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REVISITANDO O ESTADO DE NECESSIDADE


JOS MANUEL SRVULO CORREIA

SUMRIO
1. O princpio geral de direito.

2. O regime.

3. Os pressupostos.

4. Os

parmetros de actuao. 5. Os limites. 6. O controlo. 7. O conceito.

1.

O PRINCPIO GERAL DE DIREITO

1.

O instituto da necessidade administrativa no daqueles que do lugar a


uma jurisprudncia abundante: o mais recente acrdo do Supremo
Tribunal Administrativo referido pelo descritor estado de necessidade
na respectiva base de dados informtica data j de 2004. E esse aresto
pouco discorre sobre a figura, visto que, no caso, ela nem sequer era
invocada e se evidenciava liminarmente a sua no configurao. Interessa,
apesar de tudo, esse acrdo, por definir estado de necessidade: actuao sob
o domnio de um perigo iminente e actual para cuja produo no haja concorrido
a vontade do agente. Sobre a escassa presena da figura na nossa
jurisprudncia, parece sintomtica a circunstncia de, para reportar a

Contributo para os Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral. Abril de


2010.

definio sua produo jurisprudencial, o STA ter ido buscar um outro


aresto proferido cinco anos antes1.

2.

de todos os tempos, e ultrapassa em muito o mbito daquilo a que hoje


chamamos Direito Administrativo, o reconhecimento de que as disciplinas
estabelecidas pelo legislador a pensar em situaes tpicas tm de poder
ser validamente afastadas, de modo pontual, perante situaes inopinadas
e passageiras, que tornam as regras estabelecidas materialmente
inaplicveis ou de execuo contraproducente. esse o imperativo
expresso no milenar aforismo salus populi suprema lex est.
Como tantos outros princpios gerais de direito, o estado de necessidade
um princpio prvio formulao legislativa. Assim, por exemplo, no
Direito Administrativo brasileiro em tantos pontos semelhante ao nosso
-, apesar de no existir uma norma escrita enunciando com mbito geral o
princpio do estado de necessidade, a consolidao deste faz-se atravs de
uma construo jurisprudencial que o extrai, dedutivamente, de outros
princpios gerais de direito e, indutivamente, de institutos ou preceitos
avulsos2.

Acrdo do STA, 1. S., de 4.03.2004, Proc. 01353/03; Acrdo do STA, 1. Seco, de


11.02.1999, Rec. 36.231.
2
Entre os preceitos avulsos nos quais se considera aflorar a ideia normativa do estado de
necessidade, contam-se aqueles que permitem a contratao de advogados sem licitao pela
Administrao Pblica e a contratao por tempo determinado para atender necessidades
temporrias de excepcional interesse pblico. Cfr. GOMES MIRANDA, Juliana, Indcios De Uma
Teoria Da Excepcionalidade Administrativa: A Juridicizao Do Estado De Necessidade, pp. 50, 51, 158.
Trata-se de uma obra no prelo. As citaes aqui feitas reportam-se verso copiografada da
dissertao de mestrado sustentada em provas na Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa.

Ao longo dos sculos, a doutrina foi detectando o estado de necessidade


como princpio, que se manifesta enquanto incorporado numa prtica, que
ele, ao mesmo tempo, explica atravs da evidenciao do significado
normativo de certos elementos dessa realidade factual3. Desse modo, a
realidade social surge impregnada pelo imperativo de preservar a licitude
de condutas que, partida, seriam desconformes com as directrizes
denticas provenientes do sistema jurdico. Assim sucede quando, por
fora de circunstncias casusticas, a observncia das regras estatudas
provocaria um mal muito maior do que aquele gerado por (ou consistindo
em) comportamentos abnormes. Como figura que transcende em muito o
campo do Direito Administrativo, o estado de necessidade d corpo ao
artigo 339. do Cdigo Civil. Trata-se a da permisso de destruir ou
danificar coisa alheia quando com isso se remova o perigo actual de um
dano manifestamente superior, quer do agente, quer de terceiro. No
Direito Administrativo, a leso directa no recai sobre coisa alheia, mas
sobre o interesse pblico de que a Administrao observe as regras
estabelecidas. Da conduta administrativa desconforme, resultaro,
eventualmente, tambm, prejuzos em esferas morais ou patrimoniais
individualizadas. Mas fcil surpreender um desgnio comum entre o
artigo 339. do Cdigo Civil e o artigo 3., n. 2, do Cdigo do
Procedimento Administrativo (CPA): o de validar comportamentos que se
desviam das normas em princpio aplicveis para com isso evitar males
manifestamente

superiores

queles

em

que

consiste

formal

Cfr. COLEMAN, Jules, The Practice Of Principle: In Defence Of A Pragmatist Approach To


Legal Theory, Oxford: University Press, 2003, pp. 6 e 8.
3

incumprimento

que,

eventualmente,

forem

causados

por

tal

incumprimento.
A comum orientao teleolgica dos artigos 339. do Cdigo Civil e 3., n.
2, do CPA articula-se com um trao manifesto do Direito da
ps-modernidade: o das crescentes limitaes postas pela complexidade
das estruturas e das relaes sociais ao papel da lei formal como modelo
dos comportamentos devidos ou proibidos. Em particular no mbito do
Direito Administrativo, este circunstancialismo motiva o legislador a,
cada vez com maior frequncia, conferir s normas o papel menos
ambicioso de mera legitimao competencial e de simples enunciao de
directrizes finalsticas, em vez do de fonte directa dos parmetros
substantivos

de

qualificao

de

conformao

das

relaes

administrativas. A par de outros fenmenos e metodologias, o estado de


necessidade reflecte os limites de possibilidade (e, por vezes, de
desejabilidade) da capacidade de omnipreviso e omniestatuio do
legislador

contemporneo

imperativo

de

compensar

esse

enfraquecimento da lei graas a outras solues jurdicas capazes de


corresponder aos requisitos do Estado de Direito4.

3.

Todos os sistemas jurdicos compreendem necessariamente normas


estruturadas como princpios (e, portanto, no como regras). No tempo
presente (sobretudo a partir do momento em que muitas Constituies
assumiram um tecido material com peso equivalente ou superior ao das

Cfr. SRVULO CORREIA, A Jurisprudncia Constitucional Portuguesa e o Direito


Administrativo, in: Tribunal Constitucional, XXV Anos de Jurisprudncia Constitucional Portuguesa,
Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 132.
4

suas passagens organizatrias), a tendncia para a incorporao desses


princpios no Direito escrito5. A positivao no faz com que o princpio
deixe de o ser, mas raramente o acolhe na sua dimenso plena.
A positivao com maior latitude de abrangncia faz-se, hoje, no n. 2 do
artigo 3. do CPA. Este preceito possui um alcance mais vasto do que a
formulao que se podia encontrar anteriormente no campo do Direito
Administrativo geral: a do artigo 9., n. 2, do Decreto-Lei n. 48.051, de
21.11.19676. Sendo certo que, subjacente, estava em causa a actuao
administrativa em estado de necessidade, o preceito visava apenas a
indemnizabilidade dos danos causados a particulares. Implicitamente,
resultava que se tratava de conduta lcita, mas a definio dos
pressupostos incorria em tautologia (o implcito estado de necessidade
consistia em sacrifcio justificado pelo caso de necessidade). Por outro
lado, a norma focava apenas os danos causados a particulares, mas no a
preterio de regras jurdico-administrativa, da qual tais danos
constituiriam o reflexo. Em consequncia de tudo isto, s muito
implicitamente se poderia encontrar no preceito uma habilitao de
comportamento administrativo desconforme. E, no entanto, falta de
melhor, era ele, no Direito Administrativo escrito, a base mais evidente
para uma teoria do estado de necessidade administrativa7.

