RESPONSABILIDADE PÚBLICA

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Ma r o d e 2 0 1 0
FICHA TCNICA
Director Vital Moreira
Director-Adjunto Pedro Gonalves
Secretria de Redaco Ana Cludia Guedes
Proprietrio Centro de Estudos de Direito Pblico e Regulao (CEDIPRE)
Editor Centro de Estudos de Direito Pblico e Regulao (CEDIPRE)
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NIF 504736361
Sede da Redaco Centro de Estudos de Direito Pblico e Regulao (CEDIPRE)
N do Registo da ERC 125642
ISSN 1647-2306
Periodicidade Bimestral
REVISTA DE DIREITO PBLICO E REGULAO
S U M R I O
Doutrina ............................................................................................ 3
Topicamente e a quatro mos sobre o novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas ........... 3 CARLA AMADO GOMES | Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Professora Convidada da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO | Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Advogado Visto do Tribunal de Contas, Alguns Problemas ......................................... 27 DIOGO DUARTE CAMPOS | Advogado PEDRO MELO | Advogado O contrato de empreitada por preo global no Cdigo dos Contratos Pblicos ......................................................................................................... 47 LICNIO LOPES MARTINS | Assistente da Faculdade de Direito de Coimbra O instituto da convolao da tutela cautelar em tutela final urgente consagrado no artigo 121. do CPTA ..................................... 63 MARLENE SENNEWALD | Advogada Alteraes ao Cdigo dos Contratos Pblicos O Decreto-Lei n 278/2009, de 2 de Outubro ......................................................................... 81 MIGUEL ASSIS RAIMUNDO | Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Advogado Decretamento provisrio de providncias cautelares no contencioso administrativo .......................................................................................... 103 SOFIA VENTURA | Advogada Revisitando a garantia da tutela jurisdicional efectiva dos administrados ............................................................................................................. 127 SUZANA TAVARES DA SILVA | Professora da Faculdade de Direito de Coimbra
Informaes ................................................................................. 141
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Actualidade
D O U T R I N A
Topicamente e a quatro mos - sobre o novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades
Carla Amado Gomes Miguel Assis Raimundo
0. Introduo e sequncia 1. mbito de aplicao 2. Obrigao de indemnizar 3. Culpa do lesado 4. Prescrio do direito indemnizao 5. Direito (ou dever?) de regresso 0. A Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, aprovou o novo regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas (=RRCEE)1. Como se sabe, esta lei pretendeu vencer o imobilismo que se instalara em sede de regulao da responsabilidade civil pblica, fundamentalmente centrada num diploma de 1967 que se aplicava somente funo administrativa2. Vrios factores concorreram para a tomada de posio do legislador, sendo porventura a mais prxima a necessidade de adequar, na lgica do Estado de Direito democrtico, o quadro normativo s directrizes constitucionais do
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O que no significa que a responsabilidade por actos de outras funes fosse totalmente proscrita pelo legislador, como se depreendia do artigo 4/a) e b) do ETAF (DL 129/84, de 27 de Abril) que aludia s responsabilidades das funes poltica e legislativa.
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Com as alteraes introduzidas pela Lei 31/2008, de 17 de Julho.
Doutrina
artigo 22, mas no menos decisiva a presso da jurisprudncia comunitria no sentido de responsabilizar os Estados por violaes, por aco e omisso, do Direito europeu. A insero no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) de 2002/04 de normas de competncia relativas apreciao de aces de responsabilidade das entidades pblicas, a vrios ttulos, pelos tribunais administrativos, constituiu um primeiro sinal da iminente mudana3. Ela concretizar-se-ia quatro anos depois, com a entrada em vigor do RRCEE, num clima misto de expectativa e tenso, em virtude de um veto presidencial onde se manifestava preocupao devido a uma alegada liberalidade das solues da lei. Na verdade, para alm de expressamente se consagrarem deveres de indemnizar no plano de trs funes do Estado, estabeleceu-se tambm o princpio da indemnizao por falta leve na funo administrativa (a cargo da pessoa colectiva), e ainda se alargou generosamente o leque de situaes indemnizveis no domnio da responsabilidade administrativa pelo risco4. No cabe aqui analisar pormenorizadamente cada um destes temas j o fizemos, relativamente a alguns deles, noutras ocasies. A tarefa que nos foi cometida traduz-se na anlise, forosamente sinttica porque funcionalmente introdutria, dos cinco tpicos que se deixaram enunciados. Passemo-los ento em revista, tendo em considerao as suas refraces especficas em cada sector de responsabilidade. 1. mbito de aplicao O mbito de aplicao do RRCEE descrito no seu artigo 1, que se assume como regulao geral, no se sobrepondo, portanto, a regimes especiais (como, de resto, se afirmara j no artigo 2/1 da Lei 67/07, embora circunscritamente funo administrativa). Este dispositivo incide expressamente sobre as funes administrativa e jurisd icional, eximindo-se a disciplinar, em razo da natureza da funo, a responsabilidade dos rgos e seus titulares em sede poltico-legislativa5.
Carla Amado Gomes | Miguel Assis Raimundo
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Reportamo-nos s alneas g), h) e i) do artigo 4/1 do ETAF.
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Cfr. os artigos 7/1 e 11 do RRCEE, respectivamente. Para a anlise crtica das duas solues, veja-se desenvolvidamente Carla AMADO GOMES, A responsabilidade civil extracontratual da Administrao por facto ilcito. Reflexes avulsas sobre o novo regime da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, in Trs textos sobre o novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas, Lisboa, 2008, pp. 23 segs, 75-76 e 86-87, e A responsabilidade administrativa pelo risco na Lei 67/2007, de 31 de Dezembro: uma soluo arriscada?, in Trs textos sobre o novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas, Lisboa, 2008, pp. 61 e segs.
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Sobre o artigo 1 do RRCEE, Carlos FERNANDES CADILHA, Regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas, Anotado, Coimbra, 2008, pp. 24 e segs.
1.1. Funo administrativa Do artigo 1/2 do RRCEE retira-se uma definio da funo administrativa que assenta na prtica de aces ou omisses que traduzam prerrogativas de poder pblico e/ou que sejam reguladas por normas jurdico-administrativas. Do confronto desta norma com o artigo 2/2 da Lei 67/07 fica-nos a dvida de saber se devemos entender que sobrevive no RRCEE a distino entre actos de gesto pblica e actos de gesto privada, constante do agora revogado DL 48.051 mas aparentemente condenada a desapar ecer pelo artigo 4/1/h) do ETAF , descartando por completo a aplicao do regime plasmado nos artigos 500 e 501 do Cdigo Civil (CC); ou se, ao contrrio, devemos interpretar restritivamente a norma do artigo 2/2 citado, reportando-o apenas s situaes de remisso legal para normas de direito privado a ttulo de disciplina da responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito pblico (e tambm s pessoas colectivas de direito privado "equiparadas", nos termos do artigo 1/5 do RRCEE?) por actos de gesto pblica, remisso que ficaria assim proscrita. Arriscaramos a segunda hiptese interpretativa, pois parece-nos que, apesar da anunciada inteno de acabar com a distino gesto pblica/gesto privada pelo ETAF, o legislador do RRCEE pretendeu, por um lado, fazer prevalecer os regimes (especiais) de responsabilidade regulados por normas de direito pblico sobre o RRCEE e, por outro lado, fazer deste o padro normativo de resoluo de todos os casos de responsabilidade civil extracontratual que envolvam entidades actuando no exerccio de funes materialmente administrativas revelando prerrogativas de poder pblico. Ou seja, uniformizar o regime de responsabilidade por actos de gesto pblica, sem prejudicar regimes especiais, continuando a sediar no CC as normas aplicveis aos casos de responsabilidade por actos de gesto privada. No por se deslocar uma fronteira conceptual para conceitos linguisticamente diversos dos tradicionais que essa fronteira se clarifica. Este nosso caso um bom exemplo, j que poucas noes ao longo da Histria do Direito tero sido to discutidas como as que atentam na natureza jurdico-pblica ou jurdico-privada do regime substantivo que regula uma dada aco ou omisso; permanecero, por isso, os conflitos de jurisdio 6. Podemos at ir mais longe: a tradicional distino entre actos de gesto pblica e gesto privada traava-se, precisamente, de acordo com os critrios das prerrogativas de direito pblico e do regime substantivo da aco ou omisso 7; ou seja, de acordo com os
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Assim, por exemplo, Rui Chancerelle de MACHETE, A aco para efectivao da responsabilidade civil extracontratual, in Estudos de Direito Pblico, Coimbra, 2004, pp. 189 e segs, 192.
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Salientando este ponto, Jos Manuel SRVULO CORREIA, Direito do Contencioso Administrativo, Vol. I, Lisboa, 2005, pp. 783-784.
Doutrina
mesmos critrios que surgem agora nos n.s 2 e 5 do artigo 1 do RRCEE, que foram recauchutados pelo legislador8. Trata-se claramente de um caso de mudana terminolgica sem mudana substantiva: o legislador, pretendendo acolher as muitas crticas que se faziam sentir distino entre gesto pblica e gesto privada, abandonou-a, e passou a falar na funo administrativa; todavia, ou por impossibilidade terica ou prtica, ou por entender que no era o local adequado, ou ainda por no o considerar a melhor soluo, a verdade que no forneceu um critrio material que caracterize as actividades que concretamente fazem parte da funo administrativa (critrio material, que seria o nico a resolver o problema de modo qualitativamente diferente9), tendo-se limitado a continuar o caminho que vinha sendo trilhado, consagrando um entendimento, que acaba por ser o clssico, sobre a diviso entre actividade submetida ao direito pblico e actividade no submetida ao direito pblico. O n 3 do artigo 1, ressalvando embora a aplicao de lei especial, determina a aplicao do regime do RRCEE a "titulares de rgos, funcionrios e agentes pblicos por danos decorrentes de aces ou omisses adoptadas no exerccio das funes administrativa e jurisdicional e por causa desse exerccio"10. Repare-se no inciso final da norma, que restringe a noo de funo administrativa aos actos praticados com uma finalidade juspblica. Se o fim condio essencial da natureza administrativa do acto 11, o regime substantivo do RRCEE s cobre a actuao funcionalmente administrativa12, descartando os chamados "actos pessoais" (o artigo 8/2 do RRCEE confirma esta postura) 13. A incluso da funo jurisdicional neste n 3 no deve causar estranheza, dada a estrutura da
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Carla AMADO GOMES, As novas responsabilidades dos tribunais administrativos na aplicao da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro: primeiras impresses, in Trs textos sobre o novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas , Lisboa, 2008, p. 99.
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Mas cuja possibilidade h longo tempo vem sendo peremptoriamente negada na Doutrina jusadministrativista; v. por exemplo EDUARDO GARCA DE ENTERRA, Verso un concetto del Diritto Amministrativo come diritto statutario, in RTDPubblico, 1960, pp. 317 e segs. Mesmo partindo do princpio de que uma tal possibilidade exista, questo que exorbita o mbito do presente trabalho, a verdade que at hoje essa identificao material do mbito da funo administrativa no parece ter existido.
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Confessamos a nossa incompreenso relativamente ao sentido do advrbio "tambm" neste n 3
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Note-se que do artigo 123 [1/c)] do CPA no se retira claramente que o fim do acto administrativo faa parte do seu objecto (muito menos que integre os seus "elementos essenciais", para os efeitos do artigo 133/1 do CPA). Porm, no limite, da teleologia do artigo 120 do CPA consegue extrair-se uma sintonia entre o fim de conformao de uma relao jurdico-administrativa atravs de normas de direito pblico e o conceito de acto administrativo.
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Cfr. Carlos FERNANDES CADILHA, Regime da responsabilidade, cit., p. 38.
Para um inslito caso sobre a distino entre acto funcional e pessoal, veja-se o Acrdo do STA, I, de 12 de Julho de 1990, in Apndice ao DR de 31 de Janeiro de 1995, pp. 4275 e segs.
mquina judicial, na qual, de uma banda, se integram muitos servidores pblicos sem estatuto de magistrado que praticam actos administrativos e, de outra banda, se encontram magistrados a praticar, acessoriamente funo jurisdicional, actos administrativos. No entanto, reconhece-se que a distino entre falta estritamente pessoal e falta funcional levanta problemas de operacionalidade terica e prtica (desde logo porque envolve habitualmente a prova de factos puramente subjectivos), e pode cifrar-se em esquemas dilatrios (do servidor pblico ou da prpria entidade pblica) para adiar a apreciao jurisdicional do litgio mediante a suscitao de incompetncia absoluta do tribunal14, em prejuzo do direito a uma tutela jurisdicional clere. Este parece ser um problema de difcil soluo, mantendo-se os quadros tradicionais em matria de repartio de jurisdies, que alis so constitucionalmente impostos15. Deve sublinhar-se a necessidade de actualizao da terminologia do RRCEE luz da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que estabelece o regime de vinculao, de carreiras e de remuneraes dos trabalhadores que exeram funes pblicas. Escreve FERNANDES CADILHA que, "mantendo-se as noes de funcionrio e agente administrativo como meras categorias conceituais, a primeira dever ser atribuda dentro do actual regime legal a quem obtenha uma nomeao definitiva no exerccio de funes pblicas, aplicando-se o qualificativo de agente administrativo queles que devam ser objecto de nomeao transitria, sendo a estas duas posies profissionais que se reporta o presente artigo 1, n 3 quando se refere a funcionrios ou agentes pblicos. Os trabalhadores contratados caem no mbito aplicativo do artigo 1, n 4"16. Nos termos do artigo 21 da Lei 12-A/2008, o contrato de trabalho em funes pblicas pode ser a termo certo ou incerto, sendo reservado aos trabalhadores que no possam ser nomeados que so, actualmente, a maior parte dos servidores pblicos17... Constatao que, continuidades terminolgicas parte, convida porventura a inverter a ordem proposta. Do n 5 retira-se uma extenso a todos os ttulos relevante, que consiste na aplicao do regime do RRCEE a pessoas colectivas privadas no exerccio de funes administrativas
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Reconhecendo isso mesmo, Carla AMADO GOMES, As novas responsabilidades, cit., pp. 99-100, e tambm em Carla AMADO GOMES, A responsabilidade civil extracontratual, cit., p. 32 e nota 18.
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Carlos FERNANDES CADILHA, Regime da responsabilidade, cit., p. 44.
Para alm das categorias dos trabalhadores nomeados e contratados, h ainda que ter em considerao a figura da comisso de servio (artigos 23 e 24 da Lei 12-A/2008), bem assim como os titulares de cargos dirigentes da Administrao central, regional e local (Lei 2/2004, de 15 de Janeiro, com as alteraes introduzidas pela Lei 51/2005, de 30 de Agosto), e da Administrao autrquica (DL 93/2004, de 20 de Abril, com as alteraes introduzidas pelo DL 104/2006, de 7 de Junho).
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Doutrina
A propsito deste ltimo ponto, Miguel Assis RAIMUNDO, As empresas pblicas nos tribunais administrativos. Contributo para a delimitao do mbito da jurisdio administrativa face s entidades empresariais instrumentais da Administrao Pblica, Coimbra, 2007, p. 369.
que exprimam prerrogativas de poder pblico. Poder-se-ia considerar que esta extenso j decorria do disposto no n 2; porm, este parece dedicado manuteno do conceito de "gesto pblica" (como se anotou supra), articulando-se com actuaes de entidades organicamente pblicas, enquanto o n 5 tem vocao aplicativa a entidades privadas que colaboram com a Administrao no desenvolvimento das suas misses e cuja submisso a normas jurdico-privadas poderia levar a crer imunes s regras do RRCEE. Caem sob o seu mbito tanto as empresas pblicas (sob forma societria, pois as entidades pblicas empresariais e as entidades empresariais locais, como pessoas colectivas pblicas que so18, entram na referncia do n. 2), como os concessionrios, como demais entidades particulares, desde que a aco ou omisso geradora de responsabilidade traduza prerrogativas de poder pblico ou se reja por normas jusadministrativas, possibilidades expressamente admitidas para a generalidade das empresas dos sectores empresariais estadual e local: v. artigos 14 do Regime do Sector Empresarial do Estado (RSEE) e 17 do Regime do Sector Empresarial Local (RSEL). Tambm aqui, por conseguinte, sobreleva a noo de "gesto pblica" ou equiparada (embora destacada do seu "ambiente natural"): com efeito, e isto verdade sobretudo no contencioso da responsabilidade dos empreiteiros de obras pblicas, a jurisprudncia tende a considerar que os danos causados a terceiros no mbito da execuo de um contrato de empreitada so actos integrados na gesto privada do empreiteiro, respondendo este, em princpio, exclusivamente e nos termos do direito civil19. No fundo, o critrio de imputao assenta no mesmo padro escolhido pelo legislador para desenhar os contornos da funo administrativa e que passa pela adeso teoria estatutria, que tanto expulsa do regime do RRCEE mas no necessariamente do co ntencioso administrativo (cfr. o artigo 4/1/g) e h) do ETAF)20 actos praticados por entidades formalmente pblicas margem de exerccio de poderes de autoridade, como e por maioria de razo, actos do mesmo gnero praticados por entidades privadas que
Carla Amado Gomes | Miguel Assis Raimundo Pgina
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Cfr., respectivamente, os artigos 23/1 do RSEE (Decreto-Lei n 558/99, de 17 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n 300/2007, de 23 de Agosto), e 33/1 do RSEL (Lei n 53-F/2006, de 29 de Dezembro).
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Para uma crtica exaustiva que subscrevemos deste entendimento, Carlos FERNANDES CADILHA, Regime da responsabilidade, cit., pp. 60-63.
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Por isso j se afirmou que, embora a distino entre gesto pblica e gesto privada deixe de ser um critrio para a diviso entre a jurisdio administrativa e a jurisdio comum no que diz respeito s pessoas colectivas pblicas e seus trabalhadores (alneas g) e h) do artigo 4/1 do ETAF), ela permanece, indirectamente, por fora do artigo 1/5 do RRCEE, como uma distino ineliminvel para efeitos de sujeio jurisdio administrativa dos litgios sobre responsabilidade civil dos sujeitos privados [artigo 4/1/i) do ETAF]: assim, Marcelo REBELO DE SOUSA e Andr SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral Actividade administrativa, III, 2 ed., Lisboa, 2009, pp. 38-39.
colaborem com a Administrao e no mbito dessa colaborao21 ainda que ambos os casos traduzam prossecuo de actividade finalisticamente administrativa. 1.2. Funo jurisdicional Neste ponto cumpre apenas retomar a chamada de ateno anterior, no tocante prtica de actos administrativos (ou a omisses jurdicas e materiais) no mbito da funo jurisdicional, quer por funcionrios administrativos, quer por magistrados, judiciais e do Ministrio Pblico. O n 2 do artigo 1 do RRCEE depois confirmado nos artigos 12 e 14/1 (este exclusivamente dirigido aos magistrados), remetendo-se o regime de responsabilidade aplicvel para os artigos 7 a 10 do RRCEE22. 1.3. Funo (poltico-)legislativa A funo legislativa a nica funo do Estado a cujos titulares o artigo 1 do RRCEE se no refere directamente, o que explicvel em razo do tipo de actos em causa (sobretudo se pensarmos na lei e no decreto legislativo regional, por fora da irresponsabilidade dos deputados: artigo 157/1 da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP); j no necessariamente no decreto-lei). A referncia meramente indirecta e consta do segmento final do n 1, na remisso para lei especial: trata-se dos artigos 45 a 48 da Lei 34/87 de 16 Julho (sobre responsabilidade criminal e civil dos titulares de cargos polticos, com as alteraes introduzidas pela Lei 108/2001, de 28/11). Deles se extrai um princpio de responsabilizao do titular por danos decorrentes da prtica de crimes relacionados com a funo nos termos da lei civil, sendo o Estado solidrio e detendo direito de regresso (artigo 45/2). A absolvio do pedido criminal no extingue o dever de indemnizar no plano civil (artigo 46/1). Uma dvida que nos fica neste domnio prende-se com a oscilao terminolgica no seio do RRCEE entre funo legislativa (artigo 1/1) e funo poltico-legislativa (artigo 15/1), antecedida pelo aparente desdobramento a que procedeu o ETAF, em 2002/04, quando no artigo 4/2/a) exclui da jurisdio administrativa os actos da "funo [no funes+ poltica e legislativa". Admitindo que na previso do artigo 22 da CRP cabe
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Cfr. Carla AMADO GOMES, A responsabilidade civil do Estado por actos materialmente administrativos praticados no mbito da funo jurisdicional, no quadro da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro , em curso de publicao nO Direito.
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Quanto responsabilidade de sujeitos privados a qual se reja por um regime de direito pblico, vale a alnea i) do n 1 do artigo 4 do ETAF, que deve ser articulada com o n 5 do artigo 2 do RRCEE o qual deixa de fora da jurisdio administrativa a apreciao dos danos causados por actos de "gesto privada" destas entidades.
Doutrina
tambm a funo poltica, a sua ausncia do RRCEE mas no do ETAF causa algum desconforto. Ainda que a competncia para o julgamento de tais aces, de jure condendo, pudesse eventualmente caber ao Tribunal Constitucional, tem sido entendimento comum que de acordo com o Direito constitudo, ela cabe aos tribunais comuns. Esta posio baseia-se na existncia, na Constituio e na lei ordinria, de uma norma atributiva de jurisdio aos tribunais comuns em casos residuais: nos termos do artigo 26/1 da Lei n 52/2008, de 28 de Agosto (a actual Lei de organizao e funcionamento dos tribunais judiciais), os tribunais comuns so competentes para apreciar as aces excludas e no atribudas a qualquer outra jurisdio. Nesta linha, no sumrio do acrdo do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 5 de Maro de 1998 (proc. 043438) podia ler-se a este propsito o seguinte: I - "Actos polticos" so os "actos prprios da funo poltica ou do governo", que embora eventualmente "ofensivos de direitos individuais, escapam, em princpio, competncia contenciosa, em ateno ao mbil poltico que gera a sua prtica, apenas podendo ser objecto de crtica por parte da opinio pblica ou das assembleias representativas". II - A actuao de divulgao pblica, atravs de meio televisivo, por parte do Ministro da Sade, da ordem de encerramento temporrio de um estabelecimento de sade particular, possui, sem dvida, subjacentes as funes governamentais no mbito da execuo da poltica de proteco da sade que ao governo compete assegurar, "ex-vi" do postulado nos arts. 64 e 185 da CRP. III - O mbil poltico do "se" e do "an" de tal interveno, traduzindo a transmisso ou divulgao de uma mensagem ao pblico em geral sobre um tema de inegvel impacto social, surge assim, "prima facie", como evidente. IV - Se tal conduta se apresenta ou no como ofensiva de quaisquer direitos ou interesses individuais ou subjectivos, v.g. se houve ou no abuso e (lesivo para outrem) do direito de antena e, como tal, relevante ou irrelevante para fins indemnizatrios, matria exorbitante da competncia contenciosa dos tribunais administrativos, e como tal, apenas eventualmente sindicvel perante os tribunais comuns de jurisdio ordinria por fora da delimitao negativa constante do art. 14 da Lei Orgnica dos Tribunais Judiciais (LOTJ) 87 (L38/87, de 23/12) e do art. 4 n. 1, al. a), do ETAF84".
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Contudo, em nosso entender pode questionar-se este modo de encarar o problema. A norma do artigo 4/1/g) do ETAF pode ser vista, pela sua manifesta amplitude, como estabelecendo uma genrica competncia dos tribunais administrativos e fiscais para julgamento de pedidos de responsabilidade civil extracontratual relacionados com a actividade do Estado; assim sendo, uma das consequncias dessa perspectiva seria a da necessria incluso, no mbito da jurisdio administrativa e fiscal, da responsabilidade civil por actos da funo poltica23, apesar de os mesmos no serem referidos na alnea g) do artigo 4/1 do ETAF. As clusulas constitucional e legal sobre competncia residual dos tribunais comuns podem porventura ser encaradas como normas auxiliares do princpio da proibio de denegao de justia (ou seja, servem como garantia de que existe sempre uma jurisdio competente), no sendo incompatveis com uma leitura ampla e abrangente das normas atributivas de jurisdio a outras ordens de tribunais, orientada pelo princpio de especializao das matrias24. Deste ponto de vista (da especializao das matrias), no temos dvidas de que a soluo mais curial a sujeio destes litgios jurisdio administrativa25. Repetimos que a primeira parte da alnea g) tem uma amplitude que permite a defesa deste nosso entendimento de jure condito e no apenas de jure condendo. Questes de competncia jurisdicional parte, ponto estar em saber que regime de responsabilizao aplicar nestes casos, uma vez que o RRCEE no autonomiza os actos polticos dos actos (poltico-)legislativos. E j vimos que determina a aplicao do regime civil no mbito da Lei 34/87, reparao de danos conexos com crimes funcionais O regime da responsabilidade por actos e omisses de titulares de cargos polticos26 dificilmente se consegue ancorar, analogicamente, no artigo 15 do RRCEE, uma vez que
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No mesmo sentido, Vasco PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Div da Psicanlise. Ensaio sobre as aces no novo processo administrativo, 2 ed., Coimbra, 2009, pp. 527-528. 24 Miguel Assis RAIMUNDO, As empresas pblicas, cit., pp. 91-92, e referncias a citadas. 25 Assim, quanto ao princpio, Rui MACHETE, A aco, cit., p. 197. 26 Leia-se o artigo 3 da Lei 34/87: "1 - So cargos polticos, para os efeitos da presente lei: a) O de Presidente da Repblica; b) O de Presidente da Assembleia da Repblica; c) O de deputado Assembleia da Repblica; d) O de membro do Governo; e) O de deputado ao Parlamento Europeu; f) O de ministro da Repblica para regio autnoma; g) O de membro de rgo de governo prprio de regio autnoma; h) O de governador de Macau, de secretrio-adjunto do Governo de Macau ou de deputado Assembleia Legislativa de Macau; i) O de membro de rgo representativo de autarquia local; j) O de governador civil.
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este est construdo tendo em considerao a figura do acto legislativo (v.g., a questo do incidente de constitucionalidade, a declarao de inconstitucionalidade por omisso) e no faz, por definio, qualquer aluso regra da solidariedade porque a responsabilidade pelo acto imputado ao Estado (ou Regio Autnoma). Em contrapartida, a restrio ao "dano anormal" e mesmo reduo equitativa do montante indemnizatrio parece-nos fazerem sentido tambm nesta sede vejam-se os ns 1 e 6 do artigo 15. Restar ao juiz a construo de um regime que o RRCEE no deveria ter omitido e que o coloca, nessa medida, sob suspeita de inconstitucionalidade luz dos artigos 22 e 117/1 da CRP. At por essa tarefa pretoriana de construir um regime valorativamente adequado e, por isso, necessariamente prximo do estabelecido no RRCEE, consideraramos mais adequada a sujeio destes litgios jurisdio administrativa. 2. Obrigao de indemnizar O artigo 3 do RRCEE27, cuja epgrafe "Obrigao de indemnizar", contm trs normas que reproduzem o regime civilstico: i.) Quem causa dano, deve reparar e reconstituir a situao actual hipottica (artigo 3/1, que ecoa o artigo 562 do CC); ii.) A reconstituio in natura prefere compensao pecuniria, salvo se se revelar impossvel ou excessivamente onerosa (artigo 3/2, correspondente ao artigo 566/1 do CC); iii.) A indemnizao cobre danos morais e patrimoniais, tanto presentes como futuros (artigo 3/3, que reflecte hipteses contempladas identicamente na lei civil: artigos 496 e 564 do CC). Cientes das dificuldades que a aplicao de cada uma destas normas levanta, teceremos apenas algumas consideraes sobre questes relacionadas com as especificidades de cada uma das funes visadas pelo RRCEE.
Carla Amado Gomes | Miguel Assis Raimundo Pgina
2 - Para efeitos do disposto nos artigos 16. a 19., equiparam-se aos titulares de cargos polticos nacionais os titulares de cargos polticos da Unio Europeia, independentemente da nacionalidade e residncia e, quando a infraco tiver sido cometida, no todo ou em parte, em territrio portugus, os titulares de cargos polticos de outros Estados-Membros da Unio Europeia".
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Sobre o artigo 3 do RRCEE, Carlos FERNANDES CADILHA, Regime da responsabilidade, cit., pp. 69 segs.
2.1. Funo administrativa No que tange funo administrativa, o problema que imediatamente aflora, tendo em conta o princpio de reconstituio in natura da situao actual hipottica, o da conjugao do pedido indemnizatrio com o efeito reconstitutivo da sentena anulatria ou de declarao de nulidade do qual este pode ser subsidirio (cfr. os artigos 4 e 47 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)). Na verdade, quando da execuo da deciso de acolhimento do pedido principal resultar a reconstituio da situao actual hipottica, essa deciso consumir tendencialmente o pedido indemnizatrio28 salvo, porventura, no tocante a danos morais. FERNANDES CADILHA alude ainda aos danos decorrentes da inexecuo em espcie, ou seja, de execuo deficitria tanto em face de alegao pela Administrao (e aceite pelo juiz) de causa legtima de inexecuo, como da necessidade de compensar o lesado em virtude de impossibilidade de reparao in natura29. No primeiro caso, estar em jogo, alm da indemnizao substitutiva da execuo de sentena a fixar na fase executiva do processo, nos termos dos artigos 166 e 178 do CPTA , alguma outra indemnizao por dano remanescente, a reclamar em aco autnoma. No segundo caso, tratar-se- identicamente de uma aco autnoma. Em ambos, a via adequada ser a da aco administrativa comum (artigo 37/1/f) do CPTA). A aco administrativa comum para efectivao da responsabilidade civil da Administrao ter tambm pleno cabimento nas situaes de caducidade do direito de aco (de impugnao da validade de actos administrativos), contempladas no artigo 38 do CPTA. Aqui o pedido circunscreve-se compensao pecuniria, uma vez que a reconstituio in natura est, por definio, vedada (cfr. o artigo 38/2). E o montante indemnizatrio pode sofrer reduo em virtude da caracterizao de culpa do lesado, materializada no no uso atempado do meio jurisdicional que permitiria uma tutela plena e efectiva da pretenso do autor. Caso especial o descrito no artigo 45 do CPTA, de convolao de uma aco, comum ou especial, de condenao prtica de actos materiais ou jurdicos ou de anulao/declarao de nulidade de actos/normas administrativos/as, numa aco de efectivao da responsabilidade por inexecuo legtima, em razo de antecipao de uma
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Carlos FERNANDES CADILHA, Regime da responsabilidade, cit., pp. 74-75.
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Anote-se, neste particular, a mais-valia de uma disposio como o artigo 90/3 do CPTA, que permite ao juiz (na aco especial) fasear a instruo em ateno existncia de pedidos subsidirios, de entre os quais se destacam os indemnizatrios.
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causa legtima de inexecuo que viria a manifestar-se na fase executiva30. O artigo 45 do CPTA consagra assim uma regra processual instrumental da regra substantiva do artigo 3/2 do RRCEE (e do artigo 566/1 do CC, a admitir-se que o mesmo pode ser aplicado directamente no foro administrativo), pois ambas as regras estabelecem limites reconstituio em espcie31. Conforme se explicita no n 5, o arbitramento de indemnizao por inexecuo legtima no tolhe o autor de reclamar, noutra aco, o ressarcimento de todos os danos remanescentes que tal inexecuo lhe cause32. De ressalvar tambm a diferena entre quantias devidas a ttulo indemnizatrio e quantias devidas a ttulo de sanes compulsrias (para esta noo, veja-se o artigo 169 do CPTA). As duas so cumulveis; todavia, como dispe o n 6 do artigo 169 do CPTA, "a parte em que o valor das segundas exceda o das primeiras constitui receita consignada dotao anual, inscrita ordem do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais". Acrescente-se que, no plano da indemnizao pelo sacrifcio ou por actos lcitos , regulada no artigo 16 do RRCEE, os princpios consignados no artigo 3 no se aplicam. Na verdade, uma das especificidades desta hiptese prende-se precisamente com a impossibilidade de remover o dano em virtude da necessidade de sacrifcio dos interesses do particular. Os critrios de clculo fogem tambm regulao pelo artigo 3, arbitrando-se a compensao com base na ponderao do grau de afectao do interesse/direito violado.
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A lei refere que nestes casos, o tribunal julga improcedente o pedido do autor; mas como demonstra a melhor Doutrina e como a Jurisprudncia igualmente j reconheceu, no isso que se passa: se h um convite para acordar numa indemnizao, isso s pode significar que o tribunal considerou que se verificam os pressupostos da condenao que estiveram na base do pedido, ou seja, que deu razo ao autor. Se assim no fosse, certamente que a deciso deveria ser, no a de convidar as partes a acordarem num montante indemnizatrio, mas a de proferir uma simples absolvio do pedido. Sobre isto v. Mrio ESTEVES DE OLIVEIRA e Rodrigo ESTEVES DE OLIVEIRA, Cdigo do Processo nos tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Anotados, I, Coimbra, 2004, nota VI ao artigo 45; na jurisprudncia, cfr. o Acrdo do STA, I, de 29 de Novembro de 2006 (RUI BOTELHO), proc. 843/06, disponvel em www.dgsi.pt.
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Assim, Carlos FERNANDES CADILHA, Regime da responsabilidade civil, cit., nota 3 ao artigo 3.
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Refira-se que, tanto nesta situao, como nas hipteses "normais" de inexecuo legtima, duvidosa a possibilidade de reclamao de indemnizao por inexecuo por autores populares, em virtude da no individualidade do interesse. Neste sentido, muito recentemente, veja-se o acrdo do STA, I, de 25 de Junho de 2009 (FREITAS CARVALHO), proc. 913/08, disponvel em www.dgsi.pt. Sempre que a lei substantiva no previr uma destinao em estreita relao com a natureza dos bens em jogo (caso do ambiente, com o Fundo de Interveno Ambiental artigo 6/1/d) do DL 150/2008, de 30 de Julho , e do patrimnio cultural, com o Fundo de salvaguarda do patrimnio cultural artigo 5/1/e) do DL 138/09, de 15 de Junho), julgamos que as quantias apuradas devem reverter para a dotao anual a que se reporta o artigo 172/3 do PTA.
2.2. Funo jurisdicional No que toca responsabilidade por facto da funo jurisdicional, as consideraes produzidas relativamente articulao entre pedido condenatrio em prestao de facere, anulatrio ou de declarao de nulidade so, em certa medida, para aqui transponveis. Note-se que o artigo 13/2 impe a prvia revogao da deciso danosa por tribunal de instncia superior como pressuposto de efectivao da responsabilidade por facto da funo jurisdicional. Independentemente da avaliao da bondade desta soluo33, vale a pena sublinhar que a responsabilidade a reclamar aqui ser a que remanescer reposio das condies de exerccio do direito pelo autor realizada pelo acrdo que operou a revogao da deciso lesiva. Ou seja, tratar-se-, tendencialmente, de compensao de danos morais e patrimoniais provocados (temporariamente) pela deciso revogada, mas no da reconstituio in natura essa operada pelo acrdo revogatrio. A preocupao do RRCEE , por um lado, a salvaguarda da credibilidade da funo jurisdicional e, por outro lado, a preservao do caso julgado. Ora, tais desgnios comprometem a tutela dos direitos do autor sempre que a deciso lesiva for proferida por tribunal superior, ou quando dela no caiba recurso (em virtude do sistema de aladas). A vlvula de escape aberta pelo artigo 771/1/f) do Cdigo de Processo Civil (CPC), pensada medida dos acrdos prolatados pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, curta, mesmo s no que ao Direito de fonte internacional diz respeito nomeadamente, nela no cabem situaes de violao de jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias. Ainda que descartando a possibilidade de reviso de sentena com vista efectivao da responsabilidade do julgador perante casos de criao de uma corrente jurisprudencial (maxime jurisprudncia uniformizada) interpretativa de norma anteriormente interpretada e aplicada erroneamente (desde logo tendo em mente o disposto no artigo 13/1 do CC, relativo salvaguarda do caso julgado em face da eficcia retroactiva de leis interpretativas), perguntamo-nos se, em casos deste tipo, no seria concebvel a aceitao de uma indemnizao compensatria em situaes de dano especial e anormal (com manuteno do caso julgado). Ressalvadas as devidas distncias, h aqui reminiscncia da figura da causa legtima de inexecuo, porquanto a deciso invlida se mantm, sendo o autor compensado por no poder materializar a sua razo
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A que j aludimos em texto anterior Carla AMADO GOMES, As novas responsabilidades, cit., pp. 95 e segs, 110-115.
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2.3. Funo poltico-legislativa Relativamente funo legislativa, reitera-se a observao feita nos dois pontos anteriores: fica para o pedido indemnizatrio o que no puder ser reconstitudo atravs da sentena que reconstruir a situao jurdica despojada de base, por a norma ser inconstitucional. A reconstruo, que caber ao tribunal a quo aps confirmao do juzo de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, poder passar quer pela repristinao de direito anterior, quer pela elaborao de uma norma ad hoc, dentro do esprito do sistema (nos quadros do artigo 10 do CC). O que restar de prejuzo aps tal reconstituio dever ser deduzido em aco autnoma que, por maioria de razo, ter que ser utilizada nas situaes em que se pretende obter ressarcimento na sequncia de uma declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral (com efeitos ex tunc). Permitir-nos-amos somente acrescentar a necessidade de articular o artigo 3 do RRCEE com o requisito do dano anormal (artigo 15/1 do RRCEE) que reduz sensivelmente o universo aplicativo do RRCEE , mas sobretudo com a hiptese de fixao equitativa do montante indemnizatrio em quadros de proliferao de cidados anormalmente lesados. Perante um nmero considervel de lesados, o n 6 do artigo 15 do RRCEE admite, sob invocao de um interesse pblico de excepcional relevo, atribuir indemnizaes que no satisfaam integralmente o interesse ressarcitrio dos autores. O princpio da reconstituio in natura pode ser posto em causa, bem como a garantia de reconstituio da situao actual hipottica (naquilo que exceder a primeira). A aplicao do artigo 15/6 do RRCEE levanta problemas processuais delicados, a cuja anlise a primeira autora j se dedicou em estudo anterior, para o qual se remete34. 3. Culpa do lesado O artigo 4 do RRCEE35 consagra a figura da culpa do lesado, sediada em termos gerais no artigo 570 do CC. O conceito aproxima-se do princpio tu quoque, que concretiza uma situao de abuso de direito: proibido forjar um facto ilcito e pretender invoclo, em seu favor, contra outrem. Nesta verso, passiva, o lesado no pode pretender neutralizar o facto de o seu comportamento ter contribudo para a produo ou agravao do dano.
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Carla AMADO GOMES, As novas responsabilidades, cit., pp. 135-139.
Sobre o artigo 4 do RRCEE, Carlos FERNANDES CADILHA, Regime da responsabilidade, cit., pp. 86 e segs.
A letra do artigo indicia a considerao de uma vertente puramente processual da figura, ao exemplificar uma hiptese de verificao da culpa do lesado com o facto de o autor "no ter utilizado a via processual adequada eliminao do acto jurdico lesivo". Julgamos que esta referncia no preclude, de todo, a vertente material da noo, nem esgota os casos de lapso processual. Isto porque, de uma banda, o juiz da aco de responsabilidade ter que aferir, em primeira linha, se o comportamento substantivo do lesado contribuiu para a ocorrncia do facto lesivo ou se agravou o seu potencial lesivo por exemplo, se induziu a Administrao em erro na prtica de um acto e agora pede indemnizao por danos causados pela revogao deste; se erigiu construo numa arriba e sofreu uma derrocada e agora pretende ser indemnizado por alegada falta de fiscalizao36... De outra banda e em segunda linha, s uma vez estabelecida a imputao do facto (tambm) entidade administrativa/jurisdicional se poder passar fase seguinte, isto , avaliao da conduta estritamente processual do autor, a qual tambm poder consubstanciar um elemento de reduo ou mesmo iseno da responsabilidade. Recuperese a hiptese anterior, da construo na arriba e imagine-se que um outro particular, vizinho e identicamente ciente do risco e da situao de clandestinidade, deixou que a derrocada total acontecesse e lhe provocasse danos colaterais para propor a aco, em vez de lanar mo de uma providncia cautelar de intimao da Administrao a agir. Naturalmente que a verificao destas duas fases depender em muito da configurao de cada situao concreta o que queremos sublinhar a tendncia de ultrapassar uma imagem algo redutora veiculada pelo artigo 4 do RRCEE. 3.1. Funo administrativa A letra do artigo 4 tem um antecedente de m memria: o artigo 7 do DL 48051. Rezava esta disposio: "O dever de indemnizar, por parte do Estado e demais pessoas colectivas pblicas, dos titulares dos seus rgos e dos seus agentes, no depende do exerccio pelos lesados do seu direito de recorrer dos actos causadores do
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Caso anedtico de aplicao da figura foi o decidido pelo Acrdo do STA, I, de 9 de Abril de 1991 ( in Apndice ao DR de 15 de Setembro de 1995, pp. 1857 e segs veja-se o voto de vencido a pp. 1863), no qual o Tribunal considerou haver culpa do lesado e iseno total de responsabilidade da Administrao numa situao de reboque de uma viatura que se encontrava ilegalmente estacionada que lhe danificou o pra-choques
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dano; mas o direito destes reparao s subsistir na medida em que tal dano se no possa imputar falta de interposio de recurso ou a negligente conduta processual da sua parte no recurso interposto". Atente-se em que o anterior dispositivo no se limitava a apontar para a reduo do quantitativo indemnizatrio em razo de negligncia processual; antes tolhia por completo o direito indemnizao em caso de supervenincia de conduta processual deficiente ou extempornea. Esta norma era gravemente atentatria do direito tutela jurisdicional efectiva, porque penalizava excessivamente o autor. Actualmente, o artigo 38 do CPTA vem esclarecer a possibilidade de obter indemnizao em face da caducidade do direito de aco impugnatria da validade do acto/norma, pelo que a sombra desta norma foi totalmente expurgada. O artigo 4 do RRCEE, na sua vertente tipicamente processual, prende-se sobretudo com a possibilidade hoje muitssimo ampla de lanar mo de providncias cautelares no contencioso administrativo (jurisdio competente em sede de efectivao da responsabilidade civil das entidades pblicas). O autor poder ser penalizado pela no tentativa de travar a actuao lesiva ou de promover a paralisao, ainda que provisria, dos efeitos desta mas no pela no obteno de ganho de causa nessa sede. Por exemplo, tratando-se da ordem de demolio de um imvel, ser aconselhvel requerer de imediato a suspenso dos efeitos do acto, sob pena de a aco de impugnao se transformar (eventualmente logo pela via do artigo 45 do CPTA) em aco de efectivao da responsabilidade Nessa vertente processual que o preceito claramente inculca, a nosso ver, a tarefa mais importante que caber ao juiz administrativo, a propsito da regra do artigo 38/1 e da sua articulao com a do artigo 4 do RRCEE, ser a de determinar que margem de autonomia admissvel, do ponto de vista da posio do destinatrio do acto lesivo, no que toca conformao da sua posio processual; ou seja, que margem haver para que a utilizao de meios no impugnatrios como reaco a actos ilegais seja ainda considerada como meio processual adequado para os efeitos do artigo 4 RRCEE. Por outras palavras, a questo que aos tribunais administrativos poder ser colocada a de saber se, em casos onde a eliminao do acto lesivo fosse uma possibilidade, mas onde o autor escolheu no a utilizar - quer por antever que aps a deciso da aco (qualquer que ela seja) j no ser possvel a reconstituio natural37, quer por simples
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Carlos FERNANDES CADILHA, Regime da responsabilidade civil, cit., nota 2 ao artigo 4, d exemplos de casos em que isto poder acontecer: actos denegatrios de licenas precrias ou de curta durao, actos de concesso de servios pblicos temporalmente limitados.
escolha, tendo em conta os seus interesses -, poder posteriormente vir a invocar a invalidade do acto apenas em sede de aco administrativa comum, sem ser por isso considerada a existncia de culpa do lesado. FERNANDES CADILHA d um exemplo que nos parece ilustrar bem os casos mais problemticos, que so os da escolha entre meios processuais impugnatrios e no impugnatrios: o caso do acto de demisso ilegal, no impugnado pelo funcionrio demitido, que depois apresenta pedido de indemnizao pelos danos causados pelo acto ilegal38. verdade que, neste caso, o destinatrio do acto poderia t-lo impugnado e eliminado da ordem jurdica, o que permitiria a reconstituio da situao jurdica violada, implicando, em princpio, reconstituio natural atravs da reintegrao e pagamento de todas as quantias no recebidas durante o perodo de demisso ilegal. Contudo, dificilmente poder negar-se ao lesado uma possibilidade alternativa: no pretendendo a reintegrao, peticionar exclusivamente a atribuio de uma indemnizao pecuniria pelos danos causados por demisso ilegal, sem ser por isso prejudicado ao nvel do quantum indemnizatrio devido, nos termos do artigo 4 do RRCEE39. A norma do artigo 4 do RRCEE de saudar, lamentando-se apenas, no que funo administrativa mais directamente concerne, a terminologia algo arcaica do preceito. Na realidade, surgindo aps a reforma da legislao processual administrativa, o artigo 4 ainda circunscreve (mesmo que exemplificativamente) "a via processual adequada" "eliminao do acto lesivo"40, em vez de ter adoptado uma frmula mais abrangente como, por exemplo, a cessao de efeitos da conduta lesiva (que cobriria, quer actuaes materiais e jurdicas, quer aces e omisses). 3.2. Funo jurisdicional No mbito da funo jurisdicional, a culpa do lesado interfere sobretudo no plano da actividade administrativa dos tribunais, dificilmente se vislumbrando situaes em que o lesado possa influenciar decisivamente a actividade in judicando salvo, porventura, quando falsifica dados e documentos carreados para o processo, levando a uma errnea avaliao por parte do julgador.
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Carlos FERNANDES CADILHA, Regime da responsabilidade civil, cit., nota 2 ao artigo 4. Assim, Carlos FERNANDES CADILHA, Regime da responsabilidade civil, cit., nota 2 ao artigo 4.
Recorde-se que, nos termos do artigo 58/4 do CPTA, o prazo de impugnao dos actos administrativos anulveis estabelecido no n 2/b) do mesmo preceito, no peremptrio, dada a possibilidade de, invocando ter sido induzido em erro, ter laborado em erro desculpvel ou ter sido confrontado com um justo impedimento, o interessado poder propor a aco de anulao at ao prazo-limite de um ano, contado nos termos do artigo 59/1, 2 e 3 do CPTA.
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O princpio de colaborao, com sede no artigo 519/1 CPC, investe as partes no dever de cooperao com o tribunal com vista descoberta da verdade. A violao deste dever importa em atrasos na administrao da justia, pois o tribunal ter que se valer dos seus poderes inquisitrios para apurar factos e prova relevante o que tem custos temporais na tramitao do processo. Por isso o Tribunal Europeu dos Direitos dos Homem elege como um dos critrios de apuramento e gradao da responsabilidade dos Estados nos processos em que so acusados de violao do direito tutela efectiva na vertente de administrao de justia em prazo razovel (artigo 6 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, desde 1997 expressamente incorporado no artigo 20/4 da CRP) o comportamento das partes, nomeadamente daquela que reclama a indemnizao41. 3.3. Funo poltico-legislativa No que tange funo poltico-legislativa, em razo da sua unidireccionalidade, no se vislumbra espao til para a figura da culpa do lesado na efectivao da responsabilidade por facto da mesma.
4. Prescrio do direito indemnizao

