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Catarina Maria dos Santos Rodrigues

SOBRE O ESTADO DA UNIO DE FACTO.


CASO ESPECIAL DO UNIDO DE FACTO NA ACO EXECUTIVA

Dissertao apresentada Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, no mbito do 2. Ciclo de Estudos em Direito (conducente ao
grau de Mestre), na rea de Especializao em Cincias Jurdico-Civilsticas/Meno em Direito Processual Civil, sob a orientao da Senhora
Prof. Doutora Maria Jos Oliveira Capelo Pinto Resende

Coimbra, 2015
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE
DE COIMBRA

SOBRE O ESTADO DA UNIO DE FACTO.


CASO ESPECIAL DO UNIDO DE FACTO NA ACO EXECUTIVA

Dissertao apresentada Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, no mbito do


2. Ciclo de Estudos em Direito (conducente ao grau de Mestre), na rea de Especializao em
Cincias Jurdico-Civilsticas/Meno em Direito Processual Civil, sob a orientao da
Senhora Prof. Doutora Maria Jos Oliveira Capelo Pinto Resende

CATARINA MARIA DOS SANTOS RODRIGUES

Coimbra 2015
Agradecimentos

Exma. Sra. Professora Doutora Maria


Jos Capelo orientadora desta
dissertao agradeo, muito
penhoradamente, a sua constante
disponibilidade, as valiosas apreciaes e
partilha de saber que muito contriburam
para o enriquecimento da minha formao
acadmica e cientfica. At ao fim
incansvel, a sua colaborao e orientao
foram fundamentais concretizao deste
trabalho.

Aos meus Pais, um profundo


agradecimento pelo apoio incondicional,
pela confiana que depositam no meu
trabalho e por, a mais de me
proporcionarem a oportunidade de realizar
os meus objectivos pessoais e acadmicos,
serem para mim modelos mpares de
esforo, coragem e dedicao. A eles
dedico a jornada que agora termina.

Ao meu Namorado, pelo carinho,


encorajamento e motivao.

Famlia e Amigos dirijo, igualmente,


uma palavra de agradecimento pelo
incentivo constante e por terem marcado,
individualmente, o meu percurso
acadmico de forma muito especial,
ajudando-me a crescer a todos os nveis.
() o direito portugus continua a ser daqueles que atribui menos efeitos
jurdicos unio de facto. Apenas se consagram solues do tipo assistencial
que um Estado moderno tem de adoptar qualquer que seja a opo de vida
escolhida pelos cidados.

Guilherme de Oliveira
Lista de siglas e abreviaturas1

AAFDL Associao Acadmica da Faculdade de Direito da Lisboa


AAVV Autores vrios
Ac.(s) Acrdo(s)
Acpc Antigo Cdigo de Processo Civil
al.(s) alnea(s)
art.(s) artigo(s)
BFD Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra
BMJ Boletim do Ministrio da Justia
CCiv. Cdigo Civil
Cfr. Confrontar
CEJ Centro de Estudos Judicirios
CJ Coletnea de Jurisprudncia
CPC Cdigo de Processo Civil
CP Cdigo Penal
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
DL Decreto-lei
ed. Edio
IRS Imposto de Rendimento sobre Pessoas Singulares
n.(s) nmero(s)
op. cit. opus citatum
PACS Pacte Civil de Solidarit
pg.(s) pgina(s)
PCP Partido Comunista Portugus
PGR Procuradoria Geral da Repblica
PS Partido Socialista

1
Artigos de lei citados sem indicao de fonte devem entender-se referidos ao Cdigo de Processo Civil portugus.
RAU Regime de Arrendamento Urbano
RDE Revista de Direito e Economia
RDES Revista de Direito e de Estudos Sociais
RLJ Revista de Legislao e de Jurisprudncia
ss. Seguintes
STA Supremo Tribunal Administrativo
STJ Supremo Tribunal de Justia
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
TRC Tribunal da Relao de Coimbra
TRG Tribunal da Relao de Guimares
TRL Tribunal da Relao de Lisboa
TRP Tribunal da Relao do Porto
v.g. verbi gratia
RDP Revista de Derecho Privado
NDICE

INTRODUO ....................................................................................................................................... 8

CAPTULO I Sobre a Unio de Facto ............................................................................................. 14

1. Unio de Facto Conceito ..............................................................................................................14


2. Unio de Facto Panorama normativo ..........................................................................................19
3. Registo da Unio de Facto ..............................................................................................................23
3.1. O problema da prova ................................................................................................................23
3.2. O problema da origem ..............................................................................................................26
3.3. Obrigatoriedade de inscrio no Registo .................................................................................27
4. Enquadramento da dissertao O reconhecimento da Unio de Facto no Processo Executivo ..28

CAPTULO II Unido de Facto enquanto devedor no executado................................................. 33

PARTE I Domnio Substantivo ......................................................................................................... 33

1. Exposio do Problema Ausncia de regulamentao da responsabilidade por dvidas ............33


1.1. Domnio patrimonial em geral .................................................................................................33
1.2. Caso especial da responsabilidade por dvidas ........................................................................35
2. Auto-disciplina Contratos de Coabitao....................................................................................38
2.1. Contratos de Coabitao uma soluo em potncia? ............................................................38
2.2. Impossibilidade de auto-regulao na responsabilidade por dvidas .......................................46
3. Aplicao analgica do art. 1691., n. 1, al. b) do CCiv. uma soluo de iure constituto ..........56
3.1. Consideraes Introdutrias .....................................................................................................56
3.2. Analogia pressupostos ...........................................................................................................59
3.3. Tese da aplicao analgica do art. 1691., n.1, al. b) do CCiv. .............................................62
3.3.1. Apresentao ....................................................................................................................62
3.3.2. Demonstrao da existncia de lacuna .............................................................................67
3.3.3. A analogia como meio de preenchimento adequado ........................................................69
PARTE II Domnio Adjectivo ........................................................................................................... 79

