Questão-de-Facto e Questão-de-Direito

:

Distinção e Consequências no Direito Moçambicano

Por Gil Cambule
Advogado1 Assistente universitário2
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SCAN, Advogados e Consultores

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Dedicatória

À Dália, Minha amada, pela paciência e dedicação nos momentos em que este texto foi produzido.

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Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane

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SUMÁRIO

I. Introdução
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II. Do binómio «Facto-Direito» ao binómio «Questão-de-facto e Questão-deDireito» - Facto e Direito - Da distinção entre facto e Direito à distinção entre questão de facto e questão de Direito - Critérios ou orientações de distinção

III. A crise na aparente certeza - Distinção entre questão de facto e questão de Direito: um problema claro? - O modelo subsuntivo – O facto e o Direito no silogismo judicial - Castanheira Neves: A crise…

IV. As consequências da distinção no ordenamento jurídico moçambicano - Participação dos juízes eleitos ou o Tribunal Colegial e o juiz singular - Graus de recurso - Poderes de cognição dos tribunais - Modificabilidade das decisões de facto

Conclusões Bibliografia

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Introdução Propomo-nos a tratar neste do tema d’A Questão de facto e a Questão de Direito: determinação e consequências no ordenamento Direito moçambicano. O Direito é estudado, cultivado, aplicado e até mesmo pensado sempre sob o signo de um postulado geralmente tido como dado, de modo pacífico: o postulado do binómio factonorma, ou se quisermos, o postulado do binómio «facto» e «Direito». Há uma crença generalizada de que a experiência jurídica implica a aceitação – e, de certo modo, o entendimento – da existência de duas categorias de realidades, ou, mais correctamente, de duas ordens de realidade, de dois mundos: o mundo do ser e o mundo do dever ser. O facto pertencerá, assim, a esse mundo do ser, da realidade dada, a realidade concreta, neutra, desprovida de qualquer significação normativa, ao mundo do ser… o mundo do caso. Diante desse mundo neutro, dessa realidade a-jurídica, existe o mundo do dever ser o mundo normativo, constituído pelo conjunto de normas de carácter geral, abstractas, hipotéticas, destinadas a ser aplicadas aos factos, conferindo-lhes significado e consequência no mundo do dever ser. O facto, entidade concreta, deve subsumir-se à norma, entidade abstracta.

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Desse postulado, resulta que a actividade forense pode incidir a sua investigação na determinação e delimitação das realidades próprias do mundo do ser – e aí teremos a questão de facto – bem como pode, já com base em conceitos dotados de valor normativo e jurídico, indagar sobre o valor dos mesmos factos na tentativa de lhes conferir um significado já hipoteticamente fixado pela norma – e aí teremos a chamada questão de Direito. Intentamos no presente texto – numa abordagem que desde já se reconhece modesta inconclusiva – reflectir à volta da distinção destas duas questões. Para tal, começamos por abordar a genérica distinção entre «facto» e «Direito», num caminho que necessariamente leva à distinção entre a questão de facto e a questão de Direito. Partindo dos dados aí apresentados, pomos, a seguir, em causa a validade do próprio problema da distinção de questão de facto e questão de Direito, nos moldes em que o assume o modelo silogístico-subsuntivo da aplicação. Porque inevitável, é com António Castanheira Neves que tentamos sustentar no segundo capítulo que o problema da distinção é, na verdade um problema em crise, um problema insanavelmente votado à sua própria insolubilidade, quando apresentado na perspectiva do modelo do silogismo judicial, mas é também com Castanheira que tentamos, ainda no mesmo capítulo, seguir o caminho inverso: o da assunção e reposição do problema. No terceiro Capítulo fazemos uma revista do nosso processo – do nosso Processo Civil – e da nossa Organização Judiciária, na tentativa de surpreender aí as «marcas» que a distinção deixou como suas consequências. E terminamos com algumas notas conclusivas.

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«Narra mihi factum, dabu tibi ius»

Capítulo I Do binómio «Facto-Direito» ao binómio «Questão-de-facto e Questão-de-Direito»

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1. Facto e Direito “O elemento dinamizador da ordem jurídica é o facto. Os factos alteram as situações existentes”3, diz José de Oliveira Ascensão. Em outra obra, o mesmo autor acrescenta que “a realidade circunstante só é transformada através de factos. Nenhuma realidade histórica surge desacompanhada de um facto histórico originante. Os factos alteram as circunstâncias de equilíbrio pré-existente. As mudanças criam tristeza por levarem consigo os estados felizes, como no trecho de Camões de «Sôbolos rios vão por Babilónia», mas criam também a superação ou, pelo menos, a esperança de superação das angústias e desajustamentos presentes”4. A realidade, a história, o mundo da vida decorre por uma sucessão de factos, sucessão de eventos de ordem humana, social, convivencial mas também de factos de ordem natural que criam mudança. Esses «eventos», enquanto acontecimentos exteriores que modificam a «ordem das coisas», são, como bem lecciona José de Oliveira Ascensão o elemento dinamizador da ordem jurídica.

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José de OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, uma Perspectiva Luso-Brasileira, Almedina, Coimbra, 11.ª Edição, 2003, p14
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José de OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Teoria Geral, Vol. II, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2003, p.10

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Já o Direito, na sua acepção objectiva, pode, sem preocupação de aprofundamento, ser conceituado como “conjunto de regras abstractas, hipotéticas e dotadas de coercibilidade que regem as relações intersubjectivas e sociais numa dada comunidade”5. Desempenha assim o Direito “uma função de instrumento de disciplina social fundamental visando alcançar valores como a justiça, a oportunidade, a exequibilidade, a certeza e a segurança”6. Facto e Direito surgem-nos, assim, como duas categorias distintas, dissociadas, pertencendo a primeira ao chamado domínio do ser enquanto o segundo pertencerá ao domínio do dever-ser. Com efeito, enquanto o facto aparece-nos como a realidade dada, como ressalta quando comummente dizemos “e um facto!”, já o Direito aparece-nos como um comando geral, hipotético e abstracto que de modo algum se reduz ao facto. O binómio facto-Direito apresenta-se ao longo da história como o mais importante (ou pelo mais o mais analisado) da experiência jurídica, apresentando-se esta como a aplicação do comando (entidade hipotética e abstracta) ao facto (realidade dada e concreta).

2. Da distinção entre o facto e o Direito à distinção entre questão de facto e questão de Direito A ideia da separação entre facto e Direito aprimorou-se de tal modo na história do Direito ao ponto de, na actualidade, o formalismo processual civil estar manifestamente construído sob a concepção ideológica do que aí se apresenta como facto e aquilo que está posto como Direito.7

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Ana PRATA, Dicionário Jurídico, Vol I, 5.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2008, p. 498 Ibidem

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Cfr. Karinne Emannoela Goettems DOS SANTOS, A questão de facto e a questão de Direito, sob uma perspectiva hermenêutica, Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídicas, em 2006 na Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil, p.97

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No Direito processual moçambicano, exemplos elucidativos não faltam, como, aliás, em sede própria, termos ocasião de apresentar. São os casos de factos que fatalmente separados do Direito não chegam de modo algum à apreciação dos Tribunais superiores; os limites apertados da participação dos juízes eleitos na discussão e decisão das matérias (podendo, apenas, participar na discussão e decisão da matéria de facto); a fixação dos poderes de cognição do Tribunal Supremo (por regra, acometido apenas à matéria de Direito); a modificabilidade das decisões em sede de recursos (muito limitada quanto à matéria de facto). O nosso processo civil encontra-se assim construído tendo como base a ideia «normal», «indiscutida» de que os factos encontram-se inelutavelmente separados do Direito. A separação do facto do Direito desemboca na separação da chamada questão de facto da questão de Direito que dá título ao presente texto. Segundo Ana Prata, “Considera-se questão de facto, em processo civil toda a matéria que se resolve no apuramento da verificação de que um certo facto ocorreu ou das circunstâncias em que se verificou. É ainda matéria de facto e não de Direito toda a afirmação que envolve conceitos não jurídicos, isto é, dotados de sentido que têm na linguagem corrente ou na de outras áreas científicas, diversas da do Direito”8. A mesma autora conceitua como questão de Direito toda aquela que “se resolve pela aplicação de uma norma jurídica ou exige uma qualificação que se analisa com recurso a um conceito jurídico”9. Por outras palavras, num primeiro momento, naquilo que se deve considerar questão fáctica, a actividade do juiz é exercida com recurso às chamadas «máximas da experiência» no intuito da fixação dos factos e, correspectivamente, a sindicância dos correspondentes elementos de prova. Já no segundo momento, no da quaestio juris, “para atribuir já um significado a esses factos, um significado que não pode ser dado senão por essas máximas da experiência e que já é um significado jurídico, uma qualificação jurídica”10
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Ana Prata, Dicionário…, p. 1212 Idem, 1211