O artigo 5 do RRCEE42 dispe sobre a prescrio do direito indemnizao por factos de qualquer uma das funes inscritas no diploma. F-lo de forma remissiva, para o artigo 498 do CC, bem assim como para os artigos 318 a 322 (no que toca suspenso da prescrio) e 323 a 327 (no que importa interrupo da prescrio), todos do CC. O artigo 498/1 do CC fixa em 3 anos o prazo-regra de prescrio do direito a reclamar indemnizao por danos (bem como o direito de regresso entre responsveis), contados desde a data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe assiste, sendo certo que nunca depois de decorridos mais de 20 anos sobre o facto lesivo (cfr. o artigo 309 do CC). Caso o facto ilcito tambm constitua crime sujeito a prazo prescricional mais longo, este prevalece sobre o prazo civil (artigo 498/3 do CC)43.
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Cfr. Ireneu CABRAL BARRETO, A Conveno Europeia dos Direitos do Homem, Anotada , 2 ed., Coimbra, 1999, p. 148.
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Cfr. o artigo 118/1 do Cdigo Penal, que consagra prazos prescricionais do procedimento criminal que oscilam entre 15 a 2 anos, consoante a moldura penal do ilcito.
4.1. Funo administrativa No plano da funo administrativa, cumpre anotar que, no plano da aco comum atravs da qual se efectiva o direito indemnizao, salvo cumulao de pedidos nos termos do artigo 4/2/f), que determina a utilizao da aco especial, de acordo com o artigo 5/1, ambos do CPTA , no existe prazo de propositura, conforme reza o artigo 41/1 do CPTA. Todavia, a ressalva feita na norma lei substantiva remete-nos, em sede de aco de responsabilidade, para o artigo 498 do CC e para a regra dos 3 anos. Caso o autor no opte pela cumulao e pretenda efectivar o seu direito a ser indemnizado num momento posterior ao da impugnao do acto se for o caso , vale o n 3 do art igo 41 do CPTA (que reproduz o princpio consignado no artigo 323 do CC). De sublinhar identicamente que as aces de regresso tambm se submetem ao prazo prescricional de 3 anos, contados desde o cumprimento da obrigao por um dos devedores solidrios (artigo 498/2 do CC). Esta norma releva para os casos de apuramento de faltas graves e/ou dolosas cometidas pelos funcionrios, sempre que o funcionrio no for chamado a juzo (e se apurar a falta grave) ou se, tendo-o sido, o lesado tiver decidido executar a pessoa colectiva. Caso o facto constitutivo da responsabilidade consubstancie tambm um crime nomeadamente, um dos crimes cometidos no exerccio de funes pblicas tipificados nos artigos 372 e segs do Cdigo Penal (CP) , o prazo prescricional poder revelar-se mais longo (artigo 498/3 do CC). No entanto, esta previso suscita uma dvida de interpretao, relacionada com os direitos efectivamente abrangidos pela extenso do prazo de prescrio. Uma posio possvel a de entender que tal extenso afastar o regime de solidariedade caso a aco seja proposta para alm do prazo-regra de 3 anos, devendo o pedido indemnizatrio circunscrever-se, nessa hiptese, somente ao autor do acto, cuja falta grave caber caracterizar e provar. Contudo, a entender-se assim, a partir do decurso do prazo de trs anos, a pessoa colectiva no garantiria a responsabilidade do agente, soluo que do nosso ponto de vista seria de duvidosa constitucionalidade, luz da regra de solidariedade consagrada no artigo 22 da CRP. Assim, parecenos que nestes casos, no apenas o prazo prescricional relativo responsabilidade do titular de rgo, funcionrio ou agente da pessoa colectiva demandada que estendido, mas tambm o prazo de responsabilidade da prpria pessoa colectiva, e isto apesar de as pessoas colectivas serem, em princpio, insusceptveis de censura penal 44; deve refe44
Defendendo a posio que perfilhamos, referindo tambm outra jurisprudncia conforme, veja-se o acrdo do TCANorte, I, de 22 de Novembro de 2007 (ARAJO VELOSO), proc. 2121/04.1BEPRT, disponvel em www.dgsi.pt.
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rir-se que mesmo em geral, o tradicional princpio da no responsabilizao penal das pessoas colectivas est em claro recuo. 4.2. Funo jurisdicional A propsito da prescrio por facto da funo jurisdicional, cumpre apenas anotar que os 3 anos se contam desde a notificao ao lesado do trnsito em julgado do acrdo revogatrio da deciso lesiva nos casos acolhidos no artigo 13 do RRCEE ou, no caso de mau funcionamento da justia, desde o momento do conhecimento da prtica do facto originrio do dano, ou ainda da notificao do acto jurisdicional que tardiamente pe fim ao processo (aqui sob a gide do artigo 12 do RRCEE). O caso especial a que se refere o artigo 771/1/f) do CPC envolve uma particularidade: a reviso da deciso deve ser requerida num prazo de cinco anos aps o trnsito em julgado da deciso prolatada pela instncia internacional, o que consubstancia um prazo especial relativamente ao inscrito no artigo 498/1 do CC.
4.3. Funo poltico-legislativa A vocao de aplicao continuada das normas contidas em acto legislativo pode fazer duvidar da aplicao da regra da prescrio. Na realidade, tal suspeita vlida para os factos instantneos, no relativamente a factos continuados. Ou seja, os 3 anos contarse-o desde o momento em que a aplicao da norma ao lesante esgotou a produo de efeitos lesivos, o que pode reflectir-se num nico momento temporal norma sobre sucesso no direito ao arrendamento, que veda a aquisio deste direito uma vez reunidos certos pressupostos cujo preenchimento o atribua num momento anterior , ou perdurar no tempo v.g., norma sobre progresso na carreira que restringe direitos do trabalhador. Este prolongamento no poder, em qualquer caso, ir alm dos 20 anos contados desde o momento em que se iniciou a produo de efeitos lesivos pelo facto continuado, em nome do princpio da boa f. 5. Direito (ou dever?) de regresso O ltimo dos cinco tpicos que nos foram propostos prende-se com o direito de regresso. O artigo 6 do RRCEE45 versa sobre o tema, transparecendo algum desconforto relativamente figura que, de acordo com a epgrafe, envolve discricionaridade mas, nos
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termos do n 1, consubstancia na verdade um dever " obrigatrio", l-se na norma. Esta oscilao ainda mais palpvel no confronto com a norma do artigo 14/2 do RRCEE. Vejamos porqu. 5.1. Funo administrativa A questo do direito/dever de regresso coloca-se nas situaes em que a responsabilidade administrativa deriva de falta grave ou dolosa do funcionrio e em que a regra da solidariedade permite ao lesado propor aco apenas contra a pessoa colectiva ou, propondo-a contra ambos, opte por executar apenas esta ltima (cfr. o artigo 8 do RRCEE). Na verdade, a questo do regresso que se constitui como penhor do princpio da responsabilizao dos funcionrios decorrente do artigo 271/1 da CRP no tanto a regra da solidariedade nas relaes externas, plasmada no artigo 8 do RRCEE. A consagrao de um dever de regresso promove a diligncia e cuidado dos titulares dos rgos e dos agentes e garante que o errio pblico s subsidiariamente responde por danos causados pela incria daqueles em face dos seus deveres funcionais. Na linha destas consideraes e tambm para tornar mais fluido o mecanismo processual de exerccio do direito de regresso46, pode mesmo questionar-se se no seria adequado consagrar o dever, para a entidade pblica, de proceder ao chamamento demanda (ao abrigo dos artigos 10/8 do CPTA e 330 do CPC) de eventuais titulares de rgos ou trabalhadores os quais, de acordo com os factos que integram a causa de pedir e com o prprio pedido, sejam demandados a ttulo de actuaes dolosas ou com negligncia grave. Tal actuao permitiria antecipar um eventual exerccio do direito de regresso. Trata-se, contudo, de um dever imperfeito, uma vez que o RRCEE no associa ausncia da sua efectivao qualquer reaco. Tenderamos a defender a utilizao da aco pblica, pela via da aco administrativa comum (artigo 37/1/d) do CPTA), para forar a condenao da entidade propositura da aco mas a legitimidade do Ministrio Pblico duvidosa. Por um lado, porque esta aco se traduz num meio processual de defesa de direitos e, no limite, interesses colectivos , no da legalidade objectiva (veja-se que o MP surge referenciado no artigo 40 do CPTA, especificamente em sede contratual, mas no no artigo 37). Por outro lado, em virtude da difcil posio processual a que o artigo 11/2 do CPTA condena o MP no contencioso da responsabilidade mas que no obsta, todavia, a uma certa esquizofrenia no plano do contencioso dos contratos
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Sobre as dvidas srias colocadas, neste aspecto, pelo artigo 8/4 do RRCEE, v. Carla AMADO GOMES, A responsabilidade civil extracontratual, cit., pp. 48-50.
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Acresce que, para que a interveno do MP seja possvel, ser necessrio esclarecer sobre a obrigatoriedade da comunicao das decises condenatrias pela secretaria do tribunal administrativo ao representante do MP nesse tribunal finalidade mais rel evante, de resto, do que a comunicao entidade condenada, que estar ciente da condenao Enfim, sempre restar a f na fiscalizao levada a cabo pelo Tribunal de Co ntas (cfr. a Lei de Organizao e Processo do Tribunal de Contas, Lei n. 98/97, de 26 de Agosto, com as alteraes introduzidas pelas Leis 35/2007, de 13 de Agosto, e 48/2006, de 29 de Agosto) pois, por um lado, o no exerccio do direito de regresso, quando obrigatrio, pode dar origem responsabilidade financeira reintegratria ou sancionatria dos obrigados a esse exerccio (cf. respectivamente os artigos 60 e segs, e 65/1/a) e segs da LOPTC) e, por outro lado, o Ministrio Pblico tem, perante o Tribunal de Contas, legitimidade pblica para iniciar processos tendentes ao julgamento de responsabilidades financeiras (artigo 89/1/a) da LOPTC). Uma outra dvida que desponta a de saber se tambm no caso da extenso do regime do RRCEE a entidades privadas investidas em funes materialmente administrativas este dever se impe. A soluo pelo menos discutvel, pois um sujeito realmente privado, ao contrrio de uma entidade (formal ou materialmente) pblica, deveria em princpio ter liberdade de fazer a gesto dos seus recursos como entender (porque so os seus recursos); e um privado pode entender, por exemplo, que ao exigir o regresso (ou ao exigi-lo na totalidade) a um seu colaborador, est a contribuir para que a sua estrutura laboral seja encarada como desmotivante47. Arriscaramos considerar que o regresso obrigatrio, em razo da idntica valncia do argumento da responsabilizao. Quanto ao segundo argumento que em geral justifica o dever de regresso: embora o errio pblico no saia directamente beliscado com a no actuao do dever de regresso pelas pessoas colectivas privadas, a verdade que se existe o exerccio, por uma entidade privada, da funo administrativa (o que condio para ser condenada na jurisdio administrativa), essa entidade receber dinheiros pblicos ou de origem pblica (o preo da empreitada, a remunerao da concesso, por exemplo). Ora, assim sendo, a obrigatoriedade do regresso at pode ficar justificada mesmo com base em consideraes financeiras, porquanto o seu no exerccio poderia traduzir-se, no fundo, numa situao onde acabaria por ser o dinheiro pblico, directa ou indirectamente, a pagar uma falta dolosa ou grosseiramente negligente de uma pessoa privada.
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Recorde-se que no veto presidencial do diploma que veio a ser a Lei n. 67/2007, o Presidente da Repblica chamou a ateno para a relevncia potencialmente desmotivadora, para o pessoal da Administrao Pblica, do regime do direito de regresso: v. o n. 6 da mensagem de veto dirigida Assembleia da Repblica (disponvel em www.presidencia.pt).
A favor desta ideia de sujeio de uma entidade realmente privada a uma vinculao fundamentalmente jurdico-pblica, em ateno natureza da sua ligao com a funo administrativa, poderia invocar-se o lugar paralelo da contratao pblica, onde mesmo as pessoas realmente privadas, no qualificveis como entidades adjudicantes, esto obrigadas a cumprir certas regras jurdico-pblicas na atribuio dos seus contratos (cf. artigos 274 a 276 do Cdigo dos Contratos Pblicos). Quanto aos tribunais competentes para o conhecimento destas aces de regresso propostas por sujeitos privados que tenham sido condenados na jurisdio administrativa, fica-nos identicamente a interrogao sobre se devero ser os administrativos ou os comuns inclinar-nos-amos, numa lgica de continuidade, para a primeira hiptese, apesar de se tratar de uma relao de pura gesto privada da entidade privada48 5.2. Funo jurisdicional O problema do regresso no plano da funo jurisdicional ainda mais agudo, dado que o artigo 14/2 do RRCEE entrega a questo discricionaridade decisria do Conselho Superior da Magistratura e do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais. O que se retira da norma que a iniciativa pode ser oficiosa o u externa do Ministro da Justia , mas depende de uma deciso dos Conselhos, que geriro a necessidade e oportunidade de reclamarem o regresso contra os juzes faltosos de acordo com sensibilidades mais polticas que jurdicas. A delicadeza da questo, fortemente condicionada pelo princpio da irresponsabilidade (directa) dos juzes, com sede no artigo 216/1 da CRP, est certamente na base desta opo. 5.3. Funo poltico-legislativa Os contornos da responsabilidade por factos lesivos da funo legislativa, por aco ou omisso, afastam a figura do direito de regresso, uma vez que as nicas entidades responsveis so Estado ou as Regies Autnomas.
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E considerando que, caso a execuo seja deduzida contra o funcionrio, a questo, na realidade, fica resolvida pelo tribunal administrativo.
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Visto do Tribunal de Contas, Alguns Problemas

Diogo Duarte Campos Pedro Melo
1. Introduo No final do ano de 2009, a comunidade jurdica ptria foi confrontada com um conjunto de cinco Acrdos do Tribunal de Contas1, nos quais foi negado visto prvio a outros tantos cinco contratos de subconcesso rodoviria promovidos pela EP Estradas de Portugal, S.A., (EP) na sua qualidade de concessionria da rede rodoviria nacional 2, todos em regime de parceria pblico-privada (PPP). Note-se que alguns dos referidos contratos j se encontravam em execuo, pelo que as referidas decises do Tribunal de Contas assumiram uma particular importncia, com impactos jurdicos, econmicos e financeiros muito significativos no desenvolvimento das PPP em causa. De uma anlise, ainda que perfunctria, da Doutrina nacional, facilmente se respiga que as questes relativas ao visto prvio do Tribunal de Contas no tm merecido uma especial ateno por parte da mesma3. O presente artigo pretende contribuir, de forma modesta, para a reflexo que entendemos que urge fazer, especificamente no que concerne aos poderes de fiscalizao prvia do Tribunal de Contas no domnio das PPP, atenta a indisfarvel insegurana
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Cfr. Decreto-Lei n. 374/2007, de 7 de Novembro.
Sem prejuzo, cfr. GUIDA COELHO JORGE, Inconstitucionalidade e Necessidade de Harmonizao Legislativa do Actual Regime de Fiscalizao Prvia de Actos e Contratos pelo Tribunal de Contas, Revista O Dir eito, Ano 141, IV, Almedina, Coimbra, 2009.Veja-se, ainda, TIAGO DUARTE, Tribunal de Contas, visto prvio e tutela jurisdicional efectiva? Yes, we can!, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 71; JOS TAVARES, O Tribunal de Contas Do Visto em Especial, Almedina, 1988, e, do mesmo autor, Recomendaes do Tribunal de Contas, Almedina (edio digital); FERNANDO XAREPE SILVEIRO, O Tribunal de Contas, as sociedades comerciais e os dinheiros pblicos, Coimbra Editora, 2003.
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Acrdos da 1 Seco do Tribunal de Contas, n. 160/09, de 2 de Novembro, 161/09, de 2 de Novembro, 164/09, de 17 de Novembro, 168/09, de 23 de Novembro, e 169/09, de 23 de Novembro, todos disponveis em www.tcontas.pt.
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jurdica que as aludidas decises deste Tribunal vieram gerar; considerando alis os autores que se justificar uma interveno legislativa nesta matria, porquanto a manter-se a orientao de tais arestos do Tribunal de Contas poderemos estar perante um verdadeiro entrave ao desenvolvimento de projectos infra-estruturais em Portugal, designadamente, daqueles (quase todos) que so modelados em PPPs financiadas com recurso tcnica de Project Finance. Com efeito, embora este no seja o momento para se analisar, com profundidade e pormenor, as caractersticas de um financiamento em regime de Project Finance4, em traos gerais dir-se- que o elemento essencial deste mtodo de financiamento consiste no facto de serem os cash flows gerados e libertos pela explorao da infra-estrutura que permitem o pagamento do investimento inicial (necessariamente vultuoso) e, ainda, a remunerao dos capitais investidos. Deste modo, facilmente se concluir que a recusa de concesso de visto prvio implica um problema particularmente constrangedor, sobretudo quando os respectivos contratos foram assinados h mais de um ano (como sucedeu nalguns casos aqui em apreo) et pour cause os investimentos tambm j se haviam iniciado. Na verdade, ao contrrio do que sucede nos contratos clssicos relativamente aos quais a respectiva sus penso, tendo embora quase sempre efeitos gravosos, no coloca, por princpio, em risco a sua prossecuo ulterior, nos contratos que enformam as PPPs j assim no sucede, na medida em que o equilbrio do contrato depende da possibilidade de explorao da infra-estrutura em causa de forma continuada no tempo, sob pena de as entidades financiadoras, antecipando atrasos no servio da dvida por parte da designada Special Purpose Vehicle, poderem exercer os seus direitos de vencimento antecipado da dvida colocando em crise o projecto. Note-se, ademais, que at do ponto de vista da entidade adjudicante o pagamento dos trabalhos realizados at recusa de visto prvio por parte do Tribunal de Contas no uma opo, na medida em que a mesma, no raras vezes, recorre a uma PPP exactamente porque no dispe dos meios financeiros para proceder ao pagamento da obra5.
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Sobre o assunto cfr., em geral, a monumental obra de GRAHAM D. VINTER, Project Finance, 2 Edition, Sweet & Maxwell, London, 1998. Ainda com bastante interesse, v., E. R. YESCOMBE, Public-Private Partnerships Principles of Policy and Finance, Elsevier, London, 2007. Entre ns, cfr., por todos, NAZAR DA COSTA CABRAL, As Parcerias Pblico-Privadas, Cadernos IDEFF n. 9, Almedina, Coimbra, 2009, em especial, pp. 91 a 103.
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Como nos diz PEDRO GONALVES, na grande maioria das suas manifestaes, bvia a conexo en tre as parcerias e a privatizao do financiamento (cfr. PEDRO GONALVES, Entidades Privadas com Poderes Pblicos, Almedina, Coimbra, 2005, p. 328).
Por outro lado, aceitando-se, por ora, a competncia do Tribunal de Contas para conceder visto prvio neste gnero de contratos (que apresentam como caracterstica fundamental uma execuo prolongada no tempo) implicar aceitar-se, de igual modo, a competncia do Tribunal de Contas para se pronunciar sobre eventuais adicionais aos contratos j visados6 (designadamente aditamentos ao contrato inicial decorrentes, por exemplo, de decises judiciais ou, mais comummente, arbitrais), prolongando a indefinio jurdica do momento constitutivo da PPP para toda a sua vida de execuo. Se a sujeio a visto prvio do Tribunal de Contas poderia ser minimizada (ainda que com dificuldades), fazendo coincidir o financial close com a obteno do visto do Tribunal de Contas7, j o prolongamento da indefinio jurdica durante toda a vida de execuo do contrato implica que no seja fcil encontrar medidas de minimizao que no consubstanciem a pura e simples iseno de visto prvio. Com efeito, porventura o mais avisado embora este no seja, manifestamente, o local para se analisar com profundidade as alteraes a introduzir neste regime seria rever todo o sistema relativo sujeio de visto prvio de PPPs, dispensando daquele os contratos que consubstanciem este tipo de parcerias; antes sujeitando-os apenas a fiscalizao sucessiva obrigatria, com vista a efectivar eventuais responsabilidades financeiras dos responsveis pblicos. Sem prejuzo do que se entenda ser a melhor soluo de lege ferenda, a verdade que, at que sobrevenha uma interveno legislativa, com a lei actual que o intrprete ter que lidar, pelo que ser sobre a actual soluo normativa que deteremos a nossa ateno. Embora o presente contributo tenha por pano de fundo os recentes arestos do Tribunal de Contas, ele situa-se simultaneamente aqum e alm dos mesmos. O Tribunal de Contas analisou, no essencial8, dois problemas: por um lado, deteve-se sobre o cumprimento ou no dos aspectos procedimentais constantes da denominada Lei das PPP9, designadamente, sobre os estudos prvios (estudos, autorizaes e pareceres) necessrios ao lanamento de uma PPP (designadamente quando promovida por uma entidade empresarial e no pelo Estado directamente); por outro lado, deteve6 7
O Tribunal deteve-se ainda sobre os emolumentos pagos pelos concorrentes para obterem as peas do procedimento (em termos inovadores at), mas esta , claramente, uma questo com menor importncia.
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Cfr. Decreto-Lei n. 86/2003, de 26 de Abril.
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Ou estabelecendo um prazo mximo curto e improrrogvel para que o Tribunal de Contas conceda o visto prvio.
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Cfr. arts. 47, n. 2 e 49, n. 2, ambos da Lei do Tribunal de Contas.
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se sobre a eventual violao de regras procedimentais decorrentes da apresentao de uma proposta pior na fase das negociaes do que a inicialmente apresentada a concurso. Neste ltimo conspecto, teremos especialmente em vista a questo de saber se a denominada teoria da impreviso aplicvel fase pr-contratual. Ora, no presente estudo apenas nos deteremos sobre estes ltimos dois problemas, relegando a anlise do primeiro para outro momento. Todavia, como se disse, estaremos tambm para alm dos arestos invocados, tomando posio sobre duas questes prvias que nos parecem ser da maior importncia: a primeira, concerne posio dos particulares que podem ser directamente afectados pelas decises do Tribunal de Contas, mas que parecem encontrar-se numa situao de (absoluta) sujeio; a segunda, respeita directamente competncia do Tribunal de Contas, pressuposto processual10 imprescindvel, mas que apenas aflorada lateralmente nos acrdos em causa 11. 2. O recurso dos Particulares no Tribunal de Contas Este um ponto que durante muito tempo no mereceu grande ateno seja da Doutrina, seja dos prprios particulares (tanto quanto do conhecimento dos autores), na medida em que so desconhecidas concretas decises sobre a possibilidade de recurso interposto por particulares (isto , dos co-contratantes) das decises do Tribunal de Contas.
, assim, posio corrente afirmar-se que os co-contratantes (privados) no tm legitimidade para defender, nos processos de visto, os direitos e demais posies jurdicas subjectivas de que so titulares e que sejam directamente afectados pelas decises de recusa de visto por parte do Tribunal de Contas. Porm, o facto de ser esta a posio corrente, no implica que no se possa ou no se deva questionar a mesma; como tambm no implica que no se deva considerar tal soluo contrria s exigncias e garantias que decorrem para os particulares da Lei Fundamental.
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Sobre a noo de pressuposto processual vide, por todos, JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justia Administrativa (Lies), Almedina, 2007, pg. 284 e ss.
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O Tribunal de Contas apreciou esta questo em sesso diria de visto (cfr. art. 71, n. 5 da Lei do Tribunal de Contas).
Com efeito e salvo melhor opinio, a posio supra exposta consubstancia uma frontal violao do princpio do direito axial tutela jurisdicional efectiva e, em consequncia, um gravssimo desrespeito do princpio constitucional do Estado de direito12. sabido que se discute na Doutrina a natureza jurdica das decises finais do TC tomadas sobre a concesso ou recusa do visto, inclinando-se uns para a sua natureza materialmente administrativa13 14e, outros, para o seu carcter materialmente jurisdicional15. Porm, sem prejuzo da importncia da questo, quer do ponto de vista terico, quer do ponto de vista prtico, no ser essa questo que aqui apreciaremos em particular. Efectivamente, o que nas pginas seguintes tentaremos demonstrar que, independentemente da soluo conceptual que cada um perfilhe, ter sempre como consequncia (embora por motivos diferentes) o reconhecimento da possibilidade de os particulares directamente afectados pela recusa de visto prvio poderem interpor recurso dessas decises16. 2.1. A concesso de visto como deciso materialmente jurisdicional e a possibilidade de recurso particular A faculdade de recorrer das decises de recusa de visto da 1 Seco para o Plenrio da 1 Seco do Tribunal de Contas est regulada pelo art. 96. da Lei n. 98/97, de 26 de Agosto, Lei da Organizao e Processo do Tribunal de Contas, doravante LOPTC. O n. 1 do art. 96 da citada Lei indica as entidades que podem recorrer, a saber: (i) o Ministrio Pblico; (ii) o Autor do acto ou a autoridade que tiver autorizado o contrato e
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No mesmo sentido, cfr. GUIDA COELHO JORGE, ob. cit., p.p. 863 a 866.
TIAGO DUARTE, no seu recente artigo Tribunal de Contas, visto prvio e tutela jurisdicional efectiva? Yes, we can!, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 71, pg. 31 e esp. pg. 33 e segs.
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Questo diferente e que tambm dever merecer a ateno da Doutrina a de saber se os particulares a quem no foi adjudicado um determinado contrato e que invoquem ilegalidades no procedimento de formao do mesmo podem intervir junto do Tribunal de Contas.
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Cfr. JOS TAVARES, O Tribunal de Contas Do Visto em Especial, Almedina, Coimbra, 1998, pg. 122 e segs.
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Os Autores tambm consideram que a concesso de visto prvio apresenta uma natureza materialmente administrativa e no judicial, podendo, portanto, ser impugnada junto dos Tribunais Administrativos. Ou seja, a concesso de visto prvio, na ptica dos Autores, integra-se na denominada fase integrativa da eficcia (ROGRIO SOARES) dos actos administrativos e consequentemente materialmente administrativa. Alis, a no ser assim (isto , caso a concesso de visto prvio seja vista como materialmente jurisdicional) temos para ns que todas as decises de concesso de visto prvio seriam inconstitucionais por violao do princpio do Juiz natural. Com efeito, na 1 Seco do Tribunal de Contas no h verdadeira distribuio de processos, no havendo qualquer garantia de imparcialidade na escolha dos juzes encarregues da concesso de visto prvio.
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a quem foi recusado o visto e (III) aqueles sobre quem recair, nas decises sobre emolumentos, o respectivo encargo. Da enumerao legal, tem-se entendido que os co-contratantes que no pediram o visto, na maioria dos casos pessoas colectivas privadas, no se encontrando no elenco da norma supra referida carecem de legitimidade activa e, logo, do direito de recorrerem das decises finais proferidas em matria de visto pela primeira subseco do Tribunal de Contas. E, face letra da lei, parece que, numa primeira leitura, posio diferente seria de difcil sustentao. Com efeito, a redaco utilizada (podem ser impugnadas, por recurso para o plenrio da 1. Seco, pelas seguintes entidades), parece no deixar qualquer margem de dvida quanto existncia de uma enumerao taxativa daqueles que dispem do direito a interpor recurso das decises que no concedam visto. Porm, na eterna guerra entre o ser e o dever-ser, a questo que se coloca se aquela norma tal como , pode ser. Ou, dito de outra forma, ser que a enumerao (taxativa) dos que podem interpor recurso para o plenrio da 1 Seco est de acordo com a nossa Lei Fundamental? Estamos em crer que no. O art. 20. da Constituio da Repblica Portuguesa17 sob a epgrafe Acesso ao Direito e Tutela Jurisdicional Efectiva refere no seu n. 1 que a todos assegurado o acesso ao direito e aos Tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos..., e, o seu art. 268, n. 4, prescreve ser garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus interesses ou direitos legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnao de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, determinao da prtica de actos administrativos legalmente devidos e a adopo de medidas cautelares adequadas. Reflexamente e dando cumprimento quele mandamento constitucional, o art. 2, n. 2 do Cdigo de Processo Civil, garante que a todo o direito ou situao subjectiva legalmente protegida corresponde uma aco adequada a faz-los reconhecer em juzo, a prevenir ou a reparar a violao deles e a realiz-los coercivamente bem como os procedimentos necessrios para acautelar os efeitos teis da aco.
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Vide, por todos, J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 406 a 419.
Note-se que as garantias de que vimos dando conta, por fora dos preceitos constitucionais atrs citados, consubstanciam um verdadeiro direito fundamental gozando da fora jurdica consignada no art. 18, n. 1 da nossa Lei Constitucional: os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. Note-se tambm que ao Tribunal de Contas, como verdadeiro rgo jurisdicional art. 209, n. 1, c), da Constituio incumbe assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados art. 202, n. 2 da Constituio e que tal defesa tem de entender-se como reportando-se a todos os sujeitos de direito, pessoas singulares ou colectivas, cujos direitos e interesses legalmente protegidos sejam apreciados e tutelados por via do exerccio da sua jurisdio. Deste modo, decorre dos preceitos atrs citados que quando um sujeito de direito, seja ele pessoa singular ou colectiva art. 12, n. 2 da Constituio -, no disponha ou no seja claro de que dispe, de um meio processual adequado para tutelar um direito ou interesse legalmente protegido, a primazia do direito fundamental tutela jurisdicional efectiva impe uma interpretao correctiva conforme Constituio ou, na hiptese de a lei ordinria ser completamente omissa, a concesso de um direito de tutela que supra essa omisso e que permita agir em juzo propondo a aco ou interpondo o recurso. Na verdade, parece no haver qualquer dvida que os particulares co-contratantes da Administrao tm um verdadeiro direito subjectivo ao contrato, designadamente quando o mesmo tenha j sido celebrado. Ora, a recusa de um visto, nos termos do n. 2 do artigo 45. da LOPTC (...) implica apenas ineficcia jurdica dos respectivos actos (...), pelo que, salvo em casos excepcionalssimos, em que o vcio em causa possa ser sanado, a referida ineficcia, muito embora no respeite validade do contrato em si mesma, poder implicar a extino do procedimento em causa, mesmo aps a escolha do adjudicatrio e, em consequncia, o lanamento de um novo procedimento. Ora, nesse novo procedimento o anterior adjudicatrio no ter qualquer direito esp ecial: no tem um direito de preferncia, nem reconhece a Lei qualquer mecanismo que lhe atribua uma vantagem sobre os demais concorrentes18. Assim, parece claro que a recusa de visto por parte do Tribunal de Contas bule de forma clara e directa com os
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O que, alis, bem se percebe porquanto, nas mais das vezes, o fundamento de recusa do visto estriba-se na existncia de um procedimento de formao da vontade administrativa ilegal, donde no haver, em principio, qualquer razo para proteger o adjudicatrio (em face aos demais concorrentes; que no, entenda-se, em face da Administrao, maxime, em sede de responsabilidade civil administrativa).
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direitos do particular a quem foi adjudicado o contrato. Sublinhe-se que ao particular no cumpre fiscalizar nem sequer aferir se a vontade administrativa foi legalmente formada: da sua ptica o que acontece que lhe foi adjudicado um determinado contrato (ou at j assinou um contrato) e se v impossibilitado de o cumprir por deficincia da prpria Administrao. Parece assim chocante que quem to fortemente pode e na prtica afectado por uma eventual deciso de recusa de visto tenha que ficar silente, sem outra alternativa que no seja a de aceitar de forma inelutvel uma determinada deciso. Tendo, inclusivamente, que aceitar, rectius, sujeitar-se a uma eventual deciso da entidade adjudicante de no interpor recurso! Como se dizia, impor aos particulares um tal estado de sujeio de tal forma chocante que, porventura, ser imperiosa uma interpretao correctiva do n. 1 do art. 96 da LOPTC, sustentando-se que a expresso autor do acto utilizada pelo legislador abrange, no caso dos contratos administrativos, as duas partes, a pblica e a privada. Isto , considerar-se-ia que o legislador apenas tomou por referncia a mais importante forma de actuao administrativa (o acto administrativo), havendo ainda que considerar a possibilidade de recurso a contrato administrativo, sendo que, neste caso, no h, pela prpria natureza das coisas, qualquer Autor, mas sim Partes. No seria, de resto, uma interpretao que violentasse o teor literal do preceito, encontrando mesmo naquele um mnimo de correspondncia verbal (ainda que de forma imperfeita).
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Todavia, essa interpretao correctiva substancial e decisivamente reforada pela circunstncia de as alneas a) e b), do n. 1, do art. 96., da LOPTC, a serem interpretadas em termos de uma enumerao taxativa e portanto excludente das entidades a no mencionadas, ofenderem claramente o direito fundamental tutela jurisdicional plena e efectiva consagrado no art. 20, n.os 1 e 5 e 268, n. 4 da Constituio da Repblica Portuguesa e ainda tambm o art. 202, n. 2 do Ttulo V da Parte III da Constituio sobre a Funo Jurisdicional19. Assim, salvo melhor opinio, no s se justifica, como verdadeiramente se impe uma interpretao correctiva da enumerao do artigo 96, n. 1, alneas a) e b) da LOPTC, quer porque se considere que a expresso autor do acto inclui, no caso destes serem bilaterais, as partes contratantes, quer por aplicao subsidiria do art. 680, n. 2, do
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Tal interpretao violar ainda, porventura, o art. 8 da Declarao Universal dos Direitos do Homem.
Cdigo de Processo Civil, que deve considerar-se uma concretizao do princpio da tutela jurisdicional efectiva em matria de recursos jurisdicionais. Destarte, antolha-se que tendo em considerao as exigncias decorrentes da lei fundamental e os referentes axiolgicos constantes da Lei Processual Civil que concretizam precisamente, a Constituio, so vrios os fundamentos que possibilitam ao intrprete rasgar o apertado espartilho da Lei do Tribunal de Contas; espartilho esse que, afinal, pode ser mais aparente do que real20.
2.2. A concesso de visto como deciso materialmente administrativa e a possibilidade de recurso particular Como j se referiu, no se pretende no presente estudo tomar posio sobre a qualificao das decises de recusa do visto do Tribunal de Contas, mas mais modestamente (mas tambm com maior interesse prtico), demonstrar que, em qualquer um dos casos, tem que ser admitido recurso a interpor pelo particular co-contraente da administrao. Naturalmente, se a deciso do Tribunal de Contas dever ser considerada como uma mera deciso materialmente administrativa (como os autores se inclinam a considerar21), a resposta substancialmente mais fcil: tal deciso ser recorrvel, ou nos termos do Cdigo do Procedimento Administrativo, qualificando ainda o processo e deciso do Plenrio da Seco como procedimento e deciso administrativos; ou nos termos do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos e no Cdigo do Processo Civil se para o efeito da apreciao da recusa do visto, considerssemos a 1 Seco do Tribunal de Contas como um tribunal administrativo especial de 1 Instncia.
3. A (in)competncia do Tribunal de Contas Uma segunda questo sobre a qual os arestos em causa apenas se pronunciaram de forma incidental consiste em determinar a prpria competncia do Tribunal de Contas no caso concreto. Na verdade, embora seja claro que, em abstracto, o regime do Tribu20
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Uma singela razo implica que os Autores tendam a considerar que a deciso de recusa de visto prvio materialmente administrativa: no existe no mbito da 1 seco do Tribunal de Constas uma verdadeira distribuio dos processos, pelo que, a sua considerao como actos judiciais implicaria, salvo melhor opinio, uma violao do princpio do Juiz natural.
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Sendo admitida a possibilidade de recurso para o Plenrio ao particular, ficar ainda por resolver se a referida deciso definitiva. Com efeito, no nos parece sem fundamento argumentar que, mesmo neste caso, no foi verdadeiramente salvaguardada a necessidade de haver um duplo grau de jurisdio, com as legais consequncias.
Doutrina
nal de Contas subjectivamente aplicvel EP, isto , que esta sociedade se encontra sujeita em abstracto, refora-se aos poderes de fiscalizao do Tribunal de Contas, j no se nos afigura claro que o Tribunal de Contas tenha, neste particular, a faculdade de conceder visto prvio aos contratos celebrado por essa entidade, na medida em que a mesma no se subsume nem no primeiro, nem to pouco no segundo segmento da alnea c), do n. 1, do art. 5., da Lei do Tribunal de Contas 22. Com efeito, no h uma perfeita sintonia entre as entidades que se encontram sujeitas aos poderes do Tribunal de Contas e os contratos sujeitos a visto prvio. Ou, dito de outro modo, nem todos os contratos celebrados por entidades sujeitas aos poderes de fiscalizao do Tribunal de Contas necessitam de visto prvio para que possam surtir efeitos financeiros. Assim, necessariamente, se ter que concluir que o mbito subjectivo de aplicao da norma que sujeita a visto prvio determinados actos e contratos no s no idntica ao mbito subjectivo de fiscalizao do Tribunal de Contas, como bastante mais restrita. Note-se que tal falta de sintonia perfeitamente justificvel, na medida em que os poderes do Tribunal de Contas no se limitam fiscalizao prvia, englobando muitas outras competncias, donde uma entidade pode perfeitamente estar sujeita aos poderes do Tribunal de Contas, mas no sua fiscalizao preventiva. Mas, se aquela concluso relativamente simples de retirar do confronto das duas normas referidas, j definir com clareza quais os contratos sujeitos a fiscalizao prvia algo mais difcil, dada a formulao intricada da alnea c), do n. 1, do art. 5., da Lei do Tribunal de Contas, a qual estipula o seguinte:
Compete, em especial, ao Tribunal de Contas: () c) Fiscalizar previamente a legalidade e o cabimento oramental dos actos e contratos de qualquer natureza que sejam geradores de despesa ou representativos de quaisquer encargos e responsabilidades, directos ou indirectos, para as entidades referidas no n. 1 do artigo 2. e os das entidades de qualquer natureza criadas pelo Estado ou por quaisquer outras entidades pblicas, para desempenhar funes administrativas originariamente a cargo da Administrao Pblica, com encargos suportados por transferncia do oramento da entidade que as criou sempre que da resulte a subtraco de actos e contratos fiscalizao prvia do Tribunal de Contas.
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Note-se que o art. 46. da Lei do Tribunal de Contas (Incidncia da fiscalizao prvia), remete, expressamente, para a alnea c) do n. 1 do art. 5. da referida Lei, sendo certo que o art. 47., n. 1, alnea a) da mesma Lei (Fiscalizao prvia: isenes) salvaguarda, tambm expressamente, o disposto na mencionada norma (sem prejuzo do disposto na alnea c) do n. 1 do artigo 5. ).
Numa tentativa de decomposio analtica do presente preceito legal, pode dizer-se que a fiscalizao prvia do presente Tribunal deve ter lugar numa de duas hipteses: a) Quando os actos e contratos de qualquer natureza () sejam geradores de despesa ou representativos de quaisquer encargos e responsabilidades, directos ou indirectos, para as entidades referidas no n. 1 do artigo 2.; b) Quando os actos e contratos advenham de um ente de qualquer natureza que: i. ii. iii. Seja criado pelo Estado ou por quaisquer outras entidades pblicas; Seja criado para desempenhar funes administrativas originariamente a cargo da Administrao Pblica; Tenha encargos suportados por transferncia do oramento da entidade que o criou.
Prescreve ainda o segmento final da alnea c), do n. 1, do art. 5. da Lei do Tribunal de Contas enquanto elemento teleolgico ou requisito autnomo que deve nortear a interpretao dos demais requisitos legais consagrados na segunda parte desse preceito que a fiscalizao prvia do presente Tribunal se encontra legitimada quando a criao de uma nova entidade constitua um expediente para subtraco de actos e contratos fiscalizao prvia do Tribunal de Contas. Ora, sendo a EP uma empresa pblica em rigor, uma sociedade annima de capitais exclusivamente pblicos 23 indubitvel que a situao em apreo no se enquadra na primeira parte da alnea c) do n. 1 do art. 5. da Lei do Tribunal de Contas primeira alternativa de preenchimento j que para a mesma apenas releva a gerao de despesa ou a representao de quaisquer encargos e responsabilidades para as entidades referidas no n. 1 do artigo. 2. da mesma Lei, disposio na qual no se incluem as empresas pblicas ou as empresas concessionrias de servio pblico24. Assim, a resoluo da questo que inicialmente enunciamos apenas ser lograda mediante anlise detalhada da complexa segunda parte da alnea c), do n. 1, do artigo
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O referido n. 1 do art. 2. reza o seguinte:
1 Esto sujeitas jurisdio e aos poderes de controlo financeiro do Tribunal de Contas as seguintes entidades: a) O Estado e seus servios; b) As Regies Autnomas e seus servios; c) As autarquias locais, suas associaes ou federaes e seus servios, bem como as reas metropolitanas; d) Os institutos pblicos; e) As instituies de segurana social.
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Cfr. o n. 1 do art. 1. e art. 3. do Decreto-Lei n. 374/2007, de 7 de Novembro.
5., da Lei do Tribunal de Contas, na qual se encontram legalmente consagrados os supramencionados critrios, de verificao cumulativa, que, uma vez preenchidos, levam a que os respectivos actos e contratos das entidades a referidas sejam sujeitos a fiscalizao prvia do Tribunal de Contas. Naturalmente, sendo critrios de preenchimento cumulativo, bastar que um desses critrios no se encontre preenchido, para que uma entidade que se enquadre no leque descrito no n. 2, do art. 2., da Lei do Tribunal de Contas desde logo, uma empresa pblica ou uma concessionria de servio pblico, como o caso da EP no tenha os respectivos actos ou contratos sujeitos a fiscalizao prvia do Tribunal de Contas. Tratam-se, portanto, insista-se, de critrios de verificao cumulativa. Especificamente no que concerne aos contratos de subconcesso outorgados pela EP bvio que o primeiro e o segundo requisitos enunciados25 na segunda parte da alnea c) do n. 1 do art. 5. da LOPTC se encontram satisfeitos. Com efeito, atento o disposto no n. 1, do artigo 1., e no art. 3., do Decreto-Lei n. 374/2007, de 7 de Novembro, dvidas no podem restar de que a EP uma empresa pblica, que foi criada pelo Estado atravs do referido Decreto-Lei26, em resultado da modificao da EP - Estradas de Portugal, EPE, tal como, de resto, esta ltima j havia tido origem numa transformao do Instituto das Estradas de Portugal e, por sua vez, este havia resultado de uma modificao da extinta Junta Autnoma de Estradas. Tambm quanto ao segundo critrio dvidas srias da sua verificao no se podero levantar, na medida em que, EP, foram outorgados poderes de autoridade por diploma legal27, ela desempenha funes de gesto da rede rodoviria nacional concepo, projecto, construo, conservao, explorao, requalificao e alargamento da referida rede 28 disponibilizando ainda bens e servios que se encontram, por natureza, fora das regras de mercado, tendo em vista a prossecuo de um inegvel fim de interesse pblico geral. , alis, isento de dvidas que as referidas funes sempre se encontraram a cargo da Administrao Pblica, dado que, conforme se indicou supra, a EP sucedeu a outras entidades de natureza pblica que indubitavelmente integram o conceito (orgnico) de
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A saber: (i) seja criado pelo Estado ou por quaisquer outras entidades pblicas: (ii) seja criado para desempenhar funes administrativas originariamente a cargo da Administrao Pblica;
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Especificamente sobre a constituio de sociedades por Decreto-Lei, cfr. PAULO OTERO, Da criao de sociedades comerciais por Decreto-Lei, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Ral Ventura Vol II, FDUL, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pg. 103 e ss.
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Cfr. os n. 2 e n. 3 do artigo 10. do Decreto-Lei n. 374/2007, de 7 de Novembro. Cfr. n. 1 do artigo 2. dos Estatutos da EP aprovados pelo Decreto-Lei n. 374/2007, de 7 de Novembro.
Administrao Pblica, enquanto sistema de rgos, servios e agentes do Estado, bem como das demais pessoas colectivas pblicas, que asseguram em nome da colectividade a satisfao regular e contnua das necessidades colectivas (...)29. Assim sendo, centremos a nossa ateno no terceiro e quarto requisitos, nos termos dos quais, recorde-se, os encargos da entidade em causa no caso, a EP devem ser suportados por transferncia do oramento da entidade que as criou (entidade-me) e essa criao deve constituir um meio idneo de subtraco de actos e contratos fiscalizao prvia do Tribunal de Contas. Ora, no que concerne ao terceiro requisito, parece ser absolutamente seguro que a actividade da EP no suportada por transferncia do oramento da entidade que a criou, ou seja, por transferncia do Oramento de Estado anualmente aprovado pela Assembleia da Repblica. Com efeito, da anlise do Oramento de Estado para o ano de 2009, aprovado pela Lei n. 64-A/2008, de 31 de Dezembro, respiga-se que no se encontra previsto naquele documento qualquer transferncia para a EP, nem to pouco no Oramento de Estado para o ano de 2008 aprovado pela Lei n. 67-A/2007, de 31 de Dezembro se pode encontrar uma qualquer dotao a favor da referida entidade. Por outro lado, analisando a Base 3 das Bases da Concesso da EP30 constata-se que no existe qualquer referncia ao Oramento de Estado como possvel fonte de receitas aquela instituio, o que significa que os encargos e as responsabilidades com o funcionamento da EP, e, por conseguinte, com os cinco contratos de subconcesso outorgados, so nica e exclusivamente assegurados com meios prprios da EP, designadamente, com receitas provenientes das cobranas das portagens ou do produto de financiamento colhido junto da banca ou ainda com receitas advenientes do produto da Contribuio de Servio Rodovirio31. Destarte, verdadeiramente o que est em causa no ser saber se a EP financiada mediante transferncias do Oramento de Estado (porque j se viu no ser esse o caso), mas antes se o facto de parte substancial das receitas desta empresa pblica provir da
Doutrina
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Cfr. clusulas 19, 20 e 56 a 66 do Contrato de Concesso, aprovado pela Resoluo do Conselho de Ministros n. 174-A/2007, de 14 de Novembro.
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As Bases da concesso foram aprovadas pelo Decreto-Lei n. 380/2007, de 13 de Novembro, recentemente alterado pelo Decreto-Lei n. 110/2009, de 18 de Maio.
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Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Volume I, Almedina, Coimbra, 2006, pgs. 33 e 34.
Contribuio de Servio Rodovirio32, implica que se deva considerar que a EP suportada, rectius, financiada, por transferncia do oramento da entidade que as criou. Ou seja, por outras palavras, a questo que verdadeiramente se coloca ao intrprete ser saber se, pese embora a norma em causa se refira apenas a transferncia do oramento, esta abarca todos os casos de financiamento pblico. que o conceito de transferncia do oramento encerra uma natureza, um contedo e um alcance tcnico-jurdico no qual no se incluem todos os fluxos positivos vulgo, receitas que resultam de um processo de financiamento pblico. Dito de outro modo, se certo que o conceito de financiamento pblico abarca o conceito de transferncia do oramento, a verdade que o segundo conceito constitui apenas um segmento ou uma parcela circunscrita do primeiro. Pode, pois, afirmar-se que financiamento pblico e transferncia do oramento no so conceitos equivalentes ou sinnimos, j que no ordenamento jurdico portugus o conceito de transferncia do oramento, correspondente ao movimento de fluxos de recursos de fonte oramental; possui, portanto, um mbito restrito e bem determinado que no se confunde minimamente com a extenso ou amplitude do conceito de financiamento pblico. Geralmente a questo que se coloca ao intrprete exactamente a oposta: isto , saber at que ponto se deve ou pode distinguir, quando a Lei no distingue. Porm, neste caso concreto, o problema exactamente o oposto: distinguindo a Lei, parece claro que no caber ao intrprete ignorar essa distino, sujeitando o todo a fiscalizao do Trib unal de Contas, quando manifestamente apenas se pretendeu sujeitar uma parte. Alis, se assim no fosse ter-se-ia alcanado uma soluo que no apresenta um mnimo de correspondncia verbal com a letra da Lei, o que ofenderia de forma clara as regras da boa hermenutica jurdica, tal como se encontram estabelecidas no art. 9. do Cdigo Civil. Ainda no mesmo sentido, milita o facto de a noo de financiamento pblico se encontrar fortemente enraizada num conceito de origem comunitria, utilizado a propsito dos denominados contratos subsidiados no mbito da contratao pblica 33. Alis, caso fosse inteno do Legislador recorrer a tal conceito certamente t-lo-ia feito de forma directa, dado no ser crvel que em 2007 data da ltima alterao da Lei do Tribunal de Contas e onde precisamente se deu nova redaco alnea c) do n. 1 do
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Criada pela Lei n. 55/2007, de 31 de Dezembro Cfr. artigo 175. do Cdigo dos Contratos Pblicos.
art. 5. no se conhecesse j o referido conceito comunitrio de financiamento pblico. Porm, a verdade que a relevncia axiolgica da noo comunitria de financiamento pblico se encontra umbilicalmente entrosada com os princpios da no discriminao em razo da nacionalidade e do princpio da concorrncia. Ora, a sujeio a controlo prvio do Tribunal de Contas tem como racionalidade subjacente e como intencionalidade prpria o controlo dos gastos anuais do Estado (da a remisso para transferncia do oramento) e no o controlo de opes de fundo que apenas sero sindicveis em termos polticos. Deste modo, no h qualquer razo para assimilar aqueles dois conceitos, na medida em que se forjaram e se destinam a dar solues para problemas no assimilveis. Assim, antecipa-se que no s no foi inteno do legislador sujeitar a visto prvio todos os actos e contratos de entidades que recorrem a financiamento pblico (mas to s cujo funcionamento da respectiva actividade dependa de transferncia do oramento), como tambm que no existe qualquer razo material ou axiolgica que imponha ao intrprete uma outra soluo que, em todo o caso, no encontraria na letra da Lei um mnimo de correspondncia verbal, como sempre seria mister. Como se referiu supra, a enumerao constante da alnea c) do n. 1 do art. 5. da Lei do Tribunal de Contas cumulativa, pelo que, concluindo-se que a EP no financiada mediante transferncias do Oramento de Estado, ter-se-, necessariamente, que concluir que o Tribunal de Contas, afinal, no tem competncia para conceder visto prvio a actos e contratos outorgados pela EP. Seria, portanto, desnecessria a anlise do elemento/requisito finalstico que se encontra legalmente consagrado na parte final (do segundo segmento) da alnea c) do n. 1 do art. 5. da Lei do Tribunal de Contas. Porm, face sua relevncia dogmtica no podemos deixar de analisar esse requisito final, tecendo alguns breves comentrios, at porque o referido requisito parece enformar axiologicamente toda a segunda parte da alnea c) do n. 1 do art. 5. da LOPTC. Com efeito, o legislador considerou que mesmo no caso de a entidade primitivamente administrativa ser financiada por transferncias do Oramento de Estado, o Tribunal de Contas apenas se encontra legitimado para conceder visto prvio quando a criao de uma entidade (naturalmente, privada) constitua um expediente para a subtraco de actos e contratos fiscalizao prvia do Tribunal de Contas.
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Ou seja, apenas quando a fuga para o direito privado34 tenha por fim um intuito fraudulento, isto , apenas quando exista um verdadeiro abuso da forma jurdico-privada de actuao da administrao que o Tribunal de Contas tem competncia para aferir os actos e contratos da entidade em causa. No caso concreto, parece-nos particularmente difcil sugerir sequer que tenha havido na transformao da EP (alis, j anteriormente EPE) um qualquer intuito fraudulento materializado na subtraco de actos e contratos fiscalizao prvia do Tribunal de Contas. A sua transformao insere-se, antes, no reordenamento do sector rodovirio nacional, tendo em vista a sua sustentabilidade financeira e at eventual abertura a capitais privados35. A reforma em causa culminou na deciso de concessionar toda a rede rodoviria a uma entidade de cariz empresarial, a qual ter o poder / dever de gerir toda a referida rede. Ora, a referida deciso concessria que implicou ajustes em vrios contratos de concesso e a criao de uma nova entidade reguladora - o Instituto de Infra-estruturas Rodovirias, IP poder, obviamente, ser discutvel do ponto de vista poltico, mas do ponto de vista jurdico no mais do que uma opo totalmente legtima do legislador, alis, de longo prazo. Nestes termos, no h, neste caso concreto, o mnimo indcio de qualquer abuso das formas jurdicas-privadas e, muito menos, de qualquer actividade fraudulenta. 4. A Aplicao da Teoria da Impreviso fase pr-contratual
Seguindo o modelo, j tradicional entre ns na adjudicao de contratos de concesso de obras pblicas, em todos os procedimentos relativos aos cinco contratos de subconcesso referidos previa-se um concurso dividido em duas fases: num primeiro momento todos os concorrentes poderiam apresentar proposta e, num segundo momento, seriam encetadas negociaes com os dois concorrentes mais bem classificados, os quais, a final, deveriam apresentar uma nova proposta, a denominada BAFO (Best and Final Offer). Embora com algumas diferenas temporais, pode-se dizer que as primeiras propostas em todos os concursos foram apresentadas em momento anterior crise econmica de 2008/2009, tendo as respectivas propostas BAFO sido apresentadas em plena crise pelo
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Detalhadamente estudada, entre ns, por MARIA JOO ESTORNINHO, A Fuga para o Direito Privado, Almedina, Coimbra, 1999, em especial, pp. 79 e 80.
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Cfr. o prembulo do DL n. 380/2007, de 13 de Novembro.
que, ao contrrio do que seria expectvel, as propostas BAFO vieram a revelar-se globalmente piores, em termos de classificao, do que as propostas iniciais. Face a este circunstancialismo e atenta a anlise dos diversos acrdos citados do Tribunal de Contas, resulta que este, partindo do facto de os concorrentes seleccionados para a fase das negociaes j conhecerem todas as propostas anteriormente apresentadas pelos restantes concorrentes, concluiu que a possibilidade de, em fase ulterior do concurso, os concorrentes seleccionados para negociaes piorarem o que tinham oferecido de incio, traduzir-se-ia numa violao dos princpios da igualdade, da concorrncia e da transparncia e, bem assim, de uma norma especfica dos programas de concursos que expressamente vedava essa possibilidade (a possibilidade de adjudicao de uma proposta final com pior classificao do que a proposta inicial). Naturalmente, em princpio, a fase de negociaes tem por fim melhorar as propostas apresentadas, numa dupla faceta: por um lado, adapt-las aos reais interesses da entidade adjudicante e, por outro lado, introduzir um grau de concorrncia adicional que tende a melhorar a sua valorao. Assim, no se poder deixar de considerar que a apresentao de uma proposta BAFO pior que a proposta inicial constitui uma excepo e no, naturalmente, a regra. Todavia, a questo que se coloca do ponto de vista jurdico a de saber se a lei contempla ou permite tal excepo. A este propsito invocou a entidade adjudicante, EP, e em sntese, que a crise financeira vivida consubstanciava uma alterao de circunstncias, instituto previsto no art. 198 do Decreto-Lei n 59/99, de 2 de Maro (REOP - temporalmente aplicvel a estes casos), tendo os diversos acrdos do Tribunal de Contas concludo, ao invs, que aquele preceito e a teoria da impreviso que lhe subjaz apenas se aplica fase de execuo dos contratos e no fase da sua formao. Embora seja indubitvel que o art. 198 do Decreto-Lei n. 59/99 se reporta, prima facie aplicao da chamada teoria da impreviso relativamente execuo dos contratos administrativos includos no mbito de aplicao daquele diploma, no nos parece que seja de rejeitar a possibilidade da referida teoria, sublinhe-se, se aplicar tambm aos actos unilaterais da Administrao, incluindo os procedimentais, na medida que a mesma no pode deixar de ser vista como uma decorrncia do princpio da boa-f. Na verdade as clusulas de carcter geral rebus sic stantibus, e a sua contraposio pacta sunt servanda, bem como as eventuais consequncias de uma alterao importante das circunstncias, dizem efectivamente respeito aos efeitos dos actos, ou seja, ao modo e estabilidade que estes revelam no tempo.
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Compreende-se, por isso, a relevncia de uma anlise dogmtica que olhe sobretudo para a estatuio da norma e no tanto para a sua previso (relativa aos actos e contratos) e que, do ponto de vista hermenutico, se esteja particularmente atento aos efeitos que se prolongam no tempo, ou que condicionam decisivamente outros actos e efeitos duradouros posteriores. A perspectiva a privilegiar ser assim a da relao jurdica ou a das situaes jurdicas activas dos sujeitos de direito, constitudas pelos actos e contratos. De resto, a Doutrina nacional dos ltimos anos36 tem vindo a conferir cada vez maior importncia ao valor operacional ou funcional das relaes jurdicas e, em particular, das relaes poligonais e das relaes de carcter duradouro. Vrios so, na verdade, os Autores que reconhecem a ntima articulao entre a boa-f, a aplicao da clusula rebus sic stantibus com a teoria da impreviso e a decorrncia que esta tem daquelas. Tem-se sobretudo sublinhado o carcter fundamental do princpio da boa-f na actividade administrativa37. A sua primazia e influncia conformadora e correctiva particularmente forte e no carece de longas e complexas demonstraes dogmticas quando consignada expressamente na Constituio (a boa-f expressamente acolhida no art. 266, n. 2 da Constituio e enfaticamente reiterado no art. 6 A do Cdigo de Procedimento Administrativo). Com estas indicaes, necessariamente sucintas, pretendemos apenas evidenciar que a relevncia da alterao das circunstncias, que normalmente envolve o escrutnio da existncia da boa-f no comportamento das partes e a proteco do equilbrio comutativo dos contratos, no de modo algum exclusiva da execuo dos contratos administrativos; sector este, verdade, onde historicamente no direito administrativo se afirmou atravs da aco pretoriana do Conseil dtat. Poderia eventualmente objectar-se que o carcter rpido e efmero das relaes procedimentais vocacionadas para serem substitudas pelo acto final do procedimento, o
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Vasco Vieira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, Coimbra, 1996, pp. 149 e segs., e Carla Amado Gomes, Risco e Modificao do Acto Autorizativo Concretizador de Deveres de Proteco do Ambiente, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, sobretudo, pp. 629 e segs.
37
Cfr., por todos, sobre o princpio da boa-f e o instituto da alterao das circunstncias, ANTNIO MENEDa Boa F no Direito Civil, Almedina, Coimbra, 3 Reimpresso, 2007, pp. 903 a 1114. No domnio do Direito Administrativo, sobre a genrica subordinao do Estado ao princpio da boa-f, v., PAULO OTERO, Legalidade e Administrao Pblica O Sentido da Vinculao Administrativa Juridicidade, Almedina, Coimbra, Reimpresso, 2007, p. 916. Em particular, no que toca incidncia do instituto da alterao das circunstncias nas PPP, cfr. PEDRO MELO, O Juzo de Eficincia na Alterao de Circun stncias das parcerias Pblico-Privadas, Revista O Direito, Ano 141, IV, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 935 a 948.
ZES CORDEIRO,
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acto ou contrato, e pelas relaes jurdicas que estes constituem, no facilitaria, nem a aplicao da clusula rebus sic stantibus nem a relevncia da alterao das circunstncias. Porm, tal concluso escamotearia que nos procedimentos jurdicos e, de uma maneira mais aparente e visvel nos procedimentos que antecedem os contratos, mas tambm nos procedimentos que se concluem por actos administrativos, os efeitos jurdicos destes actos so em grande parte determinados pelos actos e relaes procedimentais que os antecedem. Sobretudo no domnio dos contratos, o contedo das condies contratuais, e at a prpria deciso de contratar, so fixados no incio ou ao longo do procedimento, sendo o contrato (final) mais um acto de reafirmao e de reconhecimento dos compromissos tomados entre as partes, no decurso do procedimento, do que pr opriamente um facto inovador e criador de novas relaes entre as partes. Os princpios da boa-f e da tutela da confiana e a sua decorrncia em situaes de alterao de circunstncias tm, porm, de ser convenientemente ajustados ao tratamento das relaes concursais. Nestas, a boa-f e a sua aplicao em caso de alterao grave das circunstncias tem de ser conciliada com os princpios da igualdade de oportunidades, da concorrncia e da transparncia prprios dos concursos. Por isso, a alterao das circunstncias e as suas implicaes no podem ser apenas pessoais, tm de ser objectivas e repercutir-se atravs das condies de mercado ou de regulamentaes de carcter geral em todos os concorrentes. No que respeita crise financeira de carcter global, iniciada com a falncia da Lehman Brothers em finais de 2008 e que de algum modo ainda perdura, as suas repercusses incidiram nas condies de financiamento do mercado de capitais e no podem, por isso, considerar-se particulares a um ou outro concorrente e geradoras de desigualdade entre estes, pelo menos no que concerne matria dos custos de financiamento que foi a matria determinante para piorar a classificao das propostas em causa entre a primeira fase do concurso e a segunda. Ou seja, esta uma circunstncia que sempre e forosamente se repercutiria sobre todos os concorrentes, incluindo os que no passaram fase de negociaes. Ora, podendo concluir-se com segurana por se tratar de uma circunstncia objectiva e que afecta todos os concorrentes por igual que tambm os concorrentes que no passaram segunda volta, caso tivessem sido os seleccionados teriam igualmente que apresentar uma proposta pior do que a inicial, no vemos qualquer razo para no se admitir tambm nesta sede a teoria da impreviso, com vista a defender quer os interesses dos privados (que tiveram custos com a preparao da sua proposta), quer da
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entidade adjudicante (que de outro modo ver o concurso que promoveu ficar dese rto, sendo forada a excluir todos os concorrentes). Com efeito, admitindo-se que a teoria da impreviso ou, se quisermos ser mais genricos, que o princpio da boa-f e a sua actuao face alterao das circunstncias, impe uma reviso das condies de financiamento propostas e que o mesmo se aplicaria aos concorrentes que no passaram fase das negociaes, no se v razo para considerar ilegal que se possam rever tais propostas culminando estas, afinal, em propostas com uma classificao pior do que as inicialmente apresentadas. que, note-se bem, as circunstncias alteraram-se drasticamente ao longo dos muitos meses transcorridos entre as propostas iniciais e as propostas finais (facto, alis, sempre reconhecido pelas Comisses de Avaliao destes concursos). Tambm daqui decorre que a previso concursal que impedia a adjudicao a propostas com classificao inferior da primeira fase deveria ter sido desatendida por efeito da aplicao do instituto da alterao das circunstncias, posto que, in casu, como vimos, no se poria em causa o princpio da igualdade entre os concorrentes; nem, em nosso entender, qualquer outro princpio norteador da actividade procedimental da Administrao. Pelo que antecede, parece-nos claramente excessiva a concluso presente em todos os acrdos em exame de que a utilizao da teoria de alterao das circunstncias, fora do restrito campo da execuo dos contratos, significaria a arbitrariedade e o sacrifcio do interesse pblico e tambm do interesse dos concorrentes preteridos na primeira fase dos concursos em aluso.
Esta posio, salvo o devido respeito, resulta de uma ptica conducente inobservncia do princpio da boa-f e da proteco da confiana por parte da Administrao Pblica e, mais ainda, exasperao de um formalismo estril com resultados perversos, altamente negativos. Ser, naturalmente, uma soluo extraordinria, mas no certamente arbitrria. E ser uma soluo extraordinria justamente porque motivada num contexto extraordinrio de alterao de circunstncias. Por ltimo, h que ter em conta que a negao do recurso teoria da impreviso poderia ter, em nossa opinio, consequncias mais gravosas para o interesse pblico. Na verdade, para alm de defender pior quer os interesses dos concorrentes, quer da entidade adjudicante (donde, necessariamente, o interesse pblico), a verdade que sendo todas as propostas excludas abrir-se-ia caminho para, nos termos do artigo 24, n. 1, alnea b), do Cdigo dos Contratos Pblicos se poder recorrer ao ajuste directo, com tudo o que isso implicaria, nos casos em apreo, em term os de reduo da concorrncia, logo do interesse pblico.
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O contrato de empreitada por preo global no Cdigo dos Contratos Pblicos

