao existe qualquer semelhanc;a entre a situac;ao
do administrado e a do cidadao que recorre aos tribunais. Assim,
na ausencia de um especifico principio juridico a que recorrer,
nao poderia deixar de se concluir pela inexistencia do direito de
acesso aAdministrac;ao na hip6tese atras mencionada, ainda que se
aceitasse ser desejavel a consagrac;ao dum tal direito44 '.
A delimitac;ao entre os diversos casos de silencio da lei
apontados constitui um problema de interpretac;ao, que reveste,
.·. • alias, apreciavel grau de dificuldade.
3.3. entre e preenchimento de lacunas
A lacuna carece de ser apurada, ou determinada, e depois
preenchida. Porem, como sustentou o jurista alemao Claus-
-Wilhelm Canaris 442, os processos de preenchimento de lacunas
servem muitas vezes para determinar a pr6pria existencia da lacuna.
Assim, por exemplo, o artigo 1346. 0 do C6digo Civil estabelece
gue 0 proprietano de um im6vel pode opor-se aemissao de fumo,
produc;ao de ruido e factos semelhantes provenientes do predio
vizinho, sempre que tais factos importem um prejuizo substancial
441
Cf. o exemplo em C.-W. Canaris, Die Feststellung von Lucken im Gesetz,
pp. 48-49 e 50-51.
442
· Cf C.-W. Canaris, Die Feststellung von Lucken im Gesetz, cit., pp. 71-72, 144. 271
 Introdur;iio ao Estudo do Direito
para o uso do im6vel ou nao resultem da utilizac;ao normal do
predio de que emanam. Quando afirmamos que esta faculdade
deve ser tambem reconhecida a outros titulares de direitos reais
ou ao arrendatario (abstraindo, quanto a este ultimo, do disposto
no artigo 1071.0 do C6digo Civil) estamos a recorrer a analogia
nao apenas como meio de preenchimento da lacuna, mas tambem
como argumento decisivo para apurar a sua pr6pria existencia443 •
Na verdade, seria mesmo possivel afirmar que quanto mais dificil
a determinac;ao da existencia da lacuna, mais essa determinac;ao se
mostra indissociavel do pr6prio preenchimento da lacuna. Canaris
distingue a este prop6sito tres situac;5es que estao na base da
sua proposta de distinc;ao entre modalidades de lacunas, adiante
apresentada.
Para este autor, a determinac;ao da existencia da lacuna
ofereceria poucas dificuldades naqueles casos em que a mesma
se revela na pr6pria regulac;ao da lei, seja considerando uma s6
disposi9ao legislativa ou a conjugac;ao entre varias. E a razao
pela qual a determina9ao da existencia da lacuna oferece poucas
di:ficuldades em tal situac;ao e a mesma pela qual podemos dissociar
a determinac;ao dessa lacuna do seu preenchimento: o elemento
valorativo desempenha ai um papel pouco importante. Assim, se
uma disposic;ao legislativa determinar que deve haver uma votac;ao
num 6rgao colegial sobre determinadas materias, sem especi:ficar
qual a maioria exigida para a votac;ao em causa, percebemos
que existe ai uma lacuna, independentemente do modo como a
mesma venha a ser preenchida. Caso o juiz nao procedesse ao
preenchimento da lacuna estariamos perante um caso de denegac;ao
de justic;a, proibido pelo artigo 20. 0 da Constituic;ao e pelo artigo
8. 0 do C6digo Civil.
Num segundo nivel, a existencia da lacuna s6 pode ser apurada
ou determinada com base na ratio legis da disposic;ao legislativa.
272 443 Cf. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., p. 180.
Introdur;iio ao Estudo do Direito
Neste caso, podemos dizer que a ideia de igualdade e os argun1entos
que a exprimem, como a analogia e o argumento a fortiori, e ainda
os procedimentos da extensao e reduc;ao teleol6gicas, que sao
usualmente considerados apenas no ambito do preenchimento das
lacunas, servem tambem como meios da determinac;ao da respetiva
existencia. 0 exemplo ha pouco apontado sobre a aplicac;ao
anal6gica do artigo 1346.0 do C6digo Civil ao arrendatario permite
compreender isso mesmo.
Finalmente, num terceiro nivel, pode dizer-se que os casos mais
dificeis sao aqueles em que e maior o elemento valorativo, corno
sucede quando a existencia da lacuna e revelada no contexto da
aplicac;ao de principios gerais de direito 444 •
3.4. Modalidades de lacunas
Porventura a mais importante distinc;ao entre modalidades
de lacunas foi estabelecida pelo jurista alemao Ernst Zitelmann
(1852-1923 ), entre lacunas genuinas e lacunas artificiais. As
·lacunas genuinas seriam aquelas que existiriam quando «a lei nil.a
fornece uma resposta, nao possibilita uma decisao, num caso em
que deve ser encontrada uma resposta» 445 ; uma lacuna artificial
caracteriza-se por «em relar;ao a situar;oes especiais /altar na lei
um tratamento juridico especial que se afaste da regra geral» 446 •
Em tal «regra geral» inclui Zitelmann a «regra geral negativa» de
que ha pouco falamos:
«Como pano de fundo de todas as regras juridicas especiais
que ameac;am um comportamento com uma pena ou um dever
de indemnizar, ou lhe atribuem uma outra consequencia
444
Cf. C.-W. Canaris, Die Feststellung von Lucken im Gesetz, cit., pp. 127-128.
445
Cf. Ernst Zitelmann, Lucken im Recht, Duncker & Humblot, Leipzig,
1903, p. 27.
446
Cf. Ernst Zitelmann, Lucken im Recht, cit., p. 24. 273
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
juridica, existe sempre natural e implicitamente a regra
geral negativa, a luz da qual, na ausencia de tais regras
especiais, todo o comportamento permanece livre de pena
OU indemnizac;ao: Cada regra positiva, atraves da qual e
estabelecida uma pena ou um dever de indemnizar e, neste
sentido, uma excec;ao aregra geral negativa.»447
De acordo com este modo de ver, como nota Engisch, «faltando
a expressa estatui9ifo de uma obriga9ao de indemnizar para certo
tipo de prejuizos, ter-se-ia de concluir sem mais pela rejei9c/,o da
pretensao do lesado a uma indemniza9ao»448 •
A distinc;ao entre lacunas genuinas e artificiais, no sentido
propugnado por Zitelmann, nao e aceitavel: as regras de direito
positivo podem constituir excec;oes a outras regras de direito
positivo, nos termos expostos (cf. supra, 2.9. ), mas nao faz qualquer
sentido trata-las como excec;oes a uma «regra geral negativa», pois
nao se verifica em tal caso um aspeto essencial da pr6pria noc;ao
de regra excecional, isto e, a exclusividade dos fundamentos de
facto de uma detenninada consequencia juridica. Pelo contrario, o
que falta nos casos de lacunas artificiais e, tal como nos casos de
lacunas genuinas, uma disposic;ao que regule um determinado caso
carecido de regulac;ao juridica449 •
Canaris, nao obstante criticar a distinc;ao entre lacunas genuinas
e artificiais, reconhece, a nosso ver corretamente, um nucleo de
verdade subjacente a tal distinc;ao, que se manifesta na distinc;ao
clara entre os grupos de casos que se reconduzem a cada um dos seus
termos. Como exemplos de lacunas genuinas apontava Zitelmann a
previsao legal duma deliberac;ao sem que estivesse regulado o seu
procedimento (incluindo o quorum e a maioria necessaria para a
deliberac;ao), ou o reconhecimento de juros sem determinac;ao do
447
Cf. Ernst Zitelmann, Lucken im Recht, cit., p. 19.
448
Cf. Karl Engisch, lntradu9aa aa Pensamenta Juridica, cit., p. 229.
274 449 Cf. C.-W. Canaris, Die Feststellung van Lucken im Gesetz, cit., p. 132.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
yalor percentual da respetiva taxa450 • Exernplo de lacuna artificial
seria, por exemplo, a falta de previsao legal do contrato de cedencia
·de explorac;ao de lojas em centros comerciais. Deverao os mesmos
Ser considerados como contratos de auendamento, como a nossa
jurisprudencia comec;ou por sustentar, ou como contratos nao
previstos na lei? Compreende-se que nos primeiros casos o criterio
; da determinac;ao da lacuna reside na pr6pria disciplina do direito
positivo e perante tal lacuna cabe ao juiz apenas a alternativa
preencher a lacuna OU denegar justic;a. 0 ultimo exemplo
C0loca um problema diverso: aqui sao os valores pr6prios da lei,
· sobretudo o valor da igualdade, que reclamam que se complete o
>di:reito positivo; trata-se de casos em que a pr6pria determinac;ao
•qa lacuna pode apenas ser levada a cabo com auxilio da reduc;ao
• feleol6gica e da analogia.
Neste contexto, Canaris propoe uma distinc;ao entre tres grupos
de . lacunas segundo o criteria da sua determinac;ao: (i) lacunas
· •· rnveladas no contexto da pr6pria disciplina legal, que designa por
<<lacunas de regula9ao» ou «disposi9ao», ou mesmo «lacunas
'de denega9ao de justi9a» (tratar-se-ia aqui de casos como os
respeitantes aos exemplos atnis mencionados da previsao legal
•0.•·•i.l'lj..LlJta deliberac;ao sem que se regule o respetivo procedimento, ou
<la previsao legal de juros sem determinac;ao da respetiva taxa);
(ii) «lacunas teleol6gicaS», isto e, reveladas pela pr6pria teleologia
da lei que reclamam o desenvolvimento do direito e em que os
.Pt6prios meios de preenchimento das lacunas, como a analogia, o
argumento a fortiori e a reduc;ao teleol6gica, servem tambem como
>)neios para a deterrninac;ao da lacuna; (iii) «lacunas de princi-
pio» ou «valorativas», cuja determinac;ao e efetuada com base em
principios gerais de direito451 •
45°Cf. Ernst Zitelmann, Lucken im Recht, cit., pp. 28-29.
451 Cf. C.-W. Canaris, Die Feststellung van Lucken im Gesetz, cit., pp. 140-141. 275
 Introdur;:ifo ao Estudo do Direito
A distirn;ao entre lacunas reveladas no contexto da pr6pria
disposi9ao legislativa e lacunas cuja detennina9ao envolve ja o
conhecimento da teleologia da lei tern sido expressa de outros
modos. Assim, Larenz refere-se as «lacunas normativas», que
ocorrem quando a lei «nao pode ser aplicada em absoluto sem
que se lhe acrescente uma nova disposi9ii,o que falta na lei», e
as «lacunas de regula9ao», reveladas, nao na incompletude duma
disposi9ao juridica particular, mas por referencia a uma determinada
regula9ao em conjunto, com base na inten9ao reguladora subjacente
a lei452 • Esta classifica9ao nao corresponde exatamente a anterior,
no sentido em que esta agora em causa o ambito maior ou menor
do material juridico em que ocorre a lacunae ja nao os meios e
instrumentos necessaries para a sua determina9ao ou identifica9ao.
Em qualquer caso, a luz deste criterio classificativo, para alem
<las lacunas normativas, em que esta em causa uma disposi9ao
incompleta em si mesma, e das lacunas de regula9ao, em que falta
uma regula9ao juridica no seu conjunto, podemos ainda identificar
as lacunas sectoriais, em que falta todo um complexo de normas.
Como exemplo deste ultimo grupo de lacunas podemos apontar a
falta de unia parte geral do direito administrativo453 •
Existem varias outras modalidades de lacunas que importa
conhecer. Assim, podemos distinguir entre lacunas patentes e
lacunas ocultas consoante, respetivamente, o sentido literal da lei
se apresente como demasiado restrito, ou pelo contrario, como
demasiado amplo. As lacunas ocultas correspondem a casos de
redu9ao teleol6gica, de que adiante falaremos. Entre os casos a
que a disposi9ao legal e aplicavel segundo o seu sentido literal
encontra-se um a que a mesma disposi9ao, considerando o seu
sentido e fim, nao se ajusta porque nao atende a sua especificidade.
A lacuna consiste aqui na ausencia de uma restri9ao legal454 •
452 Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., pp. 450-451.
453 Cf. C.-W. Canaris, Die Feststellungvon Lucken im Gesetz, cit., p. 137.
454 Cf. C.-W. Canaris, Die Feststellung von Lucken im Gesetz, cit., pp. 136-
276 -37; Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 457.
Introdur;:ii.o ao Estudo do Direito
As lacunas podem ainda ser iniciais ou subsequentes. As
primeiras dizem respeito a quest5es que o pr6prio legislador deixou
· por resolver, tendo ou nao conhecimento da sua existencia. As
lacunas subsequentes surgem na sequencia de evolu95es tecnicas
ou econ6micas, que dao azo ao aparecimento de novas situa95es
que agora carecem de ser previstas no quadro da lei, mas que o
legislador ainda nao regulou.
Uma outra possivel classifica9ao e que separa as lacunas
. conscientes e inconscientes. No primeiro caso, o legislador esta
consciente da incompletude da regula9ao da lei, mas nao se sente
ainda capaz de estabelecer uma disciplina coerente para a materia
em causa, ou entao prefere nao regular a materia especificamente,
deixando maior margem de manobra aos tribunais; no segundo
caso, o legislador simplesmente nao tern uma visao completa e
integrada da problematica que regula.
Finalmente, podemos apontar a existencia de lacunas de
colisao, isto e, aquelas lacunas que surgem na sequencia de duas
disposi95es da lei que se contradizem entre si, sem que consigamos
resolver tal contradi9ao por qualquer dos criterios de resolm;ao de
c:onfiitos existentes na ordem juridica em causa, e em que se produz
· ainterpreta9ao ab-rogante dessas disposi95es455 •
3.5. 0 preenchimento de lacunas atraves da analogia
Segundo o artigo 10. 0 , sob a epigrafe <<lntegra9ifo das lacunas
da lei», n. 0 1, do C6digo Civil, «OS casos que a lei nao preveja sao
regu1ados segundo a norma aplidivel aos casos analogos».
Ja anteriormente referi a analogia [cf. 2.7. supra, alinea b)],
.que consiste na transposi9ao de uma regra dada na lei para uma
455
Cf. C.-W. Canaris, Die Feststellung von Lucken im Gesetz, cit., pp. 65
e. ss.; Philipp Heck, Interpreta9ao da Lei e Jurisprudencia dos Interesses, cit.,
p. 177; Karl Engisch, Introdu9ao ao Pensamento Juridico, cit., p. 257. 277
 IntrodU<;iio ao Estudo do Direito
hip6tese legal determinada para outras hip6teses semelhantes nao
reguladas na lei e semelhantes aquela. Ha portanto duas situa96es
de facto que tern de ser semelhantes entre si nos aspetos decisivos
para a valora9ao juridica.
Distingue-se usualmente entre analogia da lei e analogia
do Direito. No primeiro caso, tambem designado por analogia
legis, ou particular, a solu9ao normativa contida numa disposi9ao
isolada e aplicada a uma situa9ao de facto nao regulada por ela.
No segundo caso, tambem designado por analogiajuris, ou geral,
0 ponto de referencia ja nao e uma disposi9ao isolada mas varias
disposi9oes legais que retiram a mesma consequencia juridica de
hip6teses legais diferentes. A partir daqui infere-se um principio
juridico geral que se ajusta tanto as hip6teses reguladas como a
uma hip6tese semelhante a elas nao regulada por lei.
Larenz da o seguinte exemplo: de uma serie de disposi96es
legais que preveem para rela96es juridicas duradouras de prazo
indefinido um direito inalienavel a denlincia para cada parte infere-
-se um principio segundo o qual existe um direito a demincia em
todos os contratos duradouros456 •
Segundo Canaris, a analogia Juris ou analogia geral cons-
titui na verdade um metodo indutivo de descoberta de principios
juridicos457 , sendo nessa medida duvidoso que a mesma poss a ser
considerada no ambito do desenvolvimento do direito vinculado a
lei, em vez de no ambito do desenvolvimento do direito superador
456 Cf. K. Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., pp. 464-465.
Convem esclarecer que uma rela9ao duradoura nao e simplesmente uma relac.;ao
que dura muito tempo, mas sim uma rela9ao em que o decurso do tempo c
essencial arealiza9ao do contrato: por exemplo, um contrato para que alguem
entregue o jomal todos os dias; ou os contratos de aluguer e arrendamento, em
que cada dia que passa e um aumento da atribui9ao do locador ao locatario,
criando neste a obriga9ao de pagar renda correspondente a esse dia mais.
457 Cf. C.-W. Canaris, Die Feststellung van Lucken im Gesetz, cit., pp. 97 e
ss.; como vimos, etambem esta a opiniao de Giovanni Tarello, L 'Interpretazione
278 delta Legge, cit., pp. 351 e 382.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
aa lei. Contra a caracteriza9ao da ai.11alogia juris como verdadeira
analogia, cabe notar que «n5o esta aqui em causa inferir um
·rticular a partir dum particular, mas um particular a partir do
ral»458 • Massee assim, entao tambem cabera admitir que quanto
is o principio obtido por induc;ao se encontrar estabelecido na
ordem juridica menos havera sequer que falar em lacuna.
3.6. Proibii;oes de analogia
Amaxima «singularia non sunt extendenda», que ja analisamos
·prop6sito do artigo 11. 0 do C6digo Civil (cf. supra, ponto 2.9.),
·ao permite, como entao vimos, extrair uma proibi9ao absoluta da
·. alogia. Ha, todavia, outros casos em que se proibe o recurso a
alogia. Assim sucede com as leis penais positivas - de acordo
om o disposto no artigo 1. 0 , n. 0 3, do C6digo Penal, «n5o e
7permitido o recurso a analogia para qualificar um facto coma
1
(:;'time, definir um estado de perigosidade au determinar a pena au
dida de seguranc;a que lhe corresponde». Independentemente
sta previsao legal, o certo e que ja a Constitui9ao impoe identica
oluc;ao ao estabelecer o principio da tipicidade. De acordo com
fl;'disposto no artigo 29. 0 , n. 0 3, da Constitui9ao, «niio podem
aplicadas penas au medidas de seguranc;a que niio estejam
ei;pressamente cominadas em lei anterior».
Segundo o artigo 190. 0 , n. 0 1, do C6digo Penal, «quern, sem
se introduzir na habitac;iio de outra pessoa au nela
ermanecer depois de intimado a retirar-se e punido com pena
prisao ate um ano au com pena de multa ate 240 dias». Com
ase nesta disposi9ao seria inadmissivel punir como viola9ao do
;dpmicilio as chamadas telef6nicas feitas com intuito malicioso,
458
,. Cf. Karl Larenz e Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der
':Rechtswissenschaft, cit., p. 205; no mesmo sentido, cf. Menezes Cordeiro,
Tratado de Direito Civil, I, cit., p. 760. 279
 lntrodur;ao ao Estudo do Direito
urna vez que falta ai a introdrn;:ao na casa de outra pessoa459 • Nestes
casos, nurn sentido alargado de «introduzir», ha introdrn;ao na casa
de outrern. Contudo, nao ha introdu9ao no sentido pr6prio, literal,
da palavra. Por isso, o artigo 190. 0 do C6digo Penal nao pode ser
aplicado a esses casos. Por vezes, a estes <<Sentidos alargados»
charnarn os dicionarios sentidos obtidos <<par extensao». Alias, o
que acaba de ser dito e con:firmado pelo facto de o legislador ter
previsto no n. 0 2 do rnesrno artigo, alias corn base em pressupostos
diferentes, que «na mesma pena incorre quem, com inten9ao
de perturbar a vida privada, a paz e o sossego de outra pessoa,
telefonar para a sua habita9ao ou para o seu telem6vel».
A proibi9ao de analogia esta tarnbern prevista em rela9ao
as normas tributarias - segundo o artigo 11.0 , n. 0 4, da Lei
Geral Tributaria, aprovada pelo Decreto-Lei n. 0 398/98, de 17
de Dezernbro, «as lacunas resultantes de normas tributarias
abrangidas na reserva de lei da Assembleia da Republica nao sao
suscetiveis de integra9ao anal6gica». Deve entender-se que estao
aqui em causa, pelo rnenos, as normas que determinarn a incidencia,
a tax.a, OS beneficios fiscais e as garantias dos contribuintes, a luz
do disposto no artigo 103. 0 , n. 0 2, da Constitui9ao.
Repare-se que a proibi9ao de analogia que aqui se tern em
vista reporta-se apenas a analogia enquanto instrurnento de
produ9ao normativa que irnplica urn afastarnento da letra da lei,
nao a analogia enquanto rnodo de argurnentar subjacente a toda
a atividade interpretativa. Por outras palavras, as proibi95es
de analogia nao vedarn o recurso a analogia tout court, antes se
devendo entender as rnesrnas corno assentes na irnposi9ao de tra9ar
fronteiras entre os afastarnentos permitidos e nao permitidos da
letra da lei. Assirn, o principio nullum crimen sine lege diz-nos
que o ato punivel tern de ser fix.ado nurna regra formalizada de
459 Cf. o exemplo semelhante em Karl Engisch, Introdur;ii.o ao Pensamento
280 Juridico, cit., p. 242.
lntrodur;ao ao Estudo do Direito
direito penal, isto e, tern de ser descrito nessa regra mais ou menos
cornpletamente. A analogia no direito penal encontra o seu limite
no tipo de ilicito penal que esta na base do conjunto legalmente
definido de elementos de facto 460 •
3.7. 0 argumento a fortiori; a norma que o interprete criaria
(remissao)
Como acima tivemos oportunidade de mencionar, na esteira de
Canaris, a determina9ao da existencia durna lacuna com o auxilio
da igualdade nao se esgota nos casos de analogia, podendo tambem
ocorrer com base no argurnento a fortiori.
Imagine-se o caso em que em que alguem fere uma pessoa para
evitar a morte doutra, amea9ada por urna situa9ao de perigo causada
por um evento natural. Como vamos ver, o artigo 339. 0 , n. 0 I, do
C6digo Civil admite, atraves do estado de necessidade, a licitude da
«a9ao daquele que destruir au danificar coisa alheia com a fim de
remover o perigo atual de um dano manifestamente superior, quer
do agente, quer de terceiro», mas ja nao a licitude duma ayao ditada
pelo mesmo fim, se esta for exercida sobre urna pessoa e nao sobre
urna coisa, ao contrario do que sucede com os artigos 34. 0 e 35. 0 do
C6digo Penal. Por seu tumo, estas ultimas disposi95es nao prevem
o <lever de indemniza9ao equitativa por parte do agente, a fixar pelo
tribunal, claramente contemplado no artigo 339. 0 , n. 0 2, do C6digo
Civil. Conjugando as diversas disposi95es citadas podemos dizer
que a atua9ao visando salvar uma ou mais vidas hurnanas, em face
duma situa9ao de perigo encontra ainda cobertura no estado de
necessidade; nao se encontra, todavia, disposi9ao legal que prevej a
o <lever de indemniza9ao equitativa que recai sobre o agente em tal
hip6tese, e ao contrario do que sucede nos casos em que a atua9ao
46
° Cf. Arthur Kaufmann, "Analogy and 'The Nature of Things' - A
Contribution to the Theory of Types", cit., pp. 364 e 397-398. 281

Introdu9fi,0 ao Estudo do Direito
em estado de necessidade envolve a destruic;ao ou danificac;ao de
bens alheios. Sera correto entender que para o C6digo Civil nesses
casos ha simplesmente o <lever geral de indemnizar decorrente
do artigo 483. 0 , ou haven1 estado de necessidade e indemnizac;ao
equitativa a fixar pelo tribunal? Esta indemnizac;ao, ao contrario
daquela, podera ser reduzida, ou mesmo eliminada, nas situac;oes
em que o perigo nao for provocado por culpa exclusiva do agente.
0 0
Todavia, sera possivel sustentar que o artigo 339. , n. 2, do
C6digo Civil, ao estabelecer o <lever de indemnizar daquele que,
atuando em estado de necessidade, destr6i ou danifica coisa alheia,
em termos diferentes do dever geral de indemnizar previsto no
artigo 483. 0 nao pode deixar de contemplar tambem, por maioria
de razao, 0 dever de indemnizar daquele que, atuando igualmente
em estado de necessidade, salva uma vida humana (ou mais) e com
. . 461
isso causa danos fi1s1cos ou mora1s a uma pessoa .
A norma que o interprete criaria se houvesse de legislar dentro
0 0
do espirito do sistema, a que se refere o artigo 10. , n. 3, do
C6digo Civil, e tambem uma figura que permite a determinac;ao
e preenchimento de lacunas, nos termos que adiante veremos (cf.
ponto 4.1.1., infra).
3.8. e extensao teleologica
Vimos anteriormente (ponto 3.4., supra) que existe uma lacuna
oculta quando o caso esta previsto na letra da lei, mas devia ser
excluido do seu ambito de aplicac;ao considerando o seu fim. A
lacuna e, em tal caso, integrada acrescentando uma restric;ao do
ambito de aplicac;ao da lei que e exigida pelo seu fim. Fala-se aqui
de reduc;ao teleol6gica, que consiste precisamente em reduzir a
regra contida na lei, «concebida demasiado amplamente segundo
461 Cf. 0 exemplo semelhante em C.-W. Canaris, Die Feststellung van Lucken
282 im Gesetz, cit., pp. 78-80.
Introdu9Cio ao Estudo do Direito
o seu sentido literal, ao ambito de aplicar;ao que !he corresponde
segundo o fim da regular;fio au a conexifo de sentido da lei» 462 •
A titulo de exemplo, imagine-sea regra que prescreve a nulidade
do neg6cio do representante legal consigo mesmo (sem considerar
a parte final do artigo 261. 0 , n. 0 l, do nosso C6digo Civil). Esta
regra visa proteger o representado contra atos do seu representante
que prejudiquem o patrim6nio daquele. Se assim e, compreen-
demos que nao pode abranger os neg6cios do representante legal
consigo mesmo que, pela sua natureza, apenas trazem vantagens ao
representado, em especial as doac;oes feitas a um incapaz pelo seu
representante legal que este, ao mesmo tempo, aceita para aquele.
Em tal caso, faz todo o sentido uma reduc;ao teleo16gica.
Alguns autores falam ainda de extensao teleol6gica, a qual
consistiria, inversamente, em alargar o campo de aplicac;ao de
uma norma, de:finido pelo texto, com fundamento na sua imanente
teleologia, a casos que por aquele texto nao estariam literalmente
abrangidos 463 • Pense-se na norma que estabelece nao ser permitida
a acumulac;ao de func;oes docentes no ensino superior particular
e cooperativo, por parte de docentes do ensino superior publico,
quando estes pretenderem beneficiar de dispensa da atividade
docente para realizac;ao de trabalhos de investigac;ao. Nao
deverao estar aqui em causa apenas func;oes letivas, como resulta
• Jiteralmente da disposic;ao legislativa, mas tambem de direc;ao ou
· gestao, pois a razao de ser da norma assim o impoe464 • E duvidoso
··que se encontre aqui qualquer diferenc;a em relac;ao analogia a
legis, aspeto a que adiante regressarei.
A reduc;ao teleo16gica distingue-se clararnente da interpretac;ao
restritiva. Naquela esta em causa uma correc;ao do texto corn base
11a teleologia da norma, enquanto nesta 1lltirna se verifica ainda «a
462
Cf. K. Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 473.
463
Cf. Castanheira Neves, "Interpretac;:ao Juridica", in Digesta, vol. 2. 0 , cit.,
.·. p, 368; Fernando Jose Bronze, Lir;i5es de Introdu:;ifo ao Direito, cit., p. 920.
464 283
Cf. Fernando Jose Bronze, Li9oes de Introdu:;fi.o ao Direito, cit., p. 921.
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
procura da adequar;ifo ou duma final correspondencia entre letra
e espzrzto, entre texto e pensamen o norma zvo»465 .
r • [ ['
Como distinguir, todavia, os casos de extensao teleol6gica
dos casos de analogia? Sem prejuizo de em alguns casos essa
distin9ao nao ser percetivel, havera outros em que assim nao
acontece. Assim, o artigo 495. 0 , n. 0 3, do C6digo Civil, consigna
que em caso de morte ou lesao corporal o responsavel e obrigado
a indemnizar os que podiam exigir alimentos ao lesado ou aqueles
a quern o lesado os prestava no cumprimento duma obriga9ao
natural. Parece nao haver duvida de que o preceito abrange uma
indemniza9ao correspondente ao sustento daquelas pessoas (ima-
gine-se 0 conjuge sobrevivo) relativamente as quais 0 de cujus
estaria obrigado a garantir alimentos. 0 que sucede, porem, se o
c6njuge sobrevivo vier alegar que a indemniza9ao deve tambem
abranger uma indemniza9ao correspondente a pensao a que teria
direito em virtude das contribui96es que o seu c6njuge, nao fora
a sua morte prematura, continuaria a pagar a Seguran9a Social?
Ou seja, a indemniza9ao deve abranger nao apenas os alimentos
que o c6njuge pagaria ate a sua morte, mas tambem os alimentos
subsequentes a morte.
Esta hip6tese nao esta abrangida pela letra da lei que parece
apenas cobrir os alimentos devidos durante a vida do de cujus. Mas
tambem nao se podera falar propriamente em analogia, uma vez
que o caso omisso nao e semelhante ao que e regulado, igual a
ele em todos os aspetos essenciais para a valora9ao. Trata-se antes
de uma hip6tese inteiramente diversa da regulada, que contudo
deveria ter sido incluida na previsao legal para esta alcan9ar o seu
fim em tais casos466 •
Cf. Castanheira Neves, "Interpretai;:ao Jurfdica'', cit., p. 368.
46 5
466O exemplo e construido a partir dum caso relatado por Larenz com base
284 no § 844, 2, do BGB: cf. Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 482.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
De qualquer modo, como salienta Larenz, e necessario ter
presente que a extensao teleol6gica se aproxima bastante da
analogia, na medida em que em ambos os casos se estende uma
regula9ao a uma situa9ao de facto que nao e abrangida segundo o
seu sentido literal possivel e se assegura uma plena realiza9ao do
fun da regra legal, evitando uma contradi9ao de valora9ao que nao e
justi:ficavel. Em razao desta proximidade, pode dizer-se que, quan-
do existe uma proibi9ao de analogia, esta proibi9ao tern tambem de
valer em rela9ao a extensao teleol6gica467 •
Oliveira Ascensao opoe-se a autonomiza9ifo destes resultados
interpretativos, com o argumento de que assim se permite a
restri9ao ou alargamento da pr6pria norma e ja nao apenas de uma
sua formula9ifo demasiado ampla ou restrita. Por outras palavras,
exclui estes resultados por irem alem do sentido literal, caindo ja
na interpreta9ao corretiva468 • Parece, no entanto, que se justi:fica
distinguir entre a simples «retificat;ao da lei», que «gu,arda
.fidelidade a posir;ao tomada pelo legislador, ao seu querer e
ao escopo que persegu,e, e apenas quebra os limites do sentido
literal»469 •
4. Desenvolvimento do direito para alem da lei
A circunstancia de um caso concrete nao encontrar previsao
na letra da lei nao significa que o mesmo nao se encontre ainda
abrangido pelo sua teleologia, pela sua ratio. Poi <lesses casos que
nos ocupamos no nt'i.mero anterior. Que fazer, todavia, naqueles
casos em que nao encontramos sequer uma orienta9ao dada pela
ratio da lei, pela sua teleologia imanente? Nesses casos parece
que os Unicos pontos de apoio com base nos quais se podera
467
Cf. K. Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., pp. 482-483.
468
Cf. OliveiraAscensao, 0 Direito: Introdw;ao e Teoria Geral, cit., p. 427-428.
469
Cf. Karl Engisch, Introdw;iio ao Pensamento Juridico, cit., p. 278. 285

lntrodu9iio ao Estudo do Direito
resolver o caso se encontram em principios que transcendem a
lei. Compreende-se assim que, em tais casos, o desenvolvimento
do Direito tern de permanecer em consonancia com os principios
gerais da ordemjuridica, sobretudo presentes na Constituic;ao, e s6
pode ser justificado mediante essa consonancia.
Nao se pense, todavia, que os casos aqui abrangidos tern em
comum a falta de apoio na lei. Pelo contrario, todos esses casos
estao previstos na lei, mas apenas na medida em que esta reconhece
a impossibilidade de os regular, antes atribuindo ao juiz mn espac;o
pr6prio para o fazer. Tais casos significam, pois, o reconhecimento
da necessidade de consagrar valvulas de escape a disciplina estrita
da lei.
Temos assim um desenvolvimento do Direito extra legem, mas
intra jus. Como vimos anteriormente, a interpreta9ao em senti do
estrito tern como limite o sentido literal possivel. Por sua vez, o
desenvolvimento do Direito imanente OU vinculado alei pressupoe
uma lacuna da lei e tern como limite a possibilidade de integrar a
lacuna de acordo com a teleologia imanente a regulac;ao legal, em
concordancia com as valorac;oes expressas na lei. Para isso dispoe
da analogia, do argumento a fortiori e ainda da redu9ao e extensao
teleol6gicas.
O desenvolvimento do Direito superador da lei, ou que
transcende a lei, tern como condic;oes, por um lado, a existencia
de uma questao juridica (como toda a atividade interpretativa em
senti do amplo, alias) e, por outro lado, a impossibilidade de resolver
essa questao atraves da interpreta9ao ou do desenvolvimento do
Direito imanente a lei.
O limite do desenvolvimento do Direito superador da lei
encontra-se, por sua vez, onde ja nao e possivel uma resposta
no quadro do conjunto da ordem juridica vigente, em especial
quando se trata de questoes de oportunidade. Parece aqui relevante
a distin9ao, ja mencionada anteriormente, efetuada por Ronald
Dworkin entre questoes de principio e questoes de politica. Um
principio e um criterio a ser observado, nao porque melhore uma
286
Introdu9ao ao Estudo do Direito
situa9ao econ6mica, politica e social considerada desejavel, mas
porque e um requisite de justi9a ou outra dimensao da moral. Uma
"politica" («policy») e um criterio que estabelece um objetivo a
ser alcan9ado, normalmente a melhoria de um determinado tra90
econ6mico, politico ou social de uma comunidade470 •
0 desenvolvimento do Direito para alem da lei coincide, como
ja a:firmei, com a atribui9ao duma margem de liberdade ao juiz,
sendo certo que, como hoje comummente se admite, o espac;o
de manobra conferido por essa margem nao pode dar lugar a
decis5es arbitrarias, mas a decis5es submetidas aos principios
juridicos vigentes na ordemjuridica em causa. Por outras palavras,
esta margem de liberdade, embora atribuida pela pr6pria lei, nao
corresponde a atribui9ao dum poder discricionario ao juiz, mas de
um poder que se acha ainda subordinado ao Direito.
Neste contexto, o desenvolvimento do direito superador da
lei reveste duas modalidades diversas consoante esse mesmo
desenvolvimento, por um lado, (i) tenha origem em institutos
regulados pela pr6pria lei, como sucede com a norma que o
interprete criaria (artigo 10.0 , n. 0 3, do C6digo Civil), a equidade, o
direito de necessidade e o abuso de direito, ou, por outro lado, (ii)
decorra da estrutura dos conceitos utilizados na lei, como sucede
com as clausulas gerais, os conceitos indeterminados, os tipos ou
a natureza das coisas.
No primeiro caso, a pr6pria lei reconhece, atraves de institutes
especi:fica e deliberadamente concebidos para o efeito, normalmente
na sequencia de evolu9ao jurisprudencial e doutrinal, a necessidade
de certos casos serem regulados em sentido diverse ao que apartida
pareceria indicado, em resultado da aplica9ao do direito estrito.
47°Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Duckworth, Londres, 1991,
pp. 22 e 90 e ss.; idem, ''.A Reply by Ronald Dworldn", in Marshall Cohen (org.),
Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Duckworth, Londres, 1984,
pp. 263 e SS. 287
 Introdu9fio ao Estudo do Direito
No segundo caso, e o interprete-aplicador da lei que depara com
realidades normativas que requerem um maior envolvimento da
sua pr6pria valorac;ao no processo de soluc;ao do caso.
4.1. Institutos regulados na lei
4.1.1. A norma que o interprete criaria, segundo o artigo 10.
0
,
n. 0 3, do C6digo Civil
Existira algum criterio que nos permita resolver um caso
quando falte a analogia? 0 artigo 10.0 , n. 0 3, do nosso C6digo Civil,
retomando uma tradic;ao que remonta a Arist6teles 471 e encontrou
consagrac;ao mais recente no C6digo Civil suic;o de 10 de dezembro
de 1907472 , estabelece:
«Na falta de caso analogo, a situac;ao e resolvida segundo a
norma que o pr6prio interprete criaria, se houvesse de legislar
dentro do espirito do sistema.»
O que esta aqui em causa? Segundo Oliveira Ascensao, esta
formula nao pode significar: (i) uma remissao para o arbitrio do
interprete, pois isso seria absurdo; (ii) um apelo ao sentimento
juridico, pois isso esta excluido pelos marcos objetivos estabelecidos
no preceito; (iii) um apelo a equidade, porque se manda resolver
segundo a norma que corresponda ao sistema e nao segundo as
circunstancias do caso concreto. 0 autor considera esta ultima
observac;ao particularmente importante, na medida em que revela
traduzir a disposic;ao em causa «uma inten9ao generalizadora e
471 Cf. Castanheira Neves, Questffo de Facto - Questffo de Direito, ou 0
Problema Metodol6gico da Juridicidade, Livraria Almedina, Coimbra, 1967,
pp. 312-313 e 317.
472 O artigo 1. , n. 2, do C6digo Civil sui90 consigna: <<Na falta duma
0 0
disposi<;iio legal aplicavel, o juiz decide segundo o direito consuetudionario
e, na falta dum costume, segundo as regras que estabeleceria se houvesse de
288 legislar».
Introdu9fio ao Estudo do Direito
nao individualizadora» 473 • Neste sentido, a «norma que o inter-
prete criaria» revela uma intenc;ao generalizadora e, nessa medida,
opoe-se a equidade, que revelaria uma intenc;ao individualizadora,
a luz da qual seria possivel definir a equidade como a justic;a do
caso concreto 474•
Todavia, como teremos oportunidade de ver, a equidade nao
corresponde ajustic;a do caso concrete e nao prescinde de pontos
de apoio nonnatives. Alem disso, e justamente este o sentido de
equidade tido em vista por Arist6teles quando afirmava que «a
equidade, permanecendo justa, nao se reconduz aquela justi9a
.. que consiste na conformidade com a lei, mas e antes um correti-
vo introduzido na justi9a legal». Assim, «quando a lei estabelece
uma regra universal e ocorre seguidamente um caso concreto
que escapa a esta regra universal, e entao legitimo - na medida
em que a disposi9ao estabelecida pelo legislador e insuficiente
e err6nea em virtude do seu carater absoluto - introduzir um
corretivo para fazer face a esta omissao, adotando aquilo que o
legislador estabeleceria ele pr6prio se estivesse presente e aquilo
que teria prescrito na lei se tivesse tido conhecimento do caso em
quest5o» 475 •
Como todos reconhecem, e precisamente o pensamento de
· Arist6teles que esta na base da orientac;ao contida no artigo 10. 0 ,
0
n. 3, do C6digo Civil, a partir da parte final do texto citado.
.Simplesmente, enquanto o C6digo Civil sufc;o e Arist6teles
remetem para a figura do legislador, no sentido de o criterio de
soluc;ao resultar daquilo que o legislador faria, o C6digo Civil
473
Cf. Jose de Oliveira Ascensao, 0 Direito: Introdu9ifo e Teoria Geral, cit.,
p. 461; no mesmo sentido, cf. Baptista Machado, Introdur;ii.o ao Direito e ao
Discurso Leigitimador, cit., p. 203.
474
Cf. Jose de OliyeiraAscensao, 0 Direito: Introdu9ii.o e Teoria Geral cit.
245. ' '
475
Cfr.Arist6teles,Etica aNic6maco, l 137bll-19 (cfr. a tradu9ao deAnt6nio
C. Caeiro, Quetzal Editores, Lisboa, 2004, pp. 129-130). 289
 Introdui;ifo ao Estudo do Direito
portugues fala na norma que o interprete criaria e acrescenta: se
tivesse de legislar dentro do espfrito do sistema. 0 desvio, contudo,
e s6 aparente: a referencia ao interprete esgota o seu sentido na
identifica9ao do agente da integra9ao; o criteria da integra9ao
remete-nos, tambem aqui, para a figura do legislador476 • E o que deve
entender-se por «espirito do sistema»? Parece claro que nao esta aqui
em causa apenas a lei, mas tambem os principios da ordem juridica.
Nao existe uma oposi9ao fundamental entre a figura prevista
no artigo 10.0 , n. 0 3, e a decisao do caso segundo a equidade,
designadamente a luz do disposto no artigo 4. 0 do C6digo Civil,
que a seguir abordaremos. Segundo o artigo 10.0 , n. 0 3, nao cabe ao
interprete conceber uma norma geral e abstrata a que depois haveria
que subsumir o caso omisso, tal como a equidade nao e uma li9enca
para uma pura casuistica477 • A distin9ao verdadeiramente relevante
entre a figura prevista no artigo 10.0 , n. 0 3, ea equidade consiste em a
primeira pressupor uma lacunae a segunda se basear numa permissao
normativa. Para ambas as figuras o ponto de partida e o caso concreto
com todas as suas particularidades e tambem para ambas o ponto de
chegada e a solu9ao do caso segundo pontos de apoio normativos
generalizaveis que se manifestam em principios vigentes no sistema.
4.1.2. A equidade
A :fim de compreendermos o sentido e alcance da equidade,
convem come9ar por enunciar as principais disposi95es do nosso
direito em vigor sobre esta materia. Como seria de esperar, e no
C6digo Civil que encontramos a maioria das disposi95es que a
mencionam. A regra geral sobre a equidade consta do artigo 4. 0 ,
com o seguinte texto:
47 6 Cf. Jose de OliveiraAscensao, 0 Direito: Introdu9ffo e Teoria Geral, cit.,
p.462.
477 Cf., neste sentido, Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, cit.,
290 p. 613; Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, cit., pp. 263-265.
Introdui;ifo ao Estudo do Direito
«Os tribunais s6 podem resolver segundo a equidade quando
haja disposi9ao legal que o permita, quando haja acordo das
partes e a rela9ao juridica nao seja indisponivel ou quando
as partes tenham previamente convencionado o recurso a
equidade, nos termos aplicaveis aclausula compromiss6ria.»
Mas para alem desta disposi9ao, muitos outros artigos do C6digo
Civil se referem, embora com um ambito mais restrito, aequidade:
0
Artigo 72. , n. 0 2 - Quando, no exercicio de uma atividade
pro:fissional, duas ou mais pessoas tenham nomes total ou
parcialmente iguais, o tribunal deve decretar as providencias
que, segundo juizos de equidade, melhor conciliem os
interesses em confiito.
0 0
Artigo 283. , n. I -Em vez da anula9ao do neg6cio usurario,
o lesado pode requerer a sua modi:fica9ao segundo juizos de
equidade.
0
Artigo 339. , n. 0 2 - Em caso de danos resultantes de uma
atuacao em estado de necessidade, se o perigo que esteve na
base da atua9ao nao for provocado por culpa exclusiva do
agente, o tribunal pode :fixar uma indemnizac;ao equitativa
e condenar nela, nao s6 o agente, como aqueles que tiraram
proveito do ato ou contribuiram para o estado de necessidade.
0 0
Artigo 400. , n. 1 -A determina9ao da presta9ao, con:fiada
a uma das partes ou a terceiro, deve ser feita segundo juizos
de equidade, se outros criterios nao tiverem sido estipulados.
0 0
Artigo 437. , n. 1-Em certas condi96es, e como altemativa
a resolu9ao do contrato, a altera9ao das circunstancias pode
dar lugar a modi:fica9ao do contrato Segundo juizos de
equidade478 •
478
Em termos pr6ximos, o artigo 314. 0 , n. 0 2, do C6digo dos Contratos
Publicos, aprovado pelo Decreto-Lei n: 0 18/2008, de 29 de Janeiro, estabelece 291

Jntrodw;iio ao Estudo do Direito
Artigo 462. 0 - Se, tendo em vista uma promessa publica,
varias pessoas tiverem cooperado e todas tiverem direito a
presta9ao, sera esta dividida equitativamente, atendendo-se a
parte que cada uma delas teve nesse resultado.
Artigo 489.0 , n. 0 1 - Seo ato causador de danos for praticado
por pessoa nao imputavel, pode esta, por motivo de equidade,
ser condenada a repara-los, desde que nao seja possivel obter a
devida repara9ao das pessoas a quern incumbe a sua vigilancia.
Artigo 494. 0 - A indemniza9ao devida nos termos da
responsabilidade fundada em negligencia pode ser
equitativamente :fixada em montante inferior ao que
corresponderia aos danos causados.
Artigo 496. 0 , n. 0 3 - Em caso de danos nao patrimoniais, o
montante da indemniza9ao sera fixado equitativamente pelos
tribunais.
Artigo 566. 0 , n. 0 3 - Quando nao for possivel averiguar o
valor exato dos danos, o tribunal julgara equitativamente
dentro dos limites que tiver por provados.
Artigo 812.0 , n. 0 1 -A clausula penal manifestamente excessiva
pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade.
Arrigo 883.0 ,n. 0 1-No contrato decompraevenda, verificando-
-se a insuficiencia de certas regras para a determina9ao do pre90,
e o mesmo fixado pelo tribunal, segundo juizos de equidade.
Artigo 992. 0 , n. 0 3 - Se o contrato de sociedade nao fixar
o quinhao do socio de industria nos lucros nem o valor da
sua contribui9ao, sera o quinhao deste estimado pelo tribunal
segundo juizos de equidade.
que a altera9ao anormal e imprevisivel das circunstancias nao imputavel a
decisao do contraente publico confere direitos a modifica9ao do contrato ou a
uma compensa9ao financeira, segundo juizos de equidade.
292
Introdu9iio ao Estudo do Direito
Artigo 1158.0 , n. 0 2 - Em caso de mandato oneroso, a
retribui<;ao, na falta de ajuste entre as partes ou de tarifas
profissionais, e determinada por juizos de equidade.
Artigo 1215. 0 , n. 0 2 - No contrato de empreitada, se o pre90
for elevado em mais de vinte por cento em consequencia
de altera96es ao plano convencionado, o empreiteiro pode
denunciar o contrato e exigir uma indemniza9ao equitativa.
Artigo 1407. 0 , n. 0 2 - Na administra9ao de coisa comum,
quando nao seja possivel formar a maioria legal, qualquer
dos consortes pode recorrer ao tribunal, que decidira segundo
juizos de equidade.
Artigo 2016. 0 , n. 0 3-Em caso de div6rcio, o direito a alimentos
pode ser negado, por razoes manifestas de equidade479 •
E ainda importante salientar o artigo 282. 0 da Constitui9ao,
sobre os efeitos da declara9ao de inconstitucionalidade com
for9a obrigat6ria geral. De acordo com o n. 0 1 desta disposi9ao a
declara9ao de inconstitucionalidade produz efeitos desde a entrada
em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina
a repristina9ao das normas que ela, eventualmente, haja revogado.
Todavia, o n. 0 4 determina que, quando, designadamente, razoes de
equidade o exigirem, podera o Tribunal Constitucional fixar os efeitos
da inconstitucionalidade ou ilegalidade com alcance mais restrito480 •
479
Trata-se da reda9ao resultante da altera9ao introduzida pela Lei n. 0
de 31 de Anteriormente, o artigo 2016. 0 , n. 0 2, do C6digo
C1v1l d1spunha que o tnbunal poderia excecionalmente, por motivos de equidade,
conceder alimentos ao conjuge que a eles nao teria direito, considerando a
dura9ao do casamento e a colabora9ao prestada a esse conjuge a economia do
casal.
480
Do mesmo modo, tambem o artigo 76. 0 , n. 0 2, do C6digo de Processo
nos Tribunais Administrativos contem uma disposi9ao semelhante em rela9ao
aos efeitos da declara9ao de ilegalidade com for9a obrigat6ria geral de normas
emanadas ao abrigo de disposi96es de direito administrativos (na pratica,
regulamentos). 293
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
Na maior oarte das disoosic5es citadas do C6digo Civil esta
i i J -
em causa o recurso a equidade no contexto da quantifica9ao de
pretens5es indemnizat6rias e compensat6rias ou da determina9ao
da retribui9ao correspondente a presta9ao de determinados hens
e servi9os. Em alguns casos vai-se mais longe, admitindo-se que
ao abrigo da equidade o tribunal possa decretar quais as provi-
dencias que melhor conciliem os interesses em confiito em caso de
identidade de nomes profissionais (artigo 72. 0 ) ou ainda determinar
a aplica9ao de um regime excecional em rela9ao ao que e esta-
belecido para a generalidade dos casos (artigo 2016. 0 , n. 0 3, na
reda9ao em vigor, ou n. 0 2 na reda9ao original; artigo 489. 0 , n. 0 1,
do C6digo Civil). Para alem disso, e no mesmo sentido, temos os
casos em que sao admitidos desvios ao regime regra por razoes de
equidade (artigo 282. 0 , n. 0 4, da Constitui9ao). No extremo, situa-
-se o artigo 4. 0 do C6digo Civil que parece permitir julgar segundo
a equidade fora do contexto da aplica9ao de uma disposi9ao legal,
como sucede com os demais casos.
Segundo Menezes Cordeiro, a equidade tern sido compreendida
a luz de duas ace95es fundamentais: uma «fraca» que,
partindo da lei positiva, permite corrigir injusti9as ocasionadas pela
naturezarigida das normas ab stratas, aquando da aplica9ao concreta;
uma ace9ao «forte», que prescinde do direito estrito e procura
soluc;5es para os problemas baseadas na justi9a do caso concreto.
Em qualquer caso, estaria presente a vertente individualizadora
da justi9a, isto e, a ideia de que ao decidir 0 julgador tern de se
preocupar apenas com o problema que lhe e posto481 • Para este autor,
ha que optar pela acec;ao <ifraca», ou moderada, em detrimento da
opc;ao <iforte», fazendo assim uma aproximac;ao entre equidade e
direito positivo. A decisao segundo a equidade e uma decisao que
dispensa a aplicac;ao de regras formais, como as relativas a prazos,
81
4 Cfr. Menezes Cordeiro, Decisao segundo a Equidade", in 0 Direito,
294 Ano 122.0 , 1990- II, p. 267; idem, Tratado de Direito Civil, I, cit., p. 598.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
a notifica95es e a forma de certos documentos, mas que nao pode
deixar de se subordinar ao direito estrito quando estejam em causa
aspetos mais substanciais482 • Por outras palavras, a equidade nao
e arbitrio, devendo partir sempre do Direito positivo, expressao
hist6rica maxima da justi9a483 •
Este entendimento, afigurando-se correto nas suas linhas gerais,
nao leva suficientemente em conta, todavia, a oposic;ao entre o
sentido da equidade que parece estar subjacente ao artigo 4. 0 do
C6digo Civil e o sentido a atribuir a mesma expressao nas demais
disposi95es do C6digo citadas. Parece existir, com efeito, uma
diferenc;a qualitativa da equidade entre o primeiro caso mencionado
e os demais. Quando as partes remetem a resolu9ao dos seus Iitigios
para uma decisao segundo a equidade, nao ha como nao ver ai uma
inten9ao de afastar o direito positivo; pelo contrario, nos restantes
casos a equidade surge como que incorporada nas regras do direito
· positivo.
Repare-se que com o que acaba de ser dito nao se pretende
signi:ficar que o artigo 4. 0 do C6digo Civil exprima uma noc;ao
<iforte» e que as restantes disposi95es citadas se reportem a uma
no9ao «fraca» de equidade. Na verdade, poderemos ate dizer que
0
o artigo 4. exprime uma no9ao «fraca» de equidade, segundo a
de:finic;ao de Menezes Cordeiro, e as restantes disposic;5es uma
no9ao «fraquissima». No primeiro caso, e permitido afastar o
direito positivo estrito com o prop6sito de corrigir as injustic;as
provocadas pela natureza rigida das normas abstratas presentes
nas fontes; no segundo caso, a pr6pria formula9ao das normas
abstratas contidas nas fontes procura suavizar essa mesma natureza
rigida atraves de um apelo pontual a equidade. No primeiro caso,
o legislador admite, em certas condic;5es, que a disciplina por si
482
Cf. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, cit., p. 611.
483
Cfir. M. enezes Cd'
or etro, ec1sao segundo a Eqmdade",· cit., pp. 271-
-272 e 280; idem, Tratado de Direito Civil, I, cit., pp. 601, 605. 295
 Jntrodu9iio ao Estudo do Direito
estabelecida possa ser corrigida, a partir de fora; no segundo caso,
e o pr6prio legislador a prever mecanismos que permitem corrigir,
a partir de dentro, a disciplina por si estabelecida.
Em qualquer caso, ainda admitindo que a equidade deve tomar
como ponto de apoio as solu96es do direito positive, podemos
afirmar que mesmo esta n0<;ao «fraca» de equidade nao e
certamente compativel com uma sua concec;ao que apenas admita
o afastamento do direito positivo em relac;ao a aspetos tecnicos
ou formais. A questao que imediatamente se coloca consiste em
saber em que medida sera de admitir o afastamento em relac;ao ao
direito positivo, seja em relac;ao a aspetos formais, seja em relac;ao
a aspetos materiais.
Antes de se responder a esta questao, importa salientar que o
sentido de equidade a que temos vindo a aludir e certamente o tido
em vista por Arist6teles, e anteriormente reproduzido a prop6sito
do artigo 10. 0 , n. 0 3 do C6digo Civil (cf. ponto 4.1.1., supra).
Ainda segundo Arist6teles, a «equidade eJusta e melhor do
que uma certa especie de justi<;a; nao melhor do que a justir;a
absoluta, mas melhor do que o erro que resulta do carater absoluto
da proposir;ao»484 • A partir daqui, parece possivel sustentar que a
equidade nos remete diretamente para os principios juridicos que
estao subjacentes as disposic;oes legais e sao por estas deficiente-
mente expressos em virtude da sua propensao abstrativa; ao
mesmo tempo nao existe uma oposi9ao entre a equidade e o
sistema juridico no seu conjunto, apenas uma oposic;ao entre
aquela e a disposic;ao formalmente estabelecida, uma vez que esta,
ao nao admitir qualquer distinc;ao, toma-se deficiente485 • Mas se
isto e assim, nada permite limitar a oposic;ao entre a equidade e
484
Cf. Arist6teles, Etica a Nic6maco, 1137b24-26 (cf. tradw;ao citada, p.
130; cf., tambem a tradu9ao de W. D. Ross, in The Basic Works of Aristotle.
edi9ao de Richard McKeon, Modern Library, Nova Iorque, 2001, p. 1020).
4ss Cf. Heinrich Henkel, Einfahrung in die Rechtsphilosophie. Grund!agen
296 des Rechts, cit., p. 421.
Jntrodu9iio ao Estudo do Direito
a disposi9ao legal, quando esta se mostre deficiente aluz do caso
concreto, aos casos em que as disposic;oes legais se ocupam de
aspetos tecnicos ou formais. Embora seja de admitir uma relac;ao
de tensao entre equidade e norma abstrata, nao e ja de admitir uma
relac;ao contradit6ria. Na verdade, a equidade nao poe em causa
a norma abstrata, enquanto tal, nem atinge a sua validade geral,
antes estabelecendo com esta uma relac;ao dialetica atraves da qual
se consegue superar a rigidez da norma e obter a melhor soluc;ao
,, ,juridica486 •
Nao e correto afirmar, sem mais, que a equidade e a justic;a
do caso concreto487 , como se diz muitas vezes, ou sustentar que
· a equidade corresponde a uma soluc;ao nao normativa do caso
concreto488 • Pode apenas admitir-se que a equidade e uma soluc;ao
nao normativa do caso se com isso se quiser significar que
co1Tesponde a uma soluc;ao do caso que nao corresponde a normas
dadas emfontes de direito, masja nao no sentido de corresponder a
uma soluc;ao do caso que prescinde de pontos de apoio normativos,
486
Cf. Heinrich Henkel, Einfahrung in die Rechtsphilosophie, cit., p. 422.
487
Susana Brito, "A Justi9a do Caso Concreto e a Equidade", in Augusto
Silva Dias, Joao Antonio Raposo, Joao Lopes Alves, Luis Duarte d' Almeida,
•Paulo de Sousa Mendes (orgs.), Liber Amicorum de Jose de Sousa e Brito em
Comemoragifo do 70. 0 Aniversario: Estudos de Direito e Filosofia, Almedina,
Coimbra, 2009, p. 478, a:firma com razao que <<Embora (. . .) parega adequado
dizer que a ideia de "uma justiga do caso concreto" envolve uma contradi9ao,
·dado que as ponderagoes da justi9a requerem generalidade (impassive! pensar
\a justi9a sem a ideia de igualdade), e tambem adequado sublinhar que a
justi9a e, num outro sentido, uma coisa de particulares». Henkel, Einfiihrung
in die Rechtsphilosophie, cit., p. 423, fala tambem da equidade como justi9a
.d() caso concreto (<<Einzelfallgerechtigkeit») mas apenas enquanto a considera
expressao da segunda das duas tendencias da justi9a, isto e, a tendencia
·. generalizadora e a tendencia individualizadora.
488
Jose de Oliveira Ascensao, 0 Direito: Introdu9ao e Teoria Geral, cit., pp.
.. ?,.246 e 247, fala da equidade como uma solu9ao nao normativa do caso; nao
i:ece, no entanto, que seja sequer possfvel um entendimento segundo o qual
.ldade prescinda de qualquer apoio normativo, mas apenas o entendimento
):le a equidade prescinde de apoio directo nas fontes, como se diz no texto. 297
 Introdw;iio ao Estudo do Direito
no sentido de generalizaveis. nontos de aooio
- -' .L
011P. iieverl'io
- ..&: - -
encontrar-se nas solu96es do direito positivo, aqui incluindo os
principios gerais de direito. De resto, uma solu9ao nao normativa
do caso seria sempre uma solu9ao arbitraria.
Em ultima analise, e este metodo de solu9ao do caso que esta
subjacente ao mecanismo, ja nosso conhecido, do artigo 10. 0 ,
n. 0 3, do C6digo Civil e que parece quase ser antecipado pelas
considera96es de Arist6teles, atras reproduzidas 489 • 0 que distingue
a equidade nao e, pois, o ser esta uma solu9ao nao normativa do caso,
mas ser uma solu9ao normativa adaptada as especi:ficidades do caso
concrete. Como a:firma Kaufmann, uma solu9ao nao normativa do
caso poderia apenas basear-se no arbitrio e, paradoxalmente, na
gra9a, que deixa a sua luz brilhar da mesma f01ma sobre os justos
e os injustos, enquanto a justi9a, e tambem a equidade, tern de
repartir o que e de cada um em rela9ao aos outros490 •
4.1.3. Direito de necessidade
Eusual opor-se a decisao do caso segundo o direito positive nao
s6 a equidade, mas tambem os diferentes casos de estado de necessi-
dade. E, com efeito, a divisa do estado de necessidade reza assim:
«necessitas non habet legem», ou a necessidade nao conhece lei.
Os diferentes casos de direito necessidade colocam-nos
problemas de dificil resolu9ao: trata-se de meios de autotutela, a
que adiante me referirei mais detidamente (cf. Cap. VI, pontos 5 e
6, infra)? 0 «estado de necessidade» do direito civil e do direito
penal e a mesma realidade que o «estado de necessidade» nos
varios ramos do direito publico?
489 Neste sentido, embora com referencia ao artigo 1. 0 , n. 0 2, do C6digo Civil
suigo de 1907 (que, como se sabe, ea fonte de inspira<;ao direta do artigo 10. 0 ,
n. 0 3, do nosso C6digo Civil), cfr. Arthur Kaufmann, Filoso.fia do Direito, cit.,
pp. 236-237.
298 °
49 Cf. Arthur Kaufmann, Filoso.fia do Direito, cit., p. 237.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
-- -i--- - ..................
Na realidade, o estado de necessidade e uma realidade uni ca com
manifesta96es em varias areas do direito, havendo a este prop6sito
que tomar em considera9ao os artigos 339. 0 do C6digo Civil, 34. 0
e o 35. 0 do C6digo Penale 3. 0 , n. 0 2, do C6digo do Procedimento
Administrativo.
A fim de resolvermos os problemas apontados, tomemos como
ponto de partida a de:fini9ao de estado de necessidade contida no
artigo 339. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil:
«E licita a a9ao daquele que destruir ou dani:ficar coisa
alheia com o fim de remover o perigo atual de um dano
manifestamente superior, quer do agente, quer de terceiro.»
A primeira nota que importa fazer eesta: por que razao se devera
o estado de necessidade limitar a tomar licita uma a9ao sobre uma
coisa para afastar um perigo? Por que nao ha-de tambem a :figura
do estado de necessidade legitimar, em caso de perigo, uma a9ao
sobre a pessoa de outrem? Como vamos ver, essa possibilidade
existe nos casos de necessidade do direito penal e ha ate quern
sustente que entre as normas do direito penal sobre a materia e a
disposi9ao citada do C6digo Civil existe uma contradi9ao. Talvez
nao seja necessario chegar a este extreme, desde que tenhamos em
vista que o estado de necessidade e uma causa geral de justi:fica9ao,
de que o artigo 339. 0 do C6digo Civil constitui apenas um aflo-
ramento. Nos termos dessa causa geral de justi:ficac;ao a ideia de
que a atUa9ao segundo a necessidade s6 serviria para tomar licita
a destrui9ao ou dani:fica9ao de uma coisa - isto e, a intervenc;ao
em interesses patrimoniais e ja nao em interesses pessoais - e
di:ficilmente justificavel. Interessa ainda salientar que no direito
civil nao se efetua qualquer distin9ao entre direito de necessidade
como causa de justi:fica9ao que afasta a pr6pria ilicitude do ato
e direito de necessidade como causa de exclusao de culpa, ao
contrario do que sucede no direito penal491 •
Larenz/Wolf, Allgemeiner Tei! des Biirgerlichen Rec!tts, 9.a ed., Verlag
4 9 1 Cf.
C. H. Beck, Munique, 2004, pp. 342 e 345, notam tambem esta diferenga entre 299
 lntrodu9iio ao Estudo do Direito
0 n. 0 2 do mesmo artigo 339. 0 estabelece uma obriga9ao de
indemnizar o lesado pelo prejuizo sofrido, posta a cargo do agente,
se o perigo for provocado por sua culpa exclusiva. Em qualquer
outro caso, o tribunal pode :fixar uma indemniza9ao equitativa e
condenar nela nao s6 o agente, mas tambem aqueles que tiraram
proveito do ato ou contribuiram para o estado de necessidade. A
solu9ao da lei suscita, desde logo, a seguinte observa9ao: o agente
sem culpa e sem beneficio nao pode :ficar sujeito a um <lever de
indemnizar. Pensar o contrario epor em causa o pr6prio fundamento
do estado de necessidade, como veremos. Em qualquer caso,
a referencia a equidade contida na disposi9ao em causa poderia
certamente levar a excluir o <lever de indemnizar do agente sem
culpa e sem beneficio.
Temos assim os seguintes pressupostos do estado de necessidade,
segundo o artigo 339.0 do C6digo Civil: (i) a existencia do perigo
de um dano para o agente ou para terceiro; (ii) o carater atual
desse perigo; (iii) a atua9ao do agente tendo em vista remover esse
perigo, atraves da destrui9ao ou dani:fica9ao de coisa alheia; (iv)
a rela9ao de proporcionalidade entre o dano assim in:fligido pela
atua9ao e o dano a evitar, que devera ser manifestamente superior.
Veri:ficados estes pressupostos, temos como consequencias a
licitude da atua9ao, como resulta logo do n. 0 1 do artigo 339. 0 ,
ea obriga9ao de indemnizar do agente, prevista no n. 0 2, quando
o perigo tenha sido provocado por sua culpa exclusiva. Quando
nao haja culpa exclusiva do agente, o tribunal pode :fixar uma
indemniza9ao equitativa e condenar nela nao s6 o agente, mas
tambem aqueles que tiraram proveito do ato ou contribuiram para
o estado de necessidade.
0 C6digo Penal, no seu artigo 34. 0 , preve tambem um estado
de necessidade justi:ficante, isto e, um estado de necessidade que
o direito de necessidade civil e o penal nao vislumbrando ai, todavia, qualquer
300 contradic;ao normativa.
lntrodu9iio ao Estudo do Direito
exclui a ilicitude do ato (ai chamado «direito de necessidade»)492 ,
para alem do estado de necessidade que exclui a culpa, previsto
no artigo 35. 0493 • 0 estado de necessidade que constitui causa
justi:ficativa do ato submete-se a uma especial exigencia de
proporcionalidade, manifestada desde logo na exigencia de uma
«sensivel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente
ao interesse sacrificado», como decorre do artigo 34. 0 , alinea b),
do C6digo Penal.
Ao contrario do que sucede com o artigo 34. 0 do C6digo Penal,
o artigo 339. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil admite apenas, como se disse,
a justi:fica9ao quando a prote9ao dos interesses amea9ados se fa9a
a custa de interesses patrimoniais e ja nao de interesses pessoais,
como a honra ou a integridade fisica. Esta interpreta9ao resulta
claramente do artigo 3.39. 0 quando ali se caracteriza a atua9ao do
agente como consistindo em «destruir ou danificar coisa alheia».
Jorge de Figueiredo Dias critica esta solu9ao porquanto a mesma
conduziria a uma contradi9ao normativa e axiol6gica semelhante
492
De acordo com o artigo 34. 0 do C6digo Penal, sob a epigrafe <<Direito
e
de necessidade», «Nao ilicito o facto praticado coma meio adequado para
afastar um perigo atual que ameace interesses juridicamente protegidos do
agente ou de terceiro, quando se verificarem os seguintes requisitos: a) Nao ter
sido voluntariamente criada pelo agente a situa9ao de perigo, salvo tratando-se
de proteger o interesse de terceiro; b) Haver sensfvel superioridade do interesse
a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado; e c) Ser razoavel impor
a
ao lesado o sacrificio do seu interesse em atenr;:ao natureza ou ao valor do
interesse amear;:ado.»
493
Dispoe o artigo 35. 0 do Codigo Penal, sob a epigrafe <<Estado de necessidade
desculpante»: «I -Age sem culpa quern praticar um facto ilicito adequado a
afastar um perigo atual, e nao removfvel de outro modo, que ameace a vida,
a integridade fisica, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando
niio for razoavel exigir-lhe, segundo as circunstdncias do caso, comportamento
diferente. 2 - Se o perigo amear;:ar interesses jurfdicos diferentes dos referidos
no numero anterior, e se verificarem os restantes pressupostos ali mencionados,
pode a pena ser especialmente atenuada ou, excecionalmente, o agente ser
dispensado de pena.» 301
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
a que resulta, como se vera, da comparacao entre leiritima defesa
- .
494
civil e penal • Na verdade, como acima se afirmou, o problema
nao decorre apenas da existencia de uma contradic;ao normativa
e axiol6gica entre os estados de necessidade do direito civil e do
direito penal, mas simplesmente de nao ser aceitavel que o estado
de necessidade nao abranja os casos de atuac;ao sobre pessoas. Esta
dificuldade pode ser ultrapassada se se tiver presente que o estado
de necessidade constitui uma mesma causa geral de justificac;ao,
apenas aflorada no direito civil e com expressao mais completa no
direito penal. E, e na verdade, no direito penal que mais facilmente
se configuram hip6teses de o estado de necessidade implicar uma
intervenc;ao em bens pessoais, como sucedera com o caso em que
se tire sangue a forc;a de uma pessoa para salvar a vida de outra.
0 artigo 339. 0 , n. 0 2, do C6digo Civil, sem paralelo no C6digo
Penal, estatui um <lever de indemnizar, nos termos expostos, que
pode ser considerado como um dos casos de responsabilidade
pelo sacrificio, pelo menos nos casos em que quern paga e o
beneficiario e este nao teve culpa na criac;ao da situac;ao de perigo.
Responsabilidade pelo sacrificio significa que alguem tern direito
a ser indemnizado pelo sacrificio dos seus direitos em resultado
de uma atuac;ao licita destinada a fazer prevalecer um direito ou
interesse de valor superior.
Do exposto resulta, sem duvida, que o estado de necessidade e
uma causa de exclusao da ilicitude, tal como sucede com a legitima
defesa e a ac;ao direta, ou ainda uma causa de exclusao da culpa.
494
Cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Torno I, cit., p.
464. Em sentido aparentemente diverso, Menezes Cordeiro, Tratado de Direito
Civil Portugues, 1-Parte Geral, Torno IV, LivrariaAlmedina, Coimbra, 2007,
p. 439, afirma que «ao contrario do que sucede na legitima defesa, o estado de
necessidade surge, no Direito civil, em termos diversos dos do Direito penal».
Tudavia, tambem a legitima defesa, como veremos, e regulada diversamente no
direito civil e no direito penal e nem por isso se deixa de reconhecer que se esta
302 perante a mesma figura.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
E mais duvidoso, no entanto, que se trate de wu caso de autotutela
de direitos, ou um caso de defesa privada de direitos ou ainda
de uma manifestac;ao de justic;a privada, como se lhe referem
diferentes autores 495 • Com efeito, ao contrario do que sucede
com aquelas figuras, o «estado de necessidade nao pressupoe a
viola9ifo dum direito», como nota Oliveira Ascensao496 . Muitas
das situac;oes que estao na base de uma atuac;ao em estado de
necessidade sao acontecimentos da natureza, ou situac;oes causadas
por pessoas distintas quer do agente, quer daquele cujos interesses
sao sacrificados. A categoria basica aqui presente parece assim ser,
nao a violac;ao de direitos do agente ou de terceiros, mas a salva-
guarda de um interesse.
:E, sem duvida, verdade que aquele que atua em estado de
necessidade pode estar a salvaguardar um direito, no caso
extremo o direito a vida, mas caracterizar o estado de necessidade
como um meio de autotutela implicaria deixar de fora todos os
casos em que isso nao sucede. Para alem disso, mesmo quando
o agente salvaguarda um direito seu, nao estara propriamente a
reagir a uma infrac;ao ilicita do seu direito por parte de outrem.
0 direito daquele sobre cuja esfera juridica 0 agente intervem e
simplesmente restringido em virtude dum bem maior que se impoe
simultaneamente ao agente e ao titular do direito sobre o qual
aquele atua.
0 que acaba de ser dito pode ser mais facilmente compreendido
com o auxilio do estado de necessidade policial: trata-se da situac;ao
de excec;ao em que as pessoas sujeitas ao uso de meios coercivos
495 Tratando estas figuras sob a designa9ao de «defesa privada» (embora
excluindo, de modo significarivo, o estado de necessidade), cf. L. Cabral de
Moncada, Li9oes de Direito Civil, cit., pp. 775 e ss.; finalmente, recorrendo a
expressao de c:fr. Oliveira Ascensao, 0 Direito: Introdurfio e
Teoria Geral, cit., pp. 92 e ss.
496 Cf. Oliveira Ascensao, 0 Direito: Introdurfio e Teoria Geral, cit., p. 93,
nota 109. 303
 Introdur;ifo ao Estudo do Direito
por parte da policia nao saos OS perturbadores dos bens jurfdicos
protegidos pela atividade desta ultima, mas sim terceiros497 •
Imagine-se o caso em que, para controlar uma manifestai;ao e
evitar amei;as a vida dos manifestantes, a policia tern de danificar
autom6veis que se encontram estacionados legalmente. 0 direito
dos proprietaries nao e infringido ilicitamente, mas antes e objeto
de restri<;ao tendo em vista garantir a vida dos manifestantes.
Em consequencia do exposto, nao esta aqui presente o
requisito da impossibilidade de recorrer aos meios normais, como
sucede nos casos de legitima defesa e a<;ao direta. E claro que a
possibilidade ou impossibilidade de recorrer aos meios normais
deve ser considerada no ambito do requisito da proporcionalidade.
Para esse efeito, pode ser importante saber sea atuai;ao e levada a
cabo num contexto em que o telefone nao funciona, a ambulancia
tarda em chegar, nao existe um veiculo que nos conduza em tempo,
nao e possivel esperar pelo chaveiro para abrir uma porta de que
nao temos, por qualquer motivo, a chave, etc. Mas nao existe, nem
as leis o preveem, um requisito aut6nomo de impossibilidade de
recorrer a for<;a publica.
Depois de salientarmos as distancias entre o estado de
necessidade e os meios de defesa a que anteriormente aludimos,
importa agora cotejar o estado de necessidade do direito civil e do
direito penal com os diversos estados de necessidade que ocorrem
no direito publico. Assim, o artigo 9. 0 , n. 0 2, do Decreto-Lei n. 0
48.051, de 21 de Novembre de 1967, dispunha que «Quando o
Estado e as demais pessoas coletivas publicas tenham, em estado
de necessidade e por motivo de imperioso interesse publico, de
sacrificar especialmente, no todo ou em parte, coisa ou direito
de terceiro, deverifo indemniza-lo»498 • Por seu turno, o artigo 3. 0
Cf. Miguel Nogueira de Brito, "Direito de Policia", cit., pp. 412 e ss.
497
O artigo 16. 0 do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do
498
Estado e Demais Entidades Publicas, publicado em anexo a Lei n.0 67 /2007,
304 de 31 de Dezembro, cujo artigo 5.0 revoga o citado Decreto-Lei n. 0 48.051, nao
Introdur;ao ao Estudo do Direito
do C6digo do Procedi..tTI.ento AdmiPistrativo estabelece que «os
atos administrativos praticados em estado de necessidade, com
preterir;ifo das regras estabelecidas neste C6digo, sao validos,
desde que os seus resultados nao pudessem ter sido alcanr;ados
de outro modo, mas os lesados terao o direito de ser indemnizados
nos termos gerais da responsabilidade da Administrar;fio».
E importante desde logo salientar que aqui nao se fala em
licitude, mas em validade. 0 estado de necessidade nao e aqui
encarado pelo prisma da causa de justi:ficai;ao da ilicitude, mas
pelo prisma da exclusao da invalidade do ato, sendo certo que a
articulai;ao das duas categorias (isto e, a categoria da ilicitude e
a da invalidade) constitui uma <las questoes mais controversas do
direito administrative. Em termos muito genericos, e sem poder
aqui aprofundar o tema, diremos que no caso da ilicitude esta em
causa aquilo que e permitido OU nao; um ato da Administra<;ao e
invalido se nao respeita o poder que lhe foi atribuido e nos termos
em que o foi. A licitude esta em causa em relacao a normas que
atribuem direitos ou restringem liberdades; fala-se de validade em
relai;ao a normas que atribuem poderes ou competencias.
Se passarmos do direito administrativo para o direito
constitucional, temos as disposii;oes do artigo 19.0 da Constituii;ao
sobre suspensao do exercicio de direitos, atraves da declarai;ao do
estado de sitio ou do estado de emergencia, «nos casos de agressao
efetiva ou iminente por forr;as estrangeiras, de grave amear;a ou
perturbar;ao da ordem constitucional ou de calamidade publica».
Todos estes casos tern em comum a suspensao de normas e
procedimentos para prover a situa96es anormais causadas por
contem qualquer referencia expressa ao estado de necessidade. Eo seguinte o seu
texto: «0 Estado e as demais pessoas coletivas de direito publico indemnizam
osparticulares a quem, par razoes de interesse publico, imponham encargos ou
C/lUsem danos especiais e anormais, devendo, para O calculo da indemnizar,:iio,
atender-se, designadamente, ao grau de afectar,:iio do conteudo substancial do
direito ou interesse violado ou sacrificado.» 305
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
acontecimentos extraordinarios, muitas vezes causados pela fon;a
da natureza. 0 que os distingue do estado de necessidade do direito
civil e precisamente esta circunstancia: a suspensao de normas e
procedimentos que regulam, em termos normais, a conduta da
Administra9ao. Por outras palavras, esta em causa afastar a in-
validade da atuac;ao da Administrac;ao, que se desviou das regras
que a vinculam, e ja nao afastar a ilicitude do seu comportamento
por violar direitos de terceiros.
Resta-nos procurar dar resposta, ainda que sucinta, a duas
quest5es, relativas ao fundamento e a natureza do estado de
necessidade.
No caso do direito publico o fundamento do estado de
necessidade tern sido equacionado com a pretensao de autoridade
que advem para os poderes publicos da sua prossecuc;ao do bem
comum. Quanto a natureza da figura, tende a reconhecer-se no
estado de necessidade uma quebra do principio da legalidade, ainda
que visando a «reposi9G.o da situa9G.o de normalidade legal» 499 •
Nesta medida, a atua9ao em estado de necessidade significaria uma
autorizac;ao de exercicio dum poder discricionario.
No caso do estado de necessidade do direito privado, isto
e, do direito civil e do direito penal, o respetivo fundamento
consistiria, na opiniao de Menezes Cordeiro, num postulado
de solidariedade entre as pessoas. Por outras palavras, a consa-
gra9ao do estado de necessidade daria abrigo «a natural ajuda
mutua entre os seres humanos, capazes de sacrificar o imediato,
para salvar o essencial» 500 • Por outro lado, quanto a sua natureza,
nao se pode reconduzir, segundo Menezes Cordeiro, o estado de
necessidade a um direito subjetivo, por lhe faltar a necessaria
499
Cf. Diogo Freitas do Amaral e Maria da Gloria Garcia, "O Estado de
Necessidade ea Urgencia em Direito Administrativo", in Revista da Ordem dos
Advogados, 59, II, 1999, p. 493.
50° Cf. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugues, I - Parte
306 Geral, Torno rv, cit., p. 446.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
especificidade. Estaria a..ntes em causa u..1Tia permissao generica,
com um forte conteudo funcional: trata-se da permissao de
atingir bens juridicamente tutelados quando isso se mostre
efetivamente necessario para salvaguardar bens superiores 501 • Estas
afirma95es s6 podem ser aceites, desde logo, se no «postulado de
solidariedade» e na «ajuda mutua» se aceitar incluir tambem, para
alem <las atua95es desinteressadas em prol de outrem, a vincula9ao
a suportar um ato egoista, se este envolver o sacrificio dum bem
alheio para salvar um bem pr6prio de maior valor. Tanto atua em
estado de necessidade aquele que mata um cao para salvar uma
crian9a, como aquele que mata um cao para se salvar a si pr6prio.
De acordo com os entendimentos mencionados, o fundamento
do estado de necessidade seria, no direito publico, a prossecu9ao
do bem comum pelos poderes publicos e, no caso do direito
privado, a prossecuc;ao dum principio de solidariedade entre as
pessoas. Por seu tumo a natureza da figura consistiria numa quebra
do principio da legalidade, no direito publico, e no exercicio
duma permissao generica, no caso do direito privado. Isto e, de
algum modo, coerente com a diferew;a basica que anteriormente
registamos entre o direito publico e o direito privado (cf. Cap. I,
ponto 6.1. supra): no "ambiente" de autoridade do direito publico,
em que as possibilidades de atuac;ao estao predeterminadas na lei,
segundo o principio da competencia, compreende-se que o estado
de necessidade configure uma quebra do principio da legalidade;
por seu tumo, no "ambiente" de autonomia do direito privado, em
que sao livres as possibilidades de atua9ao e em que todos, em
principio, atuam em pe de igualdade, compreende-se que o estado
de necessidade configure uma interven9ao na esfera de autonomia
de cada um em prol dum bem maior. Nesta medida, o estado de
necessidade surge-nos como uma entorse as ideias basicas sobre as
5
cu Cf. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugues, I - Parte
Geral, Torno IV, cit., p. 446. 307
 Introdur;ifo ao Estudo do Direito
quais se constroem o direito publico e o direito privado, em ambos
os casos para fazer valer um bem maior, nisso consistindo a sua
natureza unitaria.
A fim de compreender as dificuldades relativas ao problema
dos fundamentos do estado de necessidade, e talvez conveniente
analisar aqui com alguma deten9ao os pensamentos de Kant e
Hegel a este prop6sito.
Kant trata do estado de necessidade como exemplo do direito
em sentido amplo, por oposi9ao ao direito estrito, sendo que
naquele, ao contrario deste ultimo, «a faculdade de coer<;ao nao
pode ser determinada par nenhuma lei». Neste ambito enquadra
Kant tambem a equidade, embora enquanto esta admita um «direito
sem coa9ao», o estado de necessidade envolve um.a «coa9ao sem
direito»502 • Trata-se do pretenso direito de «tirar a vida a outro,
que nao me fez ma! algum, quando a minha pr6pria vida esta
em perigo». Kant entende que esta «violencia permitida contra
alguem que niio exerceu contra mim violencia alguma» 503 nao deve
ser entendida como objetivamente permitida pela lei, mas tao s6
admitida enquanto correspondente ao modo como subjetivamente
se pronunciaria a senten9a de um tribunal. Kant esclarece o seu
ponto de vista nos seguintes termos: «Niio pode, de facto, haver
nenhuma lei penal que imponha morte a quern num naufragio,
correndo com outro o mesmo risco de morte, o deitar fora da
tabua em que se pas a salvo, para se salvar a si mesmo. Pois a
pena com que a lei ameac;asse niio poderia, decerto, ser maior do
que a de perder a sua vida. Num caso assim, semelhante lei penal
niio pode ter o efeito pretendido, porque a ameac;a dum ma! que e
ainda incerto (o da morte par sentenc;ajudicial) niio pode superar
o medo em face dum ma! certo (isto e, morrer afogado)» 504 •
502 Cf. Kant, A Metafisica dos Costumes, tradugao, apresentagao e notas de J.
Lamego, Fundagao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2005, p. 48.
503 Cf. Kant, A Metafisica dos Costumes, cit., pp. 50 e 51.
308 504 Cf. Kant, A Metafisica dos Costumes, cit., p. 51.
Introdur;ao ao Estudo do Direito
0 pensa..111ento de Hegel sobre esta matfaia estrutura-se sabre
um exernplo muito diferente. Segundo ele, em casos de perigo
extrema, a existencia pessoal enquanto vida, estando em colisao
com a propriedade legitima de alguem, pode pretender um direito
de necessidade. Com efeito, as altemativas consistem na viola9ao
da existencia com total perda de direitos, de um lado, e, do outro,
a viola9ao de um especifico direito de propriedade, continuando a
ser reconhecida a capacidade de direitos da parte agravada505 •
E significativo que Kant escolha como exemplo do estado de
necessidade um caso que hoje teriamos de configurar como sendo
abrangido pelo estado de necessidade desculpante, enquanto Hegel
formula um caso de necessidade justificante, em que existe uma
sensivel superioridade do ii1teresse a salvaguardar reiativamente ao
interesse sacrificado, nas palavras do artigo 34. 0 do C6digo Penal. Esta
circunstancia parece, a partida, confirmar aquelas teorias relativas ao
fundamento do estado de necessidade que partem de uma diferencia9ao
entre necessidade justificante e necessidade desculpante assim
- '
parecendo renunciar aprocura de um principio unitario da figura.
De acordo com este modo de pensar, que parece estar subjacente
a reda9ao dos artigos 34. 0 e 35. 0 do C6digo Penal, a «variante
justificante» da agao ditada pela necessidade seria encarada, na
perspetiva do «interesse social», como insuscetivel de obje95es,
enquanto a «variante desculpante» seria considerada, na mesma
perspetiva, como socialmente danosa e irracional, ainda que
desculpavel. Simplesmente, este modo de ver corresponde a
uma conce9ao utilitarista do problema da legitima9ao do
estado de necessidade justificante. Tal conce9ao encontra-se de um
:111odo especial presente naquela teoria que pretende estabelecer
uma analogia entre a pondera9ao de bens «externa», isto e, entre
diferentes titulares de bens juridicos no seio da sociedade, pr6pria do
estado de necessidade, e uma pondera9ao de bens «interna», isto e,
505
Cf. Hegel, Principios de Filosojia do Direito, tradugao de Orlando
Vitorino, Guimaraes Editores, Lisboa, 1959 (1821), § 127, p. 134. 309
 lntrodur;:ifo ao Estudo do Direito
ocorrida no seio da esfera juridica de um mesmo individuo. Assim,
os mesmos criterios que devem presidir a escolha do individuo em
casos de colisoes ocorridas no interior da sua esfera juridica devem
tambem presidir a escolha da sociedade em rela9ao a colisoes
ocorridas entre os seus membros. Tal como o individuo deve
salvar a vida a custa da bolsa, tambem a sociedade, considerando
o interesse geral, deve preferir a vida de A em detrimento da
propriedade de B. 0 grande problema desta analogia, eborn de ver,
reside no seguinte: os conflitos entre membros de uma sociedade,
ao contrario dos conflitos ocorridos no interior da esfera de um
individuo, sao conflitos entre seres aut6nomos.
A ideia de um fundamento utilitarista da atua9ao do agente em
estado de necessidade - que encara o afastamento de direitos em
da necessidade como um caso claro, ainda que excecional,
de prevalencia do interesse sobre a vontade- seria ainda completada
pela ideia de um <lever de solidariedade de todos aqueles que
sao atingidos pela atua9ao em estado de necessidade. Pois bem,
este modo de ver as coisas e decididamente posto em causa pelo
pensamento de Kant: o direito e uma articula9ao de seres. livres
que se relacionam enquanto tal e nao enquanto seres determmados
pela necessidade. Um conceito de direito assente na liberdade nao
inclui necessariamente pretensoes relativas a cria9ao de condi9oes
efetivas de liberdade e, portanto, nao inclui qualquer ideia dum
dever de solidariedade. Dai que para Kant nao haja sequer lugar
para o estado de necessidade justificante.
No pensamento de Hegel, pelo contrario, parece haver maior
abertura para a necessidade. 0 exemplo de que parte parece mesmo
permitir afirmar que nao existe uma diferern;a substancial entre
0 seu pensamento sobre o assunto, construido sobre a presen9a
ineliminavel de uma pondera9ao de bens e interesses, e uma
concec;ao utilitarista do estado de necessidade justificante. Mas, na
"a\'t:.'3.'t:. \ill.a saa assim.. Eu.c,_\lan.ta Kant
parte da entre direito e necessidade, entendendo esta
310
como um direito ambiguo, na verdade como um caso de fon;a sem
Introdu9iio ao Estudo do Direito
direito, Hegel entende o direito de necessidade como um direito
em sentido pr6prio.
Para compreender a razao desta diferenc;a e conveniente ter
presente que, para alem do «direito abstrato», como o direito de
propriedade e 0 direito dos contratos, isto e, um direito a que sao
estranhas a satisfac;ao das necessidades e desejos de cada um,
mas que apenas atende aos requisitos duma vontade livre, Hegel
considera ainda a existencia dum «direito do bem», entendido como
direito da vida, isto e, como direito de cada sujeito livre asatisfac;ao
dos seus interesses ao longo da sua vida506 • Isto permite encarar
o conflito subjacente ao estado de necessidade nao simplesmente
como uma colisao de bens juridicos, mas como uma oposic;ao entre
dois momentos da liberdade juridica, isto e, uma oposic;ao entre as
pretensoes de liberdade do «direito abstrato» e do «direito do bem».
Esta inclusao do «direito do bem» enquanto momento da liberdade
juridica no contexto do estado de necessidade abre possibilidades
que se encontram vedadas no contexto do pensamento de Kant.
Enquanto para este ultimo o perigo da situac;ao de estado de
necessidade constitui uma mera necessidade fisica cuja satisfac;ao,
amargem da compatibilidade com as leis de liberdade universais,
nao confere qualquer direito, o «direito do bem» perspetiva essas
mesmas necessidades como implicac;oes da liberdade, de modo a
que a respetiva satisfac;ao a custa da liberdade de outrem nao e a
priori contrana ao direito. Seja como for, e independentemente das
. diticuldades que tal modo de ver suscita no contexto do pensamento
hegeliano, a verdade e que estas considera96es nao conseguem
alterar aquilo que na essencia das coisas permanece o estado de
· necessidade justificante, isto e, uma violac;ifo da Iiberdade daquele
que e afetado pela atuac;ao em estado de necessidade 507•
506
Cf Hegel, Prindpios de Filosofia do Direito, cit.,§ 127, pp. 134-135.
Cf. Wilfried "Von Kant zu Hegel: Das Legitimationsproblem des
, tl;igenden Notstandes und die freiheitsphilosophischen Notrechtslehren",
4 de Fevereiro de 2005, pp. 105 e ss. 311
 Introdur;ao ao Estudo do Direito
Comecei por duvidar que o estado de necessidade pudesse ser
encarado como um caso de autotutela de direitos, isto e, um caso em
que o agente toma nas suas maos a prote9ao dos seus direitos, para
depois questionar, com base na discussao do pensamento de Kant
e de Hegel sobre o assunto, o modo como se relacionam vontade
e interesse no estado de necessidade. 0 aspeto fulcral do estado
de necessidade nao consiste na rea<;ao contra uma agressao iHcita
do direito do agente, ou dum terceiro, mas precisamente numa
interven<;ao num direito de outrem, justificada pela necessidade de
salvaguardar um bem maior, ou pelo menos equivalente.
4.1.4. 0 abuso do direito e as restantes figuras gerais da boa fe.
Num caso decidido em 1855, um proprietario construiu uma
falsa chamine sem nenhuma outra utilidade senao a de fazer
sombra sobre o predio do vizinho; por sua vez, num caso de 1913,
um proprietario rural construiu uma cerca de uma altura inusitada,
encimada de varas de ferro com pontas aceradas para por em
dificuldades as manobras dos dirigiveis de um hangar vizinho.
Em ambos os casos, ocorridos em Frarn;a, o tribunal ordenou a
demoli9ao das obras realizadas, com base em abuso do direito 508 •
Um outro exemplo, mais atual, seria o do senhorio que incentiva
o inquilino a realizar obras, sem todavia nunca chegar a autoriza-
-las, para depois intentar uma a<;ao de despejo, justamente com
fundamento na realiza9ao de obras nao autorizadas no locado509 •
0 artigo 334. 0 do C6digo Civil visa fazer face a estes problemas
e, embora nao o possamos aqui tratar desenvolvidamente, resulta
claro estar em causa o exercicio dum direito que em abstrato e
a
Conforme lei e ao Direito, mas que, em fun9ao das circunstancias
508
Cf. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugues, I - Parte
Geral, Toma IV, cit., p. 251.
509
Cf. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugues, I - Parte Geral,
312 Toma IV, cit., pp. 244, 281, 295.
Introdur;ao ao Estudo do Direito
do caso concreto, e submetido a limites decorrentes de nrincioios
gerais, como o da prote9ao da confian9a, devendo
a uma regrade conduta segundo a boa fe 510 • Neste contexto e ate
possivel falar do abuso do direito como um instituto da equ;dade,
uma vez que se parte da inaceitabilidade de um conteudo concreto
que resultaria sem problemas do direito estrito.
Ao lado do abuso do direito do art. 334. 0 , em muitos outros
lugares a lei civil impoe regras de conduta, nao especificadas,
remetendo para a «boafe». Assim o artigo 437. 0 , sobre «alterariio
das circunstancias» da vinculatividade de um contrato, e o artigo
0 0
762. , n. 2, do C6digo Civil, sobre a boa fe no cumprimento das
obriga95es. Trata-se de disposi95es legais muito semelhantes a
norma geral do abuso do direito, todas elas com um ambito muito
grande de aplica9ao.
4.2. A estrutura dos conceitos utiUzados nas leis
4.2.1. A concretizai;ao de clausulas gerais e conceitos indeter-
minados
0 0
0 351. , n. 1, do C6digo do Trabalho estabelece que
«const1tu1 ;usta causa de despedimento a comportamento culposo
trabalhador que, pela sua gravidade e consequencias, tome
zmediata ·e praticamente impassive/ a subsistencia da rela9ifo de
Seguidamente, o n. 0 2 do mesmo artigo exemplifica um
c01uunto de comportamentos do trabalhador que constituem justa
causa de despedimento, tais como: a) desobediencia ilegitima as
o:den: dadas . responsaveis hierarquicamente superiores; b)
v10la9ao de dire1tos e garantias de trabalhadores da empresa; c)
provoca<;ao repetida de conflitos com trabalhadores da empresa; d)
510
Cf. M enezes Cordeiro,· · · Civil Portugues I _ Parte
Tratado de ·Dzrezto
Geral, Torno Iv, cit., p. 366. '
313
 Jntrodu9ao ao Estudo do Direito
desinteresse repetido pelo cumprimento, com a diligencia devida,
de obriga<;oes inerentes ao exercicio do cargo ou posto de trabalho
a que esta afecto; e) lesao de interesses patrimoniais serios da
empresa;j) falsas declara95es relativas ajustifica<;ao de faltas.
Temos aqui o exemplo duma clausula geral que se exprime
atraves dum conceito indeterminado511 , no caso o conceito de
«justa causa». Mas nem sempre a clausula geral se exprime atraves
dum conceito indeterminado. Menezes Cordeiro aponta o exemplo
do artigo 483. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil, ao cominar o <lever de
indemnizar aquele que «com dolo au mera culpa, violar ilicitamente
o direito de outrem ou qualquer disposir;ifo legal destinada a
proteger interesses alheios... ». 0 pressuposto da responsabilidade
civil nao e definido atraves dum conceito indeterminado, como ode
«justa causa», mas simplesmente atraves da indica9ao da viola<;ao
ilicita e culposa de qualquer direito de outrem ou de qualquer
disposi<;ao legal destinada a proteger interesses alheios. 0 trac;o
distintivo da clausula geral consiste, pois, na respetiva oposi<;ao
a uma regulamenta<;ao tipificada e fechada, caracterizando-se por
uma grande abertura, deixando indefinidos os casos a que vira a
aplicar-se512 •
A clausula geral nao tern propriamente que ver com a natureza
dos conceitos utilizados pelo legislador, mas com uma tecnica
aberta de regulamenta9ao. Como e born de ver, a clausula geral,
se facilita a tarefa do legislador, confere um poder apreciavel ao
interprete-aplicador.
Conceitos indeterminados, por sua vez, sao todas aqueles expres-
soes usadas pelo legislador que nao transmitem comunica<;oes
511 Cf. Baptista Machado, Introdu9ao ao Direito e ao Discurso Legitimador,
cit., p. 116.
512 Cf. Menezes Cordeiro, Da Boa Fe no Direito Civil, 3.a reimpressao,
314 Almedina, Coimbra, 2007, p. 1183, nota 244.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
claras quanta ao seu conteudo em virtude de polissemia, vaguidade,
>porosidade, referenda a valores, ou reconduc;ao a prognoses 513 •
· ·. . Conceitos polissemicos sao aqueles que apresentam varios
·. sentidos. Assim, na Constitui<;ao portuguesa, o termo «lei» pode
significar lei formal da Assembleia da Republica, ato legislative
... (que para alem da lei parlamentar abrange tambem os decretos-leis
.. e os decretos legislativos regionais ), ou ainda ato normative (que
· · para alem dos anteriores abrange ainda os regulamentos ).
A vaguidade e a caracteristica de conceitos que admitem,
para alem de uma zona de certeza negativa e positiva, ou nucleo,
J1ma zona de incerteza ou periferia, em que se toma duvidoso
se 0 conceito e, OU nao, aplicavel5 14 • Para alem disso, e ainda
· '.necessario caracterizar o nucleo concetual de forma «extensional»,
isto e, identificando os objetos ou casos nele incluidos, e de forma
;«intensional», atraves da delimita<;ao dos tra<;os distintivos que
'•dizem respeito ao conceito515 • A regra que proibe veiculos no
parque, anteriormente discutida (cf. Cap. III, ponto 1.3. supra), da-
um exemplo dum conceito vago.
A porosidade ocorre quando um conceito empirico se ve
confrontado com novas «experiencias» ou «descobertas» nao
.. previstas pelo legislador, como sucede com os 6rgaos humanos
513
Segue-se, no essencial, a caracteriza9ao proposta por Hans-Joachim Koch
p .Helmut Riillmann, Juristische Begriindungslehre, cit., pp. 191; em sentido
$emelhante, cf. Hans-Joachim Koch, "Einleitung: Uber juristisch-dogmatisches
• Argumentieren im Staatsrecht", in idem (org.), Seminar: Die juristische Methode
im Staatsrecht. Uber Grenzen van Veifassungs- und Gesetzbindung, Suhrkamp,
•· FrRUkfurt am Main, 1977, pp. 41 e ss.; Gomes Canotilho, Constitui9ao
,1Jirigente e Vincula9ao do Legislador. Contribui9ao para o Estudo das Normas
. Constitucionais Programaticas, Coimbra Editora, Coirnbra, 1982, pp. 430 e ss.,
••. e• Menezes Cordeiro, Da Boa Fe no Direito Civil, cit., pp. 1177 e SS.
514
Cfr. Philipp Heck, Interpreta9ao da Lei e Jurisprudencia dos lnteresses,
c.it., p. 51.
515
Sobre a distin9ao entre "intensao" e "extensao", cf. Hans-Joachim Koch,
"Einleitung: Uber juristisch-dogmatisches Argumentieren im Staatsrecht", cit.,
pp. 33 ess. 315
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
Introdu9iio ao Estudo do Direito