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Alberto dos Reis lecciona que a questão de facto “de um ponto de vista do julgador, prende-se com e exige uma actividade investigatória e o concurso de meios que permita o julgador tomar conhecimento dela, actividade investigatória e meios aqueles que nos mostram como a questão de facto não pode em caso algum (salvo os factos notórios e os admitidos por acordo) ser conhecido pelo julgador sozinho, por si, sem o concurso dos outros sujeitos e de meios a tal destinados”11. Enquanto, inversamente, “a questão de Direito, embora exigindo também investigação, resolve-a a juiz por si sem ser necessário o concurso de outros sujeitos e de outros meios que não o estudo, a reflexão e os seus conhecimentos das normas e da vida”12. Já Castro Mendes afirma que “a questão de facto qua tale resolve-se, em regra, por consulta de textos legais facilmente acessíveis ao juiz e, em seguida, por raciocínio ou dedução; de um modo intimo, portanto, que exige actividade processual diferenciada para chegar a uma conclusão exacta ou correcta. A questão porém exige investigação afim de chegar (quanto possível) a uma solução ou resposta verdadeira; tal investigação tem de ser regulada como uma actividade processual própria e descriminada”13. Giuseppe Chiovenda, um mestre de referência incontornável no Direito processual, afirma por sua vez que “a actividade do juiz dirige-se necessariamente a dois objectivos distintos: exame de normas como vontade abstracta da lei (questão de Direito), exame dos factos que transformam em concreto a vontade da lei (questão de facto). Resultado da sua actividade será a vontade da lei”.14

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Rui Filipe Serra Serrão PATRICIO, O dolo enquanto elemento do tipo penal (no Direito português atual): questão-de-facto ou questão-de-Direito?, Relatório apresentado no Seminário de Direito Penal no âmbito do mestrado em ciências jurídico-criminais, na Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, 1996/7, p.50 (adiante também tratado por Rui PATRÍCIO)
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Alberto dos Reis, citado Rui PATRÍCIO em O dolo…, p. 50 Ibidem João de Castro MENDES, Direito Processual Civil, vol II, AAFDL, Lisboa, 1987, pp.688/9 Giuseppe CHIOVENDA, As instituições do Direito Processual Civil, Bookseller, Campinas, Brasil, 1998

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O nosso Direito processual, dizíamos, encontra-se construído com base na aceitação de que facto e Direito são grandezas distintas e irredutíveis. Outro não era, aliás, até há bem pouco o princípio fundamentador da Faculdade da Direito da Universidade Eduardo Mondlane onde durante a totalidade dos anos do curso, o estudante estudava «o Direito» as normas abstractas, gerais e hipotéticas, relegando-se o estudo do facto (ou pelo menos o conhecimento dele), da problemática da vida à margem da abordagem. Actualmente, com a reforma curricular introduzida no ano de 2010, introduzindo o método do estudo com base no caso concreto querer-se-á quiçá voltar a reconhecer que o Direito não pode olvidar as suas origens: não pode o estudo do Direito ignorar a análise da conturbada e conflituosa convivência social que lhe dá origem15. Preocupação pelo conteúdo destes curricula em que manifestamente se privilegia o estudo do «Direito» afastado do «facto» já foi apresentada também no Brasil, onde o destacado processualista Ovídio Baptista da Silva nota que “o estudante não tem acesso aos «factos», apenas às «regras» pois o Direito tanto na universidade como na prática continua sendo uma ciência demonstrativa, não uma ciência da compreensão construída dialecticamente. A retórica, enquanto ciência da argumentação forense, ainda não teve o seu ingresso na universidade brasileira”16. Mais esclarecedor sobre o ensino do Direito tendo em conta o binómio facto-Direito e a prevalência deste último e excluído o primeiro é ainda o processualista Ovídio Baptista em outra obra sua em que nota que

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No momento em que terminámos este texto, já outra mudança se verificou no plano do Curso de Direito da UEM, parecendo voltar-se ao método anterior. Consta que este regresso não deve, entretanto, afastar a preocupação por este cunho prático, “fáctico”, das lições… a ver vamos!
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Ovídio Araújo Baptista da SILVA, Processo e Ideologia, o Paradigma Racionalista, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004 pp. 36/7

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“a busca de segurança jurídica que o racionalismo pretendeu obter através da utilização de metodologias das ciências da natureza ou da matemática – origem do normativismo moderno – fez com que a doutrina e o ensino universitário suprimissem o estudo de «casos» preocupando-se tanto nos manuais quanto na docência universitária apenas com a «norma», com a eliminação do «facto». A separação entre «direito» e «facto», inspirada nos dois mundos kantianos – o mundo do ser e do dever ser – que deita raízes no racionalismo dos filósofos do século XVII, permanece intocada na doutrina contemporânea mesmo que ninguém tenha dúvida de que o Direito, como ciência da compreensão exista no «facto» hermeneuticamente interpretado”17. Entre nós, apesar de o ensino do Direito, conforme já anotado acima, parecer querer voltar a destacar a análise do «facto», acreditando-se que este seja o fundamento da reforma curricular operada na Faculdade de Direito, parece-nos seguro afirmar que a nível da doutrina (a pouca – quase inexistente – sobre este ponto em Moçambique) e da jurisprudência é um dado pacífico a distinção entre facto e Direito e, por consequência no formalismo processual daquilo que aí se tem como questão de facto e o que se entende como questão de Direito. Estar-se-á, ainda, pelos vistos, naquilo que Castanheira Neves denominou de “atitude que corresponde à fase mais elementar e também mais ortodoxa do positivismo jurídico legalista, para o qual a distinção longe de ser um verdadeiro problema se limitava a ser um mero postulado – o postulado da posição lógica enunciativa de dois «objectos» diversos, a «norma» e os «factos» e nada mais”18. É pertinente um pequeno parêntesis para tomarmos nota da evolução histórica da distinção destas duas realidades: o facto e o Direito.

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Ovidio Araújo Baptista da SILVA, Processo…, p.36

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António CASTANHEIRA NEVES, Questão-de-facto e Questão-de-Direito ou O Problema Metodológico da Juridicidade (Ensaio de uma reposição crítica) I Acrise, Livraria Almedina, Coimbra, 1967, p. 95, nota de rodapé n.º 13

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Na idade média, ao juiz era conferida uma ampla discricionariedade e uma considerável faculdade de investigação dos factos no intuito de remediar a incerteza que se apresentava no Direito. Aí, a norma jurídica não fixava elementos da situação fáctica19. Já no ideário iluminista, muito ligado à ideia da certeza e segurança do Direito, com a correspondente ansiedade em eliminar as arbitrariedades do juízes a lei vem a adquirir primazia, o que supõe conferir maior importância e relevo à interpretação do Direito do que na busca do facto que, entretanto, fica pré-determinado pela Lei com a denominada fattispecie20. Os iluministas, em nome das mencionadas certeza e segurança jurídicas, impõem, então, a “anulação total do julgador na actividade jurisdicional de aplicação da lei para garantir o postulado unívoco da lei”21. Deste modo, a distinção entre a questão de facto e a questão de Direito aparece-nos com fundamentos mais políticos em menos em razões de ordem prática. O certo, porém, é que a distinção está lá, no nosso processo, nos nossos tribunais, na nossa doutrina, no nosso Direito. É nessa base que interessa o seu estudo, para lhe conferir fundamentação prática que eventualmente não tenha ou, inversamente, para revelar o seu sem-sentido, pugnando pela sua eliminação.

3. Critérios ou orientações de distinção A distinção de questão de facto e questão de Direito tem se colocado fundamentalmente ao nível de recurso sendo que historicamente, as orientações afirmadas a respeito reconduzem-se principalmente a três:

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Karinne Emanoela Goettems dos SANTOS, A Questão…, p.107 Cfr. ibidem Idem, p. 108

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a) Orientação de carácter lógico – que recorre à distinção entre o conceito de facto e o conceito de Direito.

