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Questo-de-Facto e Questo-de-Direito:

Distino e Consequncias no Direito Moambicano

Por Gil Cambule


Advogado1 Assistente universitrio2
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SCAN, Advogados e Consultores

Dedicatria

Dlia, Minha amada, pela pacincia e dedicao nos momentos em que este texto foi produzido.

Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane

SUMRIO

I. Introduo
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II. Do binmio Facto-Direito ao binmio Questo-de-facto e Questo-deDireito - Facto e Direito - Da distino entre facto e Direito distino entre questo de facto e questo de Direito - Critrios ou orientaes de distino

III. A crise na aparente certeza - Distino entre questo de facto e questo de Direito: um problema claro? - O modelo subsuntivo O facto e o Direito no silogismo judicial - Castanheira Neves: A crise

IV. As consequncias da distino no ordenamento jurdico moambicano - Participao dos juzes eleitos ou o Tribunal Colegial e o juiz singular - Graus de recurso - Poderes de cognio dos tribunais - Modificabilidade das decises de facto

Concluses Bibliografia

Introduo Propomo-nos a tratar neste do tema dA Questo de facto e a Questo de Direito: determinao e consequncias no ordenamento Direito moambicano. O Direito estudado, cultivado, aplicado e at mesmo pensado sempre sob o signo de um postulado geralmente tido como dado, de modo pacfico: o postulado do binmio factonorma, ou se quisermos, o postulado do binmio facto e Direito. H uma crena generalizada de que a experincia jurdica implica a aceitao e, de certo modo, o entendimento da existncia de duas categorias de realidades, ou, mais correctamente, de duas ordens de realidade, de dois mundos: o mundo do ser e o mundo do dever ser. O facto pertencer, assim, a esse mundo do ser, da realidade dada, a realidade concreta, neutra, desprovida de qualquer significao normativa, ao mundo do ser o mundo do caso. Diante desse mundo neutro, dessa realidade a-jurdica, existe o mundo do dever ser o mundo normativo, constitudo pelo conjunto de normas de carcter geral, abstractas, hipotticas, destinadas a ser aplicadas aos factos, conferindo-lhes significado e consequncia no mundo do dever ser. O facto, entidade concreta, deve subsumir-se norma, entidade abstracta.

Desse postulado, resulta que a actividade forense pode incidir a sua investigao na determinao e delimitao das realidades prprias do mundo do ser e a teremos a questo de facto bem como pode, j com base em conceitos dotados de valor normativo e jurdico, indagar sobre o valor dos mesmos factos na tentativa de lhes conferir um significado j hipoteticamente fixado pela norma e a teremos a chamada questo de Direito. Intentamos no presente texto numa abordagem que desde j se reconhece modesta inconclusiva reflectir volta da distino destas duas questes. Para tal, comeamos por abordar a genrica distino entre facto e Direito, num caminho que necessariamente leva distino entre a questo de facto e a questo de Direito. Partindo dos dados a apresentados, pomos, a seguir, em causa a validade do prprio problema da distino de questo de facto e questo de Direito, nos moldes em que o assume o modelo silogstico-subsuntivo da aplicao. Porque inevitvel, com Antnio Castanheira Neves que tentamos sustentar no segundo captulo que o problema da distino , na verdade um problema em crise, um problema insanavelmente votado sua prpria insolubilidade, quando apresentado na perspectiva do modelo do silogismo judicial, mas tambm com Castanheira que tentamos, ainda no mesmo captulo, seguir o caminho inverso: o da assuno e reposio do problema. No terceiro Captulo fazemos uma revista do nosso processo do nosso Processo Civil e da nossa Organizao Judiciria, na tentativa de surpreender a as marcas que a distino deixou como suas consequncias. E terminamos com algumas notas conclusivas.

Narra mihi factum, dabu tibi ius

Captulo I Do binmio Facto-Direito ao binmio Questo-de-facto e Questo-de-Direito

1. Facto e Direito O elemento dinamizador da ordem jurdica o facto. Os factos alteram as situaes existentes3, diz Jos de Oliveira Ascenso. Em outra obra, o mesmo autor acrescenta que a realidade circunstante s transformada atravs de factos. Nenhuma realidade histrica surge desacompanhada de um facto histrico originante. Os factos alteram as circunstncias de equilbrio pr-existente. As mudanas criam tristeza por levarem consigo os estados felizes, como no trecho de Cames de Sbolos rios vo por Babilnia, mas criam tambm a superao ou, pelo menos, a esperana de superao das angstias e desajustamentos presentes4. A realidade, a histria, o mundo da vida decorre por uma sucesso de factos, sucesso de eventos de ordem humana, social, convivencial mas tambm de factos de ordem natural que criam mudana. Esses eventos, enquanto acontecimentos exteriores que modificam a ordem das coisas, so, como bem lecciona Jos de Oliveira Ascenso o elemento dinamizador da ordem jurdica.

Jos de OLIVEIRA ASCENSO, O Direito, Introduo e Teoria Geral, uma Perspectiva Luso-Brasileira, Almedina, Coimbra, 11. Edio, 2003, p14
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Jos de OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil, Teoria Geral, Vol. II, 2. edio, Coimbra Editora, 2003, p.10

J o Direito, na sua acepo objectiva, pode, sem preocupao de aprofundamento, ser conceituado como conjunto de regras abstractas, hipotticas e dotadas de coercibilidade que regem as relaes intersubjectivas e sociais numa dada comunidade5. Desempenha assim o Direito uma funo de instrumento de disciplina social fundamental visando alcanar valores como a justia, a oportunidade, a exequibilidade, a certeza e a segurana6. Facto e Direito surgem-nos, assim, como duas categorias distintas, dissociadas, pertencendo a primeira ao chamado domnio do ser enquanto o segundo pertencer ao domnio do dever-ser. Com efeito, enquanto o facto aparece-nos como a realidade dada, como ressalta quando comummente dizemos e um facto!, j o Direito aparece-nos como um comando geral, hipottico e abstracto que de modo algum se reduz ao facto. O binmio facto-Direito apresenta-se ao longo da histria como o mais importante (ou pelo mais o mais analisado) da experincia jurdica, apresentando-se esta como a aplicao do comando (entidade hipottica e abstracta) ao facto (realidade dada e concreta).

2. Da distino entre o facto e o Direito distino entre questo de facto e questo de Direito A ideia da separao entre facto e Direito aprimorou-se de tal modo na histria do Direito ao ponto de, na actualidade, o formalismo processual civil estar manifestamente construdo sob a concepo ideolgica do que a se apresenta como facto e aquilo que est posto como Direito.7

Ana PRATA, Dicionrio Jurdico, Vol I, 5. Edio, Almedina, Coimbra, 2008, p. 498 Ibidem

Cfr. Karinne Emannoela Goettems DOS SANTOS, A questo de facto e a questo de Direito, sob uma perspectiva hermenutica, Dissertao de Mestrado em Cincias Jurdicas, em 2006 na Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil, p.97

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No Direito processual moambicano, exemplos elucidativos no faltam, como, alis, em sede prpria, termos ocasio de apresentar. So os casos de factos que fatalmente separados do Direito no chegam de modo algum apreciao dos Tribunais superiores; os limites apertados da participao dos juzes eleitos na discusso e deciso das matrias (podendo, apenas, participar na discusso e deciso da matria de facto); a fixao dos poderes de cognio do Tribunal Supremo (por regra, acometido apenas matria de Direito); a modificabilidade das decises em sede de recursos (muito limitada quanto matria de facto). O nosso processo civil encontra-se assim construdo tendo como base a ideia normal, indiscutida de que os factos encontram-se inelutavelmente separados do Direito. A separao do facto do Direito desemboca na separao da chamada questo de facto da questo de Direito que d ttulo ao presente texto. Segundo Ana Prata, Considera-se questo de facto, em processo civil toda a matria que se resolve no apuramento da verificao de que um certo facto ocorreu ou das circunstncias em que se verificou. ainda matria de facto e no de Direito toda a afirmao que envolve conceitos no jurdicos, isto , dotados de sentido que tm na linguagem corrente ou na de outras reas cientficas, diversas da do Direito8. A mesma autora conceitua como questo de Direito toda aquela que se resolve pela aplicao de uma norma jurdica ou exige uma qualificao que se analisa com recurso a um conceito jurdico9. Por outras palavras, num primeiro momento, naquilo que se deve considerar questo fctica, a actividade do juiz exercida com recurso s chamadas mximas da experincia no intuito da fixao dos factos e, correspectivamente, a sindicncia dos correspondentes elementos de prova. J no segundo momento, no da quaestio juris, para atribuir j um significado a esses factos, um significado que no pode ser dado seno por essas mximas da experincia e que j um significado jurdico, uma qualificao jurdica10
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Ana Prata, Dicionrio, p. 1212 Idem, 1211