Licnio Lopes Martins
Com o presente texto apenas nosso objectivo tentar contribuir para o esclarecimento da seguinte questo: no mbito da realizao de uma empreitada, cujo contrato foi celebrado por preo global, como deve ser efectuado o pagamento ao empreiteiro no mbito do regime do Cdigo dos Contratos Pblicos, naquelas situaes em que se verifiquem erros de medio, por excesso, da obra a realizar? Para facilitar o esclarecimento da questo colocada, vamos partir de uma hiptese prtica. Suponha-se que numa empreitada por preo global se apurou um erro de medio da estrutura do edifcio objecto da obra correspondente em mais de 5% do valor global da obra, representando um custo na ordem de quinhentos mil euros. Este valor em excesso deve ser pago ao empreiteiro por se tratar de um contrato de empreitada por preo global, no obstante no se tenha efectivamente reflectido na realizao de trabalhos, em virtude da verificao daquele erro de medio por excesso? Ou dito de outro modo: numa empreitada por preo global deve o empreiteiro ser pago pela totalidade do preo contratual naquelas situaes em que, por erro de clculo do projecto, se verifique uma evidente desnecessidade de executar trabalhos? 1. A classificao das empreitadas em funo do modo de pagamento ao empreiteiro Segundo uma classificao que j se pode considerar clssica, quer na lei, quer na doutrina, as empreitadas de obras pblicas, quando ao modo de remunerao do empreiteiro distinguem-se segundo os termos a seguir enumerados. A empreitada por preo global tambm designada por preo nico e fixo, a corpo, forfait ou per avisionem - quando a remunerao fixada adiantadamente numa soma
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certa, correspondente realizao de todos os trabalhos necessrios para a execuo da obra, objecto do contrato. Ser por srie de preos - tambm designada por medio - quando a remunerao resultar da aplicao dos preos unitrios previstos no contrato para cada espcie de trabalho a realizar, s quantidades desse trabalho realmente executadas, segundo se comprovar por medio peridica. Por ltimo, a empreitada por percentagem quando o empreiteiro assume a obrigao de executar a obra por preo correspondente ao seu custo, acrescido de uma percentagem destinada a cobrir os encargos de administrao e a remunerao normal da empresa1 2. Das classificaes referidas, as que se afirmaram mais importantes na prtica foram, sem dvida, as empreitadas por preo global e por srie de preos. Olhando para cada uma destas classificaes do ponto de vista do risco, isto , do ponto de vista da repartio do risco entre o dono da obra e o empreiteiro, unnime a concluso de que a primeira a empreitada por preo global - (ou era) aquela que menos riscos transferia ou implicava para o dono da obra, uma vez que este ficava a saber de antemo ou seja, no momento da celebrao do contrato -, o valor/montante da remunerao que teria de pagar ao empreiteiro, sem prejuzo, naturalmente, da sua posterior alterao em virtude quer de uma possvel reviso de preos, quer da necessidade de proceder a trabalhos a mais e/ou a trabalhos de suprimentos de erros e omisses. E quanto ao empreiteiro, dizia-se que, por fora da lea do risco, poderia ficar (ou vir) a ganhar ou ficar (vir) a perder, tudo dependendo da sua diligncia em conseguir ganhos de economia ao longo da execuo da obra. E porque assim , esta dinmica contratual na empreitada por preo global era lapidarmente traduzida por um autor, tantas vezes citado a este propsito, do seguinte modo: o preo aleatrio ou forfait um preo global e invarivel, apesar da variabilidade das quantidades; uma noo de preo e de risco, de tal sorte que o empreiteiro, nem poder reclamar aumento de preo, se a obra ficar mais cara do que fora calculada, nem est sujeito reduo, se ela sair mais barata3. Contudo, e continuando a seguir o raciocnio do mesmo Autor, dado que, na prtica, as alteraes s quantidades de trabalho previstas se traduziam geralmente num aumento
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Cfr. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, 2. volume, Almedina, pg. 1006.
As classificaes referidas no texto foram acolhidas na lei pelo menos a partir de 1969, tendo tido seguimento no Decreto-Lei n. 48.871 (artigo 2.), no Decreto-Lei n. 235/86, de 18 de Agosto (artigo 6.), no Decreto-Lei n. 405/93, de 10 de Dezembro (artigo 6.) e no Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de Maro (artigo 8.).
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Cfr. Luiz da Cunha Gonalves, Tratado de Direito Civil, VII, Coimbra, 1934, pg. 613.
das quantidades realmente utilizadas e quase nunca numa diminuio delas, a empreitada por preo global apresentava-se, por regra, como mais vantajosa para o dono da obra, porque ficava, desde logo, a conhecer o preo que lhe seria exigido. Pelo lado do empreiteiro, os riscos seriam maiores na medida em que teria de se sujeitar a suportar eventuais maiores despesas se a sua previso, quanto realizao de toda a obra, no estava correcta. Pelo contrrio, j a empreitada por srie de preos implica maiores riscos para o dono da obra, pois que lhe impossvel saber com segurana, no momento da celebrao do contrato (embora pudesse e devesse fazer uma estimativa), o preo que teria de suportar no final da obra, na medida em que dono da obra sabe os preos unitrios dos tipo de trabalhos e materiais a utilizar, mas desconhece em termos exactos a quantidade dos mesmos a quantidade necessria para a execuo da obra -, pelo que o preo a pagar ter sempre de ser apenas o estimado4. Refira-se que no regime imediatamente anterior ao Cdigo dos Contratos Pblicos havia uma preferncia legal pelas empreitadas por preo global, tendo o legislador determinado, atravs da Lei n. 163/99, de 14 de Setembro, que deviam ser contratadas por preo global as obras cujos projectos permitissem determinar a natureza e as quantidades dos trabalhos a executar, bem como os custos dos materiais e da mo-de-obra a empregar. 3. O Cdigo dos Contratos Pblicos e as modalidades das empreitadas de obras pblicas em funo da retribuio do empreiteiro Ao contrrio do regime anterior, o Cdigo dos Contratos Pblicos no estabelece uma classificao das empreitadas em funo do modo de remunerao do empreiteiro, o que significa que deixa tal matria para a autonomia contratual das partes, ou melhor, para a autonomia pblica contratual da Administrao que, nas peas do procedimento no caderno de encargos -, h-de definir os termos em que se prope pagar ao cocontratante.
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Efectivamente, o Cdigo, na parte especificamente dedicada ao contrato de empreitadas de obras pblicas (Parte III, artigos 343. e segs.), em parte alguma se refere s respectivas modalidades em funo do modo de retribuio do empreiteiro.
Para uma excelente sntese das posies a que se faz referncia no texto, Rui Medeiros, O Controlo de custos nas empreitadas de obras pblicas atravs do novo regime de trabalhos de suprimento de erros e omisses e de trabalhos a mais, in Estudos de Contratao Pblica, II, Coimbra Editora, 2010.
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Consequentemente, haver que procurar na Parte Geral do Cdigo as disposies que tenham por objecto a fixao contratual do preo. Disposies estas que, por serem gerais, abrangem tambm o contrato em causa, salvo a existncia de disposio legal que expressamente as afaste. E, nesta Parte Geral, o Cdigo dos Contratos Pblicos, na alnea d) do n. 1 do artigo 96., sob a epgrafe Contedo do contrato, determina que faz parte integrante do contrato de todos os contratos pblicos e no apenas dos contratos administrativos -, quando este for reduzido a escrito, um clausulado que deve conter, sob pena de nulidade daquele, entre outros elementos, O preo contratual ou o preo a receber pela entidade adjud icante ou, na impossibilidade do seu clculo, os elementos necessrios sua determinao (alnea d). Resulta desta alnea que a remunerao pode ser fixada de duas maneiras: a) Por via da estipulao de preo contratual; ou b) Na impossibilidade do seu clculo ou seja, na impossibilidade de fixar de antemo um preo atravs da definio dos elementos necessrios sua determinao. O Cdigo, no artigo 97., n. 1, d tambm a definio de preo contratual, estabelecendo que o preo a pagar, pela entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execuo de todas as prestaes que constituem o objecto do contrato. As disposies citadas so aplicveis ao contrato de empreitadas de obras pblicas, salvo, como se referiu, a existncia de lei especial que expressamente as afaste. Significa isto que tambm nos contratos de empreitadas de obras pblicas a regra h-de ser a da fixao de um preo contratual, o que se traduz no preo a pagar pelo contraente pblico ao empreiteiro pela execuo de todas as prestaes que constituem o objecto do contrato. Termos, portanto, semelhantes ao que vimos suceder na empreitada por preo global. Em todo caso, o Cdigo dos Contratos Pblicos no deixou, pelo menos em parte, de replicar o que se previa no regime jurdico das empreitadas de obras pblicas, permitindo, quando no seja desde logo possvel determinar o preo contratual, que do contrato constem apenas os elementos necessrios respectiva determinao5.
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No fundo, o Cdigo dos Contratos Pblicos generalizou o anterior regime do contrato de empreitadas de obras pblicas generalidade dos contratos pblicos, como, alis, o prprio legislador confessa no prembulo do diploma do Cdigo.
Portanto, o Cdigo dos Contratos Pblicos permite pelo menos a fixao de dois modos de remunerao do empreiteiro: a) A modalidade da empreitada por preo global; b) E, nos termos referidos isto , na medida em que no seja possvel a definio do preo contratual por no existirem dados ou elementos suficientes no momento em que celebrado o contrato -, a modalidade de empreitada por srie de preos.
3. Na empreitada por preo global a entidade adjudicante sempre obrigada a pagar o preo contratual? A questo, em termos gerais, pode ser enunciada conforme o ttulo deste ponto do texto. Mas o nosso mbito mais especfico, consistindo to s em saber se a entidade adjudicante est obrigada a pagar ao empreiteiro o preo contratualmente ajustado naquelas situaes em que, por erro do projecto, se previu uma determinada quantidade de trabalhos que, na realidade, no existem, isto , que na realidade no fazem parte da obra a executar.
3.1. Os dados do Cdigo dos Contratos Pblicos Como ponto prvio, dever desde j dizer-se que o facto de o Cdigo dos Contratos Pblicos no conter uma norma semelhante ao anterior regime do contrato de empreitadas de obras pblicas em nada altera, como se ver, a soluo que por ns ser adiantada. Efectivamente, sobre a empreitada por preo global dizia o Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de Maro, que se realizados todos os trabalhos, subsistir ainda um saldo a favor do empre iteiro, ser-lhe- pago com a ltima liquidao. Esta disposio, segundo a interpretao doutrinal que dela era feita, traduzia expressivamente o modo como se procedia repartio do risco na empreitada por preo global, uma vez que o empreiteiro ficava obrigado a executar a obra projectada pelo preo contratualmente definido, ficando, consequentemente, onerado com o risco que naturalmente da poderia advir. Assim, se para a boa execuo da obra, o empreiteiro se visse forado a utilizar mais quantidades de material ou a mobilizar mais recursos, de pe ssoal, financeiros ou outros, para alm dos previstos nas peas de programao da obra, o risco o mesmo dizer, o prejuzo seria por conta dele, dado que, precisamente, se tinha obrigado a executar a obra nos termos programados e pelo preo contratualmente ajustado. Alis, este preo at tinha resultado de uma proposta que ele apresentou a concurso.
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Mas se, eventualmente, o empreiteiro conseguisse mobilizar menos recursos e, portanto, ter menos dispndios na execuo da obra dos que os programados, ento j seria ele a recolher os benefcios do risco que havia assumido. Mas isto, obviamente, tudo ponderado num quadro de normalidade contratual, ficando de fora todas as situaes que, segundo a lei ou at a equidade contratual, fugissem aos riscos prprios do contrato. Por isso, dizia-se que, por fora da lea do risco, o empreiteiro poderia ficar (ou vir) a ganhar ou ficar (vir) a perder, tudo dependendo da sua diligncia em conseguir ganhos de economia ao longo da execuo da obra. Fora desta lgica ficariam, consequentemente, de fora as situaes que pudessem adulterar o equilbrio econmico do contrato e conduzir a um injusto enriquecimento do dono da obra, sem causa e custa do empreiteiro, ou do empreiteiro, tambm sem causa e custa do dono da obra, o mesmo dizer custa do errio pblico. Ou seja, a empreitada por preo global no tem de ser um preo firme, inaltervel6. O Cdigo dos Contratos Pblicos no acolheu a disposio citada do anterior regime - se realizados todos os trabalhos, subsistir ainda um saldo a favor do empreiteiro, ser-lhe- pago com a ltima liquidao -, o que s por si poderia indiciar uma indicao decisiva do Cdigo, isto , a indicao de que no contrato de empreitadas de obras pblicas a entidade adjudicante apenas dever pagar os trabalhos efectivamente executados pelo empreiteiro. Algumas indicaes literais do Cdigo poderiam levar, ab initio, quela concluso, ou seja, concluso de que o contraente pblico se encontraria impedido de pagar os trabalhos que no fossem executados e, portanto, no fossem medidos. Tal concluso levaria a que em todos os casos em que houvesse trabalhos previstos no projecto, mas no fossem necessrios execuo/concluso da obra, em caso algum deveriam ser liquidados e, portanto, pagos ao empreiteiro, contrariando-se assim a lgica do preo contratual resultante do artigo 97. daquele Cdigo et pour cause a lgica das empreitadas por preo global. Esta interpretao poderia ainda encontrar reforo em alguns artigos do regime substantivo do contrato de empreitadas de obras pblicas constante do Cdigo dos Contratos Pblicos, designadamente: 1) Do artigo 387., nos termos do qual o dono da obra deve proceder medio de todos os trabalhos executados, incluindo os trabalhos no previstos ou no devidamente ordenados pelo dono da obra;
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Neste sentido, embora acentuando a parte do empreiteiro, Jorge Andrade da Silva, Regime Jurdico das Empreitadas de Obras Pblicas, 10 ed., Coimbra, Almedina, pgs. 54 e segs.
2) Do artigo 392., n. 1, nos termos do qual, aps a assinatura, pelo empreiteiro, dos documentos que constituem a situao dos trabalhos, promove-se a liquidao dos preos correspondente s quantidades de trabalhos medidos sobre as quais no haja divergncias, depois de deduzidos os descontos a que houver lugar nos termos contratuais, notificando-se o empreiteiro dessa liquidao para o efeito do respectivo pagamento, no prazo estipulado; 3) E do artigo 400., por fora do qual na conta final da empreitada devem constar os dados seguintes: uma conta corrente qual so levados, por verbas globais, os valores de todas as medies e revises ou acertos decorrentes de reclamaes decididas, o prmio por cumprimento antecipado do contrato e as sanes contratuais aplicadas; dos trabalhos a menos, com a indicao dos preos unitrios pelos quais se procedeu sua liquidao; um mapa de todos os trabalhos e valores sobre os quais subsistem reclamaes ou reservas do empreiteiro ainda no decididas, com expressa referncia ao mapa da alnea anterior, sempre que os mesmos tambm constem daquele.
um mapa dos trabalhos a mais, dos trabalhos de suprimento de erros e omisses e
Tudo somado poderia ento concluir-se que o Cdigo dos Contratos Pblicos teria definitivamente assumido uma nova doutrina quanto empreitada por preo global. Por ns, no vamos to longe. Em primeiro lugar, por decorrer do prprio trfego jurdico e econmico, que inerente ao universo contratual, uma dose de risco; o risco que prprio a qualquer contrato, seja no universo civil, seja no universo dos contratos administrativos7. Em segundo lugar, este risco naturalmente acrescido nos contratos em que o preo fixado de antemo, designadamente nos contratos que implicam investimentos avultados e que, de algum modo, a respectiva execuo implica diversos factores produtivos, incluindo uma especial habilitao tcnica, a pressupor, portanto, uma diligncia qualificada do executante. o que sucede com o contrato de empreitadas de obras pblicas. Neste tipo de contratos o benefcio que resultar para o executante emerge como uma decorrncia natural ou normal do risco que, de antemo, assume, assim como surge, do mesmo modo, como uma decorrncia natural ou normal o prejuzo que desse risco resultar. Tudo isto pode suceder no contrato de empreitada por preo global. Efectivamente, nesta modalidade, o empreiteiro tanto pode vir a ganhar como a perder, tudo dependen7
Para uma abordagem geral dos riscos nos contratos de direito civil, Nuno Aureliano, O Risco nos Contratos de Alienao, Coimbra, Almedina, 2010.
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do do modo como decorrer a execuo do contrato, podendo ou no o empreiteiro conseguir economizar ou obter poupanas ou ganhos de economia ao longo da execuo da obra8. Mas isto assim por tal circunstncia ser inerente natureza prpria do contrato, ou melhor, natureza da modalidade de empreitada adoptada em funo do modo de remunerao do empreiteiro. Mas j no faz sentido ser assim quando ocorram situaes de patologia ou de anomalia contratual, que, por assumirem esta configurao, excedem ou ficam excludos daquele quadro de normalidade contratual, seja por razes ligadas formao do contrato, seja por razes ocorridas na respectiva execuo. isto que sucede, como sabido, mesmo nos contratos de empreitadas por preo global, em que so excludos dos riscos prprios do contrato os trabalhos a mais e, designadamente, os erros e omisses, que, conduzindo a trabalhos de suprimento, tm por pressuposto o princpio geral de que os mesmos no devem correr por conta do empreiteiro, salvo nas hipteses legalmente previstas9. Nestes termos, se, por princpio geral, o empreiteiro mesmo, repetimos, num contrato de empreitadas por preo global -, no deve suportar o risco resultante de erros e omisses do projecto excepto, como natural, nas empreitadas de concepo-construo -, justamente por se entender que so erros isto , anomalias contratuais - e no riscos prprios do contrato, ento por que razo o empreiteiro j deve ser pago pela totalidade do preo contratual nos casos em que por erro de projecto se previu a realizao de trabalhos que, na realidade, se veio a verificar serem absolutamente desnecessrios execuo da obra? 3.2. O erro contratual versus o risco contratual Licnio Lopes Martins A resposta pergunta anteriormente formulada no dispensa a convocao da doutrina geral do erro no contrato, ou melhor, na formao do contrato, seja do contrato de direito civil, seja de direito administrativo. E aqui fazemos nossas as palavras de Rui Medeiros, a propsito dos erros e omisses no contrato de empreitadas de obras pblicas, fixando como doutrina de que tambm aqui o erro constitui um errada (ou falsa) representao da realidade actual, da realidade presente ou contempornea da formao do contrato10.
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Cfr. Marcelo Caetano e Luiz Cunha Gonalves, Obs. cit.
Para uma viso da repartio da responsabilidade pelos trabalhos de suprimento por erros e omisses, Licnio Lopes Martins, Alguns aspectos do contrato de empreitadas de obras pblicas I , in Estudos de Contratao Pblica II, Coimbra Editora, 2010.
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Cfr. Rui Medeiros, O Controlo de custos
Esta errada ou falsa representao da realidade subjacente formao do contrato determina um regime prprio em termos de trabalhos de suprimentos por erros e omisses e da respectiva responsabilidade. E o Cdigo dos Contratos Pblicos apenas se ocupou de uma parte dos erros e omisses, por, justamente, em termos prticos, ser o tipo de erros e omisses os que, por tradio, conduzem a uma derrapagem dos custos das obras pblicas. A fora da tradio, como consabido, tem levado a que o legislador apenas se preocupe em disciplinar os erros e omisses que se traduzem em acrscimos de custos, no se ocupando dos casos em que tais erros consistam numa previso por excesso, isto , numa previso de realizao de obra superior realmente necessria. Mas repetimos a responsabilidade por aqueles primeiros erros e omisses fica excluda dos riscos prprios do contrato, isto , no so transferidos para o empreiteiro pelo mero efeito do contrato mesmo tratando-se de um contrato de empreitada por preo global, tendo, pelo contrrio, um regime especfico ao nvel da respectiva responsabilidade, tal como sucede com os trabalhos a mais. E bem vistas as coisas, o regime legal para os erros e omisses at poderia ser outro. Efectivamente, e tomando por base a aplicao que Rui Medeiros faz da doutrina do erro ao contrato de empreitadas de obras pblicas, para distinguir, no plano cientfico, os erros e omisses dos trabalhos a mais, ento a coerncia desta doutrina poderia levar-nos a outras consequncias de regime diferentes daquelas que o legislador tem adoptado para o efeito. Na verdade, se o erro constitui uma errada (ou falsa) representao da realidade actual, da realidade presente ou contempornea da formao do contrato11, a sequncia natural seria a insero desta problemtica, como sucede no direito civil, no domnio do erro na formao do contrato e, portanto, no mbito das invalidades contratuais. Soluo que, em geral, foi igualmente transposta para o contrato administrativo, no passado pelo Cdigo do Procedimento Administrativo (artigo 185. n. 2)12 e hoje pelo Cdigo dos Contratos Pblicos, estabelecendo o n. 2 do artigo 285. que Aos demais contratos administrativos [entre os quais se inclui o contrato de empreitadas de obras pblicas por ser um contrato administrativos por fora da lei, no sendo substituvel por acto administrativo] aplicvel o regime de invalidades consagrado no direito civil.
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Cfr. Rui Medeiros, O Controlo de custos
Por fora do n. 2 do artigo 185. do Cdigo do Procedimento Administrativo So [eram] aplicveis a todos os contratos administrativos as disposies do Cdigo Civil relativas falta e vcios da vontade.
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Em todo o caso, por razes prticas, o legislador tem afastado tal soluo do contrato de empreitadas de obras pblicas, estabelecendo para o efeito um regime especfico. Regime este que exclui tambm os erros e omisses dos riscos prprios do contrato mesmo que se trate de um contrato de empreitadas por preo global. E assim sucede por, justamente, se tratar de erros e no de riscos prprios ou conaturais ao contrato. Ora, se assim nas situaes tipicamente configurados pelo legislador, mesmo repetimos nos contratos de empreitada por preo global, por que razo ou razes uma entidade adjudicante - quando faz, atravs dos seus prprios servios ou atravs de uma encomenda ao exterior, um projecto no qual se prevem medies superiores realidade da obra a executar, o que tecnicamente se traduz num erro j ser obrigada a pagar o preo contratual ao empreiteiro s porque a empreitada por preo global? So muitas as razes que inequivocamente nos conduzem a uma resposta negativa. Nas palavras seguintes adiantamos apenas algumas. 3.3. A relevncia do erro contratual e o juzo de prognose retrospectivo sobre a ordenao das propostas Em primeiro lugar, no prevendo o Cdigo dos Contratos Pblicos, como se salientou, um regime especfico para as situaes em que a entidade adjudicante faz uma errada representao da realidade, constituindo esta errada representao a causa directa da realizao de trabalhos absolutamente desnecessrios para a execuo da obra, por no haver uma correspondncia entre as medies projectadas e a realidade da obra a executar, ento necessrio se torna fazer apelo teoria do erro na formao dos contratos. Na verdade, como igualmente j se salientou, tambm nestes casos o erro constitui uma errada (ou falsa) representao da realidade actual, da realidade presente ou contempornea da formao do contrato. S que o Cdigo dos Contratos Pblicos no prev para eles, no mbito do regime substantivo do contrato de empreitadas de obras pblicas, um regime prprio ou especfico. Ora, tratando-se tecnicamente de um erro na formao do contrato, por consubstanciar uma representao inexacta13 da realidade que constitui objecto do contrato, foroso , para o aplicador do Cdigo e para o intrprete, ter de seguir a pauta metdica que o mesmo impe para as situaes do gnero. Desde logo, a indicao que resulta do n. 3 do artigo 280., sob a epgrafe Direito apl icvel (entenda-se direito aplicvel ao contrato administrativo), nos termos do qual Em tudo quanto no estiver regulado no presente Cdigo ou em lei especial e no for sufi13
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Cfr. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pg. 505.
cientemente disciplinado por aplicao dos princpios gerais de direito administrativo, so subsidiariamente aplicveis s relaes contratuais jurdicas administrativas, com as necessrias adaptaes, as restantes normas de direito administrativo e, na falta destas, o direito civil. Por fora desta disposio, constando-se a falta de regras de direito administrativo, somos, pois, remetidos para o direito civil e, dentro deste, para o regime que no caso se afigura aplicvel, ou seja, o que disciplina a formao da vontade contratual. Mas sobre a matria o Cdigo contm outras disposies ainda mais decisivas. Trata-se do artigo 285., relativo ao regime da invalidade do contrato administrativo. Diz-nos este artigo o seguinte: 1 Aos contratos com objecto passvel de acto administrativo e outros contratos sobre o exerccio de poderes pblicos aplicvel o regime de invalidade previsto para o acto com o mesmo objecto e idntica regulamentao da situao concreta. 2 Aos demais contratos administrativos aplicvel o regime de invalidade consagrado no direito civil. 3 Todos os contratos administrativos so susceptveis de reduo e converso, nos termos do disposto nos artigos 292. e 293. do Cdigo Civil, independentemente do respectivo desvalor jurdico. Aplicando esta disposio hiptese prtica de que partimos, de concluir que nela se verifica uma representao inexacta ou seja, um erro concretizada no seguinte: no edifcio, em vez de ser medida ou calculada a altura real da estrutura que seria objecto da obra a realizar, foi calculada erradamente uma altura muito superior, correspondente altura total do edifcio, o que conduziu ao encarecimento da obra em mais de quinhentos mil euros. Segundo a doutrina geral do direito civil, estamos, no caso, ante uma situao em que o erro, na perspectiva da entidade adjudicante, assume a qualidade de erro como vcio da vontade14. A entidade adjudicante sempre teria celebrado o contrato de empreitada, mas nunca nos termos em que o celebrou, desde logo quanto ao preo contratual adjudicado. Ora, se em situaes deste gnero o Cdigo dos Contratos Pblicos manda recorrer ao direito civil, tal remisso traduz-se na aplicao do regime que o Cdigo Civil prev em matria de erro na (ou da) formao da vontade.
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Sobre a caracterizao e relevncia do erro como vcio da vontade, Mota Pinto, Ob. cit., pgs. 504 e segs.
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Em todo caso, tendo o Cdigo dos Contratos Pblicos acolhido tambm a doutrina da conservao do negcio jurdico, deve, consequentemente, proceder-se nos termos indicados no n. 3 do artigo 285., segundo o qual Todos os contratos administrativos so susceptveis de reduo e converso, nos termos do disposto nos artigos 292. e 293. do Cdigo Civil, independentemente do respectivo desvalor jurdico. Sendo possvel, na realidade, identificar a parte sobre que incide o erro, deve haver lugar reduo do contrato de empreitada naquela parte, que coincide, precisamente, com a parte em que a formao da vontade da entidade adjudicante no se formou de forma correcta e s. E contra o que aqui sugerimos no procede um eventual argumento de que a reduo do contrato teria sempre de ser equacionada com o facto de saber se a mesma no poderia ter alguma consequncia ao nvel da ordenao das propostas na fase da seleco. Como nos parece ser bvio, esta questo no faz sentido ser colocada nesta sede. Desde logo, por no estar em causa um problema de ordenao de propostas, mas um problema de extrair do contrato uma parte viciada. Depois porque o prprio Cdigo dos Contr atos Pblicos que admite a reduo (e a converso) do contrato administrativo nos termos gerais e, portanto, com ampla latitude. Por ltimo, aquele mesmo Cdigo admite que entre trabalhos a mais e erros e omisses se perfaa 50% do preo contratual, o que pode ir para alm do preo base que foi concursado, no curando no caso de saber se tal circunstncia bule com uma eventual ordenao das propostas obtida no concurso que precedeu a celebrao do contrato. Consequentemente, no faz sentido mobilizar tal argumento nas situaes em que, por um erro do projecto, se peca por excesso, isto , por excesso de medio relativamente efectiva realidade da obra a executar. 3.4. O locupletamento sem causa, a justia contratual e o princpio da boa f Mesmo que, eventualmente, se entendesse que as razes anteriormente expostas no procederiam, sempre teria de se enfrentar um outro problema. J nos referimos ao facto de a Administrao, na empreitada por preo global, no dever locupletar-se sem causa e custa do empreiteiro. Ora, no plano da justia contratual, tambm o mesmo princpio deve valer para o empreiteiro. No domnio contratual, o princpio do equilbrio econmico-financeiro do contrato no unilateral; a equidade e a justia contratual impem que seja bilateral. Um contrato, qualquer que seja a sua natureza civil ou administrativa assenta estruturalmente na justia comutativa, no sinalagma do dou para que me ds, traduzindo expressivamente o princpio do equilbrio econmico financeiro do contrato.
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Referindo-se a esta dimenso do contrato de empreitada por preo global, mas apenas na perspectiva do empreiteiro, escreve Jorge Andrade da Silva o seguinte: Porm, tudo isto s em princpio, j que, na realidade, o processo no pode desenvolver-se com uma rigidez total, sob pena de, injustamente, se adulterar o equilbrio econmico-financeiro do contrato e conduzir a um injusto enriquecimento do dono da obra, sem causa e custa do empreiteiro que, assim, em vez de ser um colaborador da Administrao na realizao de determinado fim de interesse pblico, acabaria por ser submetido a um sacrifcio superior ao exigido generalidade dos cidados, transformando-o num contribuinte especial relativamente quele interesse pblico. (). Assim, no ser justo faze r o empreiteiro suportar as consequncias onerosas de erros de concepo e at de medio se estes lhe no forem imputveis; as flutuaes dos preos dos elementos de produo so aleatrios () a que o empreiteiro totalmente alheio (), e alheio ser o empreiteiro verificao de outras situaes. Por isso, s em termos relativos se pode afirmar que, na empreitada por preo global, tal preo est desde logo fixado. O preo global no tem, pois, que ser um preo firme, inaltervel15. Tudo isto vale do lado do empreiteiro, no valendo, portanto, em relao a ele a rigidez do contrato por preo global. Mas se assim , ento o mesmo deve valer quando a questo for colocada do lado da entidade adjudicante. Se a rigidez da empreitada por preo global no pode funcionar para o empreiteiro, por isso ser exigido por um elementar princpio de justia contratual, o mesmo princpio deve funcionar quando o problema seja equacionado pelo lado da Administrao, isto , do contraente pblico. Como bvio, o facto de se tratar de um contraente com a qualidade de entidade adjudicante no pode transformar um problema estruturalmente contratual, e, portanto, de natureza bilateral, num problema de uma s parte, no caso o co-contratante, ficcionando que s para este valeria o desvio rigidez do contrato por preo global, ficando a entidade adjudicante, sucedesse o que sucedesse, eternamente aprisionada ao preo global! O que se vem dizendo torna-se ainda mais consistente quando o erro de projecto, concretizado na previso de medies, de quantidades de trabalhos ou de clculos se revelem manifestos ou de relativa facilidade de percepo para um empreiteiro mdio colocado na concreta ou real posio do empreiteiro contratado. Na verdade, estando em causa um erro de medio de estruturas fsicas existentes na obra a executar, a qualquer empreiteiro minimamente diligente, colocado na real posio do empreiteiro contratado, seria, com a mnima diligncia, de acessvel deteco; seno ante o projecto, pelo menos quando confrontado, no local da obra, com a real dimenso e configurao do respectivo edifcio.
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Cfr. Jorge Andrade da Silva, Ob. cit., pg. 55.
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A este aspecto est inevitavelmente associado um outro. Na verdade, a qualquer cidado que contrata com a Administrao deve ser exigido um patamar mnimo de boa f, quer na fase da formao do contrato, quer sobretudo na fase da sua execuo. Esta mxima, como sabido, no precisaria de estar positivada em norma legal; ela resulta dos princpios gerais do direito, quer no plano civil, quer no plano administrativo. Trata-se da relevncia do princpio da boa f na fase de formao do contrato e na sua execuo, a impor uma particular conduta s respectivas partes, no caso ao empreiteiro e ao dono da obra16. Se, ante os dados concretos da realidade da obra, um empreiteiro minimamente diligente e pautado pelo esprito de boa f na execuo do contrato, colocado na real posio do contraente, teria percepcionado o erro em que incorreu a entidade adjudicante, ale rtando o dono da obra para o erro de medio do projecto, isto , pa ra o facto de este o dono da obra ter feito uma errada representao da realidade, ento de concluir que o real contraente, ao no proceder de tal modo, no pauta a sua conduta pelo princpio da boa f na execuo dos contratos administrativos. Nestes termos, a defender-se a tese de que num contrato de empreitada por preo global o dono de obra tem sempre de pagar o preo contratual pode facilmente correr-se o risco de estar a legitimar a atribuio de um prmio aos co -contraentes que no pautam a sua conduta segundo o princpio da boa f. 3.5. A empreitada por preo global e a legalidade financeira Uma eventual interpretao que defenda que a entidade adjudicante, numa empreitada por preo global, tem sempre de pagar o preo contratual, mesmo naquelas situaes que objectivamente no cabem no risco normal do contrato, como o caso em que aquela faz uma errada representao da realidade, designadamente quando prev a realizao de trabalhos que, a qualquer empreiteiro medianamente diligente, se apresentem como desnecessrios execuo da obra, tem de confrontar-se com um srio problema de legalidade financeira, pois um agente administrativo que injustificadamente ordene o pagamento de trabalhos que em nada beneficiam o interesse pblico, antes onerando o errio pblico, ter sempre ante si um possvel problema da responsabilidade financeira em sede de reintegrao do patrimnio financeiro pblico por despesa ilegalmente realizada. Assim suceder quando o projecto for da autoria da prpria entidade adjudicante, isto , quando o projecto for concebido nos seus prprios servios. Mas no deixar de
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Sobre a relevncia do princpio da boa f no domnio contratual, Antnio Menezes Cordeiro, Da boa f no direito civil, Coimbra, Almedina, 1997.
ser assim mesmo naquelas situaes em que encomende a respectiva concepo fora de portas, desde logo se o erro tiver resultado dos elementos que forneceu equipa de projectistas. 3.6. Ainda os dados do Cdigo dos Contratos Pblicos Por ltimo, e apoiando o que vimos dizendo, o prprio Cdigo dos Contratos Pblicos que, no artigo 97., n. 1, d a noo de preo justo, ao definir o preo contratual, como aquele que a entidade adjudicante tem de pagar proposta adjudicada pela execuo de todas as prestaes que constituem o objecto do contrato. Note-se que o Cdigo no fala (apenas) em prestaes objecto do contrato; fala expressa e inequivocamente na execuo de todas as prestaes, isto , na execuo de todas das prestaes previstas no contrato. Redaco que, pela sua clareza e imperatividade, tem forosamente de excluir pelo menos as prestaes que, de forma originria ou superveniente, se tornaram impossveis de executar, seja por erro do projecto, seja por outra circunstncia juridicamente relevante. Com tal redaco, o Cdigo dos Contratos Pblicos no pretende, naturalmente, eliminar o j mencionado risco contratual, que inerente generalidade dos contratos, especialmente daqueles que, por regra, assumem alguma complexidade e um risco de investimento. o que sucede, como vimos, com o contrato de empreitada por preo global. Mas seguramente, a disposio citada do Cdigo dos Contratos Pblicos j no abranger aquelas situaes em que o dono da obra, por evidente erro do seu projecto, prev uma medio de obra a executar que excede visivelmente a obra real. Ora, em situaes como esta, que, claramente, no cabem no risco prprio ou normal do contrato, ser legtimo defender que a entidade adjudicante, mesmo assim, tenha de pagar o preo contratual ao empreiteiro s porque se parte da lgica geomtrica e formal de que estamos ante uma empreitada por preo global, sendo que o Cdigo dos Contratos Pblicos at impe entidade adjudicante que apenas pague a execuo das prestaes contratuais? Por ltimo, como nos parece bvio, contra o que se vem dizendo, no vale o argumento de que no regime de erros e omisses previsto no Cdigo o empreiteiro, quando lhe seja imputvel, tambm responsvel, cujo montante da responsabilidade pode variar entre 50% e 100%. Ento, por contraposio, num contrato de empreitada por preo global, tambm deveria ser pago por todo preo contratual, mesmo naquelas situaes em que existe tecnicamente um erro-vcio na formao do contrato, por inexacta representao da realidade, podendo, consequentemente, receber mais 20%, 30%, 40%, 50% ou, levanDoutrina Pgina
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do a lgica formal ao cmulo, at em mais 100%, ou seja, receber todo o preo contratual sem executar qualquer obra! Concluso final Quando, por erro de projecto, a entidade adjudicante fizer uma errada representao da realidade da obra executar, originada por um excesso de medio relativamente obra que efectivamente deve ser executada, estamos ante uma situao de patologia ou de anormalidade contratual, que cai fora dos riscos prprios do contrato, sendo, consequentemente, ilegtimo defender que o empreiteiro mesmo assim deve ser pago pelo preo contratual quando a empreitada for por preo global. O empreiteiro s deve ser prejudicado pelo risco que assume quando este for prprio ou normal ao contrato que celebra; de igual modo s deve beneficiar dele em iguais circunstncias, e no quando ocorram situaes de anomalia ou patologia contratual, maxime quando elas so originrias, traduzindo-se tecnicamente num erro contratual por representao inexacta da realidade. Quando assim suceda, o Cdigo dos Contratos Pblicos impe a aplicao do regime civil, o que, em termos prticos, obriga a uma reduo (parcial) do contrato, desde que a natureza deste no se oponha a tal reduo. Num contrato de empreitada por preo global, tendo havido por parte da entidade adjudicante, na fase do projecto, uma representao inexacta, por excesso, da realidade da obra a executar, e no se opondo a natureza do contrato ao mecanismo da reduo, deve, consequentemente, proceder-se nos termos do regime que aquele Cdigo prev para tais situaes, ou seja, que se proceda reduo do contrato nos termos do Cdigo Civil. Naturalmente que o facto de o contrato de empreitadas de obras pblicas poder assumir, quanto ao modo de pagamento do empreiteiro, a modalidade de empreitada por preo global no constitui argumento vlido que obste realizao daquela operao metdica.
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O instituto da convolao da tutela cautelar em tutela final urgente consagrado no artigo 121. do CPTA
Marlene Sennewald
Introduo A reforma da justia administrativa operada em 2002, por via da aprovao do novo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e do novo Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)1, veio trazer grandes inovaes, quer ao nvel da organizao e funcionamento dos tribunais administrativos e fiscais, quer ao nvel do regime processual2. No que se refere ao plano processual, a reforma procurou, na esteira do ditado pelo direito comunitrio, dar cumprimento ao direito fundamental a uma tutela jurisdicional efectiva3, consagrado na Constituio da Repblica Portuguesa, no artigo 20., n.s 4 e 5, bem como, no que respeita ao plano do contencioso administrativo, no artigo 268., nos 4 e 5, nomeadamente, no sentido de assegurar o direito ao processo efectivo e temporalmente
Operadas, respectivamente, pela Lei n. 13/2002, de 19 de Fevereiro e pela Lei n. 15/2002, de 22 de Fevereiro.
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Vide MRIO AROSO DE ALMEIDA, Consideraes sobre o novo regime do contencioso administrativo in Colquio A Reforma da Justia Administrativa, Coimbra, Almedina, 2005, pgs. 11 e ss.. Nesta senda, escreve Paulo Gouveia que esta Reforma representa o incio de uma revoluo jurdica e poltica, em direco Justia, legalidade efectiva e civilizao. Cfr. PAULO H. PEREIRA GOUVEIA, As realidades da nova tutela cautelar administrativa in Cadernos de Justia Administrativa , n. 55 (Jan/Fev), 2006. pg. 3. Por sua vez, Isabel Fonseca fala de uma europeizao do direito processual administrativo da urgncia. Com efeito, o direito de acesso aos tribunais e tutela jurisdicional efectiva do qual decorre o direito ao processo efectivo e temporalmente justo est consagrado no ius commune europeu, estando presente no direito processual administrativo europeu, entendendo o TEDH e o TJ que daqueles direitos decorre para os cidados o direito a obterem a deciso de urgncia, cautelar ou de mrito, conservatria ou de intimao para prestao, que se mostre adequada para realizar a defesa de direitos subjectivos que lhes so atribudos pelo direito europeu. Cfr.: ISABEL FONSECA, Processo temporalmente justo e urgncia , Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pg. 1036.
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justo4, atravs da criao de novos meios processuais e uma dinamizao profunda dos meios existentes, com um evidente reforo dos poderes dos tribunais administrativos, nos vrios planos de tutela: declarativa, executiva e cautelar. , porventura, no plano da tutela cautelar que a reforma se fez sentir mais profundamente, dada a imensa amplitude que foi conferida mesma. Todavia, o legislador no se quedou pela consagrao de meios de tutela urgente de carcter provisrio e instrumental, procedendo, ainda, consagrao de processos urgentes autnomos que visam dar resposta a situaes que requerem uma resoluo judicial definitiva clere, quase de natureza instantnea5. Estes processos principais urgentes encontram-se previstos na lei de forma taxativa, so eles: (i) o contencioso eleitoral; (ii) o contencioso pr-contratual; (iii) a intimao para a prestao de informaes, consulta de processos ou passagem de certides e; (iv) a intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias. Contudo, em concomitncia, o legislador criou uma vlvula de escape para que outras situaes dotadas de pontual urgncia pudessem ser tratadas de forma adequada e se alcanasse, igualmente quanto a elas, uma tutela jurisdicional efectiva. neste sentido que foi introduzido o artigo 121. no CPTA, o qual permite que, verificados determinados requisitos, haja uma convolao da tutela cautelar em tutela final urgente. Esta possibilidade encontra-se igualmente consagrada no artigo 132., n. 7, que possibilita ao juiz, no mbito de um processo cautelar relativo a um procedimento de formao de um contrato, considerar, logo nesse processo, demonstrada a ilegalidade de especificaes contidas nos documentos do concurso invocada como fundamento do processo principal e, assim, decidir sobre o mrito da causa, determinando imediatamente a sua correco, de acordo com o disposto no artigo 121. do mesmo diploma6. Marlene Sennewald
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Na definio de Isabel Fonseca, este direito significa que a durao do processo no pode pr e m causa a efectividade da tutela jurisdicional, mormente quando o pleno exerccio do poder jurisdicional depende ou est condicionado actuao na dimenso-do-tempo-presente. Cfr. ISABEL FONSECA, cit., pg. 1036. 5 FERNANDA MAS, As formas de tutela urgente previstas no cdigo de processo nos tribunais administrativos in Colquio A Reforma da Justia Administrativa , Coimbra, Almedina, 2005, pg. 210. 6 Estes casos de convolao diferenciam-se, no entanto, quanto aos seus pressupostos, bem como, quanto aos seus fundamentos. Efectivamente, no mbito da antecipao da deciso principal constante do artigo 121. assume relevo principal o fundamento da tutela jurisdicional efectiva dos direitos das pessoas, enquanto o fundamento principal da antecipao constante do artigo 132., n. 7 constitui o princpio da economia processual. No que respeita ao artigo 132., n. 7, este facto est bem patente nas seguintes palavras de Dora Lucas Neto: Na verdade, considerando que se tratam de concursos pblicos, cuja matria de facto subjacente aos autos se desenrola num espao de tempo curto, face durao provvel da aco principal, ser do interesse de todas as partes que a situao esteja definitiva antes de o procedimento em causa terminar. Cfr. DORA LUCAS NETO, Notas sobre a antecipao do juzo sobre a causa principal in Revista de Direito Pblico e Regulao, n. 1, www.fd.uc.pt/cedipre, pg. 63.
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1. A apresentao do instituto da convolao da tutela urgente em tutela final definitiva Como vimos, ao consagrar a possibilidade de antecipao do juzo sobre a questo de mrito no processo cautelar, o legislador prope uma soluo equilibrada para situaes atpicas de urgncia, na medida em que consagrou, no captulo I do CPTA, quatro tipos de processos urgentes principais nominados, permitindo, todavia, que outras situaes no enquadrveis num dos pedidos da tutela urgente, mas dotadas de manifesta urgncia dadas as circunstncias concretas do caso e que, assim, requeiram tambm uma deciso rpida sobre a questo de fundo, possam receber tambm um tratamento especial de urgncia7. Visa-se, deste modo, garantir, por um lado, que no haja demasiadas situaes de urgncia processual pois se tudo urgente, nada urgente8 e, por outro lado, que tal limitao no comprometa a tutela jurisdicional efectiva em casos pontuais de urgncia, constituindo o mecanismo consagrado no artigo 121. como que uma vlvula de escape para essas situaes concretas e inominadas de urgncia. Neste sentido, possvel averiguar a existncia de um certo paralelismo de natureza e sentido entre os processos principais urgentes e o artigo 121., dado que, nuns e noutro, se encontra subjacente a inteno de conceder uma soluo de mrito de carcter urgente a casos que, pela sua natureza, requerem uma tal soluo. Deste modo, compreensvel que encontremos tambm paralelismos quanto ao seu regime, sobretudo entre o
Vieira de Andrade fala aqui na abertura do sistema para a criao ad hoc de novos processos urgentes. Cfr.: CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justia Administrativa, 10. edio, Coimbra, Livraria Almedina, 2009, pg. 255. Neste sentido, o artigo 121. constitui, em concomitncia, a expresso do reconhecimento, por parte do legislador, da sua limitao ou impossibilidade de previso de todas as situaes tpicas de urgncia, nas palavras de Isabel Fonseca: a impossibilidade de o sujeito-legislativo tipificar partida o tipo de pretenses-jurdicas-de-urgncia a tutelar prioritariamente prende-se com a incapacidade de previso do perigo de dano ou da ameaa de prejuzo para um direito. Cfr.: ISABEL FONSECA, cit., pg. 1033. Ao mesmo tempo, note-se que, conforme aponta Isabel Fonseca a atipicidade de tais pretenses-jurdicas-urgentes acentua-se numa sociedade de risco, mormente quando se entra numa terceira fase da sua histria e o risco se assume com um outro rosto e a uma outra escala, contornando os tradicionais instrumentos de preveno. Nesta fase, o sujeito-jurisdicional-de-urgncia tem, pois, um papel relevantssimo na interpretao das normas de acordo com o princpio da preveno e da precauo e na aplicao do direito, devendo poder servir-se de novos instrumentos e tcnicas. E o legislador tem, pois, de seguir um novo tpico: o tempo justo ou la dure justa dos procedimentos e do processo em ordem a proteger efectivamente as pretenses-jurdicas que s existem na dimenso-do-presente dimenso que pode ser mais ou menos curta, conforme o tempo que demora a configurar-se a produo de prejuzos de difcil reparao para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal ou conforme o tempo que demora a constituir-se uma situao de facto consumado. dessa dimenso do tempo que depende a efectividade processual. Cfr.: ISABEL FONSECA, cit., pgs.1033-1034.
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VIERA DE ANDRADE, cit., pgs. 255-256.
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artigo 121. e os artigos 109. e 110., respeitantes aos processos urgentes para a proteco de direitos, liberdades e garantias9. Portanto, o artigo 121. do CPTA prev a possibilidade de, em situaes de manifesta urgncia, o juiz decidir a questo de mrito no seio de um processo cautelar, desde que verificados determinados pressupostos substantivos e processuais. Significa isto que, pelo accionamento deste instituto, sucede uma antecipao do juzo principal no processo cautelar, e, portanto, uma convolao da tutela cautelar em tutela urgente definitiva10. Daqui decorre, por um lado, que o juzo de mrito sobre a causa principal proferido no mbito do processo cautelar, operando-se uma verdadeira transformao da deciso cautelar em deciso principal, e no uma prolao antecipada da deciso principal, no processo principal, com prejuzo da deciso cautelar11. Subsequentemente, e por outro lado,
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Neste sentido escreve Isabel Fonseca que no obstante possurem mbitos distintos, sendo, por isso, que um exclui o outro, os dois processos realizam uma funo idntica, que antecipar a deciso de mrito que versar sobre uma pretenso-urgente-especial, por no ser suficiente a decretao de uma providncia cautelar, sendo que nos dois casos, no obstante ter sido realizada uma instruo sumria, o julgamento da matria de facto e o julgamento da matria de direito exactamente igual, no diferindo em nada de outro qualquer julgamento. Cfr.: ISABEL FONSECA, cit., pgs. 1025-1026. Refira-se que, para alm deste paralelismo, h Autores que apontam igualmente o paralelismo do instituto da convolao da tutela cautelar em tutela final urgente com a prolao da deciso de mrito no mbito do despacho saneador, nos termos do artigo 87, n. 1, al. b), do CPTA. Porm, enquanto o primeiro se caracteriza por uma convolao do tipo de tutela inicialmente requerida (convolao de tutela cautelar em tutela final urgente), no mbito de um saneador-sentena, estamos perante uma convolao de fases de um mesmo processo (fase do saneamento do processo em fase final de julgamento).
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A este respeito, frequentemente se l que por esta via opera uma convolao do processo cautelar em processo principal urgente. Vide a ttulo de exemplo, DORA LUCAS NETO, cit., pp. 57-58, E, MRIO AROSO DE ALMEIDA E CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2. Ed., Coimbra, Almedina, 2007, pg. 717 e PAULO GOUVEIA, cit., pg. 11. No entanto, dado que o artigo 121. do CPTA fala de uma mera antecipao do juzo principal no mbito do processo cautelar, consideramos que, em bom rigor, o que sucede uma mera convolao da tutela cautelar em tutela principal urgente, ou seja, no que respeita ao processo propriamente dito, no sucede nenhuma convolao, pelo que o processo em causa continua a ser um processo meramente cautelar, possuindo as caractersticas dos processos cautelares. Esta diferena terminolgica e, portanto, o entendimento de uma convolao somente do tipo de tutela e no do tipo de processo em causa parece estar presente no Ac. do TCA Norte, de 18.06.2009, proferido no mbito do porcesso n. 01313/08.9BEBRG, onde se l: Trata -se duma situao de convolao da tutela cautelar em tutela final urgente que se concretiza na antecipao da deciso final a qual emitida ainda no mbito da providncia cautelar sem perder o carcter urgente e que est sujeita a condies legais rigorosas (), in www.dgsi.pt.
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o que resulta, nomeadamente, do Ac. do TCA Norte, proferido em 26.07.2007, no mbito do Proc. 03160/06.3 BEPRT in www.dgsi.pt. Este Ac. esclarece alm disso que, em termos consequentes, no faz qualquer sentido alegar, nestes casos, a violao do princpio do juiz natural ou legal, pois a lei que determina que o juiz do processo cautelar que profere a deciso da causa principal, no mbito do processo cautelar o que, alis, carecia de qualquer fundamento, quer terico, quer prtico. A aco administrativa especial de anulao de acto administrativo em causa tinha sido intentada durante a pendncia do processo cautelar, tendo este ltimo sido apensado quela, tal como o determina a lei (artigo 113., n. 3). Por conseguinte, a deciso sobre a questo principal foi proferida em sede de processo cautelar, de acordo com o disposto no artigo 121., n. 1 do CPTA, tendo, portanto, sido proferida pelo julgador titular de ambos os processos. Desta forma, e como ordena a lei, a deciso de mrito foi proferida pelo julgador que, de acordo
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em consequncia da antecipao do juzo sobre a causa principal no seio do processo cautelar o processo principal do qual o processo cautelar era instrumental deixa de ter qualquer utilidade e extingue-se, por utilidade superveniente da lide, em virtude do efeito operado pela fora de caso julgado material da deciso de mrito proferida no mbito do processo cautelar12. 2. Os requisitos do artigo 121. A possibilidade de antecipar o juzo da causa principal no seio do processo cautelar depende da verificao de trs requisitos cumulativos, um de natureza substantiva e dois de natureza processual, a enumerar: (a) a manifesta urgncia na resoluo definitiva do caso; (b) o tribunal dispor de todos os elementos necessrios para o efeito e (c) a audio das partes.
a) A manifesta urgncia na resoluo definitiva do caso Em primeiro lugar, a lei exige que haja manifesta urgncia na resoluo definitiva do caso, a qual aferida atendendo natureza das questes, por um lado, e gravidade dos interesses envolvidos, por outro, e dever permitir concluir que a situao em causa no se compadece com a adopo de uma simples providncia cautelar13. A natureza das questes ter aqui, normalmente, a ver com o seu especial nexo ao factor tempo e com os efeitos irreversveis da tutela apropriada. Ou seja, entende-se facilmente que uma questo carece de uma deciso definitiva urgente quando se verificam dois factos: quando, por um lado, haja um prazo temporal durante o qual o exerccio do direito
com as regras aplicveis, deveria intervir no caso concreto e no por julgador designado de forma arbitrria ou ilegal. Portanto, no s foram estritamente cumpridas as regras legais a que apela o princpio do juiz natural ou legal como ainda o juiz que proferiu a deciso de mrito por fora dos mecanismos de antecipao do artigo 121. era exactamente o mesmo juiz que teria decidido essa mesma questo no caso de no se ter procedido quela antecipao.
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Todavia, preciso estabelecer a ressalva para aqueles casos em que o thema decidendum da providncia cautelar requerida no esgota o thema decidendum da causa principal. Nesses casos, e na medida em que as pretenses jurdicas em causa sejam distintas ou divisveis, a aco principal prosseguir necessariamente os seus termos quanto pretenso que no contende com a deciso de mrito proferida no mbito do processo cautelar luz do artigo 121. do CPTA. Isto porque, a inutilidade superveniente da lide que se referiu apenas opera na medida da fora do caso julgado material daquela deciso .
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Dora Lucas Neto divide este requisito substantivo em dois, diferenciando o requisito (1) da manifesta urgncia na resoluo definitiva do caso do requisito de (2) a situao em presena no se compadecer com a adopo de uma simples providncia cautelar (Cfr. DORA LUCAS NETO, cit., pg. 55). Entendemos, no entanto, que se trata de apenas um requisito substantivo, na medida em que este segundo aspecto constitui um mero critrio para se aferir a manifesta urgncia na resoluo definitiva do caso. Isto , se o caso revela manifesta urgncia em ser resolvido de forma definitiva, , precisamente, porque a situao em causa no se compadece com a adopo de uma simples providncia cautelar.
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em causa poder produzir efeitos teis e aps o qual se torna, consequentemente, intil qualquer pretenso de tutela; e quando, por outro lado, estiver em causa uma questo que exija uma tutela que, pelas suas caractersticas, uma vez concedida, produza efeitos irreversveis. S verificados ambos os pressupostos se torna evidente que estamos em face de uma situao-de-urgncia14, que no se compadece com uma soluo cautelar, marcada pelas caractersticas de provisoriedade e instrumentalidade e que, por esse motivo, apenas concedida quando se verifique o requisito da sua reversibilidade15. A referncia gravidade dos interesses envolvidos aponta para o facto de dever estar em causa um direito ou interesse legalmente protegido que tenha um determinado grau de importncia e que, por isso, merea uma tutela especial16. Esclarea-se que, porm, no se tratar, pelo menos directamente, de um direito, liberdade ou garantia, visto que esses j esto concretamente protegidos de forma expressa pelo processo urgente de intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias, consagrado nos artigos 109. e 110.. Assim, os interesses envolvidos tero a ver com outros direitos e valores importantes, podendo-se apontar como universo natural aqueles que so enunciados no artigo 9., n. 2 do CPTA, nomeadamente, a sade pblica, o ambiente, o urbanismo, o ordena-
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Terminologia utilizada por Isabel Fonseca, a qual escreve: A situao-de-urgncia pressupe o perigo de dano com relevncia jurdica, falando-se de irreparabilidade, de irreversibilidade ou de prejuzos graves e irreparveis, sendo certo que o dano relevante se for adequado a causar a perda da efectividade da deciso a proferir no processo ou se for adequado a causar a perda da efectividade do prprio processo. De qualquer modo, a situao-de-urgncia pressupe a existncia de uma pretenso jurdica ameaada de leso, num quadro temporal imediato ou muito prximo, sendo que a actuao jurisdicional que necessariamente se requer para obstar consumao da ameaa deve concretizar-se necessariamente num quadro temporal curto, sob pena de perda de efectividade do processo ou sob pena de perda da efectividade da deciso jurisdicional que vier posteriormente a ser proferida no processo. A urgncia condiciona directa e indirectamente a efectividade processual. Cfr.: ISABEL FONSECA, cit., pg. 1033.
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Neste sentido, Vieira de Andrade sublinha que s se pode proceder a uma antecipao do juzo sobre a causa principal tendo em conta o carcter (provisrio e instrumental) da providncia cautelar. Cf.: JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Meios urgentes e tutela cautelar in A nova justia administrativa: trabalhos e concluses do Seminrio comemorativo do 1 ano de vigncia da Reforma do Contencioso Administrativo / [org.] Centro de Estudos Judicirios, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, pg. 115.
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De acordo com Isabel Fonseca, para efeitos deste critrio deve atender-se por um lado, intensidade do dano ou da leso a que os interesses pblicos e privados em presena ficam expostos com a no antecipao da deciso para a causa principal, por a tutela desses interesses no se compadecer com uma simples providncia cautelar, e, por outro lado, numa lgica de repartio de riscos, deve atender-se seriedade, ou ao grande significado e ao valor dos interesses em presena, em termos que o tribunal deve ponderar se o dano que eventualmente decorrer para o interesse pblico da deciso de antecipao da causa superior ao dano que resultar da no antecipao. A natureza dificilmente reparvel dos bens e valores subjacentes aos interesses envolvidos um factor importante a ter em conta na considerao daquilo que a urgncia (que tem de ser ostensiva) na resoluo definitiva da questo de facto e de direito que fundamenta o processo sumrio. Cfr.: ISABEL FONSECA, cit. Pg. 917.
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mento do territrio, a qualidade de vida, o patrimnio cultural e os bens do Estado, das Regies Autnomas e das autarquias locais. Como j foi referido, a inadequao de uma providncia cautelar derivar dos limites resultantes da natureza provisria de tais providncias, os quais obstam concesso de uma providncia que seja apta a evitar uma situao irreversvel. Neste sentido se torna igualmente evidente que, conforme escreve Dora Lucas Neto, o campo privilegiado de aplicao do instituto da convolao da tutela cautelar em tutela final urgente so os processos relativos a providncias cautelares de natureza antecipatria17. O juzo substantivo sobre a manifesta urgncia na resoluo definitiva do caso impe significativa cautela por parte do julgador. A doutrina e a jurisprudncia referem-se aqui, por isso, a uma urgncia qualificada, apontando para o facto de s excepcionalmente dever haver uma antecipao da deciso da causa principal. Certos Autores apontam-nos para algumas situaes tpicas em que o requisito substancial da manifesta urgncia na resoluo definitiva se pode verificar. Assim, Carlos Cadilha e Aroso de Almeida indicam os casos em que, no caso concreto, falte a verificao de um requisito para a atribuio de uma providncia cautelar, exemplificando com o caso de estarem verificados os pressupostos da alnea b) e c) do artigo 120., n. 1, mas, no entanto, a tutela dever ser recusada porque a sua adopo teria custos desproporcionais (artigo 120., n. 2)18. Por sua vez, Fernanda Mas refere as situaes em que, estando em causa um direito, liberdade ou garantia, apenas supervenientemente propositura de um processo cautelar, devido a uma alterao do estado de facto, se encontrarem verificados os pressupostos do artigo 109. do CPTA19. Por fim, Dora Lucas Neto aponta os casos em que a situao se articula com os actos inseridos num procedimento concursal e quando esteja em causa a situao profissional das partes20. b) Constarem do processo todos os elementos necessrios Em segundo lugar, o tribunal deve sentir-se em condies de decidir a questo de fundo, por constarem do processo todos os elementos necessrios para o efeito. Para expressar o sentido deste requisito processual, a doutrina alem emprega o conceito de Spruchreife, o qual exprime a ideia de a matria estar madura para a deciso.21
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DORA LUCAS NETO, cit, pg. 60. CARLOS CADILHA e AROSO DE ALMEIDA, cit., pg. 718. FERNANDA MAS, cit., pgs. 229-230. DORA LUCAS NETO, cit., pg. 58. Apud AROSO DE ALMEIDA, cit., pg. 315.
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Compreende-se que seja muito difcil constatar-se a verificao deste requisito antes de a aco principal da qual o processo cautelar instaurado depende estar proposta. Isto porque apenas nesse momento possvel aferir se as partes trouxeram ao processo principal outros elementos relevantes para a deciso da questo de mrito, para alm daqueles que j constam do processo cautelar. c) A audio das partes Em terceiro e ltimo lugar, o legislador determina que sejam ouvidas as partes pelo tribunal no prazo de 10 dias. Desta forma, o juiz deve ouvir as eventuais objeces que as partes formulem acerca da verificao dos dois requisitos anteriormente apontados, ou seja, sobre a verificao de uma situao de manifesta urgncia na deciso definitiva do caso e sobre a existncia, no processo, de todos os elementos necessrios para uma deciso sobre a questo de mrito da causa. Geralmente, este requisito ou no , sequer, referido expressamente, ou aparece desprovido de autonomia relativamente ao requisito processual da existncia, no processo, de todos os elementos necessrios para a deciso de mrito22. Entendemos, porm, que relevante que este requisito seja referido expressamente e de forma autnoma. Desde logo, deve ser referido expressamente, dada a sua importncia d cumprimento ao princpio do contraditrio nesta fase do processo. E deve ser autonomizado, por duas ordens de razes: (i) porque se distingue, claramente, do requisito processual da existncia, no processo, de todos os elementos necessrios deciso da questo de fundo, dado que, uma coisa o juiz estar na posse de todos os elementos necessrios deciso da questo de mrito, outra coisa o seu dever legal de ouvir as partes; (ii) porque s atravs da sua autonomizao possvel a sua correcta compreenso, tornando mais claro que as partes podem apresentar objeces quanto verificao de ambos os demais requisitos e no s relativamente manifesta urgncia na resoluo definitiva do caso. Por fim, acresce ainda que, como iremos ver, a deciso de antecipar a deciso de mrito no processo cautelar pode ser objecto de impugnao, podendo a falta de audincia dos interessados constituir um fundamento autnomo dessa impugnao. Ora, isto apenas se
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Compreende-se o motivo pelo qual isto sucede. O artigo 121.constitui uma novidade criada pela reforma do processo administrativo e os dois requisitos que caracterizam profundamente este instituto so, de facto, o requisito da manifesta urgncia na deciso definitiva do caso, por um lado, e o requisito da existncia, no processo, de todos os elementos necessrios a deciso da questo de mrito, por outro. O requisito da audincia das partes, por sua vez, enquanto cumprimento do principio do contraditrio, constitui um mero passo da tramitao do processo, que no levanta quaisquer problemas tericos e cujo cumprimento de fcil verificao. Deste modo, natural que a ateno da doutrina e tambm da jurisprudncia caia especialmente sobre os primeiros dois requisitos, visto darem mais azo a discusso doutrinal e fundamentao jurisprudencial.
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compreende se concebermos essa audincia enquanto requisito autnomo do mecanismo de antecipao da deciso de mrito no processo cautelar. 3. A iniciativa A antecipao do juzo de mrito no processo cautelar pode ser promovida por iniciativa oficiosa do tribunal ou suscitada pelas partes. esta a soluo que melhor se coaduna com os fundamentos do instituto em causa e esta a soluo praticada pelos tribunais, visto que, em termos legais, nada obsta mesma. Porm, e como aponta a doutrina, no caso de a iniciativa ser da parte, a eventual pronncia expressa do tribunal no sentido de no proceder convolao no passvel de recurso.23 a soluo mais fiel letra da lei, visto que o n. 2 do artigo 121. apenas refere que a deciso de antecipar o juzo sobre a causa principal passvel de impugnao (), ficando de fora, portanto, a deciso de no antecipar o juzo sobre a causa principal, no sendo esta susceptvel de recurso. Alm disso, esta soluo est em consonncia com a natureza excepcional do mecanismo em causa24. Deste modo, torna-se visvel que a deciso de antecipar o juzo de mrito sobre a causa principal constitui sempre, e em ltima anlise, uma deciso do juiz e, portanto, apesar de constituir um instituto legal que est ao servio da tutela efectiva das partes da causa, o accionamento deste mecanismo no est na sua disponibilidade25. 4. A impugnao da deciso de antecipao da deciso principal a) A admissibilidade expressa O n. 2 do artigo 121. prev, expressamente, a possibilidade de impugnao da deciso de antecipar o juzo sobre a causa principal.
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CARLOS CADILHA e AROSO DE ALMEIDA, cit., pg. 717.
Desta forma se torna igualmente visvel que, conforme escreve I sabel Fonseca, a realizao da tutela judicial das pretenes-de-urgncia vulgarmente realizada por um juiz detentor de amplos poderes, um sujeito-jurisdicional-de-urgncia que um verdadeiro administrador da justia, quer do ponto de vista da gesto procedimental do processo, quer do ponto de vista dos poderes de pronncia. Cfr.: ISABEL FONS ECA, cit., pgs. 1056-1057.
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Este entendimento consensual igualmente na jurisprudncia. Vide, a ttulo de exemplo, o Ac. do TCA Sul, proferido em 31.03.2005 no mbito do processo 00634/05, in www.dgsi.pt: De acordo com o previsto no artigo 121 n 1 do CPTA, para que o tribunal lance mo deste mecanismo necessrio se torna que, em seu critrio, seja manifesta a urgncia na resoluo definitiva do caso, atendendo natureza das questes e gravidade dos interesses envolvidos, levando-o a antecipar juzo sobre a causa principal, no bastando para isso que as partes o requeiram.
Doutrina
Em primeiro lugar, e como j foi referido, h que sublinhar que apenas passvel de recurso a deciso de antecipar o juzo positivo sobre a causa principal e no o juzo negativo no sentido de no o fazer, no caso de este mecanismo ter sido requerido por uma das partes. O artigo 121., n. 2, estabelece, alm disso, que essa impugnao decorre nos termos gerais. Deste modo, o critrio a seguir o critrio geral constante do artigo 142., n. 1, ou seja, o do valor da causa. Ora, estando o processo cautelar dependente do processo principal e, conduzindo a antecipao do juzo sobre a causa principal resoluo definitiva do caso, questiona-se, ento, qual o valor que deve relevar para efeitos da impugnao da deciso da antecipao da deciso sobre a causa principal o valor do processo cautelar ou o valor do processo principal? Responde a doutrina26 e a jurisprudncia que, em caso de esses valores no serem idnticos, se dever atender ao valor do processo principal. S assim se garante que no haja qualquer encurtamento das garantias dos interessados. A fundamentao da impugnao dever consistir, como natural, na alegao da no verificao dos pressupostos exigidos pelo artigo 121. para a antecipao do juzo sobre a questo principal. Consequentemente, o tribunal ad quem poder, caso d provimento ao recurso, revogar a deciso de antecipao do juzo da causa principal e ordenar que o processo cautelar prossiga os seus termos normais, id est, que seja apreciada apenas a providncia cautelar requerida. importante no confundir a impugnao da deciso de antecipao do juzo sobre a causa principal com a impugnao da deciso sobre a questo de mrito propriamente dita, a qual recorrvel nos termos gerais27. Portanto, sempre que haja antecipao do juzo sobre a questo de mrito, a parte vencida poder recorrer ou da deciso de antecipao dessa deciso ou do mrito dessa deciso final ou de ambas conjuntamente. Porm, note-se que, se for apenas impugnada a deciso de mrito, esta impugnao poder abranger, ainda assim, a verificao de pelo menos um dos pressupostos da antecipao do juzo sobre a questo principal. Vejamos porqu. Quando est em causa o mrito da questo, o tribunal de recurso tem plenos poderes de cognio podendo, inclusive, censurar a deciso recorrida por insuficincia dos elementos de facto que hajam sido recolhidos (artigo 712., n. 3 e 4 e artigo 729., n. 3 do Cdigo de Processo Civil), abarcando, assim, a verificao do requisito processual da existncia, no processo cautelar, de todos os elementos necessrios antecipao do juzo de mri26 27
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Vide CARLOS CADILHA e AROSO DE ALMEIDA, cit., pg. 719.
Com base em erro de facto, erro de direito ou contradio ou insuficincia da matria de facto para decidir o direito.
to, nos termos do artigo 121.. Desta forma, uma impugnao da deciso de mrito pode conduzir inutilizao da antecipao da deciso principal sem que esta antecipao tenha sido directamente impugnada luz do artigo 121., n. 2 do CPTA28. b) Os efeitos do recurso: efeito suspensivo ou efeito meramente devolutivo? Uma outra questo a tratar, a respeito da impugnao da deciso de antecipar o juzo de mrito sobre a causa no mbito do processo cautelar, a questo dos efeitos a atribuir a essa impugnao. De acordo com o disposto no n. 1 do artigo 143., a regra geral a de que os recursos tm efeito suspensivo. Por sua vez, a lei determina que os recursos interpostos de decises respeitantes adopo de providncias cautelares tm efeito meramente devolutivo (artigo 143., n. 2, in fine). Neste sentido, se considerarmos que o recurso da deciso de antecipar o julgamento da causa no constitui uma deciso respeitante adopo de providncias cautelares, o seu efeito teria que ser, de acordo com a regra geral, suspensivo. A atribuio de mero efeito suspensivo ao recurso acarretaria, contudo, consequncias injustas, na medida em que o interessado ficaria sem a providncia e, ao mesmo tempo, sem uma deciso final que produza efeitos imediatos. Essa injustia tanto maior nos casos em que o interessado intenta um processo cautelar no mbito do qual o juiz, oficiosamente, decreta a antecipao do juzo sobre a causa principal no obstante essa parte ter manifestado a sua oposio (j que, como fora referido, o juiz tem o dever de ouvir as partes sem, todavia, ficar vinculado a uma eventual oposio destas). Deste modo, poderia suceder que, requerida uma providncia cautelar, caracterizada pela sua natureza urgente, no final, o requerente, contra a sua prpria vontade, ficasse sem qualquer tutela imediata. Pelas razes apontadas e tendo em conta o to decisivo aspecto temporal deste tipo de processos, a doutrina, bem como a jurisprudncia, defendem uma interpretao extensiva do n. 2 do artigo 143., de modo a abranger tambm as decises de antecipar o juzo da causa principal no mbito de um processo cautelar. Esta interpretao extensiva justifica-se pelo facto de se tratar de uma deciso que tomada num processo cautelar e que vem pr termo a esse processo, decidindo o mrito da causa em substituio do decretamento da providncia cautelar requerida29. Consequentemente, e nas palavras de Aro28
Subscrevemos, quanto a este assunto, plenamente Aroso de Almeida e Carlos Cadilha. Cf.: CARLOS CADILHA e AROSO DE ALMEIDA, cit., pg. 721.
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Escreve Paulo Gouveia que a no ser assim (), o CPTA, com este art. 1 21., estaria a dar com uma mo o que o art. 143., n. 1 retiraria com a outra. Cfr. PAULO GOUVEIA, cit., pg. 11.
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so de Almeida, essa deciso no pode deixar de ser qualificada como uma deciso respeitante adopo de providncias cautelares30. Igual raciocnio aplicado, pela doutrina, ao prazo de interposio, bem como tramitao, da impugnao da deciso proferida nos termos do artigo 121., n. 1, defendendose igualmente a interpretao extensiva do artigo 147., n. 1. 5. O(s) fundamento(s) da antecipao da deciso principal A antecipao do juzo sobre o mrito da causa em sede de um processo cautelar tem como principal fundamento o princpio da tutela jurisdicional efectiva dos titulares de direitos ou interesses legalmente protegidos, tendo em vista assegurar o direito ao processo efectivo e temporalmente justo. Tal fundamento decorre expressamente do artigo 121., na medida em que refere a necessidade de haver manifesta urgncia na resoluo definitiva do caso, atendendo natureza das questes e gravidade dos interesses envolvidos que permita concluir que a situao no se compadece com a adopo de uma simples providncia cautelar. Deste modo, a antecipao do juzo sobre a questo de fundo baseia-se no facto de uma tutela cautelar no ser adequada ou suficiente e por, deste modo, uma deciso urgente sobre o mrito da causa ser o nico meio eficaz para assegurar uma tutela efectiva do direito ou interesse legalmente protegido em causa. A jurisprudncia31, bem como alguns Autores32, apontam, ainda, como fundamento da antecipao da deciso da causa principal o princpio da economia processual. Neste sentido, atribuda especial relevncia ao requisito de estarem presentes, no processo cautelar, todos os elementos que sejam necessrios para decidir a questo de mrito, devendo o tribunal, face sua verificao, antecipar essa deciso por razes de economia processual, ficando resolvida de vez a questo de fundo e passando a ser desnecessrio prosseguir com uma aco principal. Compreende-se esta orientao da jurisprudncia, no sentido de contribuir para a flu idez nos tribunais e evitar o arrastamento de processos que, aparentemente, podem ser decididos com rapidez, em termos definitivos. Porm, ao legislador que cabe estabelecer as regras das leis de processo, bem como fazer uma escolha dos fins que tais regras