“Afirma esta orientação que temos a questão de facto quando estiver a pensar-se algo mediante conceitos ou expressões de sentido comum, técnico ou científico não jurídicos e uma questão de Direito, pelo contrário, quando a expressão ou conceito legal for usado com sentido especificamente jurídico (legal ou doutrinal)”22. É este sentido adoptado por Ana Prata para quem “é ainda matéria de facto e não de Direito toda a afirmação que envolve o recurso a conceitos não jurídicos, isto é, dotados do sentido que têm na língua corrente ou de outras áreas científicas diversas do Direito”23.

b) Orientação de carácter gnoseológico, segundo a qual “questão de facto será a que se

resolve através de juízos e actos puramente cognitivos, questão de Direito a que implica juízos de valor ou actos de avaliação”24.

c) Orientação de carácter objectivo – a que “recorre a um critério que traduz só por palavras

a distinção entre normas e factos opondo o que for individual-concreto (questão de facto) ao conceitual (questão de Direito)”25. “Esta terceira orientação” porém

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Rui PATRÍCIO, O dolo… p. 34 Ana PRATA, Dicionário… p.1212 Rui PATRÍCIO, O dolo… 34 Ibidem

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“ficou irremediável e naturalmente ultrapassada logo que se verificou o carácter geral de certas determinações que se não podiam entender rigorosamente como jurídicas mas que em virtude daquele carácter geral não podiam subtrair-se à apreciação dos tribunais supremos, devendose, para o efeito, ser tidos como verdadeira questão de Direito. Seria o caso da determinação correspondente aos chamados factos gerais e, sobretudo, às regras da experiência. Até porque, além do mais, não pode deixar de entender-se que a violação de uma regra de experiência é revisível na medida em que ela se traduz sempre na violação da disposição legal cujo conteúdo é precisado graças à regra da experiência”26. Restam-nos assim as duas primeiras orientações que pelo que nos é dado a ver da nossa jurisprudência (que mais adiante será apresentada), parece que se utilizam de modo concorrente. Já entre nós, a nível doutrinal, pode se afirmar com toda a segurança (e correspondente tristeza) que a distinção entre questão de facto e questão de Direito permanece um terreno virgem, sem qualquer abordagem pelos autores moçambicanos. Percorrendo as nossas leis processuais e considerando o importante relevo que a esta distinção é dado a nível dos poderes de cognição dos tribunais – como adiante em sede própria termos ocasião de ver – só podemos concluir que a distinção entre facto e Direito – e a sua correspondente distinção entre questão de facto e questão de Direito – são tidos como dados pacíficos pela nossa doutrina. Distinção imanente no nosso formalismo processual mas sem suporte doutrinal que auxilie o julgador a interpretá-la e a melhor aplicá-la na decisão do caso. É neste sentido revelador a afirmação do jovem processualista Tomás Timbane, autor do único livro de Direito Processual Civil escrito por um moçambicano, segundo o qual

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Idem, pp.34/5

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“importa destacar que a selecção da matéria de facto a realizar no saneamento tendo em conta as limitações acima impostas só pode versar sobre factos, havendo necessidade de distinguir entre matéria de facto e matéria de Direito. Não há critérios seguros para distinguir questão de facto e questão de Direito, quer na doutrina quer na jurisprudência. Diz-se que matéria de facto são situações concretas da vida real que fundamentam a acção e a defesa ou são os acontecimentos e circunstâncias concretas, determinados no espaço e no tempo, passados e presentes, do mundo exterior e da vida anímica, humana que o Direito objectivo converteu em pressupostos de um efeito jurídico”27. É o mesmo autor que, citando Paulo Pimenta, lecciona que “a distinção entre matéria de facto e matéria de Direito marca de forma indelével todo o processo civil, desde os articulados até a decisão final da causa, para além de que a estrutura do processo civil radica na clara distinção entre o campo da intervenção do órgão (colegial ou singular) incumbindo o julgar a matéria de facto e do juiz a quem compete lavrar a sentença”28. Portanto, a distinção é tomada como fundamental no nosso formalismo processual nomeadamente em sede de recurso e do funcionamento do tribunal e entretanto não haver «qualquer critério seguro» para distinguir as duas questões. Mas será hoje, com os dados actuais do conhecimento jurídico a distinção entre questão de facto e questão de Direito uma questão pacífica? Parece dever-se afirmar que esta distinção é uma categoria em crise…

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Tomas TIMBANE, Lições de Processo Civil I, Escolar Editora, Maputo,2010, p.370 Ibidem

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Capítulo II A crise na aparente certeza

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1. Distinção entre questão de facto e questão de Direito: um problema claro? Para abrir este capítulo, nada melhor que reproduzir aqui o sumário do Ac. de 09 de Agosto de 2004 do Tribunal da Relação de Coimbra proferido na Apelação n.º293/04, com o Cons. Távora Victor como Relator:

“1. O Direito tem que ser intencionado essencialmente à protecção de interesses axiologicamente legitimados da vida em sociedade, cuja realização transvaza bastas vezes o apertado esquema silogístico-tradicional. 2. A realização de uma verdadeira justiça material passando sempre pela aplicação da lei mediada pelo juiz terá que para além do elemento literal da norma encontrar os valores que num dado momento lhe estão subjacentes e extrair os princípios reguladores adequados a uma correcta solução normativa.
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3. E o que se passa em matéria de interpretação da lei sucede de igual forma quanto às situações factuais esbatendo-se a rígida dicotomia entre o facto e o Direito enfeudada à lógica tradicional. 4. Nesta medida, não tem sido estranho o enriquecimento que o pensamento jurídico tem registado nomeadamente pelo contributo das modernas ciências da linguagem e, em particular, pela investigação e progresso no domínio da hermenêutica que acentuadamente se tem feito sentir na metodologia e ciência do Direito. 5. Em matéria de destrinça entre «questão de facto» e «questão de Direito» é hoje um dado adquirido que muitos conceitos tidos como puros estão já imbuídos de um sentido e não se prende isoladamente a mero facto ou ao Direito, antes se apresentado como uma simbiose entre ambos 6. São precisamente os casos em que o facto e o Direito são tão próximos na linguagem corrente que é muito difícil indagar destes factos sem qualquer conotação jurídica prévia. 7. Por outro lado, também ao nível dos leigos, a expressão jurídica extravasou de há muito o campo técnicojurídico para se publicizar, tornando-se domínio comum. 8. Não é, pois, de se estranhar que no início do processo cognitivo de uma expressão se surpreenda já uma pré-compreensão reportando-se à coisa de que o texto fala e à linguagem em que se fala dela. Esta précompreensão que é um fenómeno da natureza não impede todavia o juiz de apreender a especificidade do caso; só que na sua análise e tratamento, a questão de facto é inseparável da questão de Direito”29.

2. O modelo subsuntivo – o facto e o Direito no silogismo judicial

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Ac. de 09.08.2004 do T. R. Coimbra, na Apelação n.º 293/04

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O Direito, pelo menos na faceta dele apresentada no surgimento do Estado moderno, é uma realidade abstracta e coercitiva, separada dos fatos aos quais o mesmo se pretende aplicar. Necessário é, portanto, “ter presente que a separação entre «direito» e «facto» foi uma ambição das filosofias modernas, estando ligada sem dúvida à concepção do Direito como uma previsão normativa”30. A relação entre o Direito e os factos que o mesmo interpreta e aos quais se aplica foi, então, apresenta numa perspectiva do método silogístico-subsuntivo que impunha a realização do Direito através de um simples e normal acoplamento da lei (premissa maior) sobre os factos (premissa menor) da qual se extrairia então a «conclusão» que, neste caso, corresponderia à decisão judicial31.

É dizer “de início não se pretendia verdadeiramente com a invocação do silogismo mais do que traduzir de forma impressiva o enunciado de um princípio regulativo de um paradigma ou padrão ideal a prescrever às decisões judiciais e como meio de lhe definir o que político-ideologicamente se pretendia delas. E o que se pretendia era, sem dúvida a realização destes postulados político-jurídicos: a exclusiva titularidade do Direito pelo Estado, pelo poder legislativo segundo o princípio revolucionário e parlamentar da «separação dos poderes»; e a total exclusão do poder criador do Direito por parte da função judicial já como consequência daquele princípio já para lograr uma abstracta garantia contra o arbítrio judicial de que se fizera experiência no ancien régime”32. No âmbito do modelo silogístico-subsuntivo, ao juiz cabe a exclusiva tarefa de aplicar o Direito aos factos ou, por outras palavras subsumir os factos (dados concretos, puros e neutros) à lei (entidade abstracta, geral e significante).
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Ovidio Araújo Baptista da SILVA, «Fundamentação das sentenças como garantia constitucional» in Revista da Hermeneutica Jurídica: Direito, Estado e Democracia: entre a (in)efectividade e o imaginário social, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 4006, p.349.
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Cfr. Karinne Emanoela Goettems dos SANTOS, A questão… p.80 António CASTANHEIRA NEVES, Questão… p.108

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A crença aqui é de que existem os factos desprovidos de qualquer conteúdo de natureza jurídica (de um significado valorado), realidades neutras, próprias do mundo do ser e, face a elas, há a norma, entidade abstracta, hipotética, coercitiva que confere significado àqueles factos no intuito do alcançar a decisão judicial que assim seria o culminar da aplicação do Direito. Neste sentido, neste binário modelo subsuntivo, a actuação judicial tem dois momentos distintos: num deles incide seu foco nesses dados neutros, nestes factos que carecem de prova e aí a questão que se levantar será a denominada questão de facto. Já num segundo momento haverá a necessidade de determinar uma certa norma aplicável para aqueles factos e qualificá-los conforme tal norma, onde se levanta, no seu literal sentido a questão «quid juris», verdadeira questão de Direito. Entretanto, a partir do momento em que como vimos os próprios processualistas apenas tomam a distinção como um dado – e até os ordenamentos jurídicos lhe atribuem consequências notáveis na marcha do processo judicial e até na fixação dos poderes cognitivos dos tribunais e fixação dos graus de recursos – sem, no entanto, clarificar a importante questão do critério da distinção, torna-se imperioso questionar, e aqui com Chaim Perelman “será verdade, como pretendem vários juristas, que o raciocínio do juiz pode ser reduzido a um silogismo, de um modo esquemático, no qual a premissa maior enunciaria a regra do Direito, a menor ofereceria os elementos fácticos e a decisão constituiria a decisão judicial?” é o mesmo Perelman que afirma logo a seguir que tal análise é inadmissível pois suprimiria todas as dificuldades levantadas pela distinção do facto e do Direito33. A distinção entre questão de facto e questão de Direito parece-nos, assim, uma questão por ser repensada, por ser reavaliada, revisitada, uma questão em crise… Entendimento que nos reporta ao estudo do pensamento que a nosso ver mais profundamente tratou do nosso tema na língua portuguesa: António Castanheira Neves.