1. Exposio do Problema Em busca da harmonia entre Direito Material e Processual ...........79


2. Comunicabilidade na aco executiva ............................................................................................80
2.1. Resenha histrica .....................................................................................................................81
2.2. Incidente de Comunicabilidade ................................................................................................86
2.2.1. Consideraes Introdutrias .............................................................................................86
2.2.2. Regime processual ...........................................................................................................90
3. Na Unio de Facto...........................................................................................................................95
3.1. Enquadramento ........................................................................................................................95
3.2. Analogia em Processo Civil .....................................................................................................96
3.3. Apresentao da tese defendida e demonstrao prtica..........................................................98
3.3.1. No plano da comprovao prtica ....................................................................................98
3.3.2. Responsabilidade Patrimonial ........................................................................................100

CAPTULO III O Caso especial do Direito de Remio .............................................................. 104

1. Noo ............................................................................................................................................104
2. Distino entre direito de remio e direito de preferncia...........................................................105
3. Regime legal .................................................................................................................................107
4. O Caso especial do unido de facto ................................................................................................107

CAPTULO IV De iure condendo ................................................................................................... 114

I De iure condendo uma perspectiva material ............................................................................ 114

1. Consideraes Introdutrias ..........................................................................................................114


2. Notas sobre um novo regime jurdico ...........................................................................................115
2.1. Noo .....................................................................................................................................115
2.2. Registo ...................................................................................................................................117
2.3. Efeitos Patrimoniais ...............................................................................................................121
2.3.1 Caso especial da responsabilidade por dvidas................................................................124
3. Ausncia de efeitos pessoais .........................................................................................................126
4. Sntese conclusiva .........................................................................................................................127
II De iure condendo uma perspectiva processual ....................................................................... 128

CONCLUSAO ..................................................................................................................................... 132


INTRODUO

O estudo que agora se apresenta corresponde Dissertao apresentada Faculdade de


Direito da Universidade de Coimbra no mbito do 2. Ciclo de Estudos em Direito, na rea de
Especializao em Cincias Jurdico-Civilsticas/Meno em Direito Processual Civil.
Propomos, como ncleo primordial da nossa reflexo, o tema Sobre o estado da unio
de facto. Caso especial do unido de facto na aco executiva.
So razes de ordem terica e motivos de ndole prtica que tornam importante a
realizao da presente investigao.
A escolha do tema radica na pretenso de desenvolver um trabalho de mbito aplicado,
que integre as competncias e os conhecimentos adquiridos ao longo do curso, tendo em vista a
apresentao de solues de cariz prtico, orientadas para a resoluo dos problemas concretos
inerentes s temticas abordadas, tendo, porm, sempre presentes preocupaes de
enquadramento terico e justificao metodolgica.
A alterao das concepes sociais vigentes faz impender sobre o Direito um dever de
modificao de paradigmas e de adaptao s novas realidades, no podendo o Ordenamento
Jurdico desconsiderar os problemas que da resultem. Ora, conscientes de que a normatividade
jurdico-processual no pode alhear-se evoluo social e s novas concepes de Famlia,
considermos fundamental, neste particular, equacionar qual o tratamento que a relao de unio
de facto merece, em especfico, no contexto executivo.
O erigir paulatino desta nova realidade social, que a Unio de Facto e que vem
reclamando uma regulamentao jurdica no domnio substantivo, dita, segundo cremos, a
necessidade de averiguar em que medida o substracto substantivo encontra correspondncia ao
nvel processual. Assim, partindo do manto substantivo que confere reconhecimento jurdico
quela relao, procuraremos encontrar uma soluo de alcance prtico-jurdico, destinada a
enquadrar a figura no campo executivo, permitindo dar expresso processual ao progressivo
reconhecimento jurdico da mesma.
Em face do que antecede e numa perspectiva puramente processual, a presente
dissertao ser dedicada, em concreto, ao estudo do tratamento legal da execuo por dvidas
surgidas no contexto de um agregado familiar que viva em unio de facto e ter como escopo

8
primordial a busca de uma soluo harmonizadora entre responsabilizao e efectivao, que
permita conciliar o reconhecimento jurdico da unio de facto no domnio substantivo com as
linhas gerais orientadoras do trmite executivo.
Apresentado o fim ltimo do presente trabalho, cumpre evidenciar que o trajecto em
vista desse mesmo fim envolver uma necessria incurso pelo direito substantivo que permita
estabelecer um substacto suficientemente seguro e clarificado do resultado processual que se
apresentar. Neste sentido, a regulamentao legal da unio de facto e a sua articulao com o
direito adjectivo justificaro, por isso, um primeiro trajecto crtico-reflexivo desbravado por
entre as coordenadas orientadoras das opes legislativas preconizadas ao longo das ltimas
dcadas em matria de unio de facto.
O objectivo geral que nos propomos realizar encontra-se, assim, intimamente ligado a
uma viso global da problemtica que constitui o ncleo central da nossa abordagem, no
dispensando, porm, o alcance de objectivos especficos de carcter mais concreto
indispensveis concretizao daquele outro de ndole geral. De entre os objectivos especficos
mais relevantes, cumpre destacar uma forte tendncia para insistir na necessidade de
regulamentao dos Contratos de Coabitao, que, em nossa perspectiva, indubitavelmente
facilitaro o tratamento da resoluo de conflitos no plano da efectivao processual.

A reaco legislativa que o fenmeno da unio de facto vem merecendo em Portugal


justifica que, num primeiro momento, nos foquemos na opo do legislador civil portugus por
uma soluo de legalizao e regulao da unio de facto atravs da atribuio pontual de alguns
efeitos jurdicos a esta relao. Do que se trata, muito principalmente, de apreciar
acriticamente o paradigma legal vigente e de realizar um esforo objectivado em sugestes
considerveis de substncia e at de forma.
Com efeito, depois de situarmos o instituto da unio de facto no contexto do
ordenamento constitucional e juscivilstico portugus e de, por conseguinte, trilharmos um
percurso explicativo pelas opes legislativas que vm sendo tomadas em matria de unio de
facto, ser o momento oportuno para identificarmos aquela que, em nosso entender, a maior
fraqueza apontada ao desenho legal desta relao um regime de direitos sem deveres.