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AROSO DE ALMEIDA, cit., pg. 314. este o entendimento igualmente acatado pela jurisprudncia. Vide, a ttulo de exemplo, o Ac. do TCA Sul, proferido em 01.03.2007, no mbito do processo n. 02343/07, bem como o Ac. do mesmo Tribunal, proferido em 05.11.2009 no mbito do processo 05506/09, ambos in www.dgsi.pt.
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Esta orientao especialmente visvel no mbito do Acrdo do STA de 16.01.2008, processo 0717/07, in www.dgsi.pt.
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Vide, a ttulo de exemplo, DORAS LUCAS NETO, cit., pg. 56:
devem servir. Aos tribunais cabe, por sua vez, aplicar essas regras jurdicas atravs de uma interpretao fiel ratio da lei. Ora, o artigo 121. exige, como pressuposto substantivo, a manifesta urgncia na resoluo definitiva do caso, urgncia essa que analisada atendendo natureza das questes e gravidade dos interesses envolvidos e que se funda no facto de a situao no se compadecer com a adopo de uma providncia cautelar. Nesses termos, e como fora supra exposto, a antecipao do juzo de mrito no mbito do processo cautelar apenas se justifica dado o especial nexo ao factor tempo da tutela adequada na situao em causa, bem como os efeitos irreversveis da mesma, donde resulta a inadequao de uma providncia cautelar para o efeito, em virtude do seu carcter provisrio e instrumental. Da que, no estando verificado este requisito da manifesta urgncia, e na medida em que os requisitos exigidos pelo artigo 121. so cumulativos e no alternativos, no poder haver qualquer antecipao do juzo de mrito da causa, ainda que estejam no processo todos os elementos necessrios para o efeito33. Termos em que o princpio da economia processual apenas poder ser invocado como fundamento do instituto da convolao da tutela cautelar em tutela final urgente, na medida em que o mesmo serve a prpria tutela jurisdicional efectiva do interesse em causa, no sentido de viabilizar a existncia de um processo efectivo e temporalmente justo34.
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Note-se que no pretendemos emitir qualquer juzo sobre o mrito de uma tal escolha elaborada pelo legislador, mas somente expor a interpretao estrita do texto legal actual.
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Nestes termos, consideramos que a racionalidade e a teleologia subjacente ao artigo 121. do CPTA no foram respeitadas no mbito do douto Acrdo proferido pelo STA, de 16.01.2008, no mbito do processo 0717/07. Neste Acrdo, o STA entendeu que uma questo como a prescrio pode, por si s, justificar a antecipao de um juzo sobre a causa principal, na medida em que os custos financeiros para as partes provocados pela mora (desnecessria) da deciso principal constituiria uma violao da tutela jurisdicional efectiva plasmada no artigo 268., n. 4 da CRP: Na verdade, emitido que seja um juzo sobre a efectiva verificao da prescrio da obrigao em causa, pode manifestar-se desde logo a necessidade premente de uma resoluo definitiva do caso, j que se afigura perdulrio e intil adoptar em tal circunstncia uma simples providncia cautelar. Nestes termos, o Tribunal entendeu que havia manifesta urgncia na resol uo definitiva do caso, tendo em conta a natureza da questo (prescrio) e a gravidade dos interesses em causa (custos financeiros para as partes). Neste Acrdo, o fundamento essencial para a antecipao do juzo sobre a causa principal foi, claramente, o princpio da economia processual. Na verdade, a manifesta urgncia alegada pelo Tribunal apenas derivava da inutilidade de se arrastar o caso, quando, partida, a resoluo da causa principal, estava mais que dada, em virtude da verificao da prescrio. Portanto, o juzo de antecipar a deciso sobre a causa principal assentou, sobretudo, na simplicidade da respectiva resoluo, afigurando-se, nas palavras do Tribunal, perdulrio e intil adoptar uma simples providncia cautelar. Assim, apesar de o Tribunal ter fundamentado a sua deciso na alegada manifesta urgncia da deciso definitiva do caso, na medida em que os custos financeiros para as partes provocados pela mora desnecessria da deciso principal constituiria, por si s, uma violao da tutela jurisdicional efectiva, este juzo assemelhou-se, antes, com o juzo subjacente deciso da questo de mrito no mbito de um despacho saneador. Claramente esta deciso no obedece teleologia subjacente ao requisito da manifesta urgncia na deciso definitiva do artigo 121.. Com efeito,
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6. A (in)dependncia da antecipao da deciso de mrito de um juzo de prognose favorvel sobre a aco principal Uma questo relativamente qual a doutrina e a jurisprudncia aparentam divergir a de saber se o accionamento do instituto da convolao da tutela cautelar em tutela final urgente, previsto no artigo 121., n. 1 do CPTA, est dependente da formulao, por parte do Juiz da causa, de um juzo de prognose favorvel quanto viabilidade da pretenso jurdica em causa35. A lei nada diz sobre este aspecto. Todavia, possvel encontrar argumentos que sustentem as solues em ambos os sentidos. Vejamos. No sentido de defender que a operacionalizao do mecanismo constante do artigo 121. do CPTA fica sempre na dependncia de um juzo de prognose favorvel sobre a procedncia da causa principal, poder-se-ia invocar o fundamento nuclear deste instituto o princpio da tutela jurisdicional efectiva. Assim, uma vez que a possibilidade de ser proferida a deciso de mrito logo no processo em que foi pedida uma tutela cautelar serve, essencialmente, para garantir uma proteco til e eficaz do direito ou interesse em causa, ou seja, para ir de encontro com o que favorece a parte interessada, seria defensvel a ideia de que, sendo assim, apenas se poderia proceder a uma antecipao do juzo de mrito se essa antecipao fosse favorvel ao interessado, isto , se a deciso de mrito fosse no sentido da procedncia do pedido feito na aco principal. Isto porque, no caso de uma deciso de mrito desfavorvel, o interessado teria sido prejudicado pelo encurtamento dos prazos de que dispunha para fundamentar a sua pretenso jurdica e para exercer o contraditrio36. Portanto, nesta senda, apenas seria defensvel haver uma antecipao da deciso de mrito, com a transformao da cognio normal numa cognio sumria dos factos que isso acarreta, se da resultasse uma deciso favorvel parte interessada. Marlene Sennewald No sentido oposto, ou seja, no sentido de defender que a antecipao da deciso de mrito no est dependente de qualquer juzo de prognose favorvel quanto viabilidade da causa principal, possvel invocar a letra da lei, rectius, o silncio eloquente da lei.
o facto de o caso no se compadecer com uma mera providncia cautelar derivar das caractersticas da provisoriedade e da instrumentalidade que caracterizam a tutela cautelar, pelo que - saliente-se novamente - apenas excepcionalmente o juiz se deve decidir pela antecipao do juzo sobre a causa principal em detrimento do decretamento da providncia cautelar requerida.
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Em sentido positivo vide DORA LUCAS NETO, cit, pg. 56.
O que deriva do facto de, conforme escreve Dora Lucas Neto, a u rgncia, ou um aumento de celeridade, seja sob a forma de tutela urgente definitiva, seja sob a forma de tutela urgente cautelar, implica sempre uma diminuio de garantias de defesa, em virtude, designadamente, da summario cognitio, do prazo diminuto para a deciso do juiz, da limitao dos meios de prova e da limitao do contraditrio. Cfr. DORA LUCAS NETO, Meios cautelares in Cadernos de Justia Administrativa, n. 76 (Jul/Ag. 2009), pg. 63.
Desta forma, se a lei enumera os pressupostos de que fica dependente a antecipao da deciso principal, mas nada diz acerca de um juzo de prognose favorvel sobre a viabilidade da causa principal, ento, significaria que um tal juzo no est entre os requisitos de que depende a operacionalizao do mecanismo constante do artigo 121. do CPTA, logo, a antecipao do juzo sobre a causa principal , de todo, indiferente a um tal juzo de prognose favorvel. No segundo sentido apontado, veio decidir o TCA Norte, em Acrdo proferido em 26.07.2007, no mbito do processo n. 03160/06.3BEPRT, invocando, que, estando verificados todos os requisitos do artigo 121., n. 1, no faria sentido que o juiz ficasse inibido da possibilidade de antecipar esse juzo, projectando no tempo e sem razes vlidas uma lide inglria para o demandante37. Em nosso entender, a resposta a esta questo deriva dos fundamentos do instituto em causa. Assim, por um lado, preciso ter uma compreenso correcta do princpio da tutela jurisdicional efectiva, enquanto princpio que visa garantir a todos uma resoluo judicial da sua questo jurdica em tempo til e atravs de meios justos, no garantindo, no entanto, que a resoluo seja favorvel ao interessado (desde que seja uma deciso justa). Por outro lado, entendemos que possvel convocar, para o efeito, razes de economia processual, porque, conforme vimos, o princpio da economia processual serve igualmente o princpio da tutela jurisdicional efectiva, na vertente de direito a um processo efectivo e temporalmente justo. Deste modo, justifica-se a prolao imediata da deciso de mrito sobre a causa principal, quando esto verificados todos os pressupostos do artigo 121., desde que tal deciso no represente uma diminuio efectiva das garantias processuais das partes o que, alis, se visa assegurar por via dos dois requisitos processuais elencados. nisto que consiste, na verdade, o direito a um processo temporalmente justo. Portanto, nada obsta a que haja uma antecipao da deciso de mrito sobre a causa principal luz do artigo 121. do CPTA, ainda que tal deciso de mrito seja desfavorvel parte interessada, desde que a antecipao seja justa.
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O Acrdo teve na sua origem um processo disciplinar que culminou na aplicao de uma sano disciplinar de inactividade pelo perodo mximo de 2 anos. Foi pedida a suspenso de eficcia da deciso administrativa de punio, tendo sido requerida igualmente a antecipao da deciso principal, isto , a anulao do acto administrativo de decretamento da sano, ao abrigo do artigo 121., n. 1 do CPTA. O tribunal de 1. instncia procedeu, efectivamente, antecipao da deciso de fundo, porm julgando improcedente o pedido de anulao de acto administrativo.
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7. A excepcionalidade da antecipao da deciso da causa principal Vimos que o mecanismo da antecipao da deciso principal no seio de um processo cautelar obedece a apertados requisitos que permitem apreender o regime restritivo a que tal mecanismo est sujeito, ao mesmo tempo que deixam transparecer que o objectivo essencial desta antecipao a tutela jurisdicional efectiva dos direitos das pessoas. Todavia, como refere Vieira de Andrade, h que ter especial cautela com este instituto, pelo facto de permitir a emanao de um juzo de mrito definitivo sobre uma questo, quando o conhecimento do juiz meramente sumrio38. Ou seja, estamos no seio de um processo cautelar, caracterizado pela urgncia e pela summario cognitio por definio legislativa e pela natureza da tutela em causa , permitindo -nos a lei adjectiva que, no mbito deste processo urgente, possa logo haver uma deciso definitiva sobre a causa principal, com os perigos que uma tal deciso definitiva com cognio meramente sumria acarreta. Por estes motivos, aponta-se a necessidade de haver uma especial prudncia por parte do tribunal, que s excepcionalmente se deve decidir pela convolao e, assim, sempre que possvel, dever preferir fazer um juzo meramente cautelar e no um juzo de mrito39.
Concluso O instituto da convolao da tutela cautelar em tutela definitiva urgente constitui uma novidade criada pela Reforma do processo administrativo, que procura dar cumprimento ao princpio da tutela jurisdicional efectiva atravs da abertura do sistema concesso da tutela adequada a casos pontuais de urgncia que carecem de uma soluo urgente definitiva. Vimos que isto no significa que a antecipao da deciso principal depende de um juzo positivo de probabilidade de procedncia da aco principal e, neste sentido, o julgamento da aco principal pode ir no sentido da sua procedncia ou da sua improcedn-
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VIEIRA DE ANDRADE, A Justia, cit., pg. 370.
VIEIRA DE ANDRADE, A Justia, cit., pgs. 370-371. A necessidade de prudncia sublinhada, igualmente, pelo Acrdo do TCA Norte, de 18.06.2009, proferido no mbito do processo 01313/08.9BEBRG, in www.dgsi.pt: O juzo de antecipao permitido pelo art. 121. do CPTA importa e impe ao julgador um grande rigor e exigncia na interpretao e verificao dos pressupostos ali enunciados, bem como uma grande prudncia naquela avaliao, tanto para mais que estamos perante um poder de exerccio excepcional e cujo exerccio irrestrito ou de fcil preenchimento conduzir ou poder conduzir a um claro deficit do direito de acesso aos tribunais e a um processo justo e equitativo, na certeza de que razes de realizao de economia processual no conduzem e no legitimam limitaes em sede de tutela jurisdicional a ponto de se poder pr em causa tal direito e garantia.
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cia. Um tal juzo de prognose quanto viabilidade da providncia judiciria requerida no processo principal apenas releva para efeito da adopo de uma providncia cautelar. 40 Como j foi referido, a antecipao do juzo sobre a questo principal deve ter na sua base, especialmente, no s um juzo prudente acerca da manifesta urgncia de uma deciso final como deve ser operada apenas excepcionalmente, ou seja, apenas quando uma tutela cautelar no se apresenta como adequada e suficiente. Este apelo prudncia deriva essencialmente do facto de o mecanismo do artigo 121. levar resoluo definitiva da questo em causa no seio de um processo que urgente pela sua natureza e por exigncia legal e, no qual, consequentemente, se procede a uma cognio meramente sumria dos factos jurdicos relevantes, com os perigos que isso acarreta. Deste modo, terminamos precisamente com o apelo prudncia do julgador, o qual, como j foi destacado, se dever orientar, acima de tudo, pelo princpio da tutela jurisdicional efectiva, procurando resolver a questo em anlise da forma mais justa possvel, sem se deixar levar por impulsos de antecipar a deciso sobre a causa principal sem dar cumprimento minucioso e cauteloso a todas as exigncias legais, de modo a no conduzir frustrao das boas intenes que o legislador parece ter tido com a previso de tal mecanismo processual.
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Vide AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, cit., pg. 623.
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Alteraes ao Cdigo dos Contratos Pblicos O Decreto-Lei n 278/2009, de 2 de Outubro Miguel Assis Raimundo
1. O Decreto-Lei n. 278/2009 occasio legis, entrada em vigor e aplicao no tempo O Decreto-Lei n. 278/2009, de 2 de Outubro, veio introduzir alteraes importantes ao Cdigo dos Contratos Pblicos, aprovado pelo Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de Janeiro (e rectificado pela Declarao de Rectificao n. 18-A/2008, de 28 de Maro), tendo procedido sua republicao1. De acordo com o prembulo do diploma, h dois elementos essenciais a justificar a alterao: o primeiro prende-se com a necessidade de conferir s actividades de ensino superior e investigao um enquadramento adequado, do ponto de vista das exigncias de contratao impostas s entidades que desenvolvem essas actividades; o segundo, mais genrico, corresponde introduo de algumas alteraes que resultam da prtica de aplicao do Cdigo dos Contratos Pblicos durante o seu perodo de vigncia, e que resultaram da apreciao da Comisso de Acompanhamento do Cdigo dos Contratos Pblicos.
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Alm disso, o Decreto-Lei n. 223/2009, de 11 de Setembro, j havia trazido uma alterao importante, mas ao prprio diploma preambular que aprovou o Cdigo: tratou-se de alterar o artigo 9, n. 1, do diploma preambular, para alargar, at ao dia 31 de Outubro de 2009, o prazo durante o qual as entidades adjudicantes ainda podero realizar procedimentos de formao sem recurso a plataformas electrnicas; e o Decreto-Lei n. 34/2009, de 6 de Fevereiro, ao consagrar um regime excepcional de contratao pblica para certos contratos, veio tambm retirar (ainda que com vigncia limitada) algum mbito de aplicao ao Cdigo. Sobre este ltimo diploma, v. no entanto, muito criticamente e colocando mesmo em causa a sua conformidade com normas constitucionais e de Direito comunitrio, JOO AMARAL E ALMEIDA/PEDRO FERNANDEZ SNCHEZ, As medidas excepcionais de contratao pblica para os anos de 2009 e 2010. Breve comentrio ao decreto-lei n. 34/2009, de 6 de Fevereiro, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, passim.
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Em matria de produo de efeitos, o novo diploma estabelece que s aplicvel aos procedimentos de formao de contratos pblicos iniciados aps a sua data de entrada em vigor (artigo 5 do Decreto-Lei n. 278/2009), ou seja, em relao aos procedimentos cuja deciso de contratar, acto que marca o incio do procedimento de formao (artigo 36 do CCP)2, tenha sido praticada at s 24.00h do dia 7 de Outubro, data de entrada em vigor do Decreto-Lei n. 278/2009 (nos termos do artigo 2, n. 2, da Lei n. 74/98, de 11 de Novembro, na sua redaco actual), pois o diploma no indica outra. A norma de produo de efeitos vai, como se v, na linha do disposto no artigo 16 do Decreto-Lei n. 18/2008, que aprovou o Cdigo. No entanto, uma omisso de notar face a essa outra norma: o artigo 5 do Decreto-Lei n. 278/2009 nada diz acerca da aplicao do diploma aos contratos, apenas se referindo produo de efeitos face a procedimentos. O artigo 16 do diploma preambular que aprovou o Cdigo, pelo contrrio, fazia cuidadosamente essa distino, ao dispor que O Cdigo dos Contratos Pblicos s aplic vel aos procedimentos de formao de contratos pblicos iniciados aps a data da sua entrada em vigor e execuo dos contratos que revistam natureza de contrato administrativo celebrados na sequncia de procedimentos de formao iniciados aps essa data, salvo o disposto no n. 2 do artigo 18. (itlico nosso). A omisso no se deve ausncia de regras no Decreto-Lei n. 278/2009 em matria de execuo de contratos: como se ver adiante, existe um conjunto significativo de alteraes ao regime do contrato de empreitada de obras pblicas. Assim, h um problema de aplicao da lei no tempo, que o Decreto-Lei n. 278/2009 no resolveu expressamente: o problema da aplicao da lei no tempo aos contratos administrativos. Na ausncia de regras especiais (como era a regra da segunda parte do n. 1 do artigo 16 do Decreto-Lei n. 18/2008), a aplicao do regime geral do artigo 12 do Cdigo Civil (ex vi artigo 280, n. 3, do CCP) parece levar a considerar que as novas regras, uma vez que dispem directamente sobre o contedo das relaes jurdicas (neste caso, as relaes jurdicas criadas pelo contrato de empreitada de obra pblica), abstraindo dos factos que lhes deram causa, so aplicveis aos contratos de empreitada em vigor data de entrada em vigor do Decreto-Lei n. 278/2009 (artigo 12, n. 2, segunda parte, do Cdigo Civil)3, e tambm aos contratos a celebrar aps essa data de entrada em vigor, independentemente da data de incio do procedimento.
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Miguel Assis Raimundo
Sobre isto, v. TIAGO DUARTE, A deciso de contratar no Cdigo dos Contratos Pblicos: da idade do armrio idade dos porqus, in PEDRO GONALVES (COORD.), Estudos de Contratao Pblica, vol. I, Coimbra: CEDIPRE/Coimbra Editora, 2008, pp. 147-180 (147 ss.).
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Sobre a aplicao do artigo 12, n. 2, do CC, JOO BAPTISTA MACHADO, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra: Almedina, 1997 (10 reimpresso), 233 ss.; JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, O Direito. Introduo e Teoria Geral, 13 ed. refundida, Coimbra: Almedina, 2008 (reimpresso da edio de 2005),
Em suma: As alteraes sobre matria procedimental feitas pelo Decreto-Lei n. 278/2009 (ou seja, as alteraes a preceitos da parte I e da parte II do Cdigo) s se aplicam a procedimentos iniciados aps a entrada em vigor do Decreto-Lei n. 278/2009; As alteraes sobre matria contratual feitas pelo Decreto-Lei n. 278/2009 (ou seja, as alteraes a preceitos da parte III do Cdigo) aplicam-se de imediato, a todos os contratos j celebrados e que ainda estejam em vigor, ou a celebrar a partir da entrada em vigor do diploma, independentemente da data de incio do procedimento que lhes der origem. 2. Alteraes Parte I do Cdigo (mbito de aplicao) 2.1. Instituies de investigao e desenvolvimento No que diz respeito s instituies de ensino e investigao, as alteraes so muitssimo significativas e visam esclarecer ou alterar aspectos de base que se prendem com o recorte do mbito subjectivo de aplicao das regras do Cdigo em matria de procedimentos de formao de contratos (isto , com a parte II). Isso mesmo anunciado logo no prembulo, onde se reconhece que o regime trazido pelo Cdigo em matria de instituies de I&D nem sempre se adequa natureza da actividade das mencionadas instituies, verificando-se, nalgumas situaes, constrangimentos prossecuo dos seus objectivos que importa reduzir ou remover, quando confrontadas com as suas congneres internacionais, ou ainda no quadro da crescente cooperao com empresas em matria de I&D. O sentido, como se v, o da reduo ou remoo de constrangimentos; a sugerir que as alteraes passam por um aligeiramento da sujeio destas entidades s exigncias em matria de procedimentos de formao de contratos. Assim, o Decreto-Lei n. 278/2009 intervm, nesta matria, em relao a dois tipos de instituies com conexo ao universo da I&D: as instituies de ensino superior pblico e as associaes privadas de fins cientficos ou tecnolgicos dominadas por entidades que sejam, elas prprias, entidades adjudicantes. As alteraes incidem sobre o artigo 2, n. 2, precisamente sobre a noo de entidade adjudicante, essencial para recortar o mbito de aplicao da parte II do Cdigo, e sobre o artigo 5, n. 3, que consagra um regime especial de formao dos contratos pblicos.
559 ss.; MARCELO REBELO DE SOUSA/SOFIA GALVO, Introduo ao Estudo do Direito, 5 ed., Lisboa: Lex, 2000, 96 ss.
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Em relao aos estabelecimentos de ensino superior pblico, a primeira alterao passa por intervir no artigo 2, n. 2, alnea a), do CCP, estabelecendo expressamente que os estabelecimentos organizados sob a forma de fundao (prevista na Lei n. 67/2007, de 10 de Setembro) no integram o conjunto de entidades adjudicantes a previstas. A tcnica legislativa m, consistindo numa interpolao que prejudica a fluidez e a inteligibilidade da norma do artigo 2, n. 2, alnea a), do CCP, j de si exigente; para mais, a interpolao era desnecessria, tendo em conta a alterao que se fez ao artigo 5, n. 3 do CCP. O resultado final, contudo, claro: as fundaes que sejam estabelecimentos de ensino superior pblico, que j eram expressamente excludas do elenco do n. 1 do artigo 2 (cf. a sua alnea e)), so agora expressamente excludas do elenco do n. 2 do artigo 2. No que diz respeito s associaes de fins cientficos ou tecnolgicos, revogada a alnea c) do n. 2 do artigo 2 (cf. art. 3 do Decreto-Lei n. 278/2009), que continha uma referncia s associaes de direito privado que prossigam finalidades a ttulo principal de natureza cientfica e tecnolgica que estivessem sob influncia dominante de entidades do artigo 2, n. 1. Como notava RUI MEDEIROS4, a alnea c) do n. 2 do artigo 2 do CCP merecia destaque por representar um entendimento alargado do que so necessidades de interesse geral sem carcter industrial ou comercial. Essa alnea no inclua qualquer referncia prossecuo de actividades de satisfao de necessidades de interesse geral sem carcter industrial ou comercial, ao contrrio que sucede com a alnea a), pelo que se fazia, implicitamente, uma qualificao automtica, como entidades adjudicantes, das associaes privadas referidas na alnea c), por se entender que a prossecuo, a ttulo principal, de finalidades de natureza cientfica e tecnolgica por uma associao sujeita influncia dominante de uma entidade adjudicante do artigo 2, n. 1, se coloca sempre no mbito da satisfao de necessidades de interesse geral sem carcter industrial ou comercial. A interveno do legislador no artigo 2, n. 2, alneas a) e c) do CCP foi, j o vimos, no sentido de dele expressamente retirar quer os estabelecimentos de ensino superior pblico sob a forma de fundao, quer as associaes privadas de fins cientficos ou tecnolgicos dominadas por entidades adjudicantes. No entanto, como no podia deixar de ser, sob pena de flagrante violao do Direito Europeu em matria de mbito subjectivo de aplicao das regras que impem a utilizao de certos procedimentos para a celebrao de contratos, o legislador, ao retirar tais
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RUI MEDEIROS, mbito do novo regime da contratao pblica luz do princpio da concorrncia , in Cadernos de Justia Administrativa, 69, (Maio/Junho), 2008, pp. 3-29, (22).
entidades do artigo 2, teve de as enquadrar de outro modo, para que se tornasse claro que esto submetidos s normas da parte II do Cdigo, pelo menos, na formao dos contratos com valores acima dos limiares comunitrios. Simultaneamente, aproveitou-se para, de forma pouco clara, esclarecer uma dvida que a interpretao do artigo 2, n. 1, gerava: a de saber onde se enquadravam, no complexo emaranhado do mbito subjectivo do Cdigo, os estabelecimentos de ensino superior pblico que no assumam a forma de fundao. A tcnica escolhida para fazer tudo isto foi a incluso destas entidades (as associaes de direito privado que prossigam finalidades a ttulo principal de natureza cientfica e tecnolgica e exclusivamente no mbito da actividade cientfica e tecnolgica, as instituies de ensino superior pblicas e laboratrios de Estado) no artigo 5, n. 3, do CCP, que, e m conjunto com o artigo 5, n. 6, estabelece um regime especfico de contratao para os chamados hospitais EPE (os hospitais do Servio Nacional de Sade organizados sob a forma de entidade pblica empresarial). Esse regime especfico passa, como se sabe, por dois aspectos essenciais: a no sujeio dos contratos dessas entidades, de valor at aos limiares comunitrios, parte II do Cdigo (artigo 5, n. 3), estando esses contratos sujeitos apenas aos princpios gerais da actividade administrativa e s normas do Cdigo do Procedimento Administrativo que concretizem preceitos constitucionais (artigo 5, n. 6, alnea a), do CCP) 5. Por isso, alis, incorrecto afirmar-se que as entidades referidas no artigo 5, n. 3, no so entidades adjudicantes: pelo contrrio, por o serem que o artigo 5, n. 3 tem necessidade de estabelecer essa ressalva6: esta uma regra restritiva do mbito de aplicao da parte II do Cdigo, e se no existisse, as entidades a previstas entrariam no regime geral resultante da sua integrao no artigo 2 do CCP. Sobre a alterao introduzida, duas observaes de natureza tcnica. Em primeiro lugar: o legislador, aparentemente, esqueceu-se de o dizer, mas parece que as associaes privadas de fins cientficos ou tecnolgicos s quais o artigo 5, n. 3 passa a referir-se, obviamente, s podem ser aquelas que sejam objecto de influncia dominante (atravs dos trs modos tpicos: financiamento maioritrio, controlo de gesto ou susceptibilidade de nomear a maioria dos membros de rgos de gesto) por uma entidade que seja, ela prpria, uma entidade adjudicante, tal como se previa na alnea c)
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Cf. sobre as normas que estiveram na origem do regime de contratao dos hospitais E. P. E. que o CCP manteve, MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, As Empresas Pblicas nos Tribunais Administrativos. Contributo para a delimitao do mbito da jurisdio administrativa face s entidades empresariais instrumentais da Administrao Pblica, Coimbra: Almedina, 2007, 296 ss.
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Assim, MEDEIROS, mbito do novo regime da contratao pblica, 23.
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do n. 2 do artigo 2, agora revogada. Tal omisso s pode tratar-se de um lapso, pois qual seria a justificao para obrigar uma associao realmente privada, independentemente dos seus fins, a adjudicar os seus contratos mediante os procedimentos da parte II, mesmo que s para os contratos superiores aos limiares comunitrios? Em segundo lugar: suscita as maiores dvidas a expresso exclusivamente no mbito da actividade cientfica e tecnolgica no contexto da norma. Ela parece ter o intuito d e restringir a aplicao do regime de contratao do artigo 5, n. 3, formao dos contratos dos estabelecimentos pblicos de ensino superior e laboratrios do Estado 7 que tenham por objecto exclusivamente a actividade cientfica e/ou tecnolgica, o q ue tem duas desvantagens: a quebra da unidade do regime de contratao pblica destas entidades (que passam a ter de gerir dois regimes diferentes) e a dificuldade em qualificar um contrato como tendo por objecto exclusivamente a actividade cientfica ou tecnolgica. As obras de remodelao do edifcio da instituio de I&D; ou a compra de computadores para salas de aulas; ou a prestao de servios de limpeza industrial e especializada dos laboratrios so contratos que se situam exclusivamente no mbito da actividade cientfica e tecnolgica? No fim de contas, reduzem-se (quase8) s a isto as alteraes destinadas a reduzir ou remover os constrangimentos das instituies de I&D face s suas congneres e s empresas de I&D: os estabelecimentos de ensino superior pblico (todos, fundaes ou no); os laboratrios do Estado; e as associaes privadas de fins cientficos ou tecnolgicos dominadas por entidades pblicas passam a dispor do regime de contratao mais flexvel de todos os previstos no Cdigo: o regime anteriormente previsto apenas para os hospitais E. P. E.. Para as associaes e os estabelecimentos de ensino superior que fossem fundaes, a mudana menos significativa, pois j dispunham de um regime flexvel, concretizado, sobretudo, nos valores at aos quais se poderia utilizar os procedimentos de ajuste directo, de concurso pblico ou limitado sem anncio no Jornal Oficial da Unio Europeia (artigos 19 a 21 do CCP), por serem qualificados como entidades adjudicantes do artigo 2, n. 2; mas para os estabelecimentos de ensino superior com natureza jurdico-pblica, a mudana abissal, pois, no que diz respeito aos contratos exclusivamente relacionados com a sua actividade cientfica ou tecnolgica, passam de entidades enquadradas no artigo 2, n. 1 (alneas d) ou f), consoante a posio que se perfilhasse em relao sua natureza jurdica), para um regime muitssimo mais aberto.
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Pois quanto s associaes privadas de fins cientficos ou tecnolgicos no se aplica esta seco restritiva da norma; ou seja, so todos os contratos dessas associaes que esto abrangidos pelo regime do artigo 5, n. 3.
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H tambm que ter em conta a nova redaco do artigo 58, n. 4, como veremos, que procura libertar as entidades de I&D do constrangimento de receberem propostas em lngua portuguesa.
A verso originria do Cdigo correspondia, pois, de forma mais clara, a uma concepo desinteressada, ou clssica, como tambm j foi chamada9, da actividade de investigao cientfica ou tecnolgica, que a encara sempre como expresso de altrusmo e da promoo do conhecimento, com caractersticas de desinteresse, ou pelo menos de independncia, em relao ao resultado (financeiro) das suas actividades; a esta concepo est subjacente a ideia de que a economia e o mercado no devem regular todos os sectores de actividade, e que a investigao precisamente um dos sectores que deve ficar isolado de consideraes econmicas10. Acaba por ser esta a concepo da investigao cientfica que a alterao introduzida pelo Decreto-Lei n. 278/2009 vem implicitamente questionar. O prembulo claro, ao dar a entender, por exemplo, que as instituies de I&D no podem ficar atrs das empresas de I&D com as quais colaboram e com as quais, embora isso no seja dito, tambm competem pela adjudicao em procedimentos de formao de contratos por outras entidades adjudicantes, pois convm no esquecer que mesmo os contratos interadministrativos esto hoje sujeitos concorrncia, excepto no caso das relaes inhouse11. De modo coerente com estas consideraes, as instituies de I&D, mesmo com ligaes relevantes ao universo jurdico-pblico, s ficam sujeitas, na sua contratao, aos constrangimentos que o legislador considerou que no poderiam ser ultrapassados sob pena de violao de comandos do Direito Europeu ou do Direito Constitucional nacional: da a sujeio parte II dos contratos acima dos limiares e a sujeio dos contratos abaixo dos limiares aos princpios e s regras do CPA que concretizam preceitos constitucionais. Cabe, contudo, questionar esta lgica de crescente criao de excepes regra. Cabe question-la em geral, por questo de princpio: nos ltimos tempos, temos assistido criao ad hoc de vrios regimes de contratao excepcionais, que normalmente vo no sentido do aligeiramento das exigncias de publicidade e concorrncia. O Decreto-Lei n. 34/2009 veio faz-lo com uma amplitude significativa, consagrando um regime (temporalmente limitado, certo, mas a um horizonte que ainda assim de dois anos) aplicvel a obras em estabelecimentos pblicos de educao e a obras em edifcios pblicos, para promover a eficincia energtica12. O Decreto-Lei n. 278/2009, vem agora acrescentar ao caso dos hospitais E. P. E. tambm o dos estabelecimentos pblicos de ensino superior
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Assim, MERCEDES FUERTES, Grupos pblicos de sociedades, 217.
MEDEIROS, mbito do novo regime da contratao pblica , 10 ss.; ALEXANDRA LEITO, Os contratos interadministrativos, IN PEDRO GONALVES (COORD.), Estudos de Contratao Pblica, vol. I, Coimbra: CEDIPRE/Coimbra Editora, 2008, pp. 733-779.
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Sobre o mbito do regime consagrado pelo Decreto-Lei n. 34/2009, v. AMARAL E ALMEIDA/FERNANDEZ SNCHEZ, As medidas excepcionais, 15 ss.
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MERCEDES FUERTES, Grupos pblicos de sociedades, Madrid: Marcial Pons, 2007, 217.
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sob forma de fundao e o das associaes de fins cientficos. Mesmo que s tivssemos em conta estes regimes, conclui-se que hoje, para os contratos abaixo dos limiares comunitrios (que nos contratos de empreitada, so muitssimo elevados para os padres nacionais), uma parcela muito significativa da Administrao Pblica portuguesa desde logo, a que tem a seu cargo os fundamentais servios pblicos em matria de sade e educao tem a possibilidade de no aplicar procedimentos de formao submetidos de modo forte publicidade e concorrncia. Concluso surpreendente, que leva a pe rguntar a partir de que altura as excepes se tornam a regra. Por outro lado, questiona-se a justificao de abranger as entidades pblicas ou publicamente dominadas de I&D ao regime que vigora para os hospitais E. P. E., pois parece que os motivos que justificam esse regime muitssimo flexvel no caso dos hospitaisempresa no se verificam para os novos casos. Os hospitais E. P. E. funcionam no conte xto do Servio Nacional de Sade, um servio pblico que assegura o direito prestao de cuidados de sade com determinadas caractersticas acesso universal, tendencialmente gratuito, obrigao de levar a cabo todas as prestaes que sejam necessrias ao restabelecimento da sade e estejam disponveis tecnicamente. Tal servio pblico, por se enquadrar na categoria daqueles a que j se chamou servio de assistncia vida13, tem caractersticas especficas: dele dependem os bens que so comummente considerados os mais valiosos de todos os bens da personalidade: a integridade fsica e psquica e a prpria vida, e isso faz com que se coloquem aqui exigncias de flexibilidade e rapidez de actuao que porventura no se colocam relativamente a outras actividades14. Por outro lado, e no com menor importncia, a dimenso e relevncia das tarefas e o enorme universo dos utilizadores fazem com que a actividade de aprovisionamento (em sentido lato) dos hospitais E.P.E., mesmo quotidiana, implique gastos sempre avultados, que na grande maioria dos contratos excedem os limiares comunitrios, o que implica, desde logo, enorme afectao de recursos actividade de contratao pblica. No nos parece que o contexto seja, de todo, este que acabamos de descrever, no que toca s unidades de I&D. Isto no significa menorizar estas instituies: significa compreender, e levar s ltimas consequncias, a ideia de que o legislador nacional, hoje, est vinculado a ponderar bem o regime de formao que estabelece para todos os con-
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Cf. ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Direito da Economia, 1 volume, Lisboa: AAFDL, 1994 (3 reimpresso), 240 ss., definindo como tais aqueles servios necessrios para a manuteno da sociedade e dos elementos que a compem, num plano de mera conservao, e que por isso, segundo o Autor, tm uma especial vocao para a prestao atravs do esquema da empresa pblica, por oposio ao modelo burocrtico.
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essa tambm a justificao para a opo pela forma da empresa pblica como modo de organizao dos hospitais do SNS.
tratos pblicos, mesmo os situados abaixo dos limiares de aplicao das Directivas15e, neste caso, essa ponderao poder no ter sido bem feita. 3. Alteraes Parte II do Cdigo (regime da contratao pblica) 3.1. Requisitos e modo de apresentao de propostas e candidaturas O Decreto-Lei n. 278/2009 vem clarificar o contedo da proposta em procedimentos de formao de contratos de empreitada, reduzindo o nvel de detalhe exigido na fase de apresentao de propostas, facilitando a elaborao desta pelo concorrente e a avaliao pela entidade adjudicante. O artigo 57, n. 2, alnea c), do CCP, anteriormente referia o projecto de execuo como um dos elementos da proposta, se a sua elaborao fosse atribuda ao co-contratante da Administrao; no entanto, como se compreende, essa regra implicaria um esforo desproporcionado por parte dos concorrentes, que teriam todos de elaborar um projecto de execuo. Assim, determina-se, na nova redaco do artigo 57, n. 2, alnea c), que nesses casos os concorrentes apresentem um estudo prvio (que mais detalhado do que o programa a que se refere o artigo 43, n. 3, do CCP), que objecto de avaliao; depois caber ao adjudicatrio elaborar o projecto de execuo propriamente dito. Alterao disparatada vem a ser a do artigo 58 do CCP, que passa a contar com um novo n. 4, com a seguinte redaco: Na celebrao de contratos de empreitada de obra s pblicas, de locao ou aquisio de bens mveis e de aquisio de servios pelas entidades mencionadas no n. 3 do artigo 5., pode o programa do procedimento concursal permitir que os documentos que constituem a proposta e os documentos de habilitao a entregar sejam redigidos em lngua estrangeira, indicando quais os idiomas admitidos. O artigo 58, em geral, padece de diversos defeitos16, sendo o pior deles, em nossa opinio, o de estabelecer regras injuntivas numa matria onde deveria vigorar a supletividade, com remisso para as peas procedimentais. A rigidez desnecessria com que o artigo 58 regulou esta matria causou, efectivamente, um problema: sobretudo em empreitadas e fornecimentos de bens, onde a complexidade das prestaes leva a que sejam apresentados documentos tcnicos com centenas de pginas, muitas vezes de fornecedores estrangeiros, torna-se difcil cumprir estas regras.
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V. por ltimo AMARAL E ALMEIDA/FERNANDEZ SNCHEZ, As medidas excepcionais, sobretudo 113 ss., e MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, Escolha das entidades a convidar para o procedimento de ajuste directo luz do Cdigo dos Contratos Pblicos (entregue para publicao nos Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Srvulo Correia), 2009.
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Cf. tambm, criticamente, JORGE ANDRADE DA SILVA, Cdigo dos Contratos Pblicos Comentado e Anotado , 2 ed., Coimbra: Almedina, 2009, comentrios ao art. 58.
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A alterao agora introduzida, demasiado centrada na occasio legis do Decreto-Lei n. 278/2009, no resolve estes problemas, ou, talvez melhor, resolve-os para uma parte dos procedimentos de formao, quando deveria resolv-los para todos. Com efeito, a cada passo do novo n. 4 do artigo 58 se encontra uma restrio absurda: porqu s na cel ebrao de contratos de empreitada de obras pblicas, de locao ou aquisio de bens mveis e de aquisio de servios os outros contratos no podem ter complexidade que leve convenincia da apresentao de elementos em outras lnguas? Porqu s nos contratos das entidades mencionadas no n. 3 do artigo 5. s os hospitais E. P. E. e as unidades de I&D celebram contratos onde conveniente que as propostas possam ser apresentadas em lngua estrangeira? Porqu s em procedimento concursal e no em todo e qualquer procedimento? O conjunto formado agora pelos diversos nmeros do artigo 58 caricato, pela desarmonia e, afinal de contas, pela nfima diferena que existe entre as solues: as nicas diferenas entre o regime dos n.s 1 a 3 (aplicvel generalidade das entidades adjudicantes) e o regime do n. 4 (aplicvel s entidades adjudicantes do n. 3 do artigo 5) so: (i) a declarao prevista no artigo 57, n. 1, alnea a), pode ser apresentada em lngua estrangeira (trata-se de pouco mais de uma pgina); e (ii) as entidades do artigo 5, n. 3, no tm de invocar a especificidade tcnica para permitir a apresentao de elementos em lngua estrangeira, ao invs das restantes entidades adjudicantes. Diferenas injustificadas, introduzidas com pssima tcnica, a pedir (infelizmente) uma nova interveno do legislador a breve trecho, quando se precisaria de estabilidade. O artigo 83 do CCP tambm alterado, neste caso de forma til, para assegurar que o adjudicatrio, na apresentao dos documentos de habilitao, dispe de uma alternativa plataforma electrnica, quando esta no funcione, e para assegurar que essa alternativa nica (quer seja um endereo de correio electrnico ou outro meio de transmisso escrita electrnica de dados), de modo a evitar que os concorrentes procurem desobrigar-se da sua obrigao de apresentao enviando os documentos para qualquer endereo de correio electrnico do domnio da entidade adjudicante. No entanto, mais uma vez, a alterao ao artigo 83 do CCP injustificadamente restritiva, pois a soluo deveria igualmente ser consagrada para os outros casos de entrega electrnica de documentos. Supomos que no haver dificuldade em fazer aplicao analgica, ou simplesmente em integrar uma norma semelhante, mas de mbito geral, nas peas de cada procedimento.
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3.2. Caducidade da adjudicao por falta de apresentao de documentos O artigo 86 do CCP passa a ter um novo n. 2, que obriga a entidade adjudicante a ouvir o adjudicatrio em audincia prvia antes de declarar a caducidade da adjudicao e proceder ao passo seguinte (normalmente, a adjudicao da proposta ordenada em lugar subsequente: anterior n. 3, que passa a n. 4, do artigo 86)17. Trata-se de clarificao til, na medida em que, no sendo a caducidade obrigatoriamente declarada por acto autnomo, justifica-se ainda assim o contraditrio, na medida em que os factos que originam a caducidade da adjudicao (previstos no n. 1 do artigo 86) podem no ser imputveis ao adjudicatrio, caso em que de justia que lhe seja fixado novo prazo para a apresentao dos documentos. Relacionadas com esta alterao, surgem diversas outras que mandam fixar de antemo, nas peas dos diversos procedimentos de formao, o prazo para a apresentao, pelo adjudicatrio, dos documentos de habilitao, bem como o prazo a conceder pela entidade adjudicante para a supresso de irregularidades detectadas nos documentos apresentados que possam levar caducidade da adjudicao nos termos do disposto no artigo 86.. Isto feito pela incluso de uma nova alnea j) no n. 1 do artigo 115, sobre o convite em ajuste directo, e pela alterao da alnea g) do n. 1 do artigo 132, sobre o programa de procedimento em concurso pblico e da alnea g) do n. 1 do artigo 164, que detalha os elementos do programa de procedimento em concurso limitado. Causa estranheza a obrigatoriedade de definir de antemo o prazo que ser dado para a correco das irregularidades que podero dar origem caducidade da adjudicao, pois, como resulta at do n. 3 (alterado) do artigo 86, o prazo a conceder para este efeito deveria ser determinado em funo das razes invocadas, que podem ser bem dif erentes, o que no parece compadecer-se com uma fixao a priori. Parece, por isso, existir alguma desarticulao entre estas alteraes; a soluo razovel, que deveria ser mantida, a do n. 3 do artigo 86. Mantendo-se todos os preceitos, h que compatibiliz-los: assim, deve entender-se que o prazo pode sempre ser prorrogado se as razes invocadas pelo adjudicatrio o aconselharem. 3.3. Ajuste directo (e outros procedimentos com fase de negociao) O Decreto-Lei n. 278/2009 introduz importantes alteraes ao regime do ajuste directo. Sendo uma dessas alteraes ao regime da fase de negociao, acaba essa alterao por
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A renumerao do artigo 86 o fundamento da alterao agora introduzida ao artigo 180, que referia o n. 3 do artigo 86 e refere agora o n. 4.
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ter relevncia tambm para outros procedimentos nos quais exista essa fase, pois o CCP remete nesses casos para as regras do ajuste directo (cf. artigos 151 e 202 do CCP). A primeira alterao no regime do ajuste directo ao n. 5 do artigo 113. redaco inicial do preceito acrescenta-se agora uma ressalva final que, na prtica, o esvazia de sentido: agora, desde que uma atribuio patrimonial gratuita seja feita ao abrigo do Estatuto do Mecenato (leia-se, dos artigos 61 a 66 do Estatuto dos Benefcios Fiscais), no releva para o efeito de impedir o seu autor de ser convidado para um procedimento de ajuste directo. Nesta alterao, parte-se do pressuposto errado segundo o qual o simples facto de uma atribuio patrimonial gratuita ser declarada para efeitos de benefcios fiscais garantia de que no constitui um perigo para os valores que o n. 5 do artigo 113 pretende proteger (a imparcialidade na escolha das entidades a contratar e o princpio da concorrncia). Noutro local18 analisamos mais detidamente as perplexidades geradas por esta alterao; por agora basta sublinhar que o legislador, mais uma vez, apesar de intervir em pontos carecidos de esclarecimento, passa ao lado da sua resoluo. A segunda alterao ao regime do ajuste directo de reduzida expresso e prende-se com o artigo 115, n. 1, que passa a ter uma nova alnea j); j analismos esta alterao acima (3.2.). Finalmente, o importante artigo 118, sobre a negociao em ajuste directo, sofre alteraes significativas. A primeira alterao, ao n. 1 do artigo, destina-se a clarificar aquilo que j resultaria da redaco inicial do seu n. 2: que a negociao s tem por objecto os atributos das propostas. Miguel Assis Raimundo
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A segunda alterao consiste na clarificao de que as propostas objecto de negociao so apenas as que no devam ser excludas (novo n. 2 do artigo 118). Compreende-se a alterao do ponto de vista da eficincia do procedimento: evitar perder tempo a negociar propostas que partida so de excluir. Duas formas possveis de proceder se apresentariam neste caso: ou se faria audincia prvia aos potencialmente excludos, antes de se fazer a negociao, que nesse caso teria lugar s com os admitidos e deixaria de fora os excludos, tal como resulta da tramitao do concurso pblico no qual exista fase de negociao e do procedimento por negociao (artigos 146, n. 5, aplicvel tambm ao procedimento de negociao, ex vi artigo 200); ou notificava-se para a negociao apenas os admitidos, e s depois da negociao, na audincia prvia do relatrio preliminar, se fazia tambm o contraditrio relativamente
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RAIMUNDO, Escolha das entidades a convidar para o procedimento de ajuste directo , j citado.
excluso. Esta segunda hiptese, evidentemente, traria consigo uma desvantagem: poderia ser necessrio repetir a negociao, caso um concorrente viesse a convencer a entidade adjudicante da inexistncia de motivo para a sua excluso. Assim, o Decreto-Lei n. 278/2009 aditou um n. 3 ao artigo 118, que, em nosso entender, veio consagrar aquela primeira soluo, ao prever que *+ excluso de propostas a que se refere o nmero anterior aplicvel, com as necessrias adaptaes, o regime de audincia prvia constante do artigo 123.; ou seja, o legislador introduziu, na tramit ao do ajuste directo, uma formalidade (eventual) de audincia prvia relativa a propostas de excluso, que tem lugar antes da fase de negociao. Resta saber quem a entidade competente para decidir, a ttulo definitivo, da excluso: que ao contrrio do que sucede no concurso pblico dotado de fase de negociao e no procedimento por negociao (artigo 148, n.s 3 e 4, aplicvel ao procedimento por negociao nos termos do artigo 200), no est prevista, no ajuste directo, a interveno constitutiva da entidade competente para a deciso de contratar, sobre o relatrio final, antes de se passar fase de negociao: no ajuste directo, passava-se da recepo das propostas negociao sem qualquer interveno da entidade competente para a deciso de contratar. Surge a dvida: a competncia para a excluso a que se refere o n. 2 do artigo 118 prpria do jri, ou impe-se a interveno da entidade competente para a deciso de contratar? Parece que, respeitando a sistemtica do Cdigo, ter de ser a entidade competente para a deciso de contratar a praticar este acto de excluso, e talvez nem sequer deva entender-se esta competncia como delegvel no jri, j que ela assume uma eficcia constitutiva e uma centralidade incompatvel com a funo instrutria do jri (artigos 67, n. 1, e 69)19, aproximando-se decisivamente do acto de qualificao de candidatos e da deciso de adjudicao20, que, no por acaso, configuram competncias absolutamente vedadas ao jri (artigos 69, n. 2, e 109, n. 1 do CCP). Em qualquer caso, esta deciso de excluso imediatamente impugnvel, administrativa ou judicialmente (artigos 268 e 269, n. 1 do CCP e artigos 51, n. 1 e 100 ss. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos).
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Sobre essa funo do jri, v. ANDRADE DA SILVA, Cdigo dos Contratos Pblicos, comentrio ao artigo 69, e MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e outros procedimentos de adjudicao administrativa. Das Fontes s Garantias, Coimbra: Almedina, 1998, 497; definindo o jri como o rgo responsvel pela instruo procedimental, MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDR SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo III - Actividade administrativa, 2 ed., Lisboa: D. Quixote, 2009, 360.
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Porque a deciso de excluso de uma proposta , num certo sentido, uma deciso de no adjudicao individual; uma deciso que pe termo ao procedimento para aquele que o seu destinatrio ALEXANDRA LEITO, A proteco judicial dos terceiros nos contratos da Administrao Pblica, Coimbra: Almedina, 2002, 211.
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Difcil de compreender, no contexto desta alterao ao artigo 118, o facto de o novo n. 2 s se referir, nesta fase (antes da negociao) excluso de propostas com fundamento nas alneas a) a n) do n. 2 e no n. 3 do artigo 146; ou seja, fica de fora a alnea o) do n. 2 do artigo 146, que remete para os fundamentos de excluso previstos no artigo 70, n. 2. verdade que alguns dos fundamentos previstos no n. 2 do artigo 70 podem apenas ser definitivamente identificados aps a fase de negociao, mas no assim em todos os casos: imagine-se, por exemplo, um ajuste directo onde o nico aspecto submetido negociao o preo, e um concorrente apresenta bens que no se conformam com os aspectos no submetidos concorrncia ou com os parmetros base de qualidade. Tais factos, obviamente, levaro excluso da sua proposta, nos termos do artigo 70, n. 2, alnea b); no entanto, numa interpretao literal do artigo 118, n. 2, na sua nova redaco, o legislador no permitiria a sua excluso antes da negociao, obrigando (depreende-se) a que essa proposta fosse submetida negociao. Por isso pensamos que necessrio entender o n. 2 do artigo 118 como se a se dissesse tambm que permitida a excluso, nesta fase, com base nos fundamentos a que se reporta a alnea o) do n. 2 do artigo 146, se a sua verificao puder ser feita, de modo definitivo, ainda antes da fase de negociao.
3.4. Impedimentos participao em procedimentos de formao Em matria de impedimentos participao em procedimentos de formao, veio o Cdigo estabelecer duas alteraes: redaco inicial da alnea a) do artigo 55 do CCP acrescenta-se uma seco final para clarificar que o sujeito submetido a um processo de insolvncia pode, mesmo assim, apresentar-se a procedimento de formao, se estiver abrangido por um plano de insolvncia (regulado nos termos dos artigos 192 ss. do Cdigo de Insolvncia e Recuperao de Empresas). J a alterao alnea g) do mesmo artigo 55 entra no nmero das alteraes legislativas (hoje em dia, frequentes at exasperao) destinadas simplesmente a corrigir remisses legislativas: neste caso, para o Cdigo do Trabalho, recentemente alterado. Alm destas alteraes s regras que consagram os impedimentos, o artigo 2 do Decreto-Lei n. 278/2009 adita ao Cdigo um artigo 83-A, que traz um regime inteiramente novo, o qual, de acordo com a sua epgrafe, se refere fora probatria dos documentos de habilitao. Trata o novo artigo 83-A, no seu n. 1, da prova da ausncia dos impedimentos a que se reportam as alneas a), b) e i) do artigo 55, e no seu n. 2, da prova da ausncia dos
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impedimentos referidos nas alneas d) e e) do mesmo artigo 55. O n. 3 regula os casos onde no seja possvel obter os documentos referidos nos dois nmeros anteriores. Estabelece, ento, o n. 1 do preceito que As entidades adjudicantes devem aceitar como prova bastante de que o adjudicatrio no se encontra abrangido por nenhum dos casos referidos nas alneas a), b) e i) do artigo 55. a apresentao de um certificado de registo criminal ou, na sua falta, de documento equivalente emitido pela autoridade judicial ou administrativa competente, do qual resulte que aqueles requisitos se encontram satisfeitos. S pode tratar-se de um manifesto lapso, a corrigir, espera-se, por declarao de rectificao, a referncia alnea a) do artigo 55, pois a ausncia do facto a que ela se reporta (a situao de insolvncia), manifestamente, no se prova por certificado de registo criminal, nem por documento equivalente; alis, essa situao nem sequer objecto de prova por apresentao de documentos de habilitao, como resulta do artigo 81, n. 1, alnea b)21. Assim, a nica soluo (no caso de no haver declarao de rectificao) fazer interpretao ab-rogante dessa meno alnea a), mas apenas no que diz respeito ao n. 1, pois a referncia do n. 3 (que permite substituir documento por declarao) faz sentido tambm relativamente inexistncia de situao de insolvncia. O n. 2, por sua vez, reporta-se prova da ausncia dos factos referidos no artigo 55, alneas d) e e), dispondo que a mesma se basta com um cert ificado emitido pela entidade competente ou seja, pela Administrao tributria ou pela Segurana Social, ou pelas entidades equivalentes de outros Estados. Apesar de o legislador no o dizer, s se torna necessrio tomar em conta este documento caso o adjudicatrio no permita o acesso informao por via electrnica, nos termos dos n.s 3 e 4 do artigo 83, pois se o permitir, dispensada a apresentao de documentos comprovativos22. O n. 3, por sua vez, estabelece um regime para os casos onde faltem os documentos previstos nos n.s 1 e 2: No caso de no emisso dos documentos ou certificados refer idos nos nmeros anteriores ou se estes no se referirem a todos os casos referidos nas
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alneas a), b) e i) do artigo 55., podem os mesmos ser substitudos por uma declarao solene, sob compromisso de honra, feita pelo interessado perante a autoridade judicial ou administrativa competente, um notrio ou um organismo profissional qualificado. A primeira dificuldade suscitada por esta norma a de saber que casos de no emisso dos documentos esto em causa. S pode tratar-se de no emisso por recusa ou atraso
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A no ser, claro, que a entidade adjudicante tenha dvidas e solicite a comprovao da no verificao desse impedimento.
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O Decreto-Lei n. 114/2007, de 19 de Abril, regula os termos da permisso de consulta online da informao tributria ou contributiva.
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ilegais por parte das entidades que esto obrigados a emiti-los, e no, por exemplo, uma no emisso por facto imputvel ao prprio adjudicatrio (por exemplo, falta de pagamento de emolumentos ou taxas, ou atraso no pedido), pois esta s pode levar caducidade da adjudicao (artigo 86, n. 1, do CCP). S assim delimitados os casos de no emisso se compreende que se possa substituir o documento por declarao. Mas assim sendo, parece que pode dizer-se o seguinte: se a recusa ou atraso na emisso so ilegtimas, o adjudicatrio pode apresentar uma declarao, para efeitos de habilitao e celebrao do contrato; mas quando vier a dispor da declarao ilegitimamente no emitida, deve apresent-la entidade adjudicante. A segunda dificuldade prende-se com a previso de declarao solene feita pelo intere ssado perante a autoridade judicial ou administrativa competente, um notrio ou um organismo profissional qualificado. No se vislumbra facilmente a exequibilidade ou a utilidade desta norma, que parece pressupor que algum declare que no se encontra numa determinada situao, perante uma entidade que no a entidade adjudicante, para depois apresentar a prova dessa declarao perante a prpria entidade adjudicante. Por exemplo, no se vislumbra a que ttulo (e com que eficcia) um particular se poder dirigir a uma autoridade judicial e declarar perante ela que no se encontra numa das situaes previstas no artigo 55; ou qual o efeito de uma empresa se dirigir, por exemplo, Administrao tributria e a declarar, solenemente e sob compromisso de honra, que no tem dvidas ao fisco; ou de ir perante um notrio e declarar o mesmo. Parece ter ocorrido aqui a introduo de uma formalidade intil e de difcil cumprimento, perante terceiros. Se a ideia (razovel) era a de obrigar a uma declarao solene, sob compromisso de honra, no se compreende porque razo essa declarao no poderia apenas ser feita prpria entidade adjudicante. Se porventura a declarao provasse ser falsa, a entidade adjudicante poderia sempre anular o contrato por erro sobre as qualidades da pessoa do co-contratante (artigos 251 e 247 do Cdigo Civil, ex vi artigo 284, n. 3, do CCP) e responsabiliz-lo por culpa in contrahendo (artigo 227 do Cdigo Civil), para alm de o co-contratante incorrer na prtica de contra-ordenao muito grave (artigo 456, alnea e), do CCP), podendo levar aplicao de sano acessria de inibio de participar em procedimentos de formao (artigo 460 do CCP). 3.5. Outras alteraes As alneas f) e h) do n. 1 do artigo 132 so alteradas, em ambos os casos alargando-se a referncia aos documentos cuja apresentao necessria. Assim, a alnea f) deixa de se restringir aos documentos de habilitao a apresentar nos termos do artigo 81, n. 6, para passar a referir-se simplesmente aos documentos de
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habilitao a apresentar nos termos do artigo 81; e a alnea h), que se referia apr esentao dos documentos mencionados na alnea c) do n. 1 do artigo 57, se necess rios, passa a referir-se aos documentos referidos nos n.s 1 e 2 do artigo 57 e no n. 4 do artigo 60; obviamente, em cada procedimento eles podero ou no ser obrigatrios (por exemplo, os do n. 2 do artigo 57 apenas sero necessrios em contratos com prestaes tpicas do contrato de empreitada de obras pblicas). A alterao feita ao n. 1 do artigo 186 tem por objecto apenas substituir a referncia a feita, por lapso, aos concorrentes (encontramo-nos, a, na fase de qualificao do concurso limitado, onde ainda no h concorrentes artigos 52 e 53 do CCP) pela referncia correcta a candidatos. 4. Alteraes parte III do Cdigo (regime substantivo dos contratos administrativos) 4.1. Disposies gerais O n. 7 do artigo 295 (integrado em sede de disposies gerais aplicveis aos contratos administrativos e relativo liberao da cauo) totalmente reformulado pelo DecretoLei n. 278/2009. Passa a dispor-se que *n+os contratos sujeitos, nos termos do disposto no n. 2 do artigo 397., a diferentes prazos de garantia e, consequentemente, a recepes provisrias e definitivas parciais, a liberao parcial da cauo, nos termos do disposto nos nmeros anteriores, promovida na proporo do valor respeitante a cada um dos conjuntos de elementos que compem a obra, designadamente estruturais, construtivos no estruturais ou instalaes tcnicas e equipamentos. A alterao ao n. 7 do artigo 295 assenta, a nosso ver, num equvoco relativo ao seu mbito de aplicao. Na verdade, essa norma era, na verso inicial, uma verdadeira disposio geral, e com a interveno do Decreto-Lei n. 278/2009 passou a ser, pelo menos literalmente, uma disposio especfica sobre o contrato de empreitada de obra pblica ou que contenha uma prestao tpica desse contrato ( a consequncia de o legislador restringir a soluo a prevista aos casos do n. 2 do artigo 397 e de se referir expressamente obra). uma m opo: a verso inicial do n. 7, embora pudesse precisar de clarificao, podia aplicar-se a outros contratos, que no os de empreitada, onde os prazos de garantia fossem diversos. No preciso ir muito longe para encontrar exemplos: no fornecimento de uma mquina pesada, pode perfeitamente ter-se estabelecido um prazo de garantia para certos elementos da mquina (estruturais, como o motor ou o revestimento) e outro para elementos mais frgeis e fungveis (como dispositivos de interface: monitores, teclados),
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j que o Cdigo, embora tenha uma regulao supletiva em matria de garantias no fornecimento de bens (artigos 441 e 444, n.s 1 e 2), no impede solues mais criativas, enquadrveis no exerccio da autonomia contratual (v. nesse sentido o prprio artigo 444, n.s 4 e 5). Mais uma vez, o legislador teve as vistas limitadas ao mbito da sua prpria interveno23 neste caso, pressups, erradamente, que o nico escopo possvel do n. 7 do artigo 295 era a aplicao ao contrato de empreitada. A soluo para mais uma interveno desastradamente restritiva s pode ser, em nossa opinio, a sua extenso, atravs de interpretao, a outros casos que entram no esprito da norma cuja letra o legislador limitou indevidamente: neste caso, parece-nos possvel devolver ao n. 7 do artigo 295 o seu carcter de disposio geral (no esquecer o captulo onde o preceito se integra), admitindo a aplicao da norma a prevista a todos os contratos (sejam ou no de empreitada) onde haja diferentes prazos de garantia e/ou diferentes fases de recepo. 4.2. Empreitada de obras pblicas As alteraes introduzidas ao regime do contrato de empreitada de obras pblicas versam (com apenas uma excepo) sobre aspectos que se prendem com a modificao objectiva do contrato: alteraes de prazos, preos, trabalhos de suprimento de erros e omisses, trabalhos a mais e supresso de trabalhos. No surpreendente, pois trata-se de matrias especialmente sensveis, onde o Cdigo veio inovar bastante. O n. 3 do artigo 361 alterado, passando a incluir trs novos casos que permitem ao empreiteiro a alterao do plano de trabalhos, alm do caso em que se torne necessrio compatibiliz-lo com o plano final de consignao. Esses novos casos so os seguintes: (i) a prorrogao do prazo de execuo, (ii) a deteco de erros e omisses reclamados na fase de execuo, e (iii) os trabalhos a mais. Em qualquer um destes novos casos, j resultaria, sem dvida, das regras gerais, a possibilidade de alterao do plano de trabalhos: o contrato (tem de ser) um todo coerente, e a modificao objectiva de um dos seus elementos implica os necessrios ajustamentos a todos os outros elementos com os quais esse se relaciona. Contudo, mais uma vez, estamos perante uma alterao que denota, na sua execuo, falta de cuidado e de ateno aos preceitos relacionados com os preceitos que so alterados. Neste caso, a alterao introduzida ao n. 3 torna parcialmente incompreensvel o n. 4 (que o Decreto-Lei n. 278/2009 no altera), pois este n. 4 dispe que Os ajust a23
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No que diz respeito interveno na parte III do Cdigo, as alteraes referem-se todas ao contrato de empreitada mesmo esta ao n. 7 do artigo 295.
mentos referidos no nmero anterior no podem implicar a alterao do preo contratual, nem a alterao do prazo de execuo da obra, nem ainda alteraes aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do contrato, para alm do que seja estritamente necessrio adaptao do plano de trabalhos ao plano final de consignao. Assim, torna-se agora necessrio fazer interpretao restritiva do n. 4, no sentido de ele s se aplicar s alteraes ao plano de trabalhos referidas na primeira parte do n. 3 (as que esto relacionadas com o plano final de consignao), pois obviamente, os trs casos introduzidos na segunda parte no n. 3 podem perfeitamente levar a alterao de preo, de prazo global ou de prazos parciais de execuo. A alterao introduzida ao n. 3 do artigo 370 claramente uma interveno a pedido, pois sem nenhuma justificao sistemtica, acrescenta-se aos casos que, de acordo com a redaco actual, poderiam levar subida para 25% do valor dos trabalhos a mais ou seja, obras cuja execuo seja afectada por condicionalismos naturais com especiais caractersticas de imprevisibilidade, nomeadamente as obras martimas-porturias e as obras complexas do ponto de vista geotcnico, em especial a construo de tneis, os casos de obras de reabilitao ou restauro de bens imveis. O legislador, no querendo perder a face numa matria cara manuteno da imagem de preocupao financeira de controlo de custos das obras pblicas 24, optou por manter formalmente os limites das alneas c) e d) do n. 2 do artigo 370, que so exigentes (sobretudo o da alnea c)), mas incluiu na excepo do n. 3 do mesmo artigo o caso das obras de reabilitao ou restauro de bens imveis. Esta alterao, para no constituir uma quebra sistemtica clara, deve ser interpretada no sentido de no dispensar a apreciao do teste da existncia de condicionalismos naturais com especiais caractersticas de imprevisibilidade aos quais a obra esteja sujeita ou seja, deve ser interpretada no sentido de ser apenas mais um caso da enumerao exemplificativa (que abrange as obras porturias-martimas e as obras complexas do ponto de vista geotcnico) com que o legislador complementa a clusula geral25. Fazemos esta observao porque, literalmente, fica a dvida sobre se o legislador quis separar as obras de reabilitao e restauro de bens imveis das demais obras previstas no n. 3, dando a entender que a categoria de obras agora acrescentada permitiria sempre o
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Recorde-se a origem das novas limitaes ao valor dos trabalhos a mais em LINO TORGAL, A empreitada de obras pblicas no Cdigo dos Contratos Pblicos - breves notas sobre algumas das principais novidades , in Cadernos de Justia Administrativa, (64), Julho/Agosto 2007, pp. 55-69, (57 ss.).
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Referindo que o limite dos 25% se prende com a especificidade das obras, v. TORGAL, A empreitada de obras pblicas, 58. Parece-nos que assim se deve manter.
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aumento do valor dos trabalhos a mais, independentemente de serem afectadas pelos tais condicionalismos naturais. A verdade que, a ser assim, no pareceria existir justificao bastante para esta excepo, pois por sua prpria natureza, os trabalhos de reabilitao e restauro no oferecem especial risco de aumento imprevisvel, inevitvel e inadivel dos custos da obra (ao contrrio do que acontece com os casos previstos na primeira parte da norma) e no se compreenderia, consequentemente, que s por serem trabalhos de restauro ou reabilitao pudessem implicar um aumento to considervel dos trabalhos a mais. Se era essa a inteno do legislador, deveria t-lo dito expressamente. Uma outra observao suscitada pela alterao: prev-se que, a partir de agora, haja muitas obras de reabilitao e restauro de imveis. No bom sinal, tendo em conta que no se trata de conceitos de fcil densificao, por exemplo, se comparados com os outros tipos de obras profusamente referidos no artigo 343, n. 2 como distinguir claramente uma obra de reabilitao ou restauro de uma obra de ampliao, alterao ou adapt ao, conservao, reparao ou beneficiao de um bem imvel? esta mais uma razo, parece, para entender que mais importante para efeitos de aplicao do n. 3 do artigo 370, interpretar a clusula geral de obra sujeita a condicionalismos naturais com especiais caractersticas de imprevisibilidade, pois se uma obra (qualquer uma: de construo, reconstruo, reabilitao, etc.) preencher essa clusula geral, o n. 3 do artigo 370 poder aplicar-se, sem necessidade de outras indagaes. O Decreto-Lei n. 278/2009 altera o n. 2 do artigo 373, alterando a referncia ao termo inicial de contagem do prazo de dez dias de que o empreiteiro dispe para apresentar a proposta de preo e prazo para os trabalhos a mais. Enquanto a redaco inicial se referia data da notificao da ordem de execuo, a nova redaco refere-se data da recepo da ordem de execuo dos mesmos. Na mesma linha, o Decreto-Lei n. 278/2009 altera ainda o n. 5 do artigo 394, que regula o prazo de realizao da vistoria em fase de recepo provisria da obra. De acordo com a redaco inicial, nos casos em que vistoria solicitada pelo empreiteiro, o prazo de 30 dias de que o dono da obra dispunha para a realizar comeava a contar-se a partir da data em que fo[sse] notificado da referida solicitao; a nova redaco estatui que o prazo se conta da data da recepo da referida solicitao. Embora estas alteraes tenham a vantagem de uniformizar os termos iniciais de contagem dos prazos a que se reportam26, a verdade que a soluo material no parece alte26
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E no caso do n. 2 do artigo 373, h a vantagem de o tornar consonante com o n. 1 do artigo 372, pois ambas as normas se referem a actos (alternativos) que cabe ao empreiteiro praticar na sequncia do mesmo acto: a ordem de execuo de trabalhos a mais.
rar-se grandemente, face s regras gerais em matria de notificaes (artigos 467 e 469, n. 1); no entanto, com estas alteraes, podem verificar-se solues marginalmente discrepantes entre essas regras gerais e as regras especficas na empreitada27, o que no vantajoso para a unidade sistemtica do Cdigo; sobretudo quando no parece existir justificao suficiente para consagrar regras especficas sobre notificaes no mbito do contrato de empreitada. Acresce ainda que as regras especficas estabelecidas podem criar incerteza e dificuldades de prova sobre a data da efectiva recepo da notificao28. O artigo 381 sofre uma alterao epgrafe, que passa de Indemnizao por reduo do preo contratual a Indemnizao por supresso de trabalhos. Alm disso, o n. 1 sofre igualmente uma alterao: onde se lia ordem de suspenso de trabalhos passa a ler -se ordem de supresso de trabalhos (tratando-se claramente da correco de um lapso que permaneceu aps a declarao de rectificao). Se a alterao do n. 1 feliz, no o a alterao da epgrafe, que no reflecte o contedo do artigo. Com efeito, a epgrafe d agora a entender que a indemnizao tem por fundamento a supresso de trabalhos, e apesar de ser esse o caso mais comum, no necessariamente assim. Basta alis confrontar o prprio n. 1: no s a supresso de trabalhos mas outros actos ou factos imputveis ao dono da obra podem levar reduo do preo contratual29; este facto a reduo do preo contratual e no aquele a ordem de supresso que constitui o fundamento, a causa jurdica, do direito indemnizao.
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Como sucede se a notificao for enviada por via postal registada sem aviso de recepo, caso em que contaria a data do registo, nos termos da regra geral (artigo 469, n. 1, alnea c)), e a data da recepo, nos termos das regras especficas da empreitada.
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- estava prevista a aplicao de materiais (por exemplo: azulejos) de determinada qualidade, que o empreiteiro deveria fornecer, mas o dono da obra determinou a aplicao de outros, de menor custo. O trabalho a aplicao dos materiais exactamente o mesmo, mas h uma alterao de materiais que gera diminuio do preo contratual, pelo que mais uma vez, devida a indemnizao do artigo 381, se se verificarem os respectivos pressupostos.
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Dois exemplos: - o empreiteiro tinha-se obrigado a afectar obra 20 operrios por dia, porque o prazo inicialmente fixado, por motivos de urgncia do dono da obra, era de 3 meses; mas desaparecendo posteriormente os motivos de urgncia, o dono da obra, para reduo de custos, determinou que a obra pudesse fazer-se em 4 meses, o que permitiu ocupar apenas 10 operrios por dia. Podendo haver reduo do preo contratual, no h supresso de trabalhos; e no entanto a indemnizao do artigo 381 devida, se se verificarem os seus pressupostos;
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Problema que as regras gerais em matria de notificao por meios electrnicos hoje em dia, a via mais frequente resolvem, partindo da presuno, tecnicamente correcta, de que o momento do envio da mensagem de correio electrnico ou da telecpia o momento em que ela chega ao seu destinatrio: cf. artigo 469, n. 1, alneas a) e b).
5. Balano Em termos globais, as modificaes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 278/2009 no beneficiam a coerncia interna do Cdigo dos Contratos Pblicos e consagram algumas ms solues, no constituindo um bom prenncio para uma codificao que se pretende uniforme e estvel sem o que poder facilmente desmoronar-se. Algumas alteraes so feitas sem atender de forma adequada s repercusses com preceitos conexos com os preceitos alterados. Por outro lado, manifesta-se em alguns casos a incapacidade do legislador em desprender-se da occasio legis, o que se concretiza em algumas alteraes onde o esprito correcto, mas a letra excessivamente restritiva, pelo que o intrprete-aplicador precisa de estender essas solues aos casos onde, teleolgica e valorativamente, essa extenso se justifique. Ano e meio aps a aprovao do Cdigo, comea a sentir-se a presso para inflectir opes fundamentais, neste caso em matria de mbito de aplicao dos procedimentos da parte II (com uma injustificada alterao relativa s instituies de I&D) e de limites aos trabalhos a mais. Querendo manter-se essas opes, h que ser firme; querendo inflectir-se essas opes, h que fazer previamente o devido debate e reflexo, sob pena de se comear, sem rumo, a introduzir excepes arbitrrias que, de tantas e to amplas, podero inverter a prpria regra.
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Decretamento provisrio de providncias cautelares no contencioso administrativo