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Chaim PERELMAN, Ética e Direito, Editora Martins Fontes, S. Paulo, 1996, pp. 571/2

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3. Castanheira Neves: a Crise Hoje, uma abordagem do tema da distinção de questão de facto e questão de Direito que não contemplasse um estudo do pensamento do Professor Castanheira Neves seria necessariamente incompleto. Este autor português apresentou em 1967 uma monumental tese de Doutoramento precisamente intitulada: “Questão-de-facto – Questão-de-Direito (Ensaio de uma reposição crítica) ” na qual aborda com impressionante profundidade o tema que nos ocupa.

Como acertadamente afirma Rui Patrício, “Castanheira Neves parte de uma ideia de crise acerca do problema de distinção entre a questão de facto e questão de Direito porque «o pensamento jurídico não assume válida e autenticamente o problema ou porque se ocupa dele de um modo que simplesmente o oculta ou porque injustificadamente pensa tê-lo ultrapassado» e intenta, mais do que o seu esclarecimento, a reposição do problema”34. Com efeito, logo a abrir a sua tese, Castanheira Neves afirma que “a analítica problemática que nos permita esclarecer e ao fim assumir um certo problema é o que se propõe este livro”35. Desde logo, Castanheira Neves coloca o problema da distinção da questão de facto e questão de Direito – que entende não ter sido ainda discutido convenientemente no Direito – como “nódulo problemático-metodológico do pensamento jurídico enquanto verdadeiro o pensar objectivamente constitutivo da juridicidade”, tratar-se-á, diz o mestre português de encarar o problema como “o problema metodológico da juridicidade”36.

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Rui PATRÍCIO, O dolo…, p.35 António de CASTANHEIRA NEVES, Prefácio da Obra Questão de facto… op cit. Idem

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Este problema apresenta-se então para este autor não de modo lateral e sem a necessária de se esclarecer e justificar a si próprio, um problema meramente «incidental» à margem, no processo decisório como parecem entender vários processualistas, outrossim, este problema apresenta-se no centro do próprio pensar e decidir jurídico, de tal sorte que a superação da distinção apresentada no modelo silogístico significará mesmo que “o decidir jurídico, afastada a possibilidade da sua redução a um mero deduzir em abstracto – pois que é um decidir normativo em concreto – se oferecesse como uma síntese jurídico-material em que o jurídico e o factual participam unitariamente integrando a unidade jurídica do caso concreto decidendo e decidido, isto é, integrando de modo compositum e indivisível tanto a unidade intencional interrogativa do concreto problema jurídico como a unidade intencional significativa da decisão concretamente proferida”37. Não pretendemos de modo algum apresentar com toda a amplitude – aliás nem o conseguiríamos – o pensamento de Castanheira Neves, nos seus fundamentos, desenvolvimentos, conclusões e consequências, outrossim, apenas abordar à guisa de um enunciado geral aquilo que são os respectivos pontos fundamentais. O autor luso, dizíamos, parte de uma ideia de crise; o problema de distinção entre questão de facto e questão de Direito seria um problema em crise. Com efeito, anteriormente tido como um dado pacífico, com indiscutível, a possibilidade de distinção entre facto e Direito, diz aquele autor, começou a ser posta em causa por certos autores como Binding e Whelhi que directamente declararam a sua impossibilidade lógica 38. São estes autores que pela primeira vez proclamaram de um modo directo e inequívoco aquilo que viria a ser apelidado de tese da impossibilidade metodológica da distinção. Posteriormente, a tese da impossibilidade generalizou-se, tendo-se transformado o problema da distinção num problema em crise, de tal sorte que hoje, a doutrina que ainda o afirma com certa vivacidade, apenas o faz com uma renúncia crítica, quer dizer, “a tese da impossibilidade denuncia, a todas as luzes, uma típica situação de crise enquanto traduz um cepticismo nas soluções a emergir de um fundo de dogmatismo nos pressupostos”39.
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idem Cfr. António CASTANHEIRA NEVES, Questão…, p.91 Idem, p.95

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Na verdade, o carácter metodologicamente insolúvel da distinção começou a revelar-se cedo, tendo se notado que mesma de modo algum poderia ter qualquer efeito útil no campo do conhecimento e interpretação das normas jurídicas e determinação e prova dos factos, tendo-se assim, restringido mesmo doutrinalmente ao momento ou ao acto de aplicação concreta do Direito, por ser apenas aí, no momento da relação concreta entre o Direito e o facto que a distinção teria algum sentido. Fora desse momento, o facto e o Direito apresentam-se numa unidade tal que a sua distinção como categorias separadas e irredutíveis torna-se impossível. Com efeito, nota mestre português “uma distinção, ainda quando pensada em geral ou qualquer que seja o seu tipo e natureza só tem sentido na base dos dois pressupostos exigidos com lógica de necessidade: exige-se tanto uma «razão de diferença» (pela qual os termos a distinguir e distintos se justifiquem autónomos ou relativamente irredutíveis um perante o outro) como uma «razão de coerência» (aquela em que haverá de pensar-se uma qualquer unidade entre os termos, a possibilitar-lhes a propria relação por que se diferenciem). Distinguir é necessariamente (ou tal como lógicopuramente o exige a estrutura conceitual-fenomenológica de distinguir) afirmar uma razão de diferença no fundo de uma razão de coerência, pois sempre a análise pressupõe a síntese. E no nosso caso, a razão de coerência, a unidade pressuposta, não deixa de impor-se-nos como uma natureza muito particular”40.

Sucede, entretanto, que o facto e o Direito não apresentam uma «razão de diferença» no sentido de se terem por autónomos e relativamente irredutíveis entre si, mas, curiosamente, também não apresentam a tal «razão de coerência» por lhes faltar um «quê», aquela unidade que nos servisse de base para diferenciar. Na verdade, o facto e o Direito encontram-se conexionados não por uma correlatividade puramente lógica, posto que há neles uma unidade de carácter analítico mas se encontram conexionados por uma unidade de carácter sintético.
40

Idem, p.96

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Na verdade, lecciona o autor luso, “se o «direito» e o «facto» não vão referidos uma ao outro por força da analítica das suas intencionalidades simplesmente lógicas, nem por isso é menos evidente conexioná-los numa necessária correlação, embora ainda por esclarecer. Disso se dava também conta Radbruch quando afirmava posto que de um modo insuficiente e também só formal que «é lícito dizer-se a priori não haver nenhuma norma jurídica que não regule algo». A norma e o facto implicam-se e só têm sentido através da unidade de um nexo normativo no qual a norma manifesta a intenção de uma específica validade, o dado positivo ou negativamente valioso. E nexo de uma unidade decerto sintética uma vez que só numa síntese se pode superar a tensão de uma particular negatividade estática entre a norma e o facto, a tensão normativa entre a validade e o dano”41. Aceitando-se esta unidade sintético-material, Castanheira Neves insiste no entendimento de que o problema da distinção não pode ter sentido em qualquer outro momento da experiência jurídica que não apenas no momento da aplicação concreta do Direito. O «facto» e o «Direito» não podem ser compreendidos senão nessa unidade na medida em que eles apenas apresentam dois momentos, duas facetas complementares da mesma intenção totalizante42. “Por isso”, lecciona o mestre português, “é então impossível querer decompor a unidade objectiva (do caso jurídico concreto) ou significativa (da decisão jurídica concreta) em dois elementos significativo-conceituais absolutamente (contraditoriamente) distintos cada um deles, «em si» - como o exige a distinção

41

Idem, pp. 99/100 Cfr. Idem, p.102

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conceitual pura ou simplesmente lógico-formal – como impossível é querer dividir em termos de discrição lógica (dividir em duas «coisas» separadas) quer a sintética e construtiva intenção axiológico-normativa do Direito, quer a estrutura dinâmica e sintética do problemático da decisão concreta”43. Assim, conclui Castanheira Neves, o problema de distinção entre facto e Direito e, correspectivamente, o problema da distinção entre questão de facto e questão de Direito revela-se uma verdadeira aporética – “aporética esta decerto imanente no sentido e estrutura da teoria lógicosubsuntiva da aplicação do Direito, com ser uma aporética que dela mesma logicamente emerge ao tentar realizar a sua específica intenção metodológica pois são os próprios desenvolvimentos do seu esquema silogístico-subsuntivo, e naquele plano que é o seu – no plano lógicoteorético ou lógico-conceitual – a mostrarem-nos a distinção lógicamente impossível, insanavelmente aporética. O que não é senão outra forma de dizer que o esquema subsuntivo pela via mesma da lógica a que com tanta fé sacrifica a si próprio se anula”44. Assim, o modelo lógico subsuntivo lógico-subsuntivo, o modelo do silogismo judiciário colocou sempre o problema da distinção entre «facto» e «Direito» como um modelo explicativo da decisão judicial, perspectiva que Castanheira Neves procura demonstrar a sua invalidade metodológica, como, aliás, acima sucintamente tentámos apontar. Nessa sede, Castanheira Neves tenciona ultrapassar este modelo – modelo este que, aliás, nunca assumiu devidamente o problema da distinção entre «facto» e «Direito», ocupando-se dele de um modo que simplesmente o oculta ou, inversamente, assumindo-o como problema ultrapassado. O autor português desvela a crise insolúvel que o problema enfrenta na perspectiva de teoria subsuntiva e intenta empreender uma “reposição crítica do problema”: “a analítica problemática que nos permita esclarecer e ao fim assumir um certo problema é o que se propõe este livro”, diz o autor45.
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Idem, p. 102 Idem, p. 103/4