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Alberto dos Reis lecciona que a questo de facto de um ponto de vista do julgador, prende-se com e exige uma actividade investigatria e o concurso de meios que permita o julgador tomar conhecimento dela, actividade investigatria e meios aqueles que nos mostram como a questo de facto no pode em caso algum (salvo os factos notrios e os admitidos por acordo) ser conhecido pelo julgador sozinho, por si, sem o concurso dos outros sujeitos e de meios a tal destinados11. Enquanto, inversamente, a questo de Direito, embora exigindo tambm investigao, resolve-a a juiz por si sem ser necessrio o concurso de outros sujeitos e de outros meios que no o estudo, a reflexo e os seus conhecimentos das normas e da vida12. J Castro Mendes afirma que a questo de facto qua tale resolve-se, em regra, por consulta de textos legais facilmente acessveis ao juiz e, em seguida, por raciocnio ou deduo; de um modo intimo, portanto, que exige actividade processual diferenciada para chegar a uma concluso exacta ou correcta. A questo porm exige investigao afim de chegar (quanto possvel) a uma soluo ou resposta verdadeira; tal investigao tem de ser regulada como uma actividade processual prpria e descriminada13. Giuseppe Chiovenda, um mestre de referncia incontornvel no Direito processual, afirma por sua vez que a actividade do juiz dirige-se necessariamente a dois objectivos distintos: exame de normas como vontade abstracta da lei (questo de Direito), exame dos factos que transformam em concreto a vontade da lei (questo de facto). Resultado da sua actividade ser a vontade da lei.14

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Rui Filipe Serra Serro PATRICIO, O dolo enquanto elemento do tipo penal (no Direito portugus atual): questo-de-facto ou questo-de-Direito?, Relatrio apresentado no Seminrio de Direito Penal no mbito do mestrado em cincias jurdico-criminais, na Faculdade de Direito da Universidade Clssica de Lisboa, 1996/7, p.50 (adiante tambm tratado por Rui PATRCIO)
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Alberto dos Reis, citado Rui PATRCIO em O dolo, p. 50 Ibidem Joo de Castro MENDES, Direito Processual Civil, vol II, AAFDL, Lisboa, 1987, pp.688/9 Giuseppe CHIOVENDA, As instituies do Direito Processual Civil, Bookseller, Campinas, Brasil, 1998

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O nosso Direito processual, dizamos, encontra-se construdo com base na aceitao de que facto e Direito so grandezas distintas e irredutveis. Outro no era, alis, at h bem pouco o princpio fundamentador da Faculdade da Direito da Universidade Eduardo Mondlane onde durante a totalidade dos anos do curso, o estudante estudava o Direito as normas abstractas, gerais e hipotticas, relegando-se o estudo do facto (ou pelo menos o conhecimento dele), da problemtica da vida margem da abordagem. Actualmente, com a reforma curricular introduzida no ano de 2010, introduzindo o mtodo do estudo com base no caso concreto querer-se- qui voltar a reconhecer que o Direito no pode olvidar as suas origens: no pode o estudo do Direito ignorar a anlise da conturbada e conflituosa convivncia social que lhe d origem15. Preocupao pelo contedo destes curricula em que manifestamente se privilegia o estudo do Direito afastado do facto j foi apresentada tambm no Brasil, onde o destacado processualista Ovdio Baptista da Silva nota que o estudante no tem acesso aos factos, apenas s regras pois o Direito tanto na universidade como na prtica continua sendo uma cincia demonstrativa, no uma cincia da compreenso construda dialecticamente. A retrica, enquanto cincia da argumentao forense, ainda no teve o seu ingresso na universidade brasileira16. Mais esclarecedor sobre o ensino do Direito tendo em conta o binmio facto-Direito e a prevalncia deste ltimo e excludo o primeiro ainda o processualista Ovdio Baptista em outra obra sua em que nota que

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No momento em que terminmos este texto, j outra mudana se verificou no plano do Curso de Direito da UEM, parecendo voltar-se ao mtodo anterior. Consta que este regresso no deve, entretanto, afastar a preocupao por este cunho prtico, fctico, das lies a ver vamos!
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Ovdio Arajo Baptista da SILVA, Processo e Ideologia, o Paradigma Racionalista, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004 pp. 36/7

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a busca de segurana jurdica que o racionalismo pretendeu obter atravs da utilizao de metodologias das cincias da natureza ou da matemtica origem do normativismo moderno fez com que a doutrina e o ensino universitrio suprimissem o estudo de casos preocupando-se tanto nos manuais quanto na docncia universitria apenas com a norma, com a eliminao do facto. A separao entre direito e facto, inspirada nos dois mundos kantianos o mundo do ser e do dever ser que deita razes no racionalismo dos filsofos do sculo XVII, permanece intocada na doutrina contempornea mesmo que ningum tenha dvida de que o Direito, como cincia da compreenso exista no facto hermeneuticamente interpretado17. Entre ns, apesar de o ensino do Direito, conforme j anotado acima, parecer querer voltar a destacar a anlise do facto, acreditando-se que este seja o fundamento da reforma curricular operada na Faculdade de Direito, parece-nos seguro afirmar que a nvel da doutrina (a pouca quase inexistente sobre este ponto em Moambique) e da jurisprudncia um dado pacfico a distino entre facto e Direito e, por consequncia no formalismo processual daquilo que a se tem como questo de facto e o que se entende como questo de Direito. Estar-se-, ainda, pelos vistos, naquilo que Castanheira Neves denominou de atitude que corresponde fase mais elementar e tambm mais ortodoxa do positivismo jurdico legalista, para o qual a distino longe de ser um verdadeiro problema se limitava a ser um mero postulado o postulado da posio lgica enunciativa de dois objectos diversos, a norma e os factos e nada mais18. pertinente um pequeno parntesis para tomarmos nota da evoluo histrica da distino destas duas realidades: o facto e o Direito.

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Ovidio Arajo Baptista da SILVA, Processo, p.36

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Antnio CASTANHEIRA NEVES, Questo-de-facto e Questo-de-Direito ou O Problema Metodolgico da Juridicidade (Ensaio de uma reposio crtica) I Acrise, Livraria Almedina, Coimbra, 1967, p. 95, nota de rodap n. 13

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Na idade mdia, ao juiz era conferida uma ampla discricionariedade e uma considervel faculdade de investigao dos factos no intuito de remediar a incerteza que se apresentava no Direito. A, a norma jurdica no fixava elementos da situao fctica19. J no iderio iluminista, muito ligado ideia da certeza e segurana do Direito, com a correspondente ansiedade em eliminar as arbitrariedades do juzes a lei vem a adquirir primazia, o que supe conferir maior importncia e relevo interpretao do Direito do que na busca do facto que, entretanto, fica pr-determinado pela Lei com a denominada fattispecie20. Os iluministas, em nome das mencionadas certeza e segurana jurdicas, impem, ento, a anulao total do julgador na actividade jurisdicional de aplicao da lei para garantir o postulado unvoco da lei21. Deste modo, a distino entre a questo de facto e a questo de Direito aparece-nos com fundamentos mais polticos em menos em razes de ordem prtica. O certo, porm, que a distino est l, no nosso processo, nos nossos tribunais, na nossa doutrina, no nosso Direito. nessa base que interessa o seu estudo, para lhe conferir fundamentao prtica que eventualmente no tenha ou, inversamente, para revelar o seu sem-sentido, pugnando pela sua eliminao.

3. Critrios ou orientaes de distino A distino de questo de facto e questo de Direito tem se colocado fundamentalmente ao nvel de recurso sendo que historicamente, as orientaes afirmadas a respeito reconduzem-se principalmente a trs:

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Karinne Emanoela Goettems dos SANTOS, A Questo, p.107 Cfr. ibidem Idem, p. 108

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a) Orientao de carcter lgico que recorre distino entre o conceito de facto e o conceito de Direito.