ou os embri5es em face do artigo 1302. 0 do C6digo Civil, que

de «indicios fundados de preparar;ao de atividade criminosa ou de
estabelece que s6 as coisas corp6reas podem ser objeto do direito
perturhar;ao seria ou violenta da ordem puhlica» apela a umjuizo
de propriedade. de prognose insuscetivel de uma s6 resposta.
Os conceitos de valor sao aqueles que, remetendo para realidades
Feita esta caracteriza9ao dos conceitos indeterminados,
extra-juridicas de cunho etico e moral, acabam por se caracterizar
tornam-se necessarios varios esclarecimentos. 0 primeiro, e mais
por um conteudo diminuto de informa9ao ou por o seu sentido
importante, prende-se com o desafio colocado pela existencia
ser extremamente impreciso, dai resultando um amplo espa90 de
destes conceitos nas leis a rela9ao entre interpreta9ao e aplica9ao
conformac;ao para os 6rgaos aplicadores do direito, como sucede
do direito. Com efeito, e usual dizer-se que a aplica9ao de leis
com os conceitos de «dignidade humana», ou «independencia
contendo conceitos indeterminados carece de preenchimento ou
nacional». Os conceitos de valor, na medida em que remetem para
valora9ao por parte do interprete-aplicador, conferindo assim a
realidades extra-juridicas, isto e, para conce95es sociais, eticas
este uma ampla liberdade de decisao. Por outras palavras, a decisao
ou mesmo politico-ideol6gicas, incorporam o seu conteudo e,
. . - do mesmo 516 . do caso obtem-se apenas, quando esteja em causa a aplicac;ao de
tambem e importante sahentar, as varrn9oes
' - conceitos indeterminados, atraves da respetiva complementac;ao
Finalmente, importa ainda mencionar os conceitos de prognose,
com «valora9f5es» ou «avaliar;oes» levadas a cabo pelo pr6prio
especialmente presentes no direito No ambito do interprete-aplicador, a ponto de se poder questionar se a orientac;ao
publico, com efeito, o recurso a estes conce1tos tern a consequencia
normativa retirada da disposi9ao legislativa nao deve mais a este
de reduzir substancialmente o controlo judicial de atua95es do
. de prognose511 . A ss1m,
· ultimo do que ao pr6prio legislador. E repare-se que isto acontece
executivo assentes em conce1tos por
tanto com os conceitos indeterminados descritivos, isto e, reportados
exemplo, o artigo 30. da Lei de Seguran<;a Intema consigna que
0

a realidades facticas, como «anoitecer», «.perturha95o do

«as medidas de policia so siio aplicaveis nos termos e condi9f5es
sossego» ou «escurid5o», como com os conceitos indeterminados
previstos na Constituir;iio e na lei, sempre que tal se revele
normativos, como «desonroso» ou «haixo». Tanto num caso, como
necessario, pelo periodo de tempo estritamente indispensavel para
no outro, o conceito indeterminado nao pode prescindir da media-
garantir a seguranr;a e a proter;iio de pessoas e hens e desde que
cao valorativa do interprete-aplicador. Como afirma Menezes
haja indicios fundados de preparar;ao de atividade criminosa ou de
Cordeiro, a distin9ao entre conceitos indeterminados normativos
perturhar;iio seria OU violenta da ordem pithlica» 518 • A existencia
e descritivos nao respeita a necessidade ou desnecessidade de
Valora96es por parte do julgador, que existe nos dois casos. Isto
dito, ha que reconhecer que o tipo de valorac;ao a que apelam os
516 Cfr. Ernst-Wolfgang Bockenrorfe, zum Begriff conceitos indeterminados normativos e mais acentuado e exigente.
Verfassungswandel", in Staat, Nation, Europa: Studien zur Assim, o conceito indeterminado normativo de «hons costumes»
Ve1fassungstheorie und Rechtsphilosophie, Suhrkamp, Frankfurt am Mam, ·.· exige uma maior valorac;ao do que o conceito indeterminado
1999, p. 149. esclitivo de «local ermo»5 I9.
s11 Cf Hans-Joachim Koch eHeimutRiiBmann,Juristische Begriindungslehre,
cit., pp. 206 e ss.
0
51s Constante da Lei n. 53/2008, de 29 de agosto, aiterada pela Lei n. 0 66-
316 -N2008, de 28 de outubro, e pela Lei n. 0 59/2015, de 24 de junho.
Cf Menezes Cordeiro, Da Boa Fe no Direito Civil, cit., p. 1179.
519
317
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
Introdu9ao ao Estudo do Direito

O segundo esclarecimento dizrespeito anaturezanao Esta evoluc;ao, que Schmitt entendia como inevitavel, colocava,
exclusiva da caracterizac;ao dos conceitos indeterminados ac1ma a seu ver, a aplicac;ao da lei entre Caribdis e Cila, os dois monstros
efetuada. De modo especial, importa acentuar que a caracteristica marinhos da mitologia grega. 0 caminho em frente implica um
da vaguidade e cumulavel com todas as demais caracteristicas dos caminho de distanciamento cada vez maior da seguranc;a juridica e
conceitos indeterminados, pois em relac;ao a todos eles e possivel da vinculac;ao a lei, sendo que s6 esta fundamenta a independencia
indicar uma area comunicativa clara e uma zona indefinida, nos
dos tribunais; o caminho para tras conduz a uma superstic;ao
termos da distinc;ao entre m'.icleo, por um lado, e periferia (ou
formalista da lei, ha muito superada. Recusando igualmente estes
penumbra, ou ainda halo), por outro, dos conceitos legais e do
dois caminhos, Schmitt considera restar apenas um: «n5o uma
modelo das tres esferas, anteriormente discutidos (cf supra, ponto
reforma da justi9a, mas uma reforma dos juristas». A afirmac;ao foi
2.2.). Alias, pode mesmo afumar-se que as restantes caracteristicas
proferida por Roland Preisler, secretario de Estado no Ministerio
da indeterminac;ao se agravam consoante passamos do m'.icleo do
da Justic;a do III Reich e juiz no regime nazi, e atraves dela Schmitt
conceito para a sua periferia.
visava salientar que ja nao era possivel vincular o juiz de forma
Carl Schmitt sintetizou, num livro que hoj e se diria «politicamente
mecanica e automatica a normas determinadas de antemao, tudo
incorreto», os termos dos problemas colocados pelas clausulas
gerais e pelos conceitos indeterminados nos seguintes termos: dependeria agora da «ra9a» dos juizes e do modo como estes se
decidissem por ao servic;o da ideia de «identidade racial» 52 I. O
«A ficc;ao do vinculo normativista do juiz a lei tomou-se hoje conteudo concreto desta proposta e evidentemente inaceitavel, mas
insustentavel, na teoria e na pratica, para dominios essenciais ja nao 0 seu sentido geral: a obediencia do juiz a lei nao e hoje
da vida pratica do direito. A lei ja nao pode, de todo, mobi- suscetivel de ser alcanc;ada apenas atraves da simples vinculac;ao
lizar 0 carater previsivel e a seguranc;a que pertencem, para automatica do juiz a lei, como acreditavam Montesquieu e
o pensamento juridico, a definic;ao da lei. A e_ a Beccaria (cf. infra, ponto 5), mas tambem, e sobretudo, atraves
previsibilidade nao residem na normac;ao, mas na s1tuac;a.o
da ideia de que o jurista esta ele pr6prio eticamente implicado na
supostamente "normal". Pretensas clausulas gerais e
aplicac;ao da lei. E isto num duplo sentido: por um lado, atraves
tos indeterminados irromperam de todos os lados e em para-
da subordinac;ao da atividade do jurista, em particular do juiz, aos
:frases inumeraveis, em todos os dominios da vida do direito,
principios do Estado de Direito; por outro lado, atraves da ideia
mesmo no direito penal: "lealdade e confianc;a", "hons costu-
de que a atividade juridica assenta numa consciencia responsavel
mes" "motivo grave", "grave iniquidade", "aquilo que pode
'
ser razoavelmente exigido", "circunstancias exceciona1s . ". do jurista cuja raiz ultima se encontra na compreensao do Direito
"lesao sem medida comum", "interesses predominantes", \nao como uma ordem de perfeic;ao, mas como ordem de vida em
"interdic;ao de abuso", "direitos de exigir a tomada em con-
de interesses" - sao apenas alguns exemplos desta
dissoluc;ao de todo o normativismo igualitario.»520

s20 Cf. Carl Schmitt, Staat, Bewegung, Volk, Hanseathische Verlagsanstalt,

318 Hamburgo, 1934, p. 43. 521
C£ Carl Schmitt, Staat, Bewegung, Volk, cit., p. 44. 319
 Jntrodur;:fw ao Estudo do Direito
4.2.2. A natureza das coisas
Emuito discutida a natureza da natureza das coisas, mas podemos
adotar como ponto de partida a conce9ao de Karl Engisch: trata-se
da «ideia segundo a qua! as propriedades e rela9oes naturais do
objeto a reger sugerem ou apontam ao Direito diretrizes para o seu
conteudo» 522 • Dito de outra forma, o Direito nao pode contrariar a
realidade objetiva, sob pena de ine:ficacia. Segundo a:firma Pedro
Pais de Vasconcelos, «o Direito s6 rege sabre a9oes e s6 pode
o que as pessoas puderem e, par isso, o Direito niio pode, par
exemplo, determinar que uma gravidez humana completa tenha
dura9 ao inferior ou superior a um certo numero de ciclos lunares;
assim coma nao pode proibir a morte em homenagem ao direito a
vida, ou decretar a saude; assim coma nil.a pode tambem impedir
que 0 quadrado da hipotenusa seja igual asoma do quadrado dos
catetos. Se assim suceder, a consequencia sera a ineficacia: bem
pode 0 legislador proibir, par exemplo, a doen9a; que nil.a sera por
isso que a saude ira melhorar, ou revogar a lei da gravidade que
• nao
as coisas Nd• Ndt
eixarao e er peso»523 .
A necessidade de respeitar a realidade objetiva nao nos deve
levar a reduzir a natureza das coisas a «formula magica da 'Jor9a
normativa dos factos "», cujo poder de fascinio reside na pro-
messa de ajudar a dar o salto do ser para o <lever. A verdade, como
nota Arthur Kaufmann, e que a «for9a normativa dos factos» nao
existe: «nos casos em que qualidades genuinamente normativas
522 Cf. Karl Engisch, Die !dee der Konkretisierung in Recht und
Rechtswissenschafi unserer Zeit, 2.a ed., Heidelberga, Carl Winter Universitat
Verlag, 1968, p. 116; cf., ainda, Pedro Pais de Vasconcelos, "A Natureza das
Coisas", in AA. VV, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Manuel
Gomes da Silva, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2001, p.
734, estudo em que se pode encontrar uma ampla recensao das varias opinioes
doutrinais sobre a natureza das coisas.
320 s23 Cf. Pedro Pais de Vasconcelos, "A Natureza das Coisas'', cit., p. 753.
Jntrodur;:ifo ao Estudo do Direito
sii.o pensadas co mo decorrentes dum facto, nunca estamos perante
uma questii.o de facto puramente empirica, mas dum estado de
coisas que Joi ja colocado em alguma rela9ii.o com um valor».
De igual modo, devemos resistir tambem a f6rmula igualmente
magica da «for9a factual do normativo», com base na qual seria
possivel lan9ar uma ponte da ideia para a realidade, do <lever para
o ser. Este «ontologismo», esta dedu9ao da existencia a partir da
essencia, estaria na base do «concetualismo juridico: as conceitos
nao apenas exprimem essencias, mas produzem a existencia»524 •
Vejamos um exemplo em que se apelou a natureza das coisas,
tirado da jurisprudencia constitucional alema. Estando em causa
a liberdade de escolha e exercicio da profissao entendeu-se em
tal jurisprudencia ser necessario distinguir entre as restri95es que
resultam da exigencia de uma determinada quali:fica9ao pro:fissional
e outras condi95es de acesso a profissao que nao tenham a ver
. com a qualifica9ao, como por exemplo a exigencia de o candidato
ao exercicio da profissao nao ter praticado certo tipo de ilicitos.
S6 estas ultimas restri95es poderiam conflituar com a liberdade
de escolha da profissao, sendo que as restri95es do primeiro tipo
fariam parte da natureza das coisas.
A natureza das coisas e, pois, um conceito de que tende a superar
a ideia de que «.ser>> e «dever ser», «valor» e «realidade», sao dois
dominios completamente separados, antes se apresentando como
interrelacionados. Do que se trata e de levar o ser e o <lever ser a
corresponderem-se em toda a estatui9ao e achamento do direito525 ,
524
Cf. Arthur Kaufmann, ''Analogy and 'The Nature of Things' - A
Contribution to the Theory of Types", cit., pp. 369-370. Segundo afinna o
mesmo autor, «uma "validade factica" e uma contradictio in adiecto; o que a
·· teoria do poder e do reconhecimento exprimem enquanto ta! nifo e, bem vistas
as coisas, qualquer validade, mas apenas a expetativa, a chance, de se seguir
uma norma» (cf. Arthur Kaufmann, Recht und Sittlichkeit, J. C. B. Mohr (Paul
Siebeck), Tiibingen, 1964, p. 19).
525
Segundo Pedro Pais de Vasconcelos, ''A Natureza das Coisas", cit., p. 752,
a natureza das coisas «exerce if!fluencia no momenta da crias;iio da norma e 321
 Introdu9ii.o ao Estudo do Direito
atraves da ideia de que as normas juridicas positivadas e as
decisoes judiciais devem respeitar a estrutura pr6pria da realidade
sobre a qual atuam, procurando realizar «um ser que deve-ser e
um dever-ser que e» 526 • Esta correspondencia entre ser e dever
ser nao e levada a cabo no contexto de um silogismo judiciario,
mas apenas na elabora9ao duma analogia, uma vez que a previsao
normativa e a situa9ao de facto nao seriam nunca completamente
identicas, mas apenas semelhantes. 0 sentido da lei nao se deixa
averiguar sem o sentido, ou a «natureza», das situa95es da vida a
julgar. De acordo com esta perspetiva em cada situa9ao, em cada
constela9ao de factos e tendencia hist6rica, jaz oculta uma medida
do que e justo, a qual e imanente as coisas, e nao transcendente527 •
A analogia que aqui se teria em vista nao seria, evidentemente, a
analogia entre duas situa95es da vida, anteriormente analisada (e
e nesse sentido que e proibida a analogia em direito penal), mas
antes remeteria para a compara9ao entre uma situa9ao de facto e
uma norma, concluindo-se, ou nao, pela concordancia do sentido
que e significado pela norma e pela situac;ao de facto.
Diz-se muitas vezes que a natureza das coisas corresponde
a uma forma de pensamento jusnaturalista. Trata-se, todavia,
dum aspeto essencialmente controverso. Assim, segundo Gustav
Radbruch, «a natureza das coisas e o direito natural sao antes
opostos. 0 direito natural, derivado da natureza das pessoas,
da razao, pretende fundamentar um direito igual para todos os
tempos e todos os povos; da natureza das coisas, todavia, resulta
a variedade de forma9oes jurfdicas nacionais e hist6ricas»528 •
no momenta da decisao; tern uma e.ficacia limitadora ou condicionadora da
legislafao e uma e.ficacia orientadora da concretizafao no caso».
526
Cf. Pedro Pais de Vasconcelos, "A Natureza das Coisas", cit., p. 761.
527
Cfr. Bockelmann, cit. em Heinrich Henkel, Einfahrung in die
Rechtsphilosophie, Beck, Munique, 1977, pp. 371-372.
528
Cf. Gustav Radbruch, Die Natur der Sache als juristische Denliform.
322 Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, MCMLX, p. 7.
Introdur;:ii.o ao Estudo do Direito
Ja para outros autores, a tendencial fixa9ao da natureza das coisas
na esfera do direito natural justificar-se-ia por se tratar muitas
vezes dum expediente usado para obter um criteria extrapositivo
de corre9ao material do direito positivo, que deveria, nessa medida,
ser rej eitado em fun9ao da sua imprecisao529 •
Existe, em qualquer caso, uma grande varia9ao no uso jurispru-
dencial de expressoes como «natureza das coisas», «natureza»
ou «ordem natural das coisas», entre os quais cabe destacar os
seguintes530 :
1. <<Pela natureza das coisas» como substituto geral de um
verdadeiro argumento (equivalente a um «e manifestamente
injusto»; «e evidente» ou «e consensual»).
2. 0 «por natureza» oposto a um «par determina9ao da lei»
ou «do contrato».
3. 0 direito natural.
4. A «natureza das coisas» como uma necessidade empirica.
Por exemplo, num ac6rdao do STJ disse-se que, pela natureza
das coisas, se se provou que o arguido furtou o radio do carro,
nao se pode dar como provado que nao entrou no carro, salvo
se se explicar que o radio estava fora do carro ou alguma
outra circunstancia rara.
5. A oposic;ao entre grandes categorias do pensamento, como
a oposi9ao entre juizos gerais e juizos particulares.
6. 0 «respeito da ordem natural» como imposi9ao a deterrni-
nadas minorias, como os negros, os homossexuais, etc.
7. 0 «contranatura» ou «antinatural» com um sentido
especificamente sexual (e invocac;ao vaga dos outros sentidos
da «natureza das coisas»). Assim, no C6digo Penal de 1886,
revisao de 1954, falava-se de «vfcios contra a natureza».
529
Cf. Friedrich :[\.fuller, Strukturierende Rechtslehre, 2.a ed., Duncker &
Jtlµ111blot, Berlim, 1994, pp. 94 e ss.
Devo ao Pedro Murias a chamada de atenc;:ao para esta diversidade no uso
<la expressao, bem como os exemplos apontados. 323
 Introdu9ii.o ao Estudo do Direito
8. Requisitos minimos de razoabilidade de certos regimes,
para terem sentido: por exemplo, nao seria admissivel uma
maioridade aos cinco anos.
4.2.3. Tipos e tipologias
A natureza das coisas remete para os tipos, realidades normativas
presentes em muitas leis e que abordaremos a seguir. Segundo
afinna Kaufmann, «.pensar em termos da natureza das coisas e
pensar tipologicamente» 531 •
A compreensao do que sejam os tipos alcam;;a-se sobretudo
pela sua contraposic;;ao aos conceitos abstratos. Ao contrano do
conceito geral-abstrato, o tipo nao e de:finivel mas apenas apenas
explicitavel, nao e fechado, mas aberto, manifestando-se como
mediac;;ao entre a ideia de Direito ea situac;;ao da vida. Na verdade,
o tipo «constitui um nivel intermedio entre o geral e o particular;
e um comparativo concreto, um universale in re» 532 • 0 tipo e
aquela expressao usada na lei que «descrevemos, esclarecemos e
assim tornamos aplicavel, mas que niio podemos definir atraves
da indicac;ao de algumas notas ja estabelecidas e que ocorrem
em todos os casos, sendo tambem suficienteS»533 • Deste modo, ao
contrario do que sucede com o conceito geral-abstrato, definido
e delimitado por um nfunero limitado de caracteristicas, «o tipo,
na sua maior proximidade a atualidade, observancia imediata e
materialidade, nao e definivel, mas apenas "capaz de explicac;ao ".
Tem, na verdade, um nucleo firme, mas nao tem fronteiras firmes:
de modo que um ou outro dos trac;os que caracterizam um tipo
531
Cf. Arthur Kaufmann, "Analogy and 'The Nature of Things' - A
Contribution to the Theory of Types'', cit., p. 393.
532
Cf. Arthur Kaufmann, "Analogy and 'The Nature of Things' - A
Contribution to the Theory of Types", cit., p. 393; Karl Engisch, Die !dee der
Konkretisierung in recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, cit., p. 239.
324 533 Cfr. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia. do Direito, cit., p. 257.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
podem estar ausentes duma situac;ao de facto particular sem par
em causa a sua tipicidade» 534 •
Assim, quando o artigo 493. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil preve a
responsabilidade daquele que «tiver em seu poder coisa m6vel ou
im6vel» pelos danos causados pela coisa, deve entender-se que
a expressao «ter em seu poder» exprime um tipo na medida em
que tanto pode significar o dominio imediato como uma relac;;ao
de dominio proporcionada por outrem, isto e, tanto pode abranger
o proprietario como, por exemplo, o simples comodatario.
Podem ainda indicar-se outros exemplos pr6ximos. 0 artigo 23. 0 ,
n. 0 1, alinea c), do Decreto-Lei n. 0 254/2007, de 12 de Julho,
que atribui as entidades ai previstas, em caso de acidente grave
envolvendo substancias perigosas, a competencia para «notifi,car
0 operador para adotar as medidas que a media e longo prazo
se revelem necessarias». Ora, nos termos do artigo 2. 0 , alinea
i), do mesmo diploma, «operador» significa «qualquer pessoa
singular ou coletiva que explore ou possua o estabelecimento ou
instalac;ao ou qualquer pessoa em quern tenha sido delegado um
poder econ6mico determinante sabre o funcionamento tecnico
do estabelecimento ou instalac;iio». No mesmo sentido, cabe
ainda indicar o disposto no Decreto-Lei n. 0 312/2003, de 17 de
Dezembro, que preve as medidas de recolha, abate e esterilizac;ao
de animais perigosos. As medidas de recolha e esterilizac;;ao,
previstas nos artigos 10.0 e 14.0 do citado diploma, sao praticadas
a expensas do detentor; a medida de abate e efetuada sem que ao
detentor caiba qualquer indemnizac;;ao, nos termos do artigo 11. 0 •
Ora, segundo o artigo 2. 0 , alinea d), do mesmo diploma, «detentor»
e «qualquer pessoa, individual ou coletiva, que mantenha sob a
sua responsabilidade, mesmo que a titulo temporario, um animal
534 Cf. Arthur Kaufmann, "Analogy and 'The Nature of Things' - A
Contribution to the Theory of Types", cit., pp. 393-394; Jose de Oliveira
Ascensao, 0 Direito: Jntrodur;:iio e Teoria Geral, cit., p. 453; Pedro Pais de
325
Vasconcelos, Contratos Atipicos, 2.a ed., Almedina, Coimbra, 2009, pp. 42 e ss.
 Introdu9ifo ao Estudo do Direito
perigoso ou potencialmente perigoso». «Operador» ou «detentor»
exprimem tipos na medida em que sao descritos na lei atraves de
notas caracteristicas que isoladamente consideradas tern apenas o
signi:ficado de indf cios, podendo abranger realidades diversas 535 •
Problema distinto dos <<tipos» e o do recurse pela lei as tipologias.
Se a analogia esta na base de toda a argumenta9ao juridica536 , cabe
especificar em que medida e possivel estabelecer uma rela9ao entre
tipologias legais e admissibilidade de analogia. Oliveira Ascensao
propoe estabelecer uma combina9ao entre as tipologias legais e as
formas da analogia nos seguintes termos: (i) a tipologia taxativa,
que reserva a lei a defini9ao das caracteristicas cuja veri:fica9ao e
necessaria e su:ficiente para a correspondencia entre o caso concrete
e a hip6tese normativa, proibe, nessa medida, a analogia; (ii) a
tipologia enunciativa, ou exempli:ficativa, que enuncia um conjunto
de casos a que se aplica o regime legal, sem excluir outros, admite
a analogia iuris; (iii) a tipologia delimitativa, em que a previsao
legal duma pluralidade de tipos inclui a respetiva aplica9ao a casos
semelhantes, admite a analogia legis537 •
4.2.4. Principios
Temos um desenvolvimento do Direito superador da lei de acordo
com um principio quando um tal principio, ou um seu novo ambito
de aplica9ao, e conhecido pela primeira vez e aplicado de modo
convincente538 • E esta, na verdade, a origem de figuras, que ape lam
535
Cfr. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., pp. 260-261.
536
Cf. supra, pontos 1.1. e 2.7 ., alinea b ).
537
Cf. Oliveira Ascensao, 0 Direito: Jntrodu9ao e Teoria Geral, cit., p. 457;
idem, A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa, 1968, pp. 52 e ss.; Pedro Pais de
Vasconcelos, Contratos Atipicos, cit., pp. 57-58. Admitindo que as tipologias
taxativas exprimem tipos fechados, e duvidoso que se possa aqui ainda falar de
tipos, como acentua Pais de Vasconcelos.
326 5
38
Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 511.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
.
ao pnnc1p10 ..._u..11. . .amentai1 da huoa .te,
, . fi rl .fC'.'
como as do aouso ao mreno,
1 1 1 • • •
da base do neg6cio, dos deveres de prote9ao e da responsabilidade
por culpa in contrahendo.
0 mesmo se passa com o modo como o Tribunal Constitucional
extrai diferentes principios juridicos do principio do Estado de
Direito. Assim sucede com os principios da proporcionalidade e
da prote9ao da confian9a. 0 mesmo se diga quanto ao principio da
culpa, considerado na dimensao segundo a qual «ncfo pode haver
penas .fixas»539 •
Tradicionalmente costumava distinguir-se entre normas e princi-
pios, querendo-se com isso, por vezes, signi:ficar que os principios
nao teriam a mesma for9a juridica das normas, sendo apenas
meios auxiliares para a respetiva interpreta9ao540 • Atualmente,
tende a conceber-se a distin9ao entre regras e principios como uma
distin9ao entre duas especies de normas 541 , tendo ambas o mesmo
grau de vincula9ao dos respetivos destinatarios.
Como distinguir, entao, no ambito do conceito de norm.a, entre
regras e principios? Gomes Canotilho aponta varios criterios que
tern sido sugeridos para o efeito 542 :
a) De acordo com o criteria do grau de abstra9ao (ou
generalidade), os principios sao normas com maior grau de
abstra9ao (ou generalidade) do que as regras;
b) De acordo com o criteria da determinabilidade, os principios
carecem de media95es concretizadoras, enquanto as regras
sao suscetiveis de aplica9ao direta;
539
Cf., por exemplo, o Ac6rdao do Tribunal Constitucional n. 0 102/2015 e
decisoes anteriores ai citadas.
540
Sobre esta conce9ao, cf. Norberto Bobbio, "Principi Generali di Diritto",
in Saggio sulla Scienza Giuridica, cit., pp. 98-102.
541
Cfr. Gomes Oanotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constitui9ao,
7.a ed., Almedina, Coimbra, 2003, p. 1160.
542
Cf. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constitui9ao,
cit., pp. 1160-1161. 327
 Introdur;iio ao Estudo do Direito
c) De acordo com o criterio da fundamentalidade no sistema
de fontes, os principios sao norm.as de natureza estruturante,
devido a sua posi9ao hierarquica dentro do sistema de fontes
(por ex., principios constitucionais) ou a sua importiincia
substancial (por ex., principio do Estado de Direito);
d) De acordo com o criterio da proximidade da ideia de
Direito, os principios radicam diretamente na «ideia de
justi<;a», enquanto as regras podem ser norm.as vinculativas
com um conteudo meramente funcional;
e) Finalmente, os principios tern uma natureza normogenetica
que falta as regras, no sentido em que sao aqueles que estao
na base ou constituem a razao de ser destas ultimas.
Em face do exposto, colocam-se tres questoes. Em primeiro lugar,
cabe apurar se os principios tern apenas uma fun9ao interpretativa,
ou se configuram verdadeiras normas de conduta. A resposta a esta
questao j a esta implicita na caracteriza9ao dos principios como espe-
cie de norm.as e nao como realidades contrapostas a norm.as. Mas
importa aqui introduzir uma precisao ulterior, em fun9ao de se ter
aceitado anteriormente que os principios se distinguem das regras
com base no criterio da determinabilidade. Determinabilidade
nao significa aqui, com efeito, que os principios care9am por
natureza de media9ao legislativa visando a respetiva tradu9ao em
regras para serem aplicaveis num caso concreto. Determinabi-
lidade significa apenas que o conteudo do principio apenas se
densifica perante as circunstiincias da sua aplica9ao, mesmo que
seja diretamente aplicavel. Por outras palavras, ainda que se
entenda existir uma impossibilidade pratica de aplica9ao imediata
de principios sem intermedia9ao de regras, isso nao significa que
tais regras se contenham necessariamente em disposi95es legais ou
constitucionais, podendo ser construidas jurisprudencialmente543 •
543
Cf. Marcelo Neves, Entre Hidra e Hercules: Principios e Regras
Constitucionais como Diferenr;a Paradoxal do Sistema Jurfdico, WMF Martins
328 Fontes, Sao Paulo, 2013, p. 140.
Jntrodlll;iio ao Estudo do Direito
Em segundo lugar, importa esclarecer se os principios tern
subjacente uma ideia de fundamentalidade ou se apenas se trata
duma forma de estruturar as normas. Existe a este prop6sito grande
indetermina9ao entre os autores, sendo frequente qualificar-
-se como principios todas as normas que exprimem valores
basicos do ordenamento juridico. Assim, Larenz estabelece uma
distin9ao entre <<principios abertos» e <<princfpios com forma de
proposir;5o juridica». Segundo ele, os <<principios abertos» tem
0 «carater de ideias juridicas diretivas, das quais se nao podem
obter diretamente resolur;oes de um caso particular, mas s6 em
virtude da sua concretizar;ao na lei ou pela jurisprudencia»; os
«principios sob a forma de proposi<;ao juridica», por seu turno,
surgem «condensados numa regra imediatamente aplicavel, nao
s6 sao ratio legis, mas, em si pr6prios, lex». Entre os principios
sob a form.a de proposi9ao juridica contar-se-iam os principios
da liberdade contratual e da liberdade de forma no direito das
obriga95es, aos quais estaria subjacente um principio aberto, o
principio da autonomia contratual. Seriam ainda principios sob a
fonna de proposi9ao os principios constitucionais da nulla poena
sine lege (principio da legalidade das penas) e do ne bis in idem
(segundo o qual ninguem pode ser julgado duas vezes pela pratica
do mesmo facto )544 •
Parece claro que aqueles que Larenz designa por <<princfpios
sob a forma de proposir;oes juridicas» sao, na maioria dos casos,
regras, pelo menos se se entender que uma norm.a e uma regra
544
Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 584. Do
mesmo modo, quando Josef Esser distingue entre principios axiomaticos (de
que seria exemplo, no direito civil, a autonomia contratual), problematicos (ou
ideias basicas em sentido ret6rico, como o principio da con:fianc;:a) e principios
dogmaticos (como o principio da acessoriedade das fiam;as), podemos entender
que o elemento comum a todas estas categorias de princfpios e a fundamentalidade
do respetivo conteudo, isto e, a essencialidade da materia que versam (cf. J. Esser,
Principia y Norma en la Elaboraci6n Jurispntdencial del Derecho Privado,
traduc;:ao do original alemiio, Bosch, Barcelona, 1961, pp. 62-63). 329
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
ou um principio apenas em razao da sua estrutura juridica e nao
do seu conteudo545 • Pode, assim, suceder que o mesmo conteudo
normativo possa ser configurado como uma regra, ou como
um principio. Assim, a dignidade da pessoa humana pode ser
construida normativamente como uma regra (se estiver em causa a
proibic;ao absoluta da tortura, por exemplo ), ou como um principio
(se estiver em causa a manipulac;ao genetica, em que a limitac;ao da
dignidade da pessoa humana se toma admissivel tendo em vista a
realizac;ao de outros valores constitucionais, como o direito a vida
ou a liberdade de procriac;ao ).
Em terceiro lugar, importa determinar se entre regras e principios
existe uma mera diferenc;a de grau ou uma verdadeira diferenc;a
qualitativa. A tese de que existe uma diferenc;a qualitativa, e nao
meramente de grau, entre as duas realidades assenta essencialmente
em dois argumentos. Antes de mais, (i) os principios sao aplicaveis
em termos de uma otimizac;ao, em termos de uma realizac;ao na
maior medida possivel, em face do circunstancialismo factico e
juridico existente 546 ; pelo contrario, as regras sao aplicaveis em
termos de «tudo-ou-nada», segundo a expressao de Dworkin547 •
Deste modo, ao constituirem exigencias de otimizac;ao, os principios
sao suscetiveis de urna ponderac;ao, consoante o seu peso relativo,
na presenc;a de outros principios colidentes, enquanto as regras sao
aplicadas segundo o modelo da subsunc;ao, adiante referido.
Emresultado do que acaba de ser dito, cabe ainda referir que (ii) a
existencia de colisoes entre principios, como aqueles que exprimem
a liberdade de imprensa (artigo 38. 0 da Constituic;ao) e a reserva da
intirnidade da vida privada (artigo 26. 0 da Constituic;ao), nao afeta
545
Cf. Virgilio Afonso da Silva, "Principios e Regras: Mitos e Equivocos
Acerca de Uma Distin9ao", in Revista Latino-Americana de Estudos
Constitucionais, I, 2003, p. 613.
546 Cf. Robert Alexy, "Zurn Begriff des Rechtsprinzips", in Recht, Vernunft,
Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie, cit., p. 204.
330 547 Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., p. 24.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
a validade de nenhum deles, podendo a sua articulac;ao variar em
cada caso concreto; pelo contrario, a existencia de conflitos entre
regras irnplica uma antinornia que deve ser resolvida segundo os
criterios de resoluc;ao de conflitos vigentes no ordenarnento (por
exemplo, a lei posterior revoga a lei anterior, a lei constitucional
prevalece sobre a lei ordinaria).
Apontarn estes argurnentos para uma diferenc;a qualitativa ou
uma rnera diferenc;a de grau entre principios e regras? As diferenc;as
qualitativas ocorrem, sem duvida, se pensarrnos a existencia de
colisoes entre principios entre si, por urn lado, e con:flitos entre
regras entre si, por outro. Sera que as coisas rnudam de figura se
tivermos em vista aqueles casos em que um principio entra em
choque com urna regra?
Hart procura ilustrar este ultimo caso corn um exemplo apontado
por Dworkin precisarnente para mostrar que urn principio ganhara
algurnas vezes em concorrencia com uma regra e perdera outras
vezes. Imagine-se o principio de que nao pode permitir-se a uma
pessoa que se aproveite do seu proprio ato ilicito e as regras
legisladas que regulam o efeito dum testarnento. Estas regras
podern ceder em face daquele principio de modo a impedir que urn
assassino venha a herdar por forc;a do testamento da sua vitirna.
Neste caso o principio prevalece sobre a regra, mas isso demonstra
precisamente que as regras nao tern urn carater de «tudo-ou-nada»,
uma vez que podem ceder em face dum principio sern que a sua
validade geral fique afetada548 •
Pode responder-se a este caso dizendo que nao esta em causa
propriamente uma colisao entre um principio e uma regra, mas
uma colisao entre um principio que explica e justifica uma regra e
548 Cf. Hart, O Conceito de Direito, 2.a ed., cit., p. 324; Miguel Nogueira
de Brito, A Constituir;cfo Constituinte: Ensaio sabre o Poder de Revisii.o da
Constituir;cfo, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, pp. 315 e ss., cf., ainda, Marcelo
Neves, Entre Hidra e Hercules, cit., pp. 81e106. 331
 Introdu9ii.o ao Estudo do Direito
um outro principio549 • Mas mesmo em tal hip6tese e questionavel
que se verifique o contraste pronunciado entre regras de «tudo-ou-
-nada» e principios nao conclusivos.
Nao parece haver duvidas, em qualquer caso, que a presern;a
inelutavel de principios em qualquer ordem juridica leva a que
as normas nao se apliquem nos casos concretos apenas segundo
o modelo da subsunc;ao (de que falarei a seguir), mas tam.hem
segundo o modelo da ponderac;ao, ou balanceamento.
5. 0 metodo subsuntivo de aplicai;ao do direito, os seus pressupostos
e os seus limites
A interpretac;ao da lei por um juiz surge sempre destinada a
soluc;ao de um caso concreto submetido a sua apreciac;ao. 0 juiz
e assim encorajado a encontrar na lei o apoio para uma soluc;ao
de casos concretos que possa ser considerada justa. 0 C6digo
Civil, no seu artigo 9. 0 , n. 0 3, estabelece ate a presunc;ao de que o
legislador consagrou as soluc;oes mais acertadas.
Ao mesmo tempo, pode ser grande para o juiz a tentac;ao de deixar
de lado o complicado caminho relative a interpretac;ao e aplicac;ao
da lei, a que temos aludido nos pontos anteriores, para retirar a
soluc;ao diretamente do seu sentimento de justic;a, muitas vezes
avivado por uma longa atividade judicial. A fundamentac;ao dessa
soluc;ao na lei e, nesta perspetiva, algo que surge posteriormente,
uma vez obtida a soluc;ao. Parece claro que este procedimento nao
e legitimo, uma vez que nao toma a lei como criterio de soluc;ao do
caso e abre o caminho amanipulac;ao da lei550 •
Com o que acaba de ser dito nao se pretende negar que muitas
vezes se parta da soluc;ao para s6 depois se chegar ao suporte legal
ou substancial. Assim pense-se, por exemplo, no caso de alguem
549
Cf. Hart, 0 Conceito de Direito, 2.a ed., cit., p. 324; Virgilio Afonso
da Silva, Direitos Fundamentais: Conteudo Essencial, Restri9oes e Eficlicia,
Malheiros Editores Sao Paulo, 2009, p. 52.
332 55
°Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 419.
Introdu9ii.o ao Estudo do Direito
que foi atropelado por um carro (ad..'TI.itamos que sem culpa do
condutor) quando ia a caminho do emprego, sendo protegido quer
pelo seguro do atropelador, quer pelo seguro do patrao. Qualquer
pessoa razoavel Sabe, que quern paga, em ultima analise, OS danos
ea seguradora do condutor, tendo a seguradora do patrao direito de
regresso contra a outra, se tiver tido de pagar alguma coisa antes.
Num caso como este sabe-se imediatamente a soluc;ao do caso,
mas nao se sabe como fundamenta-la bem, nem em termos de
principios, nem em tem10s de lei. Simplesmente, a circunstancia
de se comec;ar pela soluc;ao e s6 depois se ir ao fundamento nao
dispensa este ultimo. Deste modo, tambem neste caso, pode dizer-
-se que a aspirac;ao do interprete a uma soluc;ao justa e apenas
legitima na medida em que nao induza o juiz a manipular a lei de
acordo com as suas convicc;oes.
Por outro lado, a exposic;ao antecedente demonstra bem que
a ideia de uma autonomia ou independencia entre as operac;oes
da interpretac;ao e da aplicac;ao da lei nao e viavel, uma vez que
pressupoe que a interpretac;ao da lei pudesse ocorrer em abstrato
a' margem do caso concreto que a mesma visa regular. Ao mesmo'
tempo, a existencia de conceitos indeterminados, clausulas gerais,
tipos e principios questiona a concec;ao da aplicac;ao da lei segundo
o modelo de uma deduc;ao das decisoes do caso a partir da lei
atraves duma subsunc;ao. 0 aspeto central da realizac;ao do direito
e ·tambem da justificac;ao da decisao envolve sempre ponderac;oes
do juiz que se prendem com juizos de valor.
Como se processa a subsun9ao? Vejamos um exemplo. O juiz
comec;a por estabelecer, com base no C6digo Penal, uma proposic;ao
enunciativa geral: o homicida deve, segundo o artigo 131.0 do
C6digo Penal, ser punido com pena de prisao de 8 a 16 anos. Com
esta premissa maior o juiz combina a menor - «.M e homicida» -
para obter a partir daf a conclusao - <<M deve, segundo o artigo 131. 0'
do C6digo Penal, ser punido com pena de pris&o de 8 a 16 anos»ss 1•
551
Embora a estrutura formal da subsun9ao possa ser reconduzida a um
esquema dedutivo, tal esquema e consideravelmente mais complexo do que 333
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
E, portanto, a partir de propos1c;oes gerais com conteudo
normativo que sao obtidas, por via dedutiva, as concretas
proposic;oes normativas. Na 16gica, entende-se por silogismo de
subsunc;ao um silogismo que ocorre de modo a que os conceitos
de menor extensao se subordinem aos de maior extensao, isto e, se
subsumam a estes. Assim, por exemplo, o conceito de «ser humano»
pode subsumir-se ao conceito de «mamifero», porque todos os
elementos necessarios e su:ficientes para a definic;ao de «mamifero»
se repetem tambem no conceito de «ser humano» plenamente
definido. Todavia, no caso do Direito nao sao os conceitos mais
restritos que sao subsumidos a conceitos mais amplos, mas sim os
factos que sao subsumidos a previsao configurada na lei. Alias, se
virmos bem, nao sao os factos que sao subsumidos, mas a descric;ao
de uma situac;ao de facto, ocorrida enquanto tal. A situac;ao de facto
enunciada na premissa menor tern que ser distinguida da situac;ao
de facto enquanto fen6meno da vida, a que se refere o mesmo
enunciado552 •
Pois bem, aquando do julgamento sobre se a situac;ao de
facto descrita preenche a previsao legal, toma-se not6rio que a
descric;ao da situac;ao de facto ocorre na linguagem comum, mas
que a linguagem da lei contem expressoes pr6prias e conceitos de
um elevado grau de abstrac;ao 553 • Assim, a lei fala de anulac;ao de
declarac;ao negocial, mas o que ocorre na realidade e que alguem
nao se considera vinculado pela estipulac;ao em causa. Do mesmo
modo, a lei fala de coisas m6veis, mas o que temos na realidade
sao mesas, cadeiras, dinheiro, etc. Ora, qualificar a formac;ao da
premissa menor somente como «subsunr;ffo», nos termos expostos,
o apresentado no texto: cf. Robert Alexy, "On Balancing and Subsumption.
A Structural Comparison", in Ratio Juris, Vol. 16, Issue 4, December 2003,
pp. 433-435.
552 Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 327; Karl
Engisch, Jntrodu9ii.o ao Pensamento Juridico, cit., pp. 78 e ss.
334 553 Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito, cit., p. 328.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
desconsidera a participac;ao decisiva do ato de julgar. Isto e,
desconsidera o carater pr6prio de um juizo de percec;ao sobre a
situac;ao de facto que nem sempre pode ser reconduzido a uma
simples correspondencia entre a situac;ao de fato e a definic;ao dos
conceitos abstratos contidos na lei. Por exemplo, quando afirmamos
que o dinheiro e uma coisa m6vel, para efeitos do C6digo Civil,
temos em vista a moeda metalica ou o papel-moeda, mas a questao
ja se colocara em termos diferentes se estiver em causa saber se
determinada realidade pode sequer ser considerada como dinheiro.
Por outro lado, os conceitos indeterminados e os demais
conceitos enunciados que envolvem pautas de valorac;ao
carecidas de preenchimento subtraem-se a uma definic;ao segundo
determinados elementos fomecidos peios conceitos utilizados na
lei. Retomemos ao homicidio, mas agora o homicidio qualificado
previsto no artigo 132.0 do C6digo Penal: «Se a morte for
produzida em circunstfincias que revelem especial censurabilidade
OU perversidade, 0 agente epunido com pena de prisao de J2 a
25 anos». Saber se ocorrem essas circunstancias ja nao releva da
simples definic;ao de determinadas notas que ocorrem na previsao
legal, mas antes pressupoe umjuizo valorativo. Por outras palavras,
em vez do juizo que nos diz se as notas distintivas indicadas na
previsao estao presentes na vida real, existe o juizo que nos diz se
a situac;ao de facto realmente ocorrida se aproxima de uma outra
em todos os aspetos decisivos para o julgamento. Temos de tomar
como ponto de referencia nao as notas definidas na previsao legal,
mas outras situac;oes de facto que apelam a uma valorac;ao pr6pria
do interprete-aplicador. Nao existe uma subordinac;ao da situac;ao
de facto ao conceito carecido de valorac;ao, mas uma coordenac;ao,
um dialogo entre ambos. 0 juizo a fazer a margem da subsunc;ao
ja nao e um simples juizo de percec;ao, mas antes um verdadeiro
juizo valorativo.
Nos paragrafos anteriores foi exposto o metodo da subsunc;ao,
que pretende fazer ver a operac;ao da aplicac;ao da lei como um
simples mecanismo consistente em subordinar os factos da vida 335

Introdur,:ao ao Estudo do Direito
real aos conceitos da lei. Nao vamos agora repetir os limites dessa
visao das coisas, mas tao s6 expor os seus pressupostos filos6ficos
ou, se se preferir, a sua fundamentac;ao te6rica. Tais pressupostos
encontram-se hem claros no pensamento de alguns autores
importantes do Iluminismo.
Em primeiro lugar, cabe aqui mencionar Charles-Louis de
Secondat, barao de Montesquieu (1689-1755). Para Montesquieu,
ha um «triunfo da liberdade» quando a lei define geralmente o seu
obj eto e se limita a prescrever na sua generalidade a regra a respeitar,
o delito punivel. Deste modo, a lei e ao mesmo tempo clarividente
e cega. Essa e, alias, a razao de a justic;a ser representada com uma
venda. Se a independencia dos juizes for preservada, o poder de
julgar tornar-se-a, por assim dizer invisivel e nulo. Deste modo,
a sentenc;a do juiz decide se a pessoa do acusado cai ou nao sob
a alc;ada de uma lei que designa impessoalmente os delitos e as
penas. Quando a sentenc;a e pronunciada por um juiz que se limita
a interpretac;ao escrupulosa da lei «nao ede modo algum 0 homem
que faz violencia ao homem». 0 magistrado nao estatui enquanto
pessoa, mas enquanto servidor da lei. Os juizes nao sao mais do
que «a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados
. d l . 554
que nao podem mo derar nem a fiorr;a nem o rigor a em .
O segundo nome que ocorre invocar e o de Cesare Beccaria
(1738-1794) e o seu famoso livro Dos Delitos e das Penas, cuja
primeira edic;ao data de 1764, o primeiro e mais famoso critico
moderno da tortura e da pena de morte. Na secc;ao IV deste livro
escreveu Beccaria:
«0 poder de interpretar as leis penais nao pode recair sobre
OS jufzes criminais pela simples razao de que eles nao sao
legisladores. ( ... )
554 Cf. Montesquieu, De l'Esprit des Lois, tome I, ed. de Robert Derathe,
Garnier, Paris, 1973 (1748), Livro XI, Cap. VI, p. 176.
336
Introdur,:iio ao Estudo do Direito
Para qualquer delito deve o juiz construir un1 silogismo
perfeito: a premissa maior deve ser a lei geral; a menor, a
ac;ao Conforme OU nao a lei; a conclusao, a liberdade OU a
pena.
(... ) Quando um c6digo de leis fixas, que se devem observar
a letra, nao deixa ao juiz outra tarefa que nao seja a de
examinar as ac;oes dos cidadaos, e de as julgar conformes ou
a
nao conformes lei escrita, quando a norma do justo ou do
injusto, que deve dirigir as ac;oes, quer do cidadao ignorante,
quer do cidadao fil6sofo, nao e uma questao de controversia,
mas de facto, entao OS subditos nao estao sujeitos as
pequenas tiranias de muitos, tanto mais crueis quanto menor
ea distancia entre quern sofre e quern faz sofrer (... ). E assim
que adquirem os cidadaos aquela seguranc;a de si mesmos,
que e justa, porque e 0 objetivo com 0 qual vivem OS homens
em SOCiedade; que e Util, porque OS coloca em situa9ao de
calcular com precisao os inconvenientes de um crime.»555
E certo que os pressupostos filos6fico-politicos deste metodo
subsuntivo nao podem ser completamente afastados: a ideia da lei
como expressao da vontade geral e o juiz como servidor da lei; mais
do que isso, a ideia de que o direito apenas respeita as liberdades das
pessoas quando a sua aplicac;ao e impessoal e nao exprime 0 poder
de uns sobre os outros. Todavia, a exigencia radical de literalismo
na aplica9ao do direito leva ja, em si mesma, o reconhecimento
da inevitabilidade da interpretac;ao jurisdicional aut6noma e
o papel ativo dos juizes no processo de realizac;ao do direito556 •
Por outro lado, os pressupostos filos6fico-politicos da subsun9ao
sao postos em causa, nao apenas pelas dificuldades praticas que
555
Cf. Cesare Beccaria, Dos Delitos e das Penas, tradu9ao de Jose de Faria e
Costa, Funda9ao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1998, pp. 68 e 70.
556
Cf. A. Castanheira Neves, 0 Atual Problema lv!etodol6gico da
Interpreta9cw Jurfdica - I, cit., pp. 29-33. 337
 Jntrodur;ao ao Estudo do Direito
Introdur;ao ao Estudo do Direito

referimos, mas tambem pela impossibilidade de aceitar, sem mais,

Aplicada ao direito; a dimensao do ajustamento expr.u111e a
a ideia de que a lei e uma adequada expressao da vontade geral.
preocupa<;ao de uma decisao em conformidade com as fontes; a
Nao s6 a vontade geral se encontra, ela pr6pria, subordinada a
dimensao da justi<;a (que aqui substitui a dimensao estetica), por
vinculos constitucionais, como sao conhecidas as altera<;5es das
seu turno, envolve a escolha entre as diversas interpreta<;oes que
democracias representativas induzidas pela subordina<;ao da vida
sao suscetfveis, cada uma de las, de satisfazer o teste do «limiar do
politica a atua<;ao dos partidos, pela distancia entre representantes
ajustamento». Assim, todo o direito envolve simultaneamente, em
e representados, entre outros aspetos.
maior ou menor medida, e em diferentes dosagens, as duas dimen-
O que acaba de ser dito nao significa, todavia, que a subsun<;ao s5es557.
deva ser inteiramente arredada como modelo de aplica<;ao do
direito. Significa apenas que muitas disposi<;oes legislativas nao
comportam a respetiva aplica<;ao subsuntiva aos casos concretos.
Assim, a um modelo monolitico da aplica<;ao da lei baseado
na subsun<;ao substitui-se um outro que tende a reconhecer a
existencia de uma tensao permanente e ineliminavel entre direito
legislado e direito justo, entre seguran<;:a e justi<;a.
Exemplo de um pensamento que procura articular estes dois
aspetos na compreensao da tarefa do juiz ou do aplicador do direito
e o de Ronald Dworkin. Este autor compara a tarefa do juiz ade um
escritor de novelas e imagina que a esse escritor tenha sido dada
a missao de completar uma novela, parte ou partes da qual foram
escritas por outros. 0 desafio e o de continuar a novela, fazendo a
partir do material que e dado a sua melhor continua<;ao possivel.
Dworkin sustenta que ao executar esta tarefa o escritor atua sujeito
a dois limites. Porum lado, a dimensao do ajustamento: o modo
como o escritor continua a hist6ria deve compatibilizar-se com
o material que lhe for fornecido pelos outros autores. Por outro
lado, a dimensao estetica: o modo como o escritor executa a sua
tarefa depende de saber como pode tomar melhor, de um ponto de
vista da cria<;ao literaria, o trabalho em progresso. Ainda que esta
alegoria s6 fa<;a pleno sentido no common law, em que vigora o
sistema de precedente vinculativo, a mesma nao deixa de se aplicar
nos sistemas de direito civil, em que se reconhece aos juizes um
557
poder ao menos intersticial de cria<;ao do direito. Cfr. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., p. 340; idem, A Matter
ofPrinciple, Clarendon Press, Oxford, 1986, p. 143; idem, Laws Empire, The
338
Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1986, p. 90. 339
 lntrodw;:iio ao Estudo do Direito