9
Sobre este pano de fundo, prosseguiremos o nosso trilho, movidos pela maior relevncia
concentrada no problema da prova da unio de facto. Aqui chegados, o debate gravitar em
torno da proposta de inscrio da relao de unio de facto no registo civil, como condio de
acesso ao regime legal correspondente e, consequentemente, como condio de eficcia e
reconhecimento jurdico da prpria relao.
Prosseguindo o nosso estudo e pisando, ento, o ncleo central da nossa abordagem,
daremos conta da ausncia de regulamentao da matria patrimonial em geral, para da partir
e fazer sobressair a ausncia de regulamentao, em especial, da matria de responsabilidade
por dvidas.
Assentes no pressuposto de que a convivncia em condies anlogas s dos cnjuges
gera uma inevitvel interpenetrao patrimonial que potencia o aparecimento de particulares
questes de ndole patrimonial, caminharemos em busca de uma soluo para os problemas que
da vo surgindo.
Nesta sede, colocaremos em evidncia a vantagem da alternativa de auto-regulao dos
efeitos patrimoniais da relao de unio por via dos contratos de coabitao, atribuindo especial
mrito a esta estratgia de regulamentao, tal qual goza de grande favor na legislao
estrangeira. Assim, e numa limitada incurso de direito comparado, iremos, por isso, estudar a
figura, adaptando ao nosso direito positivo as construes a que tm chegado alguns
ordenamentos jurdicos actuais.
A verdade, porm, que a inadequao dos contratos de coabitao ao crculo da
responsabilidade por dvidas nos obrigar a procurar uma outra soluo para o problema em
mos.
Perante esta constatao, e em virtude da especial relevncia que o problema da
responsabilidade por dvidas reveste na posterior anlise processual, equacionaremos o
tratamento que a problemtica surgida no contexto especfico de uma unio de facto merece no
domnio substantivo. Ser, pois, neste excurso que nos lanaremos num deslindar
pormenorizado das razes que nos fazem propender para a aplicao analgica do regime de
dvidas previsto para o casamento (ou parte dele) unio de facto.
Uma vez genericamente caracterizado, na esfera do direito substantivo, o universo
temtico da nossa investigao, cumprir reverter, de modo muito particular, as consideraes

10
tecidas concreta situao em que se configura este trabalho a posio do unido de facto
perante o processo executivo, centrado na hiptese em que o unido de facto surge como devedor
no executado.
Em bom rigor, o esforo empreendido pelo direito substantivo a favor do
reconhecimento jurdico-legal da unio de facto dita a necessidade da sua articulao com o
direito adjectivo, a fim de apurar em que medida aquele substrato material encontra paralelo ao
nvel processual.
O estudo que a partir daqui desenvolveremos ter como escopo primordial a busca de
uma soluo harmonizadora entre responsabilizao e efectivao, que permita conciliar o
reconhecimento jurdico da unio de facto e a ausncia de regulamentao da matria das
dvidas seja no domnio substantivo, seja no domnio adjectivo com a posio, por ns
privilegiada, da aplicao analgica do regime previsto para o casamento, de forma admitir a
comunicabilidade das dvidas contradas, por um ou por outro dos conviventes, com o intuito
de prover aos encargos normais da vida familiar ou em beneficio comum. Num enunciado
simplista do que se trata de procurar a efetivao executiva do juzo analgico defendido.
Com o desgnio exposto, ensaiaremos, neste particular, uma reflexo sobre a
possibilidade de alegao da comunicabilidade das dvidas emergentes de uma relao de unio
de facto no decurso da aco executiva, em busca de uma soluo paralela susceptvel de se
moldar num regime regulador da execuo por dvidas assumidas numa relao anloga dos
cnjuges.
Na viso problemtica que a questo encerra, afloraremos a possibilidade de estender a
aplicao do (agora) incidente de comunicabilidade previsto em lei processual civil ao instituto
da unio de facto. Antes, porm, traaremos uma breve resenha histrica do percurso evolutivo
do incidente, de modo a enquadr-lo nas diversas acepes que lhe foram sendo reconhecidas e
da retirando os fundamentos que assistiram criao jurdica de um tal mecanismo, para em
momento posterior aferirmos da sua verificao no mbito da situao sub judice.
Por fim, dedicaremos ainda uma rbrica ao estudo do caso especial do direito de remio
para pensarmos a sua aplicao no contexto de uma unio de facto. Numa diferente perspectiva,
o unido de facto ser aqui encarado como terceiro relativamente ao processo, que a este se
encontra ligado apenas por mero efeito da relao que mantm com o convivente executado.

11
Na sequncia do que acaba de dizer-se e atendendo a que o caso especial do unido de
facto na aco executiva, enquanto tema genrico do nosso trabalho, pode ser considerado
numa dupla perspectiva concebendo o unido de facto como devedor no executado ou como
terceiro relativamente aco cumpre-nos advertir, desde j, que no nos ocuparemos do
exame da posio processual do unido de facto nesta segunda valncia enquanto terceiro em
toda a sua amplitude. Por isso, e na impossibilidade de aqui versar o tema com a profundidade
desejada, porque uma tal tarefa excederia os objectivos por ns pretendidos, limitar-nos-emos,
atenta a sua relevncia prtica, s especiais circunstncias do incidente de comunicabilidade e
do direito de remio.
Um vez terminada, ento, a reflexo que vimos apresentando e tomando os
considerandos crtico-sugestivos que iremos deixando, julgamos que seria uma tarefa
incompleta a que se dedicasse a apontar crticas sem uma tentativa de oferecer solues. Neste
seguimento e ainda que conscientes das dificuldades inerentes a esse propsito, cabe-nos a
prudncia de fazer acompanhar as nossas apreciaes de um conjunto de sugestes que
timidamente se deixam considerao.
Na verdade, se de iure constituto o nosso estudo ter que adaptar-se ao panorama
normativo com que hoje nos confrontamos, de iure constituendo assumimo-nos adeptos de um
regime pronto a combater a debilidade da atual regulamentao em matria de unio de facto e
a atender a cada uma das especificidades reclamadas por uma convivncia auto-regulada de
afectos, estvel e duradoura.
Terminaremos, assim, com a apresentao de uma sntese conclusiva, devidamente
assistida por uma panplia de sugestes para o futuro, partilhando, no captulo ltimo dos nossos
trabalhos, uma primeira reflexo sobre um esboo de regime cuja pretensa mais no do que a
de orientar uma linha de rumo, mostrando a extenso do caminho a percorrer. A apresentaremos
em traos muito ligeiros algumas das linhas fundamentais da nossa pretenso, com a convico
de que no poderemos nem devemos ir mais longe na simples apreciao que nos propomos
fazer.