Afirma esta orientao que temos a questo de facto quando estiver a pensar-se algo mediante conceitos ou expresses de sentido comum, tcnico ou cientfico no jurdicos e uma questo de Direito, pelo contrrio, quando a expresso ou conceito legal for usado com sentido especificamente jurdico (legal ou doutrinal)22. este sentido adoptado por Ana Prata para quem ainda matria de facto e no de Direito toda a afirmao que envolve o recurso a conceitos no jurdicos, isto , dotados do sentido que tm na lngua corrente ou de outras reas cientficas diversas do Direito23.

b) Orientao de carcter gnoseolgico, segundo a qual questo de facto ser a que se

resolve atravs de juzos e actos puramente cognitivos, questo de Direito a que implica juzos de valor ou actos de avaliao24.

c) Orientao de carcter objectivo a que recorre a um critrio que traduz s por palavras

a distino entre normas e factos opondo o que for individual-concreto (questo de facto) ao conceitual (questo de Direito)25. Esta terceira orientao porm

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Rui PATRCIO, O dolo p. 34 Ana PRATA, Dicionrio p.1212 Rui PATRCIO, O dolo 34 Ibidem

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ficou irremedivel e naturalmente ultrapassada logo que se verificou o carcter geral de certas determinaes que se no podiam entender rigorosamente como jurdicas mas que em virtude daquele carcter geral no podiam subtrair-se apreciao dos tribunais supremos, devendose, para o efeito, ser tidos como verdadeira questo de Direito. Seria o caso da determinao correspondente aos chamados factos gerais e, sobretudo, s regras da experincia. At porque, alm do mais, no pode deixar de entender-se que a violao de uma regra de experincia revisvel na medida em que ela se traduz sempre na violao da disposio legal cujo contedo precisado graas regra da experincia26. Restam-nos assim as duas primeiras orientaes que pelo que nos dado a ver da nossa jurisprudncia (que mais adiante ser apresentada), parece que se utilizam de modo concorrente. J entre ns, a nvel doutrinal, pode se afirmar com toda a segurana (e correspondente tristeza) que a distino entre questo de facto e questo de Direito permanece um terreno virgem, sem qualquer abordagem pelos autores moambicanos. Percorrendo as nossas leis processuais e considerando o importante relevo que a esta distino dado a nvel dos poderes de cognio dos tribunais como adiante em sede prpria termos ocasio de ver s podemos concluir que a distino entre facto e Direito e a sua correspondente distino entre questo de facto e questo de Direito so tidos como dados pacficos pela nossa doutrina. Distino imanente no nosso formalismo processual mas sem suporte doutrinal que auxilie o julgador a interpret-la e a melhor aplic-la na deciso do caso. neste sentido revelador a afirmao do jovem processualista Toms Timbane, autor do nico livro de Direito Processual Civil escrito por um moambicano, segundo o qual

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Idem, pp.34/5

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importa destacar que a seleco da matria de facto a realizar no saneamento tendo em conta as limitaes acima impostas s pode versar sobre factos, havendo necessidade de distinguir entre matria de facto e matria de Direito. No h critrios seguros para distinguir questo de facto e questo de Direito, quer na doutrina quer na jurisprudncia. Diz-se que matria de facto so situaes concretas da vida real que fundamentam a aco e a defesa ou so os acontecimentos e circunstncias concretas, determinados no espao e no tempo, passados e presentes, do mundo exterior e da vida anmica, humana que o Direito objectivo converteu em pressupostos de um efeito jurdico27. o mesmo autor que, citando Paulo Pimenta, lecciona que a distino entre matria de facto e matria de Direito marca de forma indelvel todo o processo civil, desde os articulados at a deciso final da causa, para alm de que a estrutura do processo civil radica na clara distino entre o campo da interveno do rgo (colegial ou singular) incumbindo o julgar a matria de facto e do juiz a quem compete lavrar a sentena28. Portanto, a distino tomada como fundamental no nosso formalismo processual nomeadamente em sede de recurso e do funcionamento do tribunal e entretanto no haver qualquer critrio seguro para distinguir as duas questes. Mas ser hoje, com os dados actuais do conhecimento jurdico a distino entre questo de facto e questo de Direito uma questo pacfica? Parece dever-se afirmar que esta distino uma categoria em crise

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Tomas TIMBANE, Lies de Processo Civil I, Escolar Editora, Maputo,2010, p.370 Ibidem

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Captulo II A crise na aparente certeza

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1. Distino entre questo de facto e questo de Direito: um problema claro? Para abrir este captulo, nada melhor que reproduzir aqui o sumrio do Ac. de 09 de Agosto de 2004 do Tribunal da Relao de Coimbra proferido na Apelao n.293/04, com o Cons. Tvora Victor como Relator:

1. O Direito tem que ser intencionado essencialmente proteco de interesses axiologicamente legitimados da vida em sociedade, cuja realizao transvaza bastas vezes o apertado esquema silogstico-tradicional. 2. A realizao de uma verdadeira justia material passando sempre pela aplicao da lei mediada pelo juiz ter que para alm do elemento literal da norma encontrar os valores que num dado momento lhe esto subjacentes e extrair os princpios reguladores adequados a uma correcta soluo normativa.
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3. E o que se passa em matria de interpretao da lei sucede de igual forma quanto s situaes factuais esbatendo-se a rgida dicotomia entre o facto e o Direito enfeudada lgica tradicional. 4. Nesta medida, no tem sido estranho o enriquecimento que o pensamento jurdico tem registado nomeadamente pelo contributo das modernas cincias da linguagem e, em particular, pela investigao e progresso no domnio da hermenutica que acentuadamente se tem feito sentir na metodologia e cincia do Direito. 5. Em matria de destrina entre questo de facto e questo de Direito hoje um dado adquirido que muitos conceitos tidos como puros esto j imbudos de um sentido e no se prende isoladamente a mero facto ou ao Direito, antes se apresentado como uma simbiose entre ambos 6. So precisamente os casos em que o facto e o Direito so to prximos na linguagem corrente que muito difcil indagar destes factos sem qualquer conotao jurdica prvia. 7. Por outro lado, tambm ao nvel dos leigos, a expresso jurdica extravasou de h muito o campo tcnicojurdico para se publicizar, tornando-se domnio comum. 8. No , pois, de se estranhar que no incio do processo cognitivo de uma expresso se surpreenda j uma pr-compreenso reportando-se coisa de que o texto fala e linguagem em que se fala dela. Esta prcompreenso que um fenmeno da natureza no impede todavia o juiz de apreender a especificidade do caso; s que na sua anlise e tratamento, a questo de facto inseparvel da questo de Direito29.

2. O modelo subsuntivo o facto e o Direito no silogismo judicial

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Ac. de 09.08.2004 do T. R. Coimbra, na Apelao n. 293/04

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O Direito, pelo menos na faceta dele apresentada no surgimento do Estado moderno, uma realidade abstracta e coercitiva, separada dos fatos aos quais o mesmo se pretende aplicar. Necessrio , portanto, ter presente que a separao entre direito e facto foi uma ambio das filosofias modernas, estando ligada sem dvida concepo do Direito como uma previso normativa30. A relao entre o Direito e os factos que o mesmo interpreta e aos quais se aplica foi, ento, apresenta numa perspectiva do mtodo silogstico-subsuntivo que impunha a realizao do Direito atravs de um simples e normal acoplamento da lei (premissa maior) sobre os factos (premissa menor) da qual se extrairia ento a concluso que, neste caso, corresponderia deciso judicial31.

dizer de incio no se pretendia verdadeiramente com a invocao do silogismo mais do que traduzir de forma impressiva o enunciado de um princpio regulativo de um paradigma ou padro ideal a prescrever s decises judiciais e como meio de lhe definir o que poltico-ideologicamente se pretendia delas. E o que se pretendia era, sem dvida a realizao destes postulados poltico-jurdicos: a exclusiva titularidade do Direito pelo Estado, pelo poder legislativo segundo o princpio revolucionrio e parlamentar da separao dos poderes; e a total excluso do poder criador do Direito por parte da funo judicial j como consequncia daquele princpio j para lograr uma abstracta garantia contra o arbtrio judicial de que se fizera experincia no ancien rgime32. No mbito do modelo silogstico-subsuntivo, ao juiz cabe a exclusiva tarefa de aplicar o Direito aos factos ou, por outras palavras subsumir os factos (dados concretos, puros e neutros) lei (entidade abstracta, geral e significante).
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Ovidio Arajo Baptista da SILVA, Fundamentao das sentenas como garantia constitucional in Revista da Hermeneutica Jurdica: Direito, Estado e Democracia: entre a (in)efectividade e o imaginrio social, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 4006, p.349.
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Cfr. Karinne Emanoela Goettems dos SANTOS, A questo p.80 Antnio CASTANHEIRA NEVES, Questo p.108

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A crena aqui de que existem os factos desprovidos de qualquer contedo de natureza jurdica (de um significado valorado), realidades neutras, prprias do mundo do ser e, face a elas, h a norma, entidade abstracta, hipottica, coercitiva que confere significado queles factos no intuito do alcanar a deciso judicial que assim seria o culminar da aplicao do Direito. Neste sentido, neste binrio modelo subsuntivo, a actuao judicial tem dois momentos distintos: num deles incide seu foco nesses dados neutros, nestes factos que carecem de prova e a a questo que se levantar ser a denominada questo de facto. J num segundo momento haver a necessidade de determinar uma certa norma aplicvel para aqueles factos e qualific-los conforme tal norma, onde se levanta, no seu literal sentido a questo quid juris, verdadeira questo de Direito. Entretanto, a partir do momento em que como vimos os prprios processualistas apenas tomam a distino como um dado e at os ordenamentos jurdicos lhe atribuem consequncias notveis na marcha do processo judicial e at na fixao dos poderes cognitivos dos tribunais e fixao dos graus de recursos sem, no entanto, clarificar a importante questo do critrio da distino, torna-se imperioso questionar, e aqui com Chaim Perelman ser verdade, como pretendem vrios juristas, que o raciocnio do juiz pode ser reduzido a um silogismo, de um modo esquemtico, no qual a premissa maior enunciaria a regra do Direito, a menor ofereceria os elementos fcticos e a deciso constituiria a deciso judicial? o mesmo Perelman que afirma logo a seguir que tal anlise inadmissvel pois suprimiria todas as dificuldades levantadas pela distino do facto e do Direito33. A distino entre questo de facto e questo de Direito parece-nos, assim, uma questo por ser repensada, por ser reavaliada, revisitada, uma questo em crise Entendimento que nos reporta ao estudo do pensamento que a nosso ver mais profundamente tratou do nosso tema na lngua portuguesa: Antnio Castanheira Neves.