CAPITULOIV
DIREITO E TEMPO

1. Dimensao temporal das fontes, em especial a lei e os seus desvalores

Como foi dito anteriormente, enquanto a dimensao temporal

pr6pria da experiencia jurfdica consuetudinaria e o passado, a
da experiencia juridica legislativa e o futuro (cf. supra Cap. II,
4). Isto ajuda certamente a compreender que qualquer ordem
juridica assente no predominio da experiencia legislativa se renove
essencialmente atraves da revogac;ao das leis anteriores pelas leis
posteriores (artigo 7. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil) e tambem que estas
s6 disponham para o futuro (artigo 12. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil).
Estes aspetos irao ser analisados mais detidamente adiante,
mas importa desde ja salientar que as leis posteriores podem nao
chegar a revogar as anteriores, quando nao cumpram determinados
requisitos que dizem respeito a sua existencia, validade e e:ficacia.
Por outro lado, pode tambem acontecer que uma lei nao disponha
apenas para o futuro, vendo os seus efeitos projetados tambem no
passado, caso em que dizemos que essa mesma lei e retroativa.
Dito de outro modo, quando procuramos a norma aplicavel a um
caso concreto temos, antes de mais, de apurar se o ato legislative
em que a mesma se contenha existe, e valido e eficaz. Depois,
temos ainda de apurar se a norma efetivamente incide sobre aquele
caso concreto, no sentido de o mesmo se incluir no seu iimbito de
aplicac;ao temporal.
Comecemos pelo primeiro problema, que surge como previo
em relac;ao ao segundo. Para se poder dizer, antes de mais, que
existe um determinado ato normativo, como uma lei, e necessario
que o mesmo satisfac;a um determinado nW:nero de requisitos
essenciais. No caso dos atos normativos de origem voluntana
esses requisitos sao, a luz do direito portugues, a promulgac;ao 341
 Introdur;ao ao Estudo do Direito
das leis, dos decretos-leis e dos decretos regulamentares, bem
como a assinatura das resolm;oes da Assembleia da Republica
que aprovem acordos intemacionais e dos decretos do Govemo de
aprova9ao desses acordos, conforme resulta do artigo 134. 0 , alinea
b), da Constituic;ao558 •
Compreende-se que a Constituic;ao fa9a depender, no seu artigo
137. 0 , a existencia dum ato normativo da respetiva promulga9ao.
E que atraves da promulga9ao o Presidente da Republica atesta
a qualificac.;ao dum ato em face dos diferentes tipos de atos
constitucionais dela carecidos, verificando o cumprimento dos
requisitos constitucionalmente exigidos quanto a competencia
do 6rgao, a eventual maioria requerida e ao pr6prio conteudo do
ato. Deste modo, pode dizer-se que sem promulga9ao o ato nao
existe, mas a promulga9ao, para alem de conferir existencia ao
ato normative, destina-se a assegurar que o mesmo cumpre os
requisitos de validade previstos na Constitui9ao.
Existem diversos atos do Presidente da Republica que carecem
de referenda ministerial. Tais atos sao, no ambito da competencia
quanto a outros 6rgaos: (i) a nomea9ao e exonera9ao dos membros
558
0 mesmo artigo preve ainda a assinatura presidencial dos restantes decretos
do Govemo, incluidos em regra no ambito da respetiva atua91io administrativa.
Uma vez que estes decretos nao revestem muitas vezes carater normativo nao
surgem referidos no texto. Discute-se muitas vezes se o Presidente da Republica
pode recusar a assinatura destes decretos, considerando que os mesmos relevam
exclusivamente da esfera administrativa e que tal recusa seria, por essa razao,
contraria ao principio da separa9ao de poderes. Talvez com o intuito de evitar
essa discussao, verifica-se que muitos atos do Govemo que revestiam a forma
de decreto tenham passado a adotar a forma de simples decisao. Assim, por
exemplo, o artigo 7. 0 , n.0 1, da Lei n. 0 37/81, de 3 de outubro, preve, na versao
em vigor (introduzida pela Lei Organica n. 0 2/2006, de 17 de abril) que <«I
naturalizar;iio e concedida, a requerimento do interessado, por decisao do
Ministro da Justir;a»; na versao originaria, a mesma disposi9ao consignava que
«a naturalizar;iio e concedida por decreto do Ministro daAdministrar;iio Interna.
a requerimento do interessado e mediante inquerito organizado e instru{do nos
342 termosfixados em regulamento».
Introdur;ao ao Estudo do Direito
do Govemo, sob proposta do Primeiro-Ministro; (ii) a dissolm;ao
das Assembleias Legislativas das regioes aut6nomas; (iii) a
nomea9ao e exonera9ao, ouvido o Govemo, dos Representantes da
Republica para as regioes aut6nomas; (iv) a nomea9ao e exonerac.;ao,
sob proposta do Govemo, do presidente do Tribunal de Contas e
do Procurador-Geral da Republica; (v) a nomeac.;ao e exonerac.;ao,
sob proposta do Govemo, do Chefe do Estado-Maior-General
das Fon;as Armadas, o Vice-Chefe do Estado-Maior-General das
For9as Armadas, quando exista, e os Chefes de Estado-Maior dos
. ·. tres ramos das For9as Armadas, ouvido, nestes dois ultimos casos,
o Chefe do Estado-Maior-General das Forc;as Armadas [cf. artigos
133. 0 , alineas h),j), l), m) e p), e 140. 0 ].
No ambito da competencia do Presidente para a pratica de atos
pr6prios estao sujeitos a referenda ministerial: (v) a promulgac,;ao
das leis, dos decretos-leis e dos decretos regulamentares, bem
como a assinatura das resoluc.;oes da Assembleia da Republica
que aprovem acordos intemacionais e dos restantes decretos
do Govemo; (vi) a declarac;:ao do estado de sitio ou do estado
de emergencia; (vii) o indulto e comutac.;ao das penas, ouvido o
Govemo [cf. artigos 134. 0 , alineas b), d) ej), e 140. 0 ].
Finalmente, estao tambem sujeitas a referenda todas as
com.petencia dos Presidente da Republica no ambito das relac;:oes
intemacionais, isto e, (viii) a nomea9ao dos embaixadores e dos
·· enviados extraordinarios, sob proposta do Govemo, a acreditac.;ao
dos representantes diplomaticos estrangeiros; (ix) a ratifica9ao dos
>tratados intemacionais, depois de devidamente aprovados; (x) a
declarac;:ao da guerra em caso de agressao efetiva ou iminente e
·· a.feitura da paz, sob proposta do Govemo, ouvido o Conselho de
Estado e mediante autoriza9ao da Assembleia da Republica [cf.
artigos 135. 0 , alineas a), b) e c), e 140. 0 ].
Mais do que a fun9ao de qualificac;:ao dum ato como correspon-
tlente as categorias previstas na Constituic.;ao e satisfazendo as
exigencias nela contidas, a referenda exprime um principio de
colaborac;:ao entre dois 6rgaos - o Govemo e o Presidente da 343
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
Republica - tendo em vista um determinado resultado. Ao contrario
da promulgac;ao, que e livre, deve entender-se que a referenda e
obrigat6ria, pelo menos na maior parte dos casos, isto e naqueles
que acima foram enunciados sob os numeros (i), (iv), (v), (viii), (ix)
e (x) supra, podendo a referenda ser recusada nestes casos apenas
quando seja de concluir que faltam os requisitos constitucionais para
a existencia dos atos em causa. Pelo contrario, nos casos referidos
sob os mimeros (ii), (iii), (vi) e (vii) supra - isto e, a dissoluc;ao das
Assembleias Legislativas regionais, a nomeac;ao e exonerac;ao dos
Representantes da Republica, a declarac;ao do estado de sitio ou do
estado de emergencia e o indulto ou comutac;ao de penas- a referenda
e um ato livre. Isto acontece porque estao ai em causa situac;5es em
que se pretende evitar U..'ll abuso de poderes que sao especificos do
Presidente. Nestes casos, a referenda exerce um func;ao semelhante
aquela que a promulgac;ao e a assinatura desempenham em relac;ao
a atos de outros poderes do Estado.
Ate agora falamos de casos de inexistencia por determinac;ao da
Constituic;ao. Mas ha tambem casos de inexistencia par natureza.
Vejamos um exemplo. 0 artigo 286. 0 , n. 0 3, da Constituic;ao
estabelece que o Presidente da Republica nao pode recusar
a promulgac;ao da lei de revisao. Todavia, imaginemos que a
Assembleia da Republica aprova uma lei de revisao constitucional
sob proposta do Govemo, contra o disposto no artigo 285. 0 , n. 0 1,
nos termos do qual a iniciativa da revisao compete aos Deputados.
Neste caso, o Presidente nao estara certamente obrigado a promulgar
a lei de revisao em causa, pela simples razao de que nao ha lei
de revisao que nao tenha origem no pr6prio parlamento, atraves
da iniciativa dos seus deputados. Dito de outro modo, <.<Se nao ha
lei constitucional, o Presidente da Republica nao esta obrigado a
promulgar a lei constitucional inexistente»559 •
559Cf. Marcelo Rebelo de Sousa, 0 Valor Jurfdico do Ato Inconstitucional,
344 I, Lisboa, 1988, p. 296.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
Para alem de requisitos de existencia, existem tambemrequisitos de
validade a ter em conta. Esta agora em causa saber se o ato normativo
enferma de vicios que, embora nao sejam de tal modo graves que
afetem a sua pr6pria existencia (isto e, que nos levam a dizer que nao
existe sequer uma aparencia de ato) poem, no entanto, em causa a
respetiva legalidade e, logo, a sua subsistencia no ordenamento.
Os requisitos de validade podem ser avaliados em relac;ao aos
atos administrativos - aspeto de que se ocupam os artigos 161. 0
e seguintes do C6digo do Procedimento Administrativo - e em
relac;ao a neg6cios juridicos de direito privado - de que trata o
artigo 286. 0 do C6digo Civil. Estes casos de invalidade serao objeto
de ana.Iise em outras disciplinas, interessando-nos aqui apenas
a invalidade dos atos normativos. Os atos normativos invalidos
sao, em regra, nulos - a forma mais grave de invalidade - e nao
simplesmente anulaveis. A nulidade consiste, pois, no vicio mais
grave no seio da invalidade, impede a produc;ao de quaisquer efeitos
pelo ato que afeta e pode ser declarada em qualquer momenta por
qualquer tribunal, a pedido de qualquer interessado. Pelo contrario,
a anulabilidade consiste no vicio menos grave da invalidade, s6
impede a produc;ao de efeitos depois de ser declarada a pedido dos
interessados a favor dos quais o vicio e estabelecido, o que deve ser
feito dentro dum determinado prazo, considerando-se sanada pelo
decurso qesse prazo.
Os casos mais comuns de nulidade - embora se trate duma
nulidade atipica560 - do ato normativo sao a inconstitucionalidade ou
560
A nulidade e atipica, porque se lhe juntam alguns elementos de anula-
bilidade: s6 um nfunero limitado de entidades pode pedir ao Tribunal Consti-
tucional a declarac;ao de inconstitucionalidade com forc;a obrigat6ria geral (cf.
artigo 281. 0 , n. 0 2, da Constituic;ao); a declarac;ao de inconstitucionalidade pode
restringir alguns efeitos da lei nula para al em dos casos julgados, tendo em aten-
c;ao interesses publicos de certeza e equidade (cf. ar-tigo 282. 0 , n. 0 4, da Consti-
tui9ao). Sobre isto, cf. Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvao, Introdu9ao ao
Estudo do Direito, cit., p. 129; Marcelo Rebelo de Sousa, 0 Valor Juridico do
Ato Inconstitucional, cit., pp. 257-271. 345
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
a ilegalidade, devendo entender-se pela primeira a desconfonnidade
do ato com a Constitui9ao e pela segunda a desconformidade dum
ato legislativo com o disposto numa lei de valorrefon;ado. Configura
tambem um caso de ilegalidade, embora situado num outro
plano, a viola9ao dum ato legislativo por parte dum regulamento
administrativo. Os regulamentos administrativos que violem a
Constitui9ao ou a lei sao nulos e podem ser impugnados a todo o
tempo com esse fundamento. Ja os regulamentos que enfermem
de ilegalidade formal ou procedimental da qual nao resulte a sua
inconstitucionalidade serao meramente anulaveis, nos termos
do artigo 144. 0 do C6digo do Procedimento Administrativo, s6
podendo ser impugnados no prazo de seis meses, prazo esse dentro
do qual tambem a Administra9ao os podera anular oficiosamente.
Para alem de existir e ser valido, o ato normativo tern ainda
de ser eficaz. A eficacia dos atos normativos depende da respetiva
publicac;ao no jornal oficial, como decorre do disposto no artigo
119.0 , n. 0 2, da Constitui9ao e do artigo 5. 0 , n. 0 1, do C6digo
Civil. Cabe aqui em especial salientar que, apesar de a eficacia
ser um desvalor menos grave do ato normativo do que a respetiva
invalidade, a verdade e que, ao contrario do ato inva.Iido, o ato
ineficaz nao produz quaisquer efeitos, enquanto aquele, mesmo em
caso de nulidade, carece de ser declarado como tal pelos tribunais.
Com efeito, ainda que se diga muitas vezes que o ato nulo nao
produz quaisquer efeitos, o vicio da nulidade apenas se torna
irrefragavel depois de judicialmente atestado por uma decisao
judicial. Pelo contrario, a ineficacia atesta-se pelo facto objetivo da
nao publica9ao. Na verdade, em rela9ao aos atos normativos, pelo
menos, a ausencia de publica9ao equivale, na pratica, a ausencia
do pr6prio ato.
2. Entrada em vigor das leis
Segundo o artigo 5. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil, a lei s6 se torna
346 obrigat6ria depois de publica9ao no jomal oficial. A mesma
Introdu9ao ao Estudo do Direito
conexao entre publicagao e eficacia dos atos legislativos resulta do
artigo 119. 0 , n. 0 2, da Constituic;ao. Finalmente, o artigo 1. 0 , n. 0 1,
da Lei n. 0 74/98, de 11 de novembro, ultimamente alterada pela Lei
0
n. 43/2014, de 11 de julho, determina que «[a} eficaciajuridica
dos atos a que se re/ere a presente lei depende da sua publica9ao
no Diario da Republica».
0 artigo 2. 0 , n. 0 1, da Lei n. 0 74/98 determina que o inicio de
vigencia dos atos legislativos nao pode, em caso algum, verificar-
-se no pr6prio dia da respetiva publica9ao. Estando em causa
uma lei ordinaria, esta pode ser derrogada por diploma de nivel
equivalente, que determine a respetiva aplica9ao imediata561 , desde
que exista justifica9ao para tanto. Como refere Oliveira Ascensao,
essa justifica9ao pode existir em dois tipos de casos: (i) em
situac;oes de inadiavel urgencia (como sucedera, por exemplo, com
medidas legislativas tomadas em casos de calamidade publica); (ii)
para evitar o prejuizo ou frustra9ao dos objetivos da lei (assim,
por exemplo, sea lei determina a suspensao da compra de divisa
estrangeira, o perf odo de vacatio permitiria a procura intensa de
divisas, possivelmente com fins especulativos).
A vacatio legis equivale ao perfodo que medeia entre a
publica9ao do ato no Diario da Republica e o inicio da respetiva
vigencia, destinado a permitir o conhecimento da lei por parte dos
seus destinatarios. Segundo o artigo 2. 0 , n. 0 2, da Lei n. 0 74/98, na
falta de fixa9ao do dia, os atos legislativos entram em vigor, em
todo o territ6rio nacional e no estrangeiro, «no quinto dia ap6s a
publica9ao». Repare-se que esta referencia ao «quinto dia>> nao
equivale a um prazo de cinco dias. Em qualquer caso, o prazo em
causa «conta-se a partir do dia imediato ao da sua disponibiliza9ao
no sitio da Internet gerido pela Imprensa Nacional-Casa da
Maeda, S. A.» e tera de ser contado nos termos do artigo 279. 0 e
296. 0 do C6digo Civil.
561
Cf. OliveiraAscensao, 0 Direito: Introdur;ao e Teoria Geral, cit., p. 305. 347
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
De acordo com o artigo 5. 0 , n. 0 1, da Lei n. 0 74/98 as retifica9oes
sao admissiveis exclusivamente para corre9ao de lapsos gramati-
cais, ortograficos, de calculo ou de natureza analoga ou para corre-
9ao de erros materiais provenientes de divergencias entre o texto
original e o texto de qualquer diploma publicado na 1. a serie do
Diario da Republica e sao feitas mediante declara9ao do 6rgao
que aprovou o texto original, publicada na mesma serie. 0 mesmo
artigo 5. 0 , n. 0 s 2 a 4, estabelece ainda as seguintes regras quanto as
declara9oes de retifica9ao: as declara9oes de retifica9ao devem ser
publicadas ate 60 dias ap6s a publica9ao do texto retificando; a nao
observancia deste prazo determina a nulidade do ato de retifica9ao;
as declara9oes de retifica9ao reportam os efeitos a data da entrada
em vigor do texto retificado.
3. Cessa1;ao de vigencia das leis
As leis podem cessar a sua vigencia em virtude de revogac;ao,
caducidade, desuso e costume contra legem.
3.1.
a) Conceito. A revogac;ao consiste na cessac;ao de vigencia, ou
eficacia, duma lei em virtude da entrada em vigor duma outra lei que
com ela se mostre incompativel. A revogac;ao exprime o principio
segundo o qual a lex posterior priori derogat. Qual o fundamento
deste principio? Em ultima analise, tal fundamento encontra-se na
existencia dum ordenamento juridico a que corresponde um sistema
politico centralizado assente na existencia de um poder legislativo
democratricamente legitimado. A renovac;ao do ordenamento
juridico em causa pressupoe a substituic;ao <las leis anteriores pelas
posteriores, na medida em que estas exprimem a vontade atual do
legislador democratico.
b) Fundamento. 0 fundamento do fen6meno revogat6rio
encontra a sua expressao mais facilmente reconhecivel na revisao da
348
Introdu9ao ao Estudo do Direito
Constitui9ao. Seria certamente contnirio ao principio democratico,
e tambem ao principio da justi9a entre gerac;oes, reservar as
pessoas com direito de voto no momento em que a Constituic;ao foi
aprovada o poder de determinar o seu conteudo, ficando todos os
vindouros eternamente sujeitos aos valores e principios escolhidos
pela gerac;ao constituinte.
Dito isto, torna-se necessario, todavia, distinguir dois aspetos
quando se discute o fundamento do fen6meno revogat6rio, ou,
noutra perspetiva, a continuidade, no momento presente, da
vigencia <las normas que foram aprovadas no passado. 0 primeiro
aspeto, a que aludem os paragrafos anteriores, prende-se com a
identificac;ao dos principios que justificam a renovac;ao das normas
dum ordenamento juridico com base na revogac;ao, isto e, os
principios da soberania, da democracia e da justic;a entre gerac;oes.
Este aspeto foi expresso claramente por fil6sofos como Thomas
Hobbes (1588-1679) e Jean-Jacques Rousseau (1712-1778).
Assim, Hobbes afirmou que «o legislador nao e aquele par cuja
autoridade as leis pela primeira vez foram feitas, mas aquele
par cv.ja autoridade elas continuam a ser leis» 562 • Por seu tumo,
Rousseau afirmou que «nao epelas leis que o Estado subsiste,
mas pelo poder legislativo. A lei de ontem nao obriga hoje, mas
do silencio presume-se o consentimento tacito e entende-se que
o Soberano corifi,rma incessantemente as leis que nao abroga,
podendo faze-lo. Tudo o que declarou querer uma vez, quere-o
sempre, a menos que o revogue» 563 •
Ao mesmo tempo que nos indicam claramente os principios
que justificam a revogac;ao, ou subsistencia, das leis, as afirmac;oes
transcritas indiciam tambem que tais fen6menos ocorrem porque
562
Cf. Thomas Hobbes, Leviata, prefacio de Joao Paulo Monteiro, tradm;:ao
de Joao Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva, Imprensa Nacional-
-Casa da Maeda, Lisboa, 1995, p. 219 (Cap. XXVI, n. 0 5).
563
Rousseau, Du Contrat Social, texte etabli, presente et annote par Robert
Derathe, Gallimard, s. 1., 1964, p. 246 (Livro III, Cap. XI). 349

Jntrodur;ifo ao Estudo do Direito
ena vontade do legislador atual que se encontra o fundamento de
vigencia de todas as normas que compoem, em cada
sistema juridico. Ora, esta explica9ao do fen6meno revogatono e
claramente insatisfat6ria. .
A demonstra9ao deste carater insatisfat6rio leva-nos Ja ao
segundo aspeto que importa mencionar ei:i re!a9ao ao
revogat6rio. Herbert Hart criticou a exphca9ao dess_e fenomeno
que foi mencionada no paragrafo anterior, tendo prec1samente em
mente afirmai;oes como a de Hobbes, atras citada, por entender que
a mesma se baseia numa concec;ao simples de ordens sustentadas
por ameac;as, totalmente desajustada quando se _trata de dar da
complexidade dos ordenamentos juridicos efet1vamente
De acordo com essa concec;ao simples, a subsistencia das leis
aprovadas no passado sustenta-se, tal como a das leis aprovadas
no momenta presente, num habito de obediencia ao poder
legislativo soberano. Simplesmente, enquanto as leis aprovadas
pelo soberano atual tomam a forma duma ordem dada
aos seus destinatarios, as leis aprovadas no passado, na med1da em
que nao sejam revogadas, tomam a forma duma expressao tacita da
vontade soberana atual. E isto acontece na medida em que, embora
o pudesse fazer, o soberano atual «niio interfira com a aplicar;iio
pelos seus agentes (os tribunais e possivelmente o executivo) dum
ato legislativo feito ha muito tempo atras» •
564
Esta explicac;ao, como nota Herbert Hart, e manifestamente
insatisfat6ria: aceita-la equivaleria a aceitar que uma lei feita por
um poder Soberano existente no passado nao e Direito enquanto
nao for efetivamente aplicada pelos tribunais num caso concreto e,
desse modo, enquanto nao for «observada com a aquiescencia do
soberano presente». Dito de outro modo, sea teoria dos comandos
tacitos fosse correta, seguir-se-ia que os tribunais nao aplicam as
leis aprovadas no passado porque essas leis sao ja Direito vigente,
350 564 Cf. Herbert Hart, 0 Conceito de Direito, cit. p. 73.
Introdur;ifo ao Estudo do Direito
o que seria uma inferencia absurda a retirar do facto de que o
legislador atual pode revogar os atos legislativos anteriores, mas
escolheu nao exercer esse poder565 • Como afirma o mesmo autor, o
unico merito da teoria do comando tacito e0 de nos fazer ver que
«a menos que os oficiais do sistema, e acima de tudo os tribunais,
aceitem a regra de que certas operar;oes legislativas, passadas ou
presentes, slio dotadas de autoridade, alga essencial ao respetivo
estatuto enquanto direito estara em falta» 566 • Isto equivale a
reconhecer que 0 fundamento da revoga9ao nao e, diretamente, a
vontade do atual legislador, mas a regra, comum ao legislador atual
e a todos que o antecederam no mesmo ordenamento, segundo a
qual as leis aprovadas validamente por cada um deles continua
em vigor ate ser validamente revogada pelo pr6prio ou qualquer
outro que lhe venha a suceder. Eisto que permite compreender que
«quando um legislador individual morre, a sua obra legislativa
perdura; a mesma encontra o seu fundamento numa regra geral
que gerar;oes sucessivas da sociedade continuam a respeitar em
relar;lio a cada legislador seja quando for que este tenha vivido» 567 •
0 principio mencionado esta, no entanto, sujeito a um limite:
a lei revogat6ria devera ter, pelo menos, a mesma hierarquia da
lei revogada. Nessa medida, existe uma interdependencia entre os
principios lex posterior derogat legi priori e lex superior derogat
legi inferiori568 •
c) Criterio de da lei posterior. Qual o momento por
que se afere a posterioridade duma lei em relac;ao a outra, para
efeitos de se apurar se ocorreu a respetiva revogac;ao? Na grande
maioria dos casos e facil determinar o momenta em causa uma
565 Cf. Herbert Hart, 0 Conceito de Direito, cit. p. 73.
566 Cf. Herbert Hart, 0 Conceito de Direito, cit. p. 74.
567
Cf. Herbert Hart, 0 Conceito de Direito, cit. p. 72.
568
Neste sentido, cf. Miguel Teixeira de Sousa, Introdu9iio ao Direito,
Almedina, Coimbra, 2012, p. 178. 351
 Introdw;iio ao Estudo do Direito
vez aue a oosterioridade duma lei em relacao a outra ocorre
i i , uma outra soluc;ao que passa por levar a cabo uma interpretac;ao
simultaneamente em rela9ao a publica9ao e a data da entrada em
vigor. Dito de outro modo: a lei mais recente e simultaneamente
aquela que e publicada mais tarde e entra em vigor mais tarde.
Existem, no entanto, alguns casos dificeis: (i) uma lei que e
publicada posteriormente em rela9ao a uma outra entra, todavia,
em vigor antes desta ultima; (ii) duas leis publicadas na mesma
data entram em vigor em datas diferentes; (iii) duas leis publicadas
em datas diferentes entram em vigor na mesma data. Nestes casos,
qual o criteria relevante para aferir da posterioridade duma lei em
rela9ao a outra?
Devera atender-se, na primeira hip6tese, ao criteria da
publica9ao, por ser este que com mais segurarn;a, e tambem com
mais facilidade, revela a ultima vontade do legislador? Costuma-se
falar, com efeito, da data da publica9ao por contraposi9ao a data da
entrada em vigor, mas, em ultima analise, a data relevante tern de
ser a da manifesta9ao de vontade dos 6rgaos de soberania (do 6rgao
autor), correspondente a data de aprova9ao do diploma, e nao a data
em que a Imprensa Nacional-Casa da Moeda se desincumbiu do
seu dever de publicar o que recebeu. Se a Assembleia da Republica,
mudando de opiniao, aprovar um diploma de sentido oposto aquele
que haja aprovado no dia anterior, a revoga9ao nao deixara de se
produzir apenas porque o Presidente os promulgou no mesmo dia
ou a IN-CM publicou os diplomas no mesmo dia.
Por essa razao, o criteria da publica9ao posterior apenas serve,
quando muito, enquanto indicio da aprova9ao posterior e, nessa
medida, devera ser substituido, na segunda hip6tese anteriormente
mencionada, por este ultimo, isto e, pelo criteria da data de
aprova9ao pelo 6rgao legislativo em causa, uma vez que ai o criterio
da publica9ao se toma manifestamente inservivel. Caso se conclua
que os diplomas foram aprovados na mesma data, devera prevalecer
a data de entrada em vigor, se se puder concluir que o legislador
pretendeu estabelecer um regime temporario para a lei que entra
352 primeiro em vigor. A nao ser assim, parece possivel aqui defender
Introdu9iio ao Estudo do Direito
ab-rogante e o consequente surgimento de uma lacuna de colisao.
Quanta a terceira hip6tese, relativa as leis que sao publicadas em
datas diferentes e entram em vigor na mesma data, valera tambem
o criteria da data da aprova9ao pelo 6rgao autor da norma; caso as
disposii;oes hajam sido aprovadas no mesmo dia, ha tambem que
ponderar aqui a possibilidade de uma interpreta9ao ab-rogante.
d) Modalidades. A revoga9ao pode ocorrer sob vanas
modalidades. Assim, temos a revogac;ao par indica<;ao (expressa)
ou por incompatibilidade do nova com o regime legal anterior
(tacita). Por outro lado, temos ainda a revogac;ao simples, que se
limita a fazer cessar a vigencia de disposi95es anteriores, e par
substitui<;ao, em que a cessa<;ao de vigencia decorre diretamente da
incompatibilidade do novo regime com o anterior. Existe ainda a
revoga<;ao individualizada, que incide sabre um aspeto circunscrito
dum determinado regime juridico, e a revoga9ao global, que
abrange todo um ramo de direito ou instituto juridico, podendo
mesmo, em fun9ao dessa abrangencia, estender-se a disposi96es
do anterior regime que nao sejam incompativeis com o nov0 s69.
Coloca-se a questao de saber se a revogac;:ao global atinge leis
especiais anteriores: em principio, deve responder-se positivamente
a esta questao, dado que a justifica9ao da vigencia de uma lei
especial anterior em face de uma lei geral posterior nao subsiste se
o legislador pretender regular em termos abrangentes toda a materia
da lei anterior. Encontramos uma confirmac;:ao deste modo de ver,
par exemplo, no artigo 14. 0 , n. 0 2, do Decreto-Lei n. 0 18/2008,
de 29 de janeiro, que aprovou o C6digo dos Contratos Publicos.
0
Depoisdon. 1doartigo14. 0 enumerarumconjuntodediplomas
expressamente revogados, aquela disposic;:ao veio determinar, com
569
Neste sentido, cf. Miguel Teixeira de Sousa, Introdw;:ao ao Direito
Almedina, Coimbra, 2012, p. 176. ' 353
 Introdw;ao ao Estudo do Direito
efeito, que «[e] igualmente revogada toda a legislai;ao relativa as
materias reguladas pelo C6digo dos Contratos Publicos, seja ou
nao com ele incompativel».
Distingue-se tambem, por vezes, entre revoga9ao total e parcial,
consoante esta abranja toda ou parte duma disposi9ao legal ou dum
diploma, mas trata-se duma distin9ao com menor interesse.
A lei geral nao revoga a lei especial (salvo no caso de revoga9ao
global, ja mencionado); por sua vez, a lei especial derroga a lei
geral, isto e, diminui 0 seu ambito de vigencia, uma vez que parte
das materias anteriormente reguladas pela lei geral passam a ser
objeto da lei especial.
e) Segundo o artigo 7. 0 , n. 0 4, do C6digo Civil,
a revoga9ao da lei revogat6ria nao importa o renascimento da lei
que esta revogara. Por outras palavras, o C6digo Civil afasta o
fen6meno da repristina9ao quando esteja em causa a revoga9ao de
leis. Pelo contrario, o artigo 282. 0 , n. 0 1, da Constitui9ao, consigna
que a declara9ao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com
fon;a obrigat6ria geral produz efeitos desde a entrada em vigor
da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a
repristina9ao das normas que ela, eventualmente, haja revogado.
Como explicar a diferen9a entre os dois regimes, um excluindo,
outro expressamente consagrando a repristina9ao? A resposta esta
na circunstancia de a revoga9ao afetar a eficacia da lei, enquanto
a declara9ao de inconstitucionalidade com fowa obrigat6ria
geral implica a invalidade da lei inconstitucional. Uma vez que
a declara9ao de inconstitucionalidade com for<;a obrigat6ria geral
duma lei produz efeitos ex tune, isso significa que tudo se passa
como se a lei deixasse de existir; logo, se a lei deixa de existir,
deixa tambem de produzir qualquer efeito revogat6rio em rela9ao a
uma lei anterior, que e assim repristinada. Nada disto se passa com
a revoga9ao, a qual nao afeta a validade, mas apenas a eficacia da
lei revogada.
354
Introdu9ao ao Estudo do Direito
3.2. Caducidade
Caducidade consiste na cessa9ao de v1gencia da lei por
determinac;ao da pr6pria lei. Sao dois os casos de caducidade: (i)
a lei estabelece o seu pr6prio prazo de vigencia; (ii) lei destina-se,
nos seus pr6prios termos, a ter vigencia limitada no tempo, como
sucede com a lei estabelecida para condi95es especiais resultantes
de uma certa epidemia, ou a lei que estabelece condi95es especiais
de seguran9a durante um evento desportivo determinado.
Discute-se ainda se ocorrera a caducidade da lei por desapareci-
mento das situa95es por si abrangidas. Neste caso, a lei nao se
destina a vigorar temporariamente e, por essa mesma razao, so
muito raramente haveni caducidade, pois ha que considerar a
possibilidade de reaparecimento das situa95es reguladas pela lei.
Oliveira Ascensao da os exemplos da caducidade da lei reguladora
do trafego num porto tornado inutilizavel pelo assoreamento, ou
da cessa9ao da lei da ca9a ao javali, quando este desaparecer570 •
Mas pode entretanto ocorrer o desassoreamento do porto ou o
reaparecimento do javali.
3.3. Costume contra legem e desuso
A lei pode ainda cessar a sua vigencia em virtude da emergencia
duma notma consuetudinaria de sentido contrario ao disposto
na lei. Trata-se do costume contra legem. Realidade diversa e o
desuso, que consiste simplesmente na inobservancia da lei, na
erosao da sua for9a normativa, sem que nenhuma outra norma de
sinal contrario tenha vindo ocupar o seu lugar [cf. Cap. II, 5.2.4.,
f) supra].
°Cfr. Oliveira Ascensao, 0 Direito: lntrodur;ifo e Teoria Geral, cit., p. 310.
57
355
 lntrodu9iio ao Estudo do Direito
4. Simplismo da alusao a inicio e fim de vigencia
Por simplicidade de expressao, fala-se de inicio e fim de vigencia,
mas pode suceder que uma lei continue a produzir efeitos depois do
seu fim de vigencia. Os tribunais podem aplicar, e aplicam muitas
vezes, leis cujo fim de vigencia ja ocorreu, por revoga9ao.
Nesta medida, pode afirmar-se em rela9ao a dimensao temporal
da eficacia das leis aquilo que o personagem central do romance
de Kurt Vonnegut Matadouro Cinco afirma sobre a existencia
das pessoas no tempo: «quando uma pessoa morre, s6 parece ter
morrido. Continua bem viva no passado, pelo que e um grande
disparate as pessoas chorarem no seu funeral. Todos os instantes,
passados, presentes e futuros, existiram desde sempre, existirao
para sempre.( . .) Nao passa de uma ilusao, a ideia que nos temos
aqui na Terra de que um momenta se segue a outro, coma contas
num .fio, e de que, uma vez passado um instante, flea perdido para
sempre»571 • Se neste texto substituirmos a palavra «pessoa» pela
palavra «lei» :ficaremos com uma boa ideia da dimensao temporal
envolvida na afirma9ao de que os tribunais aplicam leis j a revogadas.
De igual modo, pode acontecer que uma lei produza efeitos
antes da sua entrada em vigor, bastando para o efeito que lhe seja
atribuida eficacia retroativa.
5. Contacto do caso decidendo com leis sucessivas
Durante o periodo de tempo em que perduram as situa96es
da vida reguladas pelo Direito, tais situa96es podem entrar em
contacto com mais do que um regime legal dispondo sobre a
materia em causa em sentido divergente. Imagine-se um contrato
de arrendamento ou um contrato de trabalho, com vigencia, por
vezes (embora cada vez menos), durante toda a vida de uma pessoa,
seja ela senhorio ou inquilino, patrao ou empregado.
sn Cf. Kurt Vonnegut, Matadouro Cinco, tradw;:ao do original americano por
356 Rosa Amorim, Bertrand Editora, Lisboa, 2011, p. 34.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
Do mesmo modo, um facto juridico, mesmo instantaneo, como
a compra e venda dum bem m6vel, pode relacionar-se com duas
ou mais leis, bastando, para tanto, que a sua verifica9ao e a sua
aprecia9ifo por um tribunal, ocorram em rnornentos diversos.
Assim, num contrato de compra e venda de execu9ao imediata
pode o comprador vir a invocar posteriormente vicios da coisa.
Em ambos estes grupos de casos, a rnesrna situa9ao entra em
contacto com varias leis que podem regular diversamente alguns
dos seus aspetos. Por isso, alguns autores falam a este prop6sito de
con:flitos de leis no tempo ou da aplica9ao da lei no tempo.
A partida esta possibilidade causa estranheza: se a lei entra em
vigor, em regra, no quinto posterior ao da sua publica9ao e se ao
entrar em vigor revoga automaticamente todas as leis anteriores
que se achem em contradi9ao com o que nela e disposto, como
pode chegar a existir um con:fiito de leis no tempo?
0 problema e que existem situa96es juridicas que tendo sido
constituidas ao abrigo de uma lei devern continuar a reger-se por essa
lei mesrno depois de esta ter sido revogada e substituida por outra.
Existem, por outras palavras, efeitos de situac;oes juridicas passadas
que devern continuar a reger-se pela lei antiga. Quais sao esses efeitos?
Vejarnos urn exemplo.
A lei fixa a maioridade das pessoas nos dezoito anos. Uma lei
posterior vern alterar o limite da menoridade para os vinte e urn
anos. 0 que acontece aquelas pessoas que no mornento da entrada
em vigor da nova lei tenham mais de dezoito anos e rnenos de vinte
e urn? Regressam a menoridade, podendo impugnar-se os atos por
si praticados sem a interven9ao dos representantes legais? Urna
resposta afirmativa seria absurda e dai a relevancia do problerna
da aplica9ao das leis no tempo. Trata-se de saber quais os aspetos
de uma situac;:ao juridica que devem ser regulados pela lei antiga e
quais os que devem subordinar-se ao regime da lei nova572 •
572
Cf. Pires de Lima e Antunes Varela, No9oes Fundamentais de Direito
Civil (segundo as li9oes do Prof Doutor Fernando Pires de Lima ao I. 0 ano da
Faculdade de Direito), 1.0 vol., 3.a ed., Coimbra Editora, 1954, p. 147. 357
 lntrodur;fio ao Estudo do Direito
6. Sucessao de leis, justii;a e segurani;a juridica
Compreende-se que a resposta a questao formulada deva
assegurar os valores da seguran9a juridica e da justi9a. Sobre isso,
todos estarao de acordo. Quais sao, no entanto, as implica9oes
<lesses valores no que diz respeito a questao vertente?
Porum lado, dir-se-a, se o legislador altera a disciplina em vigor
sobre uma determinada materia, isso significa que essa disciplina
nao corresponde ja a solu9ao mais justa, segundo o juizo do
legislador. Assim, a partir do momento da entrada em vigor da lei
nova, as suas disposi9oes devem aplicar-se a todas as rela9oes que
vinham a ser criadas a sua sombra ou a ser apreciadas em juizo
durante a sua vigencia. Entende-se, com efeito, que as leis devem
acompanhar o progresso social e, nessa medida, a nova lei sera
em principio mais conforme as exigencias desse mesmo progresso.
Mais importante ainda, a aplica9ao da lei antiga a todas as situa9oes
juridicas que tenham o seu inicio em atos praticados no dominio
dessa lei faria com que «as mesmas instituir;oes fossem reguladas
ao mesmo tempo par normas diversas com grave prejuizo para a
ordem social»573 • Assim, se a lei nova viesse alargar os fundamentos
do div6rcio em rela9ao a lei antiga e se o casamento se devesse
regular, quanto a este aspeto, pela lei em vigor no momento em
que o casamento se celebrou, :ficariam a subsistir dois regimes
diferentes de div6rcio.
Em alguns casos, e em fun9ao do que acaba de ser dito, nao custa
admitir a aplica9ao da lei nova a todos os casos, ainda que tenham
surgido sob o dominio da lei antiga: se foi abolida a escravatura,
todos os escravos passam a ser livres a partir do momento em que
entra em vigor a nova lei.
Cf. Guilhenne Alves Moreira, Jnstituir;oes de Direito Civil Portugues,
513
358 Volume Primeiro, Parte Geral, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1907, p. 71.
Introdur;fio ao Estudo do Direito
A segurarn;a juridica, pelo contrano, levaria anao aplicabilidade
imediata da lei nova. Ao celebrarem os seus neg6cios os particulares
tern naturalmente em vista apenas as normas que os regulam ao
tempo da celebra9ao. Com efeito, «a confianr;a nas leis existentes,
a certeza de que produzirifo os devidos efeitos os factos realizados
em harmonia com as suas prescrir;oes, o respeito pelos interesses
criados sob a garantia da lei, constituem a verdadeira base da
autoridade e da fort; a obrigat6ria das leis e, par meio de la, da
ordem social»574 •
7. A experiencia da retroatividade; primeira noi;ao
De modo muito simples, a retroatividade consiste simplesmente
em a lei produzir os seus efeitos nao apenas para o futuro, mas
tambem de forma a abranger situa95es da vida ocorridas no
passado.
0 problema consiste em saber o que sao situa95es da vida
ocorridas no passado. Imaginemos que A e B celebram um
contrato de compra e venda de uma im6vel num momento em que
a lei considerava titulo bastante para o efeito o simples documento
particular e que, posteriormente, uma lei nova vem exigir que a
celebrai;ao do contrato em causa deva ser reduzida a escritura
publica. esta lei nova for aplicavel ao contrato celebrado entre
A e B nao teremos duvidas em qualifica-la como retroativa.
Mas ja nao seria correto pretender que toda a lei nova que regule
rela95es juridicas que tern a sua origem no dominio da lei antiga
seja, por isso, retroativa.
A primeira parte do n. 0 I do artigo 12. 0 do C6digo Civil
consigna o principio de que a «[a} lei s6 dispoe para o futuro».
Daqui retiramos que a lei nao deve dispor para o passado. Mas sera
Cf. Guilhenne Alves Moreira, Jnstituir;oes de Direito Civil Portugues,
574
Volume Primeiro, cit., p. 70. 359
 Introdzu;ao ao Estudo do Direito
que atua necessariamente sobre o passado, em termos de se dever
qualificar como retroativa, toda a lei nova que pretenda sujeitar ao
seu regime as situac;;oes formadas no dominio da lei antiga e que
subsistem depois que a lei nova entra em vigor?
8. Doutrinas sobre sucessao de leis
A questao de saber em que medida o novo direito se mostra
aplicavel a factos e a rela9oes juridicas ocorridas ou constituidas
no passado encontrou varias respostas a partir do seculo dezanove.
Podemos agrupar essas respostas distinguindo-as entre doutrinas
subjetivas e doutrinas objetivas.
8.1. Doutrinas subjetivas
a) Teoria dos direitos adquiridos. Entre as doutrinas subjetivas
importa antes de mais mencionar a teoria dos direitos adquiridos.
Esta tinha a sua origem na distinc;ao, ja remontando ao seculo
dezoito, entre «direitos adquiridos» e «direitos inatos»: os primeiros
decorriam do preenchimento dos pressupostos previstos na lei para
a aquisic;;ao de direitos de credito, direitos reais, sucess6rios, etc.;
os segundos prendiam-se com privilegios associados aos estados
das pessoas. A partir do momenta em que por efeito da Revoluc;;ao
Francesa se come9aram a por em causa os privilegios inerentes
ao estatuto das pessoas, procurou-se muitas vezes defender tais
privilegios, e a sua resistencia as novas leis, com base na ideia de
direitos adquiridos. E, na realidade, a dificuldade de definir com
clareza o conceito de direitos adquiridos prestou-se a essa defesa.
Nao obstante, foram varias as tentativas de delimitar a
retroatividade da lei com base na ideia de direitos adquiridos. Assim,
come9ou por haver quern sustentasse que os direitos adquiridos
seriam todos os direitos privados constituidos atraves de atos
individuais de vontade, abrangendo-se assim sobretudo os direitos
360 patrimoniais; pelo contrario, as meras faculdades concedidas pela
Introdur;iio ao Estudo do Direito
lei no contexto de Utlia sociedade estamental seriam exciuidas da
prote9ao concedida aos direitos adquiridos. A consequencia desta
doutrina consistia em submeter os privilegios de estatuto social a
nova ac;;ao do poder legislativo no contexto da rutura dos novas
Estados constitucionais com o Ancient Regime.
Ferdinand Lassalle (1825-1864), um dos fundadores da social-
-democracia alema, publicou em 1861 uma obraem que desenvolveu
o conceito de «direitos adquiridos». Sustentava este autor, de resto
em conformidade com o entendimento anterior sobre o assunto, que
os direitos, adquiridos atraves da vontade de ac;;ao dos individuos,
seriam protegidos contra uma retroatividade de leis posteriores. Se
um direito surgisse sem ter por base uma atua9ao voluntaria do
individuo o mesmo poderia ja estar sujeito a eficacia retroativa da
lei575 • Mas Lassalle afastava-se ja do entendimento existente sabre
os direitos adquiridos quando sustentava a admissibilidade de uma
eficacia retroativa da lei que tivesse por objetivo a reforma social.
A eficacia de tais leis sobre as posi9oes juridicas constituidas ao
abrigo da lei anterior era justificada com base na ideia de que cada
direito existe sob reserva do seu reconhecimento continuado pela
ordemjuridica. Deste ponto de vista, tomava-se possivel equiparar
os direitos adquiridos aos direitos inatos, segundo o entendimento
tradicional. A critica contemporanea recusou esta consequencia
575
Cf. Ferdinand Lassalle, Das System der erworbenen Rechte. Eine
Versohnung des positiven Rechts und der Rechtsphilosophie. Erster Tei!:
die Theorie der erworbenen Rechte und der Kollizion der Gesetze. Unter
besonderer Veriicksichtung des Romischen, Franzosischen und Preussischen
Rechts dargestellt, Leipzig, Verlag von Karl Fr. Bfau, s. d., pp. 38. Segundo o
autor, ob. cit., p. 40, a admissibilidade da retroatividade resulta dos seguintes
conceitos: «a) Nenhuma lei deve retroagir quando incide sobre um individuo
apenas por iptermedio da sua vontade de a91iO. b) Todas as leis devem retroagir
quando incidem sobre um individuo sem intem1edia9ao de um tal ato voluntario;
quando portanto incidem sobre o individuo imediatamente nas suas qualidades
nao voluntarias, pessoais, sejam elas naturais ou sociais, ou apenas incidem
sobre o individuo alterando a pr6pria sociedade nas suas institui95es organicas.» 361
 lntrodw;iio ao Estudo do Direito
radical das teses de Lassalle e, com efeito, nao pode deixar-se,
porem, de salientar a importancia dos direitos adquiridos para a
ideia de protec;ao de confianc;a: e digna de protec;ao a confianc;a que
assenta numa disposic;ao patrimonial da autonomia privada. Neste
sentido, «direitos adquiridos e proter;fio da confianr;a designam a
mesma realidade»576 •
A di:ficuldade de distinguir entre direitos adquiridos e direitos
inatos foi-se impondo em virtude de, em ultima analise, toda a
posic;ao juridica individual poder ser caracterizada como um direito
adquirido. Nessa medida, o que relevaria quanta a caracterizac;ao do
direito adquirido nao seria tanto o tipo de direito em causa, mas a sua
completude577 • E, certamente, este aspeto que leva alguns autores a
distinguir entre direitos adquiridos e simples expetativas, em termos
de a lei nova dever respeitar todos os direitos adquiridos no periodo de
vigencia da lei antiga, enquanto as simples expetativas ou faculdades
juridicas poderiam ser livremente alteradas pela nova lei578 •
Assim, o meu direito de credito, resultante de um contrato, sera
sempre regido pela lei em vigor no momenta da respetiva celebrac;ao;
a minha expetativa de ser herdeiro legitimo nao e protegida em face
da lei que altera a ordem da sucessao legitima. Segundo Guilherme
Moreira, direito adquirido seria o que se constituiu definitivamente,
e simples expetativa o direito que, nao se havendo ainda constituido
definitivamente, representa uma mera esperanc;a579 •
57 6 Cf. Burkhard Hess, Jntertemporales Privatrecht, Mohr Siebeck, Tiibingen,
1998, p. 71; Michael Koch, Die grundsiitzes des intertemporalen Rechts im
Verwaltungsprozess: Vertrauensschutz im verwaltungsgerichtlichen Ve7:fahren,
Duncker & Humblot, Berlim, 2009, p. 54.
577 Cf. Burkhard Hess, Jntertemporales Privatrecht, cit., pp. 71-72; Michael
Koch, Die grundsiitzes des intertemporalen Rechts im Verwaltungsprozess:
Vertrauensschutz im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, cit., p. 54.
0
578 Cf. Antunes Varela, Nor;i5es Fundamentais de Direito Civil, 1. vol., cit.,
pp. 152-156.
s19 Cf. Guilherme Alves Moreira, Jnstituir;oes de Direito Civil Portugues,
362 Volwne Primeiro, cit., p. 72.
lntrodu9iio ao Estudo do Direito
0 conceito de direito adquirido reconduz-se, na verdade, ao
conceito de direito subjetivo. Na conhecida formula de Otto von
Gierke, «o direito subjetivo que, par forr;a do direito objetivo,
se faz direito subjetivo, apesar da alterar;ao do direito objetivo
permanece direito subjetivo. (. . .) Na dilvida, entende-se que a
eliminar;cfo de um instituto juridico significa que as relar;oes
juridicas desse tipo apenas nfio podem ser constituidas de nova,
sem par em causa as ja existentes» 580 •
b) Teoria de Savigny. Segundo este autor, haveria que
distinguir entre duas especies de normas juridicas. Antes de mais
teriamos as normas que dizem respeito a «aquisir;ao dum direito,
quer dizer, a figar;ii,o dum direito com uma pessoa individual, OU
a transformac;fio dum instituto juridico (abstrato) numa relar;ao
juridica (pessoal)». Assim, por exemplo, se a lei antiga permite
fechar um contrato verbal quanta a determinados bens e uma nova
lei passa a prever que para bens desse tipo acima dum determinado
valor e necessario celebrar um contrato escrito, e apenas necessario
saber a luz de que lei um individuo adquire a propriedade sabre o
bem. Em segundo lugar, teriamos as normas que dizem respeito
ao «ser [Dasein} dos direitos, portanto ao reconhecimento dum
instituto juridico em geral», que tern sempre de ser pressuposto,
antes da sua transformac;ao numa rela9ao juridica. Algumas destas
normas dizem respeito ao «ser ou nao ser de um instituto juridico»,
coma sucede quando o ordenamento reconhecia a servidao, ou a
escravatura, e posteriormente a eliminou, enquanto outras versam
sabre o <<Ser de um ou outro modo de um instituto juridico», coma
ocorreria se o direito de propriedade fosse protegido atraves da
reivindica9ao (artigos 1311.0 e seguintes do C6digo Civil) e
° Cf. Deutsches Privatrecht, I, cit. em Burkhard Hess, Jntertemporales
58
Privatrecht, cit., p. 72; Michael Koch, Die grundsatzes des intertemporalen
Rechts im Verwaltungsprozess: Vertrauensschutz im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren, cit., p. 54. 363
 Introdur;iio ao Estudo do Direito
passasse a se-lo posteriormente apenas atraves da posse (artigos
1276. 0 e seguintes do C6digo Civil) e do direito das obriga95es 581 •
As normas que dizem respeito a aquisi9ifo de direitos nao
deve estar associado qualquer efeito retroativo 582 ; as normas
sobre o ser dos direitos nao estao submetidas ao principio da
nao retroatividade583 • Com base nesta diferenciac;ao entre tipos
de normas, Savigny desenvolve a ideia de que a proibic;ao de
retroatividade apenas vale para os direitos privados subjetivos,
que dizer, para as relac;oes juridicas; pelo contrfuio, para o direito
privado objetivo, para OS institutOS juridicos, e admissivel uma
aplica9ao retroativa da nova lei, no sentido de aplicac;ao imediata.
No que toca as rela96es juridicas, Savigny distingue entre as
mesmas consoante sejam pontuais ou duradouras. Quanto aos
institutos juridicos, Savigny analisa as leis de reforma que poem em
causa a permanencia de posic;oes juridicas constituidas a luz do direito
anterior. As leis de reforma seriam leis que «existem em conexiio com
fandamentos e objetivos eticos, politicos OU econ6micos ( . .). Fazparte
da natureza destas leis que estas tenham de estender a sua fon;a e a
sua eficacia mais longe do que as demais leis» 584 • Como exemplo de
tais leis, menciona Savigny as «leis proibitivas», que visam eliminar
institutos juridicos contranos a liberdade pessoal, como a escravatura
ou a servidao. Tais leis seriam de aplica9ao imediata, mas apenas se for
possivel concluir que e posta pelo legislador na sua execu9ao o maior
cuidado e justic;a. Na duvida, as posi96es juridicas constituidas ao
abrigo do direito anterior as leis proibitivas nao devem ser eliminadas,
mas apenas adaptadas.
581 Cf. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Romischen Rechts,
VIII, Bedim, 1849, § 384, pp. 375-376.
582 Cf. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Romischen Rechts,
VIII, cit.,§ 385, pp. 381-382.
583 Cf. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Romischen Rechts,
VIII, cit.,§ 398, pp. 514 e ss.
584 Cf. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Romischen Rechts,
364 VIII, cit.,§ 398, p. 517.
Introdur;iio ao Estudo do Direito
A importancia de Savigny nao decorre tanto de terem sido
adotadas as suas propostas concretas, mas antes de ter pela
primeira vez pensado o problema segundo categorias dogmaticas
que estao na base de um direito privado intertemporal, construido
em paralelo a um direito privado intemacional, explorando ainda o
significado da ideia de ordem publica para aquele585 •
8.2. Doutrinas objetivas
a) 0 principio objetivo. As teorias subjetivas sao apontadas
duas criticas: a imprecisao da noc;ao de «direitos adquiridos»; o
silencio sobre os efeitos dos direitos adquiridos no passado que
se projetem no future. Estas dificuldades levaram diversos autores
a procurar explicar o alcance retroativo da lei com base numa
concec;ao objetiva.
0 ponto de partida para tais conce96es consistiu na distinc;ao
entrefacta praeterita e negotia pendentia no C6digo de Justiniano,
1, 14, 7: «leges et constitutiones futuris certum est dare formam
negotiis, non ad facta praeterita revocari, nisi nominatim etiam de
praeterito tempore adhuc pendentibus negotiis cautum sit>>. As leis
e as constitui96es dao um criterio para neg6cios futuros, mas nao
podem ser aplicadas a factos passados, a nao ser que expressamente
determinem de outro modo relativamente aos neg6cios pendentes.
Assim, entendia-se que a lei nova vale para os factos novos, a lei
antiga para os factos passados e ja encerrados. A retroatividade da
nova lei, mesmo relativamente a situa96es de facto nao encerradas,
deve em principio ser excluida, salvo casos excecionais 586 •
585
Cf. Burkhard Hess, Intertemporales Privatrecht, cit., p. 77; Michael
Koch, Die grundsatzes des intertemporalen Rechts im Verwaltungsprozess:
Vertrauensschutz im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, cit., pp. 55-56.
586
Cf. Burkhard Hess, Intertemporales Privatrecht, cit., pp. 13-14 e 77 e ss.;
MichaelKoch,Die grundsiitzesdesintertemporalenRechts im Verwaltungsprozess:
Vertrauensschutz im verwaltungsgerichtlichen Velfahren, cit., p. 56. 365
 Introdufiio ao Estudo do Direito
b) Doutrina do facto passado: distim;ao entre factos e efeitos.
Para a resposta a questao de saber que lei aplicar numa perspetiva
temporal adquiriu significado central o conceito de facto juridico,
importando pois precisa-lo. Neste contexto, deve entender-se
que o conceito de facto se reporta a previsao de uma concreta
norma, abrangendo todo o acontecimento de que resultem efeitos
juridicos, abrangendo ac;oes humanas, como a celebra9ao de um
contrato, mas tambem simples acontecimentos de facto, como o
nascimento. Para alem dos factos juridicos, ha ainda a considerar
os seus efeitos, os quais se podem prolongar no tempo.
Com base nesta distin9ao, a doutrina do facto passado sustenta,
em primeiro lugar, que todo e qualquer facto tern como lei
reguladora a lei vigente ao tempo em que se realizou. Assim, a
lei nova regula os factos novos; a lei antiga disciplina os factos
ocon-idos no seu ambito de vigencia. Para al em disso, e em segundo
lugar, a lei antiga regula ainda os efeitos ou consequencias dos
factos passados, ainda que estes venham a ocon-er no dominio de
vigencia da lei nova.
c) A entre facto e conteudo. Em desenvolvimento da
doutrina do facto passado, o jurista alemao Hans Carl Nipperdey
estabeleceu em 1959 a seguinte distin9ao: na medida em que
uma lei ligue a constituic;ao, modificac;ao ou extin9ao de uma
relac;ao juridica a um facto, a mesma diz apenas respeito a factos
futuros da mesma especie; no caso em que a lei, pelo contrario,
diga respeito diretamente ao pr6prio direito, isto e, na medida em
que a mesma determine diretamente o conteudo de uma relac;ao
juridica, entende-se que a mesma afeta os direitos dessa especie
anteriormente existentes587 •
ss1 Cf. Michael Koch, Die grundsiitzes des intertemporalen Rechts im
Verwaltungsprozess: Vertrauensschutz im verwaltungsgerichtlichen Veljahren,
cit., pp. 63-64; Baptista Machado, lntrodu9iio ao Direito e ao Discurso
366 Legitimador, cit., pp. 232-233.
Introdufiio ao Estudo do Direito
Este modo de ver veio conferir maier precisao ao principio objetivo.
Efetivamente, e diverso o sentido da aplica9ao para o futuro de uma lei
consoante ela disponha sobre um facto constitutivo de uma situac;ao
juridica ou diretamente sobre o conteudo desta ultima, sem curar do
facto constitutivo. No primeiro caso, aplicar para o futuro significa
aplicar a factos futures novos, ocorridos depois da entrada em vigor da
lei nova; no segundo caso, aplica9ao para o futuro significa aplica9ao
as situac;oes em curso, ainda que constituidas no passado.
Mas tomava-se ainda necessario saber em que medida se deve
entender que uma lei dispoe diretamente sobre o conteudo de uma
rela9ao juridica ou apenas sobre o efeito de um facto. Esta duvida
deveria ser resolvida, segundo Nipperdey, atraves da interpretac;ao
da lei.
Quanto mais serios forem os motivos que levem a adotar uma
nova lei, maior devera ser o seu efeito sobre as rela96es juridicas
ja existentes. Isto sera especialmente valido quando o novo regime
for adotado por razoes eticas OU quando pretender por cobro a
inconvenientes econ6micos e sociais. Do mesmo modo, se o
novo regime disser respeito a relac;oes juridicas especialmente
duradouras, deve tambem entender-se que pretende atingir aquelas
que subsistam a data da sua entrada em vigor.
Nipperdey reconhece todavia dois cases excecionais em que sera
de aplicar o direito da lei antiga, mesmo quando a lei nova verse
diretamel}te sobre o conteudo das relac;oes juridicas: (i) assim sucedera
nos cases em que a avalia9ao <las rela96es juridicas e profundamente
diferente a luz da lei antiga e da lei nova sendo que essa diferen9a nao
se deixa apreender apartida e que as razoes da mesma nao decon-em
do direito privado existente; (ii) por outro lado, devera aplicar-se a
lei antiga quando a aplica9ao da lei nova implique uma dureza ou
severidade nao justificada por razoes preponderantes588.
588
Cf. Michael Koch, Die grundsiitzes des intertemporalen Rechts im
Verwaltungsprozess: Vertrauensschutz im verwaltungsgerichtlichen Veifahren
cit., p. 65. ' 367
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
Baptista Machado salienta que a doutrina do facto passado apenas
seria inteiramente exata caso a aplica9ao da lei nova a todo e
qualquer facto pass ado implicasse sempre a respetiva retroatividade.
Existem, todavia, casos em que tal nao sucede, isto e, a lei nova
aplica-se a factos ocorridos antes do seu inicio de vigencia e, no
entanto, a mesma nao comporta retroatividade.
Imaginemos a seguinte hip6tese: um dos alunos nesta disciplina
comete um crime para o qual a lei preve uma pena de prisao de 3 a
8 anos. E aplicada ao aluno a pena de 4 anos. 0 tribunal suspende
a execu9ao da pena, por se verificarem para o efeito os requisitos
previstos nos artigos 50. 0 e seguintes do C6digo Penal, e o aluno
entretanto completa o seu curso. No verao do ultimo ano do curso,
ja depois de concluidos os exames, e quando o aluno se prepara para
se inscrever na Ordem dos Advogados, para ai frequentar o curso
de estagio, surge uma nova lei que considera a inscri9ao na Ordem
dos Advogados como efeito inibit6rio da pena em causa. Quando o
aluno praticou o crime esta consequencia nao estava prevista, mas
quando pretendeu inscrever-se na Ordem dos Advogados passou a
estar. Pode ou nao o mesmo inscrever-se?
0 que e decisivo para saber se a lei nova se aplica e determinar
sea data da sua entrada em vigor ja existia, ou nao, uma situa9ao
juridica constituida. Ora, o facto gerador do direito de frequentar o
estagio s6 existe com a inscri9ao na Ordem dos Advogados e, por
essa razao, aplica-se a lei nova. A pratica do crime e um mero facto
pressuposto, mas nao um facto constitutivo e s6 estes sao aptos a
fixar a lei competente para reger determinada situa9ao juridica589 •
589
Cf. J. Baptista Machado, Introdw;lfo ao Direito e ao Dis curso Legitimador,
368 cit., pp. 234-237.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
9. Grau§ de retroatividade
Foi atras mencionado que a retroatividade significa a proje9ao
dos efeitos da lei sobre o passado, isto e, sobre factos ocorridos
antes da sua entrada em vigor. A retroatividade nao e, todavia, um
fen6meno que ocorre de modo uniforme e homogeneo, dependendo
do modo como os problemas juridicos ocorridos se encontram ja
estabilizados no passado.
Podemos assim distinguir diversos graus de retroatividade,
consoante o modo como a lei nova venham afetar a estabiliza9ao
alcan9ada por uma questao juridica suscitada no passado. Nesta
perspetiva, temos, antes de mais, (i) a retroatividade de grau
maximo, OU extrema, isto e, aquela em que a lei nova nao respeita
as situa95es definitivamente decididas por decisao judicial
transitada em julgado ou titulo equivalente, como a decisao arbitral
irrecorrivel, a transa9ao homologada pelo tribunal, ou as causa em
que o direito de ac;ao haja caducado. A retroatividade extrema e
pois, aquela que nao respeita as causce finitce, isto e, as quest5es'
juridicas definitivamente encerradas a luz da lei antiga.
Temos, em segundo lugar, (ii) a retroatividade quase-extrema,
quando a lei nova vem afetar as situa95es juridicas ja extintas
no ambito de vigencia da lei antiga, embora nao tenham sido
objeto dum decisao judicial ou titulo equivalente. Como exemplo,
pense-se na lei nova que viesse reduzir a taxa de juro maxima e
estabelecesse a sua aplica9ao retroativa em termos de obrigar a
restituir os juros vencidos sob a lei antiga, mesmo em rela9ao a
emprestimos ja inteiramente reembolsados sob o seu dominio de
vigencia.
Seguidamente, fala-se (iii) de retroatividade agravada quando
a lei nova atinge os efeitos ja produzidos de factos passados, mas
ainda nao encerrados. No exemplo da lei nova que reduz a taxa de
juro, imagine-se que a mesma lei determina a sua aplicac;ao a todos
os casos em a prestac;ao ja se venceu, mas ainda nao foi satisfeita.
369'
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
Finalmente, temos (iv) a retroatividade de grau minim.o,
ordinaria ou normal, que atinge apenas os efeitos presentes e
futuros de factos passados. Retom.ando um.a vez mais o exemplo ja
mencionado da lei nova que viesse reduzir a taxa de juro aplicavel
a um emprestimo, a m.esma seria dotada de retroatividade ordinaria
caso se determinasse aplicavel aos juros que se viessem a veneer
no futuro, isto e, ap6s a sua entrada em vigor590 •
10. Direito transitorio
Como resolver os problemas que ocorrem. quando um.a
situa9ao juridica entra em contacto com diversas leis que dispoem
sobre a mesma materia em sentidos diferentes e ate opostos?
Devem.os aplicar a lei antiga ou a lei nova? Isto e, se um. contrato
de arrendam.ento e constituido ao abrigo duma lei que proibe a
demincia por parte do senhorio e entretanto, permanecendo
o contrato em vigor, aquela lei e substituida por um.a outra que
passa a adm.itir aquela denUn.cia podera o contrato cessar com esse
fundam.ento?
Epossivel encontrar dois tipos de solu95es diferentes para estes
problemas: por um. lado, a existencia de regras que estabelecem.
um. regime pr6prio, nao coincidente com. o da lei antiga nem com o
da lei nova, para as situa95es que entram em. contacto com ambas
as leis; por outro lado, regras de conflito que determ.inam. qual das
leis, a antiga ou a nova, sera aplicavel ao caso. No primeiro caso,
tem.os o chamado direito transit6rio material; no segundo, o direito
transit6rio formal 591 •
Como exem.plo do direito transit6rio material pode indicar-se o
disposto nos artigos 9. 0 a 13.0 do Decreto-Lei n. 0 18/2008, de 29 de
59 °Cf. J. Baptista Machado, lntrodu9iJ,0 ao Direito e ao Discurso LegUimador,
cit., pp. 226-227.
59 1 Cf. J. Baptista Machado, Introdur;fio ao Direito e ao Discurso Legitimador,
370 cit., pp. 230-231; Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, cit., p. 837.
Introdur;iio ao Estudo do Direito
janeiro, que aprovou o C6digo dos Contratos Publicos. Apesar de
o mencionado c6digo suprim.ir a :figura do ato publico de abertura
das propostas apresentadas nos procedimentos concursais, as quais
passaram a ser subm.etidas por meios eletr6nicos, as disposi95es
citadas regulam o ato publico para: aqueles casos, a ocorrer ate
31 de outubro de 2009, em que os documentos que constituem a
proposta ou a candidatura poderiam. .ainda, m.ediante determina9ao
da entidade adjudicante, ser apresentados em suporte papel. Ja o
artigo 16.0 , n. 0 1, do mesm.o diploma, ao determ.inar que o C6digo
dos Contratos Publicos s6 e aplicavel aos procedimentos de
forma9ao de contratos publicos iniciados ap6s a data da sua entrada
em vigor e a execu9ao dos contratos que revistam. natureza de
contrato administrativo celebrados na sequencia de procedimentos
de forma9ao iniciados ap6s essa data, configura uma regra de
direito transit6rio formal.
Esta ultim.a e, todavia, um.a regra de direito transit6rio formal
especial. Em. todos aqueles casos em que a lei, normalm.ente
em disposic;oes agrupadas numa sec9ao designada «direito
transit6rio», nada disponha em especial sabre as situa95es em que
se suscita um. problema de aplica9ao da lei no tempo, havera que
recorrer aos criterios gerais :fixados no artigo 12.0 do C6digo Civil,
que e tam.hem uma disposi9ao de direito transit6rio formal.
»
11. O artigo 12.0 do Codigo Civil
a) Introdm;ao. 0 n. 0 1 do artigo 12. 0 exprim.e o principio geral
de que a lei s6 dispoe para o futuro e estabelece ainda que mesmo
que lhe seja atribuida e:ficacia retroativa presume-se que essa
retroatividade sera de grau minima, isto e que :ficam. ressalvados
os efeitos ja produzidos ao abrigo da lei antiga. 0 artigo 12. 0 , n. 0
2, por sel! turno, desenvolve o principio da nao retroatividade ou,
por outras palavras, esclarece o que significa a lei aplicar-se para
o futuro.
371
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
E aqui que fazem sentido as doutrinas atras mencionadas sobre
a sucessao das leis, mais especi:ficamente a doutrina do facto
passado. 0 artigo 12.0 , n. 0 2, distingue dois tipos de leis ou normas:
aquelas que dispoem sobre os requisites de validade formal ou
substancial de quaisquer factos ou sobre os efeitos de quaisquer
factos (I.a parte); aquelas que dispoem sobre o conteudo de certas
situa9oes juridicas e o modelam sem olhar aos factos que a tais
situa9oes dera origem (2.a parte).
Dito de outra forma, o artigo 12. 0 , n. 0 2, efetua uma distin9ao
entre casos em que a lei nova s6 se aplica a factos novos, sejam eles
modi:ficativos, modi:ficativos ou extintivos de uma rela9ao juridica,
e os casos em que a lei nova se aplica ao conteudo das rela9oes
juridicas, ou situa96es juridicas, constituidas antes da lei nova mas
que subsistem a data da sua entrada em vigor.
Para compreender o funcionamento do artigo 12. 0 , n. 0 2,
devemos, em face de uma lei nova, colocar duas questoes, uma de
facil resolu9ao, outra de resolm;ao mais dificil.
b) A lei nova que dispoe sobre as de validade do
facto constitutivo (ou modificativo, ou extintivo) de uma
juridica. A questao de facil resolu9ao formula-se assim: a lei nova
dispoe sobre as condi95es de validade do facto constitutive (ou
modificativo, ou extintivo) de uma rela9ao juridica ou diretamente
sobre o seu conteudo? Se dispoe sobre os requisites do facto
constitutive (ou modi:ficativo, ou extintivo), a lei nova s6 se aplica
a factos do genero que se destina a regular que venham a ocorrer
depois da sua entrada em vigor.
Alguns exemplos permitem esclarecer o que acaba de ser dito.
A lei nova exige escritura publica para contratos que ate ai podiam
validamente ser celebrados por escrito particular; a lei exige que
os nubentes tenham idade de 18 anos (em vez dos atuais dezasseis
anos) para poderem casar. De acordo com o artigo 12. 0 , n. 0 2, 1.a
parte, a lei s6 se aplica a contratos ou casamentos futures, pois
dispoe sobre condi95es de validade formal (a forma do contrato)
372 ou substancial (a idade dos nubentes).
Introdu9ao ao Estudo do Direito
Este raciocin:io, que vale para os requisitos dos factos constitutivos
duma rela9ao juridica, vale tambem para os requisitos dos factos
extintivos: a lei exige que a den1incia de um contrato, ate entao
possivel mediante simples escrito particular, passe a ser efetuada
por um meio mais formal (por exemplo, notifica9ao judicial
avulsa). Tratando-se duma condi9ao de validade formal (a forma da
denlincia) dum facto juridico (a denlincia, enquanto facto extintivo
duma rela9ao contratual), a lei nova s6 se aplica a denlincias que
sejam levadas a cabo depois da sua entrada em vigor. Repare-se
que se a lei nova, em vez de dispor sobre uma condi9ao de validade
formal da denlincia, vier acrescentar novos casos em que e possivel
a uma <las partes denunciar o contrato,ja estaremos perante uma lei
que dispoe diretamente sobre o conteudo da rela9ao juridica.
c) A lei nova que dispoe diretamente sobre o conteudo
du.ma rela.;ao juridica. Se a lei nova dispoe diretamente sobre
o conteudo de uma rela9ao juridica, coloca-se a questao de dificil
resolu9ao: a lei modela o conteudo da rela9ao jurfdica em causa
dando, ou nao, relevancia aos factos que deram origem a tais
situa9oes? Utilizando a terminologia do artigo 12. 0 : a lei dispoe
diretamente sobre o conteudo da rela9ao juridica, abstraindo do
facto que lhe deu origem? Se abstrair, isto e, se nao atribuir qualquer
relevancia a tal facto, a lei sera aplicavel as rela9oes anteriormente
constituicfas que subsistam a data da sua entrada em vigor. Saber
em que condi95es a lei nova «abstrai» do facto que deu origem a
rela9ao juridica, sobre cujo conteudo dispoe, e a pergunta que se
torna dificil de responder.
Compreendemos que se a lei nova abstrair do facto que deu
origem a rela9ao juridica se aplicara diretamente as rela95es em
curso. Compreendemos tambem que, se nao abstrair, se retoma a
parte final da primeira parte deste n. 0 2592 • Por outras palavras, sea
592
Tambem neste sentido, cf. Baptista Machado, Introdu9iio ao Direito e ao
Discurso Leg#imador, cit., p. 241. 373
 Introdur;iio ao Estudo do Direito
segunda questao respondermos negativamente, voltaremos aparte
final da primeira parte do n. 0 2 do artigo 12. 0 quando ali se diz que
se a lei dispuser sobre «quaisquer factos ou sabre os seus efeitos,
entende-se, em caso de duvida, que s6 visa os factos novas»».
Entende-se como tais efeitos apenas os efeitos nao destacaveis dos
factos constitutivos duma rela9ao juridica, com a consequencia de
a lei nova se aplicar apenas a efeitos de factos ocorridos depois da
sua entrada em vigor.
E o que acontece, por exemplo, se a lei nova altera o regime
da responsabilidade (efeitos) de factos ilicitos: tal lei aplica-se
apenas a factos ilicitos ocorridos depois da sua entrada em vigor.
Do mesmo, no que toca a sucessao por morte (sucessao legal e
voluntaria), deve entender-se que, se a lei nova altera o respetivo
regime, se aplica apenas aos casos em que a abertura da sucessao
venha a ocorrer em memento posterior. No que to ca a sucessao
voluntaria entende-se, no entanto, que as leis sobre validade formal
dos testamentos e capacidade para a sua feitura regem-se pela lei
em vigor no momento da respetiva celebrac;ao, por aplicac;ao do
criterio da primeira parte do n. 0 2.
0 formalismo subjacente ao n. 0 2 do artigo 12. 0 , isto e, 0
formalismo da distin9ao entre factos e efeitos ou conteudo da
rela9ao juridica, encontra o seu limite na necessidade de responder
a segunda questao colocada. Ai ja nao sao suficientes distin96es
formais que nos permitiram dar uma resposta aprimeira questao.
A que criterios deveremos, pois, recorrer para responder a
segunda questao? Quando e que a lei nova, dispondo diretamente
sabre o conteudo duma rela9ao juridica, abstrai do facto que lhe
deu origem, e quando eque nao abstrai?
d) Lei nova aplicavel em materia contratual. Comecemos
pelo caso de mais facil compreensao e que permite compreender a
soluc;ao que deve ser dada aos demais casos. Deve entender-se que
as leis no dominio do conteudo dos contratos - grosso modo estao
374 em causa as leis que dizem respeito amateria do Livro II do C6digo
Introdur;iio ao Estudo do Direito
Civil, sobre direito das obrigac;oes - sao em principio leis que
dispoem sobre o conteudo das relac;oes juridicas atendendo aos
factos que lhes deram origem, isto e, sem abstrair <lesses factos.
Por outras palavras, se a lei trata de materia contratual entende-se
que os aspetos sobre os quais versa, respeitando diretamente ao
conteudo da rela9ao juridica contratual, configuram efeitos nao
destacaveis do facto constitutive de tal rela9ao, isto e, 0 pr6prio
contrato. Por essa razao, a lei que rege as rela96es juridicas
contratuais e a lei em vigor no momento em que os contratos
foram celebrados.
0 fundamento deste regime especifico da sucessao de leis no
tempo em materia dos contratos reside no respeito das vontades
individuais expressas nas suas conven96es pelos particulares, por
outras palavras, o respeito pelo principio da autonomia privada
que, alias, goza de protec;ao constitucional, nos termos do artigo
26. 0 , n. 0 2, da Constitui9ao. A interven9ao do legislador que
venha afetar o regime estabelecido pelas partes afeta o equilibrio
<las suas rela95es e, consequentemente, a seguran9a juridica, pelo
que nao devera atingir as rela9oes contratuais em curso.
A aplica9ao deste regime nao suscita quaisquer duvidas
quando o legislador atua sobre o regime dos contratos atraves
de leis dispositivas, por exemplo supletivas ou interpretativas
(sobre estes conceitos, cf. infra Cap. V, 6.3). Assim, seas partes
celebrarem um contrato de compra e venda de um bem m6vel nao
necessitam de prever o lugar da entrega, pois, de acordo com o
artigo 772. 0 do C6digo Civil, a presta9ao deve ser efetuada no lugar
do domicilio do devedor, se as partes nao estipularem em sentido
contrario. Uma vez que as leis supletivas se aplicam no silencio
das partes num contrato, isto e, se as partes nao as afastarem no
clausulado contratual em que acordarem, pode afirmar-se que tais
se incorporam nos contratos celebrados no periodo em que
se encontram em vigor, sendo como que tacitamente acolhidas
pela vontade das partes (lex transit in contractum). Por essa razao
se diz que os contratos estao submetidos, em principio, a lei em 375
 Introdu91io ao Estudo do Direito
vigor no momento da respetiva celebrac;ao593 • Entende-se, com
efeito, que essa lei foi escolhida pelas partes nos seus neg6cios.
O que acontece, no entanto, se o legislador intervem atraves de
nonnas injuntivas? Nao ha duvida que existe um.a cada vez maior
intervenc;ao do legislador no dominio dos contratos em virtude da
intervenc;ao inevitavel do Estado na vida econ6mica e social. Esta
intervenc;ao leva a que existam cada vez mais medidas legislativas
destinadas a proteger o interesse contratual da parte mais fraca,
por exemplo em contratos de adesao (ordem publica econ6mica de
protec;ao), bem como medidas legislativas destinadas a modificar a
estrutura da economia ou a equilibrar a conjuntura econ6mica (ordem
publica econ6mica de direc;ao)594 • N estes casos deve, sem duvida,
ceder o principio de que a lei nova s6 se aplica a contratos futuros.
Nao e simplesmente o carater fonnalmente injuntivo da nonna que
nos leva a concluir desse modo. E necessario que, por interpretac;ao
da nonna, possamos chegar a conclusao de que esta em causa um.a
questao de ordem publica econ6mica de protec;ao ou de direc;ao.
Todavia, o reconhecimento de que o Estado intervem muitas
vezes na economia nao nos deve, fora daqueles dois casos
extremos, levar a por em causa o principio da aplicac;ao da lei
antiga as relac;5es juridicas contratuais, mesmo que a lei nova se
apresente como um.a lei injuntiva. A razao para tal consiste, uma
vez mais, no respeito da autonomia privada. Se as partes celebraram
um contrato a luz da lei em vigor no momento, e se essa lei for
dispositiva, ou tiver um carater injuntivo pontual, sem subtrair
toda um.a area do direito a disposic;ao das partes, deve a mesma
ser aplicavel ao longo do periodo de execuc;ao do contrato, mesmo
que a lei venha a ser posteriormente alterada em tennos injuntivos.
Deste modo, quando disp5e em materia de contratos, o legislador
no caso de pretender atingir os contratos em curso, deve ser previ-
593 Cf. Baptista Machado, Introdu9ao ao Direito e ao Discurso Legitimador,
cit., pp. 237-238.
594 Cf. Baptista Machado, Introdw;ao ao Direito e ao Discurso Legitimador,
376 cit., p. 240.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
dente, declara..11do isso mesmo, isto e, que a lei nova se aplica as
relac;5es contratuais decorrentes de contratos ja celebrados que se
mantenham ap6s a sua entrada em vigor. Caso contrario, se nao
estiverem em causa quest5es de ordem publica econ6mica, aplica-
-se a lei antiga, mesmo que a lei nova seja injuntiva.
e) Lei nova em materia de direitos reais, direitos de
personalidade e direito de familia. Se e esta a soluc;ao no dominio
dos contratos, compreende-se que as coisas sejam diversas quando
nao esteja diretarn.ente em causa, como aqui, a dimensao jurigena
da autonomia privada. E, de facto, existem outros tipos de relac;5es
juridicas em que o legislador, ao modelar o respetivo conteudo, se
abstrai necessariamente dos factos que lhe derai11 origem porque
aos privados nunca foi dada a possibilidade de influenciarem esse
conteudo atraves dos seus neg6cios. Assim acontece no dominio
dos direitos reais, no direito de autor, no direito das pessoas, no
direito da familia (salvo quanto as relac;oes patrimoniais entre OS
conjuges). Repare-se que isto sucede assim nao porque o legislador
intervenha nestas areas necessariamente atraves de nonnas
injuntivas, ainda que isso tambem ocorra, mas porque oferece
aos privados uma disciplina juridica prefigurada na lei, sem lhes
atribuir qualquer possibilidade de modelar o respetivo conteudo.
A intervenc;ao do legislador e, sem duvida, injuntiva, no sentido de
limitar a autonomia dos privados, mas esse carater injuntivo afere-
-se no plano global da area do direito em causa, que surge assim
subtraido a forc;a jurigena dos atos privados.
0 que acaba de ser dito e particulannente claro no dorninio
dos direitos reais (e outros direitos de exclusivo), os quais tem a
caracteristica de serem direitos absolutes, isto e, direitos «contra o
mundo em geral, em vez de contra pessoas particulares» 595 , como
595
Cf. Roy Goode, cit. em Miguel Galvao Teles, "Direitos Absolutes e
Relatives", in AA. VV., Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Joaquim da
Silva Cunha, Coimbra, 2005, p. 649. 377
 Jntrodu9ao ao Estudo do Direito
sucede em geral com os direitos de credito. Os privados nao podem
estipular restri<;oes aos direitos reais ou, por qualquer outra forma,
modelar o respetivo conteudo, o qual se encontra prefigurado na lei.
Isto decorre, desde logo, da regra da tipicidade dos direitos reais
a que se refere o artigo 1306. 0 do C6digo Civil. Por essa razao, a
lei que dispoe diretamente sobre o conteudo duma relac;ao juridica
real (regulando, por exemplo, os terrnos em que pode ser feita a
planta9ao de arvores e arbustos, a que se refere o artigo 1366. 0 do
C6digo Civil), abstrai do facto que lhe deu origem (isto e, o facto
atraves do qual se adquiriu o direito de propriedade, que pode ter
sido urn contrato, a heranc;a ou a mesmo a usucapiao ), aplicando-se
diretarnente as rela9oes em curso a data da sua entrada em vigor.
0 mesmo se passa com os direitos de personalidade: caso a lei
altere o respetivo conteudo a mesma sera de aplicac;ao imediata.
De igual modo, se a lei acrescentar uma nova causa de div6rcio a
mesma sera de aplica9ao imediata.
f) 0 respeito do principio da autonomia p.rivada como
elemento central do direito t.ransitorio no Codigo Civil. As
considerac;oes anteriores perrnitem-nos concluir que o aspeto
central do regime do artigo 12.0 , n. 0 2, consiste, afinal, no respeito
pela autonomia privada das pessoas na condu9ao dos seus neg6cios.
Mas esse respeito manifesta-se de modo diferente consoante
estejamos perante a previsao da primeira parte do n. 0 2, ou da
segunda. Na primeira parte do n. 0 2 do artigo 12. 0 a autonomia
privada e respeitada na medida em que OS requisitos necessarios a .
constitui9ao (ou modificac;ao, ou extinc;ao) dos neg6cios juridicos,
como os respeitantes a forma da celebrac;ao durn contrato, apenas
sao exigiveis para o futuro. Na segunda parte do n. 0 2 a autonomia
e respeitada na medida em que se, aquando da constitui9ao dum
neg6cio juridico, a lei deixa margem aos privados, em fum;:ao
da area do direito privado em que intervem, para modelarem o
respetivo conteudo, sera essa a lei aplicavel a relac;ao juridica em
378 caus a.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
Assim vistas as coisas, a pergunta que imediatarnente se coloca
e a seguinte: por que razao quando respondemos a pergunta de
saber se a lei que dispoe diretarnente sobre o conteudo da relac;ao
juridica abstrai do facto que lhe deu origem o fazemos com base
no carater globalmente injuntivo da area do direito privado em que
se insere a lei, em vez de o fazerrnos atendendo apenas a especifica
natureza injuntiva da lei antiga e da lei nova?
Como afirrnei, a natureza especifica da norrna nao e suficiente
para o efeito, importando ainda apurar o papel reservado a
autonomia privada na area do direito privado que esteja em causa.
A relevancia maxima da autonomia privada e alcanc;ada no dominio
do direito das obrigac;oes, em particular no que diz respeito aos
contratos. Com efeito, segundo o artigo 405. 0 , n. 0 I, do C6digo
Civil, «as partes tem a faculdade de fixar livremente o conteudo
dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste
C6digo ou incluir nestes as clausulas que !hes aprouver». Esta
abrangida nao apenas a liberdade de celebrac;ao, isto e, a
hberdade de praticar ou nao praticar o ato e, nessa medida, «optar
pela presem;a OU pela ausencia de determinados efeitos de Direito,
a ele associados», mas tarnbem a liberdade de estipula9ao. Esta
Ultima envolve, para alem da escolha da pratica do ato, a selec;ao
do tipo de efeitos que se irao produzir596.
Nas restantes areas do direito civil, ainda que se mantenha a
liberdade de celebrac;ao, a liberdade de estipulac;ao e fortemente
limitada, e muitas vezes excluida. Assim sucede nos direitos reais
'
em que v1gora a regra da tipicidade prevista no artigo 1306. 0 , n. 0 1,
9-o C6digo Civil, mas tambem nos direitos de personalidade, em que
a autonomia privada e sujeita a especiais limites de ordem publica,
nos atos familiares pessoais, como o casarnento ou a perfilhac;ao, e
no direito <las sucessoes, fora da sucessao testamentaria.
596
Cf. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, cit., p. 952. 379