12

Ser, assim, subjugados a este enquadramento temtico que conduziremos a presente


investigao, focando timidamente um assunto que, pela sua incipincia, poder encontrar um
terreno privilegiado de reflexo.
Pretendemos na presente dissertao incorporar uma componente de enquadramento e
discusso crtica da doutrina e jurisprudncia relevantes, acompanhada de uma imprescindvel
fundamentao de ndole terica e apoiada por um exerccio experimental impulsionador de
uma abordagem inovadora do tema escolhido.
Propomo-nos, desde j e sempre que possvel, adoptar um esprito crtico na
interpretao das disposies legais, que possibilite a realizao de algo mais do que uma
simples cronologia de normativos, doutrina e jurisprudncia atinentes aos problemas
considerado

13
CAPTULO I Sobre a Unio de Facto

1. Unio de Facto - Conceito

A unio de facto2 a situao jurdica de duas pessoas que, independentemente do sexo,


vivam em condies anlogas s dos cnjuges h mais de dois anos.

2
A evoluo do conceito de famlia tem sido abundantemente analisada pela doutrina. A ttulo exemplificativo,
vide TAVARES, Joo Parracho, A famlia: perspectiva evolutiva do conceito tradicional Revista do Ministrio
Pblico, ano 14, n. 54, pp. 113-123, SANTOS, Eduardo dos, Direito da Famlia, Almedina, Coimbra, 1999, CID,
Nuno de Salter, A Comunho de Vida Margem do Casamento: entre o facto e o direito, Almedina, Coimbra,
2005, COELHO, Francisco Pereira, Casamento e famlia no direito portugus, in Temas de Direito da Famlia,
Ciclo de Conferncias no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Almedina, Coimbra, 1986,
CAMPOS, Diogo Leite de, Lies de Direito da Famlia e das Sucesses, 2. ed., Almedina, Coimbra, 1997,
COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia I, 3. ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2003, VARELA, J. M. Antunes, Direito da Famlia, 5. ed., Livraria Petrony, Lisboa, 1999, PINTO, C.
A. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, por Antnio Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, 4. ed., Coimbra,
2005 e SANTOS, Duarte, Mudam-se os Tempos, Mudam-se os Casamentos? O Casamento Entre Pessoas do
Mesmo Sexo e o Direito Portugus, Coimbra Editora, 2009. Durante um longo perodo, que incluiu a elaborao
da verso originria do nosso Cdigo Civil, s o casamento era considerado como fonte das relaes jurdicas
familiares, sendo praticamente irrelevante a convivncia em condies anlogas s dos cnjuges (hoje configurada
como unio de facto). Entre ns, a expresso "unio de facto" surge pela primeira vez no art. 2020. do CCiv. na
redaco introduzida pela Reforma de 1977. Tal constatao no significa, porm, que a convivncia more uxorio
no tenha existido antes ou, at, sempre tenha existido. Sobre o fenmeno no Direito Romano, vide CASTRO,
Artur Anselmo de/NOGUEIRA, Mrio M. Reymo, Histria do Direito Portugus. Direitos de Famlia:
casamento e regime de bens, Atlntica Editora, Coimbra, 1930, p. 22. Sem remontar mais longe, uma referncia
barregania podia ser encontrada nas Ordenaes Afonsinas (Livro IV, Ttulo LXXXXVIII e Livro V, Ttulo XXIII),
Manuelinas (Livro IV, Ttulo LXXI) e Filipinas (Livro IV, Ttulo XCII). Vide, por todos, CID, Nuno de Salter, A
Comunho op. cit., pp. 83 e ss. Ora, no obstante esta referncia, a verdade que o fenmeno da convivncia
more uxorio sempre foi olhado com grande desfavor pela ordem jurdica portuguesa durante toda a histria
legislativa que precedeu a Reforma Constitucional de 1976. O CCiv. de 1867 previa expressamente, no seu art.
1204., que o adultrio do marido com a concubina era causa legtima de separao de pessoas e bens, assim como
previa igualmente a nulidade das doaes feitas pelo homem sua concubina, nos termos do art 1408.. Esta ltima
ideia foi, de resto, transposta para o CCiv. de 1966 e acolhida no teor normativo do actual art. 2196., que prev a
nulidade das disposies a favor de pessoa com quem o testador casado cometeu adultrio. Importa recordar que
este preceito aplicvel s doaes por fora do art. 953. do CCiv. Tambm na histria do direito penal podemos
encontrar evidentes manifestaes daquela tendncia de desfavor, apontando o CP de 1852, que previa, desde logo,
pena de multa para o homem casado que tivesse manceba teda e manteda na casa conjugal (art 404.). Para
alm disso, um apontamento devido para salientar que a lei penal previa expressamente que o homem ou a mulher
casado(a) que agredisse o outro cnjuge e/ou o seu concubino no deveria sofrer qualquer punio, contanto que
lhes infligisse (apenas) ofensas menores, s relevando o seu comportamento em caso de morte ou quando as
ofensas exercidas fossem algumas das ofensas corporaes declaradas nos artigos 361. e 366. (art. 372. do CP
de 1852). Na verdade, no podendo confundir-se a figura do concubinato, que at ento vinha sendo objecto de
ateno legislativa, com a figura da unio de facto, certo que at meados da segunda metade do sc. XX so
escassas (seno mesmo inexistentes) as referncias a este tipo de relao. A este propsito, recorde-se que na
Constituio de 1933 no se fazia qualquer referncia unio de facto e que, no CCiv. de 1966, o art. 1576. era
claro ao definir como relaes jurdicas familiares o casamento, o parentesco, a adopo e a afinidade. Por ocasio
da Constituio de 1976, a realidade retratada, que de resto era expresso de toda a filosofia do regime poltico
vigente poca, assume, porm, uma diferente roupagem. Com efeito, aps a Revoluo de 1974, no decorrer nos