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No entender de Castanheira Neves, “a questão-de-facto comporta dois momentos fundamentais. Em primeiro lugar, a determinação no âmbito da relevância jurídica a reconhecer à situação histórico-concreta problemática. Ou seja, trata-se de delimitar e determinar, na globalidade da situação histórica em que o problema jurídico concreto se situa, o âmbito e o conteúdo da relevância jurídica dessa situação problemática. Este é, afinal, o campo da «pré-compreensão», da antecipação do sentido da intuição de uma relevância jurídica do caso, momento indispensável para prosseguir. Em segundo lugar, a comprovação dos elementos específicos dessa relevância e dos seus efeitos; aqui, fundamentalmente, o problema da prova, o problema da verdade jurídica como verdade prática. Mas não se trata, como nas concepções tradicionais, da prova de factos puros, mas da comprovação de que o problema jurídico, como problema prático, existe, tem fundamento fáctico”46. Já no que respeita à questão de Direito, Castanheira neves distingue a questão de Direito em abstracto que teria como objectivo a determinação do critério jurídico que orienta e concorre para a fundamentação da solução jurídica do caso a decidir da questão de Direito em concreto que “comporta uma comprovação (ou não) da questão de facto no primeiro dos seus sentidos apontados”47. Se à questão de Direito em abstracto corresponde a escolha da norma aplicável, essa norma será uma hipótese de solução do caso concreto “uma antecipação ou projecto de solução que na questão de Direito em concreto se submeterá a uma verdadeira experimentação metodológica”48. A questão de Direito em concreto no entender de Castanheira Neves é, por excelência o campo da discussão das lacunas e da analogia, sendo que a sua resolução por mediação da norma comporta três momentos:
45

António CASTANHEIRA NEVES, Prefácio da Obra Questão…, op cit. Rui PATRICIO, O dolo… p.35 Idem, p.36 Idem, p.37

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a) confrontação entre a norma-critério e o caso a decidir; b) reponderação da problemática e da normatividade da norma perante o caso concreto; c) aquele em que se apela aos fundamentos da validade sistemática, fundamentos da normativa juridicidade do sistema. A terminar esta brevíssima (e reconhecidamente imperfeita) apresentação do pensamento de Castanheira Neves a respeito do nosso tema, importa notar que aquele esboça também um critério relativo à distinção entre questão de facto e questão de Direito, no que diz respeito ao recurso perante o tribunal de revista: “admitido o recurso por um fundamento legalmente previsto, o S. T. como tribunal de «revista», conhecerá da causa até o onde o exija a conexão problemática das questões desde que lhe o permitam os poderes de que pode dispor”49.

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Castanheira Neves, Questão… p. 36

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Capítulo III As consequências da distinção no ordenamento jurídico moçambicano

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Denominámo-las consequências da distinção, mas talvez a designação correcta fosse a de «marcas» da distinção no ordenamento jurídico moçambicano. Em que aspectos concretos do Direito moçambicano é que podemos surpreender estas marcas da distinção entre questão de facto e questão de Direito? É o que passamos a analisar

1. Participação dos Juízes Eleitos

À luz das normas actualmente vigentes, respeitantes à Organização Judiciária em Moçambique, os Tribunais podem funcionar como órgãos colegiais ou, antes, com um juiz singular. Com efeito, o Tribunal Supremo e os Tribunais Superiores de Recurso sempre devem funcionar como órgãos colegiais na apreciação das causas e tomada de decisões (arts. 41; 42 e 48 da Lei n.º 24/2007 de 20 de Agosto, Lei da Organização Judiciária). Diversamente, nos termos do art. 70, n.º 1 da Lei da Organização Judiciária, “em primeira instância, o tribunal judicial de província pode funcionar como tribunal singular ou colegial, conforme determinado pela lei de processo”. Os tribunais judiciais de distrito, também esses, podem funcionar como tribunal singular ou colegial, conforme for determinado pela lei de processo (art. 81 da mesma lei). Em todos estes tribunais encontram afectas duas categorias de juízes, designadamente: os juízes profissionais (também designados juízes de Direito) e os juízes eleitos (também designados leigos, são pessoas de reconhecida idoneidade e residentes na área do tribunal em causa, sem qualquer formação jurídica).

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A determinação ou distinção das questões de facto e questões de Direito no âmbito de um processo judicial tem uma influência capital na fixação na competência ou do campo de actuação destes juízes eleitos já que a lei, de modo geral, condiciona ou limita a sua participação à discussão de matéria de facto. Com efeito, o artigo 17 da Lei da Organização Judiciária estabelece que “1. os juízes eleito participam nos julgamentos em primeira instância, em todos os casos previstos na lei processual ou sempre que a sua intervenção for determinada pelo juiz da causa, promovida pelo ministério Público ou requerida pelas partes. 2. A participação dos juízes eleitos é restrita à discussão e decisão sobre matéria de facto. 3. Os juízes eleitos podem ainda ser ouvidos sempre que os tribunais judiciais de distrito apreciarem em recurso as decisões dos tribunais comunitários”. Desta disposição da Lei da Organização Judiciária que preferimos citar na íntegra ressaltam dois pontos fundamentais: a) os juízes eleitos têm, na organização judiciária moçambicana um amplo campo de actuação desde o órgão máximo da estrutura (Tribunal Supremo) até à base (Tribunal Judicial de Distrito de 2.ª classe); e b) mais importante para a nossa abordagem, os juízes eleitos não discutem matéria de Direito. Do topo à base da orgânica dos Tribunais Judiciais, os juízes eleitos, onde participem, apenas podem intervir quando em causa esteja a discussão e decisão sobre matéria de facto. É no artigo 646.º do Código de Processo Civil que encontramos o regime das consequências emergentes da violação das regras sobre esta participação dos juízes eleitos, em tribunal colegial. À luz daquele artigo (seu n.º2), o julgamento deve ser anulado quando se constate que as questões de facto foram julgadas pelo tribunal singular quando o deviam ser pelo tribunal colectivo.

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Já, inversamente, as respostas dadas ao tribunal colectivo sobre questões de Direito têm-se por não escritas. Assim entendeu o Tribunal Supremo no Ac. de 24 de Abril de 1998 da Apelação 152/97 quer estabeleceu que a “falta da reunião do tribunal colectivo em violação do disposto no n.º1 do art. 10 alínea b), n.º1 do art. 49 e n.º do art. 50, todos da Lei n.º 10/92 de 06 de Maio, aplicável por força do art. 28 da Lei 18/92 de 14 de Outubro acarreta a nulidade do julgamento, conforme estatuído no n.º2 do art. 646.º do Código de Processo Civil, o que deve ser declarado”. O Tribunal Supremo tem entendido que a participação dos juízes eleitos nos tribunais judiciais de província não é obrigatória quando se trate de audiência preliminar. A justificação de peso é que nessa audiência, não se discute matéria de facto, podendo-se, porém, discutir matéria de Direito que, como vimos, está excluída das competências atribuídas aos juízes eleitos. O artigo 508.º do CPC que dispõe sobre a audiência preliminar e o despacho saneador estabelece no seu n.º1 que, entre outros, a audiência preliminar pode ter como fim facultar às partes a discussão de facto e de Direito, nos casos em que ao juiz cumpra apreciar excepções ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa. Mais importante, o n.º3 daquele artigo dispõe que “se ao juiz se afigurar possível conhecer do pedido no despacho saneador, a audiência preliminar é obrigatória sob pena de nulidade nos termos da alínea d) do artigo 668.º”. É justamente nestas ocasiões em que ao juiz se afigura possível conhecer imediatamente do mérito da causa que o Tribunal Supremo tem entendido que a participação dos juízes eleitos não é obrigatória, não podendo, assim, a sua falta determinar a nulidade do acto. Muito elucidativo desta posição do Supremo moçambicano é o Ac. de 27 de Junho de 199850, com o Cons. Luís Filipe Sacramento como Relator, que passamos a transcrever na íntegra: “Sumário:

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Ac. do Tribunal Supremo de 27 de Junho de 1998, Relator: Cons. Luis Filipe Sacramento

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Na audiência preparatória não se mostra necessária a intervenção dos juízes eleitos já que não se discute matéria de facto e, portanto, não se aplicam as regras contidas nos artigos 10, n.º1, 49, n.º1 alínea b) e n.º1 do artigo 50 da Lei n.º 10/92 de 06 de Maio.