Sofia Ventura
So piores os homens que os corvos. O triste que foi forca, no o comem os corvos seno depois de executado e morto; e o que anda em juzo, ainda no est executado nem sentenciado, e j est comido.
Padre Antnio Vieira in Sermo de Santo Antnio (aos Peixes), 1654
INTRODUO: A Reforma da justia Administrativa Da catarse aco redundante afirmar que a reforma da justia administrativa, materializada, antes de mais, na aprovao do novo Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), representa uma alterao de fundo na concepo, at ento ferozmente objectivista, do contencioso administrativo. Se indagarmos, porm, quanto s razes que presidiram assuno da empreitada de reformar a justia administrativa, o que nos remete, necessariamente, para a realidade precedente, o nosso esforo (porventura, sobretudo, o esforo do jovem operador do direito) , imediatamente, tolhido pela sensao de se tratar de um Estado com uma perturbao dissociativa da identidade. A concepo poltica de um Estado Social de Direito convivia, sob as mesmas vestes, com uma concepo ultrapassada, e eminentemente liberal, da funo administrativa. certo que a inspirao francesa do anterior contencioso e, em particular, uma compreenso rgida (purista, se quisermos) do princpio da separao de poderes, tem muito que ver com esta realidade, mas, sobretudo depois da reviso constitucional de 1997, o particular adormecia confortado nos
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braos de um Estado-Dr. Jekyll, acordando, ocasionalmente, para uma luta desigual com uma Administrao-Mr. Hyde1. Acompanhamos, por isso, na ntegra Carla Amado Gomes2 quando vai advertindo que Num Estado Social de Direito, a Administrao deve estar submetida, na plenitude das suas mltiplas manifestaes, ao controlo jurisdicional. Isso em nada deslutra, antes a legitima aos olhos do cidado, como um poder igual entre os seus pares, cuja actividade se deve pautar pela Lei e pelo Direito, sem privilgios nem arbitrariedades . Trata-se, essencialmente, de superar o preconceito de que julgar a Administrao ainda administrar e admitir que toda a actividade administrativa ter, necessariamente, de estar sujeita a escrutnio judicial, seja porque a Administrao est tambm adstrita ao direito, seja porque a sua actividade vai bulindo, diariamente, com direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos dos administrados. A inverso de um modelo contencioso tendencialmente objectivista (dirigido defesa da legalidade) como o que vigorava antes da reforma; no sentido de um outro largamente subjectivista (dirigido tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares) acompanha o reequilbrio, finalmente acolhido pelo legislador ordinrio, entre uma concepo actualista do princpio revolucionrio da separao de poderes e o princpio da tutela jurisdicional efectiva. E, neste ponto, particularmente feliz Vasco Pereira da Silva3 ao falar numa espcie de revoluo coperniciana na justia administrativa, na medida em que, sem desprezo pela esfera de discricionaridade administrativa, todo o contencioso passa a gravitar em torno do imperativo ltimo de assegurar que, a cada putativa pretenso regularmente deduzida em juzo, corresponda uma aco em condies de garantir uma deciso, em tempo til, a quem tenha legitimidade e interesse em agir. Mas a parcimnia da anterior Lei do Processo dos Tribunais Administrativos (LPTA), no que aos processos cautelares respeitava, faz com que as novidades introduzidas nessa sede pelo CPTA, ofusque a importncia da previso do n. 1 do art. 37. do CPTA. Sofia Ventura Efectivamente, em nenhum outro domnio foi a reforma to audaz como em matria cautelar. O interessado, que tinha ao seu dispor apenas a medida conservatria de suspenso de eficcia de actos administrativos (sem prejuzo das interpretaes jurisprudenciais que admitiam, pelo menos por princpio, a aplicao subsidiria das providncias previs1
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A mesma imagem foi j explorada por Maria Joo Estorninho, na tese A Fuga para o Direito Privado Contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administrao Pblica , embora em contexto diverso e com diferente diagnstico.
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In Contributo para o estudo das operaes materiais da Administrao Pblica e o seu Controlo jurisdicional, 1999, Coimbra Editora, pg. 439, apud Das Intimaes Consideraes sobre uma (Nova) Tutela de Urgncia no Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos , Sofia David, 2005, Almedina, pg. 181.
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In Ventos e mudana no Contencioso Administrativo, 2000, pg. 100
tas no Cdigo de Processo Civil), passa a poder requerer o decretamento de qualquer providncia, de contedo negativo ou positivo, desde que apta a acautelar a utilidade da deciso a proferir no processo principal. Mais reveladora ser, no entanto, a atribuio ao juiz cautelar do poder-dever de averiguar (de acordo com diferentes gradaes) da ap arncia do bom direito, eliminando, positivamente, qualquer presuno de legalidade do acto administrativo. Por outro lado, somos da opinio que, inexistindo no nosso ordenamento um mecanismo de queixa constitucional semelhante ao que se encontra previsto noutros pases, o legislador quis regular - de forma integrada - a matria dos direitos fundamentais, na medida em que sindicvel nos tribunais administrativos. Parecendo, de resto, acertado caracteriz-la como uma tutela qualificada, no sentido em que, aqui, e sempre em homenagem quele princpio da tutela jurisdicional efectiva, os poderes do juiz so de tal modo intensos (permitindo-lhe emitir sentenas substitutivas da Administrao, logo na fase declarativa do processo de intimao previsto nos art.s 109. e segs e decretar provisoriamente a providncia cautelar requerida - ou outra proporcionalmente adequada) que, tambm nesta sede, semelhana do que acontece relativamente tutela cautelar, se pode falar, com a mesma propriedade, de um super-juiz. No mesmo sentido parece, de resto, pronunciar-se Rosendo Dias Jos4, com a vantagem de, tendo participado na elaborao do anteprojecto sujeito a discusso pblica, nos proporcionar um contributo relevante para uma interpretao historicamente orientada. DECRETAMENTO PROVISRIO 1. Objecto e natureza do art. 131.: A previso da possibilidade de decretamento provisrio de providncias ainda na pendncia do processo cautelar , pelo que vem dito, absolutamente inovatria. Sendo certo, porm, que o anteprojecto sujeito a discusso pblica previa j esta possibilidade no seu art. 114., em termos muito prximos dos que vieram a ficar consagrados na nova lei de Ora, o que prev o n. 1 do art. 131. do CPTA que Quando a providncia cautelar se destine a tutelar direitos, liberdades e garantias que de outro modo no possam ser
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In Os Meios do CPTA Prprios para a Tutela de Direitos Fundamentais e o Recurso do Artigo 150., A Nova Justia Administrativa, Centro de Estudos Judicirios, Coimbra Editora, 2006, pg. 207 a 235.
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As duas nicas alteraes dignas de registo (para alm da alterao da epgrafe que passou a falar num decretamento provisrio da providncia) so: o alargamento da previso do preceito de modo a abarcar todos os direitos, liberdades e garantias e no apenas aqueles que se revistam de natureza pessoal; e a dispensa da interveno do Ministrio Pblico, de harmonia com o regime consagrado no art. 36., n. 2 para os processos urgentes.
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processo, embora sob a confusa epgrafe dispensa de audio prvia5.
exercidos em tempo til [por se estar perante uma sua leso iminente e irreversvel, esclarece o n. 3] ou quando entenda haver especial urgncia, pode o requerente solicitar o seu decretamento provisrio. Somos da opinio que daqui se devem extrair, desde logo, trs ilaes: primeiro, que o decretamento provisrio s admissvel quando estejam em causa direitos, liberdades e garantias ou outra situao que se revista de especial urgncia, no se aplicando nos restantes casos; segundo, que se exige, para que a providncia seja provisoriamente decretada, um periculum in mora qualificado6, no sentido em que no basta que o no decretamento da providncia ponha em causa a utilidade da deciso no processo principal, exige-se, isso sim, que haja fundado receio que o no decretamento (provisrio) possa fazer perigar a utilidade da prpria deciso cautelar; e, por ltimo, que este um mecanismo a aplicar cumulativamente (veremos frente em que termos) com as disposies comuns a todas as providncias, mas tambm com as disposies particulares que rejam cada uma delas (Quando a providncia se destine...). Para j, acentuamos apenas o facto do art. 131. no excluir do seu mbito de aplicao qualquer das medidas cautelares admissveis (tipificadas ou outras). Parece-nos depois acertada (agora j no apenas em resultado do previsto no n.1, mas da interpretao conjugada do art. 131.) a doutrina que vem qualificando o decretamento provisrio como uma forma de tutela pr-cautelar7 8. De facto, se aceitarmos que o decretamento provisrio est para a deciso cautelar, como a deciso cautelar est para a deciso no processo principal, na medida em que ambos se justificam pela necessidade de assegurar a utilidade de deciso superveniente, temos de reconhecer ao decretamento, nos termos do art. 131., as mesmas caractersticas que atribumos s decises cautelares, maxime, a natureza instrumental, provisria e sumria - embora agravadas em
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Mrio Aroso de Almeida, in O Novo Regime de Processo nos Tribunais Administrativos, 4. edio, Almedina, 2005, pg. 327.
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De modo diverso, pronunciam-se Rosendo Dias Jos , ob. Cit., pg. 217 (Esta segunda deciso proferida nos termos do n. 6 j no uma deciso provisria da providncia. Nem uma deciso para acautelar os efeitos de uma outra a proferir posteriormente. a deciso final da aco urgentssima de proteco de direitos, liberdades e garantias a que se refere a ltima parte do n. 1 do art. 109. e que se distingue daquela apenas pela especial adequao) e Jorge Manuel Lopes de Sousa, Notas prticas sobre o Decretamento Provisrio de Providncias cautelares , Cadernos de Justia Administrativa, n. 47, Setembro/Outubro de 2004, pg. 53 (Proferida a deciso, ela ser a deciso definitiva do procedimento cautelar, sem prejuzo da possibilidade de recurso, nos termos gerais. (...) [os interessados] podem requerer a revogao, alterao ou substituio tanto da deciso de recusa como da que decreta a providncia (art. 124.), agora numa providncia normal, com a possibilidade de realizao de diligncias, pois estar ultrapassada a fase de urgncia, e com a apreciao dos requisitos gerais das providncias, previstos no art. 120..) .
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Pela natureza pr-cautelar do art. 131., processado como incidente no processo cautelar, pronunciou se j o TCAS, pelo Acrdo de 19.01.2006, proferido no mbito do recurso n. 1295/05, relatado por Rogrio Martins.
grau, em funo dos constrangimentos temporais e de prova. Um primeiro indcio da natureza pr-cautelar da deciso prevista no n. 6 do art. 131. , cabea (embora seja, porventura, o menos importante), o elemento literal a epgrafe refere-se, expressamente, a um decretamento provisrio da providncia e o n. 6 em nada contraria a natureza transitria da deciso, limitando-se a impor a reviso da deciso inicialmente proferida (o que se entende, desde logo, e como veremos adiante, pela necessidade de assegurar o contraditrio); depois, h que considerar que, admitir que a deciso proferida no n. 6 do art. 131. consubstancia j a deciso final do processo cautelar, constitui um entorse desproporcionado das garantias processuais das partes9, garantias essas que lhes so tambm constitucionalmente reconhecidas e que, por isso, apenas podem ser constrangidas de acordo com exigncias rigorosas de proporcionalidade (art. 18., n. 2 CRP) pelo que se impe que a deciso produzida nos termos daquele n. 6 se mantenha apenas pelo tempo estritamente necessrio prolao de outra que, embora ainda sumria, resulte da ponderao de elementos e meios de prova que no puderam ser atendidos no momento da aplicao do art. 131.. De facto, no se vislumbra qualquer razo para, acautelada que esteja a utilidade da deciso cautelar, se eximir o tribunal da verificao dos restantes pressupostos de decretamento da providncia previstos no art. 120., designadamente, da aparncia do bom direito e da circunstncia do no decretamento gerar para o requerente prejuzos superiores aos que adviriam do decretamento da providncia para os interesses que se lhe opem. Poder-se-ia defender que a ponderao dos restantes pressupostos de decretamento (que no o da leso iminente e irreversvel de um qualquer direito, liberdade e garantia ou outra situao de especial urgncia - o fumus qualificado) deve ser feita no momento da deciso do n. 6 do art. 131., mas, ento, sempre se teria de admitir que quis o legislador criar a situao inaudita de se impor ao tribunal a produo de uma deciso final assente, em larga medida, na alegao das partes e sem que possa averiguar da sua veracidade. Ora, no sendo esta uma exigncia que decorra da necessidade de assegurar a tutela jurisdicional efectiva do requerente, militar por esta possibilidade seria, manifestamente, desproporcional. Importa, depois, saber em que casos deve o operador sentir-se habilitado a lanar mo deste mecanismo. E se a compreenso do que seja leso iminente e irreversvel de direitos, liberdades e garantias se reveste apenas de relativa dificuldade, o mesmo no
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fundamental ter em considerao que a deciso prevista no n. 3 do art. 131. pode ser tomada sem qualquer contraditrio e s-lo- sempre sem que se produza qualquer outra prova, alm da que o requerente faa juntar aos autos, em suporte documental, por altura do pedido de decretamento da providncia. Por outro lado, a deciso prevista no n. 6, impondo a audio das partes (e, portanto, tambm dos co ntra-interessados), exclui a possibilidade de realizao de quaisquer diligncias probatrias, pelo que no ir alm da apreciao da prova documental produzida, agora j no s pelo requerente, mas tambm das contra-partes.
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se pode dizer da densificao do conceito de especial urgncia. Como bem adianta Maria Fernanda Mas10, a previso do art. 131., na parte que remete para a verificao da iminncia de leso irreversvel de um direito, liberdade e garantia, deve ser interpretada de forma sistemtica, socorrendo-se o intrprete do disposto no art. 109. do CPTA, relativamente ao processo autnomo de intimao para a proteco de direitos, liberdades e garantias. De facto, se a eliminao da referncia ao carcter pessoal dos direitos, liberdades e garantias com cabimento no art. 131., prevista no anteprojecto do CPTA, nos diz alguma coisa, que o legislador expressou correctamente a sua vontade (art. 9., n. 3 do Cdigo Civil) e todos os direitos, liberdades e garantias (previstos nos Captulos I, II e III do Ttulo II da CRP) so reconduzveis s previses do art. 109. e 131.. O legislador quis, como podia, ir alm das injunes constitucionais do art. 20., n. 5 da CRP, garantindo, assim, tutela qualificada generalidade dos direitos, liberdades e garantias. Resta, pois, apurar o que possa consubstanciar situao de especial urgncia, para efeitos de decretamento provisrio de providncias. A este propsito pronunciou-se j o Tribunal Central Administrativo do Sul11, pela referncia desta especial urgncia situao do direito invocado, para concluir que s na medida em que estejam em causa direitos fundamentais, nomeadamente, os de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias a que se refere o art. 17. da CRP, se justificaria a dispensa de produo de prova dos indcios suficientes da existncia do direito invocado. certo que o equilbrio muito particular vertido no art. 131. impe, sempre, parcimnia na sua aplicao, no parece, contudo, que tenha sido inteno do legislador circunscrev-lo tutela de direitos fundamentais do requerente, pois que os direitos de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias sempre estariam includos na previso daquele preceito por fora do art. 17. CRP, pelo que, fosse esse o contedo da especial urgncia ali prevista, e esta referncia seria pleonstica12. Parece-nos, isso sim, que a referncia a situaes de especial urgncia se ter de interpretar em concordncia com a teleologia do decretamento provisrio: ocorrer uma situao de especial urgncia, apenas, quando o no decretamento provisrio da providncia importe a inutilidade de posterior deciso cautelar, independentemente,
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In Meios Urgentes e Tutela Cautelar Perplexidades quanto ao Sentido e Alcance de alguns Mecanismos de Tutela urgente, A Nova Justia Administrativa, Centro de estudos Judicirios, Coimbra Editora, 2006, pg. 102.
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Acrdo de 8.03.2007, proferido no mbito do processo n. 2202/06, relatado por Cristina dos Santos.
H ainda a registar que a posio adoptada no referido acrdo conduz (na medida em que no se consiga, em concreto, aventar a violao de qualquer direito fundamental do interessado), impossibilidade de decretamento provisrio das providncias relativas a procedimentos relativos formao de contratos, como, de resto, ali se decidiu. Isto, apesar do decretamento de providncias nos procedimentos prcontratuais se caracterizar, por natureza, pela sua especial urgncia descrevendo Vieira de Andrade esta como uma situao de periculum in mora in re ipsa, em que o perigo reside na prpria situao litigiosa , in A Justia Administrativa (Lies), 8. Edio, Almedina, 2006, pg. 373.
do objecto litigioso13. A referncia autonomizada aos direitos, liberdades e garantias dever, parece-nos, ser interpretada no sentido de lhes fazer corresponder um tratamento de favor, entendendo-se que a averiguao do preenchimento dos requisitos de decretamento provisrio dever ser feita de forma particularmente benvola, quando o objecto do litgio se prenda com direitos fundamentais14. 2. Critrios de decretamento provisrio de providncias: A deciso cautelar est, no CPTA, condicionada, nos termos do art. 120., verificao de trs pressupostos cumulativos, a saber, o periculum in mora, a aparncia do bom direito e a circunstncia do no decretamento da providncia comportar para o requerente prejuzos superiores aos que resultariam do seu decretamento para os interesses antagnicos (pblicos ou privados)15. No que concerne o primeiro dos pressupostos do decretamento de qualquer providncia cautelar, parece-nos que, se a morosidade processual no for apta a fazer perigar a utilidade da deciso no processo principal (periculum in mora), no h, de facto, interesse processual em agir16. Este , pois, um pressuposto transversal a todas as providncias, mesmo, entenda-se, aquelas decretadas ao abrigo da al. a), do n. 1, do art. 120., pelo que, ainda que a procedncia do pedido na aco principal seja evidente, a providncia no deve ser decretada se o ganho que advir de, eventual, deciso favorvel no processo principal no estiver em risco. J quanto aparncia do bom direito, h que atender graduao da intensidade do fumus boni iuris. Assim, caso a procedncia da pretenso deduzida (ou a deduzir) no processo principal seja evidente, dispensa-se a ponderao, cumulativa, dos prejuzos decorrentes do decretamento (ou no) para os interesses em confronto (pressuposto que , vimos, o interesse em agir), devendo o tribunal, nestes casos, deferir o requerimento, nos termos da al. a) do n. 1 e
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Neste ponto, acompanhamos Tiago Amorim, vide As Providncias Cautelares no CPTA: Um Primeiro Balano, Cadernos de Justia Administrativa, n. 47, pg. 44. No o seguimos, porm, na parte em que entende que o periculum in mora est nsito na ponderao de danos.
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No sentido da ponderao dos danos morais que adviro do no decretamento da providncia para o requerente, veja-se o Acrdo do TCAN de 17.02.2005, proferido no processo n. 552/04.6BECBR e relatado por Lino Jos Baptista Rodrigues Ribeiro.
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Trata-se, l est, de reconhecer que quis o legislador constituinte e, agora, o legislador ordinrio revestir a tutela de direitos fundamentais de especiais cautelas. No mesmo sentido, veja-se tambm Diogo Freitas do Amaral, As Providncias Cautelares no Novo Contencioso Administrativo, Cadernos de Justia Administrativa, n. 43, Janeiro/Fevereiro de 2004, pg.14.
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Nestes casos, e na medida em que a omisso da interveno judicial redundaria em denegao de justia, sempre se dever entender que o que se pretende acautelar com o decretamento provisrio o direito a uma tutela jurisdicional efectiva, consagrado nos art.s 20, n. 5 e 268., n. 4 CRP, e ele prprio entendido como direito fundamental de natureza anloga.
do n. 2 - a contrario do art. 12017; caso a providncia requerida vise manter ou preservar uma situao existente18 (providncia conservatria), exige-se apenas que no seja manifesta a improcedncia da pretenso deduzida no processo principal e que inexistam circunstncias que obstem ao conhecimento do seu mrito (n. 1, al. b), do art. 120.), justo, por isso, afirmar que aqui se prev o critrio da aparncia do bom direito na sua formulao negativa; por ltimo, estando em causa o decretamento de providncia que vise prevenir um dano, obtendo antecipadamente a disponibilidade de um bem ou o gozo de um benefcio a que o particular pretende ter direito (providncias antecipatrias)19, a providncia s dever ser decretada quando seja provvel que a pretenso deduzida pelo requerente no processo principal venha a ser julgada procedente (n. 1, al. c), do art. 120.) consagra-se aqui, por isso, o critrio do fumus boni iuris, na sua vertente positiva. Na medida em que, apenas quanto seja evidente a procedncia do pedido na aco principal, estar o tribunal dispensado de proceder ponderao prevista no n. 2 do art. 120., nos restantes casos, quando o requerente tenha interesse em agir e se verifique o fumus (na sua vertente negativa ou positiva), ter-se- ainda de fazer a ponderao dos interesses antagnicos, i.e., ao tribunal cabe ainda averiguar, segundo um juzo de prognose, se os prejuzos do no decretamento da providncia, para o requerente, sero superiores aos que resultariam, em caso decretamento, para os interesses que se lhe opem20. Importa, ento, apurar em que medida estes sero tambm pressupostos do decretamento das providncias cautelares a ttulo provisrio. Ora, a previso do art. 131., parte da circunstncia da providncia se dispor a tutelar direitos, liberdades e garantias ou outra situao de especial urgncia, apenas exige que se reconhea a possibilidade de leso iminente e irreversvel do direito invocado (na pendncia da deciso cautelar,
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Da formulao da al. a) do art. 120. do CPTA tem a doutrina retirado a contrario que, do mesmo modo que a evidente procedncia da pretenso deduzida determina, sem mais, o decretamento da providncia; tambm a evidente improcedncia da pretenso ali deduzida implicar, sem necessidade de averiguar dos restantes pressupostos, o indeferimento do requerimento cautelar.
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Cf. Jos Carlos Vieira de Andrade, in Ob. Cit, pg. 345. ibidem
Note-se ainda que - resulta da parte final do n. 2 do art. 120.- caso o tribunal antecipe que os prejuzos decorrentes do decretamento da providncia requerida sejam mais gravosos para o interesse pblico (ou outro que se oponha ao do requerente) que os implicados no seu no decretamento, deve, antes de indeferir o pedido, averiguar se existir qualquer outra providncia em condies de acautelar os interesses do requerente, em condies de superar o critrio da ponderao dos prejuzos. Por outro lado, ainda que a providncia requerida esteja em condies de ser decretada, por se verificarem todos os requisitos previstos na lei, o n. 3 do art. 120., apelando ao princpio da proporcionalidade (na vertente de proibio do excesso) prev que, havendo outra em condies de acautelar os interesses do requerente, que comporte menores prejuzos para os interesses do requerido ou contrapartes, o tribunal deve, ouvidas as partes, optar por esta ltima.
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entenda-se), pelo que parece ser esta a condio nica do decretamento provisrio. O mesmo dizer que o critrio de decretamento provisrio de providncias (pelo menos, no momento previsto no n. 3), exclusivamente, o periculum in mora que, no entanto, qualificado no importa que se imponha garantir a utilidade da deciso no processo principal (pois que, para tanto, bastaria o decretamento da providncia nos termos gerais), exige-se, isso sim, que a prpria deciso cautelar apenas mantenha a sua utilidade, na medida em que a providncia seja decretada a ttulo provisrio. Vimos, porm, que a deciso do n. 3 est, necessariamente, condicionada sua reviso, nos termos do n. 6 e, portanto, depois de ser dada s partes a possibilidade de exercerem o contraditrio. A exigncia do contraditrio apenas se compreende na medida em que estejam as partes em condies de trazer considerao do tribunal elementos de que este no dispunha anteriormente e os quais deva conhecer. certo que a sua ponderao ser, fatalmente, sumarssima, j que o juiz dispe de um prazo curto de cinco dias para decidir da manuteno da providncia provisoriamente decretada e no se prev, nesta fase, realizao de diligncias de prova. Mas as vulnerabilidades da deciso proferida de harmonia com o n. 6 so consistentes com a circunstncia de esta no ser ainda a deciso cautelar final. Da que, com vista manuteno, levantamento, alterao ou substituio da providncia provisoriamente decretada, devam as partes alegar todos os factos com revelo para que se possa indagar da verificao dos demais pressupostos de decretamento da providncia (e j no apenas daquele periculum qualificado)21 22. Acompanhamos, no entanto, o entendimento de Mrio Aroso de Almeida que, atendendo, premncia da necessidade de tutela que legitima o decretamento provisrio, por um lado; e transitoriedade da deciso do n. 6, por outro, apenas admite o indeferimento do decretamento provisrio quando as razes que se oponham pretenso do requerente sejam evidentes23. 3. Possibilidade de decretamento oficioso: A generalidade da doutrina tem-se pronunciado favoravelmente possibilidade de decretamento oficioso de providncias a ttulo provisrio, entendendo que a interpretao do art. 131. mais consentnea com o princpio da tutela jurisdicional efectiva aquela que permite ao tribunal, sempre que reconhea a existncia da possibilidade de leso iminente e irreversvel de um direito, liberdade e garantia ou outra situao de especial urgncia
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No mesmo sentido pronuncia-se Jorge Manuel Lopes de Sousa, Ob. Cit., pg.52.
Pela ponderao dos pressupostos de decretamento de providncias previstos nos n. 1 e 2 do art. 120. no segundo estdio de deciso de decretamento provisrio (n. 6), pronunciou-se j o TCAS, no Acrdo de 11.10.2006, proferido no recurso n. 1471/06 e relatado por Rogrio Martins; e no Acrdo de 8.03.2007, relatado por Cristina dos Santos e proferido no processo n. 2202/06.
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Mrio Aroso de Almeida, Ob. Cit., pg. 328
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(e independentemente de impulso processual do requerente), decretar provisoriamente a providncia requerida ou outra proporcionalmente adequada24. certo que o legislador atribuiu ao juiz cautelar importantssimos poderes de conformao do pedido, nomeadamente, quando consagrou o dever do tribunal averiguar da proporcionalidade da medida a decretar. No nos parece, contudo, que da se possa retirar que tenha sido seu intento investir o juiz do dever de promover os interesses de qualquer das partes, substituindo-as naquela que a sua posio processual. Efectivamente, o art. 114. no dispensa o requerente de indicar a providncia ou as providncias que, em concreto, queira ver adoptadas (n. 3, al. f)), cominando a notificao do requerente para que supra a omisso, o que, no acontecendo, determina a rejeio liminar do requerimento por ineptido da petio inicial, nos termos do art. 116., n. 2, al. a). Por outro lado, decompondo os poderes de adequao do juiz cautelar, rapidamente nos apercebemos que estes no militam pelas necessidades de tutela do requerente. Se o n. 3 do art. 120. acomete ao juiz a possibilidade de decretar outra ou outras providncias, em cumulao ou em substituio daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, s o faz na medida em que, acautelando o interesse que o requerente se props salvaguardar, isso se revele menos gravoso para os demais interesses, pblicos ou privados, em presena. E ainda, se o n. 2 in fine do art. 120., incumbe o tribunal de decretar outra ou outras providncias susceptveis de acautelar os interesses do requerente em condies de superar o critrio da ponderao dos prejuzos para os interesses em confronto, quando, segundo um juzo de prognose, seja de antecipar que os prejuzos do seu decretamento para os interesses opostos sejam superiores aos prejuzos do seu no decretamento para o requerente, tambm parece estar latente que a providncia efectivamente decretada ser um minus, (quanto muito, equiparvel) em relao inicialmente peticionada. Num e noutro caso, a proibio do excesso investe o juiz de um poder conformador que tem por limite a extenso da providncia individualizada no requerimento inicial de decretamento. O art. 131. (que entendemos ter natureza especial) no derroga, neste ponto, o regime previsto no Captulo I. Tambm aqui se prev que o juiz decrete a providncia requerida ou outra que julgue mais adequada (n. 3), devendo esta adequao ser entendida, l est, como proibio do excesso. Parece-nos que o elemento literal, que pe o interessado a requerer o decretamento provisrio, ser, porventura, mais facilmente contornado que os elementos sistemtico e teleolgico. O que parece resultar da globalidade das disposies relativas tutela cautelar que o legislador quis (apenas) confiar ao tribunal a tarefa de, uma vez chamado a intervir, ponderar a soluo que, sem pre24
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Por todos, leiam-se Mrio Aroso de Almeida, in Ob. Cit., pg. 324; e J. C. Vieira de Andradre, Ob. Cit., pg. 368.
juzo da sua eficcia, seja menos gravosa para os interesses antagnicos em presena. O poder de conformao do juiz justifica-se pela necessidade de compor, proporcionalmente, os interesses em presena, estando, em todo o caso, condicionado pelo pedido formulado pelo requerente. No alcanamos, de facto, em que medida se poder admitir o decretamento provisrio a ttulo oficioso, se no estivermos preparados para aceitar que possa o tribunal decretar oficiosamente tambm (provisoriamente ou a final) uma providncia diversa da requerida pelo interessado, ainda que mais gravosa para os interesses pblicos ou privados em confronto, quando apenas assim se logre obviar a perda de utilidade da deciso no processo principal (ou cautelar, no caso do decretamento provisrio). Sendo seguro, como vimos, que o legislador afastou, expressamente, esta ltima possibilidade, no vemos como admitir a primeira25.
4. Impugnabilidade da deciso de decretamento provisrio: O n. 5 do art. 131. prescreve a inimpugnabilidade absoluta da deciso provisria. Entendendo que deciso provisria ainda aquela a que se refere o n. 6, a questo que se coloca a de saber se tambm esta ltima impassvel de reaco. Em nossa opinio, h duas ordens de razes que depem pela impugnabilidade da deciso proferida ao abrigo do n. 6: a primeira, de ordem sistemtica, prende-se com a inscrio da impossibilidade de impugnar em momento posterior previso do primeiro momento decisrio (n. 3) e anterior ao momento da deciso de decretamento provisrio final (n. 6); a segunda, de ordem funcional, justifica-se pela natureza composta do mecanismo de decretamento provisrio. Acompanhamos, na ntegra, a doutrina26 que v no decretamento previsto no n. 3, uma deciso sujeita a reviso obrigatria num curtssimo espao de tempo. A ser assim, apenas a deciso provisria revista dotada da definitividade
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Neste tpico, importa ressalvar a posio defendida por Lopes de Sousa, Ob. Cit., pg. 56 a 58, na medida em que se pronuncia, simultaneamente, pela deciso de improcedncia do pedido quando a providncia requerida no seja adequada a tutelar a posio do requerente e apenas outra, mais gravosa para os interesses que se lhe opem, esteja em condies de alcanar os resultados pretendidos; e pela possibilidade de decretamento provisrio oficioso. No entanto, a posio deste autor tem de ser contextualizada com o entendimento, muito prprio, da natureza do mecanismo do art. 131.. Interpretando o regime do art. 131. como um procedimento cautelar autnomo, que culmina com a deciso prevista no n. 6, este ser o nico meio processual adequado quando se reconhea a possibilidade de leso iminente e irreversvel de direito, liberdade e garantia ou outra situao de especial urgncia. Neste pressuposto, o pedido de decretamento de providncia cautelar sem que se requeira ainda o seu decretamento provisrio, faz o interessado incorrer em erro na forma do processo, de conhecimento oficioso, nos termos dos art.s 199. e 202. do CPC. Como o prprio autor reconhece, no se trata ento de decretar, oficiosamente, uma providncia que o interessado no requereu, mas de corrigir oficiosamente, nos termos gerais de direito, o erro na forma do processo.
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Nesse sentido, vejam-se Lopes de Sousa e Vieira de Andrade, ambos Ob. Cit., pg.s 58 e 369, respectivamente.
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pressuposta na susceptibilidade de impugnao. A questo levantou-se j na nossa jurisprudncia de saber se seria indistinto, no que impugnao da deciso provisria (no revista) respeita, que a deciso fosse de deferimento ou indeferimento - abrindo alas a uma interpretao que admitisse a impugnao da deciso de indeferimento do decretamento provisrio, quando este ocorresse logo no primeiro momento decisrio do art. 131.27. A questo no despicienda, sobretudo se atendermos a que a deciso de indeferimento do decretamento provisrio da providncia no est abrangida pela obrigatoriedade de reviso de que falmos. Apenas quando haja sido decretada a providncia nos termos do n. 3, so as partes convidadas a exercer o contraditrio e a deciso revista. Assim, se para o requerido (ou contra-interessado) no excessivamente gravoso que tenha de aguardar pela reviso da deciso de decretamento provisrio, para que possa dela interpor recurso (caso esta lhe seja desfavorvel, naturalmente); para o requerente, o indeferimento prima facie do decretamento provisrio, na medida em que este no passvel de reviso ou recurso, pode, em ltima instncia, redundar em denegao de justia (se, porventura, se perder a oportunidade de obviar inutilidade da lide cautelar). Sem embargo, tem a jurisprudncia entendido que, no introduzindo o n. 5 qualquer distino entre deciso de deferimento ou indeferimento do decretamento provisrio, no cabe ao intrprete faz-la28. Quer-nos parecer que, nestes casos, seria, em princpio, de admitir a possibilidade do requerente recorrer da deciso de indeferimento: primeiro, porque se trata j, para todos os efeitos, de deciso final do incidente de decretamento provisrio; depois, por ser a nica interpretao conforme com o princpio da tutela jurisdicional efectiva. Dissemos, contudo, que admitimos esta hiptese, em princpio o que se deve, exclusivamente, ao facto das exigncias de tutela ultra-snica que justificam o decretamento provisrio no se compadecerem com os tempos de recurso (ainda que tambm a sejam tramitados como processos urgentes), tornando as questes relativas sua impugnabilidade, virtualmente, acadmicas. Note-se que a situao to mais perniciosa se considerarmos que o recurso resulta intil (por perda do objecto litigioso), precisamente, naqueles casos que o decretamento provisrio se impunha e, portanto, o erro judicial - e a inoperncia dos mecanismos de tutela - que permite fazer o diagnstico pstumo da doena29.
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Acrdo TCAS de 10.03.2005, proferido no mbito do processo n. 575/05, relatado por Antnio Coelho da Cunha; e Acrdo TCAS de 7.04.2005, proferido no processo n. 672/05, relatado por Xavier Forte.
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Ironicamente, os citados acrdos (nota de roda p 20), pronunciando-se, ambos, sobre recursos de decises de indeferimento de decretamento provisrio, socorrem-se, para justificar a sua irrecorribilidade, para alm do elemento literal do n. 5, da circunstncia de se tratar de deciso sujeita a reviso ora, este ltimo argumento no colhe, j que deciso de indeferimento no se aplica, de facto, o n. 6 do art. 131..
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Sobre este tpico, pronuncia-se tambm Rosendo Dias Jos, Ob. Cit., pg. 218.
5. DLG: Intimao e decretamento provisrio de providncia cautelar: As questes relativas tutela de direitos, liberdades e garantias dos administrados, j o dissemos supra, ter, necessariamente, de ser tratada de forma integrada, i.e., o entendimento a retirar de cada normativo atinente a esta matria ter de resultar do estudo sistemtico de todos os outros. nosso pressuposto (tambm j o dissemos) que quis o legislador ordinrio, com a reforma, regular a matria dos direitos, liberdades e garantias atribuindo-lhes uma tutela reforada, quer na obteno de decises de mrito prevendo um processo principal urgente de intimao (art. 109. e seg.s); quer na obteno de tutela cautelar que as favoream admitindo o seu decretamento provisrio. A redaco do art. 109., na medida em que condiciona a apreciao urgente de mrito circunstncia de ser impossvel ou insuficiente o decretamento provisrio de providncia cautelar, tem suscitado nalguma doutrina pronncia pela natureza subsidiria da intimao relativamente ao regime de decretamento provisrio do art. 131.. Salvo o devido respeito, parece-nos a ns no haver subsidiariedade possvel entre um e outro. De facto, tm objectos absolutamente distintos: na intimao compe-se um litgio definindo a soluo de direito substantivo; no decretamento provisrio de providncia cautelar, acautela-se o interesse processual na obteno da soluo substantiva. Por isso, pelo menos em tese, a intimao e o decretamento provisrio de providncia podero mesmo ser cumulados, o que exclui qualquer subsidiariedade. Subsidiariedade do regime de intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias, haver, certamente, mas relativamente aco administrativa comum ou especial (em funo do pedido), j que aquele apenas se aplica quando se imponha a definio urgente do mrito do litgio, de tal modo que a aco administrativa comum ou especial (mesmo munida dos seus instrumentos cautelares) no esteja em condies de assegurar uma tutela jurisdicional efectiva do interesse do autor30. E, portanto, a referncia no art. 109. ao regime especial de decretamento provisrio de providncias cautelares, visa, isso sim, deixar o intrprete avisado para um regime cautelar particularmente benfico, no que aos direitos, liberdades e garantias concerne. Acompanhamos, no resto, a generalidade da doutrina quando adopta como critrio para aferir da necessidade de uma deciso demrito urgente, como a alcanada por via da intimao, a circunstncia da aco administrativa comum ou especial no garantir uma deciso em tempo til e o recurso a providncia cautelar, com o objectivo de preservar a utilidade do objecto do litgio na sua pendncia, representar efectivo ganho de cau30
No mesmo sentido, Anabela Costa Leo, Intimao para a proteco de direitos, liberdades e garantias Anotao ao Acrdo do Tribunal Constitucional n. 5/06 , Jurisprudncia Constitucional, n. 10, Abril Junho, 2006, Coimbra Editora.
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sa para qualquer das partes - por os seus efeitos se equipararem (de forma irrepetvel) aos que resultariam de uma pronncia de mrito, o que , compreende-se, absolutamente incompatvel com a natureza perfunctria da deciso cautelar31 32. A questo que a seguir se coloca a de saber qual deve ser a deciso do juiz administrativo quando se venha a constatar, em concreto, que a intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias no o meio processual adequado por ser a utilidade da pretenso deduzida em juzo compatvel com a apresentao de aco administrativa principal no urgente e decretamento de providncia cautelar (ainda que, porventura, tambm a ttulo provisrio). A doutrina tem entendido que o pedido formulado deve, nestes casos, ser requalificado como pedido cautelar, i.e., o juiz deve convolar, oficiosamente, o processo de intimao em processo cautelar e, sendo caso disso, com decretamento provisrio33 34. Naturalmente, a hiptese inversa tambm se coloca, ou seja, pode o interessado pedir o decretamento (porventura, provisrio) de providncia cautelar, quando os efeitos pretendidos apenas devam ser obtidos mediante prolao de uma deciso (urgente) de mrito. Nestes casos, parece-nos ser de destrinar duas hipteses: a primeira, a de recebida a
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Por todos, vejam-se Mrio Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pg. 662; e J. C. Vieira de Andrade, Ob. Cit., pg. 276 e 277.
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Sobre o mbito de aplicao da intimao para a proteco de direitos, liberdades e garantias e a sua relao com o art. 131., pronunciou-se j o Tribunal Constitucional no Acrdo n. 5/2006, de 3 de Janeiro, relatado pelo Conselheiro Mrio Torres, em conformidade com o que vinha sendo aventado pela doutrina.
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Nesse sentido, Mrio Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Ob. Cit., pg. 663; Miguel Prata Roque, in Reflexes sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa , Almedina, 2005, pg. 42; e Rodrigo Esteves de Oliveira, Meios Urgentes e Tutela Cautelar, A Nova Justia Administrativa, Centro de Estudos Judicirios, 2006, pg. 90 este ltimo propugnando pela absolvio da instncia quando a situao no seja de excesso de processo, mas de erro puro e simples na forma do processo.
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Note-se que esta possibilidade do juiz, convolando o processo de intimao em processo cautelar, decretar oficiosamente a providncia a ttulo provisrio, no bule com o que dissemos supra acerca da possibilidade do tribunal eximir o requerente do nus de requerer o decretamento provisrio de providncias. Ali pronuncimo-nos acerca da possibilidade de, requerendo o meio adequado de decretamento de providncia cautelar, o interessado no acautelar a utilidade do objecto litigioso, peticionando o seu decretamento provisrio; aqui, o requerente est em erro quanto ao meio processual adequado e, portanto, apresentando em juzo petio com vista intimao para a proteco de direitos, liberdades e garantias, nunca poderia requerer, simultaneamente, o decretamento provisrio de uma qualquer providncia cautelar. Nestes casos, na medida em que se confia ao juiz administrativo a convolao da intimao em meio processual adequado, sempre que a tutela do direito ou interesse legalmente protegido do requerente no se compadea com a morosidade do procedimento cautelar, deve o juiz, dentro daquela lgica de conformao, proceder ao decretamento provisrio da providncia. Na sequncia do que sustentmos supra [nota de roda-p n. 21 (embora noutro contexto)], nestes casos, o decretamento oficioso da providncia que se revele adequada, surge como decorrncia da correco oficiosa do erro sobre a forma de processo. Ora, em sede cautelar, essa correco, em homenagem ao princpio da tutela jurisdicional efectiva, pode implicar o decretamento provisrio de providncia cautelar sob pena de se esvaziar de utilidade este poder-dever de convolao do juiz, quando estejam em causa situaes que caream de decretamento provisrio e, por inerncia, no se compadeam com posterior interveno do requerente nesse sentido.
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petio inicial de decretamento de providncia cautelar, o juiz constatar que este no o meio processual adequado tutela dos interesses em litgio e, no momento do art. 116. (antes da citao do requerido e contra-interessados), convolar o processo cautelar em processo de intimao que, a partir desse momento, seguir a tramitao prevista para este meio de tutela principal urgente, adoptando-se um dos quatro andamentos35 aventados nos art.s 110. e 111.; a segunda, a hiptese da necessidade de conhecimento urgente de mrito da causa s se tornar evidente depois da citao do requerido. Aqui, apenas se poder lanar mo do expediente consagrado no art. 121., antecipando o juzo sobre a causa principal, pressupondo que estejam reunidos os pressupostos ali previstos, designadamente, quando estejam em causa questes que o justifiquem pela sua natureza e pela gravidade dos interesses envolvidos (como ser o caso na medida em que se discutem direitos, liberdades e garantias) e tenham sido trazidos aos autos todos os elementos necessrios para o efeito. Este ltimo requisito de mxima importncia, j que operando a convolao (em momento anterior citao do requerido, portanto), de admitir que o requerente da providncia convolada em intimao seja convidado a aperfeioar a sua petio o que lhe permitir carrear aos autos toda a informao relevante para o conhecimento do mrito da sua pretenso; j quando se trate apenas de antecipar juzo sobre a causa principal, nos termos do art. 121., nenhuma diligncia neste sentido admissvel sendo antes pressuposto da antecipao que todos os elementos necessrios deciso da causa j constem dos autos.
6. Proibio de execuo de acto administrativo e/ou decretamento provisrio de providncia cautelar de suspenso de eficcia de acto administrativo: De entre as questes que a aplicao do art. 131. suscita, a articulao (ou no) do decretamento provisrio de providncia de suspenso de eficcia com a proibio de executar o acto consagrada no n. 1 do art. 128. do CPTA, a que maiores dificuldades tem levantado. A maioria na doutrina entende que os art.s 128. e art. 131. so excludentes - ou, rigorosamente, que a providncia de suspenso de eficcia de actos administrativos (art. 128.), que implica a proibio de executar o acto administrativo suspendendo, exclui a aplicao do regime de decretamento provisrio (art. 131.)36. Se con35 36
Por todos, Mrio Aroso de Almeida, Ob. Cit., pg. 287.
Neste sentido, leiam-se Maria Fernanda Mas, Ob. Cit, pg. 103 e As formas de tutela urgente previstas no Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, in Revista do Ministrio Pblico, n. 100, 2004, pg. 229 (s providncias cautelares de cariz conservatrio aplicar-se-ia o mecanismo de proibio de execuo do acto; s providncias de natureza antecipatria, ajusta-se o regime de decretamento provisrio); J. C. Vieira de Andrade, Ob. Cit., pg. 367 e 368 (qualificando o regime da proibio da execuo como
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cluirmos que o decretamento provisrio da providncia de suspenso de eficcia nada acrescenta aos efeitos conseguidos pela proibio de executar o acto suspendendo, ento, prudente interpretar o art. 128. no sentido de que exclua a possibilidade de decretamento provisrio, pois que, nesse caso, se trataria de duplicar procedimentos em prejuzo na simplificao, e consequente eficcia, do processo. Mas no parece, de facto, que seja assim. Desde logo, como aponta Mrio Aroso de Almeida37 e tem vindo a ser afirmado pela jurisprudncia, o n. 1 do art. 128., (apenas) probe que se inicie ou prossiga a execuo do acto na pendncia do processo de suspenso, pelo que se, porventura, a suspenso do acto implicar que a Administrao realize certas operaes, esta no est j obrigada a antecip-las por fora do art. 128., i.e., a Administrao apenas no pode adoptar medidas que resultem na execuo do acto; inversamente, o art. 131. prev, precisamente, o decretamento (ainda que a ttulo provisrio) da providncia de suspenso, que um plus relativamente proibio de executar o acto. Depois, h que considerar que o mecanismo do art. 128. admite que a Administrao, mediante resoluo fundamentada, inutilize o efeito previsto no n. 1 do art. 128. do CPTA, conseguindo assim executar o acto suspendendo e, possivelmente, tornar intil o posterior decretamento da providncia requerida. Nos casos de irrepetibilidade da situao previamente existente, uma vez declarada a ilegalidade da execuo (seja porque no foi apresentada resoluo fundamentada, porque esta foi apresentada fora de prazo ou porque dos fundamentos apresentados no resultasse que o diferimento da execuo do acto fosse gravemente prejudicial para o interesse pblico), restar ao particular reclamar reparao pelos danos causados. Nestes casos, haver verdadeira denegao de justia38. E,
alternativa excludente do decretamento provisrio; Tiago Amorim, Ob. Cit., pg. 43 (no domnio da suspenso de eficcia, a aplicao do art. 128. dispensa a aplicao do art. 131., por produzir os mesmos efeitos prticos); e Mrio Aroso de Almeida, Ob. Cit., pg. 332 (embora, mais cauteloso, diga apenas que o regime do art. 128. leva a que em princpio, no se justifique admitir o decretamento provisrio o que parece pressupor que se, em concreto, o decretamento provisrio se revelar necessrio preservao da utilidade da deciso cautelar, se deve poder lanar mo do mecanismo do art. 131.).
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Ob. Cit, pg. 331. No mesmo sentido, leia-se ainda Ana Gouveia Martins, A tutela Cautelar no Contencioso Administrativo (em especial, nos procedimentos de formao de contratos) , 2005, Coimbra Editora, pg. 349.
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entendimento de alguns autores, acompanhados por, pelo menos, uma das Unidades Orgnicas do TAF de Lisboa, que quando esteja em causa a suspenso da eficcia de acto administrativo, os efeitos do decretamento provisrio so produzidos com o conhecimento do incidente de declarao de ilegalidade da resoluo fundamentada, que poder/dever ser antecipando (e no conhecido em bloco, na deciso cautelar final). Neste ponto, registamos que este expediente, que, primeira vista, se revela mais respeitador da actividade administrativa, se revela, na prtica, mais gravoso para os interesses que se prope tutelar. Seno, vejamos: o decretamento provisrio de providncias pressupe, pelo menos no momento do n. 6, que os contra-interessados sejam chamados a pronunciar-se e so conhecidos, ainda que de forma muito sumria, dos critrios do fumus, do periculum qualificado e da ponderao dos interesses em confronto; por sua vez, a declarao da ilegalidade da resoluo oportunamente apresentada, apenas pressupe que no resulte dos fundamentos da resoluo que o diferimento da execuo do acto seria gravemente pre-
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infelizmente, a experincia atesta que situaes como esta no so raras e, com alguma frequncia, so mesmo provocadas, de m f, pela Administrao. por isso que o decretamento provisrio da providncia (que, de resto, apenas ser possvel quando estejam em causa direitos, liberdades e garantias ou outras situaes de especial urgncia, pois que s estes casos esto previstos no art. 131.), reforando o controlo jurisdicional dos interesses em confronto, cuja ponderao j no feita unilateralmente pela Administrao em resoluo fundamentada, mas pelo juiz administrativo, constitui, indubitavelmente, uma mais valia na tutela dos interesses dos administrados39. Neste pressuposto, parece-nos que o intrprete se deve perguntar se no a interpretao mais consequente do princpio da tutela jurisdicional efectiva, do regime reforado de tutela de direitos, liberdades e garantias (em sede principal e cautelar) e da presuno da correcta expresso pelo legislador da sua vontade (j que este no excluiu, na previso do art. 131., qualquer classe de providncias), aquela que garante ao interessado a interveno atempada do Tribunal, quando se trate de tutelar os seus direitos fundamentais ou assegurar a utilidade da deciso cautelar. Ou, pela negativa, ter sido inteno do legislador, que reformou a justia administrativa fazendo-a gravitar em torno do propsito ltimo da tutela jurisdicional efectiva, permitir que quando se trate de acautelar direitos fundamentais ou assegurar a utilidade da deciso cautelar, para mais, bastando para isso a suspenso da eficcia do acto, se produzam situaes de facto consumado? No vemos como. Sobretudo quando se reconhece que no contestvel a possibilidade de decretamento provisrio de providncias de contedo positivo ou antecipatrio. Se no colhessem os argumentos de que se trata de tutelar interesses que mereceram do legislador tutela qualificada, sempre sucumbiramos ao argumento de maioria de razo quem pode o mais (decretar provisoriamente providncias que antecipam direitos ainda no definitivamente reconhecidos), pode o menos (decretar, a ttulo provisrio, providncias que apenas conservam na ordem jurdica do interessado direitos litigiosos). De resto, nos casos que caibam na previso do art. 131., o decretamento provisrio permite suplantar algumas das insujudicial para o interesse pblico, o que implica, por um lado, que no sejam levados em conta outros int eresses conflituantes com os do requerente (que no o interesse pblico); e, por outro, que no sejam ponderados os prejuzos implicados na execuo do acto para o requerente (que podero ser desproporcionalmente inferiores). Ainda, excluindo-se a ponderao do fumus, torna-se irrelevante a manifesta improcedncia da pretenso formulada pelo interessado na aco principal.
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Note-se que, h muito, vinha alguma doutrina a reivindicar a ponderao dos interesses em confronto pelos tribunais a quem estava confiada a questo do decretamento da providncia. Foi o caso de Diogo Freitas do Amaral, apud Maria Fernanda Mas Meios Urgentes e Tutela Cautelar..., pg. 110; manife stando-se ainda no mesmo sentido Ana Gouveia Martins, Ob Cit., pg 349 e 350 (Efectivamente, no parece razovel que a administrao, num momento em que o litgio est pendente no tribunal, possa pela simples prtica de um acto administrativo e sem qualquer controlo judicial prvio, afastar o efeito suspensivo ope legis da execuo do acto.)
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ficincias apontadas pela doutrina ao mecanismo do art. 128., designadamente, na parte que se referem desproteco dos interesses dos contra-interessados nas relaes jurdicas poligonais40, pois que, se o decretamento provisrio ocorre, numa primeira fase, sem que se atendam aos interesses do requerido e contra-interessados, esta deciso, vimos, est obrigatoriamente sujeita a reviso, num prazo curtssimo de 5 dias, ponderando-se, nessa altura, todos os interesses antagnicos e, portanto, tambm os dos contrainteressados. Somos, por isso, da opinio que o art. 131. est para o art. 128. exactamente na mesma posio que Vieira de Andrade coloca o art. 132.41. nosso entendimento que o Captulo II, relativo a Disposies Particulares em sede de processos cautelares, regula, em especial, a providncia de suspenso de eficcia, nos art. 128. a 130.; a providncia de regulao provisria do pagamento de quantias, no art. 133.; e a providncia de produo antecipada de prova, no art. 134.. Os art. 131. e 132., contrariamente, no se destinam a regular, em concreto, qualquer providncia cautelar especificada, mas a prever regimes cautelares especiais, aplicveis s diversas providncias, por referncia natureza dos direitos ou interesses controvertidos (direitos, liberdades e garantias42) ou s exigncias especficas de determinada situao (procedimentos relativos formao de contratos). Connosco, embora mais timidamente43, Rodrigo Esteves de Oliveira, sustenta que primeira vista de admitir o recurso disciplina do art. 131.. Repare-se que o autor reconhece o interesse processual do requerente no decretamento provisrio da providncia de suspenso de eficcia, j que se esta for decretada ab initio, a ponderao dos interesses conflituantes fica, desde logo, confiada ao tribunal, excluindo a hiptese da Administrao obviar proibio de execuo do acto, mediante a apresentao de resoluo fundamentada; por outro lado, se a suspenso for provisoriamente decretada aps a apresentao pela Administrao de resoluo fundamentada, nos termos do n. 1 do art. 128., esta cessa, necessariamente, os seus efeitos44, por fora do art. 205., n. 2 da CRP. A posio defendida por Lopes de Sousa45 coincide com aquela Sofia Ventura
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Cfr. J. C. Vieira de Andrade, Ob. Cit., pg. 365 (nota de rodap n. 825) Ainda, J. C. Vieira de Andrade, Ob. Cit., pg. 370.
E, excepcionalmente, especial urgncia de tutela (vide nota de rodap n. 12 reportando-se ainda a um direito do administrado a uma tutela jurisdicional efectiva, direito fundamental de natureza anloga).
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Rodrigo Esteves de Oliveira, Ob. Cit., pg. 90. A timidez que lhe imputamos ficar-se-, porventura, a dever a uma interpretao diferente da nossa dos critrios de decretamento provisrio, j que as preocupaes do autor deixam de fazer sentido se considerarmos que, pelo menos, no momento da reviso da deciso provisria, todos os critrios de decretamento de providncias (os previstos no art. 120.) devem ser ponderados, embora de forma sumarssima.
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Haver ainda interesse em agir quando a posio do requerente apenas se realize integralmente mediante efectiva suspenso do acto impugnado (ou a impugnar), no se bastando com a mera proibio de executar o acto, que onera a Administrao com deveres meramente omissivos.
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Ob. Cit., pg. 55 e 56.
defendida pelo TCAS, no nico aresto que temos conhecimento que se tenha debruado sobre esta matria46, e prev que, sempre que a proibio de execuo cesse por fora da apresentao de resoluo fundamentada, possa haver lugar ao decretamento provisrio da suspenso. Este entendimento tem implicada a impossibilidade de decretamento provisrio ab initio, sendo este possvel apenas em funo de uma alterao superveniente das circunstncias (apresentao de resoluo fundamentada), constrangimento que nos parece sem fundamento e contrrio aos apelos de eficcia processual47. Rigorosamente, as reticncias em admitir a possibilidade de decretamento provisrio de providncia de suspenso de eficcia esto, parece-nos, intimamente associadas noo enraizada de que Administrao que cabe prosseguir o interesse pblico e que, portanto, esta h-de, ainda que excepcionalmente48, poder inutilizar a proibio de execuo automtica do acto suspendendo, quando entenda que o diferimento da execuo causa grave prejuzo para o interesse pblico. Ora, bom de ver, que ainda aquele princpio de separao de poderes que se discute. Como indisputvel que o legislador nos d uma srie de sinais quanto ao que ter sido a sua inteno de flexibilizar o entendimento demasiado rgido daquele princpio. Lembre-se que o contencioso administrativo foi, mais at que concebido, expressamente declarado, no art. 6. CPTA, um processo de partes, no gozando a Administrao, em juzo, de qualquer ascendente sobre o administrado; por outro lado, o art. 120. ao prever como requisito de decretamento de providncias cautelares a verificao de aparncia de bom direito, arreda, alm de qualquer margem para dvida, aquilo que vinha sendo entendido como uma presuno de legalidade dos actos administrativos, remetendo, isso sim, para os tribunais a averiguao sumria da bondade da pretenso do interessado; ainda, e no que respeita as questes relativas tutela de direitos, liberdades e garantias, no despiciendo que tenha o legislador previsto a possibilidade do tribunal emitir, logo na fase declarativa da intimao, sentenas substitutivas da Administrao. Ora, do que dissemos parece resultar que a reforma da justia administrativa reforou os poderes de fiscalizao da actividade administrativa pelos tribunais e, com particular acuidade, quando se configure a possibilidade de leso
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Acrdo de 11.10.2006, proferido no mbito do proc. n. 1471/06, relatado por Rogrio Martins. Parece ser esse tambm o entendimento perfilhado por pelo menos alguns dos juzes do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa.
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No despiciendo constatar que a prtica nos revelou que o exerccio desta faculdade pela Administrao est muito alm do recurso excepcional, no podendo deixar de se considerar que o expediente de apresentao de resoluo fundamentada usado, inmeras vezes, em abuso de direito.
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Neste tpico, uma nota final para a posio de Miguel Prata Roque que, numa perspectiva de iure condendo, professa o entendimento que o sistema portugus se deveria aproximar da soluo alem, de suspenso automtica da eficcia dos actos administrativos impugnados. Defendendo com maior acuidade esta posio quando estejam em causa direitos, liberdades e garantias, a defesa do interesse pblico ou actos nulos ou inexistentes, Ob. Cit., pg 100 e 103.
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de direitos fundamentais dos administrados. No vemos razo para que o intrprete se vista de pudores em assumir esta opo que , desde logo, uma exigncia de justia material, sendo de assumir, sem compromisso, a realidade daquilo que Gomes Canotilho classifica como um Estado de Direitos Fundamentais, conferindo o estatuto jurdico -constitucional decorrente dos direitos fundamentais uma posio de vantagem ao administrado, em relao administrao49. Vimos, o decretamento provisrio s se impe quando estejam em causa, precisamente, direitos, liberdades e garantias, j que, mesmo as situaes de especial urgncia, apenas justificam o decretamento provisrio quando exista o risco de perda de utilidade da lide cautelar, i.e., quando apenas o decretamento provisrio garanta a tutela jurisdicional efectiva do administrado, que tambm um direito fundamental de natureza anloga. Em sntese, diramos que o legislador consequente quando admite que o requerente da providncia para tutela de direitos, liberdades e garantias remeta para o tribunal a ponderao dos interesses em confronto (por oposio declarao unilateral da Administrao, prevista no n. 1 do art. 128.)50. 7. Providncias relativas a procedimentos de formao de contratos: Por outro lado, o legislador incorporou no CPTA um regime cautelar especial, concernente a actos administrativos relativos formao de contratos51, com vista correco de ilegalidades52 ou a impedir a produo de outros danos aos interesses em presena. Para o que nos ocupa, importa considerar o disposto no n. 3 do art. 132., designadamente, quando remete para as disposies constantes do captulo anterior (Captulo I Disposies Comuns), em tudo o que no se encontre especialmente regulado nos nmeros seguintes53. seguro que, nem o art. 128. nem o art. 131. se encontram inscritos
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Freitas do Amaral, Ob. Cit., pg.14. este tambm o entendimento de Ana Gouveia Martins, Ob. Cit., pg.349 e 353.
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Todos aqueles que caiam no mbito da jurisdio administrativa e no apenas aqueles descritos no art. 100., no se vislumbrando qualquer fundamento para que aqui se faa uma interpretao restritiva do preceito. No mesmo sentido, leia-se J. C. Vieira de Andrade, Ob. Cit., pg. 371.
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Note-se que a previso da correco de ilegalidades em sede cautelar, e no art. 132. em particular, tem de ser interpretada em articulao com a previso do n. 7, que esclarece que h lugar correco de ilegalidades apenas quando o juiz entenda que est demonstrada a ilegalidade de especificaes contidas nos documentos do concurso que era invocada como fundamento no processo principal , procedendo-se ento deciso antecipada do mrito da causa, nos termos previstos no art. 121..
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Com particular relevncia para os critrios de decretamento da providncia, parecendo ser de entender que o legislador estabeleceu para estas providncias uma presuno de periculum in mora e excluiu, com a excepo da manifesta procedncia (ou improcedncia, leia-se) da pretenso do requerente na aco principal, a considerao do fumus boni iuris, remetendo para o tribunal apenas a ponderao dos interesses em confronto. Embora noutro sentido se possa ler o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 26.10.2006, proferido no mbito do proc. 1013A/06 e relatado por Costa Reis.
naquele Captulo I, pelo que se tem levantado a questo de saber se, nas providncias relativas a contratos, recebido o duplicado da petio inicial, a Administrao est proibida de executar o acto suspendendo e, bem assim, se ser possvel decretar provisoriamente providncias atinentes a actos funcionalmente orientados formao de contratos (ou ao prprio procedimento contratual). Temos assim, por um lado, autores como Tiago Amorim54 e Polbio Henriques55 que entendem que, com a remisso daquele n. 3, o legislador excluiu a possibilidade de aplicao quer do art. 128., quer do 131. s providncias pr-contratuais; outros, por sua vez, entendem que o sentido a retirar daquela disposio apenas o de afastar a aplicao das disposies comuns, quando entrem em contradio com o regime especial ali previsto - concluindo, no entanto, que o art. 128. no se adequa tutela de interesses inscritos no mbito de relaes jurdicas poligonais, como acontece comummente em matria de contratos, mas que o decretamento provisrio ter aqui especial relevncia, j que se verificaro, com frequncia, situaes de urgncia qualificada56. entendimento do Supremo Tribunal Administrativo, que se pronunciou no Acrdo de 20.03.2007, proferido no Proc. n. 1191/06 (relatado pelo Conselheiro So Pedro), que apelando a uma interpretao literal, histrica e teleolgica, se impe concluir que o legislador quis excluir do mbito de aplicao das providncias cautelares relativas a contratos, quer o mecanismo da proibio de execuo do acto quer a possibilidade de decretamento provisrio de providncias. No de desconsiderar o facto de, referindo-se expressamente ao Acrdo do STA a que fizemos referncia, ter j o Tribunal Administrativo do Sul, a 5.07.2007, no Proc. n. 2692/07, contrariado este entendimento57, sustentando a aplicabilidade do art. 128. relativamente aos actos prcontratuais. Quer-nos parecer, de facto, que a inteno do legislador ter sido a de afirmar o carcter especial das disposies inscritas no art. 132., justificando-se assim a referncia s disposies do Captulo I, na medida em que estas, sendo aplicveis, deverse-o considerar derrogadas em tudo quanto ali estejam contrariadas. Assim, surgem-nos como inusitadas as posies que afastam, simultaneamente, a aplicao do art. 128. e do art. 131. do domnio dos contratos, mesmo porque as relaes pr-contratuais so propcias a gerar situaes de especial urgncia incompatveis com to acentuada des54 55
Ob. Cit., pg. 43.
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Mantendo o entendimento que havia j perfilhado no Acrdo de 13.10.2005, proferido no proc. n. 1041/05 e no Acrdo de 11.10.2006, proferido no proc. n. 1471/06 (e que advogava a aplicao, nas providncias relativas a contratos, quer da proibio de executar do art. 128., quer do decretamento provisrio do art. 131.).
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o caso de J. C. Vieira de Andrade, Ob. Cit., pg. 371 e 372; e de Maria Fernanda Mas, Meios Urgentes e Cautela Cautelar..., pg. 111 e 112.
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In Processos Urgentes algumas reflexes, Cadernos de Justia Administrativa, n. 47., Setembro/Outubro, 2004.
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proteco dos interesses das partes. Somos da opinio, isso sim, que a natureza propensamente poligonal das relaes concursais, por um lado; e a urgncia qualificada que muitas vezes preside ao decretamento das providncias relativas a procedimentos de formao de contratos, por outro; adequam-nas, em primeira linha, ao mecanismo do decretamento provisrio, desde logo, por ser o mais garantstico da posio dos contrainteressados e o nico em condies a dar resposta s necessidades ultra-snicas de tutela que, pela prpria natureza do procedimento contratual, se podem gerar. Diramos mesmo que, na medida em que o decretamento provisrio, por via da especial urg ncia, se encontra em condies de assegurar o interesse processual do requerente da providncia e garantir maior proteco dos seus antagonistas, teria sido positivo que o legislador tivesse afastado a aplicao do art. 128. do mbito dos procedimentos de formao de contratos, em benefcio da segurana jurdica. Contudo, do ponto de vista do direito constitudo, no vemos que tenha o legislador dado tratamento diferenciado a qualquer destes mecanismos, devendo-se entender ambos aplicveis, nos termos gerais. CONCLUSO: O Repto Em sntese, somos da opinio que o legislador, procedendo reforma da justia administrativa, embora nem sempre da forma mais clara e linear, dotou o operador do direito administrativo dos instrumentos necessrios realizao ltima do direito. Possa ele assumir agora esta irreverncia, sem pudores ou falsas modstias. este o meu (reconhecidamente condicionado) contributo para que, apropriando-me das palavras do Padre Antnio Vieira, o sal salgue e a terra seja compelida a deixar-se salgar.
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Revisitando a garantia da tutela jurisdicional efectiva dos administrados