14
debates que precederam a elaborao da Constituio de 1976 e tendo em vista uma norma que visasse a
consagrao de um direito fundamental a constituir famlia, a casar e filiao, o deputado Jos Lus Nunes
sustentou a tese de que o casamento deixara de ser a forma nica de constituio da famlia (Dirio da Assembleia
Constituinte, n. 39, p. 1038). Aps discusso e votao da norma em projecto, ficou a poder ler-se no preceito:
Todos tm o direito de constituir famlia e de contrair casamento em condies de plena igualdade. Foi a falta de
clareza do normativo que levou alguns Autores, de entre eles Hrster, a defender que o ento art. 36. da CRP se
mostrava hostil famlia tradicional leia-se, famlia fundada exclusivamente no casamento , permitindo a
constituio de uma famlia, independentemente de ter havido ou no matrimnio (Cfr. HRSTER, Heinrich Ewald,
Inconstitucionalidade da Tributao Conjunta dos Cnjuges, Revista de Direito e Economia, ano 3, n. 2, 1977,
pp. 506-507). Esta posio no foi, todavia, adoptada por toda a doutrina. Castro Mendes e Jorge Miranda,
postulando um entendimento diferente, defendiam que o art. 36., n. 1 da CRP no podia, de modo algum, exprimir
uma realidade diferente da famlia fundada no casamento (Cfr. MENDES, Joo de Castro/MIRANDA, Jorge, Um
projecto de Reviso Constitucional, Coimbra, 1980, p. 38). Independentemente das posies contra que se foram
perfilando (vide, a ttulo exemplificativo, MENDES, Joo de Castro, Famlia e casamento, in Estudos sobre a
Constituio I, sob a coord. de Jorge Miranda, Livraria Petrony, Lisboa, 1977, p. 372 e VARELA, J. M. Antunes,
Direito da Famlia I... op. cit., pgs. 160 e ss.), a verdade que a redaco do preceito constitucional induzia (e,
segundo cremos, continua a induzir) a proclamao de dois direitos fundamentais distintos, no necessariamente
coincidentes o direito de contrair casamento e o direito de constituir famlia. Precisamente neste sentido, a
Procuradoria-Geral da Repblica, citando as interpretaes de CANOTILHO, J.J. Gomes/MOREIRA, Vital,
Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, 1978, p. 705, entendia que o preceito
em anlise teria querido efectivamente reconhecer aos cidados o direito de constituir famlia, mesmo margem
do casamento nomeadamente atravs da unio de facto, permitindo que a esta realidade sociolgica o legislador
pudesse atribuir alguns efeitos jurdicos , mas no mais do que isso, sendo de rejeitar, peremptoriamente, qualquer
tese que propugnasse uma inteno de equiparao entre as duas realidades. Cfr., a este propsito, pareceres da
PGR de 18.03.82 (processo n. 4/82) e de 12.07.89 (processo n. 94/88), publicados, respectivamente, na II Srie
do Dirio da Repblica de 15.12.82 e no Boletim do Ministrio da Justia, n. 388, pp. 55-74. Em sentido
semelhante, tambm o STJ, em Ac. de 14.03.90 (Boletim do Ministrio da Justia, n. 395, pp. 591-593), viria a
reconhecer a possibilidade de existncia de uma comunidade familiar, no assente no casamento, susceptvel de
proteco jurdica. De referir ser ainda que, na Reviso Constitucional de 1982, a Aliana Democrtica havia
proposto para o art. 36., n. 1 da CRP a seguinte redaco: Todos tm direito a constituir famlia, contraindo
casamento. A ser aprovada esta alterao haver-se-iam por dissipadas as dvidas que at ento subsistiam sobre a
impossibilidade da unio de facto ser fonte de relaes jurdicas familiares. Sucede, porm, que tal proposta no
foi aprovada, tendo inclusive Vital Moreira marcado a sua posio contra a ideia de que a famlia seria
necessariamente baseada no matrimnio. Este entendimento viria, alis, a ser sublinhado mais tarde, juntamente
com Gomes Canotilho, ao escreverem os Autores que o conceito constitucional da famlia no abrange, portanto,
apenas a famlia jurdica. (Cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes/MOREIRA, Vital, Constituio op. cit., p. 229).
Cumpre acrescentar que a Reviso Constitucional de 1989 nada trouxe de novo a este domnio. No plano jus-
civilstico, a primeira referncia expressa no CCiv. unio de facto surge, j o dissemos, na sequncia das alteraes
operadas pela Reforma de 1977, sendo por ocasio desta reforma, que o art. 2020. vem consagrar um direito de
alimentos ao membro sobrevivo da unio de facto. Posteriormente, assistiu-se a um progressivo reconhecimento
de efeitos jurdicos relao da unio de facto, surgindo em 1999 o primeiro diploma legal tendente a regular a
proteco jurdica das pessoas que vivem em unio de facto a Lei n. 135/99, de 28 de Agosto, mais tarde revogada
pela Lei n. 7/2001, de 11 de Maio. Numa anotao terminolgica, cumpre uma nota para destacar os diferentes
termos que a unio de facto vem recebendo ao longo dos tempos. A ttulo de exemplo, pode referir-se union libre
considerada por alguns autores como a forma aristocrtica de exprimir o concubinato ou a unio livremente
contrada e livremente dissolvida , cohabitation ou conhabitation hors marriage expresses usadas pela doutrina
francesa , ou cohabitation without marriage ou unmarried cohabitation na doutrina anglo-saxnica. Para uma
perspectiva das diferentes expresses utilizadas para designar a relao, bem como para referir os seus sujeitos-
membros, vide, entre outros, COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia
I op. cit., pp. 101-102, ALMEIDA, Geraldo da Cruz, Da unio de facto. Convivncia more uxorio em Direito
Internacional Privado, Lisboa, 1999, pp. 47-63, PITO, Jos Antnio de Frana, Unies de Facto e Economia
Comum, 3. ed., Almedina, Coimbra, 2011, p. 37, MATOS, Albino, Unio de Facto e liberalidades, in Temas de