Cfr. ALEXY, Robert, The Argument From Injustice: A Reply To Legal Positivism, Oxford:
Clarendon Press, 2002, pp. 68-74.
6
O texto do n. 2 do artigo 9. do Decreto-Lei n. 48.051 era o seguinte: Quando o Estado
ou as demais pessoas colectivas pblicas tenham, em caso de necessidade e por motivo de
imperioso interesse pblico, de sacrificar especialmente, no todo ou em parte, coisa ou direito
de terceiro, devero indemniz-lo.
7
MARCELLO CAETANO reconhece esse papel ao artigo 9., n. 2, do Decreto-Lei n.
48.051, embora sem deixar de sublinhar que se trata de uma interseco entre as teorias do
5

A formulao do n. 2 do artigo 3. do CPA aproxima-se mais do contedo


e do mbito do estado de necessidade enquanto princpio geral de direito
administrativo. A essncia da figura desloca-se do ocasionamento de
danos a particulares (uma consequncia eventual) para o aspecto central
da preterio, sem efeito invalidante, de normas em princpio aplicveis.
O mbito no agora apenas o da responsabilidade administrativa, mas
antes o da preterio de qualquer regra estabelecida no CPA. Trata-se de
um espectro de matrias muito mais vasto, dado que, para alm do
regime do procedimento, ficam abrangidos os princpios gerais, o regime
dos rgos e os do regulamento, acto e contrato administrativo. E no
apenas estes, visto que o estado de necessidade surge, correctamente, na
sistemtica do CPA, como uma vertente do princpio da legalidade,
aplicando-se portanto, nos termos do artigo 2., n. 5, a toda e qualquer
actuao da Administrao Pblica ....

4.

O estado de necessidade , pois, um princpio geral de direito


administrativo, como vertente, ou subprincpio, do princpio da
legalidade administrativa.
Esta ligao umbilical legalidade administrativa no resulta apenas da
insero do preceito sobre o estado de necessidade no artigo dedicado
pelo CPA quele princpio fundamental. O ponto que, por fora da
permisso normativa (escrita ou nsita no sistema), a actuao em estado
de necessidade no implica a rejeio da legalidade, mas sim, como

estado de necessidade administrativa e da responsabilidade administrativa por actos lcitos. Cfr.


Manual de Direito Administrativo, II, Coimbra: Almedina, reimpr. de 1980, pp. 1305-1309.

escreve ANDR GONALVES PEREIRA, a adopo de uma legalidade


excepcional8.

Verificados

os

pressupostos,

competncia,

ou

procedimento, ou a forma ou o contedo da conduta administrativa ou,


simultaneamente, alguns destes elementos, passam a ser disciplinados
pelo regime jurdico do estado de necessidade, em vez de pelo regime
geral, como meio necessrio salvaguarda de interesses essenciais
tutelados pelo Direito. O princpio do estado de necessidade faz, como os
restantes princpios gerais de direito administrativo, parte do bloco de
juridicidade. Desempenhando um efeito de habilitao de conduta, o
princpio valida as condutas permitidas que, nessa medida, no so
ilegais. No faria sentido a afirmao de que, atravs do estado de
necessidade, o sistema jurdico permitiria a prtica de um acto ilegal, ou
seja, uma excepo legalidade. Aquilo que normas jurdicas vlidas
permitam automaticamente vlido tambm. Agindo enquadrado na
hierarquia

de

fontes,

legislador

est

para

validade

dos

comportamentos que permite (e para a invalidade daqueles que probe)


como o Rei Midas para o ouro: o seu toque, traduzido na incidncia da
norma sobre a situao concreta, exerce o efeito validante (ou invalidante).

5.

primeira vista, poderia gerar-se a dvida sobre a qualificao do estado


de necessidade como princpio ou como regra jurdica. Dir-se-ia, a favor
desta segunda qualificao, que, verificados os pressupostos, no haveria
lugar para um comando de optimizao, mas para uma simples aplicao
subsuntiva traduzida no efeito de inaplicao do regime geral.

Cfr. Erro e Ilegalidade do Acto Administrativo, Lisboa: tica, 1962, p. 75.

No , no entanto, assim. O que caracteriza o princpio enquanto norma


a exigncia de que um valor ou interesse seja realizado na mais extensa
medida possvel luz das possibilidades jurdicas e fcticas. Dado que os
princpios so comandos de optimizao, podem variar os respectivos
graus de aplicao, ao passo que as regras ou so cumpridas ou no. E,
havendo concorrncia ou coliso de princpios, os quais tm em geral o
mesmo estatuto em abstracto, h que verificar qual o peso que cada um
assume luz das circunstncias do caso concreto, estabelecer em funo
disso qual ter precedncia e qual a medida em que o outro possa
eventualmente ter alguma aplicao graas a uma relativa cedncia do
princpio prevalecente9.
s operaes de ponderao (balancing, em ingls; Abwgung, em alemo)
podem ser convocados mais de dois princpios de cada vez. E alguns
destes, em vez de substantivos ou materiais, podero ser formais ou
instrumentais, por servirem de standards ponderao entre os restantes.
, por exemplo, o caso daquele princpio que nos diz que se no deve pr
de lado uma praxis consolidada de exerccio de um poder discricionrio
sem boas razes10. Os princpios so formais quando no tm um
contedo substantivo para regulao final das situaes concretas,
consistindo o seu papel na determinao do modo como o respectivo
contedo haver de ser determinado11. Ora, parece-nos ser esse o caso do
princpio do estado de necessidade. Ele no aponta directamente a
soluo a contrapor que ditada pela norma preterida. A sua funo
Cfr. ALEXY, Robert, A Theory Of Constitutional Rights, Oxford: University Press, 2002,
pp. 47-56.
10
Idem, p. 58.
11
Idem, p. 416.
9

consiste antes em estabelecer um padro normativo oposto ao da


prevalncia absoluta da legalidade administrativa na vertente da
preferncia de lei e em apontar os pressupostos de uma ocasional
inaplicao.
Alguns de tais pressupostos estabelecem, por seu turno, a moldura para
uma operao de ponderao: quando se diz que, para evitar a produo
de um mal maior, o agente ter de sacrificar um outro valor jurdico12,
pressupe-se uma comparao do peso, luz das circunstncias do caso
concreto, do interesse pblico tutelado pelo Direito e submetido a um
perigo iminente e actual que a aplicao da norma ordinria no arreda e,
at, eventualmente, agrava, por um lado, e dos interesses de segurana e
certeza jurdica e de efectividade do indirizzo democrtico respaldados
pela preferncia de lei, alm dos interesses especficos eventualmente
servidos pela norma a preterir, por outro lado.
Como princpio formal ou instrumental, o estado de necessidade
concentra em si, em cada ponderao feita luz de um caso concreto, o
peso dos interesses que serve, o qual se contrape ao peso prprio e
instrumental de outros interesses opostos aos primeiros, concentrados na
moldura oferecida pelo princpio da preferncia de lei.

6.

Enquanto princpio geral de direito administrativo, o estado de


necessidade constitui um ponto em que se cruzam coordenadas sistmicas
conducentes a outros institutos ou segmentos de regime cruciais para a
consistncia do Direito Administrativo geral, nos planos organizatrio, da

12

Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, II, cit., p. 1306.