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Chaim PERELMAN, tica e Direito, Editora Martins Fontes, S. Paulo, 1996, pp. 571/2

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3. Castanheira Neves: a Crise Hoje, uma abordagem do tema da distino de questo de facto e questo de Direito que no contemplasse um estudo do pensamento do Professor Castanheira Neves seria necessariamente incompleto. Este autor portugus apresentou em 1967 uma monumental tese de Doutoramento precisamente intitulada: Questo-de-facto Questo-de-Direito (Ensaio de uma reposio crtica) na qual aborda com impressionante profundidade o tema que nos ocupa.

Como acertadamente afirma Rui Patrcio, Castanheira Neves parte de uma ideia de crise acerca do problema de distino entre a questo de facto e questo de Direito porque o pensamento jurdico no assume vlida e autenticamente o problema ou porque se ocupa dele de um modo que simplesmente o oculta ou porque injustificadamente pensa t-lo ultrapassado e intenta, mais do que o seu esclarecimento, a reposio do problema34. Com efeito, logo a abrir a sua tese, Castanheira Neves afirma que a analtica problemtica que nos permita esclarecer e ao fim assumir um certo problema o que se prope este livro35. Desde logo, Castanheira Neves coloca o problema da distino da questo de facto e questo de Direito que entende no ter sido ainda discutido convenientemente no Direito como ndulo problemtico-metodolgico do pensamento jurdico enquanto verdadeiro o pensar objectivamente constitutivo da juridicidade, tratar-se-, diz o mestre portugus de encarar o problema como o problema metodolgico da juridicidade36.

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Rui PATRCIO, O dolo, p.35 Antnio de CASTANHEIRA NEVES, Prefcio da Obra Questo de facto op cit. Idem

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Este problema apresenta-se ento para este autor no de modo lateral e sem a necessria de se esclarecer e justificar a si prprio, um problema meramente incidental margem, no processo decisrio como parecem entender vrios processualistas, outrossim, este problema apresenta-se no centro do prprio pensar e decidir jurdico, de tal sorte que a superao da distino apresentada no modelo silogstico significar mesmo que o decidir jurdico, afastada a possibilidade da sua reduo a um mero deduzir em abstracto pois que um decidir normativo em concreto se oferecesse como uma sntese jurdico-material em que o jurdico e o factual participam unitariamente integrando a unidade jurdica do caso concreto decidendo e decidido, isto , integrando de modo compositum e indivisvel tanto a unidade intencional interrogativa do concreto problema jurdico como a unidade intencional significativa da deciso concretamente proferida37. No pretendemos de modo algum apresentar com toda a amplitude alis nem o conseguiramos o pensamento de Castanheira Neves, nos seus fundamentos, desenvolvimentos, concluses e consequncias, outrossim, apenas abordar guisa de um enunciado geral aquilo que so os respectivos pontos fundamentais. O autor luso, dizamos, parte de uma ideia de crise; o problema de distino entre questo de facto e questo de Direito seria um problema em crise. Com efeito, anteriormente tido como um dado pacfico, com indiscutvel, a possibilidade de distino entre facto e Direito, diz aquele autor, comeou a ser posta em causa por certos autores como Binding e Whelhi que directamente declararam a sua impossibilidade lgica 38. So estes autores que pela primeira vez proclamaram de um modo directo e inequvoco aquilo que viria a ser apelidado de tese da impossibilidade metodolgica da distino. Posteriormente, a tese da impossibilidade generalizou-se, tendo-se transformado o problema da distino num problema em crise, de tal sorte que hoje, a doutrina que ainda o afirma com certa vivacidade, apenas o faz com uma renncia crtica, quer dizer, a tese da impossibilidade denuncia, a todas as luzes, uma tpica situao de crise enquanto traduz um cepticismo nas solues a emergir de um fundo de dogmatismo nos pressupostos39.
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idem Cfr. Antnio CASTANHEIRA NEVES, Questo, p.91 Idem, p.95

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Na verdade, o carcter metodologicamente insolvel da distino comeou a revelar-se cedo, tendo se notado que mesma de modo algum poderia ter qualquer efeito til no campo do conhecimento e interpretao das normas jurdicas e determinao e prova dos factos, tendo-se assim, restringido mesmo doutrinalmente ao momento ou ao acto de aplicao concreta do Direito, por ser apenas a, no momento da relao concreta entre o Direito e o facto que a distino teria algum sentido. Fora desse momento, o facto e o Direito apresentam-se numa unidade tal que a sua distino como categorias separadas e irredutveis torna-se impossvel. Com efeito, nota mestre portugus uma distino, ainda quando pensada em geral ou qualquer que seja o seu tipo e natureza s tem sentido na base dos dois pressupostos exigidos com lgica de necessidade: exige-se tanto uma razo de diferena (pela qual os termos a distinguir e distintos se justifiquem autnomos ou relativamente irredutveis um perante o outro) como uma razo de coerncia (aquela em que haver de pensar-se uma qualquer unidade entre os termos, a possibilitar-lhes a propria relao por que se diferenciem). Distinguir necessariamente (ou tal como lgicopuramente o exige a estrutura conceitual-fenomenolgica de distinguir) afirmar uma razo de diferena no fundo de uma razo de coerncia, pois sempre a anlise pressupe a sntese. E no nosso caso, a razo de coerncia, a unidade pressuposta, no deixa de impor-se-nos como uma natureza muito particular40.

Sucede, entretanto, que o facto e o Direito no apresentam uma razo de diferena no sentido de se terem por autnomos e relativamente irredutveis entre si, mas, curiosamente, tambm no apresentam a tal razo de coerncia por lhes faltar um qu, aquela unidade que nos servisse de base para diferenciar. Na verdade, o facto e o Direito encontram-se conexionados no por uma correlatividade puramente lgica, posto que h neles uma unidade de carcter analtico mas se encontram conexionados por uma unidade de carcter sinttico.
40

Idem, p.96

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Na verdade, lecciona o autor luso, se o direito e o facto no vo referidos uma ao outro por fora da analtica das suas intencionalidades simplesmente lgicas, nem por isso menos evidente conexion-los numa necessria correlao, embora ainda por esclarecer. Disso se dava tambm conta Radbruch quando afirmava posto que de um modo insuficiente e tambm s formal que lcito dizer-se a priori no haver nenhuma norma jurdica que no regule algo. A norma e o facto implicam-se e s tm sentido atravs da unidade de um nexo normativo no qual a norma manifesta a inteno de uma especfica validade, o dado positivo ou negativamente valioso. E nexo de uma unidade decerto sinttica uma vez que s numa sntese se pode superar a tenso de uma particular negatividade esttica entre a norma e o facto, a tenso normativa entre a validade e o dano41. Aceitando-se esta unidade sinttico-material, Castanheira Neves insiste no entendimento de que o problema da distino no pode ter sentido em qualquer outro momento da experincia jurdica que no apenas no momento da aplicao concreta do Direito. O facto e o Direito no podem ser compreendidos seno nessa unidade na medida em que eles apenas apresentam dois momentos, duas facetas complementares da mesma inteno totalizante42. Por isso, lecciona o mestre portugus, ento impossvel querer decompor a unidade objectiva (do caso jurdico concreto) ou significativa (da deciso jurdica concreta) em dois elementos significativo-conceituais absolutamente (contraditoriamente) distintos cada um deles, em si - como o exige a distino

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Idem, pp. 99/100 Cfr. Idem, p.102

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conceitual pura ou simplesmente lgico-formal como impossvel querer dividir em termos de discrio lgica (dividir em duas coisas separadas) quer a sinttica e construtiva inteno axiolgico-normativa do Direito, quer a estrutura dinmica e sinttica do problemtico da deciso concreta43. Assim, conclui Castanheira Neves, o problema de distino entre facto e Direito e, correspectivamente, o problema da distino entre questo de facto e questo de Direito revela-se uma verdadeira aportica aportica esta decerto imanente no sentido e estrutura da teoria lgicosubsuntiva da aplicao do Direito, com ser uma aportica que dela mesma logicamente emerge ao tentar realizar a sua especfica inteno metodolgica pois so os prprios desenvolvimentos do seu esquema silogstico-subsuntivo, e naquele plano que o seu no plano lgicoteortico ou lgico-conceitual a mostrarem-nos a distino lgicamente impossvel, insanavelmente aportica. O que no seno outra forma de dizer que o esquema subsuntivo pela via mesma da lgica a que com tanta f sacrifica a si prprio se anula44. Assim, o modelo lgico subsuntivo lgico-subsuntivo, o modelo do silogismo judicirio colocou sempre o problema da distino entre facto e Direito como um modelo explicativo da deciso judicial, perspectiva que Castanheira Neves procura demonstrar a sua invalidade metodolgica, como, alis, acima sucintamente tentmos apontar. Nessa sede, Castanheira Neves tenciona ultrapassar este modelo modelo este que, alis, nunca assumiu devidamente o problema da distino entre facto e Direito, ocupando-se dele de um modo que simplesmente o oculta ou, inversamente, assumindo-o como problema ultrapassado. O autor portugus desvela a crise insolvel que o problema enfrenta na perspectiva de teoria subsuntiva e intenta empreender uma reposio crtica do problema: a analtica problemtica que nos permita esclarecer e ao fim assumir um certo problema o que se prope este livro, diz o autor45.
43