Introdur;ao ao Estudo do Direito
Para que se possa dizer se uma lei, ao dispor diretamente sobre
o conteudo duma relac;ao juridica, abstrai do facto que lhe deu
origem, ou configura aquele aonteudo como um efeito destacavel
deste facto, e, pois, necessario que a lei se inclua numa area do
direito civil que exclua tendencialmente a liberdade de estipulac;ao.
Ja nao sen! suficiente, todavia, que a lei em causa se apresente
como uma disposic;ao legislativa avulsa de carater injuntivo,
designadamente uma restric;ao de direito publico a um regime de
direito privado, que lirnite quanto a um aspeto concreto a liberdade
de estipulac;ao, sem a excluir por completo. 0 aspeto decisivo nao
consiste em a lei nova reduzir, ou mesmo excluir, esta liberdade,
mas em a lei antiga a admitir. Na verdade, quando o artigo 12. , n.
0 0
2, se refere a «lei» nao tern simplesmente em vista a lei nova, mas
a area do direito privado em que simultaneamente se integram a lei
antiga e lei nova.
Assim, se uma lei fixar o lirnite maximo da taxa de juro a praticar
em certo tipo de emprestimo e depois a alterar, fixando num valor
inferior 0 limite maximo, deve entender-se que a lei nao abstrai do
facto que deu origem a relac;ao de emprestimo, pois ao abrigo da
lei antiga existia uma efetiva liberdade de estipulac;ao, que deve
ser salvaguardada ao abrigo da lei nova. Do mesmo modo, ainda
que a lei antiga estabelecesse uma taxa de juro furn para um certo
tipo de emprestimo e a lei nova se limite a alterar o seu valor, deve
tambem entender-se que a lei nao abstrai do facto que deu origem
a relac;ao juridica de emprestimo, pois subsiste uma liberdade de
estipulac;ao quanto a outros aspetos da relac;ao em causa (prazo do
emprestimo, montante da quantia emprestada, garantias oferecidas
pelo mutuario, etc.) que podem ter sido decisivos na decisao de
celebrar o neg6cio. ·
12. Leis sobre prazos
a) O artigo 297.0 do Codigo Civil. As leis sobre prazos aplica-se
o artigo 297. 0 do C6digo Civil, que distingue entre duas hip6teses:
380
Introdur;ao ao Estudo do Direito
se a lei encurta lli'TI. prazo aplica-se aos prazo em curso, mas o prazo
s6 se comec;a a contar a partir do inicio de vigencia da nova lei,
salvo se segundo a lei antiga faltar menos tempo para o prazo se
completar; se a lei aumenta o prazo tambem se aplica aos prazos
em curso, mas conta todo o tempo decorrido desde o momento
inicial do prazo, ocorrido na vigencia da lei antiga.
Esta soluc;ao parece corresponder ainda a uma aplicac;ao dos
criterios gerais do artigo 12. 0 • Com efeito, o decurso do prazo eum
facto constitutivo (ou extintivo) de um direito ou situac;ao juridica,
pelo que se tal prazo ainda estava em curso no momento do inicio
de vigencia da lei nova e no seu funbito de vigencia que vai ocorrer
o facto constitutivo. Todavia, como salienta Baptista Machado, uma
aplicac;ao estrita dos criterios gerais conduziria a necessidade de
estabelecer uma proporc;ao entre o prazo ocorrido sob a lei antiga
e sob a lei nova, de modo a atribuir a mesma eficacia constitutiva
ou extintiva ao decurso do tempo sob a lei antiga e sob a lei nova.
Assim, por raz5es de justic;a e conveniencia pratica, procede-se no
artigo 297. 0 a uma adaptac;ao das soluc;oes que decorreriam dos
criterios gerais para evitar que, em virtude do encurtamento dum
prazo, o mesmo tivesse de ser considerado como automaticamente
decorrido por forc;a da entrada em vigor da lei nova. Por essa razao,
em caso de encurtamento, determina aquela disposic;ao que o novo
prazo se aplica aos prazos em curso, sendo estes contados a partir
da data da entrada em vigor da lei nova 597 •
b) Antecipa-;ao e retard am en to do momento iniciaI do
prazo. 0 artigo 297. 0 incide sobre a alterac;ao da durac;ao do prazo
mas pressupoe que o momento inicial a partir do qual o mesmo se
comec;a a contar permanece identico. E se a lei nova nao altera a
597
Cf. Cf. J. Baptista Machado, Sabre a Aplicar;ao no Tempo do Novo
C6digo Civil (Casas de Aplicar;lio Imediata. Criterios Fundamentais), Livraria
Almedina, Coimbra, 1968, pp. 163-164; idem, Introdur;lio ao Direito e ao
Discurso Legitimador, cit., p. 243. 381

Introdui;ifo ao Estudo do Direito
dura9ao do prazo, mas precisamente o memento a partir do qual o
mesmo se come9a a contar? Se o momento e antecipado aplica-se
0
a regra do artigo 297. 0 , n. 0 1; see retardado aplica-se a regra do n.
2. Estas solu9oes fundamentam-se numa analogia entre, por um
lado, a lei que antecipa o momento inicial do prazo e a lei que o
abrevia e, por outro lado, a lei que retarda o momento inicial do
prazo e a lei que o alonga. Assim, se a lei nova vem antecipar a
maioridade para os dezoito anos os prazos que deveriam contar-
-se a partir da maioridade (como por exemplo o prazo de 10 anos
a partir da maioridade ou emancipa9ao previsto na parte final do
artigo 1817. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil) s6 come9am a contar-se a
partir da data da entrada em vigor da lei nova •
598
c) Cria<;ao ou supressao dum prazo. E sea lei nova estabelecer
um novo prazo que nao existia antes? Este deve ser contado a
partir do inicio de vigencia da nova lei. Assim, se a lei introduzir
pela primeira vez a caducidade do exercicio do direito de ac;ao
judicial em determinado caso, deve entender-se que o prazo de
caducidade come9a a contar-se a partir da entrada em vigor da
lei nova. Inversamente, se a lei suprimir o prazo de caducidade
anteriormente existente, isso signi:fica que o prazo em curso ja nao
poder:i completar-se depois da entrada em vigor da lei nova, ja nao
podendo caducar o direito de agao judicial em causa •
599
0
d) Prazos a que nao se aplica o artigo 297. • Imaginemos a
seguinte hip6tese: a lei estabelece que quern tiver prestado servic;o
militar em teatro de guerra e, passados tres anos, se manifestar
598 Cf. J. Baptista Machado, Sabre a Aplica<;iio no Tempo do Novo C6digo
Civil, cit., p. 165.
599 Cf. J. Baptista Machado, Sabre a Aplica<;iio no Tempo do Novo C6digo
Civil, cit., pp. 164-165. Sohre a hip6tese mais complexa de a lei nova alonga o
prazo e, ao mesmo tempo, antecipar o momenta a partir do qual come9a a correr,
cf. idem, ob. cit., pp. 165-166.
Introduc;ifo ao Estudo do Direito
urna certa doen9a do foro psicol6gico, tern direito a uma pensao; se
depois encurtar o prazo para dois anos nao se aplica o artigo 297. 0 •
0 facto constitutivo e a manifestac;ao da doenc;a, nao 0 decurso do
prazo, que e um simples facto pressuposto. Como afirma Baptista
Machado, em tais casos nada interessa o facto de o prazo ter
decorrido, no todo ou em parte, sob o dominio de vigencia da lei
antiga, «vista que tal decurso nao e, de per si, causa de qualquer
efeito juridico». S6 o facto principal, isto e, a manifestac;ao da
doern;:a e que se mostra apto a detenninar a lei aplicave1600 •
Se alguem terminou servic;o militar em 1975, numa das
ex-col6nias, por exemplo, estando em vigor a lei que previa
o prazo de tres anos a contar da data do fim do servic;o militar
para manifesta9ao da doenc;a, e se em 1978 a lei encurta o prazo
para 2 anos esta lei e de aplicac;ao imediata contando-se o prazo
a partir de 1975, e nao da entrada em vigor da lei nova. Tambem
aqui, como se disse, ha que distinguir entre factos determinantes
da competencia da lei aplicavel e factos meramente abrangidos
no campo de aplicac;ao da lei competente, segundo a doutrina de
Baptista Machado atras exposta [cf. supra 8.2., alinea d)]. O facto
determinante da competencia da lei aplicavel e a manifestac;ao da
doenc;a; o decurso do prazo e urn mero facto abrangido no campo
de aplicac;ao da lei competente, mas que nao serve para determinar
qual seja essa lei. Assim, sea doenc;a se manifestar antes de 1978
aplica-se ·a lei antiga; caso contrario, se a doenc;a se manifestar
depois de 1978 aplica-se a lei nova, contando-se o prazo a partir
do seu termo inicial - isto e, o fim da prestac;ao do servic;o militar
obrigat6rio -, mesmo que isso signifique que o prazo ja decorreu.
A razao para esta soluc;ao aparentemente drastica decorre de o
decurso do tempo nao ser aqui encarado como facto juridico
constitutivo do direito, mas antes como mero facto natural que a
60
°Cf. Baptista Machado, Jntrodu<;iio ao Direito e ao Discurso Legitimador,
cit., p. 244. 383
 Introdur;ii.o ao Estudo do Direito
1 . . rl . 1 • 1 • , 1
.Le1, segmnuo presum1ve1mente os ma1s recentes connec1memos aa
ciencia medica, deixou de considerar como o periodo de tempo
dentro do qual a doem;a em causa se poderia manifestar.
13. A lei interpretativa
Para que se possa falar de lei interpretativa e necessario que
se verifiquem dois requisites: por um lado, a soluc;ao do direito
anterior deve ser controvertida ou incerta; por outro lado, a soluc;ao
da lei nova deve ser tal que o interprete ou julgador a ela possam
chegar sem ultrapassar os limites da atividade interpretativa, em
especial o limite decorrente do artigo 9. 0 , n. 0 2, do C6digo Civil.
Fala-se muitas vezes de retroatividade natural dalei interpretativa,
como se esta nao fosse verdadeiramente retroativa, uma vez que
nao e suscetivel de afetar as expetativas dos destinatarios da
disposic;ao em causa. E, na verdade, a lei interpretativa e a que
consagra uma solrn;ao a que o pr6prio interprete poderia chegar
com base na lei interpretada. Parece ser esta, de resto, a intenc;ao
do legislador ao usar no artigo 13. 0 , n. 0 1, a f6rmula segundo a
qual «a lei interpretativa integra-se na lei interpretada». Por outro
lado, se as mudanc;as de jurisprudencia quanto a interpretac;ao de
uma disposic;ao legislativa, na medida em que a soluc;ao da lei seja
controvertida, nao sao retroativas601 , tambem nao o serao as leis
interpretativas, de acordo com o conceito atras esboc;ado.
A retroatividade da lei interpretativa esta, todavia, sujeita a
um limite, representado pelas causce finitce. Se a retroatividade da
lei interpretativa se justifica por nao violar expetativas fundadas,
entao justifica-se que essa retroatividade se detenha perante todas
as situac;oes que, embora aplicando a lei interpretada, se tornaram
Cf. Baptista Machado, Introdw;ii.o ao Direito e ao Discurso Legitimador,
601
cit., p. 247. Repare-se que este argumento s6 pode ser aceite com extrema
cautela: se a mudarn;a de jurisprudencia coutrariar uma corrente jurisprudencial
consolidada ja a mesma podera envolver retroatividade, no caso de uao respeitar
384 criterios de direito trausit6rio fonnal equivalentes aos que se aplicam as leis.
lntrodur;ii.o ao Estudo do Direito
certas e pacificas, atraves de decisao judicial, acordo das partes
ou conduta das mesmas «que da execu9iio e poe termo a rela9iio
juridica que as ligava». E isto porque em todos estes casos nos
confrontamos com uma relac;ao juridica concreta definitivamente
consolidada com base numa certa interpretac;ao da lei que se
estabilizou602 •
Assim, considerando que o artigo 13.0 ressalva da eficacia
retroativa da lei interpretativa, implicita na afirmac;ao de que
esta se integra na lei interpretada, «as efeitos ja produzidos pelo
cumprimento da obriga9iio, par senten9a transitada em julgado,
por transa9ao, ainda que nao homofogada, OU par afo de anafoga
natureza» 603 , deve entender-se que exclui a retroatividade extrema
e quase-extrema, admitindo a retroatividade ordinaria e agravada.
Importa ainda mencionar aqueles casos em que a lei, sendo
falsamente interpretativa, de acordo com os criterios anteriormente
expendidos, ecomo tal qualificada pelo legislador. Qual arelevancia
de tal qualificac;ao da lei como interpretativa pelo pr6prio legislador?
Trata-se de dar adisposic;ao pretensamente interpretativa um efeito
retroativo equivalente ao da lei efetivamente interpretativa, nos
termos do artigo 13. 0 • Na pnitica, isto significa que o legislador
pretende atribuir a lei falsamente qualificada como interpretativa
uma retroatividade agravada, que deveni prevalecer no caso de ser
constitucipnalmente admissivel no caso (cf. infra, 15.)604.
602
Cf. Baptista Machado, Introdur;ao ao Direito e ao Discurso Legitimador,
cit., p. 248.
603
Entre os «atos de analoga natureza» a que se alude no artigo 13. 0 , n. 0 I, do
C6digo Civil, incluem-se, como refere Baptista Machado, Introdur;ifo ao Direito
e ao Discurso Legitimador, cit., p. 248) a desistencia e a confissao judicialmeute
homologadas, por argumento a contrario do n. 0 2 do mesmo artigo, bem como
os atos que a defini9ao ou reconhecimeuto expresso do direito e os
factos extintivos, como a compeusa9ao e a nova9ao (cf. artigos 847. 0 , 857. 0 e
858. 0 do C6digo Civil).
604
Cf. Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvao, lntrodur;iio ao Estudo do
Direito, cit., p. 100. 385
 Introdu9ii.o ao Estudo do Direito
14. Leis de conteudo mais favoravel
a) Leis que aligei.ram fo.rmalidades. Por vezes a lei vern
aligeirar forrnalidades tidas por dernasiado pesadas e exigidas
pela lei antiga corno requisitos de validade de certos neg6cios, ou
dispensar urn pressuposto a que a lei antiga condicionava a validade
de urn neg6cio, ou elirninar irnpedirnentos a celebra9ao do rnesrno.
Neste caso pergunta-se: o que acontece aos atos praticados sob o
dorninio de vigencia da lei antiga e por esta considerados inva.Iidos?
Aplicando estritarnente os criterios do artigo 12.0 , n. 0 2, do
C6digo Civil nao restariarn duvidas quanto a aplica9ao da lei
antiga, corn a consequente invalidade dos neg6cios juridicos em
causa. Todavia, se for possivel sustentar, por interpreta9ao, que
o legislador pretende confirrnar os atos praticados no dorninio da
lei antiga e se nao houver interesses legitirnos da contraparte ou
de terceiros a proteger, costurna entender-se que se deve aplicar
retroativarnente a lei nova. Na verdade, e sern prejuizo da prote9ao
dos interesses legitirnos da contraparte e de terceiros, a solu9ao
contraria conduziria a urn absurdo. Ou porque se obrigaria as partes
a fazer aquilo que ja fizeram, ou porque ja nao seria possivel repeti-
-lo, quando e certo que as forrnalidades efetivamente observadas
pelas partes sao precisarnente as constantes da nova lei.
Quanto aos interesses da contraparte, ou outras pessoas afetadas
pelos efeitos do ato, nern sernpres os mesrnos serao rnerecedores
de aten9ao, como salienta Baptista Machado. Imagine-se que
estamos perante uma contraparte que nao quer respeitar os seus
comprornissos ou agiu ate deslealmente, pretendendo aproveitar-
-se da circunstancia de ter celebrado urn neg6cio nulo ou anulavel.
Neste caso, a aplica9ao da lei nova, que ja nao reconhece o
fundamento da invalidade, podera inviabilizar os designios da
contraparte em causa605 •
6os Cf. Baptista Machado, Introdu9iio ao Direito e ao Discurso Legitimador,
386 cit., p. 251.
Introdu9ii.o ao Estudo do Direito
Se o requisite da prote9ao dos interesses legitirnos da contraparte
ou de terceiros se rnostra relevante, o rnesrno ja nao sucede corn
a exigencia do carater confirrnativo da lei nova. Se esta aligeirar
forrnalidades durn ato consideradas excessivas, nada obsta a sua
aplica9ao retroativa, corn evidente ressalva das causae finitae,
se nao existirem interesses legitirnos a proteger, fundados nas
expetativas da contraparte ou outras pessoas afetadas pelo ato
quanto a aplica9ao da lei antiga. Tudo depende, pois, de a lei nova
que aligeira forrnalidades previstas na lei antiga para a pratica do
ato se rnostrar concretarnente rnais favoravel para quern invoca a
sua retroativa, sern que outros eventuais intervenientes no
caso possarn opor interesses legitimos que obstariarn a tal aplica9ao.
b) Leis exclusivamente favo.raveis. Diferente da anterior e
a hip6tese em que a nova lei, em vez de aligeirar forrnalidades
previstas para a pratica durn ato, elirnina por cornpleto exigencias,
requisitos ou restri9oes previstas em lei anterior. Assirn, por
exernplo, a lei antiga exigia uma autoriza9ao para fazer deterrninada
construc;ao ea lei nova deixou pura e sirnplesrnente de a exigir606 •
Nestes casos, parece ser de aplicar retroativamente a lei nova, sem
quaisquer restri95es.
As duas hip6teses de aplica9ao retroativa da lei de conteudo
rnais favoravel anteriorrnente apontadas apresentarn um evidente
paralelisrno corn o principio da aplica9ao retroativa da lei penal
rnais favoravel, a seguir abordado. Na verdade, tal paralelisrno
perrnite aproximar o caso da lei que aligeira fonnalidades previstas
para a pratica dum ato a lei que dirninui a pena prevista em lei
anterior (artigo 2. 0 , n. 0 4, do C6digo Penal), e as leis exclusivarnente
favoraveis as leis que despenalizarn certa conduta (artigo 2. 0 , n. 0 2,
do C6digo Penal).
606
A distin9ao entre os dois casos referidos no texto foi sugerida pelo Pedro
Murias. 387
 Jntrodu9fzo ao Estudo do Direito
15. Estrutura das leis retroativas e sua :relevancia constitucional
Nas paginas anteriores a retroatividade tern sido reconduzida
a um conceito unitario e, ao mesmo tempo, foi desvalorizada a
circunstancia de a doutrina subjacente ao artigo 12. 0 do C6digo
Civil ter sido pensada para o direito privado. A verdade e que a
procura dum conceito unitario de retroatividade e dum criterio de
aplicac;:ao temporal das leis valido para todos os ramos de direito se
afigura de utilidade duvidosa, por ser demasiado abstrato. Em vez
disso, afigura-se ser mais proficuo analisar as normas dos diversos
ramos de direito na perspetiva da sua relac;:ao com o passado,
atendendo tambem ao carater problematico que essa mesma rela9ao
reveste a luz do disposto na Constitui9ao607 • Ao mesmo tempo, os
criterios subjacentes ao artigo 12. 0 , n. 0 2, do C6digo Civil nao sao
necessariamente exclusivos do direito privado, devendo apurar-se
a sua relevancia em outros dominios.
a) Leis penais. As normas de direito penal sao porventura
aquelas que mais facilmente se toma possivel estmturar do ponto
de vista da sua rela9ao com o passado. Isso acontece por diversas
razoes: tais normas tern sempre por conteudo a punibilidade dos
individuos, uma vez verificados certos pressupostos; a pena a aplicar
em concreto nao decorre diretamente da lei, mas carece sempre (em
virtude dos principios da culpa e da presun9ao da inocencia) de
ser determinada atraves duma decisao judicial; a concretiza9ao da
pena e, todavia, efetuada com base numa estrita vinculac;:ao legal,
sendo excluido qualquer tipo de discricionariedade semelhante
aquela de que dispoem OS 6rgaos administrativos; a questao da
retroatividade tern uma longa tradic;:ao de tratamento doutrinal
607
Cf. Bodo Pieroth,Ri1ckwirkungund Ubergangsrecht. f/e;fassungsrechtliche
MaPstiibe fir intertemporale Gesetzgebung, Duncker & Humblot, Berlim, 1981,
388 p. 161.
Introdu9fzo ao Estudo do Direito
no funbito do direito penal, sendo tambem regulada na legislac;ao
penal (cf. artigo 2. 0 do C6digo Penal) e na pr6pria Constitui9ao (cf.
artigo 29. 0 ) 608 •
A retroatividade das leis penais apenas se toma problematica no
que diz respeito as leis desfavoraveis. Pelo contrario, as leis penais
que efetivamente se mostrem mais favoraveis podem aplicar-se
retroativamente sem qualquer restri9ao, mesmo em rela9ao a casos
que ja foram objeto de decisao judicial transitada em julgado,
como resulta do artigo 2. 0 , n. 0 s 2 e 4, do C6digo Penal, e do artigo
29. 0 , n. 0 4, da Constitui9ao.
Assim, nos termos do artigo 2. 0 , n. 0 4, do C6digo Penal, quando
as disposic;:oes penais vigentes no momento da pratica do facto
punivel forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores,
e sempre aplicavel o regime que concretamente se mostrar mais
favoravel ao agente; se tiver havido condenac;ao, ainda que transitada
em julgado, cessam a execuc;ao e os seus efeitos penais logo que
a parte da pena que se encontre cumprida atinja o limite maximo
da pena prevista na lei posterior6°9 • Se, por exemplo, a lei antiga
previa uma pena de prisao entre 2 e 8 anos e a lei nova a reduzir
para entre 1 e 7 anos, esta ultima sera aplicavel retroativamente
ao agente apenas se lhe tiver sido concretamente aplicada a pena
maxima prevista na lei antiga, devendo o mesmo ser libertado logo
que cumpra 7 anos de prisao.
Por seu turno, de acordo com o artigo 2. 0 , n. 0 2, do C6digo Penal,
se o facto punivel segundo a lei vigente no momento da sua pratica
deixar de o ser segundo a lei nova, esta aplica-se retroativamente
mesmo que tenha havido condenac;ao transitada em julgado,
cessando de imediato a execuc;ao da pena.
608
Cf. J. J:igueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Torno I, cit., pp. 193 e ss.
609
Esta reda9ao foi introduzida pela Lei n. 0 5912007, de 4 de seternbro.
A reda9ao anterior ressalvava os casos julgados, sendo criticada por alguma
doutrina e censurada pelo Tribunal Constitucional: sobre isto, cf. J. Figueiredo
Dias, Direito Penal, Parte Geral, Torno I, cit., pp. 202-203. 389
 lntrodu9fio ao Estudo do Direito
Existem ainda outros problemas especificos da aplica9ao
da lei penal no tempo, que nao abordaremos aqui: os efeitos da
despenaliza9ao duma conduta e da simultanea previsao da mesma
como contraordena9ao; a aplica9ao no tempo <las leis penais
temporarias; efeitos da sucessao de leis penais em rela9ao aos
crimes continuados610 •
b) Leis processuais. No silencio da lei entende-se que vigora no
dominio da aplica9ao <las leis processuais o principio da aplica9ao
imediata da lei nova. De ac_ordo com este principio, «uma nova lei
de processo sera de aplicar, desde logo, nas pr6prias causas ja
instauradas, a todos os termos processuais subsequentes. De todo
a
sob o imperio da nova lei estao os pleitos ulteriores sua vigencia.
Nos pleitos ja em andamento, o processo seguira dai par diante os
termos da lei nova» 611 • Dito de outro modo, surgindo uma altera9ao
ao C6digo de Processo Civil, por exemplo, a lei nova aplicar-se-a
aos processos em curse nos tribunais a partir da sua entrada em
vigor; os processos iniciados posteriormente a essa entrada em
vigor sao inteiramente regulados pela lei nova.
Cabe perguntar se este principio apresenta alguma rela9ao com
a distin9ao entre factos e seus efeitos, subjacente ao artigo 12. 0 , 11. 0
2, do C6digo Civil. Nos termos desta distin9ao, importa recordar,
os factos, e seus efeitos, ja ocorridos no ambito de vigencia da lei
antiga, regem-se por esta ultima, aplicando-se a lei nova apenas aos
factos a ocorrer, enquanto as leis que disp5em sobre o conteudo
duma rela9ao juridica que se destina a perdurar (ou efeitos futuros
de factos passados) abrangem as rela95es em curso, mas apenas na
medida em que essas leis abstraiam do facto que lhes deu origem,
610 Sobre estes aspetos, cf. J. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral,
Torno 1, cit., pp. 200-206.
<>H Cf. Manuel A.. Domingues de Andrade, Elementares de Process<>
Civil, com a colabora9ao de Antunes Varela, nova edic;:ao revista e atualizada por
390 Herculano Esteves, Coimbra Editora, 1979, pp. 41-42.
Introdu9fio ao Estudo do Direito
e, na medida em que para a disciplina legal em causa seja
1rrelevante a autonomia privada na confonna9ao do conteudo da
rela9ao juridica constituida, modificada ou extinguida portal facto.
. Ora, as leis processuais sao, em principio, leis que dispoem
sobre o conteudo duma rela9ao juridica - a rela9ao
JUnd1ca processual - abstraindo do facto que lhe deu origem.
. c) fiscais. De acordo com o artigo 103.0 , n. 0 3, da Constitui9ao,
pode ser obrigado a pagar impostos que nao hajam sido
cnados nos tennos da Constitui9ao, que tenham natureza retroativa
ou cuja liquida9ao e cobran9a se nao fa9am nos termos da lei. Por
0
seu turno, o artigo 12. , 11. 0 1, da Lei Geral Tributaria, aprovada
pelo n.
0
de 17 de dezembro, estipula que as
nonnas tnbutanas aphcam-se aos factos posteriores a sua entrada
em vigor, nao podendo ser criados quaisquer impostos retroativos.
0
Mas ja o n. 3 refere que as nonnas sobre processo e procedimento
de aplica9ao imediata, sem prejuizo das garantias, direitos e
mteresses legftimos anterionnente constituidos dos contribuintes.
Das mencionadas podem extrair-se dois principios
sucessao de leis fiscais no tempo: o principio da
na.o das leis tributarias, por um lado, e, por outro, 0
a extrair de aquele outro, relativo ao criteria (ou criterios)
de fiscal transit6rio com base nos quais se deve resolver os
de conflitos de leis fiscais no tempo. Ora, este segundo
prmc1p10 estabelece uma distin9ao fundamental entre as nonnas
relativas aos elementos essenciais dos impostos, isto e, as nonnas
que dizem respeito a «determina9ao das pessoas oneradas com
o_encargo tributario e com a fixa9iio do montante deste - e que
sao a incidencia (pessoal e real), as isenfoes ea
taxa do impasto», e as nonnas que disciplinam os varios atos dos
procediII?-entos de lan9amento e cobran9a dos impostos612. Por
612
Cf. Jose Manuel M. Cardoso da Costa, Cur.so de Direito Fiscal Livraria
Almedina, Coimbra, 1970, p. 222. '
391
 Introdur;ao ao Estudo do Direito
outras palavras, esta aqui presente a distirn;ao entre normas que
modelam a relac;ao juridico-fiscal no seu conteudo, respeitantes
aos elementos essenciais do imposto a que se refere o artigo 103. 0 ,
n. 0 2, da Constituic;ao, e normas procedimentais. A luz desta
distinc;ao, as normas definidoras dos elementos essenciais dos
impostos devem apenas aplicar-se, sob pena de retroatividade,
aos factos ocorridos e as situac;oes nascidas na sua vigencia. Ja as
normas que regulam os procedimentos de lanc;amento e cobrarn;a
dos impostos sao, como em geral as leis reguladoras dum qualquer
procedimento administrativo, de aplicac;ao imediata.
Repare-se que a soluc;ao propugnada quanto a aplicac;ao no
tempo das normas sobre elementos essenciais dos impostos
corresponde a um segmento da previsao da primeira parte do n. 0
2 do artigo 12. 0 do C6digo Civil, uma vez que aquelas normas
surgem como normas que dispoem sobre os efeitos fiscais de
determinados factos, isto e, OS factos que dao origem ao imposto.
Por essa razao deve entender-se que tais normas s6 visam os
factos novos, quer dizer os factos tributarios da mesma natureza
que venham a ocorrer no futuro 613 • Por seu turno, ao afirmar-se
que as normas que regulam os procedimentos tributarios sao de
aplicac;ao imediata nao pode tambem deixar de se ter presente
um certo paralelismo com o disposto na segunda parte do n. 0 2 do
mesmo artigo 12.0 • E que tambem aqui estao em causa normas que
dispoem diretamente sobre o conteudo duma relac;ao juridica, no
caso uma relac;ao procedimental tributaria, abstraindo do facto que
lhe deu origem, que pode consistir, por exemplo, na declarac;ao do
contribuinte que da origem ao procedimento de liquida9ao.
d) Leis de direito administrativo. A circunstancia de nao
existir no direito administrativo uma proibic;ao de retroatividade
Cf. Jose Manuel M. Cardoso da Costa, Curso de Direito Fiscal, cit., pp.
613
392 224-225.
lntrodur;ifo ao Estudo do Direito
semelhante a vigora para o direito tributario, justifica que sejam ali
algo diferentes os criterios do direito transit6rio. Afonso Queir6,
um dos poucos administrativistas que se dedicou ao tema, sustentou
que a lei administrativa nova se aplica «aos factos novas e efeitos
deles decorrentes (isto e, aos factos e efeitos respetivamente
verificados e produzidos depois da entrada em vigor dessa lei) e
aos factos ou estados de facto de trato sucessivo cuja verificai;;ifo
ainda decorra ao entrar em vigor essa lei, sendo que, neste caso,
ela se aplica aos efeitos que a partir da entrada em vigor dessa lei
se vao produzindo»614 • Nesta formula encontram-se concentrados
dois criterios distintos de direito transit6rio formal: o criterio
respeitante ao carater instantaneo ou duradouro das relac;oes
juridicas reguladas pela lei e o criterio relativo alei ter como objeto
os requisitos de verifica9ao dum facto ou diretamente o conteudo
da relac;ao juridica constituida (ou modificada, ou extinta) por tal
facto.
Assim, a lei que altera o regime juridico-adm.:inistrativo duma
atividade sujeita a licenciamento aplica-se, a partir da data da
sua entrada em vigor, a todas as relac;oes que subsistam a essa
mesma data. Isto acontece porque a lei disp6e aqui diretamente
sobre o conteudo duma relac;ao juridica, sem atender ao facto
que lhe deu origem, e essa rela9ao prolonga-se no tempo. Ja os
requisitos introduzidos pela lei nova para a emissao da licenc;a
em causa sao apenas aplicaveis aos pedidos de licenciamento
que venham a ser formulados ap6s a respetiva entrada em vigor.
A lei incide aqui nao sobre o conteudo da relac;ao juridica, mas
sobre os requisitos do respetivo facto constitutivo. Por essa mesma
razao, quanto a questao de saber quais as normas que se aplicam
aos procedimentos administrativos «durante o desenvolvimento
dos quais sobrevenham disposir;oes que os disciplinem em termos
6
14
Cf Afonso Rodrigues Queir6, Lii;oes de Direito Administrativo, vol. I,
policopiado, Coimbra, 1976, p. 520. 393
 Introduc;iio ao Estudo do Direito
diversos daqueles que regiam a sua pratica e desenvolvimento»
quando esses procedimentos se iniciaram, deve optar-se pela
aplicac;ao imediata da lei nova 615 •
Segundo o mesmo autor, o entendimento explanado deveria,
contudo, softer uma atenuac;ao, <<pois a lei nova ni/,o pode aplicar-
-se aos efeitos juridicos ligados a situa9oes de trato sucessivo
quando tais efeitos nao se podem produzir de acordo com a lei
nova, ou s6 se podem produzir em termos de todo imprevisiveis,
substancialmente diferentes, desfavoraveis ou onerosos»616 •
Imagine-se que a lei antiga, ao abrigo da qual foi licenciado
um parque e61ico para produc;ao de energia eletrica, previa a
remunerac;ao da eletricidade injetada na rede publica com base
numa tarifa remunerada e a lei nova passa a prever a remunerac;ao
em regime de mercado. Devera, no silencio da lei, aplicar-se a lei
antiga ou a lei nova, a partir da respetiva entrada em vigor, aos
parques e6licos que se mantenham em funcionamento? Nao me
parece que a resposta possa ser dada nos termos em que a formula
Afonso Queir6, podendo-o ser dada apenas em concreto, em face
duma avaliac;ao do caso a luz do principio da prote9ao da legitima
confianc;a dos particulares na atua9ao dos poderes publicos.
Tambem no direito administrativo, e a semelhan9a do que
vimos suceder no direito :fiscal, os criterios de direito transit6rio
apresentam uma semelhan9a com os criterios presentes no artigo
12. 0 , n. 0 2, do C6digo Civil. Tambem no direito administrativo,
com efeito, as leis que dispoem que dispoem sobre factos e seus
efeitos ja ocorridos no ambito de vigencia da lei antiga aplicam-se
apenas aos factos a ocorrer, enquanto as leis que dispoem sobre
o conteudo duma relac;ao juridica que se destina a perdurar (ou
efeitos futuros de factos passados) abrangem, a partir da data da
615
• Cf. Afonso Rodrigues Queir6, Li9oes de Direito Administrativo, vol. I,
Clt., p. 526-527.
616
Cf. Afonso Rodrigues Queir6, Li9oes de Direito Administrativo. vol. I,
394 cit., p. 522.
Jntroduc;ao ao Estudo do Direito
sua entrada em vigor, essas mesmas rela9oes. Nesta mesma linha,
a leis que dispoem sobre os procedimentos serao, em principio,
aplicaveis aos procedimentos em curso, pois as leis em causa
abstraem dos factos que deram origem ao procedimento.
Sem prejuizo deste paralelismo com o regime do artigo 12. 0
do C6digo Civil, cabe referir um aspeto distintivo. Com efeito, no
ambito do direito administrativo (como no do direito :fiscal) nao
esta em causa, as mais das vezes, assegurar o respeito do principio
da autonomia contratual, mas sim o principio da competencia.
Por esta razao, nestas areas do direito, quando uma lei dispoe
diretamente sobre o conteudo duma relac;ao juridica que se destina
a perdurar, 0 mais certo e que 0 fac;a abstraindo do facto que deu
origem a tal relac;ao, isto e, que trate os efeitos de tal facto como
sendo dele destacaveis.
Estas considerac;oes harmonizam-se, alias, com os principios
de direito intertemporal que devem ser considerados no dominio
do direito publico: o principio da aplica9ao para o futuro das leis,
conjugado com a aplica9ao imediata da lei nova as situac;oes nao
encerradas; o principio da prote9ao da confianc;a dos cidadaos
na continuidade da disciplina juridica das situa95es duradouras,
que deve ser avaliado em pondera9ao com os interesses publicos
subjacentes a uma aplicac;ao imediata da lei nova; o principio
segundo. o qual a aplica9ao de uma lei deve atender ao aspeto
central da respetiva disciplina juridica, em termos de ser tanto mais
admissivel a aplicac;ao da lei antiga a situa95es iniciadas no funbito
da respetiva vigencia quanto mais o aspeto central da disciplina
juridica em causa se prenda com a constitui9ao da situa9ao
juridica em causa; o principio de que quanto mais grave e urgente
for o motivo que leva o legislador a emitir u..rna nova disciplina
juridica, maior a justi:ficac;ao da sua aplicac;ao as situa9oes juridicas
duradouras em curso; o principio de que, na duvida, o legislador
pretende evitar uma situac;ao de coexistencia prolongada de
aplica9ao da lei antiga e da lei nova, devendo dar-se preferencia a
, esta ultima; o principio de que uma lei envolvendo consequencias 395
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
especialmente gravosas para os seus destinatclrios deve aplicar-
-se apenas a situa96es constituidas ap6s a sua entrada em vigor,
especialmente se estiverem em causa problemas transit6rios 617 •
16. A ausencia duma generica de retroatividade no Direito
portugues
Nao existe, no nosso ordenamento juridico, uma proibi9ao
generica de o legislador adotar leis retroativas. 0 que existe sao
proibi95es em determinadas materias, como sucede com as leis
penas positivas, as leis que fixam os elementos essenciais dos
impostos, a que haven\ ainda que acrescentar as leis restritivas de
direitos, liberdades e garantias, conforme preve o artigo 18. 0 , n. 0 3,
da Constitui9ao.
A estas proibi96es acresce ainda a proibi9ao da retroatividade
extrema, uma vez que a mesma, ao afetar as decisoes judiciais
transitadas em julgado, poe em causa o principio da separa9ao
entre os poderes legislativo e judicial, uma vez que permite ao
legislador reabrir aquilo que foi ja definitivamente decidido, sem
possibilidade de recurso, por um tribunal, e ainda o principio da
seguran9a juridica.
Para alem disso, do artigo 282. 0 , n. 0 s 1 e 3, da Constitui9ao
resulta tambem a exclusao da retroatividade extrema, uma vez que
as referidas disposi96es estabelecem que a declara9ao de inconsti-
tucionalidade ou de ilegalidade com for9a obrigat6ria geral produz
efeitos desde a entrada em vigor danorma declarada inconstitucional
ou ilegal, mas ficam ressalvados os casos julgados618 •
Para alem destes limites constitucionais a ado9ao de leis com
efeito retroativo, existe ainda o limite correspondente ao principio
617
Cf. Michael Koch, Die Grundsatze des intertemporalen Rechts im
Verwaltungsprozess, cit., pp. 67 e ss.
396 <1 18 Cf. Oliveira Ascensao, 0 Direito: Introdu9ao e Teoria Geral, cit., p. 554.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
da prote9ao da confia119a, insito no princ1p10 do Estado de
Direito, previsto no artigo 2. 0 da Constitui9ao. Mesmo que uma
lei retroativa nao infrinja nenhuma <las disposi96es constitucionais
que excluem expressamente a retroatividade, a mesma podera vir a
ser julgada inconstitucional com fundamento no aludido principio
da prote9ao da con:fian9a. Assim, por exemplo, a lei interpretativa
aplicada retroativamente pode ser inconstitucional por viola9ao do
principio da prote9ao da con:fian9a, se contrariar uma interpreta9ao
:firmemente arreigada entre os 6rgaos aplicadores do direito.
17. 0 problema da retroatividade da jurisprudencia
Problema delicado e o de saber como lidar com modifica96es de
correntes de jurisprudencia consolidadas em determinada materia.
Se uma jurisprudencia constante considerar determinado ato
como envolvendo uma contraordena9ao e depois for modificada,
sem altera9ao da lei, passando a considerar o mesmo ato como
penalmente punivel, parece dificil aceitar tal modifica9ao como
permitida pela Constitui9ao619 • Do mesmo modo, sera tambem
a
dificil aceitar, luz da Constitui9ao, que um tribunal superior,
contrariando jurisprudencia corrente, venha considerar que
a responsabilidade civil do Estado pelo exercicio da fun9ao
jurisdiciqnal s6 pode efetivar-se mediante lei que a preveja, em vez
de se fundar diretamente na Constitui9ao (cf. o exemplo apontado
supra Cap. II, 5.2.5., alinea h)].
Em ambos os casos mencionados podera estar em causa uma
modifica9ao de jurisprudencia constante com efeitos retroativos.
a
Assim sucedera, no primeiro caso, se, data em que foi praticado
o ato, a jurisprudencia nao o considerava punivel como crime, mas
apenas como contraordena9ao. De igual modo, ocorrera tambem
uma alter<).9ao retroativa da jurisprudencia no segundo caso, se
619
Cf J. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Cera!, Torno I, cit., p. 197. 397
 Introdu9ao ao Estudo do Direito Introdu9ao ao Estudo do Direito

a data em que ocorreu o facto gerador de responsabilidade por suplantadas pela considera9ao de que leis extremamente injustas
exercicio da fun9ao jurisdicional os tribunais consideravam, de deixam de ser direito. Nessa medida, e o pr6prio conceito de
modo uniforme, que a mesma se fundava diretamente no artigo 22. 0 direito, na sua rela9ao com a moral, que esta em causa622 , como
da Constitui9ao. Em ambos os casos parece possivel invocar que a adiante teremos oportunidade de analisar (cf. infra, Cap. VII, 5.
nova manifesta9ao do entendimento judicial apenas devera incidir e 6.).
sobre factos ocorridos ap6s o seu conhecimento, pelo menos se
for possivel invocar o conhecimento pelo interessado da orienta9ao
jurisprudencial anterior e nao existir uma altera<;ao dos elementos
essenciais da situa9ao de facto em rela<;ao a decisoes abrangidas
em tal orienta<;ao, sob pena de viola9ao do principio da prote9ao
da confian9a620 •

18. Justh;a retroativa?

Nos paises sujeitos a transforma<;oes politicas profundas, como

as decorrentes de revolu9oes ou transi<;oes constitucionais, em que
a legitimidade do regime anterior e questionada ou mesmo negada,
colocam-se muitas vezes questoes delicadas de justi9a penal. 0
julgamento dos criminosos de guerra nazis e talvez o exemplo mais
evidente, mas tambem em Portugal, na sequencia da revolu9ao do
25 de abril de 1974, se colocaram questoes de justi<;a retroativa que
encontram a sua expressao atual no artigo 292. 0 da Constitui<;ifo.
Em todos estes casos, como nota Miguel Galvao Teles, «existe
sempre a tentai;iio, e muitas vezes com boas razoes, para o nova
regime perseguir e punir factos passados que nao eram puniveis
no momenta em que foram praticados, ou nao foram de facto
punidos» 621 • Esta afirma9ao mostra bem que as razoes que obstam a
retroatividade duma lei, fundadas na seguran9a juridica, podem ser

°
62
Cf. Valter Shuenquener deArai'.1jo, 0 Principia da Prote9ao da Confian9a:
Uma Nova Forma de Tutela do Cidad?io Diante do Estado, Editora Impetus,
Niter6i, 2009, pp. 175 e ss.
621 Cf. Miguel Galvao Teles, "Ex Post Justice, Legal Retrospection and Claim

398 to Bindingness", in Escritos Juridicos, II, Almedina, Coimbra, 2014, p. 396. 622
Cf. irifi-a, Cap. VII. 399
 JntrodU<;ifo ao Estudo do Direito

CAPITULOV
DIREITO E NORMATIVIDADE

1.

Equase um lugar-comum dizer que as normas juridicas sao uma

especie da classe geral das normas e que estas, por sua vez, sao um
caso do uso prescritivo da linguagem. Comec;arei, assim, por tomar
como ponto de partida este ultimo, para depois tratar as normas
em geral e finalmente chegar as normas juridicas. Seguidamente
abordarei a noc;ao de direito subjetivo, rejeitando o entendimento
segundo o qual a noc;ao em causa se deixa reconduzir aos deveres,
isto e, as imposic;oes e proibic;oes previstas nas normas juridicas de
Direito objetivo, nao tendo autonomia relativamente a estas.

2. Linguagem prescritiva

Existe uma ideia comum segundo a qual a linguagem serve para

dizer o que se passa no mundo, isto e, para descrever a realidade.
Mas esta nao e, evidentemente, a sua linica func;ao. Que outras
coisas se fazem com as palavras? Algumas vem de imediato a
ideia: usamos as palavras para ordenar, ameac;ar, advertir, suplicar,
pedir, instruir, exigir, perguntar, saudar, sugerir, elogiar, gracejar,
recomendar, responsabilizar, jurar, fazer uma oferta, prometer,
maldizer, prever, autorizar, etc.
0 fil6sofo do direito argentino Carlos Santiago Nino (1943-
-1993) propoe a seguinte classificac;ao aproximada dos usos da
linguagem:
a) Uso informativo - da-se quando se utiliza a linguagem
para descrever certos estados de coisas. Das orac;oes que
tern esta func;ao diz-se que expressam uma proposic;ao e s6
delas tern sentido predicar verdade ou falsidade. 401
 Introdur;ao ao Estudo do Direito
b) U so expressivo - consiste em usar a linguagem para
exprimir em0<;:oes ou provoca-las no interlocutor.
c) Uso interrogativo - atraves dele solicita-se informac;ao ao
interlocutor.
d) Uso operativo ou performativo - caracteriza-se pelo
facto de que pronunciar certas palavras em determinadas
condic;oes implica realizar a ac;ao a que essas palavras se
reportam. Assim, dizer, em certas condic;oes, <guro dizer
a verdade», «aceito», «batizo esta crian9a com o name de
Pedro», significa respetivamente realizar as ac;oes de jurar,
casar e batizar. Trata-se dos casos em que dizer e fazer.
e) Uso prescritivo ou diretivo - da-se quando atraves da
linguagem alguem se prop5e dirigir o comportarnento de
outro, ou seja induzi-lo a que adote um determinado curso
de ac;ao.
A classificac;ao enunciada envolve uma simplificac;ao, uma
vez que nos diversos usos mencionados temos ac;oes linguisticas
muito variadas. Apenas para referir o uso diretivo cabe dizer que
ai se incluem ac;oes linguisticas tao variadas como as de suplicar,
rogar, sugerir, recomendar, aconselhar, solicitar, reclamar, indicar,
ordenar, mandar, impor, etc. 623
Sem curar por agora dos diversos graus de forc;a incluidos no
uso prescritivo ou diretivo, os seus tra<;os comuns, ainda segundo
Carlos Nino, parecem ser os seguintes:
a) Em primeiro lugar, as diretivas caracterizam-se por ser
formuladas com a inten<;ao de infiuenciar o comportamento
de outrem, 0 que nao e posto em causa pela circunstancia
de lograrem, OU nao, tal prop6sito. Uma diretiva nao
deixa de o ser pelo facto de nao infiuenciar a conduta do
destinatario.
623
Cf. Carlos Santiago Nino, Introducci6n al Analisis del Derecho, 2.a ed.,
402 Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993, pp. 63-64.
Introdur;ao ao Estudo do Direito
b) Em segundo lugar, as orac;oes diretivas nao sao verdadeiras
nem falsas. Podem ser justa.s ou injustas, convenientes
ou inconvenientes, racionais ou arbitrarias, eficazes ou
nao, mas nao verdadeiras ou falsas, pois estes atributos
implicam uma rela<;ao entre uma asser<;ao sobre um estado
de coisas e a realidade, e as diretivas nao se destinam a dar
informac;oes sobre a realidade.
c) 0 uso diretivo da linguagem nao implica o recurso ao modo
imperative. Na verdade, pode formular-se uma diretiva
atraves com recurso ao modo indicativo (ex.: «convem-vos
estudar» ), assim como, inversamente, pode fazer-se uma
asser<;ao em modo imperativo (ex.: <<para ligar o aparelho,
pressione o botao da esquerda»).
De todos os usos diretivos da linguagem os que estao relacionados
com normas serao os dotados de maior forc;a, ou seja, as ordens, os
mandados, as imposi<;oes. Chama-se usualmente a estas diretivas
prescri <;5es.
Vejamos, entao, os trac;os principais das prescric;oes ou ordens.
a) As prescri<;oes envolvem a superioridade do sujeito emissor
em relac;ao ao destinatario. A superioridade pode ser fisica,
como a do assaltante armado sobre a vitima, ou moral,
qomo a do pregador religioso sobre os seus fieis. Ha ainda
casos em que a superioridade e simultaneamente fisica e
moral, come a dos pais sobre os filhos e dos govemantes
sobre os subditos. A prescri<;ao em sentido estrito nao esta
sujeita a que o seu cumprimento dependa da vontade do
destinatario, como sucede com o conselho, a suplica ou o
pedido. A recusar de atuar segundo a ordem e vista por
aquele que a emite como um desafio a sua autoridade.
b) As prescric;oes envolvem uma rela<;ao especial com as
pennissoes ou autorizac;oes. Alguns fil6sofos consideram
as permissoes como derroga<;oes de ordens, outros como
uma promessa do emissor da permissao de nao interferir na 403
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
conduta do destinatfuio ou de nao ordenar um detenninado
comportamento, etc. Pode colocar-se a questao de saber
se a permissao envolve a derrogac;:ao duma ordem pre-
-existente. De qualquer modo existe uma relac;:ao especial
entre a permissao e a ordem, no sentido de que quern da
a permissao tern que ter capacidade para ordenar o seu
oposto, isto e, para proibir OU impor a conduta.
c) As prescric;:oes sao as diretivas que estao relacionadas
com as normas. Em todo caso, nem todas as prescric;:oes
sao normas - nao o sao aquelas que se baseiam em pura
superioridade fisica - assim como tambem nem toda a
norma e uma prescric;:ao, como veremos ja a seguir624 •
3. Normas
Seguindo o fil6sofo finlandes Georg Henrik von Wright
(1916-2003), quando falamos de normas podemos ter em mente
realidades distintas, que se reconduziriam a tres tipos de normas
principais e tres tipos de normas secundfuias.
As normas principais sao as regras definit6rias, as diretivas e as
prescrii;oes. Por regras entende von Wright as normas que definem
uma atividade. Caso tipico e o das regras dos jogos, no sentido
em que se deixarem de ser cumpridas deixamos de poder dizer
que estamos a jogar aquele jogo. Aqui tambem se poderia incluir
as regras da gramatica, da 16gica e da matematica. E claro que
podemos falar uma lingua melhor ou pior, raciocinar melhor ou
pior, mas a partir de certos limites nao o fazemos de todo.
As diretivas seriam normas tecnicas, que indicam um meio
para atingir um fim. Exemplos tipicos sao as instruc;:oes de uso
de aparelhos eletrodomesticos. As diretivas tecnicas nao estao
624
Cf. Carlos Santiago Nino, Introducci6n al Analisis de! Derecho, cit.,
m4 pp. 65-66.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
destinadas a dirigir a vontade do destinatfuio, mas o resultado que
indicam esta condicionado a essa vontade. Por essa razao a sua
formulac;:ao e hipotetica e no antecedente do condicional aparece
a menc;:ao da vontade do destinatario e nao um facto alheio a
essa vontade. As diretivas incluem uma proposic;:ao que deve ser
verdadeira para que a regra seja eficaz. Assim, no exemplo acima
mencionado, parece claro que seguir as instruc;:oes de uso e condic;:ao
necessfuia para que o aparelho funcione. Isto nao transform.a a
diretiva tecnica em verdadeira ou falsa, apenas se verifica que tais
normas incluem uma proposic;:ao descritiva.
As prescri9oes sao normas caracterizadas pelos seguintes
elementos: sao ordens (imposic;:oes e obrigac;:oes) e permissoes
adotadas por uma autoridade, destinadas a um sujeito, visando uma
determinada situac;:ao, promulgadas para serem dadas a conhecer
e podem ser completadas por uma sanc;:ao, como condic;:ao da
respetiva eficacia.
As norm.as secundarias, por seu turno, e ainda segundo o
mesmo autor, abrangem as regras ideais, os principios morais e os
costumes.
As regras ideais nao se referem a uma ac;:ao, mas estabelecem
um modelo ou padrao de comportamento. Estao perto das normas
tecnicas porque indicam um caminho, mas tambem das definit6rias
porque \lefinem um modelo. As regras ideais sao aquelas a que
apelamos quando dizemos que um homem deve ser generoso e
justo; um soldado deve ser corajoso e disciplinado. Reportam-se
as virtudes caracteristicas de pessoas de uma certa classe ou tipo.
Os costumes exigem a regularidade da conduta dos individuos
em circunstancias analogas. Sao habitos sociais, uma vez que
as condutas que se integram nestas regras sao adotadas com a
consciencia de que sao partilhadas pelos outros membros da
comunidade. Distinguem-se das normas prescritivas na medida em
que sao an6nimas, nao sendo emitidas por uma autoridade. Sao
pr6ximas das regras definit6rias na medida em que definem uma
comunidade e a distinguem das outras. 405
 Introdu9fio ao Estudo do Direito
Por fim, os principios morais sao dificeis de identificar,
existindo, todavia, consenso entre exemplos destas normas, como
a respeitante ao cumprimento <las promessas. Sao pr6ximos <las
normas definit6rias, porque definem uma instituic;:ao, como a de
prometer. Por outro lado, algumas tern origens em costumes.
Existem duas grandes interpreta96es filos6ficas <las normas
ou principios morais. Uma e teol6gica: as normas morais sao
emanadas de uma autoridade em concrete, como Deus. Segundo
esta interpretac;ao as normas morais sao prescric;6es. A outra
interpretac;:ao e teleol6gica e de acordo com ela consideramos as
normas morais como uma especie de norma tecnica, uma vez que
nos indica o caminho para atingir um fim. Quante a questao de
saber qual o fim, ha duas correntes principais: o eudemonismo,
ou felicidade do individuo, e o utilitarismo, ou bem-estar da
sociedade. Segundo outro modo de ver, as normas morais sao
aut6nomas ou sui generis, e nao se deixam reconduzir a nenhum
tipo de normas principais. Isto e, nao se deixam reconduzir a
prescric;oes duma conduta em conformidade com a vontade duma
autoridade moral, nem a diretivas para alcanc;:ar fins morais. Trata-
-se do deontologismo625 •
4. Normas prescritivas
De entre os seis tipos de normas enunciados por von Wright
varies sao relevantes para o direito. Assim, muitas das normas que
integram os sistemas juridicos sao consuetudinarias. Muitas normas
juridicas sao definit6rias. Outras normas juridicas sao pr6ximas
de regras tecnicas, como aquelas que nos indicam como fazer um
testamento valido ou transmitir validamente a propriedade de um
im6vel.
625 Cf. Georg Henrik von Wright, Norm and Action: A Moral Enquiry,
406 Routledge &KeganPaul,Londres, 1963, pp. 6-16.
Jntrodu9fio ao Estudo do Direito
Apesar de tudo isto, as normas prescritivas ocupam um lugar
proeminente nas ordens juridicas. Importa, pois, analisar mais em
detalhe os elementos <las normas prescritivas segundo von Wright:
o seu carater prescritivo, o conteudo, as condic;oes de aplicac;:ao, a
autoridade de que emanam, o sujeito normative a que se destinam,
a ocasiao espacial ou temporal da sua aplicac;ao, a promulgac;ao
e a sanc;:ao. Estes dois ultimas aspetos, embora presentes em
todas as prescric;oes, nao sao partes, ou componentes, das normas
prescritivas, nao fazendo desde logo parte da 16gica deontica.
0 primeiro elemento <las normas prescritivas consiste, como
seria de esperar, no seu (i) carater prescritivo, isto e, em envolverem
uma imposic;:ao ou obrigac;ao, quando a norma se da para que algo
e
deva fazer-se; uma proibic;:ao, quando a norma dada para que algo
nao deva fazer-se; uma permissao, quando a norma se da para que
algo se possa fazer.
Os caracteres impositivo e proibitivo sao interdefiniveis, uma
vez que cada um deles se pode definir a partir da definic;ao do
outro. Assim, dizer que urna conduta eproibida equivale a dizer
que o seu oposto e obrigat6rio, valendo tambem a inversa. Quante
as permiss6es suscitam-se maiores dificuldades, pelo que tendem
a ser consideradas autonomamente. Em qualquer caso, os tres
caracteres prescritivos das normas correspondem a tres operadores
da 16gica deontica, adiante mencionada.
Volternos, no entanto, a questao: sao as permissoes uma
categoria independente de prescric;6es? Ou podem ser definidas em
termos de comandos e proibic;oes? Existem duas formas de negar
o estatuto independente das permissoes: uma consiste em encarar
as permiss6es como sendo apenas a ausencia ou inexistencia
<las correspondentes proibic;oes; a outra consiste em encarar as
permissoes como um tipo particular de proibic;oes, isto eproibic;6es
de interferir com a liberdade de um agente a certo respeito. Neste
ultimo sentido, dizer que me e permitido fumar equivale a dizer
que e proibido a todos os outros interferir com a minha liberdade
de fumar; no primeiro sentido, dizer que me e permitido fumar
equivale simplesmente a dizer que nao existe proibic;ao de o fazer. 407