10

responsabilidade administrativa e da execuo dos actos, dos contratos e


das sentenas administrativas. No queremos com isto excluir que possam
existir outros, mas estes chegam para mostrar desde logo que o Direito
Administrativo geral tende a ser conformado por uma ideia de limitao
da rigidez gerada pela preferncia de lei e sensvel imprescindibilidade
de frmulas de flexibilizao, conciliadoras entre a generalidade e
abstraco dos comandos jurdicos e a ajustabilidade destes perante
situaes em que a sua observncia se torna nociva colectividade.
No plano do Direito Administrativo organizatrio, sobressai a soluo
configurada no artigo 68., n. 3, da Lei n. 169/99, de 18 de Setembro,
sobre competncias e regime jurdicos dos rgos dos municpios e das
freguesias (LAL). Nos seus termos, Sempre que o exijam circunstncias
excepcionais e urgentes e no seja possvel reunir extraordinariamente a
cmara, o presidente pode praticar quaisquer actos da competncia desta
.... Trata-se, pois, da permisso da preterio de quaisquer normas sobre
competncias da cmara municipal a fim de poder responder, com urgncia
no compatvel com a convocao extraordinria, a ameaas suscitadas,
por circunstncias excepcionais, a quaisquer interesses pblicos a cuja
realizao se destinam os poderes do rgos colegial. O estado de
necessidade constitui a fonte de um poder de substituio pontual e de
brevissma durao13.
Ao contrrio do que sucedia com o Decreto-lei n. 48.051, de 21.11.1967, o
actual Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e
Demais Entidades Pblicas (RRCEE), aprovado pela Lei n. 67/2007, de 31
Cfr. PAULO OTERO, O Poder De Substituio Em Direito Administrativo Enquadramento
Dogmtico Constitucional, II, Lisboa: Lex, 1995, p. 392-399. .
13

11

de Dezembro, j no arvora autonomamente o dano causado pelo


exerccio de poderes de necessidade14 em fonte especfica de responsabilidade
administrativa. A ausncia de uma referncia expressa justifica-se. Em
primeiro lugar, no um diploma sobre o regime da responsabilidade
administrativa o assento prprio, em termos sistemticos, para habilitar
em geral a Administrao a preterir, em estado de necessidade, os
comandos legais normalmente aplicveis. Em segundo lugar, nem sempre
tal actuao causa danos a particulares. E, em terceiro lugar, porque o
estado de necessidade apenas um contexto entre outros para
indemnizao pelo sacrifcio causado por acto lcito. A licitude do
exerccio de poderes de necessidade tem por fonte um princpio geral que
se positiva no CPA. O interesse do artigo 16. do RRCEE para a
estruturao do estado de necessidade enquanto instituto do Direito
Administrativo o de deixar claro que os danos decorrentes para
particulares do exerccio de poderes de necessidade so indemnizveis. A
qualificao, no mesmo artigo, dos danos indemnizveis como especiais e
anormais coaduna-se perfeitamente com a essncia da necessidade
administrativa, porque esta um meio de resposta a situaes anormais e,
traduzindo-se na inaplicao casustica da norma geral, quando gerar
danos, no podero estes deixar de ser especiais15.
O CPA no enuncia um regime autnomo dos actos e operaes materiais da
Administrao enquanto forma tpica de conduta administrativa que, na
14

A expresso, feliz pelo seu sintetismo, de JULIANA MIRANDA; ob. cit., p. 7, entre

outras.
Sobre a aplicao aos danos causados em estado de necessidade do artigo 16. do
RRCEE sobre a indemnizao pelo sacrifcio, cfr. CARLOS CADILHA, Regime da
Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Pblicas, Anotado, Coimbra:
Coimbra Editora, 2008, pp. 305 s.
15

12

realidade, so. Compreende-se por isso que seja no mbito de um preceito


dedicado execuo dos actos administrativos o artigo 151. - que, no
respectivo n. 1, se situe uma proibio geral da prtica de actos ou
operaes materiais, de que resulte limitao de direitos subjectivos ou
interesses legalmente protegidos, sem a moldura prvia de um acto
administrativo. E entenda-se igualmente que se abra uma excepo a tal
proibio para o caso de estado de necessidade.
Existe um certo paralelismo entre a estatuio do artigo 3., n. 2, e a do
artigo 151., n. 1, do CPA, se bem que o primeiro regule a prtica de actos
administrativos e o segundo a de operaes materiais. Na verdade, ambos
libertam a conduta administrativa de um vnculo que, em princpio, a
emolduraria: o acto administrativo praticado em estado de necessidade
no depende de norma ou normas jurdicas que em princpio se
aplicariam; a operao material restritiva justificada pelo estado de
necessidade poder encontrar em si mesma os fundamentos da sua
validade, visto que no ter de os haurir em acto administrativo
antecedente.

Em

rigor,

no

estamos,

porm,

perante

normas

integralmente paralelas: esgotado o efeito prprio do artigo 151., n. 1,


que o de dispensar a sequncia procedimental entre acto administrativo
habilitante e operao material, poder o teor desta ltima ter de, ao
abrigo da permisso do artigo 3., n. 2, divergir de uma configurao
normativa de aspectos materiais da operao por fora da anormalidade

13

da situao. Teremos, ento, uma aplicao sucessiva ou em cascata do


princpio do estado de necessidade16.
No usual a considerao dos poderes do contraente pblico de
modificao unilateral das clusulas do contrato administrativo relativas ao
contedo ou ao modo de execuo das prestaes, por razes de interesse
pblico decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderao
das circunstncias exigentes (Cdigo dos Contratos Pblicos CCP -, artigos
302., c), e 312., b)). E o mesmo se diga quanto ao paralelo poder de
resoluo do contrato por razes fundamentadas de interesse pblico
(CCP, artigos 302., e), e 334., n. 1)). Na verdade, porm, pelo menos
naqueles casos em que divirjam, quanto modificao ou resoluo, o
interesse pblico de que portadora a entidade administrativa contraente
e os interesses do co-contratante e, ou, de terceiros em cujas situaes se
repercuta a execuo do contrato, no parecer totalmente descabida a
anlise da deciso de modificao ou resoluo com o contributo da teoria
geral do estado de necessidade. O exerccio destes poderes envolve a
preterio da velha mxima pacta sunt servanda, reproduzida em termos
adaptados no artigo 286. do CCP. E, porque vinculativas tambm para o
contratente pblico, as clusulas do contrato administrativo surgem

16
ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO GONALVES/PACHECO DE AMORIM observam,
por seu turno, que, mesmo sem a possibilidade de organizao de um procedimento, a prtica
de um acto administrativo antecedendo a operao material no se dever considerar
dispensada desde que ele possa ser emitido ao abrigo do regime prprio do estado de
necessidade. Cfr. Cdigo do Procedimento Administrativo, 2. ed., Coimbra: Almedina, 1997, p. 721.
Ver, tambm, CARLA AMADO GOMES, Contributo Para O Estudo Das Operaes Materiais Da
Administrao Pblica E Do Seu Controlo Jurisdicional, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, pp. 188 193.

14

englobadas no bloco de juridicidade17. O motor e a justificao da


deciso tero de residir na superioridade do peso do especfico interesse
pblico incompatvel com a continuidade do contrato (ou a sua
continuidade no molde originrio) em face do peso dos interesses na
estabilidade do pactuado, tambm eles dotados de tutela jurdica. Dir-se-
haver aqui uma diferena bsica em relao ao estado de necessidade
porque, em vez de normas de habilitao em um tal quadro, os artigos
302., c) e e), 312., b), e 334., n. 1, do CCP so, quando muito, normas
excepcionais em face do dever de cumprir o contrato, sublinhado pelo
artigo 286.. Mas trata-se, no mnimo, de situaes prximas, visto que,
para poder prevalecer sobre o dever de cumprir (ou seja, de executar o
contrato tal como estatudo), o interesse pblico subjacente deciso de
modificao ou de resoluo no poder ser um qualquer, mas ter de
surgir nimbado da essencialidade requerida para que se confirme a
necessidade de preterir aquilo que foi pactuado. E a situao em que se
perfila o interesse pblico servido pelo ius variandi ter de se revestir
tambm de anormalidade: a legtima expectativa do co-contratante e dos
terceiros beneficiados pela execuo do contrato a de que este se
mantenha estvel at ao termo final pactuado. A deciso unilateral de o
modificar ou extinguir prematuramente no poder, por isso, ser algo
com que se conte desde o incio em cada contrato concreto. S a
verificao de circunstncias que no sejam as comuns ao longo da
execuo daquele tipo de contrato administrativo constituir pressuposto
admissvel.