Idem, p. 102 Idem, p. 103/4

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No entender de Castanheira Neves, a questo-de-facto comporta dois momentos fundamentais. Em primeiro lugar, a determinao no mbito da relevncia jurdica a reconhecer situao histrico-concreta problemtica. Ou seja, trata-se de delimitar e determinar, na globalidade da situao histrica em que o problema jurdico concreto se situa, o mbito e o contedo da relevncia jurdica dessa situao problemtica. Este , afinal, o campo da pr-compreenso, da antecipao do sentido da intuio de uma relevncia jurdica do caso, momento indispensvel para prosseguir. Em segundo lugar, a comprovao dos elementos especficos dessa relevncia e dos seus efeitos; aqui, fundamentalmente, o problema da prova, o problema da verdade jurdica como verdade prtica. Mas no se trata, como nas concepes tradicionais, da prova de factos puros, mas da comprovao de que o problema jurdico, como problema prtico, existe, tem fundamento fctico46. J no que respeita questo de Direito, Castanheira neves distingue a questo de Direito em abstracto que teria como objectivo a determinao do critrio jurdico que orienta e concorre para a fundamentao da soluo jurdica do caso a decidir da questo de Direito em concreto que comporta uma comprovao (ou no) da questo de facto no primeiro dos seus sentidos apontados47. Se questo de Direito em abstracto corresponde a escolha da norma aplicvel, essa norma ser uma hiptese de soluo do caso concreto uma antecipao ou projecto de soluo que na questo de Direito em concreto se submeter a uma verdadeira experimentao metodolgica48. A questo de Direito em concreto no entender de Castanheira Neves , por excelncia o campo da discusso das lacunas e da analogia, sendo que a sua resoluo por mediao da norma comporta trs momentos:
45

Antnio CASTANHEIRA NEVES, Prefcio da Obra Questo, op cit. Rui PATRICIO, O dolo p.35 Idem, p.36 Idem, p.37

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a) confrontao entre a norma-critrio e o caso a decidir; b) reponderao da problemtica e da normatividade da norma perante o caso concreto; c) aquele em que se apela aos fundamentos da validade sistemtica, fundamentos da normativa juridicidade do sistema. A terminar esta brevssima (e reconhecidamente imperfeita) apresentao do pensamento de Castanheira Neves a respeito do nosso tema, importa notar que aquele esboa tambm um critrio relativo distino entre questo de facto e questo de Direito, no que diz respeito ao recurso perante o tribunal de revista: admitido o recurso por um fundamento legalmente previsto, o S. T. como tribunal de revista, conhecer da causa at o onde o exija a conexo problemtica das questes desde que lhe o permitam os poderes de que pode dispor49.

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Castanheira Neves, Questo p. 36

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Captulo III As consequncias da distino no ordenamento jurdico moambicano

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Denominmo-las consequncias da distino, mas talvez a designao correcta fosse a de marcas da distino no ordenamento jurdico moambicano. Em que aspectos concretos do Direito moambicano que podemos surpreender estas marcas da distino entre questo de facto e questo de Direito? o que passamos a analisar

1. Participao dos Juzes Eleitos

luz das normas actualmente vigentes, respeitantes Organizao Judiciria em Moambique, os Tribunais podem funcionar como rgos colegiais ou, antes, com um juiz singular. Com efeito, o Tribunal Supremo e os Tribunais Superiores de Recurso sempre devem funcionar como rgos colegiais na apreciao das causas e tomada de decises (arts. 41; 42 e 48 da Lei n. 24/2007 de 20 de Agosto, Lei da Organizao Judiciria). Diversamente, nos termos do art. 70, n. 1 da Lei da Organizao Judiciria, em primeira instncia, o tribunal judicial de provncia pode funcionar como tribunal singular ou colegial, conforme determinado pela lei de processo. Os tribunais judiciais de distrito, tambm esses, podem funcionar como tribunal singular ou colegial, conforme for determinado pela lei de processo (art. 81 da mesma lei). Em todos estes tribunais encontram afectas duas categorias de juzes, designadamente: os juzes profissionais (tambm designados juzes de Direito) e os juzes eleitos (tambm designados leigos, so pessoas de reconhecida idoneidade e residentes na rea do tribunal em causa, sem qualquer formao jurdica).

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A determinao ou distino das questes de facto e questes de Direito no mbito de um processo judicial tem uma influncia capital na fixao na competncia ou do campo de actuao destes juzes eleitos j que a lei, de modo geral, condiciona ou limita a sua participao discusso de matria de facto. Com efeito, o artigo 17 da Lei da Organizao Judiciria estabelece que 1. os juzes eleito participam nos julgamentos em primeira instncia, em todos os casos previstos na lei processual ou sempre que a sua interveno for determinada pelo juiz da causa, promovida pelo ministrio Pblico ou requerida pelas partes. 2. A participao dos juzes eleitos restrita discusso e deciso sobre matria de facto. 3. Os juzes eleitos podem ainda ser ouvidos sempre que os tribunais judiciais de distrito apreciarem em recurso as decises dos tribunais comunitrios. Desta disposio da Lei da Organizao Judiciria que preferimos citar na ntegra ressaltam dois pontos fundamentais: a) os juzes eleitos tm, na organizao judiciria moambicana um amplo campo de actuao desde o rgo mximo da estrutura (Tribunal Supremo) at base (Tribunal Judicial de Distrito de 2. classe); e b) mais importante para a nossa abordagem, os juzes eleitos no discutem matria de Direito. Do topo base da orgnica dos Tribunais Judiciais, os juzes eleitos, onde participem, apenas podem intervir quando em causa esteja a discusso e deciso sobre matria de facto. no artigo 646. do Cdigo de Processo Civil que encontramos o regime das consequncias emergentes da violao das regras sobre esta participao dos juzes eleitos, em tribunal colegial. luz daquele artigo (seu n.2), o julgamento deve ser anulado quando se constate que as questes de facto foram julgadas pelo tribunal singular quando o deviam ser pelo tribunal colectivo.

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J, inversamente, as respostas dadas ao tribunal colectivo sobre questes de Direito tm-se por no escritas. Assim entendeu o Tribunal Supremo no Ac. de 24 de Abril de 1998 da Apelao 152/97 quer estabeleceu que a falta da reunio do tribunal colectivo em violao do disposto no n.1 do art. 10 alnea b), n.1 do art. 49 e n. do art. 50, todos da Lei n. 10/92 de 06 de Maio, aplicvel por fora do art. 28 da Lei 18/92 de 14 de Outubro acarreta a nulidade do julgamento, conforme estatudo no n.2 do art. 646. do Cdigo de Processo Civil, o que deve ser declarado. O Tribunal Supremo tem entendido que a participao dos juzes eleitos nos tribunais judiciais de provncia no obrigatria quando se trate de audincia preliminar. A justificao de peso que nessa audincia, no se discute matria de facto, podendo-se, porm, discutir matria de Direito que, como vimos, est excluda das competncias atribudas aos juzes eleitos. O artigo 508. do CPC que dispe sobre a audincia preliminar e o despacho saneador estabelece no seu n.1 que, entre outros, a audincia preliminar pode ter como fim facultar s partes a discusso de facto e de Direito, nos casos em que ao juiz cumpra apreciar excepes ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mrito da causa. Mais importante, o n.3 daquele artigo dispe que se ao juiz se afigurar possvel conhecer do pedido no despacho saneador, a audincia preliminar obrigatria sob pena de nulidade nos termos da alnea d) do artigo 668.. justamente nestas ocasies em que ao juiz se afigura possvel conhecer imediatamente do mrito da causa que o Tribunal Supremo tem entendido que a participao dos juzes eleitos no obrigatria, no podendo, assim, a sua falta determinar a nulidade do acto. Muito elucidativo desta posio do Supremo moambicano o Ac. de 27 de Junho de 199850, com o Cons. Lus Filipe Sacramento como Relator, que passamos a transcrever na ntegra: Sumrio:

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Ac. do Tribunal Supremo de 27 de Junho de 1998, Relator: Cons. Luis Filipe Sacramento

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Na audincia preparatria no se mostra necessria a interveno dos juzes eleitos j que no se discute matria de facto e, portanto, no se aplicam as regras contidas nos artigos 10, n.1, 49, n.1 alnea b) e n.1 do artigo 50 da Lei n. 10/92 de 06 de Maio.