15

A histria legislativa da concretizao conceptual de unio de facto encerra notas de


multiplicidade e disparidade.
A Lei n. 135/99, de 28 de Agosto, enquanto instrumento primitivo de regulao num
corpo legislativo unitrio da relao de unio de facto, no recortava conceptualmente uma
precisa noo do conceito, limitando-se a circunscrever o objecto pretensa da sua regulao
situao jurdica das pessoas de sexo diferente que vivem em unio de facto. Neste sentido, o
n. 1 do seu art. 1. fazia depender a atribuio dos efeitos jurdicos nele previstos da verificao
cumulativa, numa comunho, de dois requisitos: a diferena de sexo entre os membros da unio
e a durao superior a dois anos em condies anlogas s dos cnjuges3.
De durao efmera, a Lei n. 135/99 foi pouco tempo depois revogada pela Lei n.
7/2001, de 11 de Maio, que alterou o quadro normativo exposto, deixando de restringir a
atribuio dos efeitos jurdicos s unies de facto heterossexuais, mantendo, porm, inalterados
os demais requisitos4. Contudo, e no obstante este mrito, certo que o legislador de 2001
continuou sem aproveitar a oportunidade para avanar uma noo jurdica de unio de facto,
noo essa que s viria a ser expressamente consagrada com as alteraes introduzidas pela Lei
n. 23/2010, de 20 de Agosto5.

Direito Notarial, Almedina, Coimbra, 1992, pp. 107-109, CID, Nuno de Salter, Unio de Facto e Direito:
indeciso ou desorientao do legislador?, Economia e Sociologia, n. 57, 1994, pp. 19-22, do mesmo Autor, A
Comunho, op. cit., pp. 36-41, ESTRADA ALONSO, Eduardo, Las uniones extramatrimoniales en el Derecho
Civil Espaol, Civitas, Madrid, 1986, pp. 45-51, MESA MARRERO, Carolina, Las Uniones de Hecho, Anlisis de
las relaciones econmicas y sus efectos, 2. ed., Aranzadi, Navarra, 2000, pp. 27-31. Neste particular, e adoptando
a terminologia da Lei n. 7/2001, de 11 de Maio, utilizaremos o vocbulo unio de facto que , de resto, a
expresso frequentemente utilizada na doutrina e jurisprudncia. Quanto designao adoptada para referir os
sujeitos desta relao, tomados individualmente ou em conjunto, faremos uso na presente exposio das
expresses conviventes, unidos de facto, membros da unio ou companheiros.
3
Pode dizer-se, em certa medida, que o conceito de unio de facto para efeitos de aplicao da Lei n. 135/99, de
28 de Agosto, coincide com o que j resultava da 1. parte do n. 1 do art. 2020. do CCiv., ou seja, um conceito
simplista conformado por dois elementos: a vida em condies anlogas s dos cnjuges e a durao superior a
dois anos. Vide, PITO, Jos Antnio de Frana, Unies de Facto op. cit., pp. 71-74.
4
Da interpretao do art. 1., n. 1 da Lei n. 7/2001, de 11 de Maio, resulta uma noo de unio de facto que
corresponde situao jurdica de duas pessoas que, independentemente do sexo, vivam em condies anlogas
s dos cnjuges, dispensando j o requisito da diferena de sexo.
5
Para uma descrio comentada das alteraes introduzidas pela Lei n. 23/2010, de 30 de Agosto, Vide
OLIVEIRA, Guilherme de, Notas sobre a Lei n. 23/2010, de 30 de Agosto (alterao lei das unies de facto),
in Lex Familiae Revista Portuguesa de Direito da Famlia, ano 7, n. 14, 2010.

16
Com efeito, e conferindo expresso legal ao conceito que vinha j sendo adiantado, o n.
2 do art. 1. do referido diploma legal define expressis verbis a unio de facto como a situao
jurdica de duas pessoas que, independentemente do sexo, vivam em condies anlogas s dos
cnjuges h mais de dois anos. 6
Do exposto resulta que a relao de unio de facto se assume como um espelho da
convivncia conjugal. Nestes termos, a vivncia em condies anlogas s dos cnjuges (tori,
mensae et habitationis) significa uma comunho de cama, mesa e habitao, reflexo de um
quotidiano entre os conviventes como se fossem casados, com a diferena de que no o so por
no estarem ligados pelo vnculo formal do casamento. Neste sentido, o solene compromisso de
vida em comum assumido pelos cnjuges, mediante a sujeio a um vnculo jurdico que no
existe numa relao de unio de facto, traduz a nota mais evidente da distino entre uma e outra
realidades7.
A mais destas breves notas de apresentao sobre a unio de facto, cumpre um
incontornvel apontamento nossa lei fundamental, referindo que a Constituio portuguesa
no fala expressamente em unio de facto nem sobre ela dispe directamente, sendo
controvertida a questo de saber se a unio de facto tem ou no consagrao constitucional8.

6
Um conceito preciso de unio de facto havia j sido apresentado pelo PCP, no Projecto de Lei n. 384/VII,
rejeitado, contudo, pela Assembleia da Repblica. Na referida proposta, a unio de facto exprimiria a situao das
pessoas no casadas ou separadas judicialmente de pessoas e bens, coabitando em circunstncias anlogas s dos
cnjuges, desde que a coabitao perdure pelo menos durante dois anos consecutivos, salvo se tiverem
descendncia comum anterior coabitao, caso em que o reconhecimento da unio de facto no depende da sua
durao.
7
A convivncia em condies anlogas s dos cnjuges, que exige a atribuio de alguns efeitos jurdicos, distingue
a unio de facto das relaes sexuais fortuitas ou passageiras, bem como do concubinato duradouro, no sentido de
que nesta figura, apesar de haver comunho de leito, inexiste uma comunho de mesa e habitao. Alm disso, a
expresso concubinato (cum cubare) denota, na maioria dos casos, a situao em que uma das partes est unida por
matrimnio a outra. Assim mesmo parece resultar do art. 1871., n. 1, al. c) do CCiv., que se refere, distintamente,
vida em condies anlogas s dos cnjuges e ao concubinato duradouro.
8
Na sequncia do que anteriormente se introduziu, continua a ser objecto de debate na doutrina e na jurisprudncia
a questo, a que supra j aludimos, de saber se o art. 36. da CRP consagra ou no a tutela constitucional da unio
de facto, divergindo as opinies em duas linhas argumentativas. Sabemos j que na verso originria do CCiv. de
1966 s o casamento era considerado como fonte de relaes jurdicas familiares, sendo praticamente irrelevante a
convivncia em situao de unio de facto. Porm, em 1976, a CRP consagrou, no seu art. 36., n. 1, o direito de
constituir famlia e de contrair casamento. Ora, atendendo a que nesse texto o direito de constituir famlia precede
o direito de contrair casamento, logo se suscitaram dvidas interpretativas quanto ao conceito de famlia
constitucionalmente protegido. Enquanto alguns autores continuaram a recusar a distino entre o direito de
constituir famlia e o direito de contrair casamento, circunscrevendo a possibilidade de constituio de famlia aos
laos provenientes do casamento (vide, entre outros, VARELA, J. M. Antunes, Direito da Famlia I... op. cit., pp.
26 e ss.) outros consideraram que esta inverso traduziu um evidente reconhecimento de que o conceito de famlia
no se resume ao casamento, abrangendo tambm outras relaes fora do matrimnio, como seja a famlia