Cfr. FREITAS DO AMARAL (c. Colaborao de LINO TORGAL), Curso de Direito


Administrativo, II, Coimbra: Almedina, 2001, p. 48.
17

15

No regime geral do estado de necessidade, a exigncia de boa f significa a


irrelevncia do perigo iminente e actual imputvel Administrao.
Trata-se de um limite compreensvel dos poderes em causa do contraente
pblico. certo que este contraente pode estar na origem de uma nova
viso da essencialidade do interesse pblico relevante para efeito da
modificao ou resoluo: basta pensar nas situaes de nova ponderao
das circunstncias existentes (CCP, artigo 312., b)). Mas, mesmo a, no se
desvanece o requisito da boa f: ele significar, em face das
particularidades da situao em causa, uma exigncia de objectividade, na
acepo de que a nova ponderao deva ser genuna e prvia deciso de
modificao, em vez de mera cobertura de uma deciso motivada pela
vontade de afastar a incomodidade causada pela vinculao a
estipulaes contratuais18.
Cremos ainda que tambm a figura da causa legtima de inexecuo de
sentena administrativa, quando constituda por excepcional ou grave
prejuzo para o interesse pblico, representa uma ramificao do instituto
do estado de necessidade. A Administrao encontra-se vinculada ao
cumprimento dos deveres que as sentenas lhe imponham, desde logo por
imperativo constitucional (CRP, artigo 205., n. 2). Mas uma velha
experincia, primeiramente explicitada na jurisprudncia do Conselho de

18
Sobre a ponderao entre o princpio da prossecuo do interesse pblico e o da
proteco da confiana perspectivada j a propsito de um momento logicamente subsequente
ao da deciso de modificar, que o do dever de indemnizar sob a modalidade especfica da
reposio do equilbrio financeiro inicial, cfr. VIEIRA DE ANDRADE, A Propsito Do Regime Do
Contrato Administrativo no Cdigo Dos Contratos Pblicos, in: PEDRO GONALVES (org.),
Estudos de Contratao Pblica, II, Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 34.

16

Estado francs19, mostra que, perante circunstncias excepcionais, o mal


causado pela execuo a interesses dignos de tutela pode ser claramente
superior ao benefcio colhido com a materializao da injuno
jurisdicional. Em vista disso, admite-se a legitimidade da imposio
parte vencedora do sacrifcio da no execuo, sob condio da
substituio da tutela reconstitutiva pela tutela ressarcitria (Cdigo de
Processo nos Tribunais Administrativos CPTA artigos 45., 163. e
178.). Na letra dos dois primeiros preceitos, a terminologia difere:
excepcional prejuzo, no artigo 45., n. 1, e grave prejuzo no artigo
163., n. 1. Dado que o legislador se refere a um s e mesmo requisito,
teria sido prefervel a uniformidade terminolgica. E o adjectivo
excepcional parece mais indicado do que o de grave, precisamente
por nos encontrarmos perante uma modalidade de estado de necessidade:
no se trata, aqui, de preterir as leis estatudas para as condies normais
(entre as quais a que impe a execuo das sentenas pela Administrao)
sempre que da sua execuo resultem consequncias negativas, mas de
reservar a adopo de solues inspiradas pelas circunstncias do
momento s hipteses em que, da aplicao das primeiras, resultaria
ferido um interesse pblico essencial. Retomando a qualificao usada no

O grand arrt do Conseil dtat que encabea esta jurisprudncia o Acrdo Couitas,
de 1923. Em face das perturbaes graves que suscitaria a expulso de norte-africanos de terras
de que se consideravam legtimos detentores desde tempos imemoriais, para demarcao de
uma concesso a favor de um colono, e da consequente recusa de assegurar o concurso das
foras armadas para executar uma deciso judicial de expulso, o C.E. observou que, perante
tais circunstncias, o governo se tinha limitado a exercer os seus poderes de preservao da
ordem e da segurana pblicas. No entanto, desde que esta recusa perdurasse, o particular
deveria ser indemnizado, cabendo ao juz determinar a medida em que o encargo decorrente
daqueles factos deveria incumbir colectividade e no ao imediatamente afectado. Cfr.
LONG/WEIL / BRAIBANT/DEVOLV/GENEVOIS, Les grands arrts de la jurisprudence
administrative, 10. ed., Paris : Sirey, 1993, pp. 238 s.
19

17

artigo 45., n. 1, do CPTA, o prejuzo para o interesse pblico surge como


excepcional quando o interesse em causa se destaque pela sua
essencialidade. Isto significa, por outras palavras, que s em situaes
anormais, e no em situaes correntes, se poder enveredar pela
inexecuo20.

7.

A concluso (provisria) que se pode extrair das pginas antecedentes a


de que, no Direito Administrativo contemporneo, o estado de
necessidade no um meio de interveno jurdica circunscrito a
situaes sociais extremas como o estado de guerra ou as calamidades
naturais com as quais anda frequentemente associado. A ideia que lhe
preside a da justia da preterio das normas em geral aplicveis,
quando, perante circunstncias excepcionais, a respectiva observncia
provoque danos a interesses pblicos essenciais, com isso gerando
inconvenientes de dimenso francamente superior aos benefcios que
resultariam da aplicao. A essncia do estado de necessidade reside,
pois, num comando jurdico, com natureza de princpio, ele tambm uma
vertente do princpio da legalidade. Esse comando tem por objecto a
permisso, ou mesmo o dever, de ponderar, com emprego das mximas

Como escrevem AROSO DE ALMEIDA/CARLOS CADILHA, colocando-se claramente


sob a perspectiva do estado de necessidade (embora o no mencionem), O afastamento dos
deveres a cujo cumprimento a Administrao estaria, partida, adstrita, s , naturalmente,
admissvel ... em situaes-limite. Os Autores referem-se modalidade de causa legtima de
inexecuo do grave prejuzo para o interesse pblico na execuo da sentena, no artigo 163.,
n. 1, do CPTA. Cfr. Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2. ed.,
Coimbra: Almedina, 2007, p. 933. A permisso normativa da inexecuo da sentena
administrativa referida como afloramento do princpio do estado de necessidade em:
SRVULO CORREIA, Legalidade E Autonomia Contratual Nos Contratos Administrativos, Coimbra:
Almedina, 1987, p. 283.
20

18

de proporcionalidade, entre a adeso ao princpio da preferncia de lei e a


admisso de excepes, a fim de evitar decises totalmente desrazoveis,
lesivas de interesses essenciais da colectividade e, portanto, contrrias
ideia de Direito que preside ao bloco de juridicidade administrativa. O
princpio do estado de necessidade aflora em todos os grandes planos do
Direito Administrativo geral: do Direito organizatrio, ao Direito das
formas tpicas de conduta administrativa (acto administrativo, contrato
administrativo, operaes materiais), do Direito do procedimento
administrativo ao Direito do processo administrativo. Ele enquadra-se,
tambm,

como

uma

entre

vrias

manifestaes,

na

tendncia

contempornea para, em nmero crescente de situaes, o sistema jurdico


se auto-conter a um papel de habilitador de condutas delineadas em
funo de directivas finalsticas e standards, como o da proporcionalidade,
deixando o aplicador administrativo ou judicirio a densificao
concretizadora.
O breve exame levado a cabo at este momento evidencia a adequao do
princpio do estado de necessidade s ideias estruturantes dos grandes
sectores

do

Direito

Administrativo

geral.

Como

factor

de

interdependncia, serve reflexo prospectiva e construo sistmica


deste ramo de Direito. O nosso exame mostra tambm que o princpio
preside inaplicabilidade ocasional de normas administrativas de todo o
tipo: organizatrias, de procedimento, de regulao substantiva e de
processo administrativo. Nas pginas seguintes, veremos como a Teoria
geral da necessidade administrativa permite compreender melhor alguns
aspectos de institutos conexos, do mesmo passo que a reflexo sistmica

19

nestes baseada projecta alguma luz sobre perfis mais obscuros do regime
do estado de necessidade.

2.

O REGIME

8.