Exposio: Nos presentes autos de apelao, na nota de reviso que antecede suscita-se como prvia uma questo de natureza processual relacionada com a falta da constituio do tribunal colectivo que, a proceder, impedir o conhecimento do fundo da causa. A questo levantada diz respeito ao facto de na audincia preparatria cuja acta se encontra junta a fls. 37, no terem participado juzes eleitos contrariando-se deste modo o estatudo no artigo 50 da Lei n.19/92 de 06 de Maio. De acordo com a lei, s tem lugar a participao dos juzes eleitos nos tribunais de provncia quando funciona em primeira instncia e apenas quando decida sobre matria de facto conforme o disposto no artigo 10, n.1; 49, n.1,a alnea b) e 50, n.1, todos da Lei n. 10/92 e conjugados. Daqui se retira que a interveno dos juzes eleitos s se efectiva quando haja que discutir e decidir sobre matria de facto. Ora, a audincia preparatria tem lugar quando findos os articulados, se mostre possvel ao juiz conhecer do pedido com efeito de obter a conciliao das partes em primeiro lugar, discutir do pedido ou de excepes em segundo lugar, como se alcana do artigo 508. do CPC. Resulta assim evidente que se est perante um acto processual em que no tem lugar a discusso e deciso da matria de facto, razo pela qual no tm que intervir nele os juzes eleitos. Consequentemente conclui-se que no se aplique audincia preparatria as regras contidas nos artigos 10, n.1; 49, n. 1 al. b) e 50, n.1 da Lei 10/92 de 06 de Maio e, portanto, que neste caso no se coloque o problema de falta de constituio d O Tribunal Colectivo ().

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Acordam em conferncia na seco cvel do Tribunal Supremo, nos autos de Apelao n. 136/97 em que Apelante Albano de Sousa e Apelado Ferno Linquindo Sunde em subscrever a exposio de fls. 124-v e 125 e, consequentemente, em julgar ultrapassada a questo prvia suscitada na nota de reviso relativa falta de constituio do tribunal colectivo, por no se aplicar s audincias preparatrias as regras estabelecidas nos artigos 10, n.1; 49., n.1 b) e 50, n.1, todos da Lei n. 10/92 de 06 de Maio por no se tratar de acto judicial em que tenha lugar discusso e deciso sobre matria de facto.

um entendimento que faz sentido, tendo em conta que nesta audincia, por regra, a matria de facto no discutida j que a mesma, a ser discutida, s-lo- na audincia de discusso e julgamento. Na audincia preliminar ou o juiz julga que a matria de facto se apresenta com suficiente clareza e conhece do mrito da causa sem necessidade de qualquer discusso ou, inversamente, entende que a mesma ainda carece de esclarecimento, remetendo a mesma para a fase seguinte do processo, rectius, fase de instruo, o que culminar com a discusso da mesma na audincia final. Em qualquer dos casos, a audincia preliminar no momento para que a matria de facto seja discutida e, como tal, a participao dos juzes eleitos no se afigura obrigatria.

Sendo a questo de mrito unicamente de Direito, tambm permitido ao juiz decidi-la nesta fase, como bem se sabe e conforme se preceitua no artigo 510. do CPC: findos os articulados e realizada a audincia preliminar, nos casos em que a ela houver lugar, nos termos do artigo 508., pode ser proferido, dentro de quinze dias, despacho saneador para os fins seguintes () c) conhecer directamente o pedido se a questo de mrito for unicamente de Direito e poder j ser decidida com a necessria segurana, ou se, sendo a questo de Direito e de facto, ou s de facto, o processo contiver todos os elementos para uma deciso conscienciosa.

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Quanto chamada audincia final, a audincia de discusso e julgamento da causa, parecenos seguro afirmar que luz do Direito vigente, desde que a lei no imponha especialmente o contrrio, sempre devero participar os juzes eleitos, lembre-se, com o tribunal funcionando em primeira instncia. o entendimento que se retira do artigo 646., n.1 nos termos do qual, a discusso e julgamento da causa so feitos com interveno do tribunal colectivo dispondo ainda o mesmo artigo que o julgamento ser anulado sempre as questes de facto forem julgadas pelo juiz singular quando o devessem ser pelo tribunal colectivo (n.2 daquele artigo).

Do exposto nesta fase, resulta ento claro que a participao dos juzes eleitos completamente vedada quando o tribunal funcione como instncia de recurso j que a mesma s permitida nos julgamentos em primeira instncia (art. 17, n.1 da Lei da Organizao Judiciria). Por outro lado, mesmo em se tratando do funcionamento do tribunal em primeira instncia, no pode a interveno do juiz eleito extravasar o estrito limite das questes de facto sob pena de toda e qualquer resposta dada nessa sede, ser dada por no escrita, tornando-se assim, completamente irrelevante para a deciso da causa (art. 646, n.3 do CPC).

2. Graus de recurso A determinao da matria de facto e da matria de Direito tem, tambm, luz do ordenamento jurdico moambicano, uma forte repercusso na fixao dos graus de recurso. Com efeito, dispe o artigo 19 da Lei da Organizao Judiciria que 1. Das decises proferidas pelos tribunais em primeira instncia, sobre matria de facto, h apenas um grau de recurso, excepto nos casos especialmente previstos na lei. 2. Sobre matria de Direito h apenas dois graus de recurso, excepto nos casos especialmente previstos na lei. 3. Das decises sobre matria de direito proferidas pelos tribunais judiciais de provncia cabe recurso directo para o Tribunal Supremo.
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Assim, consoante a matria a impugnar por via do recurso seja de facto ou de Direito, teremos diferentes graus. Em se tratando de deciso sobre matria de facto, a no ser que a Lei disponha de modo diverso, h apenas um grau de recurso. O que significa dizer que um caso decidido pelo Tribunal Judicial de Distrito (quer seja de primeira ou segunda classe), em princpio, no pode na sua deciso de facto ser reapreciado pelo Tribunal Supremo, portanto, mesmo na melhor das hipteses, terminar no Tribunal Judicial de Provncia. Entende-se ento que s instncias inferiores que se deve conferir o poder de apreciar e decidir sobre os factos que interessam deciso global da causa. nessas instncias que melhor se apreciar e decidir sobre a prova dado o facto de ser tambm a onde se verificar em pleno os importantes princpios de imediao e da oralidade que caracterizam o nosso Direito Probatrio. s instncias superiores, nomeadamente ao Tribunal Supremo, caber assim papel de outra ndole, a aplicao da lei aos factos, o que implica a interpretao do Direito e a fixao da jurisprudncia. neste sentido esclarecedor o artigo 41 da Lei da Organizao Judiciria, nos termos do qual sem prejuzo do disposto nos artigos seguintes, o Tribunal Supremo apenas conhece de matria de Direito.

Em conformidade, quanto matria de Direito, diz o preceito legal, h dois graus de recurso. Ao atingir o campo sensvel da admisso do recurso, a distino entre o que num processo judicial representa questo-de-facto daquilo que no mesmo processo constituiria questode-Direito ganha assim importncia capital porquanto toca at o princpio constitucional de acesso de todos os cidados justia. Com efeito, o pleno acesso dos cidados implica a garantia de que todos acedam aos tribunais, tenham direito de defesa, de assistncia jurdica e patrocnio judicirio. Mas tambm implica a possibilidade de os cidados vencidos em certos processos judiciais terem o direito de ver a sua causa reapreciada imparcialmente por um rgo diferente do que inicialmente decidiu.

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Nota importante de se destacar nesta fase a que resulta da interpretao dos artigos 19, n.3 da Lei da Organizao Judiciria e do artigo 725. do CPC. Aquele primeiro dispe que das decises sobre matria de direito proferidas pelos tribunais judiciais de provncia em segunda instncia cabe recurso directo para o Tribunal Supremo. Admite-se assim o chamado recurso per saltum que passar, neste caso, por saltar o Tribunal Superior de Recurso para ver a causa reapreciada imediatamente no Supremo, a partir de um Tribunal judicial de provncia.

3. Poderes de cognio dos tribunais A determinao da matria de facto e de Direito tem tambm, luz do Direito vigente, importantes consequncias no que respeita aos poderes de cognio dos tribunais judiciais. Nos termos do artigo 29 da Lei da Organizao Judiciria, a funo jurisdicional exercida pelos seguintes tribunais: o

Tribunal Supremo; Tribunais Superiores de Recurso; Tribunais Judiciais de Provncia; Tribunais Judiciais de Distrito.