Introdur;:ffo ao Estudo do Direito
Quanto a visao de que a permissao de fazer algo equivale a
ausencia de proibic;ao de o fazer, existe uma objec;ao simples. Eque
existe ausencia de proibic;ao de fazer muitas coisas em relac;ao as
quais nao tern sentido dizer que e permitido faze-las. Regressando
ao exemplo da permissao de fumar, fazia algum sentido a:firmar que
era permitido faze-lo antes de o tabaco ser introduzido na Europa?
Nao ha duvida que nesse periodo nao existia proibic;ao de fumar,
mas isso acontecia apenas porque se desconhecia o tabaco.
Podemos assim distinguir entre permiss5es fracas e fortes. As
primeiras equivalem a ausencia de proibic;ao; as segundas sao
objeto especifico de uma norma. As permiss5es fortes sao tambem
permiss5es em sentido fraco, mas nao necessariamente vice-
-versa626. As permiss5es fracas nao sao prescric;5es normativas, s6
as fortes 0 sao.
Mas possuem as permiss5es fortes um carater normativo
independente? Dentro destas importa distinguir varios graus. Ao
permitir que um agente atue num certo sentido, u..rna autoridade
pode estar a declarar que ira tolerar esse ato, isto e, a autoridade
declara que nao ira interferir com o comportamento do sujeito,
mas ao mesmo tempo nao o protege de interferencias por parte
de outros agentes. A distinc;ao em relac;ao as permissoes fracas
consiste em ser pelo menos garantido ao agente que a autoridade
ira tolerar o seu ato.
Para alem disso, uma permissao pode surgir combinada com
proibic;5es de impedir ou prevenir que o titular da permissao atue no
sentido permitido. 0 titular da permissao tern o direito de atuar no
sentido permitido, direito que pode fazer valer contra aqueles que
estao proibidos de o impedir. Regressando ao exemplo de fumar, pode
ser tolerado que eu fume na sala de aula se os 6rgaos competentes
da Faculdade nao interferirem nesse meu comportamento, sem, no
626 Cf. Georg Henrik von Wright, Norm and Action: A Moral Enqui1y, cit.,
408 p. 86.
Jntrodur;:ao ao Estudo do Direito
ent::into, impedirem que os alunos abandonem a sala se eu fi.L.'Tiar.
Mas pode tambem ser proibido aos alunos que interfiram com este
meu comportamento e, nesse caso, se abandonarem a sala ser-lhes-a
assinalada falta de presenc;a. Do mesmo modo, a permissao de
fumar pode ser combinada com a imposic;ao a alguem da conduta
permitida. No exemplo mencionado, seria imposto aos alunos que
eu possa fumar na sala de aula.
Parece claro que apenas as permiss5es designadas como
tolerancias se nao deixam reconduzir a obrigac;5es ou proibic;5es
e, neste sentido, apenas elas poderao ter um carater normativo
aut6nomo 627 . Uma declarac;ao de tolerancia pode ser uma declarac;ao
de nao interferir com 0 beneficiano da permissao OU um promessa
de nao interferir. Isto nao nos ajuda muito em reiac;ao a questao de
saber se as permiss5es tern um carater normativo independente,
porque uma mera declarac;ao de intenc;5es nao tern carater
normativo e uma promessa, ainda que possibilite a caracterizac;ao
da permissao em termos de imposic;ao e proibic;ao, coloca outros
tipos de problemas. De facto, se alguem permite algo a outrem e
essa permissao e encarada como a promessa de nao interferir na
liberdade deste ultimo, podemos dai retirar que quern promete esta
obrigado a nao interferir. E, todavia, discutivel que a permissao
assim entendida seja uma prescric;ao, pelo menos no sentido em
que temos entendido este termo, pois as prescric;5es pressupoem
uma autoridade e um destinatario distintos, enquanto na promessa
a autoridade que a emite coincide com o respetivo destinatario. De
qualquer modo, ficamos com a ideia de que o carater normativo
nao se esgota nas imposic;5es e nas proibic;5es 628 •
Quanto ao (ii) conteudo, von Wright distingue «ar;oes» e
«atividades». ·
627 Cf. Georg Henrik von Wright, Norm and Action: A Moral Enquiry, cit.,
p. 90.
628 Cf. Georg Henrik von Wright, Norm and Action: A Moral Enquiry, cit.,
pp. 91-92. 409
 lntrodu9ao ao Estudo do Direito
As primeiras provocam mna altera9ao no estado de coisas
existente no mundo e que podemos atribuir aos seres humanos.
A a<;ao abarca as altera9oes que os individuos provocam. pela sua
inten9ao, isto e, os resultados, mas ja nao as meras consequencias,
sem. qualquer conexao com a inten9ao. A rela9ao entre a<;ao e
resultado e intrinseca e 16gica, enquanto a rela9ao entre a<;ao e
consequencia e extrinseca e casual. As a<;oes podem ser positivas
e negativas, segundo o resultado se produza por um.a interven9ao
direta do individuo no curso da natureza ou um.a absten9ao de
atuar, havendo capacidade para o fazer. Nao existem om.issoes
genericas, mas apenas om.issoes de qualquer coisa; tam.hem nao
existe equivalencia entre omissao e nao fazer al go. Nao se pode
dizer que um recem-nascido omite falar.
Enquanto as a<;oes estao relacionadas logicamente com as
altera95es, as atividades estao ligadas aos processos. Um.a altera9ao
ocorre num mom.ento, enquanto um processo se estende de form.a
continuada no tempo. A considera9ao das atividades tern um.a
importancia mais reduzida para as norm.as, um.a vez que as norm.as
que se referem a um.a atividade podem. ser reduzidas a norm.as
referentes a a<;ao de com.e9ar ou cessar um.a atividade.
No que respeita as (iii) condi95es de aplica9ao, estao em causa
as circunstancias ou situa95es que tern de ocorrer para que exista
um.a oportunidade de realizar o conteudo da norm.a.
Sob este ponto de vista, as norm.as podem ser categ6ricas ou
hipoteticas. Categ6ricas quando assumem. as condi95es para que
haja oportunidade de realizar o seu conteudo. Assim, «feche a
porta» exprime um.a norm.a categ6rica porquanto as suas condi9oes
de aplica9ao se inferem do conteudo da norm.a. Hipoteticas sao as
norm.as que preveem., para alem das condi95es de aplica9ao que
perm.item um.a oportunidade para a realiza9ao do seu conteudo,
tam.hem condi9oes adicionais que nao se inferem. do seu conteudo,
como por exemplo, «Se chover,feche a porta».
A (iv) autoridade diz respeito ao agente que emite ou dita a
prescri9ao. Nesta perspetiva, as norm.as podem ser divinas ou
410 humanas, aut6nomas ou heter6nomas.
lntrodu9flo ao Estudo do Direito
0 (v) sujeito normativo corresponde ao destinatario da norm.a.
Quanto a este aspeto as norm.as podem ser particulares, quando
Se dirigem a um OU varios agentes determinados, e gerais, quando
se dirigem a um.a classe de agentes indeterminaveis por meio de
um.a descri9ao. Estas podem ser conjuntivamente gerais, quando
se dirigem a todos os membros de um.a classe, ou disjuntivamente
gerais, quando se dirigem a um ou varios individuos indeterminados
dentro de um.a classe.
A (vi) ocasiao consiste na localiza9ao espacial ou temporal em
que deve cumprir-se o conteudo da prescri9ao. Tam.Mm quanto
a ocasiao as prescri95es podem ser classificadas em. particulares,
quando estabelecem um.a ocasiao determinada («feche a porta da
rua hoje as nave da noite»), ou gerais, tam.hem aqui conjuntivam.ente
(«feche a porta todas as noites») ou disjuntivam.ente (<<podes ir
ao cinema um dia desta semana»). Quando o sujeito e a ocasiao
sao definidos em termos gerais, tem.os um.a norm.a eminentem.ente
geral.
A (vii) promulga9ao consiste na formula9ao da prescri9ao atraves
de um conjunto de simbolos que permitam ao seu destinatario
conhece-la. Nao se confunde com promulga9ao em sentido
tecnico-juridico, mas antes corresponde em geral a exigencia de
publicidade da norm.a.
a (viii) san<;ao e a amea<;a de um dano que a
autoridade pode agregar a prescri9ao no caso de incumprimento629 •
5. Normas juridicas
a) Entre a dimensao imperativa e a dimensao valorativa. As
tentativas m.ais difundidas, mas tam.hem as mais controversas, de
629
Cf. Georg Henrik von Wright, Norm and Action: A Moral Enquiry, cit.,
pp. 70-83; Carlos Santiago Nino, Introducci6n al Analisis del Derecho, cit.,
pp. 67-78. 411
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
caracterizar as normas juridicas sao aquelas que as classificam como
uma especie das normas prescritivas, embora salientando o aspeto
imperative, decorrente das sarn;oes associadas ao incumprimento
das imposi96es e das proibi96es. Com efeito, o aspeto imperative
consiste em valorizar a san9ao como aspeto necessario da norma
(ao contrario do que vimos suceder na constru9ao de von Wright,
que evidencia o aspeto prescritivo). A norma juridica tende a ser
vista apenas como uma norma de determina9ao, fruto da vontade
imperativa do legislador, e nao como uma norma de valora9ao,
que exprime uma ordena9ao objetiva da vida630 •
Esta tendencia manifesta-se em posi96es muito diversas,
desde o entendimento da norma como uma imposi9ao da vontade
empirica do soberano, suportada pela aplica9ao de san96es, a sua
conce9ao como expressao dum juizo de dever ser, autorizado por
uma outra norma, mas igualmente suportado pela aplica9ao de
san96es.
0 primeiro entendimento encontra em John Austin ( 1790-
-1859) o seu defensor mais coerente. Este autor definia as normas
juridicas como comandos gerais formulados pelo soberano aos
seus subditos. Toda a norma juridica e vista como um comando
ou ordem, isto e, a expressao de um desej o de que alguem se
comporte de determinada maneira e a inten9ao de lhe causar dano,
atraves da aplica9ao de san96es, se nao se comportar da maneira
desejada.
O que distingue as normas juridicas dos demais comandos
ou prescri96es e que os comandos juridicos tern a sua origem na
vontade de um soberano. 0 conceito de soberania e, pois, basico
na teoria de Austin, no sentido de que nao existe norma que nao
constitua uma emana9ao da soberania. Austin definia soberano
nos seguintes termos: «Se um homem determinado e destinatario
de um habito de obediencia da maior parte da sociedade sem que
412 63 °Cf. Karl Engisch, Jntrodu9Cio ao Pensamento Juridico, cit., p. 35.
Introdu95o ao Estudo do Direito
ele, par seu turno, tenha o habito de obedecer a um superior, esse
e
homem soberano na sociedade, e a sociedade em causa uma e
sociedade politica e independente» 631 •
Kelsen fonnula a conce9ao da norma como expressao dum juizo
de dever ser, sem atender avontade psicol6gica do seu autor. Ainda
que defenda, tal como Austin, a importancia central das san96es
na compreensao das normas, a sua teoria apresenta importantes
diferen9as em rela9ao a do jurista ingles. A mais importante delas
consiste em separar a norma da vontade psicol6gica do soberano e
em integra-la na ideia de sistema normative.
Para Kelsen, «a norma e um dever-ser e o ato de vontade de
que ela constitui o sentido e um ser. (. . .) Par isso nao e correto
dizer, coma muitas vezes se diz [e, acrescente-se, coma John Austin
disse}, que o dever um indivfduo fazer alga nada mais signi.fica
seniio que um outro indivfduo quer algo - o que equivaleria a dizer
que o enunciado de um dever ser se deixa reconduzir ao enunciado
de um ser»632 • Kelsen sustenta, pois, a existencia de um abismo
entre ser e dever ser, no sentido em que nenhum dever ser se pode
derivar logicamente de premissas entre as quais se incluem apenas
juizos de ser.
A propriedade :fundamental das normas nao consiste na vontade
do soberano, mas na validade, enquanto existencia especifica
das normas, qualidade que nao tern as meras ordens. As normas
exprimem o sentido objetivo de um ato de vontade, enquanto as
ordens exprimem a mera inten9ao subjetiva de quern as formula.
631
Cf John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, introduc;ao
de H. L.A. Hart, Hackett Publishing, Indianapolis I Cambridge, 1998 (1832),
p. 194. '
632
Cf Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 2.a edic;ao (1960), tradugao de
Joao Baptista Machado, 7 .a edigao da tradugao portuguesa, com revisao editorial
e preparagao do indice material e onomastico a cargo do Luis Duarte d' Almeida,
Almedina, Coimbra, 2008, pp. 5-6. 413
 lntrodui;ifo ao Estudo do Direito
Que um <lever ser corresponda a uma norma valida depende de
que quern a formula esteja autorizado a faze-lo por outra norma
tambem ela valida633 •
Existe um.a intima conexao entre a validade como propriedade
especifica das normas e o aspeto central das sarn;oes na defini9ao
de norma juridica que propoe Kelsen. Tal como a norma e valida
se quern a formula esta autorizado a faze-lo por outra norma, assim
tambem o conteudo da norma consiste numa san9ao juridica a
exercer por um individuo autorizado. A san9ao juridica consiste
em um ato coercivo a que corresponde a priva9ao de algum bem
(a vida, a propriedade, a liberdade, etc.) e que e exercida por um
individuo autorizado como consequencia de alguma conduta634 •
A teoria de Kelsen toma mais evidente que a visao das normas
como comandos imperativos assistidos por san96es permite apenas
distinguir as normas dos comandos de um salteador de estradas
na medida em que nao encaremos as normas isoladamente, mas
como sistema de normas, como parte dum ordenamento social que
e o Direito. Neste caso, surge todavia a questao de saber como
distinguir a ordem juridica da atividade sistematica dum bando
organizado de salteadores de estradas. A resposta de Kelsen e a de
que no caso da ordem de coer9ao do bando de salteadores nao se
pressupoe «qualquer norma fundamental por virtude da qua! as
pessoas se devam conduzir de harmonia com ta! ordenamento - isto
e, porforc;a da qua! a coac;ifo deve ser exercida sob os pressupostos
e pela forma que esse ordenamento determina». Em resposta a
questao 6bvia de saber por que razao o bando de salteadores nao
pressupoe tal norma fundamental, Kelsen afirma que tal norma nao
epressuposta na medida em que a ordem do bando salteadores nao
tern «eficacia duradoura», designadamente por estar abrangida
no dominio territorial de validade da ordem juridica dum Estado
633 Cf. Carlos Santiago Nino, Introducci6n al Analisis del Derecho, cit., p. 80.
414 63 4 Cf. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, cit., pp. 37, 40, 127 e ss.
Jntrodui;ao ao Estudo do Direito
cujas normas preveem a atividade do bando como pressuposto de
aplica9ao de san9oes que conduzem ao desmantelamento do bando
e a prisao dos seus membros. Em ultima analise, tudo depende de
saber se «a ordem de coac;ao reconhecida coma ordem juridica e
mais eficaz do que a ordem de coac;ao constitutiva do bando de
salteadores» 635 •
Vemos que a exposi<;ao antecedente, na medida em que se
salienta sobretudo o aspeto coercivo, deixa por explicar alguns
aspetos a que uma adequada compreensao das normas parece
<lever dar resposta: a generalidade e abstrac;ao das normas, o
lugar das permissoes no conteudo da norma, a ordem de valores
a que a norma adere e pretende realizar. Na verdade, a exposic;ao
antecedente fornece uma visao das normas pr6pria duma concec;ao
imperativa, em que aquelas surgem como expressao da vontade da
comunidade juridica ou Estado, os deveres sao os correlatos dos
imperativos, e uma norma apenas se apresenta como completa ou
aut6noma na medida em que estabelec;a um comando imperativo
assistido por uma sanc;ao.
A critica de qualquer conce9ao imperativa da norma assenta em
dois aspetos: (i) ha normas que nao preveem sanc;oes associadas
a imposic;oes ou proibic;oes, mas antes atribuem um poder ou
faculdade; {ii) a conce9ao imperativa e tambem um.a concec;ao
voluntaris!a e, nessa medida, nao tern em conta que o Direito e
uma ordem objetiva da sociedade em grande parte subtraida as
intervenc;oes voluntaristas do legislador.
Vejamos a resposta a estas obje96es por um defensor da teoria
imperativistica, Karl Engisch. Em relac;ao as normas atributivas
de direitos subjetivos, Engisch sustenta que os direitos subjetivos
sao mais do que simples permissoes. E certo que ao titular do
635
Cf. Hfu'lS Kelsen, Teoria Pura do Direito, cit., pp. 53-54. Cf. ainda,
Norberto Bobbio, Diritto e Potere: Saggi su Ke/sen, a cura di Tommaso Greco,
introduzione di Agostino Carrino, G. Giappichelli Editore, Torino, 2014,
pp. 142-144. 415
 Introdur;:iio ao Estudo do Direito
direito subjetivo reconhece-se um.a esfera de poder de modo a ser-
-lhe possivel aproveitar um hem segundo o seu criterio. E tambem
verdade que o direito de propriedade nao se limita a proibir os
outros de me perturbarem o dominio da coisa, antes me confere o
dominio sobre a coisa, ou o poder de atuar sobre ela. A isto Engisch
responde que a atribuic;ao de direitos subjetivos e apenas alcanc;ada
atraves de «uma significativa institui<;ao de imperativos». Deste
modo, dir-se-ia que os direitos subjetivos sao concedidos atraves
de imperativos. Nesta perspetiva, e mesmo possivel dizer que o
dualismo de direito subjetivo e Direito objetivo desaparece 636 •
Em particular quanto a segunda critica, Engisch distingue,
como ja se disse, entre normas de determinac;ao, que assentam na
vontade do legislador, e normas de valorac;ao, que se impoem a
esse mesmo arbitrio, enquanto exprimem a ordenac;ao objetiva da
vida. Aceita mesmo a prioridade das normas de valorac;ao sobre as
normas de determinac;ao, que se exprimem atraves dos imperativos.
De outro modo, o Direito teria de ser encarado como «a expressao
da vontade caprichosa de um despota» e nao como o «produto de
pondera<;oes racionais». Sustenta, no entanto, que «coma simples
normas de valora9ao nao poderia o Direito exercer o dominio
que lhe compete sabre a vida dos homens em comunidade. S6
na medida em que as normas de valora9ao adquirem a for<;a de
manifesta9oes de vontade, e, portanto, de ordens ou comandos, e
que elas se transformam em normas juridicas» 637 •
A questao essencial fica, no entanto, sem resposta: por que razao
devemos considerar as normas de determinac;ao como a base do
Direito e as de valora9ao como a estrutura nela apoiada? Nao fara
mais sentido o inverso, isto e considerar as normas de valora9ao
como a base e as normas de determinac;ao a estrutura que se apoia
e legitima sobre tal base?
636 Cf. Karl Engisch, Introdur;ao ao Pensamento Juridico, cit., pp. 33, 34.
416 637 Cf. Karl Engisch, Introdur;ao ao Pensamento Juridico, cit., pp. 35 e 36.
Introdur;:iio ao Estudo do Direito
b) Gene.ralidade e abstnu;ao. Quando se fala em generalidade
e abstrac;ao das normas tem-se em mente a ideia de que as normas
sao disposic;oes que valem para uma pluralidade de situac;oes, ou
casos, e para um numero indeterminado de pessoas638 • Esta ideia
coloca diversos problemas: (i) a distirn;:ao entre generalidade
e abstrac;ao; (ii) a incerteza quanto a saber se a norma envolve
um.a indeterminac;ao, ou, mais do que isso, uma verdadeira
indeterminabilidade, de destinatarios e situac;oes a que se aplica;
(iii) a questao de saber se esta em causa a descric;ao duma
propriedade das normas ou uma exigencia normativa.
Quanto a primeira questao, geral e 0 preceito que se dirige
a um.a categoria mais ou menos ampla de destinatarios, e nao a
destinatarios individualizados; abstrato e 0 preceito que regula
uma pluralidade de casos ou situac;oes, e nao casos ou situac;oes
concretas. No limite, a generalidade nao e posta em causa pelos
preceitos que sejam aplicaveis apenas a uma pessoa, em cada
momento, como sucede com os preceitos constitucionais que se
referem ao Presidente da Republica, incluindo o artigo 129. 0 , n. 0
1, da Constituic;ao, nos termos do qual aquele nao pode ausentar-
-se do territ6rio nacional sem o assentimento da Assembleia da
Republica, ou da sua comissao Permanente, se aquela nao estiver
em funcionamento. Estao aqui em causa todos os titulares do cargo
e nao pessoas individuais 639 •
A abstrac;ao significa que a disposic;ao deve abranger uma
categoria de casos ou situac;oes, o que nao impede que tais casos
ou situac;oes se tenhamja verificado640 • Neste sentido, sera abstrata
a disposic;ao que ordene aos proprietarios confinantes com as
vias publicas o arranque de certas especies arb6reas, mas ja nao
638 Cf. Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., p. 150.
639 Cf. Baptista Machado, Introdur;ii.o ao Direito e ao Discurso Legitimador,
cit, p. 92.
64 0 Cf. Baptista Machado, Introdur;ii.o ao Direito e ao Discurso Legitimador,
cit., p. 92. 417
 !11trodu9iio ao Estudo do Direito
a disposi9ao que ordene aos proprietcirios confinantes com uma
via publica em concreto o arranque de uma determinada especie
arb6rea s6 ai existente.
E possivel reconduzir a generalidade e a abstra9ao a uma
no9ao Uni.ca: e geral toda a norma que se destina a regular toda
uma categoria de situa95es ou factos e pessoas em tais categorias,
desde que a defini9ao dessa categoria obede9a a criterios gerais e
objetivamente justificaveis641 •
Em contraposi9ao as disposi95es gerais e abstratas, temos
decis5es individuais e concretas, como sucede com os atos
administrativos e as decis5es dos tribunais.
Quanto a segunda questao, do que se trata e saber se a
generalidade e abstra9ao implicam a indeterminabilidade dos
destinatarios da disposi9ao e das situa95es por ela reguladas, por
oposi9ao a mera indetermina9ao642 • No primeiro caso poderia haver
uma pluralidade de destinatarios, sem que se pudesse todavia falar
de generalidade. Assim, uma lei que atribua subsidios as vitimas das
cheias ocorridas no estuario de um rio num certo periodo de tempo
pode ter destinatarios indeterminados, mas nao indeterminaveis,
ao contrario do que sucede com uma lei que atribua subsidios as
vitimas das cheias que ocorrarn no estucirio de um rio. Do mesmo
modo, pode haver uma pluralidade de situa96es reguladas, que no
entanto nao sao indeterminaveis, designadarnente se ja ocorreram,
como sucede com a lei que quali:fique os terrenos para constru9ao.
A exigencia de indeterminabilidade, por oposi9ao a rnera
indetermina9ao, consiste em tomar um requisito da norma, nao
s6 a pretensao de aplica9ao a uma categoria de destinatarios
e situa96es, mas tambem a sua aplica9ao a todas as situa95es
futuras e pessoas nelas implicadas que possarn ser enquadradas
641 Cf. Baptista Machado, lntrodu9ifo ao Direito e ao Discw·so Legitimador,
cit., p. 93.
642 :E este o entendimento, por exemplo, de Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia
418 Galvao, Introdu9iio ao Estudo do Direito, cit., p. 242.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
em tai categoria. Deste modo, a exigencia de indeterminabilidade
significa reduzir a generalidade a abstra9ao e pensar esta ultima
como exigencia de aplica9ao da disposi9ao em causa a todas as
situa96es, definidas em fun9ao durna categoria, que tenham ja
ocorrido e venharn a ocorrer no futuro. 0 decreto que proceda a
mobiliza9ao geral dos cidadaos corn determinada idade em certa
data, OU a desmobiliza9ao dos militares por ser declarada a paz,
nao tern destinatarios indeterminaveis, mas apenas indeterminados
e, todavia, nao deixa de visar urna categoria arnpla de destinatarios.
Recusar-lhe carater normativo revela-se certamente contraintuitivo.
Epor pensar a abstra9ao corno indeterminabilidade que Oliveira
Ascensao a recusa enquanto carateristica da norma. Assim, afirma
que <<para ser caracterizada pela abstrar;ao, a regrajuridica deveria
ser pasta sempre para vigorar so de futuro. Porem, ha verdadeiras
normas que representam so criterios referentes ao presente ou
ao passado. Logo, a abstrar;ao nao e caracteristica da norma
juridica» 643 • Nada impoe, todavia, que se pense a generalidade
e abstra9ao segundo a no9ao de indeterminabilidade, em vez da
mera indetermina9ao. Neste ultimo caso, generalidade e abstra9ao
significarn simplesmente que os destinatarios da disposi9ao e os
casos por ela regulados sao definidos segundo categorias, ainda
que tais casos tenharnja ocorrido.
Finalrp.ente, quanto a terceira questao, importa salientar que a
generalidade e a abstra9ao nao sao necessariamente propriedades
que se tenham de verificar para que possamos falar da existencia
duma norma, corno resulta da exposi9ao antecedente (cf. supra,
4.). Existern, todavia, razoes que nos levam a a:firmar que a
generalidade e abstra9ao se devem verificar em rela9ao a um
nlimero significativo de normas juridicas. Por outras palavras, a
generalidade e abstra9ao nao sao exigencias 16gicas do conceito de
643 Cf. OliveiraAscensao, 0 Direito: lntrodu9iio e Teoria Geral, cit., p. 510. 419
 lntrodu9ii.o ao Estudo do Direito
----------------------------
nonna, cujo aspeto central se reconduz ao conteudo prescritivo644 ,
mas exigencias nonnativas desse mesrn.o conceito. Nao e de
estranhar, por isso, que o artigo 18.0 , n. 0 3, da Constitui9ao
estabele9a que as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias
tern. de revestir carater geral e abstrato.
Esta exigencia assenta em. ultima analise nos seguintes
principios 645 : (i) irn.pedir quaisquer fonnas de privilegio de
grupos sociais e assegurar a igualdade de tratarn.ento entre todos
os cidadaos; (ii) garantir a prote9ao da confian9a dos cidadaos,
que assim podern. esperar que casos sern.elhantes sej am. decididos
de rn.odo sern.elhante; (iii) exprimir o criterio de justi9a que
encontra as suas defini95es mais conhecidas na «regra de ouro»
contida na Biblia («Fa<;am aos outros tudo o que desejariam que
eles vos fizessem»: Mateus, 7,12), ou na primeira fonnula9ao
do irn.perativo categ6rico de Kant («Age apenas segundo uma
maxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne
lei universal» 646 ).
c) Hipoteticidade. A disciplina contida nas nonnas juridicas
aplica-se apenas quando se verificarn. os respetivos pressupostos.
durn.a caracteristica necessaria das nonnas juridicas, urn.a
vez que em. rela9ao a todas elas e possivel efetuar urn.a distin9ao
entre a previsao, ou antecedente nonnativo, e estatui9ao, ou
consequente nonnativo.
A previsao consiste nas situa95es de vida dern.arcadas e
recriadas corn.o pressupostos de certas consequencias juridicas.
A estatui9ao diz respeito aos direitos e deveres reconhecidos
corn.o juridicos, isto e, defendidos e efetivados atraves de meios
644 Assim, Bobbio, Teoria Generale del Diritto, cit., p. 150, pode falar, sem
contradi9ao, da existencia de norm.as gerais e concretas, individuais e abstratas
e ate individuais e concretas.
645 Cf. Bernd Ruthers e Christian Fischer, Rechtstheorie, cit., p. 151.
420 646 Cf. Kant, Fundamenta9ii,o da Metafisica dos Costumes, cit., p. 56.
lntrodu9ao ao Estudo do Direito
juridicos quando se verificam as situa96es de vida descritas na
previsao 647 •
As nonnas juridicas afinnarn. urn. dever ser condicionado atraves
da hip6tese legal. 0 facto de afinnannos que as nonnas juridicas sao
hipoteticas nao nos deve fazer perder de vista que o sao nurn. sentido
muito diferente dos irn.perativos hipoteticos no sentido kantiano 648 •
Quando se fala aqui em. hipoteticidade nao se quer significar que
temos de seguir certas prescri95es contidas nas nonnas quando
querern.os alcanc;ar deterrn.inados fins, nao nos sendo irn.posto nada
de vinculativo quanto aos mesrn.os fins, mas antes no sentido de
tais prescri95es <<Serem conexionadas a certos pressupostos»649 •
Como afinna OliveiraAscensao, as nonnas <<So-0 pois de aplica<;ifo
condicionada, mas imperativas quando efetivamente se verifi,quem
os seus pressupostos» 650 •
Qual e, todavia, a relac;ao entre previsao e estatuic;ao, entre
hip6tese legal e consequencia juridica? Tal relac;ao pode ser
entendida como uma relai;ao de condicionalidade, no sentido em
que a previsao define as condi95es sob as quais se deve seguir a
estatui9ao. Assirn., se alguern., intencionalmente ou corn. negligencia,
lesar a vida, a integridade fisica, etc., fica obrigado a reparar os
danos que dai advenharn.. A relac;ao entre previsao e estatuic;ao
pode tarn.hem. ser encarada corn.o urn.a relac;ao de predicac;ao.
Neste Ca§O, a nonna seria fonnulada nos seguintes tennos: quern,
intencionalmente ou corn. negligencia, lesar a vida, a integridade
fisica, etc., fica obrigado a reparar os danos que dai advenharn..
647
Cf. Karl Engisch, Introdu9ao ao Pensamento Juridico, cit., pp. 20-21.
648
Cf. Kant, Fundamenta9ao da Metafisica dos Costumes, cit., p. 46: «Ora,
todos os imperativos ordenam ou hipotetica - ou categoricamente. Os hipoteticos
representam a necessidade pratica de uma a9iio passive! coma meio de alcan9ar
qualquer ouf(ra coisa que se quer (ou que e possivel que se queira). 0 imperativo
categ6rico seria aquele que nos representasse uma afiio como objetivamente
necessaria par si mesma, sem rela9i'to com qualquer outra finalidade».
649
Cf. Karl Engisch, Introdu9ii.o ao Pensamento Juridico, cit., pp. 41-42.
65
°Cf. OliveiraAscensao, 0 Direito: Introdu9ao e Teoria Geral, cit., p. 501. 421
 lntrodu9iio ao Estudo do Direito
A:r.. mesma relac;ao pode ainda ser entendida como uma rela9ao de
causalidade. Aqui coloca-se o problerna de saber se sera correto
a:firrnar que entre previsao e estatuic;ao se estabelece urn vinculo
de causalidade, criado pelo legislador, que nao podernos conceber
de outra rnaneira senao atraves de urna analogia corn a causalidade
natural 651 . A consequencia pratica deste rnodo de ver consistiria em
a:firrnar que nao pode haver efeitos duplos no Direito. Assirn, se
alguern se tomou proprietario com base nurn neg6cio juridico, esse
alguern nao pode tomar-se tarnbern proprietario corn base em outra
hip6tese legal, por exernplo, corn base na usucapiao ou prescric;ao
aquisitiva652 • A exclusao de efeitos duplos no Direito e, todavia,
infirrnada pela pratica.
Na verdade, independenternente de raz5es te6ricas que poderao
levar a afastar a segundo a qual a relac;ao entre previsao e
estatuic;ao e urna relac;ao de causalidade653 , existern raz5es praticas
que a tomarn insustentavel. Assirn, e perfeitarnente possivel que
um neg6cio seja nulo por dois fundarnentos, por falta de forrna e
por incapacidade de uma das partes. Por outro lado, a consequencia
juridica nao se encontra totalrnente predeterrninada na previsao,
mas antes pode consistir na atribui9ao de cornpetencia para, dentro
de certos lirnites, se elaborar urna decisao ajustada654 •
d) aproximada de normas primarias. Neste ponto pode
ser retornada, corn algurnas rnodi:ficac;oes, a de:finic;ao de norrna
proposta por von Wright: as norrnas sao criterios de conduta que
podern consistir nurna irnposic;ao, proibic;ao ou perrnissao adotadas
651
Cf. Karl Engisch, Jntrodw;ifo ao Pensamento Juridico, cit., p. 46.
652
Cf. Karl Engisch, Jntrodu9iio ao Pensamento Juridico, cit., p. 47.
653
Cf. Hans Kelsen, TeoriaPura do Direito, cit., pp. 88 e ss.; Joachim Renzikowski,
"Der Begri:ff der 'Zurechnung' in der Reinen Rechtslehre Hans Kelsen", in R.
Alexy, L. H. Meyer, S. L. Paulson, G. Sprenger (orgs.), Neukantianismus und
Rechtsphilosophie, Nomos, Baden-Baden, 2002, pp. 253 e ss.
422 654
Cf. Karl Engisch, Introdu9iio ao Pensamento Juridico, cit., pp. 52 e 55.
lntrodu9iio ao Estudo do Direito
por uma autoridade, na base de certos pressupostos de facto, e
tendo em vista a realizac;ao de certos valores, destinadas a urna
categoria de sujeitos ou de situac;5es, publicadas para serern dadas
a conhecer e suscetiveis de serern cornpletadas por urna sanc;ao. E
preciso, todavia, acrescentar logo que a de:finic;ao de norrna assirn
proposta abrange apenas as norrnas designadas «primarias», numa
das acec;5es possiveis do terrno, isto e, as norrnas que pretendern
orientar a conduta dos mernbros durna ordem juridica.
6. Classificac;oes das normas juridicas
6.1. Normas primarias e secundarias
Irnporta cornec;ar por referir a diversidade de sentidos das
express5es prirnario e secundario. Norberto Bobbio distingue
a este prop6sito dois entendirnentos da relac;ao entre primario e
secundario: (i) a relac;ao entre os dois terrnos pode querer significar
uma relac;ao temporal, em que «secundario» e o que vem depois;
(ii) ou entao urna relac;ao de ordenac;ao axiol6gica entre duas
classes, ordena9ao essa que pode atender a func;ao reciproca dos
terrnos dessa rela9ao, signi:ficando em tal caso <<Secundario» o
rnenos irnportante ou acess6rio, norrnalrnente contraposto mais
a «principal» do que a «primario», ou entao a posi9ao reciproca
de dois terrnos, sendo «secundario» aquilo que esta em estado de
dependencia, subordinac;ao ou inferioridade.
Ternos assirn que a rela9ao entre prirnario e secundario pode
ser encarada corno urna rela9ao temporal, funcional e hierarquica.
Muitas vezes, e designadarnente no Direito, nao existe coincidencia
entre a relac;ao temporal e as outras. Assim, na maxima prior
in tempore, potior in iure, isto e, 0 direito favorece aqueles que
prirneiro o seu direito, o titulo prirnario na relai;;ao
cronol6gica e tambem primario na rela9ao axiol6gica; na maxima
lex posterior derogat priori, a lei secundaria na relac;ao cronol6gica
e primaria na relac;ao axiol6gica. 423
 burodur;ao ao Estudo do Direito
Em face disto, toma-se facil compreender que a d.istin9ao entre
norm.as primarias e secundarias tern tambem uma pluralidade de
significados.
Em principio, primarias sao as norm.as que estabelecem o que se
deve fazer ou nao fazer e secundarias as norm.as que preveem uma
sancao no caso de violar;ao da norm.a primaria. Dito de outro modo,
as norm.as primarias, ou direito substantive, estabelecem como
os cidadaos sao obrigados a comportar-se. Toma-se, no entanto,
impossivel inferir destas norm.as como deve o juiz decidir no caso
de as mesmas serem violadas. Por isso, e necessario um conjunto
de normas secundarias, ou direito das sancoes, que especificam
quais as sancoes a aplicar em caso de violacao das norm.as
primarias655 • Neste sentido, a relacao entre norm.as primarias e
secundarias e puramente cronol6gica, sendo neutra do ponto de
vista valorativo656 •
A partir deste entendimento tradicional, e valorativamente
neutro, da distincao entre norm.as primarias e secundarias, come9ou
a esbor;ar-se a tendencia para encarar as norm.as primarias como
dirigidas ao cidadao e as norm.as secundarias como di.rigidas ao
juiz. Nesta perspetiva, atendendo as funr;oes desempenhadas por
cada um deste tipo de norm.as num ordenamento juridico entendido
como um ordenamento coativo, era inevitavel entender-se que as
norm.as mais importantes eram as segundas, as secundarias, e nao
as primeiras, as primarias.
Este ponto de vista e ja suficientemente claro em Kelsen quando
afirma, por exemplo, que «uma norma e uma norma jur{dica nao
porque a sua eficacia e assegurada por outra norma que preve
uma sanr;ao; uma norma e uma norma jurfdica porque ela preve
655 Cf. Norberto Bobbio, Contribuci6n a la Teoria de! Derecho, edici6n a
cargo de Alfonso Ruiz Miguel, Editorial Debate, Madrid, 1990, p. 308; Alf
Ross, Directives and Norms, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1968, p. 91.
656 Isto e particularmente verdade quanto ao USO da distinc;ao por Alf Ross,
424 como se vera.
lntrodur;ao ao Estudo do Direito
uma sanr;ao. 0 problema da coerr;ao (constrangimento, saru;ao)
n(i.o e o de assegurar a eficacia das normas, mas sim o conteudo
das normas» 657 •
Neste contexto, Kelsen inverte a distinr;ao tradicional entre
norm.as primarias e secundarias, no sentido em que considera
como mais relevantes as norm.as que prescrevem sarn;;oes, surgindo
aquelas que preveem condutas cuja violar;ao acarreta uma sanr;ao
como implicitas nas primeiras. Segundo ele, «se uma ordem
jurfdica ou uma lei feita pelo parlamento contem uma norma que
prescreve uma determinada conduta e uma outra norma que liga a
nao observancia da primeira uma sanr;ao, aquela primeira norma
nao e uma norma aut6noma, mas esta essencialmente ligada a
segunda; ela apenas estabelece - negativamente - o pressuposto a
que a segunda liga a sanr;ao. E quando a segunda norma determina
positivamente o pressuposto a que liga a sanr;ao, a primeira torna-
-se super:fiua do ponto de vista da tecnica legislativa»658 • Assim,
na medida em que a norm.a «se alguem matar, deve ser punido
com pena de prisao» preve uma sanr;ao, tal norm.a leva implicita a
norm.a de conduta «deve-se niio matar».
Mas se isto e assim, o que sucede com as norm.as que nao
estabelecem sanr;oes juridicas? Assim, por exemplo, como
encarar as norm.as constitucionais que nao preveem san96es mas
direitos e garantias, ou atribuem competencias, por
exemplo para alterar outras norm.as? Ou as norm.as do C6digo
Civil que estabelecem as condi96es para se celebrarem contratos
validos? Para Kelsen sao apenas partes OU antecedentes de normas
que estabelecem san96es.
0 que acaba de ser dito s6 seria correto se reduzissemos as
norm.as que atribuem poderes e faculdades a normas que impoem
657 '
Cf. Hans Kelsen, Teoria Geraldo Direito e do Estado, traduc;ao brasileira
de Luis Carlos Borges, Martins Fontes, Sao Paulo, 1990 (1945), p. 34 (traduc;ao
modificada).
658
Cf. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, cit., p. 61. 425
 Imrodur;iio ao Estudo do Direito
deveres ou obriga90es. De acordo com este modo de ver as normas
que conferem faculdades seriam normas relativas a criac;ao de outras
normas que, essas sim, imp6em deveres. A norma da Constituic;ao
que atribui ao parlamento a competencia para legislar seria um
mero antecedente da norma parlamentar que pune o homicidio.
Do mesmo modo, a norma do C6digo Civil que preve como se
celebram contratos seria o antecedente da norma contratual que
estabelece sanc;6es para o incumprimento do contrato. 0 ponto de
vista de Kelsen e, pois, o do infrator.
0 problema com este entendimento esta em que a violac;ao
da norma constitucional que atribui poderes para legislar em
determinadas materias, ou da norma do C6digo Civil que preve a
forma dos contratos, acarreta a invalidade das respetivas normas
legislativas produzidas ou contratos celebrados. Em tais casos nao se
preveem quaisquer sanc;6es para os autores das normas legislativas
invalidas, ou para as partes no contrato invalido. Uma hip6tese para
superar esta dificuldade consistiria em encarar a pr6pria invalidade
como uma sarn;ao. Uma sarn;ao pressup5e que uma determinada
conduta e indesejavel e merece ser desencorajada. Mase duvidoso
que o Direito pretenda desencorajar, ou considere indesejavel, o
comportamento dos que celebraram uma compra e venda de um
im6vel sem escritura publica. Simplesmente nao reconhece os seus
efeitos juridicos, a semelhanc;a do que se passa com as regras de
umjogo.
Alias, mesmo que esteja implicito umjuizo de censura do Direito
aos atos invcilidos e duvidoso que o mesmo possa ser equiparado
ao juizo de censura subjacente as sanc;6es impostas diretamente a
pessoa que viola uma norma de conduta.
Em qualquer caso, mesmo sendo superadas estas dificuldades,
ha comportamentos previstos no Direito para os quais pura
e simplesmente nao se preve, em caso de violac;ao, qualquer
consequencia negativa. Pense-se, por exernplo, na norma do artigo
1874.0 , n. 0 1, do C6digo Civil, nos termos da qual pais e filhos
426 devem-se mutuamente respeito, auxilio e assistencia. Ainda que
Introdur;iio ao Estudo do Direito
o dever de assistencia possa ser coativa..111ente imposto, atraves
da obrigac;ao de prestar alimentos, o mesmo ja nao sucede com o
<lever de respeito. Ou imagine-se que o Presidente da Republica
nao toma posse, por qualquer razao, no oitavo dia subsequente ao
dia da publicac;ao dos resultados eleitorais, como preceitua o artigo
127. 0 , n. 0 2, da Constituic;ao. Norberto Bobbie considera a presenc;a
de normas sem sanc;ao em qualquer ordenarnento juridico como
«um facto incontestavel». Segundo este autor, esta dificuldade
pode, todavia, ser superada, para quern adote uma teoria do direito
como complexo de normas assistidas de sanc;6es. Basta observar
que a existencia de sanc;6es como elemento constitutive do direito
«nii.o se refere as normas individuais, mas ao ordenamento juridico
no seu conjunto, razao pela qua! dizer que a san95.o organizada
distingue o ordenamento juridico de outros tipos de ordenamentos,
nii.o implica que todas as normas deste sistema sejam sancionadas,
mas apenas que o sejam a maior parte» 659 • Simplesmente, este
argumento, se e perfeitamente aceitavel para quern entende que
a coac;ao e o que toma efetivas as normas, nao convence quando
se trata de sustentar, como sucede com Kelsen, que a coac;ao e o
pr6prio objeto <las normas.
Levando as suas ultimas consequencias o entendimento de
Ke ls en, e Alf Ross que torna claro o entendimento segundo o qual
as tradicionalmente designadas primarias sao, na realidade,
irrelevantes. Afirma este autor,
«Devemos concluir que existem dois conjuntos de normas,
um dirigido aos cidadaos, estabelecendo as suas obrigac;oes;
outro, dirigido aosjuizes, ordenando-lhes que decidam certos
cases de certos modos?
De um ponto de vista 16gico, devemos responder negativa-
mente: existe apenas um conjunto de normas, nomeadamente
as designadas normas "secundarias", que prescrevem como
659
Cf. Norberto Bobbio, Teoria Generate de! Diritto, cit., pp. 134-135. 427
Introdur;iio ao Estudo do Direito Jntrodur;O.o ao Estudo do Direito

devem os casos ser decididos, isto e, que basicamente efeito, enquanto Kelsen e Ross entendem as normas secundarias
prescrevem as condic;:oes sob as quais a coac;:ao violenta como normas que tern como destinatarios os juizes mas nao se
deve ser exercida. Como vimos, as normas primarias, em distinguem essencialmente das normas primarias, Hart sustenta
termos 16gicos, nao contem nada que nao esteja ja implicito que as normas secundarias tern uma natureza muito diversa das
nas normas secundarias, enquanto o contrario nao e primarias, com base nos dois aspetos mencionados 662 •
verdadeiro. »660 Em particular quanto ao segundo aspeto, isto e, a chamada de
atenc;:ao para as normas de competencia, Hart vem tomar claro que
Hart recupera, de algum modo, o entendimento tradicional s6
' nem todas as normas sao imperativas, isto e, normas que pretendem
que agora as normas primcirias do ponto de vista cronol6gico sao-
orientar vinculativamente o comportamento humano. Para alem
-no tambem de um ponto de vista axiol6gico, pelo menos quanto a
destas, ha normas que se limitam a atribuir poderes a determinadas
func;:ao desempenhada. Como e sabido, Hart distingue entre normas
entidades 663 • Isto permite descrever as normas secundarias em
primarias ou normas de obrigac;:ao, por um lado, e, por outro,
termos que nao sao identicos aos das normas primcirias, como
normas secundcirias, em cujo funbito distingue tres tipos: normas
sucede com Kelsen, com as dificuldades dai decorrentes. Com
de reconhecimento, normas de alterac;:ao e normas de julgamento.
efeito, a definic;:ao dos deveres em termos de normas secundarias
As normas de reconhecimento sao normas de identificac;:ao das '
entendidas no sentido cronol6gico que comecei por indicar, isto e,
normas primarias como normas dotadas de autoridade dentro do
como normas que impoem obrigac;:oes aos juizes de aplicar sanc;:oes
sistema, sao, no fundo, as normas que caracterizam o sistema
em caso de violac;:ao das normas primarias que estabelecem deveres
de fontes de um sistema juridico; as normas de alterac;:ao sao as
e obrigac;:oes aos cidadaos em geral, significa que aquelas normas
que conferem poderes para introduzir novas regras primarias (e
devem ser garantidas por outras que impoem obrigac;:oes a outros
secundarias) e para eliminar as antigas; as normas de julgamento
funcioncirios no sentido de aplicar sanc;:oes aos juizes que nao
sao aquelas que conferem poder para proferir decisoes dotadas de
apliquem sanc;:oes aos cidadaos que violam as normas primcirias. E
autoridade relativas a questao de saber se, num caso concreto, foi
assim sucessivamente ate ao infinito664 •
violada uma regra primaria661 •
Qual a importancia da constrm;ao de Hart? Trata-se muito
simplesmente de chamar a atenc;:ao para dois aspetos importantes,
ate entao negligenciados: (i) por um lado, permite encarar as
normas secundarias como normas sobre normas - como sucede 662 Bobbio, Contribuci6n a la Teoria del Derecho, cit., p. 3 I3 e nota 4,
com as normas que disciplinam a revogac;:ao -, mais do que normas identi:fica estes dois aspetos, mas sustenta, sem grandes desenvolvimentos, que e
dirigidas aos juizes; (ii) por outro lado, leva ao reconhecimento da discutivel o desenvolvimento da distin9ao entre normas primarias e secundarias
existencia de normas de competencia, como distintas das normas como significando uma distin9ao entre normas que estabelecem obriga96es e
normas que atribuem poderes.
de conduta que constituem o ceme das normas primarias. Com 663 Cf. Jo.seph Raz, The Concept of a Legal System: An Introduction to the

Theory ofthe Legal System, 2.a ed., Clarendon Press, Oxford, 1980, pp. 156 e ss.
664 Cf. Eerik Lagerspetz, "Normas y Sanciones", in Aulis Aarnio, Ernesto

66° Cf. Alf Ross, Directive and Norms, cit., p. 92. Garzon Valdes e Jyrki Uusitalo (orgs.), La Normatividad de! Derecho, Editorial
661 Cf. H. Hart, 0 Conceito de Direito, cit., pp. 103 e ss. Gedisa, Barcelona, 1997, p. 57. 429
 lntroduffzo ao Estudo do Direito
6.2. Normas precetivas, proibitivas e permissivas
Como exemplos de normas precetivas, proibitivas e permissivas,
ja referidas na exposi9ao anterior, considerem-se, respetivamente,
as normas que criam os impastos (ou impoem que se circule pela
direita), as normas penais positivas, isto e, as normas que preveem
crimes e as correspondentes penas, as normas que preveem a
faculdade de resolver um neg6cio ou denunciar um contrato.
Nao se deve confundir as permissoes com a mera atitude negativa
que consiste em nao ordenar ou proibir, mas antes com a atitude
positiva de conceder poderes ou faculdades, de por o exercicio
de um poder juridico nas maos de um particular, conferindo-lhe
direitos, que todos os outros tern de respeitar.
6.3. Normas injuntivas e dispositivas
A distinc;ao entre normas injuntivas e dispositivas constitui um
desenvolvimento da anterior e prende-se com o modo como as
normas se relacionam com a autonomia privada. Assim, as normas
injuntivas limitam o exercicio da autonomia privada, podendo ser
precetivas ou proibitivas.
Ja as normas dispositivas habilitam ao exercicio da autonomia
privada, podendo ser facultativas, ou permissivas, supletivas e
interpretativas.
As normas supletivas sao aquelas que se destinam «a suprir a
falta de manifesta9ii,o de vontade das partes sabre determinados
pontos do neg6cio que carecem de regulamenta9ii.o». Assim, se
as partes nada dispoem sobre o lugar do cumprimento das suas
obrigac;oes, aplicam-se as disposic;oes previstas nos artigos 772. 0
e seguintes do C6digo Civil. Importa nao confundir as normas
supletivas com as normas subsidiarias: estas ultimas, ao contrario
das primeiras, sao normas remissivas, adiante abordadas.
Por seu turno, as normas interpretativas sao aquelas que
430 determinam «o alcance e sentido imputaveis a certas expressoes
Introdzu;ifo ao Estudo do Direito
a ou certas condutas declarativas ou atos das partes, em caso
de duvida» 665 • Estas normas exprimem-se usualmente atraves de
presunc;oes (sobre estas, cf. adiante, infra), como sucede com
o artigo 441. 0 do C6digo Civil, segundo o qual «no contrato-
-promessa de compra e venda presume-se que tern carater de sinal
toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-
-vendedor, ainda que a titulo de antecipa9ifo ou principio de
pagamento do pre90».
6.4. Normas gerais, especiais e excecionais
As normas de direito especial nao consagram uma disciplina
diametralmente oposta a do direito comum, mas uma disciplina
diferente para circulos mais restritos de pessoas, coisas ou relac;ao.
Assim, o direito civil e direito privado comum, mas o direito
comercial e o direito do trabalho sao direitos especiais. As normas
excecionais sao aquelas que se opoem ao regime-regra, constituindo
um regime de excec;ao (ius singulare).
As normas excecionais sao uma classe das normas especiais,
com a particularidade de estabelecem uma relac;ao mais
individualizada com as normas gerais. Dito de outro modo, as
normas especiais surgem agrupadas em ramos do direito especiais,
que se diferenciam dos ramos do direito comuns. Diferentemente,
falamos normalmente de normas excecionais por oposic;ao a uma
especifica norma geral. Assim o principio da liberdade de forma
consagrado no artigo 219. 0 do C6digo Civil para os neg6cios
juridicos em geral e excecionado no artigo 875. 0 pela exigencia de
escritura publica para a compra e venda de im6veis, mas reportamo-
-nos ao direito comercial, ao direito do trabalho, como direitos
especiais em relac;ao ao direito privado comum, previsto no C6digo
665 Cf. Baptista Machado, Introdw;ifo ao Direito e ao Discurso Legitimador,
cit., p. 97. 431
 lntrodur;ifo ao Estudo do Direito
Civil. Do mesmo modo, no dominio do direito constitucional, a
proibic;ao de organizac;oes racistas ou que perfilhem a ideologia
0
0
fascista e uma excec;ao a liberdade de associac;ao (artigo 46. , n. S
1 e 4, da Constitui9ao). Ja o direito de policia e um direito especial
em relac;ao ao direito administrativo geral.
6.5. Normas completas e incompletas
A distinc;ao entre normas cornpletas e incornpletas nao se
confunde corn a distinc;ao entre normas aut6nomas e nao aut6nornas
efetuada por Kelsen. Para este ultimo, corn efeito, seria aut6norna
toda a norma que <<prescreve uma determinada conduta pelo facto
de ligar aconduta oposta um ato coercitivo a titulo de sam;ao» ;
666
nao aut6nornas seriarn todas as normas que se lirnitarn a prescrever
urna conduta, ou a conferir urna cornpetencia para realizar uma
deterrninada conduta, sern estabelecer qualquer sanc;ao. A distinc;ao
entre normas cornpletas e incornpletas, diferenternente, diz apenas
respeito a hipoteticidade: sao cornpletas todas as normas dotadas de
previsao e estatuic;ao, sendo incornpletas todas aquelas a que falta
urn destes dois elernentos. Assirn, as normas incornpletas abrangern
as defini95es legais, as rernissoes, as fic96es e as presunc;oes.
0
Das (i) definic;oes podernos dar corno exernplos os artigos 201.
a 212. 0 do C6digo Civil, que definern as varias categorias de coisas.
As verdadeiras definic;6es nao sao puras construc;oes conceptuais,
mas normas que, de forma indireta, constituern as hip6teses, ou
previs6es, a que se ligarn as consequencias juridicas, ou estatuic;oes,
de outras normas. Assirn, por exernplo, o artigo 804. 0 , n. 0 2, do
C6digo Civil (o devedor considera-se constituido em rnora quando,
por causa que lhe seja irnputavel, a prestac;ao, ainda possivel, nao
foi efetuada no tempo devido) circunscreve as hip6teses a que se
aplica n. 0 1 do rnesrno artigo (a simples rnora constitui o devedor
na obriga9ao de reparar os danos causados ao credor).
432 666 Cf. Kelsen, Teoria Pura do Direito, cit., p. 61.
lntrodur;O.o ao Estudo do Direito
Por seu turno, as (ii) remiss5es sao as nomias atraves das quais
o legislador, em vez de regular diretarnente urna rnateria, lhe rnanda
aplicar outras normas do sisternajuridico, contidas no rnesrno ou outro
diploma legal (rernissao intrassisternatica). Ha rerniss6es dirigidas
a estatuic;ao, corno o artigo 678. 0 do C6digo Civil (sao aplicaveis
ao penhor, corn as necessarias adapta96es, os artigos 692. 0 , 694. 0 a
699. 0 , 701. 0 e 702. 0 ) e rerniss6es dirigidas a previsao, corno 0 artigo
974. 0 (possibilidade de revogar a doac;ao por ingratidao quando
se verifique algumas das ocorrencias que justificarn a deserdac;ao,
previstas nos artigos 2035. 0 e seguintes, e 2160. 0 e seguinte).
E possivel falar de rerniss6es «a segunda potencia»667 • E que
sucede corn o artigo 433. 0 do C6digo Civil, que rernete para o artigo
289. 0 quando estabelece que a resolu9ao do contrato eequiparada a
nulidade ou anulabilidade do neg6cio juridico; o artigo 289. 0 , por
seu turno, remete para os artigos 1269. 0 e seguintes, sobre perda ou
deteriorac;ao da coisa.
As rerniss6es amp las sao as que mandarn aplicar subsidiariarnente
outros regimes. Assirn, o artigo 1. 0 do C6digo de Processo
nos Tribunais Adrninistrativos rnanda aplicar ao processo nos
tribunais administrativos, subsidiariarnente, o processo civil, corn
as necessarias adaptac;oes; o artigo 939.0 rnanda aplicar as regras
da cornpra e venda a outros contratos onerosos; o artigo 1156. 0
rnanda aplicar as regras do rnandato as rnodalidades de contrato de
prestac;ao de servi9os que a lei nao regula especialrnente.
Finalrnente, e possivel falar de rernissoes extrassisternaticas:
sao as que rnandarn aplicar no ordenarnento juridico nacional
normas de outros ordenarnentos, corno sucede corn o artigo 8. 0
da Constituic;ao, em relac;ao ao direito intemacional publico e ao
Direito da Uniao Europeia668 •
667
Cf. Baptista Machado, Introdw;fio ao Direito e ao Discurso Legitimador,
cit., p. 106.
668 Como observa Baptista Machado, Introdurao ao Direito e ao Discurso
Legitimador, cit., p. 108, as norm.as de conflitos, previstas nos artigo 25. 0 a 65. 0 433
 lntrodur;iio ao Estudo do Direito
As (iii) :fic96es legais consistem na ass1m11a9lfo ficticia de
realidades factuais diferentes para o efeito de as sujeitar ao mesmo
regime juridico. 0 artigo 805. 0 , n. 0 2, alfnea c), do C6digo Civil,
estabelece que se o devedor impedir a interpela9ao considera-se
interpelado na data em que normalmente o teria sido. 0 artigo
275. 0 , n. 0 2, determinaque sea verifica9ao dacondi9ao forimpedida
contra as regras da boa fe, por aquele a quern prejudica, tem-se
por verificada; se for provocada, nos mesmos termos, por aquele a
quern aproveita, considera-se como nao verificada. Em ambos os
casos estamos perante normas incompletas, uma vez que se trata,
na pratica, de «remissoes implicitas» 669 •
Finalmente, as (iv) presun96es sao, segundo o artigo 349. 0 , n. 0 1,
do C6digo Civil (no que constitui um exemplo de defini9ao legal),
as ila96es que a lei ou o julgador tiram de um facto conhecido para
firmar um facto desconhecido. As presun96es podem ser legais ou
judiciais. As primeiras sao as estabelecidas na lei; as segundas sao
as presun96es naturais, de facto ou de experiencia. No fun do sao as
presun96es a que recorre o juiz para formar a sua convi9ao.
As presun96es judiciais s6 sao admitidas nos casos e tennos
em que e admitida a prova testemunhal (artigo 3 51. 0 ) e podem
ser infirmadas por simples contraprova, isto e, por provas que se
destinam a abalar a convi9ao do juiz, criando no espirito deste
um estado de incerteza acerca do facto que importa provar. Pelo
contrario, as presun96es legais dispensam quern a tenha a seu favor
de provar o facto a que ela conduz, podendo no entanto ser ilididas
mediante prova do contrario, salvo sea pr6pria lei o proibir (artigo
350. 0 ). A prova em contrario nao se limita a abalar a convi9ao do
juiz, isto e, nao Se destina apenas a tomar duvidosos OS factos a
do C6digo Civil, nao sao normas de remissao, uma vez que, ao contrario do que
sucede, por exemplo, com a norma do artigo 8.0 da Constitui9ao, na medida em
que estao fora do ambito de competencia do ordenamento portugues.
669 Cf. Baptista Machado, ao Direito e ao Discurso Legitimador,
434 cit., p. 108.
lntrodu9iio ao Estudo do Direito
que conduz a presun9ao, mas consiste na prova de que o facto
presumido nao acompanhou 0 facto que serve de base apresun9ao.
Como exemplos de presun96es podem apontar-se as seguintes
disposi96es, todas elas do C6digo Civil: artigo 12. 0 , n. 0 1,
(presun9ao de retroatividade ordinaria); artigo 441. 0 (presun9ao
de que qualquer quantia entregue pelo promitente-comprador ao
promitente-comprador vale como sinal, devendo ser imputada na
presta9ao devida); 491. 0 a 493. 0 (presun9ao de culpa do vigilante
de outrem, do proprietario ou possuidor e daquele que tenha em
seu poder, ou tiver assumido o encargo de vigilancia de quaisquer
animais); 1260. 0 (a posse titulada presume-se de boa fe). Para
ilidir estas presun96es enecessario a prova do contrario. Assim, no
caso do sinal, aquele que tiver contra si a presun9ao, isto e, quern
haja recebido a quantia que se presume recebida a titulo de sinal,
tern que demonstrar que a quantia foi entregue a outro titulo, por
exemplo, reserva do bem.
As presun96es sao normas incompletas na medida em que se
destinam apenas a completar elementos da previsao normativa.
6.6. Normas com estrutura de regras e normas com estrutura de
principios (remissao)
Esta materia foija abordada no Cap. III, ponto 4.2.4, para o qual
se remete.
7. Breves de logica das normas; o paradoxo de Joergensen
A compreensao do aspeto normativo do direito nao se esgota
nas implica96es da distin9ao entre normas primarias e normas
secundarias, mas esta distin<;ao, e as suas diversas interpreta96es,
prepara-nos o terreno para a compreensao da existencia de
diversos' conceitos normativos. Na verdade, epreciso ir mais longe
e perceber que existe verdadeiramente uma 16gica das normas ou
dos conceitos normativos como os conceitos de obriga9ao («deve»,
«fem de»), permissao (<<pode») e proibi9ao («nifo deve», «vedado»). 435

lntrodur;ifo ao Estudo do Direito
A 16gica deontica difere da teoria ju..-ridica e da moral na medida
em que nao pretende determinar quais os principios ou as obriga9oes
existentes num determinado sistema. Visa apenas desenvolver
uma linguagem formal que pode representar adequadamente
as expressoes normativas das linguas naturais e agrupar essas
expressoes num sistema 16gico.
Os teoremas da 16gica deontica especificam rela96es entre
conceitos normativos (por exemplo, 0 que e obrigat6rio e permitido)
e entre conceitos normativos e nao normativos (por exemplo, o que
e obrigat6rio epossivel). Normalmente, a 16gica deontica etratada
como um ramo da 16gica modal, na medida em que as rela96es
16gicas entre o obrigat6rio, o permitido e o proibido sao, em certa
medida, paralelas aquelas que se estabelecem entre o necessario, o
possivel e o impossivel, conceitos tratados na 16gica modal.
A primeira dificuldade de uma 16gica deontica radica na
sua pr6pria possibilidade. E esta dificuldade que se exprime no
designado dilema de Joergensen: em que medida pode existir
uma 16gica de normas se a 16gica se preocupa com a verdade de
proposi96es e as normas nao tern valor de verdade, nao exprimem
uma rela9ao com o mundo em termos de podermos dizer se
sao verdadeiras ou falsas, se se adequam a um estado de coisas
no mundo, mas antes visam influenciar um estado de coisas no
mundo67°? Dito de outro modo, a ideia de uma 16gica de normas
encerra um dilema, pois, por um Iado, as normas nao podem
ser verdadeiras ou falsas e, por outro lado, a conclusao de urn
raciocinio 16gico deve ser verdadeira ou falsa 671 • 0 dilema
-se se pensarmos que a 16gica deontica nao e, na verdade, uma
16gica de normas, mas uma 16gica de proposic;oes normativas ..Por
outro lado, pode sustentar-se que existem conceitos altemat1vos
Cf Alf Ross Directives and Norms, cit., pp. 139-149.
610
cf: Arend
611 Logic in Law: Remarks on Logic and Rationalit}'
Normative Reasoning, Especially in Law, Kluwer, Dordrecht, 1989, p. 51.
436
Introdur;O.o ao Estudo do Direito
a verdade, mas que desempenham uma func;ao equivalente numa
16gica de normas, como os conceitos de validade ou de sucesso, na
teoria dos atos de linguagem.
Uma vez feito este esclarecimento, e na realidade importante
compreendermos os rudimentos de uma 16gica deontica. Para
o efeito, podemos partir, na esteira de Norberto Bobbio, da
distinc;ao feita na 16gica entre proposi9oes afirmativas e negativas,
aplicando-a depois as proposi96es prescritivas 672 •
Vejamos a afirmativa universal «todos os homens
sao mortais». A partir dela obtemos outras duas proposi96es,
segundo neguemos universalmente («todos os homens niio siio
mortais» ou «nenhum homem emortal») ou nos limitemos a negar
a universalidade («nem todos os homens siio mortais» ou «alguns
homens niio sao mortais»).
Se combinarmos as nega96es, ou seja, se negarmos o conjunto
•universalmente e negarmos ao mesmo tempo a universalidade,
.obteremos uma quarta proposi9ao («nem todos OS homens n(fo sao
mortais» ou «alguns homens sao mortais»).
Temos assim quatro proposi9oes, sendo que cada uma delas tern
uma que a contradiz ( forte) e uma que e o seu contrario
mais debil).
Assim, as proposic;oes «todos os homens sa.o mortais» (omnis)
«todos .OS homens nii.o Sao mortais» (nullus) sao contrarias;
proposi96es «todos os ho mens sao mortais» (omnis) e «nem
os os homens sao mortais» (non omnis) sao contradit6rias; as
posi9oes «todos OS homens nao SGO mortais» (nu/lus) e «nem
:Os os homens niio siio mortais» (non nullus) sao contradit6rias.
que duas proposi96es sao contrarias quando nao
·em ser ambas verdadeiras, mas podem ser ambas falsas; sao
adit6rias quando nao podem ser ambas verdadeiras nem ambas
; sao subcontrarias quando podem ser ambas verdadeiras, mas
nt
Cf. Norberto Bobbio, Teoria Generale del Diritto, cit., pp. 151-153. 437
 Introdur;ifo ao Estudo do Direito
nao podem ser ambas falsas; sao subaltemas quando da verdade da
primeira se pode deduzir a verdade da segunda, mas da verdade da
segunda nao se pode deduzir a verdade da primeira. Deste modo,
as proposi95es contrarias sao incompativeis, as contradit6rias sao
alternativas, as subcontrarias sao disjuntivas e entre a subalternante
e a subalternada existe uma rela9ao de implica9ao.
Apliquemos o que acaba de ser dito a proposi95es prescritivas.
Se partirmos de uma proposii;ao prescritiva universal («todos
devem fazer p») obteremos tres tipos de prescri95es com um uso
diferente do signo «nao»: negai;ao universal - «ninguem deve fazer
p»; nega9ao da universalidade - «nem todos devem fazer p»; uso de
ambas as nega95es- «nem todos nao devemfazer p». No primeiro
caso temos uma prescrii;ao; no segundo uma proibi9ao; no terceiro
caso uma permissao negativa, na medida em que isenta alguns do
<lever de fazer p, ou permissao de se abster de fazer o que esta
genericamente imposto; no quarto, em que se excetua alguns do
<lever de nao fazer, temos uma permissao positiva, ou permissao
de fazer o que esta genericamente proibido. Se simbolizarmos
a primeira proposi9ao com um 0, de obrigat6rio, teremos: 0 -
obrigat6rio; 0 nao - obrigat6rio nao fazer, OU seja proibido; nao
0 - nao obrigat6rio fazer OU permissao negativa; nao 0 nao - nao
obrigat6rio nao fazer OU permissao positiva.
Dito ainda de forma mais simples, podemos dizer o seguinte:
a proibi9ao e o contrario da prescric;ao; a proibic;ao implica a
permissao de nao fazer; a permissao de nao fazer e a imposic;ao
sao contradit6rias; a prescrii;ao implica a permissao de fazer.
Podemos chegar ao mesmo resultado permitindo de uma
permissao positiva, P. A partir dai obtemos: P nao - permissao de
nao fazer OU permissao negativa; nao p - nao permissao de fazer OU
proibi<;ao; nao p nao -nao permissao de nao fazer OU obrigac;ao.
Obtemos assim o chamado quadrado deontico, do qual resulta:
sao contrarias as imposi95es e as proibi95es; as permissoes
afirmativas e negativas sao subcontrarias; os mandatos e pennissoes
negativas, proibi95es e permissoes positivas sao contradit6rias
438 entre si.
Introdur;ifo ao Estudo do Direito
Obrigat6rio ',,'',,, ,'' ,,'· Proibido
''
Permitido
'
;' '
.-:..". .....................................:'.::-.
Omissivel
A linha continua horizontal exprime uma relac;ao entre
contrarios ou proposi<;oes incompativeis, na medida em que nao
podem coexistir ao mesmo tempo uma obrigac;ao e uma proibi9ao
(Op e 0 nao p ): estas nao podem ser simultaneamente validas,
embora possam ser invalidas. A linha pontilhada exprime uma
rela9ao entre subcontranos, isto e, entre proposic;oes que podem
ser validas ao mesmo tempo, mas nao podem ser ambas invalidas.
Neste sentido, podemos dizer que as proposic;oes segundo as quais
e permitido levar a cabo mna a<;ao e e permitido nao levar a cabo
essa mesma a9ao podem ser validas ao mesmo tempo, mas nao
invalidas. Os tra<;os verticais continues exprimem relac;oes de
subalternidade: da validade da obriga9ao segue-se a validade da
pennissao de fazer, tal como da validade da proibic;ao segue-se a
da permissao de nao fazer. As linhas descontinuas diagonais ligam
proposii;oes contradit6rias: se uma for va.Iida a outra nao podera
sere vice-versa. Se e obrigat6rio fazer p nao pode ser permitido
nao o fazer e vice-versa, tal como se for proibido fazer p nao pode
ser permitido faze-lo 673 •
A pergunta que inevitavelmente surge e a seguinte: para que
serve a 16gica deontica, qual a sua relevancia pratica? Devemos
reconhecer, antes de mais, que esta 16gica nao pode ser considerada
responsavel por qualquer decisao substancial, mas eindispensavel
para uma decisao razoavel, na medida em que nos leva a perceber
e aceitar as consequencias das nossas decisoes.
m Cf. Arend Soeteman, Logic in Law, cit., p. 93. 439
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
8. Direito snbjetivo
a) 0 dualismo insuperavel entre Direito objetivo e direitos
subjetivos. Na discussao anterior sobre as permissoes (cf. supra,
4) tive oportunidade de referir o problema da sua autonomia em
rela9ao as imposi95es e proibi95es. Na analise deste problema surge
naturalmente a ideia do direito subjetivo. Os direitos subjetivos sao
simples permissoes, ou mais do que isso?
Karl Engisch entende que os direitos subjetivos sao mais do que
simples permissoes. Segundo afirma, ao contrario do que sucede
na legitima defesa, em que existe uma simples permissao de causar
danos ao agressor suscetivel de ser considerada como uma exce9ao
as varias proibi95es de lesar outrem, com um mero significado
negativo, o direito subjetivo surge como algo positivo 674 • 0 direito
subjetivo, nesta perspetiva, implica reconhecer ao seu titular uma
esfera de poder para acautelar ou realizar os seus interesses, de que
resultam deveres e obriga95es para outros.
Na medida, porem, em que se entenda que um direito subjetivo
e algo mais do que uma simples permissao, abre-se a porta para
o considerar como «um modo de falar sabre uma constela9ao
de imperativos entrela9ados de uma forma especial» 675 • E este
entendimento conduz naturalmente a ideia de que o direito subj etivo
se reduz a «norma jurfdica que liga uma san9ao a determinada
conduta», tornando a execu9ao da san9ao dependente duma ac;ao
judicial a tal fim dirigida, assim se «reconduzindo o chamado direito
subjetivo ao Direito objetivo». Nesta perspetiva, desapareceria o
dualismo entre direito subjetivo e Direito objetivo676 •
Para Kelsen a ideia de que os direitos nao se deixam reconduzir
aos deveres e tern prioridade sobre estes <<parte da suposi9ao
674 Cf. Karl Engisch, Introdw;iio ao Pensamento Juridico, cit., p. 31.
675 Cf. Karl Engisch, Introdufii.O ao Pensamento Juridico, cit., p. 33.
676 Cf. Kelsen, Teoria Pura do Direito, cit., pp. 212-213; Karl Engisch,
440 Introdw;iio ao Pensamento Juridico, cit., p. 34.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
de direitos naturais, de direitos inatos ao homem, que existem
antes de toda a e qualquer ordem jurfdica positiva», entre os
quais desempenharia «um papel principal o direito subjetivo
da propriedade individual» 677 • Ora, segundo o mesmo autor, a
estatuic;ao de direitos subj etivos «nao e - ao contrario da estatui9ao
de deveres jurfdicos - uma fun9ao essencial do Direito objetivo».
Tal estatui9ao representa apenas uma tecnica de que o Direito pode
servir-se, sem ter de o fazer; trata-se «da tecnica especijica da ordem
jurfdica capitalista, na medida em que esta garante a institui9ao da
propriedade privada e, par isso, toma particularmente em aten9ao
o interesse individual». A autonomizac;ao do direito subjetivo teria
assim uma func;ao ideol6gica, visando «defender a institui9ao da
propriedade privada da sua destrui9ao pela ordemjurfdica» 678 •
E certamente correta a ideia de que a autonomizac;ao do direito
subjetivo serve uma func;ao ideol6gica, de afirmac;ao do individuo
como personalidade livre, de afirmac;ao do «valor etico da liberdade
individual» 679 , mas j a se a:figura abusiva a ideia de que essa afirmac;ao
teria sempre subjacente a defesa da propriedade680 • Em qualquer
caso, e justamente 0 «valor etico da liberdade individual» que
impede a superac;ao do dualismo entre direito subjetivo e Direito
objetivo. A posic;ao contraria, defendida por Kelsen, radica no seu
relativisrno e ceticismo etico, e tern o efeito de deixar na sombra
o valor <la pessoa humana. Essa posic;ao e, em qualquer caso,
contrariada pela generalidade dos ordenamentos juridicos atuais,
assentes no reconhecimento da dignidade da pessoa humana e na
garantia de efetivac;ao dos direitos e liberdades fundamentais (cf.
artigos 1. 0 e 2. 0 da Constituic;ao).
677
Cf. Kelsen, Teoria Pura do Direito, cit., p. 149.
678
Cf. Kelsen, Teoria Pura do Direito, cit., pp. 156, 192.
679
Cf. Kelsen, Teoria Pura do Direito, cit., p. 192.
680
De resto, a dimensao ideol6gica criticada por Kelsen e justamente
a:firmada como um inelutavel do conceito por outros autores: cf A.
Menezes Cordeiro, Tratado Geral de Direito Civil, I, cit., pp. 874, 885-886. 441
 Jntrodu9ao ao Estudo do Direito
Jl:i anteriormente me referi ao conceito de direito subjetivo
(cf. supra Cap. I, 1.2.). Importa agora aprofundar a compreensao
do conceito e para o fazer recorrerei aos seguintes contrastes:
(i) a atribui9ao de «complexidade interna» aos direitos, por
contraposi9ao a conce9ao que os encara como «simples elementos
at6micos»; (ii) a atribui9ao de for9a perent6ria aos direitos e sua
considera9ao como simples elementos a ponderar no confronto
com outros direitos ou principios, mas sem a natureza de razoes
conclusivas para reconhecer certas posi95es juridicas681 ; (iii) o
fundamento dos direitos no interesse ou na vontade; (iv) o caniter
geral ou especial dos direitos.
b) A visao dos direitos como compreensivas ou
particulas elementares. Alguns te6ricos atribuem a no9ao de
direito um elevado grau de complexidade, no sentido em que
encaram os direitos «coma estruturas moleculares complexas que
servem de pontos nodais intelectuais nas nossas deliberar;oes
morais e juridicas e a partir dos quais podem ser extraidas
conclusoes concretas. Nesta perspetiva, o raciocinio juridico pode
ser entendido coma o desenvolvimento de um tipo de l6gica de
direitos: cada direito envolve uma gama diversa de consequencias
juridicas, que pode ser deduzida a partir da asserr;fi.o de que o direito
existe; a totalidade dos direitos forma um sistema de dominios de
liberdade, sendo que o sistema no seu conjunto torna passive/ o
exercicio duma igual liberdade» 682 • Assim, a partir da afirma9ao
da existencia do direito de propriedade pode ser deduzido um
conjunto de consequencias juridicas, como a exclusao de terceiros
da frui9ao do bem, a liberdade de o titular usar o bem, o poder de
o alienar ou onerar.
681 Cf. Nigel E. Simmonds, Central Issues in Jurisprudence, 4.a ed., Sweet &
Maxwell, Londres, 2013, p. 291.
682 Cf. Nigel E. Simmonds, Central Issues in Jurisprudence, cit., p. 291.
442
Introdu9ao ao Estudo do Direito
Pelo contrario, segundo uma outra perspetiva os direitos
carecem de complexidade intema, consistindo em «simples
elementos at6micos que nos fornecem uma terminologia precisa
com base na qual podemos descrever os requisitos estabelecidos
do direito OU da justir;a, mas que nao desempenham um pape/
central nas nossas deliberar;oes sabre questi5es juridicas ou morais
controversas» 683 • Retomando o exemplo da propriedade, diremos
agora, nesta perspetiva, que 0 ponto de partida Sao OS diversos
poderes e faculdades que anteriormente foram apresentados como
as consequencias juridicas da existencia do direito de propriedade.
De acordo com esta perspetiva, as varias permissoes, poderes e
faculdades que surgem associadas num determinado direito na
conce9ao abrangente, ou «molecular», dos direitos existem muitas
vezes, na realidade, em separado nas normas juridicas efetivamente
existentes. Nao seria possivel, em consequencia, encarar tais
poderes e faculdades como implica95es duma no9ao linica de
direito subjetivo, ou dum direito subjetivo de certo tipo (como o
direito de propriedade), e a impressao contraria seria simplesmente
produzida pelo facto de a palavra "direito" ser ambigua, surgindo
associada a ideias diferentes de funbito mais preciso, que adiante
mencionarei.
A perspetiva «molecular» dos direitos e a sustentada por
pensadorns como Kant e todos os te6ricos do direito por ele
influenciados, como Savigny, sendo ainda hoje a mais comum no
ensino universitario portugues; a perspetiva «at6mica», adiante
exposta em maior detalhe (cf. infra, 9), e a defendida pelo jurista
americano Wesley Newcomb Hohfeld (1879-1918).
c) Direitos definitivos ou direitos prima facie. Um segundo
contraste eaquele que se estabelece entre uma conce9ao dos direitos
que os ehcara como tendo for9a perent6ria ou antes um carater
683
Cf. Nigel E. Simmonds, Central Issues in Jurisprudence, cit., p. 291. 443
 lntrodur;G.o ao Estudo do Direito
primafacie. No primeiro caso, os direitos sao vistos como fatores
que excluem das nossas delibera95es sobre a permissibilidade
de uma certa avao quaisquer outros fatores que com eles possam
estar em confiito. No segundo caso, os direitos sao fatores a ter
em conta em tais delibera9oes, devendo todavia ser ponderados no
confronto com outros fatores igualmente relevantes, isto e, com
considera95es que nos levariam a deliberar em sentido contrario
ao que esta subjacente aexistencia do direito. Aqui OS direitos sao
fatores a ter em conta, a partida, na delibera9ao sobre um curso
de avao, mas podem, tudo visto, ceder perante considera95es de
outra ordem; ali os direitos sao definitivos no sentido de, uma vez
afirmada a sua existencia, nao deixarem espa90 para qualquer
debate sobre a permissibilidade da avao a desenvolver com base
neles, independentemente de qualquer pondera9ao com outros
valores.
Assim, se alguem me emprestar uma quantia em dinheiro, uma
conce9ao do direito do credor como dotado de forya perent6ria
implica que um uso porventura mais desejavel do dinheiro no
momento do pagamento - como por exemplo usa-lo em obras de
caridade - nao pode afetar a decisao do devedor no que toca a
satisfazer o direito.
No plano da moral parece que uma visao utilitarista, ou
consequencialista, tende a excluir a for9a perent6ria dos direitos,
enquanto uma visao deontol6gica a afirma. Ja no dorninio do direito
a for9a perent6ria, ou apenas prima facie, dos direitos subjetivos
depende fundamentalmente de as normas que preveem estes
ultimos se estruturarem como regras ou principios, respetivamente.
d) Vontade versus interesse. No debate sobre o direito subjetivo
surge invariavelmente o confronto entre as teorias centradas
no interesse e na vontade. Trata-se de uma oposi9ao fortemente
implantada na teoria do direito, apesar de as teorias do interesse
atentarem sobretudo no fundamento, ou razao de ser, dos direitos,
444 enquanto as teorias da vontade dizem respeito a sua fun9ao na
Introdur;G.o ao Estudo do Direito
prote9ao da liberdade individual. Entre estas ultimas cabe salientar
a analise de Savigny, que encara o direito subjetivo como poder da
vontade: «se considerarmos a situar;ii.o juridica, ta! coma se nos
apresenta na vida real de todos os !ados, surge-nos ai antes de mais
0 poder pertencente apessoa individual: um dominio em que a
vontade domina, e domina com a nossa concordlincia. Chamamos
a este poder um direito desta pessoa, sin6nimo de competencia:
a/guns chamam-lhe o direito em sentido subjetivo» 684 .
Entre as teorias que concebem o direito subjetivo com base no
interesse cabe destacar a do jurista alemao Rudolf von Jehring
(1818-1892), para o qual «os direitos nii.o existem para efetivar
a ideia da "vontade juridica " abstrata, mas para servirem os
interesses, necessidades, efins do traficojuridicm> 685 . Nestamedida,
«o conceito de direito respeita a seguranr;a juridica do gozo dos
hens, os direitos silo interesses juridicamente protegidos»6s6.
Menezes Cordeiro da conta de como a de Savigny,
come9ando por exprimir o reconhecimento da liberdade juridica
das pessoas, acabou por ser reduzida a uma expressao tecnica, em
que o direito subjetivo e simplesmente encarado como a prote9ao
juridica concedida ao poder da vontade. Nesta medida, abriu-se
a porta a criticas que ficam sem resposta: (i) a di:ficuldade em
explicar a presen9a de direitos subjetivos em pessoas privadas de
vontade, cQmo sucede com os direitos dos menores e dos dementes,
aos quais faltam, em certas circunstfincias, uma vontade humana;
(ii) a di:ficuldade em explicar a presen9a de direitos subjetivos em
pessoas amargem da respetiva vontade, como sucede com os casos
em que o titular perdeu o objeto do seu direito, esquecendo-se dele,
684
Cf. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, I,
Berlim, 1840, § 4, p. 7.
685
Cf. Rudo!fvon Jhering, Geist des romischen Rechts aufden verschiedenen
Stu/en seiner Ent:wicklung, Teil 3, Bd. 1. Leipzig, 1865, p. 316.
686
Cf. Rudolf von Jhering, Geist des romischen Rechts aufden verschiedenen
Sttifen seiner Ent:wicklung, Teil 3, Bd. 1, cit., p. 317. 445
 Introdur;iio ao Estudo do Direito
ou adqui..riu, por sorteio, um direito sem que isso lhe houvesse
sido comunicado 687 , ou ainda os casos em que um ato, como o
homicidio, continua a ser ilicito mesmo que a vitima consinta
nele, ou os casos em que e vedado as pessoas renunciarem a certos
direitos que a lei lhes confere, como sucede com determinados
direitos dos trabalhadores 688 .
Por seu turno, a analise de Jhering, ao salientar que a substancia
do direito nao e dada pela vontade, mas pelo aproveitamento
ou interesse, tern o efeito de «privar o direito subjetivo do nivel
significativo ideol6gico» 689 e, deste modo, dissociar o direito
subjetivo da liberdade individual. Esta obje9ao de fundo tern
depois, como nota Menezes Cordeiro, incidencias mais concretas:
(i) por um lado, nao pode negar-se a existencia de direitos sem
interesse, como sucede com o proprietario da coisa deteriorada,
que nao deixa deter esse direito ea correspondente prote9ao; (ii)
por outro lado, a conce9ao dos direitos centrada nos interesses
tende a objetivar tais interesses, esquecendo que o linico juiz dos
interesses subjacentes aos direitos s6 pode ser o respetivo titular690 •
A partir daqui, importa salientar a analise desenvolvida por
Menezes Cordeiro sobre o conceito de direito subjetivo, procurando
«assumir a dimensiio significativa profunda» do mesmo,
«enquanto bastiiio da liberdade - ou seja, livre arbitrio - de cada
um». Nao se trata, todavia, segundo precisa o autor indicado, de
liberdade abstrata, para a qual existiriam outros instrumentos,
como a autonomia privada, mas «uma liberdade concreta, uma
liberdade no disfrutar de vantagens precisas, relacionadas com a
68 7 Cf.A. Menezes Cordeiro, Tratado Geral deDireito Civil, I, cit., pp. 874-875.
688 Cf. Nigel E. Simmonds, Central Issues in Jurisprudence, cit., p. 332;
cf. ainda, Neil MacCormick, "Children's Rights: A Test-Case for Theories of
Right", in Legal Right and Social Democracy: Essays in Legal and Political
Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 1982, pp. 154 e ss.
689 Cf. A. Menezes Cordeiro, Tratado Geral de Direito Civil, I, cit., p. 878.
446 69 0 Cf. A. Menezes Cordeiro, Tratado Geral de Direito Civil, I, cit., p. 880.
Introdur;iio ao Estudo do Direito
afetm;iio de bens, que, assim, jicam na disponibilidade de atuar;ao
do sujeito» 691 • Daqui surgiria a defini9ao de direito subjetivo
proposta por Menezes Cordeiro: <<permissiio normativa especifica
de aproveitamento de um bem» 692 • Esta formula procura integrar
o aspeto da vontade, atraves da ideia de que o direito subjetivo
irnplica uma permissao normativa, ou seja, uma norma que atribui
um poder, e, logo, da liberdade, e o aspeto do interesse, atraves
da ideia de aproveitarnento de um bern. Trata-se, todavia, de uma
integra9ao que nao se limita a sornar as criticas que antes vimos
serem suscitadas pelas teorias de Savigny e Jhering, mas de uma
integra9ao centrada nas posi95es jurfdicas das pessoas a partir da
existencia de normas permissivas e de normas que tutelam um bem.
0 direito subjetivo e, assim, obtido a partir do Direito objetivo, mas,
ao mesmo tempo, exprirne um valor, o valor da pessoa humana, que
imp5e ao Direito objetivo. Este aspeto justifica que se procure
mtegrar na defini9ao de direito subjetivo a dimensao valorativa em
caus a.
A analise de Menezes Cordeiro assume-se expressamente como
inserida numa linha de pensarnento que encara o direito subjetivo
enquanto conceito compreensivo. Como veremos ao abordar
o pensamento de Hohfeld, existem tambem vis5es analiticas do
conceito.
e) Direitos gerais e direitos especiais. De um modo geral,
constituern direitos gerais e necessarios os que cabem as pessoas
em virtude de uma qualidade nao contingente. Os direitos
especiais e contingentes sao aqueles que surgem na sequencia de
um determinado evento, sem a ocorrencia do qual o direito nao
existiria e que pode ate nao ter lugar. Hart, que primeiro estabeleceu
a distirn;ao, aponta corno exemplos de direitos gerais a Iiberdade
691
Cf. A. Menezes Cordeiro, Tratado Geral de Direito Civil, I, cit., p. 889.
692
Cf. A. Menezes Cordeiro, 'fl·atado Geral de Direito Civil, I, cit., p. 893. 447