O acolhimento do valor normativo da ideia de estado de necessidade


implica em seu redor a arquitectura de um regime mnimo, que clarifique
tanto os pressupostos de aplicabilidade quanto os efeitos de direito, ou
seja, os termos em que se traduzir a supremacia da justia material sobre
o legalismo formalista. A prevalncia de um Direito mais justo e funcional
para as circunstncias excepcionais em detrimento do ditame da lei geral e
abstracta

desmente,

designadamente

no

mbito

do

Direito

Administrativo, a velha mxima dura lex, sed lex. Mas, para que no nos
quedemos sob o arbtrio do decisor, necessrio se torna dispor de
parmetros normativos para determinar em que condies a lei geral se
torna insuportavelmente dura e at onde se pode caminhar, quando
assim suceda, ao encontro de parmetros alternativos de juridicidade para
a conformao da situao anormal. Sendo uma figura incontornvel, o
estado de necessidade administrativa carece de um tratamento dogmtico
cuidadoso: trata-se, por certo, de uma das poucas reas do Direito em que
os fins justificam os meios. Assim sendo, o essencial ser uma elaborao
jurisprudencial e doutrinria que permita distinguir entre meios
legitimados e os restantes e reconduza os primeiros s duas coordenadas
de sempre no Direito Administrativo: a tutela dos direitos dos

20

particulares em face do exerccio do poder e a promoo das condies de


eficiente realizao dos interesses pblicos.

9.

Constituindo o estado de necessidade um dos paradigmas de um sistema


de direito administrativo aberto, que no pretende encerrar nas suas
normas toda a viso da realidade a conformar e todo o sentido dessa
conformao, tambm o preenchimento, em cada caso concreto, da norma
de necessidade requerer do aplicador uma srie de exerccios de apreciao
valorativa, prognose e ponderao. Deste modo, o regime mnimo no
pode assentar nem no elencamento de pressupostos tipificando situaes
de facto, nem na estatuio de efeitos de direito especficos. Pelo contrrio,
tanto no plano da previso (factispecie ou Tatbestand), como no da
determinao dos efeitos de direito a produzir, o elemento nuclear reside
em ponderaes levadas a cabo segundo as mximas (ou algumas delas) em
que se desdobra o princpio da proporcionalidade.
Os pressupostos abstractos que formam a estrutura da previso confluem
para uma pesagem entre dois males. De um lado, perfila-se o mal
resultante de se aplicar a uma situao anormal a regra que sobre esta
tendencialmente continua a incidir, no obstante o preceito haver sido
concebido em funo de situaes normais. Do outro lado, avulta o mal da
inobservncia dessa vertente do princpio da legalidade administrativa
que a preferncia de lei, ou sejam, os inconvenientes que sempre decorrem
de uma actuao administrativa prima facie contra legem.
No lado da estatuio, ou determinao dos efeitos de direito da norma de
necessidade, haver que proceder tambm a uma ponderao visando a

21

escolha do contedo do poder de necessidade a exercer. Assim ser, pelo


menos, naqueles casos em que a alternativa se no coloque em termos
simples de sim ou no (cumprir ou no um certo requisito procedimental,
por exemplo).
, no entanto, manifesta a indissolubilidade das ponderaes a levar a
cabo nos planos da previso e da estatuio: a comparao entre os custos
ou inconvenientes de cumprir rigidamente a legalidade ordinria ou de
enveredar para uma actuao de necessidade depende tambm de uma
avaliao da essncia e dos efeitos da medida que ir dar corpo ao poder
de necessidade.

3.

OS PRESSUPOSTOS

10.

A expresso estado de necessidade corresponde a uma clusula geral em que,


para efeito de condicionar uma actuao administrativa, se espelha uma
situao da vida caracterizada pela anormalidade. Na destrina
dogmtica dos seus elementos essenciais, a jurisprudncia desempenha
um papel imprescindvel. Mas, a essa avaliao, por essncia casustica, da
relevncia normativa de componentes que se manifestam na dimenso
material, segue-se o esforo doutrinrio dos fazedores de sistemas. Da
teorizao justificativa de uma legalidade excepcional resulta a identificao
de pressupostos, que constituem categorias abstractas s quais se havero
de reconduzir os factores da situao real da vida. No artigo 3., n. 2, do
CPA, o legislador preferiu no definir estado de necessidade, deixando assim
uma clusula totalmente aberta densificao jurisprudencial e

22

doutrinria. Parafraseando MARCELLO CAETANO21, o j referido


Acrdo do STA de 4.03.2004 (a ltima pronncia deste Tribunal que nos
foi dado encontrar sobre a figura) define-o como actuao sob o domnio de
um perigo iminente e actual para cuja produo no haja concorrido a vontade do
agente.
Convm atentar em que se justificam dois conceitos concntricos de estado de
necessidade. Com o mais amplo, proceder-se- a uma sntese do prprio
instituto, estruturado em termos de factispecie (previso de uma situao
tipificada) e de efeitos de direito a produzir em face dela. Embora
imperfeitamente, a definio transcrita f-lo, porque abre a porta a uma
actuao, no se cingindo descrio da situao em considerao da qual
se permite um comportamento. Mas, em sentido mais restrito, o estado de
necessidade precisamente essa situao tpica. E desta que, por ora, nos
ocuparemos, procurando elencar os pressupostos da habilitao para a
inaplicao de uma norma jurdica administrativa injuntiva.

11.

nossa posio metodolgica anticonceptualista, repugna tomar as


definies como ponto de partida da destrina dos files dogmticos: a
definio deve representar a sntese de um instituto jurdico, ou de
alguma sua parcela, e no a respectiva pr-compreenso desinserida do
tecido normativo. H, no entanto, que reconhecer o problema colocado
pela escassez de material normativo, um problema comum aos princpios
gerais de direito que o legislador menciona mais do que densifica. , por
isso, da anlise da razo de ser da figura, apoiada, aqui ou ali, em aspectos

21

Manual de Direito Administrativo, II, cit., p. 1305.

23

dos seus afloramentos normativos positivos e da sua praxis aplicativa, que


se extrairo os componentes da situao, isto , daquele estado, (no
sentido de estado de coisas) de interesses e valores capaz de tornar
imperativa, luz da ideia de direito, a preterio, na conduta
administrativa, das regras jurdicas estabelecidas.
Esses pressupostos, cuja reunio forma o estado de necessidade enquanto
situao tpica, so os seguintes:
-

perigo iminente e actual,

para um interesse pblico essencial,

causado por circunstncia excepcional,

no provocada pelo agente,

s contornvel ou atenuvel pela inaplicao, pela Administrao,


de regra estabelecida.

12.

Perigo iminente e actual era, como vimos, uma ideia utilizada pela
doutrina clssica (MARCELLO CAETANO) e da qual continua a
socorrer-se o STJ.
O perigo consiste num risco objectivo de leso ou ofensa, ou seja, na
probabilidade razovel de que o evoluir de uma situao presente
conduza ao resultado lesivo.
A qualificao do perigo como iminente introduz a noo de urgncia no
estado de necessidade. A urgncia significa que, tratando-se de situao
de evoluo rpida, s uma interveno clere poder ser eficaz na
preveno dos efeitos danosos. , por outras palavras, indispensvel que
no haja tempo para tentar com probabilidade de xito uma soluo que

24

no implique a preterio de norma vigente no caso concreto: na


ponderao entre princpio da preferncia de lei e princpio da legalidade
excepcional, o primeiro prevalecer, a menos que no haja qualquer
possibilidade de conciliar a sua observncia com a salvaguarda do
interesse pblico essencial. A urgncia significa a exigncia do
imediatamente e a recusa da realizao diferida22. No estado de
necessidade, a urgncia no vale como estado de esprito do agente, mas
como situao determinvel atravs de um raciocnio de prognose
repetvel e infirmvel. No , assim por acaso que, no n. 3 do artigo 68.
da LAL, o legislador circunscreve a preterio das competncias da
cmara

municipal

pelo

respectivo

presidente

verificao

de

circunstncias ... urgentes.


Mas, alm de iminente, o perigo dever ser actual. As duas qualidades so
conexas, mas no se confundem. Na teoria do estado de necessidade, a
actualidade

do

perigo

vale

sobretudo

como

transitoriedade

ou

ocasionalidade. No se trata de uma situao permanente, que ao


legislador caber enfrentar com medidas gerais e abstractas, mas de algo
que se cristaliza no presente de uma situao concreta. Por outro lado,
tambm no releva o perigo que se estima que s possa vir a colocar-se
mais tarde, porque um tal juzo de probabilidade no tem peso para
justificar a inaplicao da lei no momento presente. S a existncia
concretizada das circunstncias que podero conduzir ofensa justifica a
deciso de inaplicar a lei.