Quando as circunstncias assim o justifiquem, permite a lei a criao de tribunais judiciais de competncia especializada (Cfr. art. 29, n.1 da Lei da organizao Judiciria). Em regra, o Tribunal Supremo conhece apenas de matria de Direito. o que estatui o artigo 41 da Lei da organizao Judiciria, o que se coaduna com as suas competncias principais que so, nomeadamente, a uniformizao de jurisprudncia e a deciso de conflitos de competncia. Pode, entretanto, o Supremo conhecer de matria de facto quando ele funcione como Tribunal de 1. instncia (artigo 51 da Lei da Organizao Judiciria).
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J os Tribunais Superiores de Recurso que so essencialmente tribunais de recurso conhecem de matria de facto e de Direito quando julguem em primeira instncia ou quando, funcionando como tribunal de recurso, julgam, em segunda instncia, os recursos das decises dos tribunais judiciais de provncia. J no podem, porm, conhecer de matria de facto naquelas situaes em que o caso, interposto no tribunal judicial de distrito, tenha sido reapreciado de facto e de Direito pelo tribunal de provncia. Portanto, conforme j anotado, sobre matria de facto h apenas um grau de recurso (artigo 19, n.1 da Lei da Organizao Judiciria). Quanto aos Tribunais Judiciais de Provncia ressalta que os mesmos podem, em princpio, tanto funcionando em primeira como em segunda instncia, conhecer de matria de facto e de matria de Direito pelas razes j expostas no pargrafo anterior. No podem, porm, estes tribunais, em sede de recurso, conhecer de matria de facto em casos interpostos no Tribunal Judicial de Distrito de 2. classe que tenham conhecido recurso no Tribunal Judicial de Distrito de 1. classe. Os Tribunais Judiciais de Distrito, tanto de primeira como de segunda classe, seguro afirmar-se que os mesmo tm poderes de cognio plenos no sentido de que podem conhecer de matria de facto e de matria de facto sem qualquer restrio.

4. Modificabilidade da deciso de facto A determinao de matria de facto e de matria de Direito tem, tambm, importantes consequncias em sede de recurso, mais concretamente no que respeita modificabilidade das decises de facto. Refira-se que luz do Direito Processual vigente em Moambique, esto previstos como recursos ordinrios a apelao, a revista, o agravo e o recurso para o Plenrio do Tribunal Supremo, prevendo-se como extraordinrios a reviso, a oposio de terceiro e a suspenso de execuo e anulao de sentenas manifestamente injustas e ilegais.

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Em linha de princpio, as decises sobre matria de Direito podem sempre ser modificadas pela instncia de recurso, independentemente da espcie de recurso em causa. J quanto matria de facto e pelas razes j apontadas acima, a lei impe algumas restries sua reapreciao e consequente modificao. Com efeito, no que em especfico se refere ao recurso de apelao, as decises sobre matria de facto apenas podem ser modificadas nas seguintes situaes: (cfr. art. 712 do CPC) a) quando constem do processo todos os elementos de prova que serviram de base deciso sobre os pontos da matria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravao dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada a deciso com base neles proferida. , portanto, uma situao em que o tribunal hierarquicamente superior contacta com a prova, do mesmo modo como contactou o tribuna recorrido, seja porque o tribunal de recurso tem consigo todos os elementos de prova fundamentais daquela deciso sobre a matria de facto (por os mesmos constarem do processo), seja porque fundamentando-se a deciso em depoimentos dos intervenientes processuais, os mesmos tenham sido gravados;

b) se os elementos fornecidos pelo processo impuserem deciso diversa, insusceptvel

de ser destruda por quaisquer outras provas. Parece-nos ser aqui o caso em que a anlise dos elementos probatrios e a deciso sobre a matria de facto revelam, com toda a certeza e suficiente clareza que os factos foram mal apreciados, porquanto os mesmos decididamente impunham uma deciso diversa daquela do tribunal de primeira instncia;

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c) se o recorrente apresentar documento novo, superveniente e que, por si s, seja

suficiente para destruir a prova em que a deciso se assentou. Aqui estamos diante da situao em que um documento que podia influir na deciso da matria de facto, por ser superveniente, nem sequer foi apreciado pelo tribunal recorrido. de toda a lgica que introduzido o documento supervenientemente na lide, o mesmo ter de ser apreciado pelo tribunal de recurso, sendo que se for susceptvel de influir na deciso de facto, dever poder modificar-se esta com fundamento no aludido documento;

d) ainda em sede de recurso de apelao permitido ao tribunal superior (em 2.

instncia) anular a deciso do tribunal de 1. instncia sobre a matria de facto, mesmo oficiosamente, quando repute deficientes, obscuras ou contraditrias as decises sobre determinados pontos da matria de facto ou quando considere dispensvel a ampliao desta, nos termos da alnea f) do art. 650. do CPC.

Quanto ao recurso de revista, a lei dispe que a deciso proferida pelo tribunal recorrido quanto matria de facto no pode ser alterada salvo caso excepcional de anulao de sentena com fundamento na sua nulidade (disposies conjugadas dos artigos 729. e 722., n.2 do CPC). O recurso de agravo, regulado nos artigos 733. e seguintes do CPC, incide essencialmente sobre questes de Direito, no se apresentando a, com a necessria relevncia a questo da modificabilidade da matria de facto. No caso do recurso de reviso regulado nos artigos 771. e seguintes do CPC resulta claro que a matria de facto pode ser modificada pela 2 instncia.

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Com efeito, a ttulo de exemplo, nos casos em que o recurso tenha tido como fundamente o decurso da aco ou execuo revelia, por falta absoluta de interveno do ru, mostrando-se que faltou a sua citao ou nula a citao feita (cfr. art. 771, al. f)), anulamse todos os termos posteriores citao do ru ou ao momento em que aquela devia ter sido feita, ordenando-se que o ru seja citado para a causa. Anulando-se aqueles trmites e procedendo-se citao do ru para os termos do processo, fcil de notar que todos os elementos probatrios tero de ser reapreciados, o que, consequentemente, ditar, em princpio a modificao da deciso de facto. Outras circunstncias no recurso de reviso em que a deciso pode ser modificada so as previstas nas alneas a) e e) do artigo 771 do CPC que passamos a citar: a) quando se mostre por sentena criminal passada em julgado que [a deciso] foi proferida por prevaricao, concusso, peita, suborno ou corrupo do juiz ou algum dos juzes que na deciso intervieram; () e)quando se apresente documentos de que a parte no tivesse conhecimento ou de que no tivesse podido fazer uso no processo em que foi proferida a deciso a rever e que, por si s, seja suficiente para modificar a deciso em sentido mais favorvel parte vencida. Portanto, numa circunstncia (alnea a) do artigo771. do CPC), estamos diante de uma situao em que o julgador no actua com a necessria imparcialidade e a desejada independncia; outrossim, movido por razo antijurdica, voluntariamente aprecia os factos de modo tendencioso, atribuindo-lhes sentido e efeitos que no so os que seriam normalmente queridos pelo Direito. Noutra circunstncia, apresenta-se um documento cuja apreciao no ocorreu em primeira instncia por a apresentao no ter sido possvel. Nestes casos, estabelece a lei de processo, profere-se nova deciso, procedendo-se s diligncias absolutamente indispensveis e dando-se a cada uma das partes o prazo de oito dias para alegar por escrito (art. 776. b) do CPC). Outras circunstncias em que se afigura possvel a modificao da matria de facto so as previstas nas alneas b), d) e e) do artigo 771. do CPC.

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Trata-se das situaes em que uma sentena a transitada em julgado venha a revelar a falsidade de um documento, de um acto judicial, um depoimento ou declarao de perito que possam, em qualquer dos casos, ter determinado a deciso a rever; aquelas situaes em que tenha sido declarada nula ou anulada por sentena j transitada em julgado a confisso, desistncia ou transaco em que a deciso se fundasse, bom como aquelas situaes em que a confisso, desistncia ou transaco nula, por violao do disposto nos artigos 37. e 297. do CPC. Nestas circunstncias, estabelece o CPC, deve ordenar-se que que sigam os termos necessrios para a causa ser novamente instruda e julgada, aproveitando-se a parte do processo que o fundamento da reviso no tenha prejudicado (art. 776. c)). Se a causa vai ser novamente instruda e julgada, a deciso de facto poder tambm sofrer modificao. O recurso de oposio de terceiro funda-se na circunstncia de a deciso recorrida ter resultado de simulao processual das partes, envolvendo prejuzo para o terceiro que dela recorre. A lei no se pronuncia clara e expressamente a este respeito mas parece-nos aqui dever-se concluir pela modificabilidade da deciso de facto em segunda instncia nos termos do artigo 29, n.1 da Lei da Organizao Judiciria. Efectivamente, seria ilgico, pensar-se que provada a simulao a simulao processual das partes no processo que levou deciso recorrida, a parte de facto dessa mesma deciso possa sempre continuar inclume quando o tribunal de recurso (rectius, tribunal de segunda instncia) poder conhecer de matria de facto. O mesmo entendimento deve ser assumido no que se refere prerrogativa do Procurador Geral da Repblica de requerer a suspenso da execuo e anulao de sentenas manifestamente injustas. Com efeito, dispe o artigo 782, n. 3 alnea c) que quando o Tribunal Supremo ordena a suspenso da execuo da sentena deve reapreciar a sentena impugnada, decidindo ou ordenando que se decida conforme lhe parea mais adequado. Pode assim o Tribunal Supremo, funcionando como tribunal de segunda instncia modificar a deciso de facto adoptada pelo tribunal de primeira instncia.