lntrodur;iio ao Estudo do Direito
de exoressao e de culto 693 • Como exemolos mais 6bvios de direitos
especiais, costumam indicar-se o direito de propriedade e ainda
os direitos resultantes de uma promessa ou de um contrato. Todos
estes tern origem em factos contingentes: a existencia dum ato de
apropria9ao, a celebrac;ao de uma promessa ou de um contrato.
Estes dois ultimos casos distinguir-se-iam do direito de propriedade
enquanto direito especial, em virtude do seu carater relativo: ao
direito do promissario ou de um dos contratantes corresponde o
dever do promitente e do outro contratante;ja a propriedade reveste
um carater absoluto.
Para alem disso, existe uma diferenc;a estrutural entre considerar
como especial o direito decorrente de uma promessa, por um lado,
e o direito de propriedade, por outro: aquele pode ser transformado
num direito geral sujeito a condic;ao da efetiva realizac;ao de uma
promessa, sem que a formulac;ao do direito sob um aspeto ou
outro acarrete quaisquer alterac;oes quanto apossibilidade objetiva
de o mesmo se tomar efetivo; pelo contrario, pensar o direito de
propriedade como especial e contingente e procurar, depois, dar-lhe
a fonnula9ao de wu direito geral sujeito a condigao da pratica de
um ato apropriativo nao ilude a circunstancia de as possibilidades
objetivas de apropriac;ao poderem nao corresponder a formulac;ao
do direito em termos gerais694 •
9. As juridicas subjetivas segundo W. N. Hohfeld
A perspetiva «at6mica» sobre o direito subjetivo encontra o
seu maior expoente, como anteriormente ja afumei, num jurista
americano do principio do seculo vinte Wesley Newcomb Hohfeld,
que escreveu, nos numeros de 1913 e 1917 do Yale Law Journal,
693 Cfr. Hart, "Are There Any Natural Rights?", in Jeremy Waldron (ed.),
Theories of Rights, Oxford University Press, Oxford, 1984, p. 87.
694 Para maiores desenvolvirnentos, cf. Miguel Nogueira de Brito, A
Justificar;ao da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional, cit.,
448 pp. 442 e SS., 575-576.
Introdur;iio ao Estudo do Direito
um texto fundamental: Os Conceitos Jurfdicos Fundamentais
Aplicados na Argumenta9ao Judicial695 • Nesta tradic;ao de pensa-
mento tende-se a rejeitar a procura de uma de:fini9ao compreensiva,
procurando-se pelo contrario apurar o signi:ficado de termos gerais
como «direito», em sentido subjetivo, e «dever» nos diversos
contextos em que sao usados.
Segundo Hohfeld, todas as relac;oes juridicas complexas,
como por exemplo a propriedade, reconduzem-se a quatro tipos
de reiac;oes entre duas pessoas: (i) o direito (claim right) de
uma pessoa a que outra pratique uma determinada ac;ao, a que
corresponde o <lever de pratica-la por parte desta ultima; (ii) o
privilegio (privilege) ou liberdade de uma pessoa praticar uma ac;ao
em face de outra, a que corresponde, por parte dessa outra pessoa,
a ausencia de um direito a que o agente deixe de praticar a ac;ao
em causa (no-right); (iii) o poder (power) de uma pessoa alterar
a situac;ao juridica de outra atraves de uma determinada ac;ao, a
que corresponde a sujei9ao dessa outra pessoa a pratica da ac;ao
em causa (liability); (iv) a imunidade (immunity) de uma pessoa a
tentativa de uma outra alterar a sua situa9ao juridica atraves de uma
ac;ao, a que corresponde a ausencia de um poder dessa outra pessoa
tendo em vista a altera9ao em causa (disability) 696 •
E necessario ter presente que na exposic;ao anterior foram
contrapostos os designados «correlativos juridicos» (jural
correlatives), nao os «opostos juridicos» (jural opposites) 697 •
Assim, ao direito de um corresponde o <lever de outro, ou outros;
ao privilegio, ou liberdade, de um corresponde a ausencia de
direito de outro. Ao mesmo tempo, o direito opoe-se a ausencia de
direito e o privilegio opoe-se ao dever. De igual modo, ao poder
695
We.sley Newcomb Hohfeld, Os Conceitos Juridicos Fundamentais
Aplicados na Argumentar;ifo Judicial, tradu9ao de Margarida Lima Rego, FCG,
Lisboa, 2008.
696
Cf. Hohfeld, Os Conceitos Jurfdicos Fundamentais, cit., pp. 36 e ss.
697
Cf. Hohfeld, Os Conceitos Jurfdicos Fundamentais, cit., pp. 28 e 87-88. 449
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
de um corresponde a sujei9ao de outro; a imunidade corresponde
a ausencia de um poder. Ao mesmo tempo, o poder opoe-se a
ausencia de poder e a imunidade opoe-se a sujei9ao.
A partir desta analise e possivel enunciar as seguintes
caracteristicas mais importantes:
a) Cada rela9ao juridica diz respeito a uma atividade, ou
omissao, de uma pessoa.
b) Cada rela9ao juridica diz respeito a uma atividade, ou
omissao, entre duas, e apenas duas, pessoas.
c) A analise de uma rela9ao juridica ignora a questao das
san95es.
d) A analise preocupa-se com o efeito das normas relevantes
numa atividade ou omissao particular; nao se preocupa
com a apresenta9ao do conteudo de uma determinada lei.
As caracteristicas a), b) e d) significam que cada institui9ao
jmidica, ou mesmo cada direito em sentido compreensivo, pode
ser decomposto num agregado de rela95es juridicas. Considerando
o caso especifico da propriedade, Hohfeld criticou expressamente
algumas interpreta95es da tradicional distin9ao entre direitos in
rem e direitos in personam, com base nas quais se estabelece a
especificidade dos direitos de propriedade.
De acordo com uma dessas interpreta95es, os direitos in
rem seriam direitos sobre as coisas, enquanto os direitos in
personam seriam direitos em face de pessoas. Mas esta seria uma
interpreta9ao errada: «um homem pode, de facto, manter relar;oes
fisicas pr6ximas e beneficas com uma dada coisa fisica; pode usar
e controlar fisicamente essa coisa, e pode excluir fisicamente os
outros de um semelhante controlo ou fruir;ifo. Mas, obviamente,
tais rela98es puramente fisicas poderiam tambem existir sem o
direito da sociedade organizada ou, ocasionalmente, apesar dele:
450
as relar;oes fisicas sao completamente diferentes das rela9oes
Introdu9iio ao Estudo do Direito
juridicas. Estas ultimas retiram o seu significado do direito
(objetivo); e, dado que 0 prop6sito do direito (objetivo) e regular
a conduta dos seres humanos, todas as relar;oes juridicas terao de
referir-se a tais seres humanos, para serem claras e diretas no seu
signifi,cado»698 • Assim, todos os direitos in rem sao direitos em face
de pessoas.
Uma segunda interpreta9ao, que seria igualmente errada, da
distin9ao em analise consistiria em afirmar que o criteria que a
mesma preside diz respeito ao nllinero e indetermina9ao das pessoas
visadas pelos direitos e deveres em causa. Assim, um direito in
rem existiria indeterminadamente em face de todas as pessoas.
Contra este modo de ver, afirma Hohfeld que «em lugar de existir
um imico direito com um iinico dever correlativo que impenda
sabre todas as pessoas contra as quais o direito aproveita, existem
muitos direitos separados e distintos, reais e potenciais, cada
um dos quais com um dever correlativo que impende sabre uma
dada pessoa» 699 • 0 entendimento correto da distin9ao seria ode a
reconduzir a distin9ao entre paucital e multital rights: «um direito
OU pretensiio paucitaf (direito in personam) e OU Um direito Unico
que assiste a uma pessoa (ou conjunto de pessoas) contra uma
Unica pessoa (ou um unico conjunto de pessoas), OU entao e Um
de poucos direitos, fundamentalmente semelhantes mas diversos,
contra, respetivamente, poucas e determinadas pessoas. Um
direito oupretensifo multital (direito in rem) esempre um de entre
uma vasta classe de direitos, fundamentalmente semelhantes mas
diversos, que assistem a uma linica pessoa (ou a um unico conjunto
de pessoas), contra, respetivamente, uma classe muito vasta e
indeterminada de pessoas» 700 • Segundo Hohfeld, nem sempre os
multital rights sao direitos respeitantes a coisas corp6reas. Eles
abrangem ainda direitos respeitantes, nem a coisas corp6reas, nem
698
Cf. Hohfeld, Os ConceitosJuridicos Fundamentais, cit., p. 108.
699
Cf. Hohfeld, Os Conceitos Juridicos Fundamentais, cit., pp. 143-144.
70
°Cf. Hohfeld, Os Conceitos Juridicos Fundamentais, cit., p. 102. 451
 Jntrodu9ao ao Estudo do Direito Jntrodu9ao ao Estudo do Direito

a pessoas, como as patentes; direitos respeitantes a pr6pria pessoa

do titular, como o direito a integridade fisica; direitos respeitantes a tern a imunidade consistente em nenhum terceiro poder alienar o
outra pessoa, diversa do titular, como 0 direito de um dos conjuges a seu im6vel ou extinguir as suas liberdades de o usar. Correlativas
integridade fisica do outro; direitos que nao respeitam diretamente a essas imunidades sao as respetivas ausencias de poder das outras
a uma pessoa ou a uma coisa corp6rea, como o direito areserva de
pessoas em geraF03 •
intimidade 701 •
Conforme referido na alinea c) supra, quando se efetua uma
Com base na considerac;ao dos diversos aspetos mencionados,
analise das relac;oes juridicas ignora-se as sanc;oes. Isso nao quer
seria possivel teruma «visii.o analitica adequada da propriedade»702
dizer que a existencia de sanc;oes seja posta em causa. Quer apenas
enquanto agregado complexo de direitos (ou pretensoes),
dizer que a aplicac;ao de uma sanc;ao deve ela pr6pria ser analisada
liberdades, poderes e imunidades.
em termos de relac;oes juridicas fundamentais.
Assim, para que se possa falar de propriedade imobiliaria
Finalmente, a caracteristicamencionada na alinea d) significa que
deve existir, (i) antes de mais, um direito «multital» a que outros,
o prop6sito dos conceitos juridicos fundamentais consiste em serem
respetivamente, nao entrem no im6vel, nao lhe causem danos
instrumentos para a compreensao e sistematizac;ao dos materiais
fisicos, etc., sendo que sobre esses outros impendem os correlativos
juridicos complexos. Nao e certo, todavia, que a visao analitica
deveres. Em segundo lugar, (ii) o dono deve ter um numero in:finito
dos direitos nos permita prescindir das de:finic;oes compreensivas,
de privilegios de entrar no im6vel, usa-lo, causar-lhe danos, etc.;
ou dos direitos como dotados de complexidade intema. Assim, o
quer dizer dentro dos limites :fix.ados pela lei na base de politicas
privilegio de entrar no terreno que assiste ao proprietano pressupoe
econ6micas e sociais, o dono tern as liberdades de atuar no e com
o direito do proprietario, sob pena de nao se distinguir do mesmo
o im6vel de acordo com a sua vontade, sendo correlativos a todas
privilegio que assiste, por exemplo, ao arrendatario. Na verdade,
esses privilegios os respetivos nao-direitos das outras pessoas.
todos os conceitos juridicos fundamentais avanc;ados por Hohfeld
Seguidamente, (iii) o dono deve ter o poder de alienar o seu
em acrescimo aos conceitos de direito e <lever sao constituidos
«interesse juridico» a outrem, isto e, de extinguir o seu agregado
sobre estes ultimos, sao estes que revelam a extensao do privilegio
complexo de relac;oes juridicas e criar um agregado novo e similar
ou o alcance do poder. Assim, embora o privilegio do proprietario
em outra pessoa, hem como o poder de criar a favor de outra pessoa
seja igual ao do possuidor a sua extensao e diversa704 •
uma liberdade de entrar no seu im6vel, e assim inde:finidamente.
Posic;oes correlativas a todos esses poderes sao as sujeic;oes de outras
pessoas, submetidas nolens volens as modi:ficac;oes de relac;oes
juridicas envolvidas no exercicio dos poderes do dono. Em quarto
lugar, (iv) o dono tern um nlimero inde:finido de i__munidades, no

101 Cf. Hohfeld, Os Conceitos Juridicos Fundamentais, cit., p. 129. 703 Cf. Hohfeld, Os Conceitos Juridicos Fundamentais, cit., pp. 151-152.
452 102 Cf. Hohfeld, Os Conceitos Juridicos Fundamentais, cit., p. 152. 704 Cf. Nigel E. Simmonds, Central Issues in Jurisprudence, cit., p. 308. 453
 Introdu9fio ao Estudo do Direito

CAPfTULOVI
DIREITO E PODER

1. Direito, poder,

Tal como e possivel apresentar a relm;:ao entre direito e moral

atraves daf6rmula de que 0 direito e um «minima etica», uma vez que
se ocupa apenas das exigencias morais mais basicas e indispensaveis
a pr6pria subsistencia da sociedade (cf. infra, Cap. VII, 1.), etambem
possivel apresentar essa rela9ao atraves da formula oposta, de que o
direito e um «maxima etica», uma vez que s6 atraves do direito e
conferida for9a e efetividade aquelas exigencias705 • Esta afirma9ao
mostra bem a proximidade entre o direito e o poder, sem prejuizo
de existir poder a margem, ou mesmo contra o direito (pense-se no
poder exercido pelos guardas nos campos de concentra9ao nazis),
bem como direito nao assistido pelo poder (como sucede com as
obrigac;oes naturais: cf. irifi-a, Cap. VII, 1.).
Do poder, entendido como a capacidade humana de dirigir
e controlar o comportamento humano nas rela96es sociais706 ,
interessa aqui nao tanto a capacidade de influenciar ou condicionar
condutas, recorrendo a recompensa707, sem propriamente as
vincular,mas a determinac;ao vinculativa de condutas alheias, cujas
principais manifesta9oes consistem na execu9ao for9ada e ainda na
puni9ao ou amea9a de puni9ao.
E, em abstrato, possivel configurar quatro rela95es possiveis
entre o poder e o direito 708 :

705
Cf. Karl Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., p. 113.
706
Cf. Heinrich Henkel, Eirifiihrung in die Rechtsphilosophie, cit., pp. 102-103.
707
Sobre a <ifitnr;:ao promocional» do direito, cf Norberto Bobbio, Dalla
Strutura alla Funzioni: Nuovi Studi di Teoria de! Diritto, Editori Laterza, Roma-
-Bari, 2007, pp. 13 e ss.
7 8
0 Cf. Heinrich Henkel, EinfUhrung in die Rechtsphilosophie, cit., pp. 104-107. 455
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
a) Em primeiro lugar, uma relac;ao de oposi9ao. Esta, por sua
vez, pode ser exprimida atraves da ideia de que os principios
correspondentes ao direito e ao poder seriam avaliados
segundo as categorias do bem e do mal, respetivamente.
Nestes termos, o direito seria encarado como ordem de
bons costumes e o poder como expressao do mal, como
sucede com a concentra9ao do poder nas maos de um
tirano ou de um despota. Ter poder implica a tenta9ao
de abusar dele. 0 historiador ingles Lord Acton (1834-
1902) exprimiu esta mesma ideia quando a:firmou que «o
poder tende a corromper e o poder absoluto corrompe
absolutamente»709 • A correspondencia entre direito/bem e
poder/mal nao se afigura correta, se pensarmos, desde logo,
na presen9a imprescindivel do poder em todas as rela95es
humanas, incluindo nas rela95es entre privados.
b) Poder-se-ia tambem pensar a rela9ao entre direito e poder
como uma rela9ao de equipara9ao: quern tern o poder
determina 0 direito, 0 direito e sempre 0 direito do mais
forte. A este modo de encarar a rela9ao falta a perspetiva
da Iegitima9ao do poder atraves do direito. A legitima9ao
em causa pode dizer respeito ao titulo (modo de aceder ao
poder segundo as regras do direito vigente), ou ao exercicio
(desempenho do poder segundo as categorias do direito e
da justi9a).
c) Em terceiro lugar, a rela9ao entre direito e poder pode
ser encarada como uma rela9ao de complementaridade:
o direito, enquanto ordem do <lever ser, precisa do poder,
enquanto ordem efetiva do ser, para se impor; o poder, por
sua vez, carece do direito para se legitimar.
709 Cf. Lord Acton, "Letter to Mandell Creighton", in John Emerich Dalberg-
Acton, Essays on Religion, Politics, and Morality, org. de J. Rufus Fears,
456 LibertyClassics, Indianapolis, 1988, p. 519.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
d) Finalmente, e ainda possivel pensar a rela9ao entre direito
e poder como uma rela9ao de interpenetra9ao: o direito
nao se apoia apenas no poder, como algo a ele externo;
mais do que isso nao prescinde do poder na sua pr6pria
estrutura9ao.
0 exercicio do poder envolve varios tipos, numa ordem crescente
de presen9a do poder e das suas consequencias negativas sobre
aqueles que se lhe acham sujeitos: (i) antes de mais, a simples
existencia duma entidade dotada de poder politico, com a sua
autoridade inerente, pode ser suficiente para determinar a adrn;:ao
voluntaria dos comportamentos determinados pelo titular do poder;
(ii) na hip6tese de aqueles que se encontram sujeitos a uma forma
de poder se opuserem ao seu exercicio, seni necessario que sobre
eles seja exercido algum tipo de «coer9ifo» ou «coa9iio»710 , que
pode consistir na amea9a de que a nao ado9ao dos comportamentos
determinados conduzini a uma situa9ao desvantajosa para o
infrator (vis compulsiva); (iii) em vez de atuar sobre a vontade da
pessoa existem casos em que o exercicio do poder se manifesta
em tornar diretamente efetivo o estado de coisas a que alguem se
encontra obrigado, como sucede quando o tribunal se substitui
a declara9ao do faltoso no cumprimento duma promessa (artigo
830. 0 do C6digo Civil) (iv) a forma mais forte de exercicio do
poder cortsiste no uso da for9a fisica a fun de obter a conformidade
com uma determina9ao do titular do poder (vis absoluta)7 11 •
710
As palavras «coer9ao» e «coa9iio» podem ser usadas indiferentemente
no contexto que nos interessa, embora «coa9ao» tenha mais :frequentemente um
sentido pej orativo. Ha inclusive um tipo de crime chamado «coa9ao» (cf. artigos
154. 0 e 155. 0 do C6digo Penal).
111 Cf. Heinrich Henkel, EinjUhrung in die Rechtsphilosophie, cit., pp. 103-
-104; Karl Engisch, Aiefder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pp. 121-123. 457
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
2a e di:reito
a) motivacional ou moral; absoluta. A fim
de compreender o que e a coa9ao, cabe come9ar por mencionar
os varios tipos de casos em que pode falar-se de coa9ao. Para o
efeito, pense-se nos seguintes exemplos: uma pessoa ordena a
outra que entre numa cela, amea9ando-a para o efeito com uma
arma, e a amea9ada obedece; uma pessoa arrasta outra, contra a
vontade desta, para uma cela; um estranho reboca o autom6vel
de outra pessoa, contra a vontade desta, para longe do lugar em
que se encontrava. No primeiro caso, temos coa9ao motivacional,
que atua sobre a vontade da pessoa; no segundo, coa9ao absoluta
corporal, que atua sobre o corpo da pessoa coagida; no terceiro,
ha tambem coa9ao absoluta, mas que se exerce sobre os hens da
pessoa coagida e, por essa razao, podemos chamar-lhe coa9ao
absoluta «real» (como em «direitos reais»)712 •
A estes casos mais ou menos evidentes de coa9ao, importa ainda
acrescentar os casos de coa9ao imaterial, que ocorrem quando o
acontecimento coativo gerado pelo coator decorre do seu poder,
reconhecido pela ordem juridica, de transformar uma realidade
juridica atraves dum simples ato de linguagem, designado por ato
ilocut6rio. Assim, a apreensao de contas bancarias «faz-se por
ato de lingu,agem e e, mesmo intuitivamente, um ato de coar;ao».
O mesmo sucede com as decisoes judiciais que produzem a
transmissao da propriedade sobre um hem, como acontece com
as execu96es especificas de contratos promessas, a que adiante me
voltarei a referir713 •
7 2
1 Os exemplos e as designa95es sao de Pedro Murias, "Coa9ao em Sentido
Amp lo", in Augusto Silva Dias, Joao Antonio Raposo, Joiio Lopes Alves, Luis
Duarte d'Almeida e Paulo de Sousa Mendes (orgs.), Liber Amicorum de Jose
de Sousa e Brito em Comemorai;iio do 70. 0 Aniversario, Almedina, Coimbra,
2009, p. 687.
458 113 Cf. Pedro Murias, "Coa9ao em SentidoAmplo", cit., pp. 705 e 720.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
A compreensao destes casos tipicos de coa9ao necessita
ainda de ser completada pela consciencia de que existem dois
modos essenciais atraves dos quais o direito exerce a coa9ao: a
execu9ao for9ada e a aplica9ao de san96es. Sem prejuizo de
adiante desenvolvermos estas duas manifesta96es juridicas da
coa9ao, convem desde ja esclarecer os respetivos conceitos: a
execu9ao for9ada significa a aplica9ao do direito contra a vontade
do executado, como sucede no processo civil executivo; a san9ao,
enquanto manifesta9ao da coa9ao, significa uma consequencia
juridica negativa associada a viola9ao de uma norma. Existe,
evidentemente, uma rela9ao de proximidade entre as duas no96es:
as sarn;:oes podem ser objeto de execu9ao for9ada, mas nem todos
os casos de execu9ao for9ada se reconduzem a san96es e nem todas
as san95es carecem de ser executadas pela for9a.
As duas manifesta96es da coa9ao tern uma correspondencia
direta com os respetivos casos tipicos: as san96es correspondem a
manifesta9ao juridica da coa9ao motivacional; a execu9ao forc;ada
corresponde aos casos de coa9ao absoluta, seja ela corporal ou real.
A grande dificuldade da correta compreensao da rela9ao entre
coa9ao e direito resulta de nem sempre se ter consciencia de que
a coa9ao nao se reduz as san96es. Por outro lado, alguns autores
nao consideram a execu9ao for9ada como uma manifesta9ao da
coa9ao diversa das sanc;oes, mas antes como uma das formas
possiveis destas. Assim, Kelsen entende que as san96es aparecem
sob duas formas: as penas ea execu9ao. Segundo afirma, «Tambem
a execur;ao e a produr;ao compuls6ria de um ma!. Distingu,e-se,
porem, da pena pelo facto de - coma costuma dizer-se - ser levada
a efeito para compensar (indemnizar) o ilfcito que consiste na
conduta contra a qual esta sanr;ao e dirigida coma rear;ao» 714 •
114 Cf. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, cit., p. 128. 459
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
b) entre e direito. Apesar de todos os te6ricos do
direito aceitarem a existencia duma grande proximidade entre direito
e coa9ao, a natureza precisa das rela9oes entre as duas realidades
e muito controversa. Podemos a este respeito distinguir tres
entendimentos principais sobre a rela9ao entre o direito e a coa9ao.
Em primeiro lugar, temos o entendimento classico segundo o
qual o direito e o que pode ser exigido pela for9a. Este entendimento
esta ainda presente em Kant quando concebe o direito como
fundamento da liberdade externa, como ordem de preserva9ao da
liberdade de cada um no convivio com os demais.
Segundo Kant,
«A resistencia que se opoe a obstaculizac;ao de um efeito
fomenta esse efeito e concorda com ele. Ora, tudo aquilo
que nao e conforme com o Direito e um obstaculo a
liberdade segundo leis universais; mas a coerc;ao e um
impedimento ou resistencia com que se defronta a liberdade.
Consequentemente, se um determinado USO da liberdade e,
ele pr6prio, um obstaculo aliberdade Segundo leis universais
(i. e., nao conforme com o Direito), a coerc;ao que se lhe
opoe, como impedimento a um obstaculo aliberdade, esta de
acordo com a liberdade, quer dizer: e conforme ao Direito.
Dai que esteja ao mesmo tempo associada ao Direito uma
faculdade de coagir aquele que lhe causa prejuizo, de acordo
com o principio da nao contradi9ao.»715
Assim, um ato ilicito e um ato de alguem que interfere na minha
liberdade externa e por isso convoca o uso da forc;a por mim para
evitar esse abuso. Deste modo, a coac;ao e uma interferencia na
liberdade do outro que anula a sua interferencia na minha liberdade;
e uma nega9ao da nega9ao e, por essa razao, uma afirma9ao.
715Cf. Kant, A Metafisica dos Costumes, traduc;:ao, apresentac;:ao e notas de
460 Jose Lamego, Fundac;:ao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2005, p. 45.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
Neste sentido, a coa9ao e compativei com o direito, e mesmo a
essencia do direito enquanto fundamento da liberdade extema. 0
ato juridico obtem a conformidade com a norma atraves da for9a.
Diferentemente, o ato moral obtem a conformidade com a norma
por simples adesao intema ou respeito para com a mesma.
Isto significa que s6 ha coa9ao, e portanto direito, onde for
legitimo o exercicio da for9a. Por outras palavras, o entendimento
classico da rela9ao entre coa9ao e direito pressupoe a legitimidade
da coa9ao 716 •
0 desenvolvimento desta concec;ao em sentido estadualista
e legislativo sujeitou-a a tres criticas, como salienta Norberto
Bobbio: (i) a coa9ao nao esta presente no costume, sendo que as
correspondentes normas sao seguidas espontaneamente; (ii) no
dominio do direito constitucional muitas <las normas que regulam as
atribui95es e atividade dos 6rgaos de soberania nao sao garantidas
por qualquer tipo de coa9ao, ate porque nao existem outros 6rgaos
que possam aplicar tal coac;ao (e 0 designado problema do «quis
custodiet custodes ipsos ?»); (iii) no dom.inio do direito intemacional
nao existem meios para fazer valer coercivamente as normas que
regulam as rela95es entre Estados 717 • Nenhuma destas obje95es se
mostra, todavia, decisiva. A primeira e segunda porque, mesmo
admitindo que as normas consuetudinanas e constitucionais
nao sao assistidas de coac;ao, isso nao e verdade em rela9ao ao
ordenamento como um todo onde aquelas normas se inserem. A
terceira, porque a coa9ao no direito intemacional pode ser aplicada
diretamente pelos Estados, como sucede com os particulares no
ambito da tutela privada dos seus direitos.
Em segundo lugar, temos a conce9a0 modema, desenvolvida
pelos te6ricos positivistas do direito desde Austin a Kelsen e Ross
716
Cf. ·Norberto Bobbio, fl Positivismo Giuridico, G. Giappichelle Editore,
Turim, 1996, pp. 152-153; ArLhur Ripstein, Force and Freedom: Kant's Political
and Legal Philosophy, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 2009,
pp. 27-28.
717
Cf. Norberto Bobbio, Il Positivismo Giuridico, cit., pp. 155-156. 461
 Introdur;ao ao Estudo do Direito
e ja anteriormente referida, segundo a qual a coa<;ao nao e o que
torna efetivas as normas, mas antes constitui o pr6prio objeto
<las normas 718 • Por outras palavras, os destinatarios <las normas
juridicas nao sao os cidadaos, mas antes os 6rgaos de aplica9ao do
direito, maxime os tribunais.
A diferen9a entre a conce9ao classica, mais ou menos presente
no pensamento de todos os jusnaturalistas, e a conce9ao moderna
de muitos positivistas compreende-se bem atraves do modo como
ambas estruturam a distin9ao entre normas primanas e secundarias
(cf. supra Cap. V, 6.1.). Para a conce9ao classica, as normas
primarias regulam o comportamento dos cidadaos e as secundarias
regulam os modes pelos quais que devem reagir os 6rgaos do
Estado, quando os cidadaos nao cumpram os seus deveres, atraves
da coa9ao; com a conce9ao moderna do positivismo passa-se o
inverse: primarias sao agora as normas que prescrevem aos juizes
e outro agentes de autoridade as condi95es sob as quais a coai;ao
violenta deve ser exercida, atraves da aplica9ao de san9oes e da
execu9ao for9ada, sendo secundarias as normas que estabelecem
como devem os cidadaos atuar.
Assim, para as conce95es positivistas de Kelsen e Ross, nao
basta que para cada norma, ou pelo menos para um nUm.ero
significativo de normas, se prevejam as san96es a aplicar em
caso de incumprimento. E ainda necessano que existam normas
prevendo o modo especifico de aplicar tais san96es e os 6rgaos
responsaveis para o efeito. Deste modo, introduz-se o problema da
regressao infinita: um.a vez que uma norma que preve a aplica9ao
duma san9ao deve ser garantida, por sua vez, por um.a outra norma,
dirigida a outros :funcionanos, assim sucede ate ao infinite. Ainda
que seja verdade que todo o sistema juridico contenha algumas
normas sobre a coa9ao, dai nao se segue que «todo o sistema
I
718 Cf. Norberto Bobbio, fl Positivismo Giuridico, cit., p. 159; Eerik
462 Lagerspetz, "Normas y Sanciones", cit., p. 58.
i
Jntrodur;iio ao Estudo do Direito
juridico r;,ecessite de ter institui90es espec(ficas para executar as
sam;:oes. E concebfvel um sistema jurfdico sem carcereiros nem
inspetores de polfcia» 719 • A isto acresce o problema da legitimidade
do uso da forc;a ser posto em segunda linha.
Em terceiro lugar, podemos apontar aquelas conce95es, como
a defendida por Neil MacCormick, para as quais um sistema
juridico nao necessita de se basear num sistema de coac;ao fisica
organizada. 0 aspeto fulcral da concei;ao de MacCormick consiste
em salientar que nada imp5e que adotemos, quanto ao problema
da rela9ao entre direito e poder, o ponto de vista do infrator. A
sua posi9ao consiste em sustentar que a inclusao da coer9ao nas
ordens juridicas existentes «e uma caracterfstica contingente das
sociedades em que vivemos atualmente, independentemente de ser
uma caracterfstica modificavel na pratica de tais sociedades ou de
e
qualquer sociedade humana; niio uma caracterfstica logicamente
necessaria duma ordem jurfdica que determina direitos e define
delitos para os membros duma sociedade» 720 • Segundo afirma este
autor: <<Deixemos o direito basear-se apenas na coa9iio e todos
teremos a perder com isso»721 •
c) Tipologia da no direito: e
Como anteriormente referido e possivel distinguir na
coa9ao eritre execu9ao for<;ada e san95es722 • A execu9ao for9ada
consiste na aplica9ao do direito contra a vontade do obrigado
atraves da imposi9ao duma decisao juridica baseada numa norma.
719
Cf. Eerik Lagerspetz, "Normas y Sanciones'', cit., p. 62.
° Cf. Neil MacCormick, "Coercion and Law", in Legal Right and Social
72
Democracy: Essays in Legal and Political Philosophy, cit., p. 244. Em sentido
semelhante, cf. Joseph Raz, Practical Reasons and Norms, cit., pp. 157-162.
721
Cf. Neil MacCormick, "Coercion and Law'', cit., p. 246.
722
Cf. Christian Waldhoff, Staat und Zwang, Ferdinand Schoningh,
Paderborn, 2008, pp. 18-19. 463
 Introdu9ifo ao Estudo do Direito
0 processo civil executivo, implicando uma imposi9ao do dever de
prestac;ao, constitui o <<prot6tipo da execui;iio forr;ada» 723 •
As sanc;5es, por seu turno, sao consequencias juridicas negativas
contra aqueles que hajam violado uma norma. Isto signi:fica
que, para alem da norma de comportamento que e violada, tern
de existir uma norma sancionat6ria, ou pelo menos a norma de
comportamento tern de prever uma sanc;ao para a respetiva violac;ao.
3.
Uma vez esclarecido o conceito de sanc;ao, importa agora
compreender quais as classi:fica95es desse conceito. A este
prop6sito podemos classi:ficar as sanc;oes com base nos seguintes
criterios: as consequencias que delas advem; a materia a que dizem
respeito; o :fim principal que visam prosseguir.
No que diz respeito as (a) consequencias, as sanc;oes podem
incidir sabre a pessoa do infrator ou sabre os atos praticados
em desrespeito dos requisitos previstos na lei e podem ainda
(as primeiras) ser negativas, ou positivas, caso em que surgem
con:figuradas como premios ou recompensas. Pode discutir-se se as
consequencias que resultam para os atos praticados em desrespeito
dos requisitos legais sao verdadeiras sanc;5es, uma vez que nao esta
em causa uma consequencia negativa para o infrator que viola a lei
mas antes uma situac;ao em que o Direito nao reconhece relevancia
a determinado comportamento. Em qualquer caso, as san95es aqui
em causa - muitas vezes designadas sanc;5es meramente juridicas,
por oposic;ao as san95es juridico-materiais, incidentes sobre a
pessoa do infrator- correspondem aos desvalores dos atos juridicos,
acima mencionados (cf. supra, Cap. IV, 1.). Uma classi:ficac;ao tradi-
cional que tern em vista a distinc;ao entre sanc;5es juridico-materiais
e san96es meramente juridicas e aquela que tern que ver com a
464 723 Cf. Christian Waldhoff, Staat tmd Zwang, cit., p. 19.
lntrodu9ao ao Estudo do Direito
diversidade de consequencias da viola9ao du1na norma724 . Assi111,
diz-se que e mais que perfeita a norma cuja violac;ao importa ao
mesmo tempo nulidade do ato e uma pena (Baptista Machado
aponta o exemlo do pai que negoceia com outrem favores de uma
:filha: o neg6cio sera nulo de acordo com o disposto no artigo 280. 0 ,
n. 0 2, do C6digo Civil, para al em de estar em causa o crime de
lenocinio, previsto no artigo 169. 0 do C6digo Penal); perfeita sera
a lei que preve a nulidade do ato, sem prever para o efeito qualquer
pena; menos que perfeita sera a lei que preve apenas uma pena para
determinado ato e imperfeita a norma que nao preve qualquer pena
ou invalidade, como sucede com as normas que regulam condutas
de 6rgaos de soberania, incluindo a norma que limita o poder de
o Presidente da Republica demitir o Governo aos casos em que
tal se torna necessario para assegurar o regular funcionamento das
instituic;5es democraticas, segundo preve o artigo 195. 0 , n. 0 2, da
Constituic;ao.
Por outro lado, as sarn;5es positivas sao aquelas que implicam
uma consequencia positiva, ou a atribuic;ao duma vantagem,
a todos aqueles que se conformam em determinada medida
com o comportamento previsto na norma. 0 reconhecimento
destas sanc;5es implica - o que se torna apenas possivel com o
desenvolvimento do Estado social - que se reconhec;a ao direito
nao apenp.s uma func;ao repressiva dos atos ilicitos e protetiva dos
atos licitos, mas tambem uma func;ao promocional de determinados
objetivos. Em contraste com as medidas coercivas a que se
reconduzem as san95es negativas, estao aqui em causa medidas
de incentivo e estimulo enquadradas em determinadas politicas
econ6micas e sociais725 .
724
Cf. Baptista Machado, Introdu9ii.o ao Direito e ao Discurso Legitimador,
cit., pp. 95-96.
725 Cf. Norberto Bobbio, Dalla Strutura alla Funzioni: Nuovi Studi di Teoria
del Diritto, cit., pp. 4, 14 e 22 e ss. 465
 lntrodiu;.ifo ao Estudo do Direito
Quanto a (b) materia a que respeita..1TI, as sarn;5es podem ser:
(i) disciplinares, quando recaem sobre funcionarios ou agentes
integrados em certa organizac;ao que desrespeitam regras
disciplinadoras do funcionamento intemo de tal organizac;ao, ou
a sua relac;ao com terceiros, atendendo a 6tica da salvaguarda do
interesse da organizac;ao em causa; (ii) administrativas, que dizem
respeito a violac;ao de regras que regulam relac;5es entre particulares
e Administrac;ao ou estabele9am condutas cujo acatamento editado
por interesses coletivos, incluindo o poder disciplinar exercido em
rela9ao as pessoas que exercem fun95es publicas, o ilicito de mera
ordenac;ao social e o controlo administrativo de certas atividades
publicas e privadas, como por exemplo, a revogac;ao de subsidios
do poder central as autarquias locais, a revogac;ao do estatuto de
utilidade publica, etc.; (iii) civis, quando se mostram desrespeitadas
normas que disciplinam relac;5es entre particulares ou entre estes
e Administrac;ao atuando como um particular, como sucede com
as <<penas civis», entre as quais se inclui a indignidade sucess6ria
(artigos 2034. 0 e seguintes do C6digo Civil); e (iv) criminais,
quando alguem viola normas penais, isto e, normas que visa..tn
tutelar os valores essenciais da vida social.
Quanto ao (c) fun, as sanc;5es podem ser (i) compuls6rias, se
visam compelir o infrator a adotar o comportamento prescrito pela
norma, quando este e ainda possivel (assim ocorre, por exemplo,
com a sanc;ao pecuniaria compuls6ria, prevista no artigo 829-A. 0
do C6digo Civil; o direito de reten9ao, a que se refere o artigo 754. 0
do C6digo Civil; os juros morat6rios ou agravamentos fiscais); (ii)
reconstitutivas, se visam reconstituir a situac;ao que existiria caso
nao tivesse ocorrido a violac;ao da norma (assim ocorre com a
execuc;ao especifica, prevista no artigo 83 0. 0 do C6digo Civil, e com
o principio da indemniza9ao especifica, a que se refere o artigo 566. 0
do C6digo Civil); (iii) compensat6rias, quando visam compensar
o lesado pelos danos sofridos, sendo impossivel a reconstituic;ao
natural (e o que oc01Te com a indemnizac;ao em dinheiros por
i66 danos morais, lucros cessantes, ou em resultado de falta do bem
Introdu9ao ao Estudo do Direito
devido); (iv) preventivas, quando pretendem evitar ou acautelar a
violac;ao da norma (assim ocorre com a inibic;ao de uso de cheque;
interdic;ao do exercicio de certos cargos publicos; intemamento
compulsivo); e (v) punitivas, se o seu principal objetivo for o de
castigar o infrator (e o caso <las penas de prisao, multas e coimas).
Quanto a esta ultima classificac;ao cabe em especial notar que os
seus termos nao tern uma pretensao exclusiva: uma sanc;ao pode ter
mais do que um fim, podendo apresentar-se, por exemplo, como
preventiva e punitiva. Ao mesmo tempo, deve ser possivel indicar
o fim principal que uma determinada sanc;ao persegue.
4. Execm;ao coerciva
A execuc;ao coerciva, como acima se mencionou, consiste na
aplicac;ao de uma norma, no sentido de imposic;ao de uma decisao
adotada com base numa norma, com recurso a for<;a, isto e, contra
a vontade do destinatario dessa norma. E interessante notar como
os principais tipos de execuc;ao coerciva apresentam a mesma
estrutura, seja no direito processual civil (cf. o artigo 10. 0 do
C6digo de Processo Civil), seja no procedimento administrativo
(cf. artigo 175. 0 do C6digo de Procedimento Administrativo).
Assim, ocorre, antes de mais, com a (i) execuc;ao para pagamento
de quantia certa, regulada nos artigos 724. 0 e seguintes do C6digo
de Processo Civil, que tern o objetivo de fowar o devedor ao
pagamento da quantia devida, podendo o pagamento ser efetuado
pela entrega de dinheiro, pela adjudicac;ao dos bens penhorados,
pela consignac;ao dos seus rendimentos ou pelo produto da respetiva
venda (artigo 795. 0 ). De acordo com o disposto no artigo 179. 0 , n. 0
1, do C6digo de Procedimento Administrativo, quando, por forc;a
de um ato administrativo, devam ser pagas prestac;5es pecuniarias a
uma pessoa coletiva publica, ou por ordem desta, segue-se, na falta
de pagamento voluntario no prazo fixado, o processo de execuc;ao
fiscal, tal como regulado na legislac;ao do processo tributario, a
qual preve tambem mecanismos semelhantes para se efetivar o
pagamento da quantia devida. 467
 lntrodu9iio ao Estudo do Direito
A (ii) execu9ao coerciva para entrega de coisa certa encontra-se
regulada nos artigos 859. 0 do C6digo de Processo Civil, estando
previsto que, tratando-se de coisas m6veis a determinar por conta,
peso ou medida, o agente de execu9ao manda fazer, na sua presen9a,
as opera95es indispensaveis e entrega ao exequente a quantidade
devida. Se estiverem em causa bens im6veis, o agente de execu9ao
investe o exequente na posse, entregando-lhe os documentos e as
chaves, se os houver, e notifica o executado, os arrendatarios e
quaisquer detentores para que respeitem e reconhe9am o direito
do exequente (artigo 861, 0 , n. 0 s 2 e 3, do C6digo de Processo
Civil). Diferentemente, estando em causa a execu9ao de obriga9ao
de entrega de coisa certa a uma pessoa coletiva publica, se o
obrigado nao fizer a entrega da coisa devida, o 6rgao competente
procede as diligencias que forem necessarias para tomar posse
administrativa da mesma, como determina o artigo 180.0 do C6digo
de Procedimento Administrativo.
Finalmente, estando em causa a (iii) coerciva para
presta9ao de facto, se este for fungivel, pode ter lugar atraves duma
execu9ao substitutiva, isto e, atraves da execu9ao por outrern, a
custa do executado, ou mediante a aplica9ao de san9ao pecuniaria
compuls6ria (artigos 868. 0 e seguintes do C6digo de Processo
Civil). Estando em causa presta9ao de facto fungivel de que seja
credora a Administrac;ao, se o obrigado nao cumprir dentro do
prazo fixado, o 6rgao competente pode determinar que a execuc;ao
seja realizada diretamente ou por intermedio de terceiro, ficando,
neste caso, todas as despesas, incluindo indemniza95es e san95es
pecuniarias, por conta do obrigado (artigo 181. 0 do C6digo de
Procedimento Administrativo).
Se o facto for infungivel apenas havera lugar a san<;ao compuls6-
ria (artigo 868. 0 do C6digo de Processo Civil). E apenas admitida
a coa9ao direta no caso de presta<;ao de facto infungivel a favor do
Estado, ou outra pessoa coletiva publica, quando houver lei que
o permita, s6 podendo ser exercida com observancia dos direitos
468 fundamentais e no respeito pela dignidade da pessoa humana
lntrodu9iio ao Estudo do Direito
(cf. artigos 175. 0 , n. 0 2, 178. 0 , n. 0 2, do C6digo de Procedimento
Administrativo).
5. Princ:ipio da de autotutela726
0 direito portugues, como a maioria dos sistemas contempora-
neos, inclui o principio geral da proibi<;ao de autotutela. 0 artigo
0
1. do C6digo de Processo Civil consagra-o expressamente. Assim,
e salvo certos limites que consideraremos nas sec<;oes seguintes,
«a ninguem e lfcito 0 recurso afor<;a com 0 fim de reafizar OU
assegurar o pr6prio direito».
0 termo «for<;a» e aqui sin6nimo de OU «COa<;ao» e exprime um
conceito bastante complexo e subtil, embora compreensivel pela
generalidade das pessoas727 • 0 artigo 1.0 do C6digo de Processo
Civil proibe que se «fa<;a justi<;a pelas pr6prias mffos», como
se diz na linguagem comum. Os casos mais 6bvios de «recurso
afor<;a» sao as ofensas corporais e 0 homicidio, quando usados
para obter alguma coisa que a vitima pretendia impedir. Contudo,
o sentido do artigo 1. 0 do C6digo de Processo Civil e muito mais
amplo do que a proibi<;ao destes crimes, que ja sao evidentemente
proibidos e punidos pela lei penal (cf. artigos 131. 0 a 137. 0 e 143. 0
a 150. 0 do C6digo Penal).
Por outro lado, ha muitos casos de exercicio de um direito
atraves de um uso da «for<;a» que o artigo 1. 0 do C6digo de Processo
Civil nao proibe. Por exemplo, se alguem, ao regressar a sua casa,
nao consegue abrir a porta com a chave por mau funcionamento
do trinco, pode perfeitamente tentar abri-la com um pontape.
726
Toda a materia da presente secgao foi redigida pelo Pedro MUrias, a quern
se agradec'e a autorizagao para aqui a reproduzir, tendo em vista um projeto de
escrito em comum sobre introdugao ao estudo do direito, mas que nao chegou
a concretizar-se.
727
Cf. supra, ponto 2 e, para maiores desenvolvimentos, Pedro MUrias,
"Coagao em Sentido Amp lo'', cit., pp. 681 e ss. 469
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
A «for9a» proibida pelo artigo 1. 0 e a for9a usada contra outra
pessoa. Aquela disposi9ao legal proibe certas a95es sobre a pessoa
ou os bens de outrern. A coa9ao, que o artigo 1. 0 proscreve entre
privados, implica por defini9ao um coator e um coagido. As a95es
sobre a pessoa OU bens alheios Sao proibidas, e claro, quando nao
ha consentimento da pessoa atingida. Se, pelo contrario, o meu
vizinho me autoriza a demolir com uma escavadora certo muro no
seu terreno que me prejudica, nao ha aqui nenhum ato de «for9a»
que o artigo 1. 0 proiba. Nao ha coa9ao quando ha consentirnento
livre do suposto «coagido».
Ja ha coa9ao, porern, quando o pr6prio consentimento foi obtido
<<pela for9a», designadamente quando alguem e ilicitarnente
amea9ado para que consinta. As amea9as e outros modos de
intimida9ao constituem exemplos basicos de coa9ao e, nessa
medida, sao proibidas pelo artigo 1. 0 • Trata-se da chamada «coa9ao
moral» ou coa9ao motivacional (cf. supra, 2. ), devidamente de:finida
no artigo 255. 0 do C6digo Civil, embora para efeitos que agora nao
nos interessarn. N ote-se que s6 ha coer9ao quando a arnea9a e,
em principio, ilicita. Nao ha coa9ao (nem arnea9a) quando eu me
recuso a dar dinheiro a alguem se esta pessoa nao me der um objeto
seu. Isto nao e uma ameac;a, e urna normal proposta de compra!
Pelo contrario, ha coa9ao se eu me recuso a devolver a alguern o
seu dinheiro se essa pessoa nao me der um objeto seu.
Alem da coerc;ao rnotivacional, o artigo 1. 0 do C6digo de
Processo Civil proibe por principio todas as interven95es sobre
direitos alheios sem consentimento do titular <lesses direitos,
ainda que essas interven95es se destinern a exercer um direito do
interventor ou de outra pessoa.
Assim, quando o artigo 1.0 do C6digo de Processo Civil proibe,
por principio, o uso da forc;a para realizar um direito, esta a proibir
a coac;ao por particulares, no sentido arnplo de «coa9ao» que
acabamos de ver: grosso modo, o artigo proibe intervenc;oes sobre
a pessoa ou outros direitos de alguem sem que o titular dos direitos
470 consinta na intervenc;ao ou quando o consentimento resulte de
Introdu9ao ao Estudo do Direito
intimida9ao pelo coator. Por exemplo, se o h6spede de um hotel
se recusa a sair do quarto que deixou de pagar, e ilicito o dono do
hotel arrasta-lo do quarto para fora. Se um inquilino nao devolve
o armazem que lhe foi arrendado no fim do periodo acordado,
o senhorio nao pode entrar no armazem, despejar os objetos do
inquilino para a rua e mudar a fechadura. Se um ladrao furtou uma
j6ia que guarda em sua casa, a vitima do furto nao pode invadir a
casa do ladrao para recupera-la. Se alguem deve dinheiro a outrem,
nao pode o credor subtrair a carteira ao devedor e tirar-lhe o dinheiro
devido. Um credor tambem nao pode, por exemplo, rebocar o carro
do devedor do sitio em que estava estacionado e rete-lo ate que o
devedor se decida a pagar o que deve. E nao pode igualmente pagar
a um funcionario de um banco para que este transfira o montante
em divida da conta do devedor para a sua. Tudo isto sao usos da
«for9a», sao atos ilicitos de coa9ao.
Em todos estes e em muitos outros casos, o artigo 1. 0 do C6digo
de Processo Civil exige que se recorra aos meios coercivos do
Estado, em especial a polfcia e aos tribunais. A pr6pria policia e
entidades semelhantes s6 podem em principio intervir, nestes casos
de litigios entre particulares, ap6s decisao de um tribunal, de modo
que 0 principio da proibi9ao de autotutela e um dos principios
que sujeitam toda a coac;ao a apreciac;ao dos tribunais. Por isso
rnesmo e·que o principio vern expresso no artigo 1. 0 do C6digo
do Processo Civil. 0 direito processual respeita justamente a
atividade dos tribunais, como veremos. A policia e outras entidades
da administra9ao publica podem agir coativamente em muito mais
circunstancias do que os particulares, mas a sua atividade esta
ainda sujeita ao controlo jurisdicional.
Se o artigo 1. 0 do C6digo de Processo Civil proibe a autotutela
de direitos, e tambem proibida, e por maioria de razao, toda a
coa9ao pnvada que nao se destine a realizar direitos. Por exemplo,
os familiares e amigos de uma vitima de homicidio nao podem
eles pr6prios encarcerar o homicida numa cela privada pelo tempo
que o homicida deve legalrnente passar na prisao, nem mesmo se o 471
 Introdw;:iio ao Estudo do Direito
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el es a cometer novo crime, o crime de sequestro (cf. artigo 15 8. do
C6digo Penal). Tern interesse notar estas situa9oes, porque nelas
nao se pode sequer falar em autotutela de direitos. No direito por-
tugues e sistemas pr6ximos, os familiares e amigos da vitima de
homicidio nao tern um direito (nao tern um «direito pr6prio», um
«direito subjetivo») apuni9ao do homicida. Nern o pr6prio Estado
tern um direito a punir o homicida, mas sim o dever de faze-lo.
A punic;ao dos crimes nao corresponde a realiza9ao de direitos
subjetivos de ninguem; e, sim, realiza9ao do pr6prio Direito
objetivo, ao servi90 das varias finalidades subjacentes a previsao
dos crimes em causa. Os familiares da vitima - e a pr6pria vitima,
noutros crimes - tern direitos de participa9ao no processo destinado
a condenac;ao do autor do crime (cf. artigos 68. 0 a 70.0 do C6digo
de Processo Penal), mas nao tern um direito a condena9ao nem a
punic;ao.
6. Limites e a de autotutela
O artigo 1.0 do C6digo de Processo Civil estabelece o principio
geral da proibi9ao de autodefesa, mas salvaguarda as exce9oes
previstas na lei. Diz-se, com efeito, em tal disposi9ao que
a
«a ninguem e ficito 0 recurso jor9a com 0 fim de reafizar OU
assegurar o pr6prio direito, salvo nos casos e dentro dos limites
declarados na lei». Sao precisamente esses casos que vamos
abordar nas paginas seguintes.
A primeira grande dificuldade trazida pela materia que agora
nos ocupa consiste precisamente em identificar os casos de
autotutela privada de direitos. Comec;arei por tratar daqueles
casos que nao oferecem duvidas, isto e, a legitima defesa e a ac;ao
direta. Procurarei demonstrar como estas figuras, para alem de
ocorrerem nas rela95es entre privados, tern tambem importantes
paralelos nas rela9oes das for9as publicas com os privados, o que
sera ainda ilustrado atraves do caso especial do uso de armas de
472
Introdur;ao ao Estudo do Direito
+-Mb,,nal
UJ.J. .l.
1'.TasC'ICl roncin
.:'.>\..r \.JO..:>V, L)\.IJ..lCl..l.U. fogo. Seguidamente, analisarei, por esta ordem, a deten9ifo em
0
flagrante delito e o direito de resistencia. Por ultimo, farei uma
breve referencia a :figuras que alguns autores quali:ficam como
de defesa privada de direitos, tais como o direito de retern;ao e a
exce9ao do nao cumprimento.
A segunda dificuldade que hoje suscita o tema da defesa privada
de direitos consiste no problema da privatizac;ao da seguranc;a.
A ele dedicarei tambem algumas considerac;oes, desde logo na
medida em que a seguranc;a privada pode ser descrita sucintamente
como uma pro:fissionalizac;ao dos meios de tutela privada.
Finalmente, retomarei o principio do monop61io estatal da
forc;a, procurando determinar o seu nucleo essencial, que nenhuma
privatiza9ao da seguranc;a pode atingir, e apurar a sua razao de ser.
6.1. Legitima defesa
A legitima defesa aparece-nos como o mais elementar caso
de autotutela de direitos privados: a ninguem pode ser negado o
direito de se defender quando a forc;a publica nao 0 possa fazer
em tempo util. Nos termos do artigo 337. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil
sao os seguintes os requisitos da legitima defesa: (i) uma agressao
atual ou eminente, isto e, uma agressao em curso ou prestes a ser
levada a c.abo; (ii) uma agressao ilicita, isto e, contraria alei; (iii)
uma agressao contra a pessoa ou o patrim6nio do agente ou de
terceiro, quer dizer, uma agressao que afeta interesses pessoais
ou patrimoniais daquele que atua em legitima defesa ou de
uma outra pessoa; (iv) a impossibilidade de recorrer aos meios
normais de defesa ou, por outras palavras, a forc;a publica; (v) a
proporcionalidade da defesa, consistente em nao ser o prejuizo
causado pelo ato manifestamente superior ao que pode resultar da
exclusao:
De todos os requisitos mencionados ressalta o relativo a
exigencia de proporcionalidade: o prejuizo causado pela legitima
defesa pode ser superior ao que pode resultar da agressao. S6 473
 Introdur;ao ao Estudo do Direito
nao pode ser e manifestamente superior. Esta aqui em causa a
proporcionalidade, entendida como pondera9ao entre prejuizo
causado e prejuizo evitado, enquanto realidade distinta do excesso
de legitima defesa, previsto no n. 0 2 do mesmo artigo 337. 0 • 0 que
aqui se tern em vista e a desnecessidade ou inexigibilidade do meio
de defesa empregue, isto e, a ado9ao de um meio de defesa que nao
se apresenta como o menos gravoso entre aqueles a que o agente
pode deitar mao.
0 ato praticado com excesso de legitima defesa considera-se
ainda justificado em caso de perturba9ao ou medo nao culposo o
prejuizo do agente. Um caso evidente de perturba9ao e aquele do
pai que reage a agressao ilicita do seu filho. Exemplo de medo nao
culposo e 0 da pessoa que nao pode deixar de passar por um sitio
ermo e escuro na sua desloca9ao para um determinado local.
Hip6tese diversa e a da legitima defesa aparente, em que o
agente atua em erro acerca dos pressupostos da legitima defesa. 0
ato considerar-se-a ainda justificado, mas o agente sera obrigado
em tal caso a indemnizar o prejuizo causado, salvo se o erro for
desculpavel. Ea solu9ao decorrente do artigo 338. 0 do C6digo Civil.
A obriga9ao de indemnizar surge aqui como uma consequencia
da subjetiviza9ao da legitima defesa. Ao acrescentar-se a previsao
da norma que preve a legitima defesa uma dimensao subjetiva,
segundo a qual se considera tambemjustificada a conduta do agente
que atua na suposi9ao err6nea de se verificarem os pressupostos da
figura, acrescenta-se tambem a consequencia de tal norma, para
alem da justifica9ao do ato, uma obrigac;ao de indemnizar, salvo no
caso de erro desculpavel.
Quando alguem atua em legitima defesa nao e possivel que
aquele perante quern essa defesa e levada a cabo invoque tambem,
por sua vez, uma legitima defesa. Isto e necessariamente assim
porque s6 ha defesa licita em face de uma agressao ilicita e aquela
nao pode ser caracterizada, por sua vez, como um caso de agressao
ilicita. Nao ha, pois, legitima defesa de legitima defesa. Isto apenas
474 seria possivel, embora incorrendo no vicio de regressao infinita, se
f pelo pr6prio Direito: ha agressao ilicita, o ofendido defende-se,
Introdur;ao ao Estudo do Direito
a defesa e a agressao nao fossem necessariamente caracterizadas
como licita e ilicita, respetivamente.
No direito penal esta tambem prevista a figura da legitima
defesa. Assim, o artigo 32. 0 do C6digo Penal estabelece que
«Constitui legitima defesa o facto praticado coma meio necessario
para repelir a agressao atual e ilicita de interesses juridicamente
protegidos do agente ou de terceiro». Em relac;ao ao regime do
direito civil existem duas diferenc;as fundamentais. Porum lado,
em caso de excesso de legitima defesa o facto e ilicito, ainda que
a pena possa ser especialmente atenuada, nao sendo no entanto o
agente punido se o excesso resultar de perturbac;ao, medo ou susto,
nao censuraveis (artigo 33. 0 do C6digo Penal). Mas por outro lado,
a legitima defesa em direito penal nao esta sujeita ao requisito da
proporcionalidade.
Na verdade, o campo de aplicac;ao das normas do artigo 337. 0
do C6digo Civil e do artigo 32. 0 do C6digo Penal parece ser, no
essencial, o mesmo, salvo quanto aexigencia de proporcionalidade,
que nao limita a legitima defesa prevista no artigo 32. 0 do C6digo
Penal, podendo em nome desta sacrificar-se bens juridicos de valor
muito superior ao dos defendidos. Surge, assim, naturalmente a
pergunta: podera a exclusao da ilicitude do facto em virtude da
legitima defesa no arnbito do ordenamento penal nao coincidir
com a exclusao da ilicitude com o mesmo fundamento no seio do
direito civil?
A resposta tera de ser negativa, pela seguinte razao: se, na hip6tese
em que os prejuizos causados pelo agente fossem manifestamente
superiores aos que se pretendem defender, subsistisse o ilicito civil,
mesmo afastado o ilicito penal, isso significaria que o agressor se
poderia defender em legitima defesa contra a defesa do agente. Em
tal caso, estaria posto em causa o principio de que nao pode haver
legitima defesa de legitima defesa, antes aludido, com as inerentes
situac;5es de inseguran9a e incerteza dai advenientes. Para alem
disso, a nao ser assim teriamos um ciclo de violencia causado
475
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
causando danos manifest::imente superiores aos evitados, aqui nao
ha legitima defesa para o direito civil, embora haja para o direito
penal; isto significa que o primitivo agressor pode defender-se nos
termos da lei civil, perante o agente; este, por seu turno, nao pode
defender-seem face da lei civil, mas pode em face da lei penal; se
se defender viola de novo a lei civil, permitindo nova agressao 728 •••
Nao obstante o afastamento do requisito da proporcionalidade,
ha limites impostos para o uso da fon;a pela boa fe: (i) estar em
jogo a vida do agressor; (ii) manifesta superioridade do agente,
em func;ao da posse de arma ou treino profissional; (iii) manifesta
inferioridade do agressor, em func;ao de estado de embriaguez ou
fatores circunstanciais729 •
Nesta conformidade, parece razoavel sustentar que com a entrada
em vigor do artigo 32. 0 do C6digo Penal se deu a revogac;ao do
artigo 337. 0 do C6digo Civil, na parte em que exige que o prejuizo
causado pelo ato de defesa nao seja manifestamente superior ao
que pode resultar da agressao 730 •
6.2. Ac;ao direta
A principal diferenc;a entre a ac;ao direta e a legitima defesa e
usualmente apresentada na perspetiva temporal. Na legitima defesa,
a atuac;ao do agente e contemporanea da agressao, enquanto na
ac;ao direta a atuac;ao do agente pressupoe uma agressao consumada
ou ate a ausencia de uma agressao no momento em que o agente
728
Cf. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugues, I - Parte Geral,
Torno IV, Alrnedina, Coimbra, 2005, p. 426.
729
Cf. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugues, Torno rv; cit.,
pp. 430-431.
730
Neste sentido, cf. Concei9ao Valdagua, ''Aspetos da Legitirna Defesa no
C6digo Penal e no C6digo Civil", in Re vista da Facttldade de Direito de Lisboa, 1995,
pp. 273 e ss.; Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civif Portugues, Torno rv; cit., pp.
476 426-427; Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Cera!, Torno I, cit., p. 437).
Introdu9ao ao Estudo do Direito
atua. Esta diferencia9ao nao e, todavia, correta. Imaginem-se dais
exemplos: a porta de minha casa encontra-se uma pessoa que me
impede de entrar e nao se desvia para o efeito; aporta de minha casa
encontra-se uma pessoa que me agride quando pretendo entrar. S6
no segundo caso se podera falar de legitima defesa; no primeiro,
podera apenas estar em causa uma hip6tese de ac;ao direta. Esta
diferenc;a basica explica tambem o menor alcance da ac;ao direta,
na perspetiva dos interesses que pode acautelar, bem coma a
formulac;ao mais exigente do requisito da proporcionalidade na
ac;ao direta, como iremos ver de seguida.
Sao tres os requisitos da ac;ao direta, tal coma regulada no artigo
336. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil: (i) verificar-se um caso em que se
toma necessario impedir a violac;ao efetiva do direito do agente
(«realizar ou assegurar o pr6prio direito»); (ii) impossibilidade de
recorrer a forc;a publica («impossibilidade de recorrer em tempo
util aos meios coercivos normais»); (iii) proporcionalidade dos
meios empregues («evitar a inutiliza9ao pratica desse direito,
contanto que o agente nao exceda o que for necessario para evitar
0 prejuizo» ). 0 requisito da proporcionalidade e ainda abordado
no n. 0 3 do mesmo artigo 336. 0 , quando ali se diz que «a a9ao
direta nao elicita, quando sacrifique interesses superiores aos que
o agente visa realizar ou assegurar».
Retomando agora as considerac;oes iniciais, nao e, de modo
nenhum, Gerto que se possa falar no carater preventivo da legitima
defesa, por oposi9ao ao carater repressivo da ac;ao direta. Assim,
de facto, se tern pronunciado alguns autores 731 • Todavia, nao se
afigura que do carater consumado da agressao na ayao direta se
possa retirar a feic;ao repressiva da figun;1., nem tao pouco que da
circunstancia de a agressao estar em execuc;ao ou ser iminente
na legitima defesa resulta a natureza preventiva desta. Com estas
731
Cf. Castro Mendes, Teoria Geraldo Direito Civil, vol. II, reimpressao,
AAFDL, 1999, p. 362 e, na sua esteira, Luis Carvalho Fernandes, Teoria Geral
do Direito Civil, vol. II, 2.a ed., Lex, Lisboa, 1996, p. 569. 477
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
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consiste na salvaguarda de interesses do agente em face ou na
sequencia de uma agressao. Precisamente, porque em muitos casos a
agressao j a ocorreu, na avao direta, e que 0 circulo desses interesses
se apresenta menor: o artigo 336. 0 , n. 0 1, fala em «assegurar ou
realizar o pr6prio direito», excluindo a possibilidade de o agente
visar realizar ou assegurar o direito de terceiros. Esta restri9ao nao
parece, no entanto, ser coerente com a pr6pria justifica9ao da a9ao
direta, sobretudo se esta se situar tambem no plano da defesa global
do sistema. Nao se vislumbra nenhuma razao para limitar a avao
direta a defesa do <<pr6prio» direito.
As coisas passam-se ja de modo diferente com o requisito da
proporcionalidade: e tambem porque a agressao ja ocorreu que e
mais exigente o requisito de proporcionalidade na avao direta,
excluindo-se desde logo o excesso de a9ao direta. Com efeitos os
interesses que o agente visa realizar ou assegurar nao podem exceder
o que for necessario para o efeito, nem tao pouco sacrificar interesses
superiores. No primeiro caso apela-se as ideias de adequac;ao e
exigibilidade da atuac;ao do agente em vista dos fins pretendidos; no
segundo, esta em causa uma ideia de ponderac;ao de hens.
Tal como sucede com a legitima defesa, tambem para a9ao direta
se preve a justifica9ao com base na mera aparencia, nos termos
previstos no artigo 338. 0 do C6digo Civil.
No direito penal nao e usualmente tratada a figura da a9aO
direta. Todavia o artigo 31. 0 , n. 0 2, do C6digo Penal, depois de
estabelecer, na alinea a)' que nao e ilicito 0 facto praticado em
legitima defesa, preve, na alinea b), nao ser tambem ilicito o facto
praticado no exercicio de um direito. Ora, precisamente, a avao
direta pode consistir na «eliminar;iio da resistencia irregularmente
oposta ao exercicio de um direito, ou outro ato analogo», para
alem da «apropriar;iio, destruir;iio ou deteriorar;iio de uma coisa»,
como preve o n. 0 2 do artigo 336. 0 do C6digo CiviF32 •
132Afinnando a proximidade entre as duas figuras, Cf. Menezes Cordeiro,
478 Tratado de Direito Civil Portugues, Tomo IV, cit., p. 451.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
l..:J IJ flllA
1-.J.Y.V
Alguns autores consideram a ac;ao direta como uma especie
de cruzamento incongruente entre a legitima defesa e o estado de
necessidade: por um lado, o ato lesivo de bens juridicos do agente
e encarado como uma agressao e nao como um perigo, o que
parece aproximar a ac;ao direta da legitima defesa e afasta-lo do
estado de necessidade; por outro lado, exige-se um juizo estrito de
proporcionalidade dos hens em conflito, o que parece aproximar
a ac;ao direta do estado de necessidade e afasta-la da legitima
defesa733 • Parece, todavia, ser mais correta a caracteriza9ao da ac;ao
direta como um <<principio justificador geral», ao lado da legitima
defesa734 • Isto mesmo se demonstra pela circunstancia de os casos
de uso de meios coercivos pela forva publica se reconduzirem
essencialmente a estas duas figuras, como vamos ver de seguida.
No direito publico, e tambem possivel encontrar casos pr6ximos
da ac;ao direta. Assim, o artigo 427. 0 , n. 0 2, do C6digo dos Contratos
Publicos, aprovado pelo Decreto-Lei n. 0 18/2008, de 29 de janeiro,
preve que «Caso se revele necessario e na impossibilidade de
intervenr;iio atempada da autoridade publica competente, o
concessionario pode adotar as medidas necessarias com vista
a utilizar;iio da obra publica, devendo, nesse caso, dar imediato
conhecimento deste facto a
autoridade publica competente».
Pense-se, por exemplo, no caso da empresa concessionaria de uma
autoestraQ.a que mantem a via desimpedida de desordeiros.
6.3. em flagrante delito
Em certa medida pr6xima da a<;ao direta esta a deten9ao em
:flagrante delito, prevista no artigo 255. 0 , n. 0 1, alinea b), do C6digo
de Processo Penal. Simplesmente, nao esta aqui ja em causa
733
Cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Torno I, cit., p. 505.
734
Cf. Maria Fernanda Palma, A Just(ficai;iio por Legitima Defesa como
Problema de Delimitai;ao de Direitos, II, AAFDL, Lisboa, 1990, p. 816. 479
 Introdur;iio ao Estudo do Direito
assegurar o pr6prio direito, mas realizar diretamente a ordem
juridica735 • 0 que esta em causa e o poder que assiste a qualquer
pessoa de proceder adetenc;ao em flagrante delito do agente de um
crime punivel com pena de prisao, se qualquer entidade policial
nao estiver presente nem puder ser chamada em tempo Util. Ha, no
entanto, uma condic;ao suplementar de justificac;ao desta medida
de privac;ao da liberdade. Trata-se da condic;ao segundo a qual a
pessoa que tiver procedido a detenc;ao entregue imediatamente 0
detido a autoridade judiciaria OU policial. Assumem aqui especial
relevo os principios da subsidiariedade e da provisoriedade.
6.4. Direito de e do nao cumprimento.
Alguns autores incluem ainda entre os casos de autotutela ou
defesa privada o exercicio do direito de retenc;ao e a excec;ao do
nao cumprimento. 0 primeiro acha-se previsto no artigo 754. 0
do C6digo Civil: «0 devedor que disponha de um credito contra
o seu credor goza do direito de reten9iio se, estando obrigado a
entregar certa coisa, o seu credito resultar de despesas feitas par
causa dela au de danos por ela causados». A segunda, prevista
no artigo 428. 0 do C6digo Civil, consiste na faculdade que tern
cada um dos contraentes, nos contratos bilaterais em que nao haja
prazos diferentes para o cumprimento <las prestac;oes, em recusar a
sua prestac;ao enquanto o outro nao efetuar a que lhe cabe ou nao
oferecer o seu cumprimento simultaneo.
Os requisitos do direito de retenc;ao sao os seguintes: (i) que
uma coisa se encontre em poder do credor a titulo de simples
detenc;ao; (ii) que exista uma intima relac;ao entre o credito e a
735
Neste sentido, Paulo Otero, 0 Poder de Substitui9ii.o em Direito
Administrativo: Enquadramento Dogmatico-Constitucional, vol. I, Lex, Lisboa,
1995, p. 61; em sentido contrari.o, cf. l'e&o Gom;:alves, Entidades Privadas
com Poderes Pziblicos: 0 Exercicio de Poderes Pz'tblicos de Autoridade por
Entidades Privadas com Funroes Administrativas, Almedina, Coimbra, 2005,
480 pp. 782-783.
Introdur;iio ao Estudo do Direito
coisa detida pelo credor, isto e, que 0 credito e a <livid.a tenham que
ver com a coisa; (iii) que seja o detentor da coisa o credor do debito
que se trata de defender e que seja o devedor a pessoa a quern a coisa
deva ser restituida736 • Gozam do direito de retenc;ao, para alem dos
casos especiais mencionados no artigo 755. 0 do C6digo Civil, o
achador de animais e coisas m6veis perdidas (artigo 1323.0 do C6digo
Civil) e ainda o empreiteiro. Importa aqui de um modo especial
chamar a atenc;ao para a circunstancia de que sempre que a prestac;ao
do contraente que se aproveita da exceptio consistir num dare, a sua
recusa assume do mesmo o carater de uma retenc;ao legitima. Se na
compra e venda o comprador nao pagar o prec;o, o vendedor podera
recusar-se a fazer a entrega da coisa, retendo-a. Por esta razao, o direito
de retenc;ao e a exce9ao de nao cumpri.mento tern importantes pontos
de contacto e assumem o carater de sanc;oes compuls6rias, isto e,
sanc;oes que visam compelir o infrator a cumprir a sua obrigac;ao. Mas
ha tambem algo que as diferencia: no direito de reten9ao uma parte ja
cumpriu e pretende compelir a outra ao cumprimento; na exce9ao de
nao cumprimento, nenhuma das partes cumpriu.
Como e born de ver, ambas estas figuras pressup5em uma rela9ao
contratual entre as partes e ambas correspondem a situac;oes ativas
enxertadas em tais rela95es 737 • Mas ha, na linha do que ja se disse,
uma diferenc;a essencial entre o direito de retenc;ao do artigo 754. 0 e
a excec;ao do nao cumprimento do artigo 428. 0 : o primeiro protege
a realizac;ao de um direito, em termos semelhantes aos previstos
na a<;ao direta, a segunda protege a condic;ao de devedor. Por isso
mesmo o direito de retenc;ao e ainda um meio de autotutela, ao
contrario da excec;ao de nao cumprimento 738 •
736
Cf. L. Cabral de Moncada, Liroes de Direito Civil, p. 779.
737
L. Cabral de Moncada, Li9oes de Direito Civil, pp. 778 e 782, trata
destas figuras a prop6sito da defesa privada de direitos, o que se compreende
se pensarmos que o tra90 unificador do seu tratamento a este titulo consiste na
oposi9ao a uma defesa judiciana de direitos.
738
Cf. Maria de Lurdes Pereira e Pedro Mfuias, "Os Direitos de Reten<;ao e
o Sentido da Exce<;ao de Nao Cumprimento", in Revista de Direito e Estudos 481
 lntrodu9iio ao Estudo do Direito ·
6.5. Seguranc;a privada
A seguran9a privada e objeto de um diploma especifico, a
0
Lei n. 34/2013, de 16 de maio. Nao cabe aqui desenvolver uma
discussao pormenorizada desse regime, mas tao s6 discutir as suas
implica9oes para o tema que nos ocupa.
A prop6sito da privatizac;ao da seguran9a costuma estabelecer-
-se uma distin9ao basica entre duas questoes fundamentais por ela
colocadas: (i) em que medida pode o Estado confiar aos privados
a prossecuc;ao de tarefas de seguran9a deles pr6prios, a seu custo
e com os seus recursos? (ii) em que condi9oes esta o Estado
autorizado a prosseguir as suas pr6prias tarefas de seguranc;a
atraves de privados e ja nao atraves das autoridades de policia? E
facil de compreender como ambos os grupos de questoes colocam
problemas distintos 739 • Aqui s6 nos vai ocupar a primeira questao.
Ora, parece evidente que a realiza9ao de tarefas de seguranc;a
pelos privados, enquanto tais, s6 pode admitir-se na medida em que
estes exen;:am os direitos privados que assistem a todos ou que lhes
sao confiados pelas pessoas (privadas) que os contratam. Por outras
palavras, esta aqui em causa o exercicio, por agentes de seguran9a
privada, de poderes de uso da fowa que pertencem a todos, como
sucede no contexto da legitima defesa ou da deten9ao em :flagrante
delito, incluindo o exercicio de "poderes derivados" por parte <lesses
mesmos agentes de seguran9a privada, isto e poderes que pertencem
as entidades privadas que os contratam, como por exemplo as
faculdades de a<;ao direta para defesa da propriedade ou o poder de
decidir quern pode entrar e permanecer num locaF40 •
Sociais, XLIX-XXII da 2.8 Serie, n. 0 s 1-4, 2008, pp. 187-239 (tambem disponivel
em www.muriasjuridico.pt , p. 27).
739
Distinguindo as duas ordens de questoes, Cf. Christoph Gusy, Polizeirecht,
6. Aufl.age, Mohr Siebeck, Tubingen, 2006, p. 74, n. 0 161.
74
°Cf. Christoph Gusy, Polizeirecht, cit., p. 74, n.0 s 161-162; Pedro Gorn;:alves,
482 Entidades Privadas com Poderes Pziblicos, cit., p. 373. Sobre os servigos de
Introdu9iio ao Estudo do Direito
Desde logo, coloca-se a questao de saber em que medida sera
possivel confiar a empresas privadas o exercicio das faculdades de
a<;ao direta das entidades que as contratam, atendendo a proibi9ao
da ac;ao direta a favor de terceiros, que parece decorrer do disposto
no artigo 336. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil, quando ai se restringe o am-
bito da figura ao fim de «assegurar ou realizar o pr6prio direito».
De acordo com o artigo 3. 0 , n. 0 1, da Lei n. 0 34/2013, os servi9os
de seguran9a privada compreendem: a) a vigilancia de hens m6veis
e im6veis e o controlo de entrada, presenc;a e saida de pessoas, hem
como a preven9ao da entrada de armas, substancias e artigos de
uso e porte proibidos ou suscetiveis de provocar atos de violencia
no interior de edificios ou outros locais, publicos ou privados, de
acesso vedado ou condicionado ao publico; b) a prote9ao pessoal,
sem prejuizo das competencias exclusivas atribuidas as fon;:as
de seguranc;a; c) a explorac;ao e a gestao de centrais de recec;ao
e monitorizac;ao de sinais de alarme e de videovigilancia, assim
como servi9os de resposta cuja realiza9ao nao seja da competencia
<las forc;as e servi9os de seguranc;a; d) o transporte, a guarda, o
tratamento e a distribuic;ao de fundos e valores e demais objetos
que pelo seu valor econ6mico possam requerer protec;ao especial,
sem prejuizo das atividades pr6prias das institui96es financeiras
reguladas por norma especial; e) o rastreio, inspe9ao e filtragem
de e cargas e o controlo de passageiros no acesso a
zonas restritas de seguranc;a nos portos e aeroportos, bem como
a preven9ao da entrada de armas, substancias e artigos de uso e
porte proibidos ou suscetiveis de provocar atos de violencia nos
aeroportos, nos portos e no interior de aeronaves e navios, sem
prejuizo das competencias exclusivas · atribuidas as fon;:as e
servi9os de seguranc;a;j) a fiscalizac;ao de titulos de transporte, sob
seguran9a privada mencionados no texto, cf. os artigos 2. 0 e 6. 0 do Decreto-Lei
n. 0 35/2004, de 21 de Fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei n. 0 198/2005, de 10
de Novembro. 483
 lntrodur;:ao ao Estudo do Direito
a supervisao da entidade publica competente ou da entidade titular
de uma concessao de transporte publico; g) a elabora9ao de estudos
e planos de seguran9a e de projetos de organiza9ao e m.ontagem. de
servi9os de seguran9a privada previstos na lei.
Por seu turno, o artigo 5. 0 , n. 0 1, do m.esm.o diploma dispoe
que e proibido, no exercicio da atividade de seguran9a privada:
a) a pratica de atividades que tenham. por objeto a prossecu9ao
de objetivos ou o desempenho de fun95es correspondentes a
competencias exclusivas das autoridades judiciarias ou policiais;
b) amea9ar, inibir ou restringir o exercicio de direitos, liberdades
e garantias ou outros direitos fundamentais, sem. prejuizo do
estabelecido nos nlim.eros 1 e 2 do artigo 19. 0 741 ; c) a prote9ao de
bens, servi9os ou pessoas envolvidas em atividades ilicitas.
0 problem.a suscitado por este exercicio de direitos privados
consiste no modo com.a se poe em causa o carater subsidiario e
excecional de institutos como o da legitima defesa e da a<;ao direta.
Trata-se, na verdade, de um.a profissionaliza9ao <lesses institutos742 ,
contraria a sua razao de ser.
Neste contexto, houve ja quern entendesse que a atividade de
seguran9a privada deveria ser equiparada, no que toca ao regime,
a atividade desenvolvida pelas for9as de seguran9a publica,
com base nos seguintes argum.entos: (i) em am.hos os casos esta
em causa o exercicio de um.a atividade de seguran9a publica;
(ii) a defesa profissional e qualitativamente distinta da legitima
defesa e da a<;ao direta nao profissionais, pelo que deveria estar
submetida a um regime de direito publico; (iii) esta equipara9ao
seria a unica form.a de obviar a falta de controlo democratico da
seguran9a privada. A estes argumentos pode, todavia, contrapor-se
o seguinte: (i) na seguran9a privada esta em causa a seguran9a de
741 Estas disposi96es tratam das revistas pessoais de preven9ao e seguranc;:a
no controlo de acesso aos recintos desportivos, bem como no controlo de acesso
a zonas restritas de seguran9a de instala96es portuanas e aeroportuarias.
484 742 Cf. Pedro Gongalves, Entidades Privadas com Poderes Publicos, cit., p. 389.
lntrodur;:i'io ao Estudo do Direito
bens privados e nao de bens pU.blicos; (ii) a defesa profissional nao
e qualitativamente distinta da legitima defesa, um.a vez que pode
haver legitima defesa de terceiros; (iii) pelas razoes anteriormente
enunciadas, nao esta em causa o controlo democratico da atividade
de seguran9a privada.
0 segundo contra-argum.ento parece falivel, atendendo a ja
notada exclusao da a<;ao direta a favor de terceiros, que parece
retirar-se do artigo 336. 0 , n. 0 1, do C6digo Civil. Sem prejuizo
disto, parece claro que a defesa pro:fissional deve estar submetida
as exigencias da proporcionalidade nos mesm.os termos em que
o esta a atividade policial, nem que seja por um.a argum.enta9ao
assente na e:ficacia extema dos preceitos relatives a direitos
fundamentais. 0 que acaba de ser dito e em especial importante
no que diz respeito ao requisite da proporcionalidade na legitima
defesa, ate na medida em que se entenda, como dissemos, que a
exigencia de proporcionalidade do artigo 337. 0 do C6digo Civil
foi revogada pelo artigo 32. 0 do C6digo Penal, como se afirmou743 •
6.6. Di:reito de :resistencia
0 direito de resistencia acha-se previsto no artigo 21. 0 da
Constitui9ao, nos seguintes termos: «Todos tem o direito de
resistir a gualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades
e garantias e de repelir pela for9a qualquer agressao, quando
nao seja passive! recorrer aautoridade publica». Os pressupostos
da figura parecem ser os seguintes: (i) existencia de um.a ordem
que ofende os direitos, liberdades e garantias do agente; ou (ii)
existencia de um.a agressao. As ordens ou agressoes pode provir de
agentes de autoridade publica, mas tambem de particulares, «coma
743
Cf. Pedro Gom;alves, Entidades Privadas com Poderes Publicos,
cit., pp. 969-973; Rolf Stober, "Staatliches Gewaltmonopol und privates
Sicherheitsgewerbe. Pladoyer fiir eine Police-Private Partnership'', in Neue
Juristische Wochenschrift, 1997, p. 894. 485
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
se deixa ver pelo inciso final, que apenas faz sentido quanta a
agressoes vindas de particulares»744 • No primeiro caso, temos a
chamada resistencia passiva, que consiste em nao fazer o que e
imposto (resistencia passiva negativa) OU em fazer 0 que e vedado,
o que consistira necessariamente em exercer o direito, liberdade
ou garantia ameac;ado (resistencia passiva positiva). No segundo
caso, temos a resistencia defensiva, que consiste na resposta a uma
agressao.
A consequencia da verificac;ao destes pressupostos consiste
essencialmente na justificac;ao juridico-penal do facto, como
resulta do artigo 31. 0 , n. 0 2, alineas a) e b), do C6digo Penal, nao
havendo lugar, no caso de resistencia passiva a atos de autoridade,
a crime de desobediencia (artigo 348. 0 do C6digo Penal).
As considerac;oes que antecedem carecem de algumas
clarificac;oes. Assim, antes de mais, parece que o direito de
resistencia, tal como consagrado na Constituic;ao («todos tem o
direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos,
liberdades e garantias» ), nao permite a defesa de direitos de
terceiros 745 • Por outro lado, titulares do direito de resistencia nao
Sao apenas OS cidadaos, mas «todos», isto e, todos aqueles que
possam ser titulares de direitos, liberdades e garantias, incluindo
estrangeiros. Finalmente, nada impede que o exercicio coletivo do
direito de resistencia quando estejam em causa direitos de uma
categorias de pessoas.
Depois, apesar de a Constituic;ao falar apenas de resistencia a
ordens, parece que devem considerar-se abrangidos na expressao
quaisquer atos do poder que possam infringir direitos, liberdades e
garantias. Finalmente, o concreto exercicio do direito de resistencia
faz-se atraves do exercicio do concreto direito, liberdade ou
744
Cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituii;ifo Portuguesa Anotada,
Torno I, 2.a ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 462.
745
Cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constitui9ao Portuguesa Anotada,
486 Torno I, cit., p. 461.
Introdu9a-0 ao Estudo do Direito
•
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poaer. .,,.,T ,. , ,
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afirmar-se que o direito de resistencia e uma mera consequencia
da aplicabilidade imediata das normas constitucionais relativas
aos direitos, liberdades e garantias, com esta se identificando. Por
outras palavras, o direito de resistencia e nada menos, mas tambem
nada mais, que um dos trac;os do regime dos direitos, liberdades e
garantias, previsto no artigo 18. 0 , n. 0 1, da Constituic;ao, quando
ai se afirma que «os preceitos constitucionais respeitantes aos
direitos, liberdades e garantias sffo diretamente aplicaveis e
vinculam as entidades publicas e privadas». A autonomia do
direito de resistencia em relac;ao a este trac;o do regime dos direitos,
liberdades e garantias nao ocorre, pois, no que diz respeito aos
cases de resistencia passiva, nem mesmo no que diz respeito aos
casos de resistencia defensiva, sendo apenas pensavel em relac;ao
aos casos de resistencia ativa.
Mas, precisamente, a resistencia ativa nao surge formulada
na Constituic;ao, nem faria sentido que surgisse. Na verdade, tal
resistencia corresponderia ao reconhecimento de um direito a
revoluc;ao no seio da ordem constitucional746 •
7. Uso de meios coercivos pelas de
Segu11do o artigo 34. 0 , n. 0 1, da Lei n. 0 53/2008, de 29 de agosto,
alterada pela Lei n. 0 59/2015, de 24 de junho (Lei da Segurarn;a
Interna), os agentes das forc;as e dos servic;os de seguranc;a s6
podem utilizar meios coercivos nos seguintes casos: a) para repelir
uma agressao atual e ilicita de interesses juridicamente protegidos,
em defesa pr6pria ou de terceiros; b) para veneer resistencia a
execuc;ao de um servic;o no exercicio das suas func;oes, depois deter
746 Cf. Miguel Nogueira de Brito, "Exeundum esse e statu naturali -
considera96es sobre o «estado de natureza de segundo gram>", in Jorge Miranda
et al. (orgs.), Estudos em Homenagem a Miguel Galvao Teles, vol. I, Almedina,
Coimbra, 2012, pp. 57-81. 487
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
feito aos resistentes intirna9i:fo formal de obediencia e esgotados os
outros meios para o conseguir. 0 n. 0 2 do mesmo artigo preve que
o recurse a utiliza9ao de armas de fogo e explosives pelas for<;as e
pelos servi9os de seguran9a e regulado em diploma pr6prio.
0 uso de meios coercivos corresponde a coa9ao direta teorizada
em termos equivalentes aos meios de tutela privada do direito
privado747 • Assim, podemos observar uma correspondencia entre
a alinea a) supra e a legitima defesa do artigo 337. 0 do C6digo
Civil e, por outro lado, entre a alinea b) supra e a a<;ao direta do
artigo 336. 0 do C6digo Civil. Senao vejamos, quanto a alinea a):
«repelir uma agressao atual e ilicita de interesses juridicamente
protegidos, em defesa pr6pria ou de terceiros» [artigo 34. 0 , n. 0 1,
alinea a), da Lei n. 0 53/2008]; «afastar qualquer agressao atual
e contraria a fei contra a pessoa OU patrimonio do agente OU de
terceiro» (artigo 337. 0 , n. 0 I, do C6digo Civil). Quanto a alinea b):
«veneer resistencia aexecur;ao de um servir;o no exercicio das suas
funr;oes» [artigo 34.0 , n. 0 I, alinea b), da Lei n. 0 53/2008]; «a ar;ao
direta pode consistir na apropriar;ao, destruir;ao ou deteriorar;ao
de uma coisa, na eliminar;ao da resistencia regularmente oposta
ao exercicio do direito, ou noutro ato analogo» (artigo 336. 0 , n. 0 2,
do C6digo Civil).
Qual o significado desta proximidade entre a defini9ao do uso de
meios coercivos pela for9a publica e as figuras da legitima defesa e
da a<;ao direta? Em primeiro lugar resulta desde logo evidente que
nao ha qualquer referencia a proporcionalidade quanto a hip6tese
de uso da for9a que se aproxima da legitima defesa, ao contrario
do que sucede com a hip6tese correspondente a a<;ao dll:eta. De
qualquer modo, o principio da proporcionalidade esta consagrado
com alcance geral para a atua9ao dos poderes publicos e para as
autoridades de policia, como resulta do artigo 272. 0 da Constitui9ao.
747
Cf. Miguel Nogueira de Brito, "Direito Administrativo de Policia'', in
Paulo Otero e Pedro Gom;:alves (orgs.), Tratado de Direito Administrativo
488 Especial, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 431 e ss. (281-456).
Introdu9iio ao Estudo do Direito
Mas o que verdadeiramente importa real9ar e o modo como
o uso da for<;a surge estruturado, tambem na perspetiva da for9a
publica, como algo residual. A ordem juridica assenta deste
modo no pressuposto da obediencia espontanea as normas e aos
principios do direito. Sem obediencia nao ha Direito. Para alem
disso, e o modo como hoje concebemos, no Estado de Direito, o
uso da for9a publica que se inspira nos meios de tutela privada
indicados e nao o contrario.
8. Uso de armas de fogo
O paralelismo acima mencionado projeta-se tambem quanta ao
uso de armas de fogo. A este prop6sito cabe mencionar, antes de
mais, o Decreto-Lei n. 0 457/99, de 5 de novembro, que aprova o
regime de utiliza9ao de armas de fogo e explosives pelas for<;as e
servi9os de seguranc;a.
Segundo o artigo 2. 0 deste diploma, sob a epigrafe «Principios
da necessidade e da proporcionalidade»:
«1 - 0 recurso a arma de fogo s6 e permitido em caso de
absoluta necessidade, coma medida extrema, quando outros
meios menos perigosos se mostrem ineficazes, e desde que
proporcionado as circunstancias.
2 - Em tal caso, o agente deve esfor9ar-se por reduzir ao
0
minima as lesoes e danos e respeitar e preservar a vida
humana.»
O artigo 3. 0 , sob a epigrafe <<Recurso a arma defogo», enumera
taxativamente os casos em que, no respeito dos principios constantes
do artigo anterior e sem prejuizo do disposto no n. 0 2 deste mesmo
artigo 3. 0 , e permitido o recurse a arma de fogo:
«a) Para repelir agressao atual e ilicita dirigida contra o
pr6prio agente da autoridade ou contra terceiros;
b) Para efetuar a captura ou impedir a fuga de pessoa
suspeita de haver cometido crime punivel com pena de prisao 489
 lntrodu9ao ao Estudo do Direito
superior a tres anos ou que fac;a uso ou disponha de armas de
fogo, armas brancas ou engenhos ou substancias explosivas,
radioativas ou pr6prias para a fabricac;ao de gases t6xicos ou
asfixiantes;
c) Para efetuar a prisao de pessoa evadida ou objeto de
mandado de detenc;ao ou para impedir a fuga de pessoa
regularmente presa ou detida;
d) Para libertar refens ou pessoas raptadas ou sequestradas;
e) Para suster ou impedir grave atentado contra instalac;oes do
Estado ou de utilidade publica ou social ou contra aeronave,
navio, comboio, veiculo de transporte coletivo de passageiros
ou veiculo de transporte de bens perigosos;
j) Para veneer a resistencia violenta a execuc;ao de um
servic;o no exercicio das suas func;oes e manter a autoridade
depois de ter feito aos resistentes intimac;ao inequivoca de
obediencia e ap6s esgotados todos os outros meios possiveis
para o consegmr;
g) Para abate de animais que fac;am perigar pessoas ou
bens ou que, gravemente feridos, nao possam com exito ser
imediatamente assistidos;
h) Como meio de alarme ou pedido de socorro, numa
situac;ao de emergencia, quando outros meios nao possam
ser utilizados com a mesma finalidade;
i) Quando a manutenc;ao da ordem publica assim o exija ou
os superiores do agente, com a mesma finalidade, assim o
determinem.»
Por seu turno, o n. 0 2 deste mesmo artigo 3. 0 prescreve o seguinte:
«0 recurse a arma de fogo contra pessoas s6 e permitido
desde que, cumulativamente, a respetiva finalidade nao
possa ser alcanc;ada atraves do recurse a arma de fogo, nos
termos do n. 0 1 do presente artigo, e se verifique uma das
circunstancias a seguir taxativamente enumeradas:
490
Introdu9ao ao Estudo do Direito
a) Para repelir a agressao atual ilicita dirigida contra o
agente ou terceiros, se houver perigo iminente de
morte OU ofensa grave a integridade fisica;
b) Para prevenir a pratica de crime particularmente grave
que ameace vidas humanas;
c) Para proceder a detenc;ao de pessoa que represente
essa amea<;a e que resista a autoridade ou impedir a
sua fuga.»
O n. 0 3 da mesma disposi9ao consigna que «Sempre que nfio
seja permitido o recurso a arma de fogo, ninguem pode ser objeto
de intimidar;fio atraves de tiro de arma de fogo». Finalmente, o
n. 0 4 introduz uma regra de limita<;ao de "danos colaterais'', ao
preceituar que «0 recurso a arma de fogo s6 e permitido se for
manifestamente improvavel que, alem do visado ou visados,
alguma outra pessoa venha a ser atingida».
Ainda com interesse, o artigo 4. 0 , sob a epigrafe «Advertencia»,
preve o seguinte:
«I - 0 recurso a arma de fogo deve ser precedido de
advertencia claramente percetivel, sempre que a natureza do
servi<;o e as circunstancias o permitam.
2 - A advertencia pode consistir em tiro para o ar, desde
que seja de supor que ninguem venha a ser atingido, e que
a intimac;ao ou advertencia previa possa nao ser clara e
imediatamente percetivel.
3 - Contra um ajuntamento de pessoas a advertencia deve ser
repetida.»
Regras de algum modo semelhantes, mas mais restritivas, estao
em vigor para o uso de armas de fogo pelos particulares. Assim,
o artigo 42. 0 da Lei n. 0 5/2006, de 23 de fevereiro, ultimamente
alterada pela Lei n. 0 50/2013, de 24 de julho, regula o uso de armas
de fogo, efetuando uma distinc;ao entre uso excecional e uso nao
excecional. No ambito do uso excecional, o mesmo artigo 42. 0 , n. 0
491
 lntrodu9iio ao Estudo do Direito
1, distingue entre o uso de arma de fogo para defesa da vida do
pr6prio ou de terceiros e o seu uso para defesa do patrim6nio. Nos
termos da alinea a) deste mesmo n. 0 1 considera-se uso excecional
de arma de fogo a sua utilizac;ao efetiva «coma ultimo meio de
defesa, para fazer cessar au repelir uma agressao atual e ilicita
dirigida contra o pr6prio au terceiros, quando exista perigo
a
iminente de morte OU ofensa grave integridade jisica e quando
essa defesa nao possa ser garantida par agentes da autoridade
do Estado, devendo o disparo ser precedido de advertencia
verbal au de disparo de advertencia e em caso algum podendo
visar zona letal do corpo humano»; de acordo com a alinea b)
do mesmo n. 0 1, considera-se tambem uso excecional aquele que
possa ser caracterizado «coma ultimo meio de defesa, para fazer
cessar au repelir uma agressao atual e ilicita dirigida contra o
patrim6nio do pr6prio au de terceiro e quando essa defesa nao
possa ser garantida par agentes da autoridade do Estado, devendo
as disparos ser exclusivamente de advertencia». E, desde logo,
duvidosa a compatibilidade destas disposi9oes, caracterizadas por
um verdadeiro excesso da proibi9ao do excesso, com os artigos do
C6digo Civil e do pr6prio C6digo Penal sobre legitima defesa.
0 n. 0 2 do mesmo artigo 42. 0 caracteriza enquanto uso nao
excecional de arma de fogo: a) o exercicio da pratica desportiva ou
de atos venat6rios; b) como meio de alarme ou pedido de socorro,
numa situa9ao de emergencia, quando outros meios nao possam
ser utilizados com a mesma finalidade; c) como meio de repelir
uma agressao iminente ou em execu9ao, perpetrada por animal
suscetivel de fazer perigar a vida ou a integridade fisica do 'pr6prio
ou de terceiros, quando essa defesa nao possa ser garantida por
outra forma. Afigura-se, desde logo, duvidosa a possibilidade de
os animais <<perpetrarem agressoes», uma vez que a expressao
significa a pratica de uma ac;ao condenavel.
492
Introdu9ao ao Estudo do Direito
9. 0 fundamento dos casos de autotutela e o principio do monop6lio
estatal da for<;a
Voltamos ao ponto de partida: o que concluir de tudo isto, na
perspetiva do principio do monop6lio estatal da for9a, consagrado
no artigo 1. 0 do C6digo de Processo Civil? Quais, de entre as
figuras analisadas, ainda que brevemente, devemos considerar
como abrangidas pela no9ao de autotutela, e quais as que devemos
considerar fora do seu ambito?
0 que toma especialmente dificil a resposta a estas questoes
e, desde logo, a diversidade de prismas pelos quais podemos, e
devemos, encarar as varias figuras mencionadas. Assim, se tivermos
em vista o fim perseguido pelo agente, podemos distinguir as figuras
que visam impedir a violac;ao de um direito subjetivo (caso da
legitima defesa, da ac;ao direta, do direito de reten9ao ), ou mesmo
s6 do Direito objetivo (uso de meios coercivos pela for9a publica,
deten9ao em fiagrante deli to), daquelas que pretendem assegurar
um interesse, que pode coincidir, ou nao, com um direito do agente
ou de terceiro (estado de necessidade). Esta mesma contraposi9ao
permite passar a uma outra, nos termos da qual se opoem as
figuras, como os diversos estados de necessidade, assentes naquilo
a que poderiamos chamar o direito equivoco, na expressao de
Kant, daquelas :figuras que visam ainda realizar o direito estrito748 •
E esta oposi9ao que permite considerar como divisa do direito de
necessidade (mas ja nao da legitima defesa, nem da ac;ao direta) a
expressao «necessitas leges non habet>>, segundo afirmava tambem
Kant749 •
Para Menezes Cordeiro 750, o fundamento da legitima defesa
e da ac;ao direta oscila entre defesa global do sistema e prote9ao
748
Cf. Kant, A Metafisica dos Costumes, cit., p. 47.
749
Cf. Kant, A Metafisica dos Costumes, cit., p. 52.
°
75
Cf. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugues, Torno rv, cit.,
pp. 413-415, 446 e 453-454. 493
 Introdiu;iio ao Estudo do Direito
de direitos individuais (se o fim for a defesa global, fara sentido
privilegiar a eficacia da autotutela sobre a proporcionalidade dos
meios; ja se entendermos que e a defesa da liberdade individual
ou apenas dos direitos subjetivos, concluiremos que os requisites
de proporcionalidade sao mais estritos), enquanto no estado de
necessidade estaria em causa um dever de solidariedade.
Em nenhum dos casos mencionados se pode falar, segundo
Menezes Cordeiro, de um direito subjetivo, mas apenas de uma
permissao generica, ou liberdade751 • E, porventura, uma conce9ao
excessivamente presa a ideia de que OS direitos sao posi9oes
juridicas suscetiveis de efetiva9ao atraves dos tribunais (o que,
de resto, tambem acontece com as figuras agora em causa, ainda
que no ambito duma defesa por via de exce9ao). Dir-se-ia que,
de acordo com esta conce9ao, nao existe um direito a que alguem
pratique uma determinada a<;ao, ou se conforme com a pratica
dessa ai;ao, mas uma liberdade de atuar ou nao. Todavia, ainda que
nao se ignorem as dificuldades inerentes em conceber as figuras
em causa como situa96es compreensivas, ou direitos dotados de
complexidade intema [cf. supra, Cap. V, 8., b), e 9.], a verdade e
que, aluz da visao analitica desenvolvida por Hohfeld, pelo menos a
legitima defesa tera de ser considerada como um direito-pretensao,
sob pena de ter de se admitir a legitima defesa de legitima defesa,
com os problemas inerentes.
Com o direito de resistencia, as coisas passam-se de modo
diverso, uma vez que esta em causa um direito fundamental. Mas
tambem aqui se pode dizer que o direito de resistencia deve ser
exercido para a defesa global do sistema.
Alias, e duvidoso que algum meio de tutela privada vise
exclusivamente a satisfa9ao de interesses e necessidades pessoais
(e menos ainda que sirva para alcarn;ar o poder, no caso do direito
Cf. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugues, Torno IV, cit.,
751
494 pp.437-438,446,454.
Introdur;iio ao Estudo do Direito
de resistencia, atraves da revolu9ao ). No direito de resistencia
isso e ilustrado, alias, de um modo especial, podendo ai dizer-
-se que esta em causa a desobediencia a lei dentro dos limites da
fidelidade ao direito 752 • 0 carater excecional destas figuras exprime
a passagem do estado de natureza ao estado civil; ao mesmo tempo,
a sua persistencia confirma a ideia de que os arquetipos do uso da
for9a se exprimem sempre nas figuras classicas de autotutela entre
privados753 , como se depreende da compara9ao entre os casos de
uso da for<;a no direito civil e no direito publico.
0 principio do monop6lio estatal da for9a nao e afetado pelo
reconhecimento <las figuras de autotutela - em todas elas surge,
alias, o requisite da necessidade, entendido como impossibilidade
de recorrer a for<;a publica-, mas apenas, possivelmente, pela sua
profissionaliza9ao. Trata-se de um dominio em que verdadeiramente
a exce9ao confirma a regra.
752
Cf. John Rawls, Uma Teoria da Justir;a, tradm;:ao de Carlos Pinto Correia,
Editorial Presen9a, Lisboa, 1993, p. 284.
753
E, alias, este aspeto que esta na base de um dos principais argumentos
contra a pena de morte: se o ato de matar um ser humano apenas se justifica
em caso de legitima defesa, essa justifica9ao s6 pode valer para o Estado nos
mesmos termos em que vale para os particulares e nunca no funbito da execu9ao
da justi9a penal (sobre a questao, cf. Pierre Manent, La Raison des Nations:
sur la Democratie en Europe, Gallimard, 2006, pp. 33-35). 495
 Introdur;O.o ao Estudo do Direito