Cfr. DA FONSECA, Isabel Celeste, Processo Temporalmente Justo e Urgncia, Coimbra:


Coimbra Editora, 2009, p. 124.
22

25

13.

Perigo para um interesse pbico essencial significa a necessidade de qualificar


o interesse pblico em risco.
A essencialidade do interesse pblico a preservar pressupe logicamente,
que se trate de interesse juridicamente tutelado. Mas no ser a
preservao de qualquer interesse juridicamente tutelado da colectividade
que justificar que, em nome da sua preservao contra uma leso
previsvel, se postergue o Direito estatudo. Esse interesse dever ter um
peso tal que possa, luz das circunstncias do caso, prevalecer sobre o
interesse legalidade na vertente da preferncia de lei, a qual probe as
decises

administrativas

contra

legem.

Este

ltimo

prende-se,

nomeadamente, com valores como os da certeza e segurana jurdicas e o


princpio democrtico, que implica a sujeio da actividade administrativa
ao indirizzo do legislador democraticamente legitimado. Para poder
prevalecer, ainda que ocasional e pontualmente, contra uma tal carga
jurdico-constitucional, o interesse pblico em causa dever reportar-se a
aspectos essenciais da vida colectiva. A jurisprudncia francesa comeou
por identificar como bens tutelveis a tal propsito a ordem pblica e o
funcionamento dos servios pblicos23. Mas a tipologia de origem
jurisprudencial nunca poder proporcionar um elenco exaustivo. O que
ser necessrio que, para alm de ancorar dogmaticamente a sua
essencialidade na provenincia constitucional da tutela, o interesse

Cfr. LAUBADRE/VENEZIA/GAUDEMET, Trait de Droit Administratif, I, 13. ed.,


Paris : L.G.D.J., 1994, p. 608.
23

26

pblico em causa merea, luz das circunstncias, a concluso de que a


interferncia contra ele resultante da aplicao das regras estatudas seria
mais sria ou forte do que o efeito negativo que se produziria sobre os
valores e bens protegidos pela legalidade ordinria em caso de
no-aplicao24.

14.

Perigo causado por circunstncia excepcional, significa que a permisso dada


Administrao para ignorar na sua conduta o comando de regras
estatudas no pode resultar de uma simples avaliao positiva quanto
instrumentalidade da conduta abnorme relativamente preservao do
interesse pblico em causa. , ainda, indispensvel que a situao se
enquadre num condicionalismo social que no corresponda ao habitual. A
excepcionalidade significa para este efeito tambm anormalidade: o Estado de
direito democrtico no se compaginaria com a normalidade do
incumprimento da lei estatuda, porque ela contenderia com a separao
de poderes, o imperativo de respeito dos direitos dos cidados e a certeza
e segurana no trfego jurdico. Mas, ao contrrio do que ainda se faz em
Frana (o bero da teoria das circunstncias excepcionais), a
excepcionalidade das situaes no dever ser tomada como sinnimo
apenas de conjunturas cataclsmicas, como a guerra, as catstrofes
naturais ou as srias perturbaes sociais25. Aquilo que importa que a
exegese das normas preteridas revele com segurana que elas tero sido
concebidas para regular situaes habituais da vida social, e no outras

24

Sobre esta metodologia da ponderao, v. ALEXY, A Theory of Constitutional Rights, cit.,

p. 405s.
25

Cfr. TRUCHET, Didier, Droit Administratif, 2. ed., Paris : PUF, 2009, p. 213.

27

que, cabendo formalmente no seu mbito de incidncia, se revistam


tambm de caractersticas cuja raridade no tenha permitido a sua
previso para efeito de, atravs de uma regra excepcional, prevenir os
graves inconvenientes da sujeio regra geral.
Isto mesmo se aplica tambm previso, no artigo 68., n. 3, da LAL, do
exerccio, pelo presidente, de competncias da cmara municipal, quando
circunstncias excepcionais o exijam. So, afinal, circunstncias perante as
quais no teria feito sentido continuar a reservar a competncia ao rgo
colegial, quando no existem condies para o fazer funcionar.

15.

O princpio da boa f, a que a Constituio hoje expressamente sujeita a


Administrao, no consentneo com a aplicao do regime do estado
de necessidade a situaes provocadas pelo prprio ente ou rgo
administrativo, que, assim, delas se pudesse servir para voluntariamente
se eximir lei geral. O princpio do estado de necessidade , a par do
princpio da boa f, um fruto, ou instrumento, do valor da materialidade
subjacente26. Mas a permisso de outra conduta que no a formalmente
prescrita deixaria de se coadunar com uma exigncia de verdade material
quando pudesse resultar de uma manipulao das circunstncias pelo
agente. Com o atentado verdade material, distorcer-se-ia a necessidade e
violar-se-ia paralelamente a boa f.

16.

Um ltimo pressuposto do estado de necessidade reside na adequao da


inaplicao da regra estabelecida. A invocao da adequao, como

26

Cfr. FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, II, cit., p. 138.

28

mxima de proporcionalidade, significa um juzo sobre a funcionalidade


ou instrumentalidade da no-aplicao das regras estatudas quanto ao
preenchimento do objectivo do afastamento ou, ao menos, da atenuao,
do perigo iminente e actual para um interesse pblico essencial. Sem essa
funcionalidade, a preterio da legalidade ordinria perderia justificao.

4.

OS PARMETROS DE ACTUAO

17.

Dificilmente se encontrar uma estatuio com maior abertura do que a


do princpio norma do estado de necessidade. Se abstrairmos de
afloramentos especficos, o efeito de direito em causa consiste to s na
permisso da preterio de regra estabelecida. O texto do n. 2 do artigo
3. do CPA a esse respeito bem elucidativo. Abstraindo por agora da
referncia ao dever de indemnizar nos termos gerais da responsabilidade
administrativa, a letra do preceito apenas acrescenta, como requisito de
validade do acto administrativo praticado em estado de necessidade, que
os seus resultados no pudessem ter sido alcanados de outro modo.
Esta passagem obscura. Um anlise crtica logo mostra que se no pode
tratar de todos e quaisquer resultados visados pelo acto concreto. Dada a
razo de ser do instituto, h que entender os seus resultados como a
concretizao de fins visados pelas normas preteridas. Esta adstrio
finalstica do poder de necessidade norma preterida constitui uma
delimitao do mbito admissvel para o sentido da deciso. Mas no o
define por si s.

29

Numa parte significativa dos casos, o sentido da deciso resultar da


natureza da norma preterida. Assim suceder quase sempre quando se
trate de preterir normas de competncia, de procedimento ou de forma.
Tratar-se- ento de assuno a ttulo excepcional da competncia pelo
agente (caso da substituio da cmara municipal pelo respectivo
presidente, nos termos do artigo 68., n. 3, da LAL), ou de agir de modo
informal (caso do artigo 151., n. 1, do CPA). Noutras hipteses, a
preterio traduzir-se- pura e simplesmente em conduta omissiva, como
sucede com a inexecuo da sentena administrativa (artigos 45., 163. e
175. do CPTA), sem prejuzo, naturalmente, do dever de indemnizar.
A complexidade aumenta quando se trata do afastamento de uma norma
sobre o contedo do acto, havendo ento que encontrar um outro
contedo, adequado em termos de legalidade excepcional27. Na
jurisprudncia do Conselho de Estado francs, podem recensear-se a este
propsito decises como as de requisio, ordem de abandono de um
local, actos de polcia e outras restries de liberdades individuais28.
A ausncia de directivas normativas quanto ao contedo dos poderes de
necessidade compensada pela fora estruturante do princpio da
proporcionalidade. Este enquadra atravs das suas trs vertentes a conduta
administrativa sob invocao de necessidade. Isso significa desde logo
que o comportamento adoptado se no pode mostrar funcionalmente
inadequado preservao e promoo dos interesses pblicos que
deixaram transitoriamente de poder ser servidos pela conduta decorrente
Cfr. SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos
Administrativos, cit., p. 283.
28
Cfr. LAUBADRE/VENEZIA/GAUDEMET, Trait de Droit Administratif, I, cit., p. 610 ;
CHAPUS, Droit administratif, I, 15. ed., Paris : Montchrestien, 2001, p. 1088.
27

30

das normas permanentes. Acresce como alis resulta da prpria


denominao do instituto que o comportamento adoptado tem de ser o
necessrio em face da inoperncia dos poderes ditados pelas normas
vigentes.