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So estes os momentos do ordenamento jurdico moambicano em que julgamos que a distino entre questo de facto e questo de Direito se apresenta com mais relevncia. Chegados aqui, julgamos poder j avanar para uma tentativa de fecho da nossa reflexo, o que a fazemos com as concluses que se seguem.

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Concluses

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1. As ideias que a seguir apresentamos, menos do que verdadeiras concluses, melhor

se deveriam chamar tpicos finais assumindo-se as mesmas apenas como notas finais da nossa reflexo. Tal a sinuosidade do nosso tema e o facto de o mesmo no ter ainda sido devidamente abordado no nosso meio jurdico que nos levam, menos do que a tentar uma abordagem conclusiva sobre o mesmo, buscar apenas a sua devida colocao, ou, como diria Castanheira Neves, buscar a sua reposio.
2. A ideia da distino entre facto e Direito, enfeudada na crena da sua irredutibilidade

por o primeiro pertencer ao mundo do ser (da realidade dada, neutra e concreta) e o segundo pertencer ao mundo do dever-ser (da norma, entidade abstracta, geral e hipottica) encontra-se na base da reflexo jurdica e, sobretudo, no fundamento da funo jurisdicional.
3. No modelo lgico-subsuntivo, no modelo da funo jurisdicional caracterizada pelo

silogismo judicial, a distino entre questo facto e Direito d contedo distino entre a questo-de-facto e questo-de-Direito, no entendimento de que a funo jurisdicional comportaria essencialmente trs momentos caractersticos do silogismo designadamente o momento da norma (premissa maior), geral, abstracta, hipottica que se aplicaria aos factos segundo momento (premissa menor) levando a uma deciso (concluso terceiro momento). No mbito desse modelo, fcil seria distinguir a questo de facto por a mesma se referir ao apuramento e delimitao dos factos, carecendo de prova da questo de Direito a qual se referiria qualificao jurdica dos factos; j no matria de prova e sim, funo de conferir sentido e consequncias jurdicos aos factos.
4. No modelo lgico-subsuntivo, na verdade, a distino entre questo de facto e

questo de Direito nem sequer se coloca como um problema ou, como diz Castanheira Neves, a sua colocao de um certo modo que o torna sem sentido, posto que se entende o facto como inelutavelmente separado (do) e totalmente irredutvel ao Direito. Distintas desse modo, as duas unidades carecem de uma razo de diferena que justifique a sua distino como um problema, assim como carecem de uma razo de coerncia, a unidade que daria sentido a qualquer tentativa de distino.
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5. Sucede, entretanto que o facto e o Direito com que trabalham os juristas no se apresentam como grandezas totalmente separadas, irredutveis, antes se conexionando por razes que levam a que o entendimento de um apenas seja possvel implicando o outro: o facto do jurista o facto jurdico e a norma sempre uma norma para regular factos; estas realidades no se compreendem fora desta unidade. Difcil ou quase impossvel pensar um facto totalmente despido de qualquer significao normativa, assim como impossvel ser imaginar uma norma completamente abstracta, hipottica, sem qualquer referncia realidade factual. O facto, na sua concretude, s pode ser entendido na fenomenolgica generalidade enquanto, por sua vez a norma, no pode ser compreendida fora da sua latente concretude, por a mesma sempre se referir ao facto e nela buscar a sua aplicao.
6. aqui que separar se torna uma aco problemtica; que questionar apenas a nvel

dos factos e, posteriormente, questionar a nvel do Direito torna-se um problema. Problema que, aceitamos dizer com Castanheira Neves, um problema metodolgico da juridicidade. 7. volta desta distino, o nosso Direito impe-se limites a si mesmo no seu prprio dizer-se - na actividade jurisdicional. Os limites dos poderes cognitivos dos nossos tribunais, nomeadamente das instncias superiores, so delimitados por aquilo a que a se entende ser matria de facto e o que entende posto como matria de Direito. Tambm volta desta distino, o nosso Direito impe limites de acesso justia para os cidados: o reexame das causas (a sua possibilidade ou impossibilidade) encontra-se delimitado por essa distino.
8. Distino imanente nossa juris-dio, distino aceite, pacfica, recorrente nos

nossos tribunais, uma distino silogsticamemente aplaudida, subsuntivamente assumida. No nosso Direito, nos nossos tribunais ela no problema: um postulado. Por isso, afirmam tranquilamente os nossos processualistas, no h critrios seguros para distino de matria de facto e matria de Direito e ficam-se por a.
9. A distino tem, entretanto, consequncias muito srias no nosso Direito, conforme

vimos no ponto 7 supra, sendo, por outro lado, que a mesma coloca o nosso juiz no reprovvel papel de mero aplicador cego de normas processuais sem alma; um juiz que, fiel ao principio iluminista e politico-ideolgico da separao dos poderes, avesso a uma interpretao criadora do Direito. o juiz que em nome da legalidade,
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em nome da sacrossanta separao de poderes, sacrifica impiedosamente a justia material do caso concreto. o juiz da Lei!
10. Neste estado de coisas, em Moambique, o problema da distino entre questo de

facto e questo de Direito precisa, assim, de ser reposto ou, mais correctamente, posto.

Bibliografia A) Doutrina 1. CASTANHEIRA NEVES, Antnio, Questo-de-facto e Questo-de-direito ou O Problema metodolgico da juridicidade (Ensaio de uma reposio crtica) I A crise, Livraria Almedina, Coimbra, 1967; 2. CASTRO MENDES, Joo de, Direito Processual Civil, Vol II, AAFDL, 1987; 3. CHIOVENDA, Giuseppe , As Instituies do Direito Processual Civil, Bookseller, Brasil, 1998; 4. OLIVEIRA ASCENSO, Jos de, O Direito, Introduo e Teoria Geral, uma perspectiva LusoBrasileira, Almedina, Coimbra, 11 Edio, 2003; --------------------------------------, Direito Civil, Teoria Geral, Vol II, 2. Edio, Coimbra Editora, 2003; 5. PATRCIO, Rui Filipe Serra Serro, O dolo enquanto elemento do tipo penal (no Direito Portugus actual) questo-de-facto ou questo-de-Direito?, Relatrio apresentado no Seminrio de Direito Penal no mbito do Curso de mestrado em Cincias Jurdico-Criminais da Faculdade de Direito da Universidade Clssica de Lisboa, ano de 1997; 6. PERELMAN, Chaim, tica e Direito, Editora Martins, So Paulo, 1996; 7. PRATA, Ana, Dicionrio Jurdico, Vol I, 5. Edio, Almedina, Coimbra, 2008; 8. SANTOS, Karinne Emanoela Goettems dos, A Questo de Facto e Questo de Direito sob uma perspectiva hermenutica, Dissertao de Mestrado em Cincias Jurdicas, Universidade do Rio Sinos, 2006; 9. SILVA, Ovdio Baptista Arajo da, Processo e Ideologia, o Paradigma Racionalista, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004; 10. TIMBANE, Toms, Lies de Processo Civil I, Escolar Editora, Maputo, 2010;

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B) Legislao - Cdigo de Processo Civil Aprovado pelo Decreto-Lei n. 44 129, de 28 de Dezembro de 1961, tornado extensivo ao (ento) Ultramar pela Portaria n. 19 305, de 30 de Julho de 1962 e alterado pelo Decreto-Lei n. 47 690 de 11 de Maio de 1967, Decreto-Lei n. 323/70 de 11 de Julho, Decreto-Lei n. 1/2005 de 27 de Dezembro e Decreto-Lei n. 1/2009 de 24 de Abril; - Lei da Organizao Judiciria Lei n. 24/2007 de 20 de Agosto; C) Jurisprudncia - Ac. do Tribunal Supremo de 27 de Junho de 1998, Relator: Cons. Lus Filipe Sacramento; - Ac. do Tribunal da Relao de Coimbra, de 09 de Agosto de 2004, na Apelao 293/04, Relator: Cons. Tvora Victor;

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ndice Sumrio -- 4

Introduo --5 Captulo I. Do binmio Facto-Direito ao binmio Questo-de-facto e Questode-Direito --7 1. Facto e Direito--8 2. Da distino entre facto e Direito distino entre questo de facto e questo de Direito -- 9 3. Critrios ou orientaes de distino -- 14

Captulo II. A crise na aparente certeza -- 18 1. Distino entre questo de facto e questo de Direito: um problema claro? -- 19 2. O modelo subsuntivo O facto e o Direito no silogismo judicial -- 20 3. Castanheira Neves: A crise -- 22

Captulo III. As consequncias da distino no ordenamento jurdico moambicano -- 30 1. Participao dos juzes eleitos ou o Tribunal Colegial e o juiz singular -- 31 2. Graus de recurso -- 36
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3. Poderes de cognio dos tribunais -- 38 4. Modificabilidade das decises de facto -- 39

Concluses -- 44 Bibliografia -- 47

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