CAPITULO VII
DIREITO E MORAL

1. Rela<;oes entre direito e moral

A compreensao da relac;ao entre direito e moral tern sido tentada

atraves dum conjunto de criterios, que se revelam, todos eles, num
ou noutro ponto, insuficientes. A este prop6sito eusual apresentar-
-se os criterios do minimo etico, da coercibilidade e da exterioridade.
0 primeiro foi concebido pelo jurista alemao Georg Jellinek ( 1851-
-1911) e equivale graficamente a apresentar o direito como o circulo
concentrico menor, rodeado pelo maior, que representa a moral. E isto
porque 0 direito corresponde aquele minimo que e indispensavel para
preservar a vida em sociedade. Segundo Jellinek, «o direito niio e seniio
a mfnimo etico. Objetivamente consiste nas condi<;oes de preserva9ao
da sociedade, na medida em que esta depende da vontade de pessoas,
isto e, o minima existencial de normas eticas; subjetivamente consiste
no minima moral de sentido e funcionamento vital que e exigido pelos
membros duma sociedade»754•
De acordo com uma critica possivel deste entendimento, o
mesmo significaria que toda a regra juridica tern carater moral, o que
nao e verdade, como se demonstra com a existencia, por exemplo,
de regras de fardamento de uma determinada fon;a armada755 • Esta
critica nao procede, todavia, porque nao considera o direito como
um todo. A critica e antes outra: o criterio do minimo etico nao serve
para explicar o que delimita as areas da morale do direito 756 •

754
Cf Georg Jellinek, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und
Strafe, 2. Durchgesehene Au:fiage, 0. Haring, Berlin, 1908, p. 45.
755
Cf. OliveiraAscensao, 0 Direito: Introdu9ii.o e Teoria Geral, cit., p. 100.
76
s Cf. Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvao, Introdu9ii.o ao Estudo do
Direito, cit., p. 232. 497
 lntrodu9iio ao Estudo do Direito
0 criterio da coercibiiidade sustenta que o direito se distingue
da moral na medida em que, no caso de nao ser voluntariamente
cumprido, se apoia na aplicac;ao de sanc;oes e na execuc;ao coerciva.
Pelo contrano, os comportamentos morais nao envolvem qualquer
tipo de sanc;ao, ou, quando muito, envolvem uma sanc;ao informal,
que poderemos designar como desaprovac;ao social757 • Este criteria
falha, pelo menos se referido a norma juridica isoladamente
considerada, porque nem todo o direito e coercivel. Existem, com
efeito, coma anteriormente apontei, regras sem sanc;ao, como
aquelas que estabelecem os direitos e deveres que ligam os membros
de uma familia, ou as que se referem as obrigac;5es naturais, tal
coma definidas no artigo 402. 0 do C6digo Civil. Segundo esta
disposic;ao, <<A obriga9ao diz-se natural, quando se funda num
mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento nao e
judicialmente exigivel, mas corresponde a um dever de justi9a».
Exemplo tipico sao as obrigac;oes de jogo758 •
Finalmente, o criteria da exterioridade sustenta que o direito
atende ao lado extemo e a moral ao lado intemo das condutas. A
verdade e que a moral nao se basta com boas intenc;oes, mas com a
pratica do <lever etico; por seu tumo, ao direito nao e indiferente a
motivac;ao do agente, isto e, nao e indiferente a pratica dum crime
com dolo ou mera negligencia. Ao mesmo tempo, este criteria
salienta um aspeto importante e a reter: e diferente o ponto de
partida na medida em que o simples pensamento de matar pode
ja ser moralmente reprovavel, enquanto o direito aguarda pela
manifestac;ao exterior da conduta759 •
757 Cf. Phil Harris, An Introduction to Law, cit., p. 27.
758 Cf. Menezes Cordeiro, "Das Obriga96es Naturais: Direito ou Moral?", in
0 Direito, Ano141. 0 , 2009 -III, pp. 505 ss.
15 9 Cf. Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvao, lntrodu9iio ao Estudo do
Direito, cit., p. 224; Oliveira Ascensao, 0 Direito: Introdu9iio e Teoria Geral,
498 cit., p. 102; Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, cit., p. 58.
Jntrodu9ao ao Estudo do Direito
As dificuldades sentidas na distirn;:ao entre direito e moral
decorrem de nao serem previamente delineados com suficiente
precisao ambos os conceitos, ou pelo menos de nao se ter
presente que estes podem ter significados diferentes em diferentes
contextos. Assim, nao e muitas vezes claro se, quando falamos em
direito, temos em mente as normas juridicas ou a ordem juridica;
do mesmo modo, quando se fala em moral nao e claro se esta em
causa a moral individual, a moral social ou outra realidade.
E possivel a este prop6sito distinguir, na esteira de Heinrich
Henkel, entre quatro esferas na moralidade. Em primeiro
lugar, (i) a moral aut6noma, que diz respeito a «ideia do hem
como algo que e em si mesmo valioso e por isso a realizar»
por cada pessoa. Depois, (ii) a etica dos grandes sistemas,
religiosos ou profanes, os quais assentam em impulses de
grandes personalidades individuais, coma sucede no caso
do cristianismo, do budismo ou do islao, ou de criadores de
sistemas filos6ficos da etica, coma sucede com o estoicismo,
ou o humanismo classico. Estes sistemas distinguem-se da
moral aut6noma, na medida em que pretendem ser vinculativos
nao apenas para os seus autores, mas para uma multiplicidade
de individuos, senao para todas as pessoas, assumindo vocac;ao
universal. A (iii) moral social corresponde a exigencia de
comportamentos eticos posta pela sociedade aos seus membros.
Tem-se aqui em vista uma comunidade de valores morais,
manifestada em modelos de atuac;ao que exprimem a adesao
aos esquemas dominantes. Finalmente, a (iv) moral humana
diz respeito a regras isoladas e aplicaveis a toda a humanidade.
Esta aqui em causa o conjunto de principios morais que
nao dizem respeito a uma sociedade situada no espac;o e no
tempo, mas que «valem para todas as comunidades humanas
pensaveis, seja como e onde for que estas possam existir».
Ao contrario do que sucede com a moral aut6noma, sempre
determinada pela consciencia do individuo, e com as normas
da moral social, decorrentes mna determinada sociedade, no 499
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
dominio da moral humana nao e possivel destacar qualquer
«legislador» 760 •
No seio da moral humana cabe distinguir os seguintes aspetos:
os deveres dos individuos para com a comunidade, entre os quais
importa realc;ar o <lever de contribuir para sustentar e manter esta
ultima; para alem disso, existem ainda OS deveres dos individuos
uns para com os outros, que em ultima analise se prendem com
a circunstancia de a realizac;ao pessoal de cada um deles nao se
poder efetuar sem quaisquer limites ou, por outras palavras, com a
necessaria superac;ao da condic;ao do estado de natureza enquanto
bellum omnium contra omnes; finalmente, cabe apontar os deveres
da comunidade para com os seus membros, dos quais o mais
conspicuo e porventura o <lever de garantir a respetiva seguranc;a761 •
Existe uma relac;ao especialmente pr6xima entre moral social e
moral humana, uma vez que os principios desta ultima - os quais,
como referido, resultam de considerac;oes que se ajustam aquilo
que e necessario para qualquer vida em comunidade - tornam-
-se, na vida das sociedades concretas, parte da consciencia dos
respetivos membros e sao por estes reconhecidos e seguidos 762 •
Por outro lado, e possivel distinguir tres teses sobre as relac;oes
entre direito e moral: a tese da unidade, a tese da separac;ao estrita e
a tese da diferenc;a entre ambas as esferas reconhecendo a existencia
de relac;oes entre ambas 763 • E possivel agora encarar a relac;ao do
direito enquanto ordem normativa com a moral nas suas diversas
acec;oes a luz de cada uma destas teorias.
Quanto a relac;ao entre moral aut6noma e direito, a tese da
unidade sera apenas possivel para quern adote a perspetiva do
760 Cf. Heinrich Henkel, Einfuhrung in die Rechtsphilosophie, cit., pp. 68, 70,
71, 73-74; Menezes Cordeiro, Tratado deDireito Civil, I, cit., pp. 55-56.
161 Cf. Heinrich Henkel, Einfiihrung in die Rechtsphilosophie, cit., p. 75.
162 Cf. Heinrich Henkel, Einfiihrung in die Rechtsphilosophie, cit., p. 77.
763 Cf. Heinrich Henkel, Einfiihrung in die Rechtsphilosophie, cit., p. 78;
500 Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, cit., p. 56.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
participante (sobre esta, cf. supra, Cap. I, 2.2. a 2.6.) e procure a
obtenc;ao de soluc;oes juridicas justas, de acordo com os principios
que fundamentam a ideia do Direito em cada ordenamento juridico.
Ainda no ambito da relac;ao entre moral aut6noma e direito, o que
se disse a prop6sito do criterio da exterioridade leva a duvidar que
seja viavel a tese da separac;ao estrita. No mesmo sentido pode
ainda apontar-se que a perspetiva externa sobre o direito nunca
pode ser entendida como conduzindo a uma visao dos fen6menos
juridicos como puros factos (cf. supra, Cap. I, 2.).
A tese da diferenc;a aponta para uma relac;ao de apoio mutuo
entre direito e moral aut6noma. Do lado do direito, podemos dizer
que este cria um espac;o protegido de liberdade que e propicio ao
desenvolvimento da moral. Aqui revestem-se de especial relevo
os direitos fundamentais e sobretudo a liberdade de consciencia.
Do lado da moral, podemos dizer que e nesta que encontramos
a justificac;ao para um <lever de obediencia, que nao assente em
meras razoes de prudencia, das normas juridicas.
Por outro lado, a tese da diferenc;a explica tambem a existencia
de verdadeiras situac;oes de confiito entre direito e moral em que
esta tera que ceder, em certos casos, as exigencias daquele. Pense-
-se no conhecido caso de roubar aos ricos para dar aos pobres,
hem como nos limites a luz dos quais a ordem juridica reconhece
o direito ,de resistencia (artigo 21. 0 da Constituic;ao), ou mesmo a
objec;ao de consciencia (artigo 41. 0 da Constituic;ao).
No que toca a relac;ao entre etica dos grandes sistemas e direito
a tese da separac;ao estrita ganha maior peso, o que se refiete, por
exemplo, no principio da separac;ao das Igrejas do Estado (artigo
41. 0 , n. 0 3, da Constituic;ao). Mas tambem aqui sao inegaveis pontos
de contacto, na medida em que a ordemjuridica garante condic;oes
para o exercicio da liberdade religiosa.
0 que dizer da relac;ao entre direito e moral social? Parece existir
uma tendencia convergente entre ambas as ordens normativas,
patente, por exemplo, em disposic;oes como as do artigo 281. 0 do
C6digo Civil segundo qual e nulo o neg6cio contrario a lei, a ordem 501
 lntrodu9ao ao Estudo do Direito
pubiica ou ofensivo dos bons costumes. No entanto, cada vez mais
tende a entender-se que nao esta em causa, em normas como a
citada, o apelo amoral social, mas a limitac;ao da autonomia privada
por principios eticos injuntivos em vigor na ordem juridica, muito
deles com direta expressao constitucional. Podemos ate afirmar
que a expansao do direito a areas cada vez mais numerosas da vida
social, atraves do direito de contraordenac;ao social, tende a tomar
inutil a ideia de moral social.
Por ultimo, no que toca arelac;ao entre moral humana e direito,
importa comec;ar por afirmar o carater aberto dos principios da
moral humana, que carecem de ser concretizados pelo direito.
Para alem disso, muitos <lesses principios necessitam de ser
complementados pelo direito e podem apenas ser efetivados por
este ultimo. Neste sentido, e possivel afirmar que apenas uma
ordem juridica se mostra capaz de realizar a moral humana764 • E
este, de resto, o fundo de verdade da teoria do minimo etico.
2. Direito e justic;a
Uma analise do conceito de justic;a pressupoe uma referencia
a literatura classica sobre o assunto, a comec;ar nos gregos e mais
particularmente em Arist6teles. Com efeito, durante seculos, o que
se disse sobre a materia baseou-se no livro V da Etica a Nic6maco,
em que Arist6teles trata dos conceitos de justi9a como lei e como
igualdade, das diversas formas de justi9a, entre as quais as mais
importantes sao a justic;a corretiva e a distributiva, e distingue entre
justi9a estrita e equidade.
Com razao se observa que na idade modema os grandes classicos
da filosofia politica e juridica, de Locke a Marx, nao dedicaram
grande espa90 a analise do conceito de justic;a. A investiga9ao
de Hume no livro III do Tratado da Natureza Humana diz mais
502 7 64 Cf. Heinrich Henkel, Einfuhrung in die Rechtsphilosophie, cit., p. 92.
lntrodugao ao Estudo do Direito
respeito a origem da justi9a que a sua natureza765 • Obras mais
recentes, como Uma Teoria da Justir;a de John Rawls, tomam
como ponto de partida e objeto exclusivo de analise apenas uma
das formas de justi9a, a justi<;a distributiva.
A fim de tentar uma aproximac;ao ao conceito de justi<;a tentarei
relacionar, na senda de Bobbio, este conceito com o de lei, de
igualdade e de ordem766 •
O nexo entre e lei ja foi notado por Arist6teles, para
quern um dos significados de justo e o de conformidade com a lei.
A<;ao justa e a ac;ao Conforme a lei.
O que dizer, no entanto, deste significado de justo quando esteja
em causa, nao uma ac;ao, mas uma pessoa? Pessoa justa e ta.n.to
aquela que respeita a lei como aquela que distribui imparcialmente
os bens e neste sentido a noc;ao de justic;a reclama a de igualdade.
Esta ambiguidade e particularmente evidente quando a expressao
<gusto» vem referida a atos de sujeitos dotados de autoridade:
sentern;:a justa tanto pode ser a sentenc;a conforme a lei como a
senten9a que trata igualmente os iguais.
E que dizer da lei justa? Se consideramos como justa a ac;:ao
conforme a lei sera de considerar justa a ac;ao conforme a uma lei
cujo conteudo e injusto?
Lei justa tanto pode ser a lei inferior conforme a lei superior,
caso em que se respeita o significado de justi9a como legalidade,
como a lei em si mesma igualitaria, que elimina uma discriminac;:ao,
suprime um privilegio. A primeira relac;ao entre justic;a e lei esta
presente em muitos outros dominios e, na verdade, em todos os
dominios em que fazem sentido as expressoes <gusto titulo» ou
«legitimidade de titulo»: do govemante, mas tambem do proprietario
ou do sucessor. Sao legitimos quer o govemante que adquiriu o
765 Cf. Norberto Bobbio, Teoria Generale della Politica, a cura di
Michelangelo Bovero, Einaudi, Turim, 1999, p. 258.
766 Cf. Norberto Bobbio, Teoria Generate dellaPolitica, cit., pp. 259 e ss. 503
 Introdur;:ao ao Estudo do Direito
poder com base nas regras constitucionais, quer o proprietario que
adquiriu segundo as regras previstas na lei e o sucessor que herdou
segundo a lei.
Existe uma tendencia clara para identificar processos de
justifica9ao e processos de legitima9ao. Assim, de modo evidente,
no chamado despedimento com justa causa: s6 e justa a causa, e
portanto justificado o despedimento, se a mesma estiver prevista
na lei. Do mesmo modo, a guerra justa e aquela que realizada em
conformidade com uma norma juridica. Todavia, da identifica9ao
entre justifica9ao e legitima9ao passa-se muitas vezes a redu9ao da
justifica9ao a legitima9ao. E nisto que consiste a teoria legalistica
da justi9a, segundo a qual e justo aquilo que e comandado pela
lei, pelo simples facto de o ser. E esta a teoria de Hobbes: no
estado de natureza nao existe criterio para distinguir o justo do
injusto porque nao existe lei valida e eficaz; no estado civil nao faz
sentido discutir autonomamente o justo e o injusto porque tendo
sido instituido por acordo dos cidadaos um poder legitimo a justi9a
consiste simplesmente em observar as leis.
Passando a rela9ao entre e igualdade, cabe notar que e
precisamente atraves da lei que se obtem uma primeira compreensao
dessa rela9ao. A lei geral e abstrata e uma primeira forma de
igualdade, a igualdade formal, entendida como igual tratamento
daqueles que pertencem a mesma categoria. Regra de justi9a e,
pois, a regra que trata igualmente 0 que e igual e desigualmente 0
que e desigual.
Da igualdade de tratamento inerente a lei, OU atraves da lei,
enquanto norma geral e abstrata, diferencia-se a igualdade em
face da lei, segundo a qual todos os cidadaos devem ser tratados
do mesmo modo. A lei diz-nos, na sua generalidade e abstra9ao
qual seja a categoria a que deve ser reservado um determinado
comportamento. 0 juiz, por seu turno, aplica a categoria. Mas quais
os criterios que nos permitem dizer que os limites, os contomos da
categoria, observam a igualdade?
504
f 505
Introdur;:ao ao Estudo do Direito
Quando falamos de igualdade em face da iei e igualdade
atraves da lei, temos, respetivamente, dois sentidos de igualdade:
igualdade como imparcialidade, isto e, a lei deve ser aplicada do
mesmo modo para todos; igualdade como nao discriminacao isto
, '
e, a lei deve ser elaborada sem atribuir direitos diferentes a pessoas
com base em factos irrelevantes, como a sua perten9a a classes
OU ordens diferentes, OU a rayaS diferentes, isto e, factos que nao
encontram qualquer justifica9ao racional.
Trata-se agora de saber quais os criterios para distinguir os
iguais e os desiguais, ja nao da regra do igual tratamento de todos
os que sejam incluidos numa ou outra categoria. Trata-se agora
de saber porque e que se obtem o direito de voto aos 18 anos e
nao antes; porque e que s6 podem ser candidatos a determinados
cargos politicos cidadaos nacionais e nao estrangeiros; porque e
que .s6 podem casar pessoas de sexo diferente e nao do mesmo
sexo; porque e que s6 sao obrigados a prestar servi90 militar os
horn.ens e nao as mulheres, etc.
Em sentido formal ou legal e justo que s6 os homens estejam
obrigados a cumprir o servi<;o militar. Mas e tambem justo de um
ponto de vista substancial?
0 problema seria simples se as pessoas fossem de facto iguais,
no mesmo sentido em que o sao dois objetos iguais. Mas as pessoas
nao sao iguais em tudo, sao iguais e desiguais e nem todas sao
igualmente iguais ou igualmente desiguais. Duas pessoas podem
ser iguais com base num criterio e desiguais com base em outro.
Recorre-se as semelhan9as relevantes para aplicar um criterio:
a estatura nao e um criterio relevante para ter o direito de votar,
embora a idade ja possa ser; pode, no entanto, ser relevante para
a presta9ao do servi90 militar. E o que e relevante para obter um
cargo publico? Ou para casar?
Ha uma tenta9ao para pensar que existe uma tendencia para
excluir todas as desigualdades de tratamento, uma tendencia
hist6rica para a progressiva igualiza9ao de tudo e todos. Sera a
igualdade uma forma de progresso?

Introdu9ao ao Estudo do Direito
• t•
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FuJ.almente, 1 -
temos a reia9ao entre jUS e or,:;,....,. A 111ct10<> I>
.L
entendida, desde Platao, como a virtude que preside a constitui9ao
de uma totalidade composta de partes e enquanto tal permite as
partes estarem em conjunto, nao se dissolverem e regressarem
ao caos originaF67 • Nessa medida, a justi9a e inerente a qualquer
possivel representa9ao de uma ordem. Eno ambito da representa9ao
da ideia de justi<;a como ordem que se insere a distin9ao entre
justi<;a distributiva e justi9a corretiva e comutativa, que irei a seguir
analisar com base em Arist6teles.
3. A ju.stic;a segundo Aristoteles
A este prop6sito, e antes de mais relevante a distin9ao entre
justi<;a distributiva e corretiva. Arist6teles (384 a.C.-322 a.C.), a
quern devemos a distin9ao, formulou-a nos seguintes termos:
«A justi9a particular e o sentido do justo que lhe e conforme
tern duas fo1mas fundamentais. Uma tern o seu campo de
aplica<;ao nas distribui9oes da honra ou riqueza bem como de
tudo quanto pode ser distribuido em partes pelos membros
de uma comunidade (na verdade, e possivel distribuir tudo
isto em partes iguais ou desiguais por uns e por outros).
[Esta justi<;a e distributiva]. A outra forma fundamental e
a corretiva e aplica-se nas transa96es entre os individuos.
Esta, por sua vez, e bipartida, conforme diga respeito a
transa95es voluntarias ou involuntarias. Assim, voluntarias
sao transa96es como a venda, a compra, emprestimo a
juro, a penhora, o aluguer, o dep6sito, a renda (chamam-se
voluntarias porque o principio que preside a tais transa96es
e livre). De entre as transa96es involuntarias, umas sao
praticadas as escondidas, como o roubo, o adulterio, o
envenenamento, o proxenetismo, a sedu9ao de escravos, o
161 Cf. Norberto Bobbio, Teoria Generale della Politica, cit., pp. 269.
506
Introdu9ao ao Estudo do Direito
J -
assassinio, e o falso testemuI1ho; outras sao tambem violentas
como o assalto, o aprisionamento, o rapto, a mutila<;ao, a
linguagem abusiva, o insulto.» 768
Parece essencial para a justi<;a distributiva a possibilidade de
estabelecer distin96es entre diferentes pessoas, como resulta da
passagem transcrita, quando ai se diz que na justi<;a distributiva
honra e riqueza podem ser atribuidas em partes iguais ou
desiguais 769 • Segundo Arist6teles, a justi<;a distributiva «sera
sempre proporcional aos contributos individuais de cada um»770 •
Pelo contrario, para a justi9a corretiva todas as pessoas envolvidas
sao tratadas de igual modo. Arist6teles afirma isto mesmo quanto a
justi9a corretiva nas rela96es involuntarias: <<A.qui e irrelevante see
uma pessoa boa que defrauda uma ma OU se e uma ma pessoa que
defrauda a boa, tal coma e irrelevante se quern comete adulterio
e boa OU ma pessoa. A lei olha apenas para a especificidade do
dano, e trata toda a gente par igual, 0 seu intuito e 0 de ver quern
comete injusti<;a e quern a sofre, quern lesa e quern e lesado» 771 •
Na realidade, identicas considera96es sao tambem validas para
a justi9a nas rela<;oes voluntarias, usualmente designada justi9a
comutativa. Neste sentido, o contrato e as a<;oes ilicitas surgem
aqui agrupadas na mesma categoria.
768
Cf. Arist6teles, Etica a Nic6maco, 1130b30-l 13 la2 (utilizo a tradw;ao de
Antonio C. Caeiro, Quetzal Editores, Lisboa, 2004, p. 112).
769
A possibilidade de estabelecer distirn;oes nao implica a necessidade de o
fazer, no contexto da justi9a distributiva: pode haver uma distribui9ao em que
todos sejam encarados como absolutamente iguais a partir de um determinado
ponto de vista. Assim acontece com a igualdade dos cidadaos quanto ao direito
de voto numa democracia, ou com a distribui9ao do patrim6nio de um pai
pelos seus filhos. De resto isto mesmo resulta do texto de Arist6teles citado
no texto (neste sentido, Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Die Bedeutung der iustitia
distributiva im deutschen Vertragsrecht, Verlag der bayerischen Akademie der
Wissenschaften, Munique, 1997, pp. 12-13).
77°Cf. Arist6teles, Etica a Nic6maco, 1131 b31, p. 114.
m Cf. Arist6teles, Etica a Nic6maco, 1132a2-8, p. 114. 507
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
Com base na apontada diferern;:a entre a justi9a distributiva e a
justic;a corretiva, Arist6teles a:firma que o principio de proporc;ao
que preside a primeira e «geometrico», enquanto a segunda se
articula segunda uma proporc;ao «aritmetica». Na realidade, as
considerac;oes de Arist6teles a este prop6sito sao pouco claras 772 •
Poderia talvez dizer-se que a proporc;ao geometrica da justic;a
distributiva e suscetivel de ser representada por um triangulo, com a
instancia distribuidora no topo e os cidadaos na base; pelo contrario,
a justic;a corretiva poderia ser representada por uma linha, em que
todos se situam numa posic;ao igual de reciprocidade. Dito ainda
de outro modo, ajustic;a distributiva e ajustic;a que atende a pessoa,
enquanto a justic;a corretiva e justic;a sem considerac;ao da pessoa.
No primeiro caso, podemos atender as especificidades da pessoa
na distribuic;ao dos bens pelos membros de uma comunidade;
no segundo, relevam apenas os bens que constituem objeto das
relac;oes entre dois individuos: prestac;ao e contraprestac;ao no caso
do contrato, ac;ao ilicita e indemnizac;ao no caso da responsabilidade
civil, crime e castigo na responsabilidade penaF 73 •
A ideia de justic;a como ordem relaciona-se com as ideias de
justic;a como lei e como igualdade. A ordem e conservada atraves
da emanac;ao de leis cuja func;ao e a de instituirem relac;oes de
igualdade entre as partes e entre o todo e as partes.
Finalmente, a imanencia dajustic;a a ordem leva-nos a diferenc;a
entre justic;a e liberdade: a primeira como valor da sociedade e
mediatamente dos individuos que a compoem; a segunda como
valor imediato dos individuos. 0 problema e que pode haver
individuos livres numa sociedade injusta e uma sociedade justa com
individuos nao livres. Tudo isto se relaciona com a preeminencia
da justic;a corretiva ou distributiva na organizac;ao da sociedade.
772 Cf. Arist6teles, Etica a Nic6maco, 1131bl-17 e 1132a25-1132b20,
pp. 113 e 115-116.
173 Cf. Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen
508 Vertragsrecht, cit., pp. 10-11.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
A relevancia da distirn;ao entre justic;a corretiva e distributiva
sobressai na distinc;ao entre direito publico e privado. Pense-se no
seguinte caso: uma mulher oculta ao seu potencial empregador
o seu estado de gravidez; quando este se apercebe do estado de
gravidez invoca a existencia de um fundamento de despedimento
com justa causa; o tribunal nao lhe da razao com fundamento na
especial protec;ao que a lei confere a trabalhadora gravida (artigos
17. 0 , n. 0 2, e 51. 0 do C6digo do Trabalho e artigos 31. 0 e seguintes
do respetivo Regulamento). Que tipo de justic;a pode justificar
uma decisao como esta? Certamente nao a justic;a corretiva: o
empregador nada tern a ver com a gravidez da trabalhadora e no
entanto vai contribuir para a suportar. S6 a luz da justic;a distributiva
se compreende uma soluc;ao como esta774 • Mas que lugar deve
ter a justic;a distributiva num contrato entre privados? Um outro
exemplo e-nos dado pelo arrendamento com renda condicionada
e impossibilidade de denlincia pelo senhorio para o prazo do
contrato. 0 problema agrava-se quando estas intervenc;oes da
justic;a distributiva no campo das relac;oes entre privados nao se
devem ao legislador, mas ao julgador.
4. Concei;oes classicas do direito natural
0 que Jem de comum as concec;oes classicas do direito natural e
considerarem que existe um «direito superior» ao direito positivo
e que, em caso de confiito, o primeiro prevalece sobre o segundo.
Qual o conteudo do direito superior? A revelac;ao divina, como
por exemplo sucede com os dez mandamentos, a natureza humana,
a razao? Epossivel encontrar muitas respostas para estas questOes,
mas na tradic;ao do pensamento de direito natural e a razao que
ocupa o lugar privilegiado, como nao podia deixar de ser. Com
774
Cf. um exemplo semelhante em Claus-Wilhelm Canaris, Die Bedeutung
der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, cit., pp. 7-8. 509
 lntrodui;ao ao Estudo do Direito
efeito. a revelacao e ainda direito uositivo e a natureza como
" ,, .J: - -
fen6meno nao e direito. A verdade, porem, e que, nas primeiras
concec;5es de direito natural, razao, revelac;ao e natureza se acham
integradas num todo.
Segundo Cicero, o verdadeiro direito consiste na reta razao em
conformidade com a natureza, a sua aplicac;ao e universal e os seus
comandos e proibic;5es sao imutaveis. N aquela que e considerada
a principal passagem sobre o direito natural em A Republica (De re
publica, 54-51 a.C.), Cicero afirma o seguinte:
«A verdadeira lei e uma reta razao congruente com a natureza,
geral para todos, constante, perduravel, que conduz com os
seus preceitos a cumprir o <lever e aparta do mal com as suas
proibic;oes. Todavia, nao ordena ou proibe algo inutilmente
aos justos, nem move os fracos por ordenar ou proibir. Nao
e licito suprimir tal lei, nem derroga-la parcialmente, nem
revoga-la por inteiro, nem podemos ficar isentos dela por
vontade do senado ou do povo, nem deve procurar-se um
Sextus Aelius que a explique como interprete, nem pode
ser distinta em Roma e em Atenas, hoje e amanha, mas sera
sempre uma mesma lei para todos os povos e momentos,
perduravel e imutavel. E o mesmo deus sera o mestre e chefe
comum de todos, autor da lei, juiz e legislador, ao qual, se
alguem desobedecer fugira de si mesmo e sofrera as penas
maximas pelo facto deter desprezado a natureza humana, por
mais que consiga escapar de outras coisas que se consideram
castigos.»775
No pensamento de S. Tomas (1225-1274) surge com clareza o
contraste mas tambem a intima conexao entre o direito natural e o
direito positivo. Este ultimo caracteriza-se pela sua «variabilidade
715 Cf. M. Tulio Cicer6n, Sabre la Republica, Introducci6n, traducci6n,
apendice y notas de Alvaro D'Ors, Editorial Gredos, Madrid, 1991, Livro III,
510 33, p. 137.
lntrodu9ao ao Estudo do Direito
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mistura de erro humano e imoralidade, a sua dependencia radical
da criatividade humana, a sua preocupar;ao com aquilo que os seus
destinatarios fazem, em vez dos seus motivos para o fazerem» 776 •
Por seu turno, uma primeira concec;ao do direito natural surge,
nao por acaso, no contexto da discussao do Decalogo, ou Dez
Mandamentos (Exodo, 20: 2-17; Deuteron6mio, 5:6-21), e, mais
especificamente, da questao de saber se todas as normas sao de
algum modo derivadas dos seus preceitos. Na sua resposta a esta
questao, S. Tomas divide as leis em tres tipos: (i) as leis que fazem
parte integrante do direito natural e que, por serem intrinsecas a
razao, sao sempre aplicaveis; (ii) as leis cuja relac;ao com o direito
natural e direta e imediata, mas que sao inaplicaveis em algumas
circunstancias especiais (assim, por exemplo, a norma segundo
a qual se deve devolver o que nos foi emprestado e inaplicavel
quando a coisa emprestada seja uma arma letal e aquele que no-la
emprestou se tenha transformado num maniaco); (iii) finalmente,
as leis positivas que, consideradas em si mesmas parecem nao
apresentar qualquer razao para nos conformarmos com elas, mas
que as circunstancias nos fazem ver existir uma razao para esse
efeito, mostrando assim «fer uma relw;ao intrinseca que as reduz ao
direito natural (reducuntur ad legem naturae) - nao absolutamente
e em si mas em dadas circunstancias particulares»777 •
Numa discussao sobre a teoria moral de Arist6teles, S. Tomas
sustenta que 0 direito positivo que seja justo e derivado do direito
natural de duas formas. Por vezes, o direito natural determina
como deve ser o conteudo do direito positivo, como sucede com
776
Cf. John Finnis, "The Truth in Legal Positivism", in Robert P. George
(org.), The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, Clarendon Press,
Oxford, 1996, p. 195. Sobre a contraposi9ao entre direito natural e direito
positivo no pensamento classico, cf., ainda, Norberto Bobbio, Jl Positivismo
Giuridico, cit., pp. 3 e ss.
777
Cf. John Finnis, "The Truth in Legal Positivism", cit., p. 197. 511
 lntrodur;:ao ao Estudo do Direito
a proibic;ao de matar. Esta fom1a de derivac;ao e semelhante a
dedm;ao 16gica atraves de «conclusoes». Outras vezes, o direito
natural deixa espac;o a escolha humana, baseada no costume ou
em escolhas politicas deliberadas. Esta forma de deriva9ao do
direito positivo e designada por S. Tomas como «determinat;ao»
de principios gerais, no sentido de tomar especifico ou concrete
aquilo que e vago. Assim, que OS ladr5es sejam punidos e um.a
exigencia do direito natural, mas este nao estabelece nenhuma
forma precisa de puni9ao778 •
No pensamento de S. Tomas e particularmente claro o carater
especifico da conce9ao classica do direito natural: por um lado, a
abordagem do direito surge ai no contexto de um projeto filos6fico
mais amplo que oferece um sistema moral completo e abrangente;
por outro lado, o direito positivo que perde todo e qualquer nexo
com o direito natural carece de autoridade moral e, nessa medida,
nao gera qualquer obrigac;ao moral nos seus destinatarios779 •
A frase «lex iniusta non est le'C» e muitas vezes associada a
S. Tomas, embora este nae a tenha formulado nestes precisos
termos 780 • Esta formula pode entender-se de dois modos. De acordo
com um primeiro entendimento dizer que a lei injusta nao e lei
equivale a dizer que a lei injusta e invalida. E conhecida a obje9ao
de John Austin a este entendimento:
«Suponhamos que um ato in6cuo, ou ate positivamente
benefico, seja proibido pelo soberano com a pena de morte;
se eu cometer este ato, sereijulgado e condenado, e se objetar
que a senten9a e contraria a lei de Deus, que ordenou que OS
778
Cf. John Finnis, "The Truth in Legal Positivism", cit., p. 201; idem,
Aquinas: Moral, Political, and Legal Theory, Oxford University Press, 1998,
pp. 266 e SS.
11 9 Cf. John Finnis, Aquinas: Moral, Political, and Legal Themy, cit, p. 273.
°
78
Cf. Brian Bix, "Natural Law Theory", in Dennis Patterson (org.), A
Companion to Philosophy ofLaw and Legal Theory, Blackwell, Malden/Oxford,
512 1999, p. 226.
Introdur;:ao ao Estudo do Direito
legisladores humanos nao proibirao atos sem consequencias
nocivas, o Tribunal de Justic;a demonstrara a inconclusividade
do meu raciocinio decidindo enforcar-me, em execu9ao da
lei cuja validade impugnei.» 781
Pode dizer-se que esta obje9ao tende a confundir questoes de
validade com questoes de poder, mas a objec;ao chama tambem a
aten9ao, para a necessidade de nao confundir questoes de validade
juridica com quest5es de fundamenta9ao (ou validade material).
De acordo com um segundo entendimento, dir-se-a que um.a lei
injusta nao e lei no sentido pleno. Se esta presente a dimensao da
validade juridica, falta a da fundamentac;ao material. A lei injusta
nao tern a mesma forc;a moral das outras leis e fundamenta um direito
de resistencia, pelo menos passive, em certos cases, como sucedera
se a lei nao fizer parte dum sistema juridico genericamente justo,
relativamente ao qual se possa dizer que a desobediencia publica da
lei em causa pode por em causa a subsistencia do sistema782 •
Com :fil6sofos como Thomas Hobbes, John Locke, Hugo Gr6cio
e Samuel Pufendorf a teoria classica do direito natural conhece
um periodo de transi9ao. As afirma95es relativas ao direito natural
tendem a deixar de fazer parte de um projeto filos6fico abrangente
para passarem a integrar cada vez mais um.a argumenta9ao sobre os
direitos individuais e os limites ao poder politico.
5. modemas do direito natural
As teorias modemas do direito natural surgem como rea9ao
ao positivismo de autores como Austin, Holmes, Kelsen e Ross.
Cf. John Austin, The Province ofJurisprudence Determined, cit., p. 185.
781
1s2
Cf. John Finnis, "Natural Law Theories", in The Stanford Encyclopedia of
Philosophy (Winter 2016 Edition), Edward N. Zalta (ed.), forthcoming URL=
https://plato.stanford.edu/archives/win2016/entries/natural-law-theories/, p. 24;
Brian Bix, "Natural Law Theory", cit., pp. 226-227. 513
 Introdu9iio ao Estudo do Direito
Estas teorias modernas nao oferecem propriamente uma teoria
etica geral com implica9oes para o direito, antes se concentrando
especificamente na natureza do direito e na sua rela9ao com a
moral 783 •
Neste contexto, cabe apontar, antes de mais, a formula de
Radbruch. Em um artigo escrito em 1946, logo um ano ap6s o
fim da II Guerra Mundial, o penalista e fil6sofo do direito alemao
Gustav Radbruch (1878-1949) dizia o seguinte: «o confiito entre
justir;a e certezajuridica pode ser bem resolvido do seguinte modo:
o direito positivo, assegurado pela legislar;iio e pelo poder, tem
e
prioridade mesmo quando o seu conteudo injusto e niio beneficiar
as pessoas, a menos que o confiito entre a lei e a justir;a chegue a
um grau intoleravel em que a lei, coma uma "lei defeituosa ", deva
clamar par justir;a».
E acrescentava o autor: «e impassive! trar;ar uma linha bem-
-definida entre casos de iniquidade positivada e leis que siio validas
apesar de seus defeitos. Uma linha de distinr;iio, contudo, pode ser
trar;ada com a maxima nitidez: quando niio ha nem mesmo uma
tentativa de fazer justir;a, onde a equidade, 0 dmago da justir;a, e
deliberadamente traida na essencia do direito positivo, entiio a lei
e
nifo meramente uma 'lei defeituosa ', mas perde completamente a
real natureza de direito» 784 •
783
Cf. Brian Bix, "Natural Law Theory", cit., p. 231; idem, "Natural Law:
The Modem Tradition", in Jules Coleman e Scott Shapiro (orgs.), The Oxford
Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford University Press,
Oxford I Nova Iorque, 2004, p. 75.
784
Cf. Gustav Radbruch, "Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law
(1946)", in Oxford Journal ofLegal Studies, Vol. 26, n. 0 I, 2006, p. 7 (tradu9ao
de Bonnie Lietschewski Paulson e Stanley L. Pauson do original alemao
publicado em 1946 na revista Silddeutsche Juristen-Zeitung, I, pp. 105-108). E
sintomatica a diferen9a em rela9ao a uma afirmagao do mesmo autor de 1932:
«e dever profissional do juiz (. ..) sacrificar seu pr6prio sentido do certo em prol
do comando impositivo do direito, de perguntar apenas 0 que e legal e nao se
514 e tambem justo» [G. Radbruch, "Legal Philosophy'', in E. W. Patterson (ed.),
Introdu9iio ao Estudo do Direito
Parece claro que Radbmch pretendia que o Segundo excerto
tomasse mais claro o primeiro trecho, mas o resultado, na
verdade, sao duas formula9oes completamente distintas 785 • A
primeira formula9ao tern sido mais comummente utilizada porque
a segunda parece ser dificil de aplicar, a menos que se leia de
um modo que possa ser mais ou menos equivalente a primeira.
Atraves duma equivalencia entre as duas formulac;oes podeni
talvez mais facilmente pensar-se que a formula se dirige apenas
ao juiz e nao ao legislador. Com efeito, parece nao ter nenhum
significado dizer que o legislador «nem mesmo ten ta fazer justir;a»
ou «trai deliberadamente a equidade». Em quase todos os casos,
os legisladores procuram fazer o que e certo, segundo a sua visao
de mundo e concec;ao do que podeni ser certo e justo. Todavia,
«a luz de uma diferente e razoavel leitura do texto, dever-se-
-ia falar mais das leis nazis coma "nem mesmo tentando fazer
justir;a " e "traindo deliberadamente a equidade " - muito embora
os legisladores envolvidos possam ter subjetivamente acreditado
que aquelas leis seguiram suas pr6prias ideias nazis de equidade
e justir;a - justamente porque as leis resultantes siio claramente
contrarias aos requisitos dajustir;a e da equidade» 786 •
Poder-se-ia, tambem, sustentar que a primeira formulae dirigida
aos tribunais, enquanto a segunda e (simplesmente) uma declarac;ao
sobre a 11atureza do direito 787 • Em qualquer caso, a formula de
The Legal Philosophies of Lask, Radbruch, and Dabin, Harvard University
Press, 1950, §10, p. 119]. Tudo isto parece estar muito distante da formula
de Radbruch elaborada em 1946; cf., no entanto, Stanley L. Paulson, "On
the Background and Significance of Gustav Radbruch's Post-War Papers", in
Oxford Journal ofLegal Studies, Vol. 26, n. 0 I, 2006, pp. 17 e ss.
785
Cf. Brian Bix, "Robert Alexy, Radbruch's Formula, and the Nature of
Legal Theory", in Rechtstheorie, 37, 2006, p. 140.
786
Cf. Brian Bix, "Robert Alexy, Radbruch's Formula, and the Nature of
Legal Theory", cit., pp. 140-141.
787
Cf. Brian Bix, "Robert Alexy, Radbruch's Formula, and the Nature of
Legal Theory", cit., p. 141. 515
 lntrodu9iio ao Estudo do Direito
Radbruch nao parece ser tanto clirigida ao legislador, e menos ainda
aos cidadaos, mas aos juizes e outros membros das profissoes
juridicas. 0 seu sentido parece ser o de expressar a preocupac;ao
pelos equivocos gerados pelo positivismo em tais profissoes quanto
a «determinar o que era exigido pelo seu dever juridico, incluindo
a obrigat;ao judicial na decisao dos hard cases» 788 •
Uma segunda manifestac;ao das concec;oes modemas do direito
natural encontra-se no pensamento do jurista norte-americano Lon
Fuller (1902-1978). Fuller opunha-se a uma separac;ao radical entre
o direito e a moral, salientando que o direito e uma forma de orientar
o comportamento de pessoas distinta da burocracia administrativa
OU da gestao empresarial. Em altemativa avisao do direito oferecida
pelo positivismo, assente no poder, em ordens e obediencia, Fuller
propoe uma analise baseada na «moral interna do direito».
Esta Ultima consiste num conjunto de requisitos a que um sistema
de normas juridicas deve obedecer para poder ser identificado
como direito: (i) as leis devem ser gerais; (ii) as leis devem ser
publicitadas; (iii) a retroatividade das leis deve ser minimizada;
(iv) as leis devem ser compreensiveis para os seus destinatarios; (v)
as leis devem ser congruentes e desprovidas de contradic;oes; (vi)
as leis nao devem fazer exigencias para alem das capacidades dos
seus destinatarios; (vii) as leis devem permanecer relativamente
constantes; (viii) deve existiruma correspondencia entre o conteudo
das leis e sua interpretac;ao pelos operadores juridicos789 •
0 que esta aqui em causa e apenas uma teoria procedimental do
direito natural, por oposic;ao a uma teoria substantiva. Ao mesmo
tempo, e importante realc;ar os seguintes aspetos: (i) seguir estes
principios procedimentais e, em si, um hem moral; (ii) um govemo
ou poderpolitico que segue estes principios tendera a seguir outros,
788
Cf. David Dyzenhaus, Hard Cases in Wicked Legal Systems: Pathologies
ofLegality, 2.a ed., Oxford University Press, 2010, p. 18.
789
Cf. Lon L. Fuller, The Morality of Law, revised edition, Yale University
516 Press, New Haven and London, 1969, p. 39 e 46-90.
Jntrodu9iio ao Estudo do Direito
de indole mais substancial; (iii) segt1ir estes princfpios impede, em
si mesmo, a adoc;ao de condutas abertamente imorais790 •
Ainda assim, a teoria da moral intema do direito segundo Fuller
parece insuficiente como teoria do direito natural: basta pensar
no exemplo da Africa do Sul, no tempo do apartheid, em que a
preocupac;ao procedimental coexistia com injustic;a substancial791 •
Uma terceira concec;ao modema do direito natural e a advogada
por Ronald Dworkin, ao sustentar a importancia dos principios em
qualquer ordem juridica (sobre os principios, cf. supra, Cap. III,
2.9. e 4.2.4.). Os principios sao padroes morais ou exigencias de
justic;a presentes em fontes do direito, como por exemplo o texto
das leis, das decisoes judiciais ou das constituic;oes. De acordo
com esta visao, seria ainda possivel sustentar um.a concec;ao da
separac;ao do direito e da moral pr6xima do positivismo, uma vez
que os principios vinculativos para os juizes nao seriam aqueles
que fossem exigidos por uma moral critica, mas antes os principios
presentes nas fontes.
Simplesmente, o reconhecimento da presenc;a dos principios
ao !ado das regras parece conduzir a ideia de que existem, afinal,
menos lacunas no direito do que a partida se poderia pensar. Com
o reconhecimento da existencia dos principios o problema, com
efeito, <ga nao seria a ausencia de norma jurfdica sabre uma
questao, :mas a sua abundancia: quando se podem encontrar
prindpios para sustentar uma variedade de resultados diferentes,
coma deve o juiz chegar a uma decisao?» 792 Na verdade, ao aplicar
principios o juiz, segundo Dworldn, tera de apelar necessariamente
a valores morais sem fazer uso de qualquer poder discricionario,
procurando os principios que melhor se ajustam as fontes e entre
estes aqueles que se apresentam como melhores do ponto de vista
79 °Cf. Brian Bix, "Natural Law Theory", cit., p. 233.
791 Cf. David Dyzenhaus, Hard Cases in Wicked Legal Systems: Pathologies
ofLegality, cit., p. 253.
192 Cf. Brian Bix, "Natural Law Theory", cit., p. 235. 517