17
resultante da unio de facto (vide, a propsito, CANOTILHO, J.J. Gomes/MOREIRA, Vital, Constituio da
Repblica Portuguesa Anotada, 4. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 561, 567-568 e 856-857). Com efeito,
se para os partidrios desta ltima posio o art. 36. da CRP, ao consagrar o direito constituio da famlia e o
direito de contrair casamento, tutela todas as relaes familiares quer estas tenham origem no casamento ou na
unio de facto , pretendendo, na sua primeira essncia, uma tutela da famlia, independentemente da sua origem
e configurao, para aqueles outros o n. 1 do preceito em comento visa a tutela exclusiva das relaes familiares
com origem no casamento. Associada ao problema da eventual proteco constitucional da unio de facto, surge a
questo de saber se esta realidade dever ou no ser entendida como fonte autnoma de relaes familiares,
variando a resposta em funo do sentido interpretativo conferido ao art. 36. da CRP. Ora, recorrendo formulao
contida no art. 1576. do CCiv., que enumera as espcies de relaes jurdicas familiares, e tomando de princpio
aquela segunda interpretao deferida ao art. 36., n. 1 da CRP, parte da doutrina defende que a unio de facto no
deve qualificar-se como relao familiar em sentido estrito. Vide, entre outros, COELHO, Francisco Pereira,
Casamento e famlia op.. cit., pp. 8-9, CAMPOS, Diogo Leite de, Lies de Direito op. cit., pp. 102-103,
LIMA, Fernando A. Pires de/VARELA, J. M. Antunes, Cdigo Civil Anotado IV, Coimbra Editora, Coimbra, 1992,
pp. 14-15 e 25-26, dos mesmos Autores, Cdigo Civil Anotado V, Coimbra Editora, Coimbra, 1995, pp. 621 e 623,
VARELA, J. M. Antunes, Direito da Famlia I... op. cit., pp. 160-162, LOPES, Jos Joaquim Almeida, A Unio
de facto no direito portugus, Revista Espaola de Derecho Canonico, n. 50, 1993, p. 246 (chegando mesmo o
Autor a afirmar que a unio de facto para a Constituio um nada jurdico), XAVIER, M. Rita A. G. Lobo,
Unies de facto e penso de sobrevivncia anotao aos acrdos do Tribunal Constitucional n. 195/03 e 88/04,
Jurisprudncia Constitucional, n. 3, 2004, p. 21 (nota 9), e PROENA, Jos Gonalves, Direito da Famlia, 3.
ed., Universidade Lusada Editora, Lisboa, 2004, pp. 29-30, COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme
de, Curso de Direito da Famlia I op. cit., p. 141 e PITO, Jos Antnio de Frana, Unies de Facto op. cit.,
p. 38. Tambm alguma jurisprudncia se pronunciou neste sentido, podendo citar-se, a este propsito, a deciso do
STJ de 21.11.85 (Boletim do Ministrio da Justia, n. 351, p. 429) e do TRL de 19.12.85 (CJ, t. V, 1985, p. 117).
Mais recentemente, pode ler-se no sumrio do Ac. do TRL de 27.04.2004 que: No obstante a progressiva
ampliao de medidas de proteco da situao de unio de facto, esta no se converteu numa relao jurdica
familiar. Cfr. o Ac. do TRL de 27.04.2004 (proc. n. 5710/2003-7), disponvel in http://www.dgsi.pt. Numa
perspectiva contrria, e acolhendo favoravelmente a tese de que unio de facto constitui uma relao jurdica
familiar, vide, entre outros, CANOTILHO, J.J. Gomes/MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, 3. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1993, pp. 220 e ss., SANTOS, Eduardo, Direito da Famlia, 2. ed.,
Almedina, Coimbra, 2009, p. 95 e CORTE-REAL, Carlos Pamplona, Direito da Famlia e das Sucesses. Relatrio,
Suplemento da Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, Lex, 1995, p. 32. Ainda neste sentido, vide o Ac. do
TRL de 22.09.93 (CJ, t. IV, 1993, pp. 178 e ss.). Numa perspectiva de direito comparado e principiando pelo direito
brasileiro, de salientar que a Constituio Federal Brasileira de 1988 deixou de limitar a famlia unio entre
homem e mulher baseada no casamento, passando a considerar de forma expressa, no seu art. 226., 3., a famlia
formada por unio de facto entre pessoas de sexo diferente, assim elevando a unio de facto categoria de entidade
familiar. Na norma pode ler-se concretamente: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento. De
realar que esta alterao no veio de forma alguma equiparar totalmente unio de facto e casamento, j que a
identificao de ambos como causas formadoras da famlia tem em vista apenas efeitos de proteco do Estado,
no deixando desamparadas inmeras famlias a viver em unio de facto. Na verdade, grande parte dos
ordenamentos latino-americanos foram, ao longo da histria, prevendo dispositivos que assemelham os efeitos
jurdicos do casamento aos da unio de facto. assim, a ttulo de exemplo, no Panam (art. 56. da Constituio
de 1946), na Bolvia (art. 21. da Constituio de 1946), na Guatemala (art. 1963. do CCiv. de 1963) e nas
Honduras (Constituio de 1957). O problema da qualificao da unio de facto como relao jurdica familiar e a
sua eventual proteco constitucional tambm se coloca, igualmente, na generalidade dos pases europeus. No
direito italiano, por exemplo, Francesco Prosperi considera que, consagrando a Constituio italiana a tutela da
pessoa e constituindo a famlia o modo privilegiado de desenvolvimento da personalidade individual,
fundamental a tutela constitucional da famlia natural. O Autor entende, por outro lado, que a tutela privilegiada da
famlia fundada no casamento no implica a no atribuio de relevncia jurdica s unies de facto (Cfr. Francesco
PROSPERI, La famiglia none fondata sul matrimonio, Edizioni Scientifiche Italiane, Camerino, 1990, pg. 42
e segs.). No mesmo sentido, vide, entre outros, SANTILLIM, Marina, Note critiche in tema di famiglia di fatto,