Como

imperativo

de

proporcionalidade,

necessidade

manifesta-se segundo duas vertentes, conexas mas distintas. Os poderes


excepcionais s surgem porque, sem a alternativa que representam, os
interesses pblicos visados pelas normas de incidncia habitual
quedariam desprotegidos. E esses poderes s podero ir at ao ponto em
que tais interesses passem a estar salvaguardados. Por outro lado ainda,
os poderes de necessidade tero de ser razoveis ou proporcionais em
sentido estrito: os novos inconvenientes que da sua execuo devam
resultar no podero ter uma amplitude susceptvel de neutralizar os
benefcios esperados.
Perante as circunstncias da necessidade, a metodologia assente no
princpio da proporcionalidade estabelece uma ponte obrigatria entre
previso e estatuio, ou seja, entre o juzo sobre a existncia do estado de
necessidade e a escolha do sentido da deciso excepcional. Em rigor, a
deciso de agir com preterio da norma estatuda no pode ser tomada
por si s: o balanceamento entre custos e benefcios da preterio da
norma estatuda passa necessariamente pelo exame das virtualidades da
soluo alternativa quanto salvaguarda do interesse pblico essencial
em risco.

31

18.

Como parmetros da actuao em estado de necessidade, valem, a par da


proporcionalidade, a transitoriedade da actuao e a indemnizao pelo
sacrifcio.
O estado de necessidade no se confunde com a caducidade da norma
preterida, ou seja, a cessao da sua vigncia por terem desaparecido os
pressupostos da sua aplicao. No h (aqui) extino da norma pelo
desaparecimento do seu objecto mas, to s, a absoluta inconvenincia da
sua aplicao a um caso concreto ou a um feixe de casos temporalmente
delimitados29. Em caso de caducidade de uma norma jurdica
administrativa, haver, ento, que procurar no sistema a norma ou
normas que passam a abranger, com generalidade e abstraco, o tipo de
situao na sua incidncia.

19.

Se os afectados pelo exerccio dos poderes de necessidade no podero,


devido licitude deste, contar com a tutela jurisdicional anulatria ou
injuntiva contra ofensa ilegal de posies subjectivas, devero poder
contar com a tutela indemnizatria. Para que assim seja, ser naturalmente
necessrio que a interveno de poderes de necessidade (em lugar dos
poderes comuns) seja especificamente causadora de encargos ou danos
especiais ou anormais para certos particulares. Em tais hipteses, a
igualdade dos cidados perante os encargos pblicos impor a
indemnizao dos sacrificados em prol da preservao da salus publica.
Trata-se, no fundo, de mais uma situao em que tem lugar a indemnizao

Cfr. JULIANA MIRANDA, Indcios De Uma Teoria De Excepcionalidade Administrativa,


cit., pp. 128 e 129.
29

32

pelo sacrifcio, ou seja, a compensao pela ocorrncia de danos


eventualmente resultante da prtica de actos administrativos legais ou de
operaes materiais lcitas da administrao, que sacrifiquem, de acordo
com parmetros de juridicidade, interesses particulares ao interesse
pblico.

5.

OS LIMITES

20.

Pela negativa, conta ainda como parmetro do contedo dos poderes de


necessidade a proibio de afectao dos Direitos Fundamentais que, nos termos
do artigo 19., n. 6, da CRP, no possam ser constrangidos mesmo em caso de
declarao do estado de stio ou de estado de emergncia. Trata-se de limites
absolutos de suspenso, mesmo em casos de necessidade constitucional, ou
seja, de agresso efectiva ou iminente por foras estrangeiras, de grave
ameaa ou perturbao da ordem constitucional democrtica ou de
calamidade

pblica.

Estas

situaes

provocaro

tambm,

quase

inevitavelmente, necessidade administrativa, no se vendo que interesses


pblicos a prosseguir atravs da actividade administrativa possam
justificar restries ainda mais severas do que as que se destinem a
restabelecer a normalidade constitucional30.
Isto significa que nenhum de tais direitos poder ser levado ponderao
com interesses pblicos alegadamente preservados pelo exerccio de
poderes de necessidade. Ainda que parcialmente, no podero ser aqueles
Cfr. JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, I, Coimbra:
Coimbra Editora, 2005, pp. 164 a 169.

30

33

direitos sacrificados para efeito da enunciao de frmulas de


concordncia prtica. Quanto aos outros, sero passveis de restrio, mas
a observncia a tal propsito dos requisitos do regime geral dos Direitos
Fundamentais ter, ela tambm, a natureza de parmetro de juridicidade
do contedo dos poderes de necessidade.

6.

O CONTROLO

21.

A compatibilidade da figura e do regime do estado de necessidade com o


princpio do Estado de Direito depende tambm essencialmente da sua
sujeio a mecanismos de accountability.
Em primeiro lugar, merece uma curta meno o controlo poltico. A deciso
administrativa de agir com preterio das normas estatudas contende
formalmente com o indirizzo democrtico. , pois, necessrio que os
rgos competentes analisem as razes materiais da deciso e a real
instrumentalidade desta em relao com o interesse pblico essencial que
se pretende proteger. Um bom exemplo d-no-lo, mais uma vez, o artigo
68., n. 3, da LAL, quando subordina a validade das decises do
presidente no exerccio excepcional de competncias da cmara municipal
a uma ratificao do rgo colegial.

22.

Essencial compatibilidade da necessidade administrativa com o Estado


de Direito , por seu turno, o controlo jurisdicional.

34

certo que os pressupostos do estado de necessidade se traduzem em


conceitos indeterminados, preenchveis atravs de juzos de valor
(essencialidade do interesse pblico a preservar) ou de prognose (perigo).
Habitualmente, quando o legislador tipifica com emprego de conceitos
jurdicos indeterminados os pressupostos de uma certa conduta
administrativa designadamente sob a forma de acto administrativo ele
reserva por esse meio Administrao uma margem de livre apreciao, em
cujo exerccio no deve o juiz substituir-se, cabendo-lhe to s controlar a
legalidade externa (competncia, procedimento e ausncia de erro de
facto) e a legalidade substantiva decorrente dos princpios fundamentais
da conduta administrativa (em particular, a idoneidade ou adequao
enquanto mxima de proporcionalidade no juzo de avaliao).
Quanto estatuio da norma sobre o estado de necessidade, ela
caracteriza-se por uma abertura praticamente total, quando se trata de
ignorar uma norma de legalidade ordinria que dite o sentido material de
uma conduta administrativa. A legalidade alternativa passa apenas pela
permisso abstracta de uma conduta diferente da legalmente estabelecida
sem a tipificar. Em geral, nas normas jurdicas administrativas, a abertura
da estatuio (ou lado dos efeitos de direito Rechtsfolgenseite, em
alemo) considerada como fonte de discricionariedade. Isso significa
mais uma vez a natureza limitada do controlo jurisdicional, que incide
sobre as zonas de legalidade do acto administrativo, mas no envolve
um poder de substituio no exerccio das opes em que a
discricionariedade se traduz.