Suzana Tavares da Silva
Revisitando a garantia da tutela jurisdicional efectiva dos administrados (algumas notas) A garantia da tutela jurisdicional efectiva encontra-se expressamente consagrada na Constituio da Repblica Portuguesa, em geral, no art. 20, e no n. 4 e n. 5 do art. 268, no mbito dos direitos e garantias dos administrados. precisamente do sentido actual deste segundo preceito constitucional que iremos cuidar. Comecemos por uma verificao pacfica: a Constituio reconheceu a necessidade de autonomizar as garantias dos administrados relativamente garantia da tutela jurisdicional efectiva em geral, indiciando, desta forma, que estaria aqui em causa uma situao diferente daquela que se verificaria nos litgios em geral. Assim, da leitura conjugada dos preceitos constitucionais resulta que ao administrado no basta apenas a garantia do acesso ao direito e aos tribunais, informao e consulta jurdica, a fazer-se acompanhar por advogado, a obter uma deciso em prazo razovel e mediante processo equitativo, e a dispor de procedimentos judiciais cleres e prioritrios para defesa de direitos, liberdades e garantias pessoais, ainda necessrio que a lei assegure os seus direitos e interesses legalmente protegidos, podendo, em ltima instncia, em caso de falha do legislador, essa garantia ser dada pelo tribunal, em decorrncia da aplicao directa dos preceitos constitucionais. A autonomizao da tutela jurisdicional efectiva dos administrados pode no acrescentar nada de novo garantia geral consagrada no art. 20, e ter apenas como mbil compelir o legislador a superar o modelo objectivista do contencioso administrativo, atravs da consagrao de aces destinadas a reconhecer e tornar efectivos direitos e interesses dos administrados perante o Estado no mbito do exerccio de poderes de autoridade (Canotilho / Moreira, 2007, pp. 416, 417). Mas pode tambm querer enfatizar, como pensa-
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mos, as particularidades de uma proteco judicial que em regra ope um administrado-particular a uma entidade dotada de poder de autoridade e que, por essa razo, suscita especial ateno quanto efectividade das sentenas desfavorveis ao poder pblico (art. 205 C.R.P.) e exige especial cautela no respeito pela separao de poderes (Vieira de Andrade, 2009, pp. 164). Vejamos, pois, o estado da arte. I - garantia Em primeiro lugar, nunca demais lembrar que a garantia consagrada no art. 268/4 da C.R.P. uma garantia fundamental, o mesmo dizer que se trata de uma norma que consagra um direito (ou melhor, um direito-garantia na expresso de Vieira de Andrade, 2009, pp. 164) de natureza anloga a direitos, liberdades e garantias, o que significa que, beneficiando do regime jurdico contemplado no art. 18 da C.R.P. (ex vi art. 17), goza de aplicabilidade directa. Em termos pragmticos, vale por dizer que na ausncia de norma legal que consagre um meio de defesa adequado ou na presena de uma norma legal que consagre um entrave ou uma limitao injustificada (ex. limitao dos meios de prova) a uma defesa adequada de um direito ou de um interesse legalmente protegido, a primazia do art. 268/4 aliada sua operatividade sem necessidade de mediao do legislador, permite, no primeiro caso, accionar a defesa sem lei e, no segundo caso, afastar o entrave ou a limitao aposta, garantindo a plena eficcia da defesa do direito ou do interesse legalmente protegido. Isto no significa, contudo, que a aplicabilidade directa da norma neutralize o seu carcter de direito legalmente conformado e de direito prestacionalmente dependente (Canotilho / Moreira, 2007, pp. 408) do qual se retira um comando para o legislador na consagrao de um regime legal adequado a garantir a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados (dependncia da conformao legal) e na instituio em concreto dos meios institucionais e humanos para o efeito (dependncia de prestaes estaduais materiais) , mas apenas que, em ltima instncia, podemos sempre fazer apelo directo norma constitucional para obter o que no foi possvel alcanar, ou o que foi ilegitimamente negado, no plano legislativo. O actual art. 2 do CPTA parece assegurar uma concretizao legal adequada daquele comando da lei fundamental quer quando autonomiza e identifica no n. 1 os pontos fulcrais da tutela direito a obter, em prazo razovel, uma deciso judicial que aprecie, com fora de caso julgado, cada pretenso regularmente deduzida em juzo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter providncias cautelares () destinadas a asseg urar o efeito til da deciso, quer quando determina, no n. 2, a ttulo residual, que a
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todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos. II tutela Elucidado o sentido da garantia, importante perceber tambm o sentido da expresso tutela. Ora, tutela reporta-se, neste caso, funo de proteco da norma ou pelo menos ao reconhecimento de um ncleo de proteco subjectiva pblica presente na norma. Esta dimenso , provavelmente, a que maior desenvolvimento conhece no momento actual. Com efeito, tomando como ponto de partida o valioso trabalho j desenvolvido pela doutrina nacional na elucidao dos conceitos de direito subjectivo e de interesse legalmente protegido, bem como das categorias intermdias identificveis na continuidade gradativa entre aquelas figuras (Vieira de Andrade, 2009, pp. 67-76), parece legtimo concluir que hoje, na senda das propostas mais recentes da doutrina alem (Schoch, 2009, pp. 767ss.), a europeizao e internacionalizao do direito pblico, e sobretudo do direito administrativo, tm contribudo para aumentar o leque das normas que comportam um ncleo de proteco subjectiva pblica e, por esse efeito, tambm o rol dos interesses legalmente protegidos (Pereira da Silva, 2005, pp. 138ss). Veja-se, em primeiro lugar, a proliferao de fenmenos de colectivizao de interesses individuais em resultado da publicizao dos conflitos de direitos verificados nas relaes jurdicas horizontais, que a doutrina denomina como interesses agregados (Schoch, 2009, pp. 773), reconduzveis a novos interesses legalmente protegidos. Um campo de eleio para a aplicao desta categoria ser, em nosso entender, o conjunto de prestaes e servios fornecidos pelo mercado que integram o mnimo de exi stncia condigna. Aquilo que poderamos designar como mochila da dignidade humana e que o Estado tem o dever de assegurar (Estado garantidor), em primeira linha, atravs da aprovao de regimes jurdicos que garantam a efectividade da prestao dos servios essenciais pelos operadores do mercado. Neste caso, embora grande parte dos litgios envolva apenas os utentes e as empresas de fornecimento dos servios, estando, por essa razo, subtrados da competncia dos tribunais administrativos, no pode deixar de equacionar-se a possibilidade de os consumidores de um desses servios, por exemplo, do servio de electricidade, pretenderem impugnar normas ou outras medidas regulatrias (ex. aumento desrazovel das tarifas) que ponham em causa a garantia ao nvel elevado de proteco dos seus direitos como utentes de um servio essencial (arts. 6 e 53 da Lei n. 29/2006, de 15 de Fevereiro, e art. 48/2b) do Decreto-Lei n. 172/2006, de 23
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de Agosto). Trata-se, no fundo, de saber se os utentes dos servios essenciais podem atacar a fonte do problema, a medida regulatria, ou se tero de esperar pelo acto de aplicao dessa medida, decorrente das consequncias que a mesma implique no mbito do fornecimento do servio. A diferena enorme. No primeiro caso, estaremos perante um litgio de direito administrativo, no segundo, perante uma questo de direito do consumo, em regra integrada no mbito da jurisdio civil. Se atentarmos nos preceitos da lei do sector elctrico (arts. 6 e 53 da Lei n. 29/2006, de 15 de Fevereiro, e art. 48/2b) do Decreto-Lei n. 172/2006, de 23 de Agosto), exemplo que tommos como referncia, percebemos que o legislador localiza os litgios que envolvem os utentes dos servios essenciais no universo do direito privado, cuidando apenas de instituir meios administrativos adequados para garantir a proteco extrajudicial dos respectivos direitos. Todavia, se o acesso ao servio essencial ou outra dimenso dos direitos dos utentes for posta em crise directamente pela actuao das entidades administrativas reguladoras no se compreenderia que estes no pudessem assegurar imediatamente a tutela dos respectivos direitos e interesses perante as entidades judicirias nacionais. Sobretudo hoje, quando se reconhece no plano interno a possibilidade geral de impugnar normas administrativas e se consagra no plano europeu a fundamentalidade da defesa dos consumidores nas polticas europeias e o reconhecimento do acesso a servios de interesse econmico geral nos termos previstos nas legislaes nacionais, fruto da entrada em vigor da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais. Assim, no temos dvidas em aceitar que os utentes dos servios essenciais devem poder lanar mo do pedido de impugnao de normas (ex. regulamentos aprovados pela ERSE) ou de impugnao de actos, de acordo com a natureza jurdica da medida regulatria que afecte os seus direitos ou interesses legalmente protegidos. Mas esta no ser, provavelmente, uma via eficaz de obter a desejada tutela, desde logo porque grande parte da actividade reguladora tender a ser qualificada pela jurisprudncia como actos normativos, levando o utente a ter de se debater com os termos limitados em que o legislador conformou o pedido de ilegalidade de normas (art. 73/1 do CPTA). Com efeito, embora a lei admita a impugnao directa das normas imediatamente operativas (art. 73/2 do CPTA) pode ser difcil conceber grande parte dos regulamentos aprovados pelas autoridades reguladoras como normas imediatamente operativas em relao aos utentes, se atentarmos no facto de em boa verdade eles apenas sentirem a leso efectiva do seu direito aps a aplicao das medidas neles contempladas pelas empresas prestadoras do servio. A hiptese alternativa seria considerar que os regulamentos aprovados pelas autoridades reguladoras consubstanciam na realidade medidas regulatrias, que no devem reconduzir-se categoria de regulamentos, uma vez que os mesmos no resultam
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de um poder de desenvolvimento ou execuo das leis, mas sim ao resultado do exerccio de uma funo administrativa que encerra uma dimenso concreta, por se traduzir na fixao de medidas (solues individualizveis que visam prevenir conflitos inevitveis e latentes no mbito de relaes jurdicas horizontais) aplicveis a um conjunto determinvel de situaes e de destinatrios, podendo incluir-se no mbito da categoria dos actos administrativos gerais que prevendo uma situao concreta se referem a um grupo de pessoas (Soares, 1978, pp. 81). Neste caso, passaramos para o controlo dos actos adm inistrativos, contornando as limitaes do contencioso de impugnao de normas. Mas caso esta construo no seja aceite, restar, ento, um pedido de condenao da entidade reguladora, em sede de aco administrativa comum (art. 37 do CPTA), para exigir o restabelecimento ou o respeito pelo direito violado. Mas tambm esta via enfrenta dificuldades, pois cabe no esquecer que na arrumao que o CPTA d aos meios processuais, exige que na presena de um acto administrativo ou de uma norma que tenha sido emitida ao abrigo de disposies de direito administrativo se utilize a forma de aco administrativa especial (arts. 37/1 e 46/1 do CPTA). O problema fundamental reside, em nosso entender, no na conformao da lei do processo nos tribunais administrativos, mas sim na deficiente arrumao jurdico-dogmtica dos regulamentos das autoridades administrativas reguladoras, que, em nome da alegada independncia (art. 267/3 da C.R.P.) conferida a essas entidades para assegurar o bom funcionamento dos mercados, acaba por criar embaraos no mbito do controlo judicial da actividade desenvolvida pelas mesmas. Com efeito, estas entidades vm beneficia ndo dos claros-escuros que sempre ensombraram o controlo de normas entre ns, quer quando se distinguia entre regulamentos do Governo e regulamentos do poder local, limitando o controlo dos primeiros pelo facto de se entender que estaria ali em causa um poder quase-poltico, quer pelo facto de se presumir que as normas, pelo seu carcter geral e abstracto, no so susceptveis de produzir efeitos lesivos na esfera jurdica dos administrados. Ora, os regulamentos das autoridades administrativas reguladoras no devem beneficiar de nenhuma destas presunes, pois eles so, como vimos, expresso de uma funo administrativa pura (comportam um conjunto de medidas concretas para a organizao e funcionamento dos mercados de bens e servios essenciais ao bem-estar da populao e ao funcionamento da economia) e as suas normas so o nico elo de ligao entre o Estado e o utente do servio essencial, o qual, ao ver frustrada a possibilidade de atacar judicialmente o regulamento, ver a defesa dos seus direitos remetida para o mbito da relao de direito privado que estabelece com a empresa encarregada do fornecimento do servio, onde dificilmente consegue atacar, de forma efectiva, a fonte do problema.
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Em nosso entender, a economia social de mercado no alcanou ainda um estgio que permita remeter, definitivamente, os utentes destes servios essenciais para o estatuto de meros consumidores e, por esta via, para uma tutela no mbito da jurisdio comum baseada exclusivamente nas relaes que os mesmos estabelecem com as empresas fornecedoras dos servios. Julgamos poder ainda afirmar que neste caso quando se pretende atacar um acto regulador se reclama a justiciabilidade de uma relao jurdica que o Estado portugus mantm com os cidados nacionais, apesar de j no ser o seu fornecedor dos servios, e que se inscreve, por isso, no mbito da funo administrativa. Outra questo saber se a pretenso dos utentes do servio de electricidade que tommos como exemplo pode ser enquadrada no mbito da aco popular social (art. 9/2 do CPTA), considerando que estaria em causa a proteco do bem jurdico-constitucional da qualidade de vida, enquanto concretizao do mnimo de existncia condigna. A doutrina no deixa dvidas ao afirmar que a tutela judicial efectiva em matria administrativa no se refere apenas aos direitos dos cidados, estendendo-se tambm proteco do interesse pblico e dos valores comunitrios (Vieira de Andrade, 2009, pp. 164), que hoje se devem estender tambm aos valores da Unio Europeia (art. 2 do TUE). Na linha do que antes afirmmos, o reconhecimento da legitimidade popular no caso concreto afigura-se-nos at um instrumento essencial do aprofundamento da cidadania, uma vez que as mais recentes orientaes europeias em matria energtica exigem aos Estados a adopo de medidas concretas de combate pobreza energtica que se podem traduzir num encargo financeiro levado tarifa para suportar as tarifas bonificadas daqueles que venham a ficar includos no nvel da pobreza energtica, reforando, assim, a natureza jurdico-pblica da relao jurdica em presena. Suzana Tavares da Silva
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Note-se que a extenso da tutela aos valores comunitrios motivou a discusso sobre a pertinncia e a necessidade de introduzir no direito processual uma aco popular dos consumidores para impugnar decises administrativas da autoridade da concorrncia adoptadas no mbito do exerccio dos respectivos poderes de superviso, quando as mesmas admitam a prtica de comportamentos anticoncorrenciais (ex. decises sobre a compatibilidade de acordos entre empresas com as regras da concorrncia ou operaes de concentrao de empresas). De acordo com o quadro legal actualmente em vigor, aos consumidores apenas reconhecido o direito de aco popular civil (art. 12/2 da Lei n. 83/95, de 31 de Agosto) para intentar aces inibitrias nos termos dos arts. 10 a 13 da Lei n. 24/96, de 31 de Julho, na sua redaco actualizada, e do art. 2 da Lei n. 25/2004, de 8 de Julho. Com efeito, o que se pretende com o alargamento da legitimidade processual para a impugnao destes actos administrativos da autoridade da concorrncia junto do Tribu-
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nal de Comrcio de Lisboa (arts. 53 e 54 da Lei n. 18/2003), que aparentemente no resulta de forma expressa dos arts. 9/2 e 55/1f) do CPTA pelo facto de a defesa dos consumidores no integrar o leque de bens constitucionalmente protegidos a mencionados, , na senda do que vem sendo proposto por outros ordenamentos, fruto da europeizao dos ordenamentos jurdicos e da assumpo pelos Estados da tarefa de construo da Unio Europeia, reconhecer a tutela pblica do interesse objectivo da concorrncia no quadro de uma economia social de mercado. Fenmeno que a doutrina apelida de public enforcement do direito comunitrio da concorrncia (Scuffi, 2009, pp. 255ss) e que, a nosso ver, tem j acolhimento constitucional expresso no art. 52/3 da C.R.P. A proposta de estender a aco popular social aos consumidores para impugnar decises administrativas no mbito da actividade de regulao dos mercados parece-nos razovel atendendo tambm ideia, j antes avanada, de que hoje os utentes dos servios de interesse econmico geral (ex-administrados no contexto poltico-econmico do modelo de servios pblicos) esto tambm includos na massa dos consumidores (art. 3 da Lei n. 18/2003) e dificilmente se podem albergar na tutela de outras normas para defender os seus direitos e interesses legalmente protegidos perante eventuais actos lesivos resultantes de acordos que as utilities firmem entre si, e que a Administrao-reguladora no neutralize de forma efectiva. Ainda a propsito do sentido da expresso tutela, e da sua extenso, importante dar conta das cautelas que actualmente se impem no mbito da justiciabilidade de pretenses que podem pr em crise valores e bens com expresso patrimonial das partes pelo simples efeito da aplicao das regras processuais. o caso, por exemplo, da utilizao de um processo de intimao para a obteno de informaes ou documentos administrativos quando a inteno do autor seja apenas a de obter informao sobre matrias que se incluem no mbito do segredo profissional ou comercial da contra-parte, e que a mesma foi obrigada a disponibilizar Administrao no mbito de procedimentos concursais ou de procedimentos para a obteno de autorizaes administrativas. Neste caso, essencial, sobretudo entre ns que adoptmos um processo urgente para a garantia do acesso informao excessivamente permissivo (Vieira de Andrade, 2009, pp. 272), construir expedientes processuais que defendam as partes contra estas situaes de abuso de tutela judicial. Veja-se o exemplo do processos in camera adoptado pela Lei das Telecomunicaes Alem ( 138 TKG), nos termos do qual se garante o segredo da empresa atravs da imposio do dever de sigilo ao juiz e demais intervenientes no processo quer na fase procedimental junto a autoridade reguladora, quer na fase judicial (Schoch, 2009, pp. 834, 835).
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III jurisdicional A expresso jurisdicional indica, em regra, que a garantia da tutela efectivada por um tribunal, ou seja, por um rgo jurisdicional, o que em si constitui, em termos jurdicoconstitucionais, uma garantia de independncia (art. 203 C.R.P.) e de efectividade (art. 205/2 e 3 da C.R.P.) da resoluo dos litgios. certo que a efectividade da tutela no depende apenas da existncia de um tribunal (dimenso institucional), mas tambm de leis processuais adequadas que garantam os poderes de pronncia, a execuo das decises, que acautelem o respectivo efeito til, e que no contemplem entraves injustificados concretizao ou restabelecimento do direito em prazo razovel, de acordo com uma deciso fundada no direito correspondente ao resultado de um pleito justo com igualdade de oportunidades das partes (dimenso processual). Neste contexto, muito se escreveu na vigncia da anterior lei processual, questionando, entre outras coisas, a necessidade do recurso hierrquico prvio (art. 25/1 da LPTA), a limitao dos meios de prova (art. 12 da LPTA), os poderes cognitivos e de pronncia quando estivessem em causa direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados (art. 69 LPTA) e os efeitos das sentenas (Decreto-Lei n. 256-A/77). Por essa razo, grande foi o jbilo da doutrina com a aprovao da reforma do modelo legal do processo administrativo (Aroso de Almeida, 2007) que estabeleceu um modelo subjectivista sem pr em crise o sistema de administrao executiva e sem renunciar aos momentos objectivistas do regime (Vieira de Andrade, 2009, pp. 50-51). Todavia, pensamos que o momento outra vez de reflexo e at, diro alguns depois de ler a nossa proposta, de inflexo. Com efeito, a tecnicizao e a economicizao do agir administrativo obrigam-nos hoje a tomar uma opo urgente entre trs caminhos possveis: 1) limitar o controlo jurisdicional da actividade administrativa tutela subjectiva, deixando para outras formas de controlo (maxime, para as entidades administrativas independentes, dotando-as ou aumentando os seus poderes para-judiciais) o escrutnio da eficincia e das actuaes fundadas em juzos tcnicos; 2) jurisdicionalizar plenamente o controlo destas actuaes e dotar os tribunais dos instrumentos de apoio tcnico adequado para poder fundamentar as suas decises; 3) recuperar o controlo jurisdicional de segunda linha ou de segundo nvel (reviewability) relativamente a este tipo de actuaes administrativas, desta feita por razes que se prendem com os juzos de base tcnica e econmica que sustentam as decises e que requerem o desenvolvimento de novos instrumentos (extrajudiciais) de controlo primrio das mesmas. A nossa proposta , pois, no sentido da recuperao e desenvolvimento de um controlo extrajudicial prvio, obrigatrio, das decises administrativas de base tcnica e econmica, que visaria, num primeiro estgio, testar a deciso administrativa adoptada no mbito
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dialctico da sua natureza gentica (discusso de argumentos entre iguais), instruindo o procedimento com meios adequados para que, numa segunda fase, quando a questo colocada perante o tribunal, este possa subordin-la aos testes tpicos do controlo judicial no mbito da discricionariedade tcnica, designadamente: razoabilidade, fundamento suficiente em caso de adopo de soluo divergente de standards estabilizados por organismos internacionais especializados, respeito pelos direitos fundamentais, sobretudo ressalva do ncleo essencial, quando o seu sacrifcio se apresente fundamentado num juzo de proporcionalidade. Trata-se de adaptar ao modelo continental os pressupostos da doutrina Chevron que apontada pelos autores como um leading case em matria de controlo das decises das entidades reguladoras (Gnes, 2008, pp. 114ss.) claro que esta proposta tem pressupostas algumas pr-compreenses que no podemos deixar de confessar. Em primeiro lugar, somos sensveis ao facto de a discricionariedade tcnica ser hoje agitada por alguns sectores para tentar furtar ao controlo judicial determinadas decises que no s interessam aos cidados pelo especial impacto que tm sobre o seu bem-estar e o das geraes futuras, como muitas vezes no gozam do grau de complexidade tcnica que se quer fazer crer. Como alguma doutrina bem sublinha, a europeizao revela, por exemplo, que mais fcil hoje alcanar o controlo judicial de uma deciso administrativa de demarcao de uma zona vincola do que de uma deciso relativa implementao de uma poltica (Enriquez Sancho, 2009, pp. 119). Em segundo lugar, impensvel que numa sociedade que hoje tributria de um avultado investimento em educao, do qual resultou uma elevao exponencial da qualificao dos seus membros, que est dotada de tecnologias que permitem a divulgao da informao em tempo real e onde so investidos milhes no estudo e aprofundamento de reas sensveis ao bem-estar da populao como a sade e o ambiente, se continue a processar um controlo das decises administrativas em termos clssicos, reconhecendo s entidades administrativas ampla margem de deciso na escolha da melhor forma de prossecuo do interesse pblico em determinadas reas sectoriais, sob o pretexto da existncia de uma alegada margem de discricionariedade tcnica. Em terceiro lugar, a abertura da estadualidade e a colocao em rede do nosso ordenamento jurdico com outros ordenamentos jurdicos internacionais e supranacionais, que trazem para dentro novos standards em reas especializadas, constituindo um golpe fundamental nas pretenses de uma Administrao instalada em torre de marfim. Por ltimo, as diversas e imaginativas formas de privatizao de inmeras tarefas administrativas mostraram que possvel, tambm no mbito do controlo, privatizar (e com isso repartir os custos) uma parte do controlo das actividades desenvolvidas pelos particulares que exigem vigilncia
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pblica (ex. monitorizao no domnio ambiental), tornando sustentvel o modelo de controlo aqui proposto. Neste conspecto, conclumos que a tutela jurisdicional no tem necessariamente que coincidir com o controlo por um tribunal, podendo reconduzir-se a situaes em que esse controlo assenta numa partilha ou numa relao de complementao com outras entidades que actuam segundo procedimentos jurisdicionalizados. precisamente no mbito das normas procedimentais e processuais que ser fundamental realizar um grande investimento para que estas normas assegurem a tutela dos direitos.
IV efectiva Depois de tudo quanto fomos avanando, parece no restar um contedo autnomo para o qualificativo efectividade. Em regra, o controlo efectivo no domnio administrativo pretendia sublinhar a necessidade de garantir a execuo das decises judiciais num domnio onde o juiz teria de lidar no s com limites aos seus poderes de cognio, em virtude do reconhecimento dos espaos de livre valorao da Administrao, mas tambm efectividade das suas decises, atendendo ao reconhecimento do direito de a Administrao proceder espontaneamente execuo das decises judiciais num determinado prazo. Estes dois problemas clssicos da jurisdio administrativa foram enfrentados pelo legislador da reforma em termos considerados bastantes satisfatrios pela doutrina, atendendo possibilidade que o juiz hoje tem de condenar a Administrao, designadamente, adopo ou absteno de um comportamento e no emisso de um acto administrativo (art. 37/2c) do CPTA), bem como adopo das condutas necessrias ao restabelecimento de direitos e interesse violados (art. 37/2d) do CPTA), de explicitar as vinculaes a observar pela Administrao na emisso do acto devido (art. 71/2 CPTA), de adoptar as providncias necessrias para efectivar a execuo da sentena quando a Administrao no d execuo ao julgado nem deduza oposio ou a mesma venha a ser julgada improcedente (art. 167/1 CPTA) ou de impor uma sano pecuniria compulsria (art. 168 e 169 do CPTA). Por resolver, fica apenas um problema que no processual, nem institucional, nem sequer privativo do contencioso administrativo. Um problema que se reporta administrao da justia, mas que pe em causa a garantia da tutela jurisdicional efectiva. Referimo-nos ao tempo que demora uma deciso judicial a transitar em julgado. Com isto no queremos apenas nem fundamentalmente juntar-nos ao coro daqueles que denunciam os atrasos dos processos judiciais, mas antes alertar para outra dimenso, para o facto de esta situao gerar uma atractividade inevitvel por solues alternativas de resoluo de
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litgios, algumas ainda jurisdicionalizadas como a arbitragem, e outras com contornos bem diferentes como a mediao, que se reconduz muitas vezes tentativa de contratualizao dos litgios, especialmente difundida em reas como o ambiente e o urbanismo, por nelas conflurem inevitavelmente dimenses de discricionariedade tcnica e de discricionariedade administrativa propriamente dita. Apesar dos avanos que a mediao nestas reas conhece em ordenamentos como o alemo, o nosso no dispe ainda de instrumentos legislativos adequados nesta matria. Por ltimo, uma referncia ultima ratio da garantia da tutela jurisdicional efectiva, que muitas vezes constitui a nica via de tornar efectiva a proteco jurdica de um direito violado: a responsabilidade civil do Estado e demais entidades pblicas por aces ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que resulta violao dos direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para outrem, expressamente consagrado no art. 22 da C.R.P., e que hoje goza tambm entre ns de um regime legal concretizador (aprovado pela Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro) que abrange todas as funes estaduais, incluindo a responsabilidade no exerccio da funo polticolegislativa.
V Desenvolvimentos prximos Revisitado, de forma breve e sumria, o conceito de garantia da tutela jurisdicional efectiva dos administrados, pensamos que ainda oportuno deixar um brevssimo apontamento sobre as propostas mais recentes em matria de controlo da actividade administrativa que desde j revelamos no nos entusiasmarem grandemente. Assim, a doutrina mais recente tende a distinguir entre o controlo da Administrao e o controlo da actividade administrativa. Ao primeiro conceito reconduz o conjunto de meios e instrumentos que tm vindo a ser implementados com o objectivo de controlar a performance e a qualidade dos agentes administrativos (com a europeizao parece cada vez mais certa a secundarizao da estrutura organizatria da Administrao por um conceito funcional congregador de todos aqueles que desempenham uma funo administrativa quando se encontrem no exerccio da mesma) e da actividade desenvolvida pela Administrao, deixando cair o controlo assente nas regras tradicionais tpicas dos poderes de hierarquia, superintendncia e tutela, que passam a contar com esquemas de avaliao de resultados, auditorias e procedimentos de certificao, e substituindo a organizao assente em ordens e comandos por novas formas de contratualizao de tarefas (mesmo dentro das entidades estaduais) e por esquemas de governance nas relaes interpessoais e inter-orgnicas.
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J o controlo da actividade administrativa, integra, a par do controlo judicial, todas as outras formas de garantia dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados. Se bem percebemos o rumo da mudana, a tendncia ser substituir progressivamente os momentos objectivistas do controlo judicial que envolvem relaes jurdicas da Administrao por frmulas de relacionamento entre os sujeitos que desempenham a funo administrativa, capazes de prevenir e reduzir substancialmente a litigiosidade. certo que a multiplicao dos sujeitos e das legitimidades processuais insustentvel para qualquer mquina judicial, mas a complexidades dos esquemas propostos no augura uma reduo de conflitos. Por outro lado, no menos preocupante a obsesso pela qualidade da actuao administrativa fundada em avaliaes de carcter pretensamente tcnico, promovidas intestinamente, que no auguram igualmente nem justia, nem transparncia, nem sequer a to almejada reduo da litigiosidade.
Referncias Bibliogrficas AROSO