Exposição: Nos presentes autos de apelação, na nota de revisão que antecede suscita-se como prévia uma questão de natureza processual relacionada com a falta da constituição do tribunal colectivo que, a proceder, impedirá o conhecimento do fundo da causa. A questão levantada diz respeito ao facto de na audiência preparatória cuja acta se encontra junta a fls. 37, não terem participado juízes eleitos contrariando-se deste modo o estatuído no artigo 50 da Lei n.º19/92 de 06 de Maio. De acordo com a lei, só tem lugar a participação dos juízes eleitos nos tribunais de província quando funciona em primeira instância e apenas quando decida sobre matéria de facto conforme o disposto no artigo 10, n.º1; 49, n.º1,a alínea b) e 50, n.º1, todos da Lei n.º 10/92 e conjugados. Daqui se retira que a intervenção dos juízes eleitos só se efectiva quando haja que discutir e decidir sobre matéria de facto. Ora, a audiência preparatória tem lugar quando findos os articulados, se mostre possível ao juiz conhecer do pedido com efeito de obter a conciliação das partes em primeiro lugar, discutir do pedido ou de excepções em segundo lugar, como se alcança do artigo 508.º do CPC. Resulta assim evidente que se está perante um acto processual em que não tem lugar a discussão e decisão da matéria de facto, razão pela qual não têm que intervir nele os juízes eleitos. Consequentemente conclui-se que não se aplique à audiência preparatória as regras contidas nos artigos 10, n.º1; 49, n.º 1 al. b) e 50, n.º1 da Lei 10/92 de 06 de Maio e, portanto, que neste caso não se coloque o problema de falta de constituição d O Tribunal Colectivo (…).

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Acordam em conferência na secção cível do Tribunal Supremo, nos autos de Apelação n.º 136/97 em que é Apelante Albano de Sousa e Apelado Fernão Linquindo Sunde em subscrever a exposição de fls. 124-v e 125 e, consequentemente, em julgar ultrapassada a questão prévia suscitada na nota de revisão relativa à falta de constituição do tribunal colectivo, por não se aplicar ás audiências preparatórias as regras estabelecidas nos artigos 10, n.º1; 49.º, n.º1 b) e 50, n.º1, todos da Lei n.º 10/92 de 06 de Maio por não se tratar de acto judicial em que tenha lugar discussão e decisão sobre matéria de facto”.

É um entendimento que faz sentido, tendo em conta que nesta audiência, por regra, a matéria de facto não é discutida já que a mesma, a ser discutida, sê-lo-á na audiência de discussão e julgamento. Na audiência preliminar ou o juiz julga que a matéria de facto se apresenta com suficiente clareza e conhece do mérito da causa sem necessidade de qualquer discussão ou, inversamente, entende que a mesma ainda carece de esclarecimento, remetendo a mesma para a fase seguinte do processo, rectius, fase de instrução, o que culminará com a discussão da mesma na audiência final. Em qualquer dos casos, a audiência preliminar não é momento para que a matéria de facto seja discutida e, como tal, a participação dos juízes eleitos não se afigura obrigatória.

Sendo a questão de mérito unicamente de Direito, é também permitido ao juiz decidi-la nesta fase, como bem se sabe e conforme se preceitua no artigo 510.º do CPC: “findos os articulados e realizada a audiência preliminar, nos casos em que a ela houver lugar, nos termos do artigo 508.º, pode ser proferido, dentro de quinze dias, despacho saneador para os fins seguintes (…) c) conhecer directamente o pedido se a questão de mérito for unicamente de Direito e poder já ser decidida com a necessária segurança, ou se, sendo a questão de Direito e de facto, ou só de facto, o processo contiver todos os elementos para uma decisão conscienciosa”.

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Quanto à chamada audiência final, a audiência de discussão e julgamento da causa, parecenos seguro afirmar que à luz do Direito vigente, desde que a lei não imponha especialmente o contrário, sempre deverão participar os juízes eleitos, lembre-se, com o tribunal funcionando em primeira instância. É o entendimento que se retira do artigo 646.º, n.º1 nos termos do qual, a discussão e julgamento da causa são feitos com intervenção do tribunal colectivo dispondo ainda o mesmo artigo que o julgamento será anulado sempre as questões de facto forem julgadas pelo juiz singular quando o devessem ser pelo tribunal colectivo (n.º2 daquele artigo).

Do exposto nesta fase, resulta então claro que a participação dos juízes eleitos é completamente vedada quando o tribunal funcione como instância de recurso já que a mesma só é permitida nos julgamentos em primeira instância (art. 17, n.º1 da Lei da Organização Judiciária). Por outro lado, mesmo em se tratando do funcionamento do tribunal em primeira instância, não pode a intervenção do juiz eleito extravasar o estrito limite das questões de facto sob pena de toda e qualquer resposta dada nessa sede, ser dada por não escrita, tornando-se assim, completamente irrelevante para a decisão da causa (art. 646, n.º3 do CPC).

2. Graus de recurso A determinação da matéria de facto e da matéria de Direito tem, também, à luz do ordenamento jurídico moçambicano, uma forte repercussão na fixação dos graus de recurso. Com efeito, dispõe o artigo 19 da Lei da Organização Judiciária que “1. Das decisões proferidas pelos tribunais em primeira instância, sobre matéria de facto, há apenas um grau de recurso, excepto nos casos especialmente previstos na lei. 2. Sobre matéria de Direito há apenas dois graus de recurso, excepto nos casos especialmente previstos na lei. 3. Das decisões sobre matéria de direito proferidas pelos tribunais judiciais de província cabe recurso directo para o Tribunal Supremo”.
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Assim, consoante a matéria a impugnar por via do recurso seja de facto ou de Direito, teremos diferentes graus. Em se tratando de decisão sobre matéria de facto, a não ser que a Lei disponha de modo diverso, há apenas um grau de recurso. O que significa dizer que um caso decidido pelo Tribunal Judicial de Distrito (quer seja de primeira ou segunda classe), em princípio, não pode na sua decisão de facto ser reapreciado pelo Tribunal Supremo, portanto, mesmo na melhor das hipóteses, terminará no Tribunal Judicial de Província. Entende-se então que é às instâncias inferiores que se deve conferir o poder de apreciar e decidir sobre os factos que interessam à decisão global da causa. É nessas instâncias que melhor se apreciará e decidirá sobre a prova dado o facto de ser também aí onde se verificará em pleno os importantes princípios de imediação e da oralidade que caracterizam o nosso Direito Probatório. Às instâncias superiores, nomeadamente ao Tribunal Supremo, caberá assim papel de outra índole, a aplicação da lei aos factos, o que implica a interpretação do Direito e a fixação da jurisprudência. É neste sentido esclarecedor o artigo 41 da Lei da Organização Judiciária, nos termos do qual “sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, o Tribunal Supremo apenas conhece de matéria de Direito”.

Em conformidade, quanto à matéria de Direito, diz o preceito legal, há dois graus de recurso. Ao atingir o campo sensível da admissão do recurso, a distinção entre o que num processo judicial representa questão-de-facto daquilo que no mesmo processo constituiria questãode-Direito ganha assim importância capital porquanto toca até o princípio constitucional de acesso de todos os cidadãos à justiça. Com efeito, o pleno acesso dos cidadãos implica a garantia de que todos acedam aos tribunais, tenham direito de defesa, de assistência jurídica e patrocínio judiciário. Mas também implica a possibilidade de os cidadãos vencidos em certos processos judiciais terem o direito de ver a sua causa reapreciada imparcialmente por um órgão diferente do que inicialmente decidiu.

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Nota importante de se destacar nesta fase é a que resulta da interpretação dos artigos 19, n.º3 da Lei da Organização Judiciária e do artigo 725.º do CPC. Aquele primeiro dispõe que “das decisões sobre matéria de direito proferidas pelos tribunais judiciais de província em segunda instância cabe recurso directo para o Tribunal Supremo”. Admite-se assim o chamado recurso «per saltum» que passará, neste caso, por «saltar» o Tribunal Superior de Recurso para ver a causa reapreciada imediatamente no Supremo, a partir de um Tribunal judicial de província.

3. Poderes de cognição dos tribunais A determinação da matéria de facto e de Direito tem também, à luz do Direito vigente, importantes consequências no que respeita aos poderes de cognição dos tribunais judiciais. Nos termos do artigo 29 da Lei da Organização Judiciária, a função jurisdicional é exercida pelos seguintes tribunais: o • •

Tribunal Supremo; Tribunais Superiores de Recurso; Tribunais Judiciais de Província; Tribunais Judiciais de Distrito.