35

Ora, o paralelismo estrutural entre o estado de necessidade, a margem de livre


apreciao e a discricionariedade administrativa patente. No caso da
discricionariedade, a proximidade aumenta ainda se tomarmos em conta
uma nova modalidade, detectada em anos recentes pela jurisprudncia
germnica em algumas solues arquitectadas pelo legislador. Referimonos intendiertes Ermessen (poder discricionrio orientado na traduo
para francs de MICHEL FROMONT). Trata-se da concesso, pelo
legislador,

de

uma

discricionariedade

parcial

ou

meia

discricionariedade, visto que o preceito esquematiza qual seja o sentido


em geral pretendido para a conduta administrativa, mas admite que,
excepcionalmente, o aplicador decida de outro modo luz da
incongruncia entre o sentido normativo da deciso e as circunstncias do
caso31.
Estas situaes de fronteira, em que a Administrao deve normalmente
fazer algo que o legislador lhe prescreve, mas se encontra ao mesmo
tempo habilitada por este para agir diferentemente em casos excepcionais,
ficando ento ao seu critrio a determinao do sentido da conduta,
chamam a ateno para a proximidade das figuras do estado de
necessidade

da

discricionariedade

em

Direito

Administrativo.

Polarizando-as em conformidade com as suas caractersticas mais


comuns, a diferena entre elas consiste em que, na discricionariedade, o
legislador prescinde em regra de programar o contedo da conduta

Sobre esta nova figura jurdica e a perplexidade por ela causada em certos sectores da
doutrina, v., a ttulo de exemplo: KOCH/RUBEL/HESELHAUS, Allgemeines Verwaltungsrecht,
3. ed., Mnchen: Luchterhand, 2003, p. 215; MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. ed.,
Mnchen: Beck, 2006, p. 137 e a traduo para francs, por MICHEL FROMONT, de uma edio
anterior da mesma obra: Droit Administratif Allemand, Paris: L.G.D.J., 1994, pp. 129 e 130.
31

36

administrativa correspondente a certa situao que tipifica, ao passo que,


no estado de necessidade, se trata apenas de permitir que uma conduta
legislativamente determinada para certo tipo de situao possa, em razo
da excepcional mas intolervel disfuncionalidade do regime legal, ser
substituda por outra no determinada.
Dir-se-ia que a afinidade estrutural que a abertura da estatuio gera entre
estado de necessidade e discricionariedade administrativa ganha vigor
acrescido graas modalidade de discricionariedade consistindo na
intendiertes Ermessen (que, numa tradio no literal, preferiramos
traduzir por discricionariedade excepcional). Esta nova figura dogmtica
aproxima-se muitssimo do estado de necessidade, visto que, em ambos os
institutos, se trata de substituir casuisticamente o regime geral por uma
soluo ad hoc, devido excepcional inadequao finalstica daquele em
face das caractersticas peculiares de uma situao concreta (ou de um
feixe de situaes concretas).
Mas, no obstante a abertura que caracteriza a norma de necessidade
administrativa na previso e, ainda mais, na estatuio, no cremos que
esta possa ser considerada como uma modalidade da margem de livre
avaliao e de livre deciso administrativa. A diferena reside, desde logo,
na natureza dos juzos que presidem avaliao da situao como sendo de estado
de necessidade e, em consequncia disso, determinao do sentido da conduta
administrativa contedo do poder de necessidade.
A razo de ser do princpio do estado de necessidade administrativa no
o deixar ao critrio da Administrao a opo entre a aplicao do Direito

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legislado e a passagem para um plano de legalidade excepcional. O estado


de necessidade concebe-se como um evento que se impe como inelutvel
e fora a agir de modo diferente do estabelecido, sob pena de leso grave
dos interesses essenciais visados pelas regras que normalmente se
aplicariam. Trata-se de uma vlvula de segurana, graas qual o sistema
jurdico salvaguarda a sua unidade teleolgica e axiolgica. Instrumentos
de flexibilizao do ajustamento do tratamento jurdico realidade
prpria de cada situao concreta da vida, tal como os conceitos de
essencialidade do interesse a proteger graas opo por uma legalidade
alternativa e do perigo que o ameaa, tero, para efeito de passagem ao
estatuto do estado de necessidade, de ser concretizados no atravs de um
raciocnio causal-teortico, mas sim de um raciocnio teortico-discursivo,
ou seja, com emprego de uma metodologia conducente ao apuramento da
nica soluo juridicamente correcta. No haver, pois, aqui, lugar, para
opes entre vrias hipteses causais de desenvolvimento futuro, das
quais nenhuma objectivamente infirmvel e todas elas juridicamente
aceitveis. O perigo no constituir, a este propsito, o objecto de uma
prognose ftica, mas de uma densificao tipolgica enunciada segundo
uma metodologia interpretativa.
O mesmo se diga no tocante operao de fixao do sentido da deciso a
tomar quando se tenha concludo que a situao configura estado de
necessidade. Tambm a este propsito, no seria correcto entender que a
norma-princpio do estado de necessidade remete o sentido da deciso
para o critrio autodeterminado do aplicador administrativo. Em muitos
casos, a invocao do estado de necessidade vem legitimar a preterio de
regras de competncia ou de procedimento. Nessas hipteses, a

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alternativa surgir quase sempre circunscrita pela natureza das coisas a


uma s conduta: preterir, omitindo-o, um procedimento que normalmente
deveria ter sido observado; ser o rgo ou agente que, luz das
circunstncias, tem capacidade de actuar imediatamente, a faz-lo em
lugar do titular da competncia legal, que as circunstncias factuais
impedem de agir com a brevidade que se impe. Em tais hipteses,
patente que o estado de necessidade no abre um leque de alternativas ao
dispor da entidade actuante. J as coisas se no poro com a mesma
nitidez quando se esteja perante a necessidade de adoptar um contedo
de deciso administrativa diferente daquele que a lei prev. Mas, tambm
a este propsito, a concluso que se impe de no haver, por parte da
norma de necessidade, a atribuio ao agente do poder de proceder,
segundo os seus critrios poltico-administrativos e de experincia, a uma
ponderao de interesses de cuja hierarquizao depender o resultado. A
norma de necessidade uma daquelas em que a barreira lgica entre
previso e estatuio se atenua fortemente devido necessidade de extrair
o sentido da deciso dos pressupostos que integram ab initio o Tatbestand.
O quadro de pressupostos cuja juno forma uma situao de estado de
necessidade todo ele normativo: no cabe Administrao complet-lo
segundo o seu critrio com a juno de outros aspectos da realidade
concreta por ela livremente escolhidos. A concluso quanto ao sim ou no
de um certo estado de necessidade resultar de, na situao em causa, se
reunirem os pressupostos normativos da figura. Daqui resulta que o
contedo do acto administrativo que o estado de necessidade impe
decorra objectivamente do modo como, no caso, esto preenchidos os
pressupostos normativos. Ao contrrio do que sucede no mbito da

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discricionariedade administrativa, no caber ao aplicador qualquer


liberdade de extrair da realidade outros factores alheios a um elenco
incompleto de pressupostos normativos para, graas sua incluso numa
operao de ponderao de interesses, encontrar de modo no arbitrrio
um sentido da deciso. A razo da impossibilidade (material ou
axiolgico-finalstica) de uma actuao segundo o modelo legalmente
estabelecido aponta de per si qual o sentido de deciso que em seu lugar
se impe como modo de preservar os interesses essenciais visados pelo
legislador e cujo perigo de frustrao o cumprimento formal da lei apenas
viria concretizar.
Ora, tratando-se de um sentido de deciso a extrair do sistema jurdico
segundo uma metodologia jurdica, ele totalmente revisvel e infirmvel.
Neste domnio, a ltima palavra cabe, portanto, na totalidade ao juiz. Ao
contrrio do que sucede com a discricionariedade, no existe, no estado de
necessidade, uma zona de autodeterminao decisria que o juiz apenas
possa controlar na medida em que se no trate de rever critrios
metajurdicos de deciso.

7.

O CONCEITO

23.

Em face da anlise do estado de necessidade tal como ele emerge do nosso


sistema jurdico, estamos, finalmente em condies de proceder a uma
definio: Estado de necessidade a permisso normativa de actuao
administrativa discrepante das regras estatudas, como modo de contornar ou
atenuar um perigo iminente e actual para um interesse pblico essencial, causado

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por circunstncia excepcional no provocada pelo agente, dependendo a


juridicidade excepcional de tal conduta da observncia de parmetros de
proporcionalidade e brevidade e da indemnizao dos sacrifcios por essa via
infligidos a particulares.