DE
ALMEIDA, O novo regime do processo nos tribunais administrativos,
Almedina, Coimbra, 2007. ENRIQUEZ SANCHO, Control jurisdicional de la discricionalidad tcnica, Il controllo del giudice amministrativo sulla discrezionalit tcnica e, in paryicolare sugli atti delle autorit indipendenti, Giuffr, Milano, 2009, pp. 93-124. GNES, Matteo, Le autorit indipendenti, in Le amministrazioni pubbliche tra conservazione e riforme, Giuffr, Milano, 2008, pp. 114ss GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 2007. KAHL, Begriff, Funktionen und Konzepte von Kontrolle, in Hoffmann-Riem / Schmidt-Assmann / Vosskuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, Beck, Mnchen, 2009, pp. 427-540. PEREIRA DA SILVA, O contencioso administrativo no div da psicanlise, Almedina, Coimbra, 2005. SCHOCH, Gerichtliche Verwaltungskontrollen, in Hoffmann-Riem / SchmidtAssmann / Vosskuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, Beck, Mnchen, 2009, pp. 687-941.
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SCUFFI, Massimo Tutela antitrust del consumatore e class action, Il private inforcement del diritto comunitario della concorrenza: ruolo e competenze dei guisici nazionali, Cedam, Milano, 2009. SOARES, Rogrio, Direito administrativo, Lies policopiadas, Coimbra, 1978. VIEIRA DE ANDRADE, A Justia Administrativa, 10 ed., Almedina, Coimbra, 2009.
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I N F O R M A E S
i) Decises e actos de reguladores BANCO DE PORTUGAL (www.bportugal.pt) Boletim Oficial do Banco de Portugal (BP), cujo contedo composto por Instrues do BP, Avisos do BP publicados em Dirio da Repblica, Cartas Circuladas emitidas pelo BP e Informaes; Boletim Estatstico do Banco de Portugal Maro de 2010; Indicadores de Conjuntura Maro de 2010; Comunicado do Banco de Portugal relativo divulgao de taxas mximas aplicComunicado do Banco de Portugal sobre o incio da publicao do Folheto de Comisses e Despesas das instituies de crdito no Portal do Cliente Bancrio; Aviso e Carta-Circular do Banco de Portugal sobre poltica de remunerao das instituies financeiras; Informao sobre a contrafaco de notas de euro em Portugal em 2009.
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veis aos contratos de crdito aos consumidores no 2 trimestre de 2010;
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ERC (www.erc.pt) Deliberao a instar a RTP-Madeira a uma maior observncia do princpio da imparcialidade, na conduo do seu programa Dossier de Imprensa; Deliberao no sentido de reprovar veementemente a conduta da Rdio Jornal da Madeira, por violao manifesta dos deveres de rigor e separao clara entre informao e opinio; instada a Rdio Jornal da Madeira a observar escrupulosamente os princpios da iseno jornalstica e da separao clara entre informao e opinio, em respeito pelos deveres tico-deontolgicos da actividade jornalstica e dirigido, a Recomendao 3/2010; Deliberao no sentido de considerar procedente a queixa de Manuel Marques contra a pea de abertura do Jornal Nacional da TVI de 20 de Maro de 2009 sobre o caso Freeport, por comprovada violao do direito imagem e por desrespeito do dever do jornalista de relatar os factos com rigor e exactido, tendo ainda o Conselho Regulador considerado reprovvel tal actuao por parte da TVI e instado ao rigoroso cumprimento futuro das normas relativas aos direitos de personalidade, valores que beneficiam de tutela constitucional, criminal e civilstica, e do dever de rigor jornalstico; Deliberao no sentido de reprovar a conduta do jornal Sol, por ter violado deveres deontolgicos dos jornalistas e direitos de personalidade de cidados e de instar o mesmo jornal observncia dos deveres de rigor e de diversificao das fontes, de no formular acusaes sem provas e de respeito pela presuno de inocncia, assim como ao respeito pelo direito ao bom nome e reserva da intimidade da vida privada; Deliberao no sentido de recomendar ao jornal 24 horas a adopo de uma conduta mais responsvel e conforme deontologia jornalstica, abstendo-se de publicar notcias sem que sejam respeitados os princpios do contraditrio e do rigor jornalstico; Deliberao no sentido de recomendar que a SIC garanta uma superviso adequada da antena do servio de programas SIC Internacional, designadamente na exibio de acontecimentos em directo, de modo a prevenir a ocorrncia de perturbaes indesejadas na emisso, como sucedeu no caso em apreo; Deliberao no sentido de considerar que a SIC no deu cabal cumprimento ao dever de rigor informativo previsto e de sensibilizar a SIC para a necessidade de um tratamento mais rigoroso das matrias, com vista a evitar interpretaes err-
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neas acerca da realidade dos factos no presente, nomeadamente no que se refere datao dos depoimentos recolhidos, j que novos factos entretanto ocorridos podem tornar desfasados os testemunhos recolhidos meses antes. Deliberao no sentido de sensibilizar o operador SIC Radical para que as exibies e reexibies dos programas em causa sejam efectuadas no perodo horrio das 22h30m s 6h, evitando, deste modo, a sua assistncia por franjas da populao mais impressionveis; Deliberao, no mbito do direito de resposta, no sentido de ordenar a publicao de texto de resposta, acompanhado da meno de que tal publicao decorre de determinao da ERC, ficando o jornal Correio da Manh sujeito ao pagamento de uma quantia pecuniria, no valor de 500 por cada dia de atraso no cumpr imento da obrigao de publicao; de instar o Correio da Manh adopo de uma conduta, no tocante ao direito de resposta, mais consentnea com as suas responsabilidades como rgo de comunicao social e de determinar a abertura de processo contra-ordenacional contra o jornal Correio da Manh, por deneg ao do direito de resposta; Deliberao, no mbito do direito de resposta, a convidar o Recorrente Carlos Queiroz a, querendo, expurgar o seu texto de resposta da expresso intrigalh ada, considerada desproporcionadamente desprimorosa, assim como a rectificar certos dados cronolgicos do texto que se encontram desactualizados, e a remeter, no prazo de 10 dias a contar da data de notificao da presente deliberao, a nova verso ao director do Dirio de Notcias, atravs de meio que comprove a sua recepo e a determinar ao Dirio de Notcias, caso o Recorrente cumpra o nus indicado supra, a publicao da nova verso do texto de resposta; Deliberao a considerar improcedente a pretenso da PT Comunicaes, SA, no sentido de ser revogado o ttulo de operador de distribuio que lhe foi atribudo no mbito do concurso pblico aberto pela Portaria n. 207-A/2008; Deliberao, na sequncia de queixa de rgos de comunicao social contra o Sport Lisboa e Benfica, agremiao desportiva de utilidade pblica ("Benfica Clube"), e Sport Lisboa e Benfica, Futebol, SAD, (Benfica, SAD), por alegada restrio do direito de acesso dos jornalistas, no sentido de considerar procedente a queixa que lhe foi submetida relativamente Sport Lisboa e Benfica, Futebol, SAD, por violao do disposto nos ns 1 e 2 do artigo 9 e ns 1 e 2 do artigo 10 do Estatuto do Jornalista e de Participar os factos ao Ministrio Pblico para efeitos do apuramento da eventual responsabilidade penal dos agentes envolvidos;
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Comunicado da ERC a solicitar ao Senhor Procurador-Geral da Repblica um conjunto de informaes e esclarecimentos em virtude da divulgao em diferentes meios de comunicao social da existncia de um alegado "plano em que est directamente envolvido o Governo para interferncia no sector da comunicao social visando o afastamento de jornalistas incmodos e o controlo dos meios de comunicao social". Comunicado da ERC sobre o pedido de revogao da PT Comunicaes do ttulo habilitante de operador de distribuio; Comunicado da ERC relativo transparncia da propriedade dos meios de comunicao social em Portugal; Parecer da ERC sobre a operao de concentrao relativa ao Grupo Media Capital.
ERS (www.ers.pt) Parecer sobre os limites impostos colaborao entre prestadores de cuidados de sade visando o encaminhamento de utentes de outros prestadores pelos direitos e interesses legtimos dos utentes; Parecer emitido na sequncia de uma exposio apresentada pela Ordem dos Mdicos Dentistas relativa " legalidade e transparncia da organizao, estrutura e funcionamento do sistema de Conveno ADSE"; Parecer emitido na sequncia da exposio da Ordem dos Mdicos Dentistas suscitando diversas questes relativas a "entidades de mediao ou de gesto que vendem sade (...) sob a designao de Seguros de Sade"; Recomendao da ERS Administrao Regional de Sade do Centro, IP no sentido de efectuar as diligncias que permitam minimizar o incmodo causado aos utentes do distrito de Leira com necessidades de assistncia de Nefrologia, resultante das deslocaes para fora do distrito, designadamente a implementao da Rede de Referenciao Hospitalar de Nefrologia; Recomendao da ERS ao Instituto Cuf Diagnstico e Tratamento, S.A. no sentido da adopo urgente de todas as medidas julgadas necessrias e adequadas para assegurar a privacidade e a intimidade do doente na Unidade de Recobro de Gastrenterologia, nomeadamente conceber um local destinado a rea de vestirio dos utentes, sem a presena de qualquer meio de vigilncia, ou caso tal no se afigure vivel, adaptar aquela Unidade com um tipo de proteco fsica que garanta a efectivao dos direitos do doente.
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ANACOM (www.anacom.pt) Relatrio final do estudo sobre o impacto das e.iniciativas e a avaliao das polticas relacionadas adeso e utilizao de tecnologias de comunicao; Aprovao de sentido provvel de deciso sobre a obrigao de controlo de preos em mercados grossistas de terminao de chamadas vocais em redes mveis individuais; Deliberao sobre o sentido provvel de deciso de revogar licena da PT para a TDT paga; Cdigo de Conduta da ANACOM que estabelece as linhas de orientao em matria de tica profissional que devem ser consideradas e adoptadas por todos os seus colaboradores; Deliberao da ANACOM, na sequncia do pedido da PT Comunicaes, a autorizar alteraes rede de televiso digital terrestre associada ao multiplexer A (Mux A) da Regio Autnoma dos Aores; Relatrio final do concurso pblico para desenvolvimento e implementao de um modelo de custeio de terminao mvel; Deliberao da ANACOM a aprovar a deciso sobre a proposta de tarifrio de postos pblicos apresentada pela PTC; Deliberao da ANACOM a aprovar a deciso sobre a proposta de tarifrio aplicvel s comunicaes originadas na rede da PTC e com destino rede dos OPS, apresentada pela PTC; Deliberao da ANACOM a aprovar a deciso sobre a proposta de tarifrio residencial do servio telefnico em local fixo no mbito do Servio Universal apresentada pela PT Comunicaes; Deliberao da ANACOM a aprovar a deciso final sobre o acordo entre a ZON TV Cabo e a PT Comunicaes relacionado com as listas telefnicas e o servio informativo no mbito do servio universal; Deliberao da ANACOM a aprovar os sentidos provveis de deciso relativos aos mercados de terminao de chamadas vocais em redes mveis individuais e obrigao de controlo de preos; Deliberao da ANACOM no sentido de no se opor proposta de tarifrio da PTC para as comunicaes originadas na sua rede e com destino rede de outros prestadores de servio (PTC-OPS).
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AUTORIDADE DA CONCORRNCIA (www.concorrencia.pt) Comunicado 24/2009 a condenar cinco empresas de restaurao colectiva; Comunicado 01/2010 a divulgar o Relatrio sobre Mobilidade dos Consumidores no Sector das Comunicaes Electrnicas; Comunicado 02/2010 a concluir a anlise a aumentos de preos nas comunicaes mveis.
ii) Relatrios e outros documentos Estudo "Imigrao e diversidade tnica, lingustica, religiosa e cultural na imprensa e televiso: 2008", desenvolvido pela Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra para a ERC com o patrocnio do ACIDI (www.erc.pt); Apresentao do Governador na Assembleia da Repblica - II Assembleia Parlamentar da CPLP sobre ''A crise internacional: significado e consequncias'' (www.bportugal.pt); Respostas do Governador do Banco de Portugal ao questionrio da Comisso de Assuntos Econmicos e Monetrios do Parlamento Europeu (www.bportugal.pt); Apresentao do Governador sobre ''O Estado e a competitividade da economia'' Conferncia Antena 1/Negcios (www.bportugal.pt); Relatrio Preliminar sobre as Relaes Comerciais entre a Grande Distribuio Agro-Alimentar e os seus Fornecedores (www.concorrencia.pt); Relatrio sobre a Mobilidade no Sector da Banca a Retalho em Portugal (www.concorrencia.pt).
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Director Vital Moreira