Quando as circunstâncias assim o justifiquem, permite a lei a criação de tribunais judiciais de competência especializada (Cfr. art. 29, n.º1 da Lei da organização Judiciária). Em regra, o Tribunal Supremo conhece apenas de matéria de Direito. É o que estatui o artigo 41 da Lei da organização Judiciária, o que se coaduna com as suas competências principais que são, nomeadamente, a uniformização de jurisprudência e a decisão de conflitos de competência. Pode, entretanto, o Supremo conhecer de matéria de facto quando ele funcione como Tribunal de 1.ª instância (artigo 51 da Lei da Organização Judiciária).
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Já os Tribunais Superiores de Recurso – que são essencialmente tribunais de recurso – conhecem de matéria de facto e de Direito quando julguem em primeira instância ou quando, funcionando como tribunal de recurso, julgam, em segunda instância, os recursos das decisões dos tribunais judiciais de província. Já não podem, porém, conhecer de matéria de facto naquelas situações em que o caso, interposto no tribunal judicial de distrito, tenha sido reapreciado de facto e de Direito pelo tribunal de província. Portanto, conforme já anotado, sobre matéria de facto há apenas um grau de recurso (artigo 19, n.º1 da Lei da Organização Judiciária). Quanto aos Tribunais Judiciais de Província ressalta que os mesmos podem, em princípio, tanto funcionando em primeira como em segunda instância, conhecer de matéria de facto e de matéria de Direito pelas razões já expostas no parágrafo anterior. Não podem, porém, estes tribunais, em sede de recurso, conhecer de matéria de facto em casos interpostos no Tribunal Judicial de Distrito de 2.ª classe que tenham conhecido recurso no Tribunal Judicial de Distrito de 1.ª classe. Os Tribunais Judiciais de Distrito, tanto de primeira como de segunda classe, é seguro afirmar-se que os mesmo têm poderes de cognição plenos no sentido de que podem conhecer de matéria de facto e de matéria de facto sem qualquer restrição.

4. Modificabilidade da decisão de facto A determinação de matéria de facto e de matéria de Direito tem, também, importantes consequências em sede de recurso, mais concretamente no que respeita à modificabilidade das decisões de facto. Refira-se que à luz do Direito Processual vigente em Moçambique, estão previstos como recursos ordinários a apelação, a revista, o agravo e o recurso para o Plenário do Tribunal Supremo, prevendo-se como extraordinários a revisão, a oposição de terceiro e a suspensão de execução e anulação de sentenças manifestamente injustas e ilegais.

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Em linha de princípio, as decisões sobre matéria de Direito podem sempre ser modificadas pela instância de recurso, independentemente da espécie de recurso em causa. Já quanto à matéria de facto e pelas razões já apontadas acima, a lei impõe algumas restrições à sua reapreciação e consequente modificação. Com efeito, no que em específico se refere ao recurso de apelação, as decisões sobre matéria de facto apenas podem ser modificadas nas seguintes situações: (cfr. art. 712 do CPC) a) quando constem do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada a decisão com base neles proferida. É, portanto, uma situação em que o tribunal hierarquicamente superior contacta com a prova, do mesmo modo como contactou o tribuna recorrido, seja porque o tribunal de recurso tem consigo todos os elementos de prova fundamentais daquela decisão sobre a matéria de facto (por os mesmos constarem do processo), seja porque fundamentando-se a decisão em depoimentos dos intervenientes processuais, os mesmos tenham sido gravados;

b) se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível

de ser destruída por quaisquer outras provas. Parece-nos ser aqui o caso em que a análise dos elementos probatórios e a decisão sobre a matéria de facto revelam, com toda a certeza e suficiente clareza que os factos foram mal apreciados, porquanto os mesmos decididamente impunham uma decisão diversa daquela do tribunal de primeira instância;

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c) se o recorrente apresentar documento novo, superveniente e que, por si só, seja

suficiente para destruir a prova em que a decisão se assentou. Aqui estamos diante da situação em que um documento que podia influir na decisão da matéria de facto, por ser superveniente, nem sequer foi apreciado pelo tribunal recorrido. É de toda a lógica que introduzido o documento supervenientemente na lide, o mesmo terá de ser apreciado pelo tribunal de recurso, sendo que se for susceptível de influir na decisão de facto, deverá poder modificar-se esta com fundamento no aludido documento;

d) ainda em sede de recurso de apelação é permitido ao tribunal superior (em 2.ª

instância) anular a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, mesmo oficiosamente, quando repute deficientes, obscuras ou contraditórias as decisões sobre determinados pontos da matéria de facto ou quando considere dispensável a ampliação desta, nos termos da alínea f) do art. 650.º do CPC.

Quanto ao recurso de revista, a lei dispõe que a decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada salvo caso excepcional de anulação de sentença com fundamento na sua nulidade (disposições conjugadas dos artigos 729.º e 722.º, n.º2 do CPC). O recurso de agravo, regulado nos artigos 733.º e seguintes do CPC, incide essencialmente sobre questões de Direito, não se apresentando aí, com a necessária relevância a questão da modificabilidade da matéria de facto. No caso do recurso de revisão regulado nos artigos 771.º e seguintes do CPC resulta claro que a matéria de facto pode ser modificada pela 2ª instância.

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Com efeito, a título de exemplo, nos casos em que o recurso tenha tido como fundamente o decurso da acção ou execução à revelia, por falta absoluta de intervenção do réu, mostrando-se que faltou a sua citação ou é nula a citação feita (cfr. art. 771, al. f)), anulamse todos os termos posteriores à citação do réu ou ao momento em que aquela devia ter sido feita, ordenando-se que o réu seja citado para a causa. Anulando-se aqueles trâmites e procedendo-se à citação do réu para os termos do processo, fácil é de notar que todos os elementos probatórios terão de ser reapreciados, o que, consequentemente, ditará, em princípio a modificação da decisão de facto. Outras circunstâncias no recurso de revisão em que a decisão pode ser modificada são as previstas nas alíneas a) e e) do artigo 771 do CPC que passamos a citar: “a) quando se mostre por sentença criminal passada em julgado que [a decisão] foi proferida por prevaricação, concussão, peita, suborno ou corrupção do juiz ou algum dos juízes que na decisão intervieram; (…) e)quando se apresente documentos de que a parte não tivesse conhecimento ou de que não tivesse podido fazer uso no processo em que foi proferida a decisão a rever e que, por si só, seja suficiente para modificar a decisão em sentido mais favorável à parte vencida”. Portanto, numa circunstância (alínea a) do artigo771.º do CPC), estamos diante de uma situação em que o julgador não actua com a necessária imparcialidade e a desejada independência; outrossim, movido por razão antijurídica, voluntariamente aprecia os factos de modo tendencioso, atribuindo-lhes sentido e efeitos que não são os que seriam normalmente queridos pelo Direito. Noutra circunstância, apresenta-se um documento cuja apreciação não ocorreu em primeira instância por a apresentação não ter sido possível. Nestes casos, estabelece a lei de processo, “profere-se nova decisão, procedendo-se às diligências absolutamente indispensáveis e dando-se a cada uma das partes o prazo de oito dias para alegar por escrito” (art. 776.º b) do CPC). Outras circunstâncias em que se afigura possível a modificação da matéria de facto são as previstas nas alíneas b), d) e e) do artigo 771.º do CPC.

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Trata-se das situações em que uma sentença a transitada em julgado venha a revelar a falsidade de um documento, de um acto judicial, um depoimento ou declaração de perito que possam, em qualquer dos casos, ter determinado a decisão a rever; aquelas situações em que tenha sido declarada nula ou anulada por sentença já transitada em julgado a confissão, desistência ou transacção em que a decisão se fundasse, bom como aquelas situações em que a confissão, desistência ou transacção é nula, por violação do disposto nos artigos 37.º e 297.º do CPC. Nestas circunstâncias, estabelece o CPC, deve ordenar-se que “que sigam os termos necessários para a causa ser novamente instruída e julgada, aproveitando-se a parte do processo que o fundamento da revisão não tenha prejudicado” (art. 776.º c)). Se a causa vai ser novamente instruída e julgada, a decisão de facto poderá também sofrer modificação. O recurso de oposição de terceiro funda-se na circunstância de a decisão recorrida ter resultado de simulação processual das partes, envolvendo prejuízo para o terceiro que dela recorre. A lei não se pronuncia clara e expressamente a este respeito mas parece-nos aqui dever-se concluir pela modificabilidade da decisão de facto em segunda instância nos termos do artigo 29, n.º1 da Lei da Organização Judiciária. Efectivamente, seria ilógico, pensar-se que provada a simulação a simulação processual das partes no processo que levou à decisão recorrida, a parte de facto dessa mesma decisão possa sempre continuar incólume quando o tribunal de recurso (rectius, tribunal de segunda instância) poder conhecer de matéria de facto. O mesmo entendimento deve ser assumido no que se refere à prerrogativa do Procurador Geral da República de requerer a suspensão da execução e anulação de sentenças manifestamente injustas. Com efeito, dispõe o artigo 782, n.º 3 alínea c) que “ quando o Tribunal Supremo ordena a suspensão da execução da sentença deve reapreciar a sentença impugnada, decidindo ou ordenando que se decida conforme lhe pareça mais adequado”. Pode assim o Tribunal Supremo, funcionando como tribunal de segunda instância modificar a decisão de facto adoptada pelo tribunal de primeira instância.