Introdur;ao ao Estudo do Direito
moral. Eneste contexto que surge a teoria da uni ca resposta correta:
atendendo aconexao entre principios e teoria moral, quando o juiz
decide os chamados hard cases esta a escolher a melhor teoria do
ponto de vista moral.
Finalmente, no cam.po <las conce95es modemas do direito
natural pode ainda situar-se a teoria de Robert Alexy. Segundo
este autor, a questao de saber qual o conceito de direito correto
e adequado depende da rela9ao que se estabele9a entre tres
elementos: o elemento da legalidade conforme ao ordenamento, o
elemento da eficacia social e o elemento da corre9ao material793 • As
teorias sobre a natureza do direito no contexto da discussao entre
positivismo e direito natural podem ser analisadas neste quadro. Os
positivistas baseiam-se apenas nos dois primeiros elementos para
a sua defini9ao, enquanto os defensores do direito natural incluem
o terceiro elemento.
A corre9ao, enquanto propriedade necessaria do direito, opoe-
se significativamente a coa9ao, envolvida no elemento da eficacia
social. Enquanto esta decorre de uma necessidade pratica, a
pretensao de corre9ao resulta da estrutura do raciocinio e da decisao
juridicos, no sentido em que toda a decisao juridica pretende ser
uma resposta correta para o caso que regula.
Nao esta simplesmente em causa sustentar que os casos
duvidosos (hard cases) sao sempre resolvidos segundo principios
que tem algum conteudo moral, seja ele qual for794 • Mais do que
isso, toma-se necessario demonstrar que a argumenta9ao juridica
aspira a uma solu9ao moralmente correta. Ora, neste funbito, ainda
que possa existir amplo acordo so bre aquilo que e contrario amoral
a partir do limiar da extrema injusti9a (e e este o sentido da formula
da Radbruch) impera um grande dissenso antes de se atingir tal
limiar. Alexy sustenta, todavia, que mesmo em tal funbito existem
793 Cf. Robert Alexy, Begriffund Geltungdes Rechts, cit., p. 29.
518 794 Cf RobertAiexy,Begrijfund Ge/tung des Rechts, cit., pp. 127 e ss.
Jntrodur;fio ao Estudo do Direito
criterios para determinar o que e justo e injusto, sendo a chave
para se aceder a tais criterios «a pretensao de fundamentac;ao
implicita na pretensfi.o de correc;ao». Esta pretensao «nao conduz
a uma conexao necessaria do direito com uma determinada moral
designada como correta quanto ao seu conteudo, mas a uma
conexifo necessaria do direito com a ideia duma moral no sentido
de uma moral fundamentada». Nao se trata, todavia, segundo
Alexy, de «uma ideia vazia», uma vez que daqui resulta que ao
direito pertencem nao apenas as regras especiais da fundamenta9ao
juridica, mas tambem as regras gerais da argumenta9ao moral, pois
sao estas regras que tomam possivel saber aquilo que e moralmente
correto795 •
6. Positivismo
Sao tres as teses principais do positivismo juridico: (i) a tese do
direito como facto social, segundo a qual a existencia do direito
depende de factos sociais e nao dos seus meritos; (ii) a tese da
convencionalidade, que sustenta o carater convencional dos
criterios de validade do direito; (iii) a tese da separac;ao, segundo a
qual nao existe qualquer conexao necessaria entre morale direito.
Na realidade, as teses apontadas exprimem duas crenc;as
fundamentais dos positivistas: por um lado, a cren<;a segundo a qual
aquilo que vale como direito numa sociedade e fundamentalmente
uma questao de facto social ou conven9ao; por outro lado, a crenc;a
de que nao existe qualquer relac;ao necessaria entre direito e
moraF96 • Estas crern;as encontram uma adequada formula9ao em
John Austin <<A existencia do direito e uma coisa; o seu merito, e
demerito, sao uma coisa distinta. Existir ou nao o direito con.figura
195Cf. Robert Alexy, Begr;ff und Geltung des Rechts, cit., p. 136.
796 Cf. Jules L. Coleman e Brian Leiter, "Legal Positivism", in Dennis
Patterson (org.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theo1y,
519
Blackwell, Malden/Oxford, 1999, p. 241.
 lntrodu9iio ao Estudo do Direito
um tipo de investiga9tio; ser ou nao o direito conforme a um
padrtio assumido e outro tipo de investigai;tio»797 • 0 positivismo
nao llOS diz, OU nao diz necessariamente, que OS meritos da lei Sao
irrelevantes, diz apenas que nao determinam se a lei existe. Saber
se a lei existe depende de atos legislativos, decisoes judiciais,
conven95es sociais. 0 direito, de acordo com o positivismo,
consiste num conjunto de normas positivadas, isto e, ordenadas,
decididas, praticadas, toleradas, etc.
Tambem no ambito do positivismo juridico podemos distinguir
entre conce9oes classicas e modernas. As primeiras mergulham as
suas raizes nas filosofias politicas convencionalistas de Thomas
Hobbes e David Hume, encontrando uma elabora9ao mais profunda
no pensamento de Jeremy Bentham, que e depois adotado por John
Austin. De acordo com estas conce95es o direito e o comando de
um soberano sustentado na for9a. Repare-se como neste contexto a
questao do fundamento material das solu95es juridicas nem sequer
e colocada ou, se chega a ser colocada, e resolvida com base nas
infuneras vantagens que oferece a existencia de um soberano,
qualquer que seja a indole das soluc;oes juridicas por este impostas,
e a compara9ao com a sua ausencia e o caos inerente.
Para as conce95es positivistas modernas a enfase nas institui95es
legislativas e substituida por uma maior aten9ao pelas institui95es
que aplicam o direito, os tribunais, e a importancia dos aspetos
coercivos e complementada pelo real9ar da dimensao normativa
e sistematica do direito. Neste ambito podemos incluir Kelsen
(1881-1973), Herbert Hart (1907-1992), Joseph Raz, hem como os
realistas juridicos americanos e escandinavos.
Segundo uma visao comum o positivismo e a doutrina que
SUStenta que 0 direito OU e claro OU nao e direito e, sendo claro,
mesmo criticavel do ponto de vista moral, deve ser aplicado em
termos rigorosos pelos tribunais e obedecido pelos destinatarios.
797
Cf. John Austin, 17ie Province ofJurisprudence Determined, cit., p. 184
520 (cf., ainda, p. 126).
Jntrodu9ao ao Estudo do Direito
Na breve analise do positivismo que aqui se vai levar a cabo,
importa em especial atentar no problerna da existencia do direito e
na identifica9ao das suas fontes, por um lado, e, por outro lado, no
problema da separa9ao entre o direito e a moral.
Quanto ao primeiro problema, os positivistas come9am por
sustentar que o direito eum fen6meno pr6prio de sociedades dotadas
de um poder politico soberano com expressao juridica nas leis. As
leis sao encaradas como comandos do soberano, sendo estabelecido
um paralelismo entre lei e comando divino, particularmente
presente em Austin798 • Neste contexto, o positivismo tende ainda
a surgir como uma teoria reducionista do direito, no sentido em
que se pretende analisar a linguagem normativa usada para definir
e descrever o direito (e estruturada em torno dos conceitos de
obrigac;ao, proibi9ao e permissao) em termos nao normativos, isto
e, em termos de um poder de facto.
Esta teoria reducionista, que parece desconhecer a distin9ao
entre 0 piano do «sen> e do «deven>, e, todavia, rejeitada pelos
positivistas mais modernos. Assim, Kelsen rejeita o reducionismo,
sustentando que todo o direito e normativo, e acusa os positivistas
tradicionais de reduzirem a validade das normas juridicas a uma
questao de puro facto. Kelsen procura estabelecer que a validade
de qualquer sistema juridico depende de uma norma fundamental,
a qual, ehquanto norma mais elevada, «fem de ser pressuposta,
vista que ntio pode ser pasta por uma autoridade»799 • Esta norma
exige que seja atribuida validade aos sistemas juridicos que sejam
globalmente efetivos e o seu conteudo equivale ao seguinte:
«devem ser postos atos de coeri;tio sob os pressupostos e pela
forma que estatuem a primeira Constituii;tio hist6rica e as normas
estabelecidas em conformidade com ela», ou abreviadarnente,
19s Cf. J. Austin, The Province ofJurisprudence Determined, cit., p. 130.
9
1 9 Cf. Kelsen, Teoria Pura do Direito, cit., p. 216. 521
 Introdur;ao ao Estudo do Direito
«Devemos conduzir-nos coma a Constitui9ao prescreve» 800 • A
norma fundamental e entendida por Kelsen como uma condic;ao
transcendental para a descric;ao de um sistema juridico801 •
A teoria da norma fundamental equivale a conceber o direito
como um sistema, ao estabelecer que a Constituic;ao originaria
deve ser obedecida. Se atraves desta teoria se evitam os problemas
da visao reducionista do direito dos primeiros positivistas, nao
deixam de se suscitar outras questoes. Assim, se o fundamento de
validade das normas de um sistema juridico radica em todas essas
normas estarem autorizadas pela primeira constituic;ao hist6rica,
fica por explicar a autonomia dos sistemas juridicos dos paises ex-
-coloniais, quando a independencia destes tenha sido concedida
por um ato juridico da antiga metr6pole. Para alem disso, e uma vez
excluido que o direito possa ter o seu fundamento em determinados
valores e principios de cunho moral, como pretendem os defensores
do direito natural, fica tambem por explicar onde reside afinal
a autoridade do direito, se nao for na fon;a, como pretendiam
Bentham e Austin.
Hart procura uma resposta para os problemas de Kelsen: em
vez da soluc;ao transcendental de inspirac;ao neo-kantiana, temos
uma soluc;ao empirica, de inspirac;ao designadamente weberiana.
A autoridade do direito e social, advem de uma pratica social, o
direito assenta, em ultima analise, no costume.
0 direito existe por que e praticado, e na medida em que o
e, pelos oficiais e agentes do sistema. Trata-se de uma visao
convencionalista. Em vez da norma fundamental, o sustentaculo
do direito consiste na uniao de regras primarias e seclindarias.
Entre estas ultimas, para alem das regras que determinam quern
decide e como (regras de julgamento) ea modificac;ao das fontes
(regras de alterac;ao), a principal e a regra de reconhecimento, que
80 °Cf. Kelsen, Teoria Pura do Direito, cit., p. 223.
522 801 Cf. Kelsen, Teoria Pura do Direito, cit., p. 224 e ss.
Introdur;ao ao Estudo do Direito
especifica, atraves de convenc;oes sociais, os criterios de validade
ultima das normas.
Quanto ao problema da separa9ao entre direito e moral, o
positivismo procura sustentar que e suficiente definir o direito com
base na validade sistemica, ou juridica, e na validade no senti do de
eficacia ou validade social. A natureza do direito seria pois alheio
o aspeto material da validade. A verdade e que este aspeto nao e
estranho ao positivismo.
Neste contexto, importa comec;arporterpresente a distin9ao entre
positivismo ideol6gico e positivismo metodol6gico. Com efeito,
para alem desta ultima, e mais comum, dimensao do positivismo,
segundo a qual o conceito de direito nao deve caracterizar-se
segundo propriedades valorativas, mas tao s6 descritivas, este tern
tambem uma dimensao ideo16gica, de acordo com a qual o direito
positivo, pelo simples facto de ser positive, e justo, ou, pelo menos,
a ideia de que o direito serve a ordem e a certeza como valores
pr6prios do direito 802 •
Ora, na sua dimensao metodoi6gica, enquanto teoria, o
positivismo apoia-se sobre juizos de facto; todavia, na sua dimensao
ideol6gica, 0 positivismo nao pode deixar de exprimir «um Sistema
mais ou menos coerente e elaborado de valores» 803 • Tais valores,
como ha pouco se mencionou, oscilam entre a afirma9ao do que as
leis positivas sao justas enquanto tais e a afirma9ao do valor positivo
que se deve reconhecer ao direito, seja qual for o seu conteudo,
em resultado de o mesmo garantir valores sem os quais nenhuma
sociedade pode sobreviver, como a ordem, a paz e a certeza804 •
Se nao parece aceitavel elevar «a ideologia da obediencia a
802
Sobre esta distirn;ao, cf. Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e Positivismo
Giuridico, Editori Laterza, Roma-Bari, 2011, pp. 92 e ss.; idem, fl Positivismo
Giuridico, cit., p. 246; Carlos Nino, Introducci6n al Analisis de! Derecho, cit.,
pp. 32 e 37.
803
Cf. Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e Positivismo Giuridico, cit., p. 95.
804
Cf. Norberto Bobbio, Giusnaturalismo ePositivismo Giuridico, cit., p. 97. 523
 lntrodu9iio ao Estudo do Direito
um valor absoluto», e tambem verdade que «enquanto etica da
legalidade, da paz, da certeza, o positivismo juridico apresenta
as credenciais necessarias para ser acolhido entre as ideologias
nao repugnantes, par exemplo, a uma democratica do
805
estado» • 0 problema nao reside, todavia, nesta versao benevola
da dimensao ideol6gica do positivismo. 0 problema reside em
saber se e possivel desenvolver uma concec;:ao positivista do
direito a margem de tal dimensao e, em caso negativo, em saber
como se articulam num todo coerente as dimens5es ideol6gica e
metodol6gica do positivismo.
Nao cabe nos limites deste trabalho ensaiar tal articulac;:ao,
mas apenas salientar que as considera95es anteriores claramente
indiciam que a questao da obediencia ao direito nao pode deixar
de ser equacionada no plano moral. Com razao afirma Alf Ross
que «a obrigapio de obedecer ao direito nao prescreve qualquer
comportamento que nfio esteja ja prescrito pelo pr6prio direito».
Isto signi:fica que nao e possivel falar de um <lever juridico, mas
apenas moral, de obedecer ao direito, se por tal <lever se entender
algo distinto dos deveres juridicos que sao prescritos pelo pr6prio
direito 806 •
Como se justi:fica, entao, a ideia de que o direito, pelo facto
de ser direito positivo, deve ser obedecido? Bobbio avanc;:a com
quatro possiveis justificac;:oes: (i) a concec;:ao cetica da justic;:a,
segundo a qual esta e, na realidade, a expressao da vontade do mais
forte; (ii) concec;:ao convencionalista da justic;:a, segundo a qual a
justic;:a e aquilo que os homens se puseram de acordo em chamar
justic;:a; (iii) a concec;:ao sacral da autoridade, segundo a· qual o
805
Cf. Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e Positivismo Giuridico, cit.,
pp. 99 e 105.
806
Cf. Alf Ross, "Validity and the Conflict between Legal Positivism and
Natural Law", in Stanley Paulson e Bonnie Litschewkski Paulson (orgs.),
Normativity and Norms: Critical Perspectives on Kelsenian Themes, Clarendon
524 Press, Oxford, 1998, pp. 153-154.
lntrodu9iio ao Estudo do Direito
poder de comandar tern origem divina ou, em termos mais laicos,
funda-se num carisma; (iv) concec;:ao do Estado etico, segundo a
qual 0 Estado nao e um puro instrumento para realizar OS fins dos
individuos, mas antes e um :fim em si mesmo. De acordo com esta
concec;:ao, o Estado tern uma missao que consiste em realizar a
eticidade 807 •
De acordo com um outro modo de ver, pode entender-se que os
principais trac;:os do credo positivista - a ideia do direito como facto
social e a tese da separac;:ao -podem apenas ser entendidos aluz de
certos compromissos normativos. Esses comprornissos prendem-
-se, em ultima analise, com as vantagens em distinguir entre o que
uma sociedade considera como direito e os juizos individuais sobre
0 que e justo e moralmente devido 808 •
Por ultimo, cabe ainda mencionar que o modo como o
positivismo encara a relac;:ao entre direito e moral e hoj e usualmente
reconduzido a uma de duas concec;:oes: o positivismo inclusivo
e o positivismo exclusivo 809 • Para o positivismo inclusivo as
considerac;:oes morais fazem parte do direito, mas apenas porque
sao implicita OU explicitamente incorporadas pelas fontes. Para
os autores incluidos neste modo de ver, e certo que nao existem
criterios morais necessarios para aferir da validade juridica, mas
isso nao signi:fica que esses criterios nao sejam possiveis. Sao as
fontes que· tornam o merito do direito relevante. Mas pergunta-se:
e razoavel pensar que a justic;:a e a moral afetam o direito s6 porque
o direito as decidiu englobar? Dizer que sao as fontes que tomam
a moral relevante e, sem duvida, compreensivel quanto a moral
807
Cf. Bobbio, Il Positivismo Giuridico, pp. 238 e ss.
808
Cf. Jeremy Waldron, "Legal and Political Philosophy", in Jules Coleman
and Scott Shapiro (orgs.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and
Philosophy ofLaw, Oxford University Press, Oxford, 2004, p. 369.
9
8o Cf. W. J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism, Clarendon Press, Oxford,
1994, pp. 2-4 e 81 e ss.; Jules Coleman, The Practice ofPrinciple: In Defence ofa
Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford University Press, 2001,pp. 103 e ss. 525
 lntrodu9ao ao Estudo do Direito Introdu9ao ao Estudo do Direito

social (cf. supra, 1. ), mas urna vez adrnitida a possivel relevancia
da moral na deterrninac;ao da existencia, conteudo e significado
das norrnas juridicas, corno nao reconhecer corno necessaria essa
rnesrna relevancia?
Urna possivel resposta a esta questao efomecida pelo positivisrno
exclusivo, concec;ao para a qual o conteudo moral do direito e,
enquanto moral, irrelevante. Os seus defensores apresentarn tres
raz6es para o efeito 810 , alias intirnarnente relacionadas entre si.
Em prirneiro lugar, s6 assirn seria possivel distinguir urna decisao
incorreta a luz das fontes aplicaveis e urna decisao incorreta por
ma escolha moral do juiz. Ora esta e urna distinc;ao que fazernos
usualrnente e que nao ternos qualquer razao para abandonar. Em
segundo lugar, a existencia do direito enquanto tal s6 se justifica
se for independente de razoes rnorais, na verdade, se o direito for
entendido corno razao excludente para agir (isto e, urna razao que
afasta todas as outras, incluindo de indole moral), segundo advoga
Raz. 0 erro do positivisrno inclusivo consistiria em identificar
abusivamente conteudos morais impastos pelas fontes do direito
e conteudos morais aprovados por essas rnesmas fontes 811 • Ora,
do facto de o direito irnpor certos conteudos rnorais nao se segue
urna adesao incondicional a esses rnesrnos conteudos, enquanto
rnorais, corn todas as consequencias possiveis dessa adesao. Daqui
resulta, em terceiro lugar, que o positivisrno exclusivo exprirne o
principio de Midas: tal como tudo o que o Rei Midas tocava se
transforrnava em ouro, assirn tarnbern tudo aquilo em que o direito
toca se toma direito 812 • Isto significa que o sisterna juridico pode
obrigar os 6rgaos de criac;ao e aplicac;ao das nonnas a respeitar
certos principios rnorais e transforrnar rnesrno esses principios em
norrnas juridicas, acolhendo-os corno fontes do direito.
Em certo sentido, a diferern;a entre positivisrno inclusivo e
positivisrno exclusivo e sernelhante a diferenc;a entre norrnas
de recec;ao extra-sisternatica (corno o artigo 8. 0 da Constituic;ao
segundo o qual as norrnas e principios do direito intemacional
geral e cornurn «fazem parte integrante do direito portugues») e
norrnas de conflitos (corno as norrnas dos artigos 25. 0 a 65. 0 do
C6digo Civil, que deterrninarn a lei cornpetente para resolver
urn caso e portanto o situarn fora do arnbito de cornpetencia do
ordenarnento portugues) 813 • 0 positivisrno inclusivo assemelha-se
as norrnas de con:flitos, urna vez que reconhece a moral enquanto
ordenarnento distinto do direito; o positivisrno exclusivo aproxima-
se das norrnas de rernissao extra-sisternatica, na rnedida em que se
apropria da moral. Em arnbos os casos se procura salvaguardar a
distinc;ao entre direito e moral.

8w Cf Leslie Green, "Legal Positivism", The Stanford Encyclopedia of

Philosophy (Fall 2009 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = https://plato.
stanford.edu/archives/fa112009/entries/legal-positivism/, p. 19 ss.
811 Cf. Joseph Raz, "Authority, Law, and Morality", in Ethics in the Public

Domain: Essays in the Morality of Law and Politics, Clarendon Press, Oxford,
1994, p. 213.
813Cf., para esta distin9ao, Baptista Machado, Introdugao ao Direito e ao
526 812 Cf. Kelsen, Teoria Pura do Direito, cit., p. 306. Discurso Legitimador, cit., pp. 107-108. 527
 Introdu9iio ao Estudo do Direito

CAPITULO VIII
FUNCIONALISMO JURiDICO

1. Introd.m;ao

Vamos agora falar do funcionalismo juridico. Quando aqui

falamos de funcionalismo juridico, nao se tern em vista o simples
reconhecimento de que o direito desempenha certas func;5es
(sobre estas, cf. supra, Cap. I). Mais do que isso, o direito e
tratado funcionalisticamente, na perspetiva que aqui nos interessa,
e
«quando convocada para certas fum;oes que se pretende que
ele realize - quanda naa e vista em si, mas coma elementa numa
relac;ao ou numa perspetivac;ao sistematicamente funcional. S6
assim a direito sera submetido a uma perspetiva funcional e com
a consequencia decisiva de os objetivos ou os fins, os resultados
ou efeitos relevantes niio serem tambem em si juridicos, mas
transjuridicos, sejam eles politicos, sociais, econ6micos, etc.» 814 •
0 que esta em causa quando se fala de funcionalismo juridico
nao e, pois, uma reflexao sobre as func;5es do direito - como
sucede quando se afirma que o direito tern as fun96es de realizar
a justic;a e de assegurar a certeza e a seguranc;a na resoluc;ao dos
conflitos de interesses - mas uma compreensao do direito que
procura a sua materializac;ao funcional, pelos objetivos politicos
econ6micos e sociais que ele deveria assumir, ou a sua descric;ao
a partir da identificac;ao da func;ao particular que cabe ao direito
desempenhar no todo do sistema social. No primeiro caso temos
um funcionalismo juridico-material, no segundo um funcionalismo

814
Cf. A. Castanheira Neves, "O Funcionalismo Juridico. Caracteriza9ao
Fundamental e Considera9ao Critica no Contexto Atual do Sentido da
Juridicidade", inDigesta, vol. 3. 0 , Coimbra Editora, 2008, pp. 219-220. 529
 lntrodur;ifo ao Estudo do Direito
ju.."'idico sistemico 815 • No p1imeiro caso, temos a analise econ6mica
do direito, no segundo caso temos a teoria do direito sobretudo
desenvolvida por Niklas Luhmann.
A estes dois exemplos de funcionalismo juridico, gostaria
ainda de acrescentar um terceiro, representado pelo movimento
dos Critical Legal Studies. 0 que esta aqui em causa e uma
abordagem do direito que procura explicar e demonstrar que os
principios e as doutrinas juridicas nao dao respostas precisas aos
litigios e, pelo contrario, que as decisoes judiciais refletem valores
politicos que mudam com o tempo. Os CLS salientam os modos
como o direito contribui para as hierarquias sociais, produzindo o
dominio dos ricos sobre os pobres, dos brancos sobre as pessoas
de outras etnias, dos homens sobre as mulheres, etc. Em suma,
de acordo com este modo de ver o direito nao limita o poder mas
e, ele pr6prio, um instrumento do poder. Tambem aqui, como no
chamado funcionalismo juridico-material, mas agora num sentido
essencialmente critico, se torna claro que o direito nao persegue
fins pr6prios, mas antes mas antes se assume como um instrumento
do poder politico ou econ6mico.
2. Analise economica do direito
A analise econ6mica do direito consiste, como o pr6prio nome
indica, na aplicac;ao de metodos econ6micos a questoes juridicas,
incluindo o recurso a conceitos e instrumentos da ciencia econ6mica
ao estudo das normas juridicas tendo em vista o estudo de como
estas afetam o comportamento dos individuos816 •
815 Cf. A. Castanheira Neves, "O Funcionalismo Juridico ... ", cit., p. 208.
Luhmann preferiria talvez a designa9ao <ifuncionalismo estrutural»: cf. Alberto
Febbrajo, Funzionalismo Strutturale e Sociologia del Diritto nell'Opera di
Niklas Luhmann, Giuffre, Milao, 1975, pp. 29 e ss.
816 Cf. Fernando Araujo, Analise Econ6mica do Direito - Programa e Guia
de Estudo, Almedina, Coimbra, 2008; Vasco Rodrigues, Analise Econ6mica do
530 Direito, 2.a ed., Almedina, Coimbra, 2016.
Introdu9ao ao Estudo do Direito
De acordo com Richard Posner, um dos mais influentes autores
desta corrente de pensamento sobre o direito,
«A analise econ6mica do Direito, como existe atualmente,
nao apenas nos Estados Unidos, mas tambem na Europa,
que possui tambem a sua pr6pria associac;ao de "law and
economics'', tern aspetos simultaneamente positivos (isto
e descritivos) e normativos. Procura explicar e prever o
comportamento dos participantes no direito e das pessoas por
este reguladas. Procura tambem melhorar o direito, apontando
questoes em que leis em vigor, ou propostas legislativas,
tern consequencias indesejaveis ou nao previstas, quer na
perspetiva da eficiencia econ6mica, quer na da distribuic;ao
de rendimento e riqueza, quer na de outros valores. Nao se
trata simplesmente duma orientac;ao academica encerrada
numa torre de marfim, pelo menos nos Estados Unidos,
onde se considera que o movimento "law and economics"
influenciou reformas juridicas em areas importantes. Estas
areas incluem a concorrencia, a regulac;ao de servic;os
de interesse econ6mico geral e das telecomunicac;oes, a
regulac;ao ambiental, o computo dos danos em ac;oes de
responsabilidade civil, a regulac;ao dos mercados de valores
mobiliarios, as regras para a uniformizac;ao de sentenc;as
federais em certos crimes, a divisao da propriedade e o
calculo dos alimentos em processos de div6rcio e 0 direito
que regula os investimentos dos fundos de pensoes; para
alem disso, tern sido um fator significativo no movimento de
desregulac;ao e na ideologia do mercado livre em geral.» 817
817 Cf. Richard A. Posner, "Values and Consequences: An Introduction to
Economic Analysis of Law", John M Olin Law & Economics Working Paper
No. 53 (2d Series), p. 2 (disponfvel em http://www.law.uchicago.edu/files/
:files/53.Posner.Values_O.pdf, ultimo acesso em 27 de dezembro de 2016). 531
 Introdur;ii.o ao Estudo do Direito
Posner esta consciente do juizo que em geral o movimento da
analise econ6mica do direito merece aos nao economistas, e tambem
aos juristas que criticam esta abordagem. Estaria aqui em causa
«uma concer;ifo da motiva9ao e comportamento humano redutora
e irrealista, um aparato matematico formidavel, uma inclinar;ao
para conclusoes dnicas, pessimistas e conservadoras». Mas esta
avaliac;:ao e, a seu ver, incorreta: «a papel da economia no debate
politico e morale o de chamar a atenr;ao para as consequencias ou
implicar;oes que as pessoas comummente ignorantes em economia
passam par alto. Aquila que cada um faz com essas consequencias
e da sua exclusiva responsabilidade. 0 papel basico dos
economistas e o de nos recordar as consequencias, muitas vezes,
mas nem sempre, adversas ou apenas caras, de atos ou praticas
que de outro modo poderiamos pensar serem claramente boas ou
claramente mas» 818 •
0 problema consiste precisamente em saber como assegurar
esta suposta neutralidade da analise econ6mica do direito,
impedindo que a mesma se transforme em ideologia (neo)liberal.
Com efeito, pode apontar-se uma tendencia na analise econ6mica
do direito para encarar os direitos como instrumentos de eficiencia:
o que importa nao sao tanto os direitos, mas o seu uso eficiente.
0 prop6sito da aquisic;:ao dos direitos de propriedade consiste em
facilitar o comportamento econ6mico dos individuos, isto e, em
diminuir os seus riscos de perda e melhorar as suas perspetivas
de maximizac;:ao de utilidades. A func;:ao primaria dos direitos de
propriedade consiste na «internalizar;ao das exterioridades», isto
e, no processo que torna relevantes para as pessoas que interagem,
atraves da constituic;:ao modificac;ao, ou extinc;ao de direitos de
propriedade, todos OS CUStOS e beneficios inerentes as rela95es de
interdependencia social. Para alem disso, e na sequencia disto, a
Cf. Richard A. Posner, "Values and Consequences: An Introduction to
818
532 Economic Analysis of Law", cit., pp. 2 e 10-11.
Introdur;ii.o ao Estudo do Direito
analise econ6mica do direito caracteriza-se por uma tendencial
supressao do titular dos direitos, ou, melhor dito, dos direitos como
manifestac;ao da liberdade do sujeito de direito.
Uma visao dos principais trac;os da analise econ6mica do direito
pode ser obtida a partir do teorema de Coase, cujo pensamento esta,
alias, na base do movimento. A ideia basica do teorema ea de que a
estrutura das regras com base nas quais sao inicialmente atribuidos
OS direitos de propriedade e a responsabilidade e indiferente desde
que os custos de transac;ao sejam iguais a zero; a negociac;:ao entre
os interessados tera um resultado eficiente independentemente
de saber quern e 0 titular dos direitos de propriedade OU aquele
sobre quern recai a responsabilidade. A conclusao a extrair e a
de que a atribuic;ao de direitos de propriedade e a imputac;:ao da
responsabilidade deve ser decidida de forma a minimizar os custos
de transac;ao, uma vez que isso promovera resultados eficientes no
processo de negociac;ao entre os interessados.
A compreensao do problema e ajudada atraves de um exemplo.
Imagine-se o exemplo classico duma fabrica cujos fumos
causam danos a todos os proprietarios vizinhos. Quern deve ser
responsabilizado por estes danos?
Segundo Coase, a resposta comporta duas dimensoes. Em
primeiro lugar, nao interessa COIDO sao atribuidos OS direitos de
propriedade e imputada a responsabilidade pelos danos causados,
desde que tais atribuic;ao e imputac;:ao ocorram de forma clara e
que os custos de transac;:ao sejam iguais a zero. Segundo Coase
e incorreto pensar na fabrica ou nos proprietarios vizinhos como
«agressor» e «vitimas», respetivamente. Como afirma o autor,
<<A questao e comummente pensada em termos de saber se A
provocou danos a B, devendo ser decidido coma atuar sabre A.
Mas isto e errado. Lidamos aqui com um problema de natureza
reciproca. Para evitar os danos de B temos de irifligir danos a A.
A verdadeira questao a decidir e a de saber se deve ser permitido
a A irifligir danos a B, ou se deve ser permitido a este causar
prejufzos aquele. 0 problema consiste em evitar o prejuizo mais 533
 lntrodur;ifo ao Estudo do Direito
grave» 819 • Para alern disso, atendendo ao iguai estatuto moral de
A e B, para a questao da atribuic;ao de recursos econ6rnicos a urn
ou outro nao interessa a quern tenharn sido inicialrnente atribui dos
direitos de propriedade. Suponharnos que o custo de urn aparelho
que evita a ernissao de furnos (AEF) e, para a fabrica, A, de 750, e
o rnontante dos prejuizos sofridos pelo proprietario vizinho, B, e
de 1000. Se A for considerada responsavel pelos danos causados
ao vizinho, devera instalar urn AEF ou cessar a sua explora9ao;
se A nao for considerada responsavel, B pagar-lhe-a urna soma
entre 7 50 e 1000 para que A instale urn AEF. Em arnbos os casos
o AEF e instalado. Irnaginernos agora que ordern dos rnontantes e
inversa: os danos do vizinho sao de 750 e o AEF custa 1000. Se A
for responsabilizada pagara a B 750, mas nao instalara urn AEF.
Se A nao for considerada responsavel, B nao podera pagar-lhe o
suficiente para que A instale urn AEF. Urna vez rnais, ambos os
cenarios conduzem a urn resultado igual: nao sera instalado urn
AEF. Assim, independentemente da atribuic;ao inicial dos direitos
de propriedade a repartic;ao dos recursos econ6micos sera a mesma.
0 segundo aspeto a considerar prende-se com a dimensao
normativa da construc;ao de Coase, para os casos mais realistas
em que os custos de transa9ao sao relevantes: os tribunais devem
atribuir direitos de propriedade e imputar a responsabilidade entre
partes em litigio de forma a maximizar a riqueza ou o valor da
produc;ao. Em rela9ao ao caso considerado, isso significa que se o
custo do AEF for menor do que valor dos danos no predio vizinho,
0 tribunal devera decidir a favor do proprietario deste ultimo contra
a fabrica. Inversamente, se o custo do AEF for superior ao valor dos
danos causados, o proprietario vizinho devera ser responsabilizado.
Cf. R.H. Coase, "The Problem of Social Cost", in The Journal of Law
819
and Economics, Vol. III, October 1960, p. 2. Sohre a importancia da analise de
Coase relativa aos custos de transa9ao, cf. Richard A. Posner, Overcoming Law,
534 Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1995, pp. 406 e ss.
lntrodur;ao ao Estudo do Direito
Do mesmo modo, o teorema sugere uma nova forma de
compreender a emergencia dos direitos de propriedade: estes
tenderao a surgir mais cedo quando possam ser estabelecidos
corn custos relativamente baixos. Os «direitos de propriedade
surgem quando se torna econ6mico, para os que sifo afetados par
exterioridades, internalizar os custos e beneficios»820 •
Epossivel formular quatro criticas, as ideias de Coase. Antes de
mais, e mesmo assumindo que nao existem custos de transa9ao, e
relevante para efeitos de atribui9ao de recursos saber de antemao
quern, com maior probabilidade, ganhara um litigio relativo a
direitos de propriedade, uma vez que nao existe nenhuma garantia
que 0 perdedor tenha OS fundos necessarios para "subornar" 0
vencedor, mesmo que valorize os direitos em litigio nurn mais
alto grau do que este ultimo. A suposic;ao de que o pagamento ao
vencedor pode ser financiado com base no maior valor atribuido
aos direitos em causa nao toma em considerac;ao a possibilidade
de este revestir um carater essencialrnente moral (nao pecuniario).
Em segundo lugar, e rnuitas vezes dificil saber qual o utilizador
mais eficiente de urn recurso, pelo que impor ao sistema judicial
esse encargo seria sobrecarrega-lo corn uma tarefa semelhante
a das entidades encarregadas do planearnento central nos paises
socialistas. Em terceiro lugar, ernoralmente problematico subverter
os direitos de propriedade, ainda que com o prop6sito de promover
4
a utilidade, tal corno e moralmente questionavel adotar decisoes
judiciais, nao com base na justic;a, mas na maximizac;ao da riqueza.
Finalmente, equestionavel partir do pressuposto de que nao existem
agressor e vftima nurn litigio como o anteriormente mencionado:
a atribuic;ao de responsabilidade, nao a reciprocidade, constitui
° Cf. Harold Demsetz, "Toward a Theory of Property Rights", in The
82
American Economic Review, Vol. 57, No. 2, Papers and Proceedings of the
Seventy-ninth Annual Meeting of the American Economic Association, May,
1967, p. 354. 535
 lntrodu9iio ao Estudo do Direito
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De resto, e isso mesmo que parece resultar, quanto a emissao de
fumos, do disposto no artigo 1346. 0 do C6digo Civil.
3. Os Critical Legal Studies
Os CLS sao um movimento em alguma medida revolucionario
que se assume como politicamente progressista e procura desafiar
e transformar conceitos e principios estabelecidos na teoria e na
pratica do direito 822 • 0 seu prop6sito confesso e o de abalar a
ciencia do direito, procurando desmascarar a sua auto-apresenta9ao
enquanto um sistema racional de sabedoria acumulada ao longo
dos tempos e expo-la enquanto ideologia que muitas vezes apoia
e torna possivel um sistema politica injusto. Neste sentido, os
te6ricos dos CLS procuram destruir as pretens6es da ciencia
do direito a objetividade, a neutralidade e a determinac;ao. Pelo
contrario, para OS partidarios dos CLS 0 direito e um instrumento
usado pelo «establishment» para manter o seu poder e dominio
sobre um status quo fundamentalmente discriminat6rio. Os CLS
assumem-se abertamente como um movimento que procura
subverter a autoridade politica e :filos6fica daquele que os seus
proponentes consideram um sistema social injusto e procuram, em
alternativa, promover a reconstruc;ao do direito e da sociedade.
Iniciado na decada de setenta do seculo vinte, o movimento tern
raizes no realismo juridico Americana, movimento que floresceu
entre 1920 e 1930, assumindo ainda o legado do jurista americano
Oliver Wendell Holmes, sobretudo no seu livro The Common Law
(1881). Tal como os CLS, o realismo juridico procurou salientar que
821 Cf. Walter Block, "Ethics, Efficiency, Coasian Property Rights, and
Phsychic Income: A Reply to Dernsetz", b The Review ofAustrian Economics,
vol. 8, n. 0 2, 1995, p. 65.
822 Cf. Alan Hunt, "The Theory of Critical Legal Studies", in Oxford Journal
536 ofLegal Studies, Vol. 6, n. 0 1, 1986, p. I.
lntrodu9ii.o ao Estudo do Direito
u
-1P!:l'1'o;:SZJ
u • as decis5es judiciais dependiam em grande medida das predilec;oes
e do contexto social de cada juiz. Nesta conformidade os realistas
sustentavam que era necessario prestar maior atenc;ao ao contexto
social do direito 823 •
Na decada de sessenta a grande maioria daqueles que viriam a
ser os autores inseridos nos CLS participaram no ativismo social
ligado ao movimento dos direitos civis e aos protestos contra a
Guerra do Vietname. Tais autores entraram nas faculdades de
direito por essa altura e rapidamente ficaram descontentes com o
que consideravam ser a falta de rigor filos6:fico e profundidade no
estudo e ensino do direito. Roberto Mangabeira Unger, um autor
de origem brasileira e um dos Hderes do movimento, descreveu
mesmo as faculdades de direito da epoca como «um sacerd6cio
que tinha perdido a suafe, mas mantinha os seus empregos» 824 •
Apesar da variedade de pontos de vista defendidos, Duncan
Kennedy, professor de direito na Universidade de Harvard e
outro dos maiores representantes atuais do movimento, aponta as
seguintes ideias basicas: (i) antes de mais, «uma forte erifase nas
lacunas, confiitos e ambiguidades no ordenamento juridico positivo,
elementos que tornam inevitavel a liberdade de interpreta9ao»,
sem que ao mesmo tempo se aceite algo como a existencia de
um resultado juridicamente exigido; (ii) a ideia de que «as regras
positivas do Direito Privado tem um efeito distributivo significativo
no bem-estar dos grupos em corifiito na sociedade», o que significa
823
Cf. Alan Hunt, "The Theory of Critical Legal Studies", cit., pp. 4-5; mais
ambivalente em rela9ao a este legado do realism juridico cf., no entanto, Mark
Tushnet, "Some Current Controversies in Critical Legal Studies", in German
Law Journal, Vol. 12, n. 0 1, 2011, p. 291.
824
Cf. Roberto Mangabeira Unger, The Critical Legal Studies Movement,
Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1986, p. 119: «When we
came, they [the law professors] were like a priesthood that had lost their faith
and kept their jobs. They stood in tedious embarrassment before cold altars.
But we turned away from those altars and found the mind's opportunity in the
heart's revenge». 537
 Introdu9ao ao Estudo do Direito
u1n «ataque ao entendimento do ordenamento juridico coma
aquele em que existe um fundo de Direito Privado neutro, coberto
par uma capa de Direito Publico concebida para atingir objetivos
distributivos, au objetivos relacionados com a justi<;a social»; (iii)
urna terceira ideia consiste em por a descoberto a tendencia dos
juizes e professores de direito para «primeiro, encobrir au negar
o carater de decisiio que existe na sua pratica interpretativa e,
segundo, ignorar au negar as consequencias distributivas au
politicas da escolha entre as possiveis interpretac;oes»; (iv) urn
quarto aspeto prende-se corn «a luta contemporlinea sabre a
viabilidade do Direito Social» e pretende reagir a critica da analise
econ6rnica do direito segundo a qual as prote9oes sociais podern
ajudar mas tarnbern fazer dano as pessoas que pretendern ajudar,
argurnentando que «O Direito Social e, com frequencia, muito
efetivo na protec;iio das partes mais fracas e que nao e a priori
ineficiente au prejudicial para o crescimento econ6mico» 825 •
Um exemplo da estrategia usada pelos CLS consiste na analise
desenvolvida por Duncan Kennedy sobre a distin9ao entre publico
e privado. Segundo o autor, a distin9ao constitui urn dos baluartes
do rnodo tradicional de pensar sobre o mundo social. D. Kennedy
procura demonstrar corno essa distin9ao tern vindo a ser sujeita a
um processo de erosao e declinio constantes. De resto, segundo
o autor, essa rnesrna dernonstra9ao poderia ser estendida a outras
distin9oes, igualmente estruturantes do pensarnento juridico
tradicional, corno as distinc;oes Estado I sociedade, cornunidade
I individuo, poder I direito, soberania I propriedade, coa9ao I
liberdade, etc., as quais, nao sendo rigorosamente sin6nimos, sao
em certa medida «a mesma coisa» 826 •
825
Cf. "La Controversia Politica es Parte del Razonamiento Juridico:
Entrevista a Duncan Kennedy'', Fernando de la Flore Ivan Blume, in THEMJS-
Revista de Derecho, 50, 2004, pp. 324-326.
826 Cf. Duncan Kennedy, "The Stages of the Decline of the Public I Pdvate
538 Distinction", in University ofPennsylvania Law Review, vol. 130, 1982, p. 1349.
Introdw;ao ao Estudo do Direito
fa em anteriores ocasioes mencionei corno em varias relac;oes
pretensarnente privadas se imiscuern considera9oes distributivas
que parecern ser rnais pr6prias do direito publico. Assirn acontece
com o arrendarnento (cf. a questao da limita9ao das rendas e
da dura9ao do contrato) e o contrato de trabalho (prote9ao da
matemidade). Mas mesrno uma suposta neutralidade do direito
privado em rela9ao a tais considera9oes nao deixa de evidenciar
consequencias distributivas.
Em face destas tendencias, Kennedy identifica aquilo que se
podera charnar urna «loopifica9iio» da distin9ao entre publico e
privado. Assirn concebemos a farnilia e o poder paternal em termos
semelhantes aqueles que aplicarnos ao poder do Estado e dai
somos levados a tratar a farnilia corno urn dorninio afetado por um
interesse publico na medida em que e intensarnente privado. Do
rnesrno modo, cornpreendemos as transa9oes dos consurnidores
individuais entre si como sendo rnais privadas do que aquelas que
envolvem grandes ernpresas, mas ao mesrno tempo reconhecemos
que aquelas transa95es carecem de maior regulac;ao publica,
como sucede com o direito do consurnidor. Isto mesmo se passa
com os direitos fundamentais: originariamente encarados como
direitos de defesa em face do Estado, sao crescentemente vistos
como aplicaveis tambem nas rela95es entre privados. Dai a
«loopificac;ii,o»: algo que comec;a como puramente privado acaba
sendo encarado como publico 827 •
4. A do direito segundo a teoria dos sistemas de Niklas
Luhmann
Em muitas analises sobre o direito nota-se urna prevalencia
do aspeto estrutural - como se cria ou faz o direito, quais as
827
Cf. Duncan Kennedy, "The Stages of the Decline of the Public I Private
Distinction", in University of Pennsylvania Law Review, vol. 130, 1982, pp.
1354-1355. 539
 lntrodu9iio ao Estudo do Direito
suas caracteristicas distintivas - sobre o aspeto funcional - para
que serve o direito na sociedade828 • Isto e patente sobretudo no
positivismo kelseniano. Para Kelsen, com efeito, «O direito e um
instrumento especffico que niio tem uma fun<;iio espedfica, mais
do que isso, a sua especificidade consiste em ser um instrumento
disponivel para as mais diversas fun<;oes» 829 •
Estas indecisoes s6 podem ser superadas, no pensamento
de Bobbio, pelo reconhecimento de que a func;ao tradicional de
controlo social, ao direito acresce hoje a func;ao de dirigir os
comportamentos para certos objetivos pre-estabelecidos. A analise
estrutural do direito, presente em Kelsen de modo especialmente
visive!, tenderia a acentuar a func;ao negativa do direito. Em vez
disso, tomar-se-ia necessario um maior equilibrio entre a analise
estrutural ea analise funcional do direito 830 •
Luhmann, pelo contrario, nega este equilibrio possivel que
permitiria afirmar, ao lado de uma fun9ao de manutern;ao da ordem,
uma fun9ao dirigista do direito. Ao direito cabe apenas, no conjunto
dos sistemas sociais, a func;ao de estabilizar e assegurar em termos
nonnativos as expetativas. Assim, o direito tern como func;ao uma
«generaliza<;iio congruente de expetativas normativas» 831 •
Na construc;ao de Luhmann cabe ao direito uma func;ao
particular no todo do sistema social. Nesta medida, podemos, na
linha de Castanheira Neves, caracterizar a sua concec;ao do direito
como um funcionalismo juridico sistemico. A ideia de sistema aqui
presente nao e a ideia tradicional, significando «totalidade de uma
828 Cf. Norberto Bobbio, Dalla Strutura alla Funzioni: Nuovi Studi di Teoria
del Diritto, cit., pp. 48-49.
829 Cf. Norberto Bobbio, Dalla Strutura alla Funzioni: Nuovi Studi di Teoria
del Diritto, cit., p. 74.
s3o Cf. Norberto Bobbio, Dalla Strutura alla Funzioni: Nuovi Studi di Teoria
del Diritto, cit., pp. 69-70.
s31 Cf. A. Castanheira Neves, "O Funcionalismo Juridico ... ", cit., p. 223;
Norberto Bobbio, Dalla Strutura alla Funzioni: Nuovi Studi di Teoria del
540 Diritto, cit., pp. 99.
Introdu9iio ao Estudo do Direito
constitutiva unidade entre o todo e as suas partes au elementos, que
niio s6 teria uma indole material, coma o todo se afirmaria maior
que as partes e a pensar coma que numa perspetiva centripeta
au numa estrita unidade de interioridade constitutiva» 832 • O
uso do termo «sistema» ja denota no pensamento de Luhmann
uma mudan9a duma perspetiva ontol6gica para uma perspetiva
funcional: os sistemas «siio processos, niio coisas estaticas»;
consistem em «entidades funcionais que siio operacionalmente
distintas de outros sistemas e assim deles distintos». Sao, alem
disso, autopoieticos e operacionalmente fechados, o que significa
que nao sao produzidos ou construidos externamente, mas antes
produzem-se, constroem-se e perpetuam-se ou reproduzem-se a si
pr6prios. Este fechamento operacional significa que as opera96es
de cada sistema se relacionam apenas consigo mesmas, mas nao
com as opera95es de outros sistemas 833 • As rela96es do sistema
com o meio exterior, ou ambiente, processam-se atraves de trocas
de informac;ao.
0 elemento central da teoria de Luhmann e a comunicac;ao. Os
sistemas sociais sao sistemas de comunica9ao, sendo a sociedade o
sistema social mais abrangente. Cada sistema tern uma identidade
distinta que e constantemente reproduzida na sua comunica9ao e
depende do que e considerado com sentido para o sistema e do
que nao e,, Se um sistema deixa de manter essa identidade cessa
de existir como tal e dissolve-se no meio exterior de que emergiu.
Os sistemas sao autopoieticamente fechados na medida em que
usam recursos do exterior mas esses recursos nao se tomam parte
do sistema.
A compreensao do que acaba de ser dito e talvez facilitada por
duas observac;oes complementares. A primeira observa9ao destina-
832
Cf. A. Castanheira Neves, "O Funcionalismo Juridico ... ", cit., p. 243.
833
Cf. Hans-Georg Moeller, The Radical Luhmann, Colmnbia University
Press, Nova Iorque, 2012, pp. 56-57. 541
Introdur;iio ao Estudo do Direito
-se a esciarecer que a diferenciac;ao de sistemas, como o direito,
a economia, a ciencia, a religiao, a politica, a arte, o amor, etc.,
e um processo pr6prio da modemidade. Antes da modemidade
nao existia essa diferencia<;ao e e por isso que o monarca era
simultaneamente o detentor do poder politico, juridico e religioso.
Era tambem por essa razao que existia «arte sacra», ou al go como
uma doutrina do <<pre<;o Justo» no fu:nbito da economia.
O surgimento da modemidade da-se com a diferencia<;ao
funcional em face do amalgama pre-modemo de politica e moral
religiosa no topo da pirfunide social, diferencia<;ao essa que tera
ocorrido inicialmente no funbito da economia, com a autonomizac;ao
da eficiencia econ6mica em face da politica, da ciencia (a verdade
independente damoralreligiosa e do poder), da arte (o «bela>> liberta-
-se da bondade moral religiosamente fundada). Mais tarde, com o
constitucionalismo revolucionario do final do seculo XVIII, inicia-
-se o processo modemo de diferencia<;ao entre politica e direito.
Esta em causa nao apenas Ui'TI «desintrincamento» de lei, poder e
saber, nem apenas a obtern;ao de liberdade religiosa e econ6mica
pelo homem, mas um amplo processo de diferenciac;ao sistemico-
-funcional. A sociedade toma-se assim «multicentrica», levando
a formac;ao de diversas racionalidades parciais conflituantes,
pr6prias de diferentes subsistemas sociais, como o direito, a moral,
a economia, etc., e sem que exista uma diferenc;a U.ltima que possa
impor-se contra todas as diferenc;as, inexistindo um sistema ou
mecanismo social a partir do qual todos os outros possam ser
compreendidos. Ao mesmo tempo, qualquer forma de «autismo»
desenvolvido em uma esfera social pode ter efeitos destrutivos nas
834
demais e ate na sociedade como um todo •
A segunda observa<;ao visa esclarecer que a diferenciac;ao
subsistemas funcionais, enquanto processo pr6prio da modem1da-
de, se pode descrever segundo o modelo de produc;ao pelo sistema
s34 Cf. Marcelo Neves, Transconstitucionalismo, cit., pp. 22-25.
Introdur;iio ao Estudo do Direito
daquiio que o constitui e daquilo que o limita. Uma vez que o sis-
tema social e constitufdo pela comunicac;ao, a evoluc;ao em direc;ao
a diferenciac;ao depende da produc;ao de semanticas aut6nomas e
traduz-se pelo surgimento de sequencias de comunicac;ao pr6prias
de cada sistema. Para alem disso, cada subsistema observa a socie-
dade a partir da sua pr6pria func;ao. Esta observac;ao e estruturada
por uma distinc;ao binaria, designada como o c6digo. 0 sistema
cientffico tern assim por c6digo a distinc;ao verdadeiro/falso; o sis-
tema juridico a distinc;ao licito/ilfcito; o sistema econ6mico a dis-
tinc;ao ter/nao ter; a arte a distinc;ao belo/feio, etc.
Existem todavia instrumentos de conexao entre diferentes
sistemas sociais, que Luhmann designa atraves da expressao
«acoplamento estrutural». Assim, por exemplo, a Constituic;ao
surge como um «acoplamento estrutural» entre politica e direito,
isto e, um tipo de conexao entre estes dois sistemas sociais que
nao procura, todavia, submete-los a uma prioridade hierarquica.
Por um lado, as decisoes polfticas devem ser tomadas segundo
as regras e principios estabelecidos na Constitui<;ifo e podem ser
declaradas inconstitucionais pelos tribunais. Por outro lado, as
decisoes politicas tomadas com base no principio democratico
condicionam os processos judiciais de soluc;ao de con:flitos, tanto
mais que a produc;ao de normas juridicas fica dependente de decisoes
politicas 835 • Dito de outro modo, atraves do acoplamento estrutural
entre politica e direito, «ao Estado e atribuida uma constitui<;ao
quefaz do direito positivo o instrumento de escolha da organizat;ao
politica e, ao mesmo tempo, faz do direito constitucional um
instrumento juridico para a disciplina da politica»836 •
0 nucleo da sociedade, o que permite constitui-la e diferencia-
-la como sistema, nao reside pois nas pessoas, nem nas suas ac;oes
835
Cf. Marcelo Neves, Transconstitucionalismo, cit., p. 57.
836
Cf. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt
am Main, 1993, p. 470. 543
 Introdur;:iio ao Estudo do Direito Jntrodur;:iio ao Estudo do Direito

e intenyOes, mas nas comunica90es. 0 direito nao e instrt1mento
de nada, mas e instrumento de si pr6prio. A diferenciagao
funcional surge como o prego a pagar pelo desaparecimento,
com a modemidade, de um principio de diferenciagao baseado
na estratificagao social, ou hierarquia. Mas isto significa tambem,
como afirmado, que deixa de fazer sentido afirmar que o individuo
controla a sociedade. A pr6pria categoria de «controlo» e excluida
da concegao de sociedade de Luhmann, uma vez que nao existe
pura e simplesmente qualquer entidade da qual possa ser predicado
tal controlo. De facto, Luhmann concebe os sistemas sociais, tal
como a politica, a economia, a religiao, etc., como produzindo-se
a si pr6prios ao adotar uma abordagem que deixa de estar centrada
na pessoa. Isto significa que s6 os sistemas sociais atuam, nao
OS \.ndivic\u.os. A este \)to-p6sito e ten.tad.or en.carat a teotia dos
enquanto realidade empirica839 • As teorias da delibera9ao publica,
por exemplo, sao criticadas pela teoria dos sistemas porque mesmo
que pretendam incluir todos os individuos em termos livres e
iguais, nao conseguem evitar a exclusao. Aquelas teorias colocam-
-se num plano transcendental, mas nao conseguem evitar que no
piano empirico a exclusao de individuos exista em larga escala. Em
rela9ao a teoria de Habermas sobre a deliberagao politica aberta
a todos os cidadaos, Luhmann pergunta por «todos aqueles que
simplesmente niio querem participar; que niio podem participar;
que sofrem de depressiio; que avaliam as suas perspetivas
negativamente; que querem ser deixados em paz; que tern de lutar
pela sua sobrevivencia fisica a tal ponto que niio !hes resta tempo
ou energia para nada mais» 840 •

sistemas sociais como uma especie de darwinismo social. Existe

\aG.a'l'la u.ma fun<.\.amenta\·. a\m\a q_u.e a
funcional seja um efeito da evolm;ao social nao e em qualquer
sentido «melhor» do que a diferencia9ao estratificada. Nao
existe progresso na evolm;ao social, como sucede nas narrativas
iluministas do progresso. Por esta razao e mais correto considerar
o pensamento de Luhmann como uma teoria evolucionista p6s-
darwinista, para a qual 0 desenvolvimento e contingente e nao
necessario 837 •
Nildas Luhmann descreveu a sua pr6pria concegao da sociedade
como «radicalmente anti-humanista» 838 • Com esta expressao
tinha certamente em mente uma exclusao da agencia humanti,
Todavia, Luhmann, e em geral os te6ricos dos sistemas sociais,
rejeitam o individuo como um fen6meno transcendental, mas nao
839
Cf. Niklas Luhmann, "The Individuality of the Individual: Historical
Meanings and Contemporary Problems'', in Essay on Self-Reference, Columbia
University Press, New York, 1990, pp. 113 e ss.
837
Cf. Hans-Georg Moeller, The Radical Luhmann, cit., pp. 74-75.
838
°
84
Cf. Niklas Luhmann, "Quad Omnes Tangit: Remarks on Jiirgen Habermas'
Cf. Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Frankfurt. am Legal Theory", in Michael Rosenfeld e Andrew Arato (orgs.), Habermas on Law
Main, Suhrkamp, 1997, p. 35; cf., ainda, Hans-Georg Moeller, The Radical tmd Democracy: Critical Exchanges, University of California Press, Berkley,
4 Luhmann, cit., pp. 5 e 19 e ss. 1998, p. 170. 545
 Introdu9ao ao Estudo do Direito

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 Introdu9fio ao Estudo do Direito

iNDICE

Prefacio ...................................................................................................... 5
Nota Previa ................................................................................................. 7

Capitulo I
e P:roblemas Eiementa:res

1. Direito, direitos, interesse, norma, sistema e lei ..................................... . 9

1.1. Direito e interesse ........................................................................... . 10
1.2. Direito objetivo e direitos subjetivos .............................................. . 12
1.3. Norma e sistema ............................................................................. . 15
1.4. Direito e lei .................................................................................... .. 19
2. Perspetivas interna e externa do Direito ................................................. .. 20
2.1. Explicar, compreender e atuar ........................................................ . 21
2.2. Observar e participar ...................................................................... . 22
2.3. A perspetiva externa como pr6pria das «ciencias auxiliares» e a
interna como inerente as «ciencias puras» ...................................... . 23
2.4. Physis e nomos ............................................................................... . 24
2.5. As chamadas afirma9oes normativas «distanciadas» ..................... . 28
2.6. Sintese ............................................................................................ . 35
3. A metodologiajuridica ............................................................................ . 36
4. Alguns principios fundamentais .............................................................. . 39
4.1. Dignidade humana .......................................................................... . 42
4.2. Estado de direito ............................................................................. . 46
4.3. Igualdade ........................................................................................ . 47
4.4. Liberdade ........................................................................................ . 50
4.5. Democracia ..................................................................................... . 52
5. As fun goes do direito ............................................................................. .. 54
a) Introdugao ......................................................................................... . 54
b) Entre a garantia da livre atuagao do individuo e a sua subordinagao
as exigencias da sociedade .............................................................. . 56
c) As fun96es de paz e controlo social na relagao entre o Estado e os
seus cidadaos ................................................................................... . 61
d) As fun96es de paz e controlo social nas rela96es entre os individuos 63
e) Protegao de valores materiais ............................................................ . 64
567
 Introdur;iio ao Estudo do Direito Introdur;iio ao Estudo do Direito

6. A diferencia9ao das disciplinas juridicas ................................................. 64
6.1. Direito publico e direito privado ........ .. ... ............... .. ... ... ...... ........ ... 64
6.2. Quadro sin6tico dos ramos do direito ............................................. 70
Capitulo Il
Fontes do Direito
1. Primeira no9ao; ambiguidade da expressao «fontes do direito» .. .. ........ .. 83
2. A teoria tradicional das fontes do direito ..... .................. ....... ................ ... 87
3. As fontes do direito como problema metodol6gico ou dogmatico, e
nao te6rico .................................................................................................... 88
4. Os tipos principais de experiencias juridicas ........................................... 92
5. As fontes de direito no sistemajuridico portugues .................................. 95
5.1. Fontes de direito intemacional e de direito supranacional e trans-
nacional na perspetiva do sistema juridico portugues ............... ....... 95
5.1.1. Direito intemacional ............................................................... 95
5.1.2. Direito europeu ....................................................................... 98
5 .1.3. Direito transnacional .... ..... .... ...... .. ..... .. ... ... ........ ... ..... .. ........... 100
5.2. Fontes de direito intemo .................................................................. 102
5 .2.1. Constitui9ao e outras fontes estaduais ..... .. ...... .. .... ... .. ..... .. ... .. 102
a) Estado e direito ............................................................................. 102
b) Constitui9ao .. ... .. ... ....... .. .. .... . .. . .. ..... .. .. . .. .... .. .... ....... .. .. ... ........ .. ..... 106
c) Lei coma expressao da soberania popular ................... ................. 109
d) Regulamentos .. .. ....... ...... ......... ... .. .. ... ..... .... ....... .......... ..... ... ......... 114
5.2.2. Normas corporativas ............................................................... 116
5.2.3. Conven95es coletivas de trabalho e outras normas de natureza
contratual .. ............... .. ... ... .. ..... ... .. ... .. .. ... .. .. .. .. ...... .. .. .. ......... .. ... .... 118
5.2.4. Costume .................................................................................. 118
a) Introdu9ao. Rejei9ao da visao idilica do costume como manifes-
ta9ao de uma juridicidade primeva .......... ................................... 118
b) Requisitos do costume .................................................................. 120
c) Essencialidade do requisito intemo, ou opinio juris ...... ............. 125
d) Disposi95es legais sabre o costume como regras de con:flito entre
ordenamentos juridicos distintos .. ... .. .. ...... ... .. ... ...... ... .. ...... ........ . 128
e) Reconhecimento do direito consuetudinario pelos tribunais
do Estado ..................................................................................... 131
f) Classifica9ao dos costumes, na perspetiva da sua rela9ao com a lei 132
g) Sintese .......................................................................................... 135
5.2.5. Jurisprudencia ......................................................................... 136
568
a) Introdu9ao; no9ao de precedente .................................................. 136
b) A tese negativa do juiz aut6mato .................................................. 139
c) A tese negativa reelaborada ... ... .. ... .. ... .. ... ......... .. ...... .... .. .. .. .. ..... .. . 140
d) A tese de que s6 a jurisprudencia e verdadeira fonte de direito ... 142
e) Jurisprudencia coma costume ....................................................... 143
f) Jurisprudencia como lei; em especial o caso dos assentos ........... 145
g) Jurisprudencia coma precedente ... ........................................... .... 149
h) Doutrina do precedente subsidiario .............................................. 151
5.2.6. Doutrina .................................................................................. 154
5.3. Hierarquia das fontes do direito ...................................................... 155
5.4. Unidade do direito ........................................................................... 157
Capita.do HI
Direito e Interpretac;ao
1. lntrodu9ao ................................................................................................ 159
1.1. Interpreta9ao da lei e desenvolvimento da lei ................................. 159
1.2. Inelutabilidade da interpreta9ao ..... .......... .. ............ ......................... 163
1.3. Objeto da interpreta9ao juridica: entre o texto e o problema concreto 168
a) 0 texto coma objeto da interpreta9ao juridica ................................... 168
b) Critica deste entendimento com base no relevo do caso concreto ... .. 169
c) Distin9ao entre texto e norma ............ ..... ... ......... ............... ........... ..... 173
d) Rela9ao entre norma e caso ................................................................ 174
e) Distin9ao entre sintaxe, semantica e pragmatica ................. ........... .... 178
f) Inadequa9ao dum conceito univoco de interpreta9ao ............... .......... 180
1.4. 0 fun da interpreta9ao: vontade do legislador ou sentido objetivo
da lei? ................................................................................................ 182
1.5. Modalidades de interpreta9ao das leis ............................................. 190
2. Os criterios ou argumentos da interpreta9ao ............. ............................... 192
2.1. Introdu9ao ........................................................................................ 192
a) A teoria classica dos criterios de interpreta9ao de Savigny ......... ..... . 192
b) Sentido atual de uma classifica9ao dos criterios de interpreta9ao ..... 195
2.2. Criteria literal ou gramatical .... .... .. ..... .. ............. ..... .. ....................... 204
2.3. Criteria sistematico .... ................... .................................. ...... .......... 21 o
2.4. Criteria hist6rico ............................................................................. 216
2.5. Criteria teleol6gico .......................................................................... 218
2.6. Interpreta9ao conforme com a Constitui9ao e interpreta9ao orientada
pela Constitui9ao ..... ...... ........... .. ...... ..... ... .. .. ............ .. .. ......... .......... . 222
2.7. Outros criterios de interpreta9ao ..................................................... 228
a) 0 argumento a contrario ea silentio ................................................. 229
569
 Introdw;ao ao Estudo do Direito Introdu9ao ao Estudo do Direito

b) 0 argumento a simili ad simile, ou argumento anal6gico ................. 235 Capimlo IV

c) 0 argumento a fortiori . .................... .... ........ ..... ..... ...... .. ...... ...... .. .. ... . 240
d) 0 argumento apag6gico (ou ad absurdum) .................. .......... .. .... .. ... . 243
e) 0 argumento econ6mico ....... ...... ......................... .......................... .... 245
f) 0 argumento de autoridade (ou ab exemplo) ................ ...................... 245
g) 0 argumento naturalista ........... .. ........ ......... ...................... .... ... .... ...... 246
h) 0 argumento equitativo ............. .................. .......... ...... ........ ..... ..... ... .. 246
i) 0 argumento a partir dos principios (remissao) .................................. 247
j) 0 argumento da legitimac;ao dos meios pelos fins ..... .. .......... ...... ....... 248
k) Classi:ficac;5es possiveis dos diversos argumentos elencados ............ 249
1) Um exemplo: a aplicac;ao do direito de retenc;ao ao contrato de
empreitada .. ... .. .. ... ........ ..... .. .. .... .. .. .. ... .. ... .. .... .. ..... .... ...... ... ... .. .. .. ...... 251
2.8. Interpretac;ao declarativa, extensiva, restritiva, ab-rogante e corretiva 255
2.9. A interpretac;ao de disposic;5es excecionais ..................................... 259
3. Desenvolvimento do direito vinculado alei ............................................. 263
3.1. Conceito de lacuna .......................................................................... 264
3.2. Outros casos de silencio da lei ........................................................ 269
3.3. Distinc;ao entre determinac;ao e preenchimento de lacunas ............. 271
3.4. Modalidades de lacunas .................................................................. 273
3.5. 0 preenchimento de lacunas atraves da analogia ............................ 277
3.6. Proibic;5es de analogia ..................................................................... 279
3.7. 0 argumento a fortiori; a norma que o interprete criaria (remissao) 281
3.8. Reduc;ao e extensao teleol6gica ....................................................... 282
4. Desenvolvimento do direito para al em da lei .. ......... ......... .. .......... ....... .... 285
4.1. Institutos regulados na lei ................................................................ 288
4. LL A norma que o interprete criaria, segundo o artigo 10. 0 , n. 0 3,
do C6digo Civil .. ...... ........ ................... .... .. ... .... ................ ... .... ... . 288
4.1.2. A equidade .............................................................................. 290
4.1.3. Direito de necessidade ............................................................ 298
4.1.4. 0 abuso do direito e as restantes figuras gerais da boa fe ...... 312
4.2. A estrutura dos conceitos utilizados nas leis ................................... 313
4.2.1. A concretizac;ao de clausulas gerais e conceitos indeterminados 313
4.2.2. A natureza das coisas .............................................................. 320
4.2.3. Tipos e tipologias ...................................................... :............. 324
4.2.4. Principios ................................................................................ 326
5. 0 metodo subsuntivo de aplicac;ao do direito, os seus pressupostos e os
seus limites ... .......... .............. .. ............................................ .................. ........ 332
570
Direito e Tempo
l. Dimensao temporal das fontes, em especial a lei e os seus desvalores ... 341
2. Entrada em vigor das leis .......... ........ ........ ... ................... ......... ........ ........ 346
3. Cessac;ao de vigencia das leis ... .. ... .. ... .. ... .. .. .. .. ... .. ... .. ... .. .. ... ... .. .. ... .. ... .. ... 348
3.1. Revogac;ao ....................................................................................... 348
a) Conceito ............................................................................................. 348
b) Fundamento ...... .... .. ........ .... ...... .... ....... ...... .......................... ... ............ 348
c) Criterio de aferic;ao da lei posterior ...... .. ... .. .. ...... ... ... ... .. .. .. .. .. ... ... .... .. 351
d) Modalidades ....................................................................................... 353
e) Repristinac;ao ...................................................................................... 354
3.2. Caducidade ....................................................................................... 355
3.3. Costume contra legem e desuso ...................................................... 355
4. Simplismo da alusao a inicio e fim de vigencia ....................................... 356
5. Contacto do caso decidendo com leis sucessivas ..................................... 356
6. Sucessao de leis, justic;a e seguranc;a juridica .......................................... 358
7. A experiencia da retroatividade; primeira noc;ao ..................................... 359
8. Doutrinas sobre sucessao de leis .............................................................. 360
8.1. Doutrinas subjetivas ........................................................................ 360
a) Teoria dos direitos adquiridos ............................................................ 360
b) Teoria de Savigny ............................................................................... 363
8.2. Doutrinas objetivas .......................................................................... 365
a) 0 principio objetivo ........................................................................... 365
b) Doutrina do facto passado: distinc;ao entre factos e efeitos ............... 366
c) A distinc;ao entre facto e conteudo ..... ............ ......................... ..... ...... 366
d) A distinc;ao entre factos pressupostos e factos constitutivos .............. 368
9. Graus de retroatividade ............................................................................ 369
10. Direito transit6rio ................................................................................... 370
11. 0 artigo 12. 0 do C6digo Civil ................................................................ 371
a) Introduc;ao .......................................................................................... 371
b) A lei nova que disp5e sobre as condic;oes de validade do facto
constitutivo (ou modi:ficativo, ou extintivo) de uma relac;ao juridica 372
c) l:i _nova que dispoe diretamente sobre o conteudo duma relac;ao
Jund1ca .............................................................................................. 373
d) Lei nova aplicavel em materia contratual .......................................... 374
e) Lei nova em materia de direitos reais, direitos de personalidade e
direito de familia ............................................................................... 377
571
 Introdu9do ao Estudo do Direito
f) O respeito do principio da autonomia privada como elemento central
do direito transit6rio no C6digo Civil ............................................... 378
12. Leis sobre prazos .................................................................................... 380
a) 0 artigo 297. do C6digo Civil ...........................................................
0
380
b) Antecipac;ao e retardamento do momento inicial do prazo ...... .. ........ 3 81
c) Criac;ao ou supressao dumprazo ........................................................ 382
d) Prazos a que nao se aplica o artigo 297. 0 ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 382
13. A lei interpretativa .................................................................................. 384
14. Leis de conteudo mais favoravel ............................................................ 386
a) Leis que aligeiram formalidades ........................................................ 386
b) Leis exclusivamente favoraveis .......................................................... 387
15. Estrutura das leis retroativas e sua relevancia constitucional ................ 388
a) Leis penais .......................................................................................... 388
b) Leis processuais ................................................................................. 390
c) Leis fiscais .......................................................................................... 391
d) Leis de direito administrativo ............................................................ 392
16. A ausencia duma proibic;ao generica de retroatividade no Direito portugues 396
17. 0 problema da retroatividade da jurisprudencia .................................... 397
18. Justic;a retroativa? ................................................................................... 398
Capitulo V
Direito e Normatividade
1. Introduc;ao ... .......... ... .. ............. ........ ................................. ........................ 401
2. Linguagem prescritiva .............................................................................. 401
3. Normas ..................................................................................................... 404
4. Normas prescritivas .................................................................................. 406
5. N ormas juridicas .. ...... ................ ............................................ .................. 411
a) Entre a dirnensao imperativa ea dimensao valorativa ........................ 411
b) Generalidade e abstrac;ao ........................ .... ..... ............................ ...... 417
c) Hipoteticidade ......... ......... .. ...... .. ... ....... .................... ..... .... ...... ........... 420
d) Noc;ao aproximada de normas primarias .............................. :............. 422
6. Class1"ficac;oes
- d as normas ]Un . 'd"icas ........................................................ . 423
6.1. Normas primarias e secundanas ...................................................... 423
6.2. Normas precetivas, proibitivas e permissivas .................................. 430
6.3. Normas injuntivas e dispositivas ..................................................... 430
572
Introdu9do ao Estudo do Direito
6.4. Normas gerais, especiais e excecionais ........................................... 431
6.5. Normas completas e incompletas .................................................... 432
6.6. Normas com estrutura de regras e normas com estrutura de
principios (remissao) ........................................................................ 435
7. Breves noc;oes de 16gica <las normas; o paradoxo de Joergensen ............ 435
8. Direito subjetivo ....................................................................................... 440
a) 0 dualismo insuperavel entre Direito objetivo e direitos subjetivos .. 440
b) A visao dos direitos como situac;oes compreensivas ou particulas
442
elementares .......................................................................................
c) Direitos definitivos ou direitos prima facie ..... ... .. ...... .. ................... ... 443
d) Vontade versus interesse .. ... .. ..... ...... ......... ........... .... .... ... .......... ........ .. 444
e) Direitos gerais e direitos especiais ..................................................... 447
9. As posic;oes juridicas subjetivas segundo W. N. Hohfeld ........................ 448
Capitulo VI
Direito e Poder
1. Direito, poder, forc;a ................................................................................. 455
2. Coac;ao e direito ....................................................................................... 458
a) Coac;ao motivacional ou moral; coac;ao absoluta ............................... 458
b) Relac;ao entre coac;ao e direito ............ .... ... ............................ ............ 460
c) Tipologia da coac;ao no direito: execuc;ao forc;ada e sanc;oes ............. 463
3 . sanc;oes
- ......................................... ...... .................. .................... ............... 464
4. Execuc;ao coerciva .................................................................................... 467
5. Principio da proibic;ao de autotutela ........................................................ 469
6. 'Limites e excec;oes aproibic;ao de autotutela ........................................... 472
6.1. Legitima defesa ............................................................................... 473
6.2. Ac;ao direta ....................................................................................... 476
6.3. Detenc;ao em :flagrante delito ........................................................... 479
6.4. Direito de retenc;ao e excec;ao do nao cumprimento ........................ 480
6.5. Seguranc;a privada ........................................................................... 482
6.6. Direito de resistencia ....................................................................... 485
7. Uso de meios coercivos pelas forc;as de seguranc;a .................................. 487
8. Uso de armas de fogo ............................................................................... 489
9. 0 fundamento dos casos de autotutela e o principio do monop6lio estatal
da fon;a ...... ...... ..... .... ... .. ... ................... ............. .. ............ .. .. ........ .. ... ....... ... ... 493
573
 Jntrodu9ao ao Estudo do Direito

Capito.lo VU
Direito e Moral

1. Rela96es entre direito e moral ....... ..... ........ .. ... .. ..... .. . ..... ... ... .. .... ...... ........ 497
2. Direito e justi9a ....... ...... .. ....... ... ....... ... .. .. .. .. .... .. ... ...... ..... .............. .. ... .. .. .. 502
3. Ajusti9a segundo Arist6teles ................................................................... 506
4. Conce96es classicas do direito natural ..................................................... 509
5. Conce95es modemas do direito natural .. .. . .. .. ... .. . .. . .. .. .. .... .. . .. . .. ... .. . .. ... . . .. 513
6. Positivismo ............................................................................................... 519

Capito.lo VIll
Funcionalismo Juridico

1. Introdu9ao . ....... ... .. .... ..... ......... ... ..... .. ..... ...... .... .. .. .. . .. ... ........... .. .... ... . .. .. ... 529
2. Analise econ6mica do direito ................................................................... 530
3. Os Critical Legal Studies ......................................................................... 536
4. A conce9ao do direito segundo a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann 539

Bibliografia Selecionada ............................................................................ 547

Indice ........................................................................................................... 567

574
 0 Faculdade de D1re1to da Universidade de Lisboa
• Alameda da Urnvers1dade, Lisboa

www.l1vraria.aafdl.pt

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ED ITO RA \ . 217959379

EUR 25,00
ISBN-J.3: 976-972-629-D94 - a

9 789726 290940