Director-Adjunto Pedro Gonalves

Secretria de Redaco Ana Cludia Guedes

Proprietrio Centro de Estudos de Direito Pblico e Regulao (CEDIPRE)

Editor Centro de Estudos de Direito Pblico e Regulao (CEDIPRE)

Composio Grfica Ana Paula Silva

Sede da Redaco Centro de Estudos de Direito Pblico e Regulao (CEDIPRE)

N do Registo da ERC 125642

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Com as alteraes introduzidas pela Lei 31/2008, de 17 de Julho.

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Reportamo-nos s alneas g), h) e i) do artigo 4/1 do ETAF.

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Confessamos a nossa incompreenso relativamente ao sentido do advrbio "tambm" neste n 3

Cfr. Carlos FERNANDES CADILHA, Regime da responsabilidade, cit., p. 38.

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Carlos FERNANDES CADILHA, Regime da responsabilidade, cit., p. 44.

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Carlos FERNANDES CADILHA, Regime da responsabilidade, cit., pp. 74-75.

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Carla AMADO GOMES, As novas responsabilidades, cit., pp. 135-139.

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4. Prescrio do direito indemnizao

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Visto do Tribunal de Contas, Alguns Problemas

Cfr. Decreto-Lei n. 374/2007, de 7 de Novembro.

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Diogo Duarte Campos | Pedro Melo

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Cfr. Decreto-Lei n. 86/2003, de 26 de Abril.

Cfr. arts. 47, n. 2 e 49, n. 2, ambos da Lei do Tribunal de Contas.

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