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São estes os «momentos» do ordenamento jurídico moçambicano em que julgamos que a distinção entre questão de facto e questão de Direito se apresenta com mais relevância. Chegados aqui, julgamos poder já avançar para uma tentativa de «fecho» da nossa reflexão, o que a fazemos com as «conclusões» que se seguem.

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Conclusões

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1. As ideias que a seguir apresentamos, menos do que verdadeiras conclusões, melhor

se deveriam chamar «tópicos finais» assumindo-se as mesmas apenas como notas finais da nossa reflexão. Tal é a sinuosidade do nosso tema e o facto de o mesmo não ter ainda sido devidamente abordado no nosso meio jurídico que nos levam, menos do que a tentar uma abordagem conclusiva sobre o mesmo, buscar apenas a sua devida colocação, ou, como diria Castanheira Neves, buscar a sua reposição.
2. A ideia da distinção entre facto e Direito, enfeudada na crença da sua irredutibilidade

por o primeiro pertencer ao mundo do ser (da realidade dada, neutra e concreta) e o segundo pertencer ao mundo do dever-ser (da norma, entidade abstracta, geral e hipotética) encontra-se na base da reflexão jurídica e, sobretudo, no fundamento da função jurisdicional.
3. No modelo lógico-subsuntivo, no modelo da função jurisdicional caracterizada pelo

silogismo judicial, a distinção entre questão facto e Direito dá conteúdo à distinção entre a questão-de-facto e questão-de-Direito, no entendimento de que a função jurisdicional comportaria essencialmente três momentos – característicos do silogismo – designadamente o momento da norma (premissa maior), geral, abstracta, hipotética que se aplicaria aos factos – segundo momento – (premissa menor) levando a uma decisão (conclusão – terceiro momento). No âmbito desse modelo, fácil seria distinguir a questão de facto – por a mesma se referir ao apuramento e delimitação dos factos, carecendo de prova – da questão de Direito – a qual se referiria à qualificação jurídica dos factos; já não matéria de prova e sim, função de conferir sentido e consequências jurídicos aos factos.
4. No modelo lógico-subsuntivo, na verdade, a distinção entre questão de facto e

questão de Direito nem sequer se coloca como um problema ou, como diz Castanheira Neves, a sua colocação é de um certo modo que o torna sem sentido, posto que se entende o facto como inelutavelmente separado (do) e totalmente irredutível ao Direito. Distintas desse modo, as duas unidades carecem de uma «razão de diferença» que justifique a sua distinção como um problema, assim como carecem de uma «razão de coerência», a unidade que daria sentido a qualquer tentativa de distinção.
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5. Sucede, entretanto que o «facto» e o «Direito» com que trabalham os juristas não se apresentam como grandezas totalmente separadas, irredutíveis, antes se conexionando por razões que levam a que o entendimento de um apenas seja possível implicando o outro: o facto do jurista é o «facto jurídico» e a norma é sempre uma norma para regular factos; estas realidades não se compreendem fora desta unidade. Difícil ou quase impossível é pensar um facto totalmente despido de qualquer significação normativa, assim como impossível será imaginar uma norma completamente abstracta, hipotética, sem qualquer referência à realidade factual. O facto, na sua concretude, só pode ser entendido na fenomenológica generalidade enquanto, por sua vez a norma, não pode ser compreendida fora da sua latente concretude, por a mesma sempre se referir ao facto e nela buscar a sua aplicação.
6. É aqui que separar se torna uma acção problemática; que questionar apenas «a nível

dos factos» e, posteriormente, «questionar a nível do Direito» torna-se um problema. Problema que, aceitamos dizer com Castanheira Neves, é um problema metodológico da juridicidade. 7. À volta desta distinção, o nosso Direito impõe-se limites a si mesmo no seu próprio «dizer-se» - na actividade jurisdicional. Os limites dos poderes cognitivos dos nossos tribunais, nomeadamente das instâncias superiores, são delimitados por aquilo a que aí se entende ser matéria de facto e o que entende posto como matéria de Direito. Também à volta desta distinção, o nosso Direito impõe limites de acesso à justiça para os cidadãos: o reexame das causas (a sua possibilidade ou impossibilidade) encontra-se delimitado por essa distinção.
8. Distinção imanente à nossa juris-dição, distinção aceite, pacífica, recorrente nos

nossos tribunais, uma distinção «silogísticamemente» aplaudida, «subsuntivamente» assumida. No nosso Direito, nos nossos tribunais ela não é problema: é um postulado. Por isso, afirmam tranquilamente os nossos processualistas, «não há critérios seguros para distinção de matéria de facto e matéria de Direito» e ficam-se por aí.
9. A distinção tem, entretanto, consequências muito sérias no nosso Direito, conforme

vimos no ponto 7 supra, sendo, por outro lado, que a mesma coloca o nosso juiz no reprovável papel de mero aplicador cego de normas processuais sem alma; um juiz que, fiel ao principio iluminista e politico-ideológico da separação dos poderes, é avesso a uma interpretação criadora do Direito. É o juiz que em nome da legalidade,
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em nome da sacrossanta separação de poderes, sacrifica impiedosamente a justiça material do caso concreto. É o juiz da Lei!
10. Neste estado de coisas, em Moçambique, o problema da distinção entre questão de

facto e questão de Direito precisa, assim, de ser … reposto ou, mais correctamente, posto.

Bibliografia A) Doutrina 1. CASTANHEIRA NEVES, António, Questão-de-facto e Questão-de-direito ou O Problema metodológico da juridicidade (Ensaio de uma reposição crítica) I A crise, Livraria Almedina, Coimbra, 1967; 2. CASTRO MENDES, João de, Direito Processual Civil, Vol II, AAFDL, 1987; 3. CHIOVENDA, Giuseppe , As Instituições do Direito Processual Civil, Bookseller, Brasil, 1998; 4. OLIVEIRA ASCENSÃO, José de, O Direito, Introdução e Teoria Geral, uma perspectiva LusoBrasileira, Almedina, Coimbra, 11ª Edição, 2003; --------------------------------------, Direito Civil, Teoria Geral, Vol II, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2003; 5. PATRÍCIO, Rui Filipe Serra Serrão, O dolo enquanto elemento do tipo penal (no Direito Português actual) questão-de-facto ou questão-de-Direito?, Relatório apresentado no Seminário de Direito Penal no âmbito do Curso de mestrado em Ciências Jurídico-Criminais da Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, ano de 1997; 6. PERELMAN, Chaim, Ética e Direito, Editora Martins, São Paulo, 1996; 7. PRATA, Ana, Dicionário Jurídico, Vol I, 5.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2008; 8. SANTOS, Karinne Emanoela Goettems dos, A Questão de Facto e Questão de Direito sob uma perspectiva hermenêutica, Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídicas, Universidade do Rio Sinos, 2006; 9. SILVA, Ovídio Baptista Araújo da, Processo e Ideologia, o Paradigma Racionalista, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004; 10. TIMBANE, Tomás, Lições de Processo Civil I, Escolar Editora, Maputo, 2010;

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B) Legislação - Código de Processo Civil – Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 44 129, de 28 de Dezembro de 1961, tornado extensivo ao (então) Ultramar pela Portaria n.º 19 305, de 30 de Julho de 1962 e alterado pelo Decreto-Lei n.º 47 690 de 11 de Maio de 1967, Decreto-Lei n.º 323/70 de 11 de Julho, Decreto-Lei n.º 1/2005 de 27 de Dezembro e Decreto-Lei n.º 1/2009 de 24 de Abril; - Lei da Organização Judiciária – Lei n.º 24/2007 de 20 de Agosto; C) Jurisprudência - Ac. do Tribunal Supremo de 27 de Junho de 1998, Relator: Cons. Luís Filipe Sacramento; - Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 09 de Agosto de 2004, na Apelação 293/04, Relator: Cons. Távora Victor;

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Índice Sumário -- 4

Introdução --5 Capítulo I. Do binómio «Facto-Direito» ao binómio «Questão-de-facto e Questãode-Direito --7 1. Facto e Direito--8 2. Da distinção entre facto e Direito à distinção entre questão de facto e questão de Direito -- 9 3. Critérios ou orientações de distinção -- 14

Capítulo II. A crise na aparente certeza -- 18 1. Distinção entre questão de facto e questão de Direito: um problema claro? -- 19 2. O modelo subsuntivo – O facto e o Direito no silogismo judicial -- 20 3. Castanheira Neves: A crise… -- 22

Capítulo III. As consequências da distinção no ordenamento jurídico moçambicano -- 30 1. Participação dos juízes eleitos ou o Tribunal Colegial e o juiz singular -- 31 2. Graus de recurso -- 36
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3. Poderes de cognição dos tribunais -- 38 4. Modificabilidade das decisões de facto -- 39

Conclusões -- 44 Bibliografia -- 47

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