18
2. Unio de Facto - Panorama normativo

Em abstracto, a forma como os diversos legisladores encaram o fenmeno da unio de


facto origina diferentes reaces legislativas perante este tipo de relao, podendo a sua
configurao legal seguir uma de trs vias.
Em primeiro, pode conceber-se uma sua disciplina assente na equiparao absoluta entre
unio de facto e casamento, radicada no pressuposto de que a unio de facto consubstancia uma
verdadeira relao jurdica familiar dotada de relevo jurdico. Neste enquadramento, o conceito
de casamento lato sensu abranger duas realidades distintas: o casamento formal e o casamento
solo consensu9.
Numa segunda hiptese, a regulamentao da unio de facto pode ser feita tambm
atravs da previso de normas prprias e especficas. Aqui, a unio, enquanto reconhecida fonte
autnoma de relaes jurdicas familiares, concebida como um casamento de segundo grau,
surgindo, porm, num plano inferior ao casamento formal10.
Por ltimo, apontam-se os casos em que a sua regulao produto de pontuais
intervenes do legislador, sem constituir, contudo, fonte autnoma de relaes jurdicas
familiares.
Em Portugal, esta ltima a soluo adoptada.

No seguimento do que vem de dizer-se e independentemente do sistema adoptado em


cada ordenamento jurdico, possvel afirmar, com um alcance transversal, que a generalidade

Rivista Trimestrale di Diritto e Procedure Civile, ano 34, n. 3, 1980, pp. 778-788. No direito espanhol, vide
LACRUZ BERDEJO, J. L. et al, Elementos de Derecho civil IV, Derecho de Familia, 3. ed., Bosch, Barcelona,
1989, pp. 300 e ss., REINA, Victor/MARTINELL, Joseph Mara, Las uniones matrimoniales de hecho, Marcial
Pons, Madrid, 1996, pp. 63-64, MESA MARRERO, Carolina, Las Uniones op. cit., pp. 47-60.
9
Foi esta a soluo seguida em certos sistemas anglo-saxnicos em relao ao common law marriage, na China
relativamente aos casamentos no registados e na Unio Sovitica quanto aos casamentos de facto. Tambm os
ordenamentos jurdicos de alguns pases latino-americanos como a Bolvia, as Honduras, o Panam ou o Paraguai
e africanos como a Guin-Bissau, Cabo Verde e Angola equiparam a unio de facto reconhecida a um
casamento solo consensu. Cfr. CID, Nuno de Salter, A comunho de vida op. cit., pp. 43-46.
10
Este sistema conferido s unies de facto utilizado pela legislao de algumas comunidades autnomas de
Espanha (v.g., Catalunha e Madrid), por alguns ordenamentos jurdicos sul-americanos, como o Brasil, nos pases
nrdicos, na Austrlia e no Canad.

19
das legislaes tem vindo a atribuir ao longo das ltimas dcadas cada vez mais efeitos unio
de facto11.
Em Portugal, e apesar de o legislador no ter ainda procedido a uma codificao, de
forma sistemtica, do regime legal da unio no seu todo, por forma a que esta constitua um
instituto jurdico objecto de tratamento unitrio e autnomo relativamente ao casamento12 ,
podemos afirmar que a relao vem sendo continuamente objecto de considerao normativa.
Assinalando o incio desse processo de regulamentao, a reforma do Cdigo Civil de
1977 introduziu no art. 2020. o direito de exigir alimentos da herana do de cujus a pessoa que
com ele vivesse em unio de facto, h mais de dois anos. Ora, este avano legislativo despontou
um fenmeno de legalizao e regulao da unio de facto, com um paulatino, mas ininterrupto,
aumento dos direitos concedidos a quem vivesse em condies anlogas s dos cnjuges; note-
se, porm, um regime de direitos sem deveres13.
O contexto descrito de certa forma reforado pela consagrao legal da unio de facto,
por ocasio da Lei n. 135/99, de 28 de Agosto. Na verdade, e pese embora o carcter
marcadamente remissivo nela implcito para a legislao avulsa j existente14, limitando-se a
regular os casos omissos ou de aplicao duvidosa, a publicao e entrada em vigor da referida
lei representou um passo ainda mais significativo na adopo de medidas de proteco ou
eficcia das unies de facto15, acentuando a preocupao especfica do legislador em garantir a
proteco legal das unies que, independentemente do seu carcter estvel e duradouro, se
mantinham margem da lei.
Assim e no obstante o mrito que lhe deve ser reconhecido por ter constitudo um
instrumento de regulao legislativa inovador no ordenamento jurdico portugus, a Lei n.

11
ainda uma questo controversa a de saber se a unio de facto deve ser institucionalizada num nico diploma
legal que regule especificamente os seus requisitos e efeitos. Um debate sobre a questo, com argumentos nos dois
sentidos, pode ver-se em HAUSER, Jean/ HUET-WEILLER Danile, Trait de droit civil, La famille, Fondation
et vie de la famille, dirigido por Jacques Ghestin, 1989, pp. 167-170.
12
Cfr. PITO, Jos Antnio de Frana, Unies de Facto op. cit., p. 67.
13
Cfr. LANA, Hugo Cunha, Dormir com algum, acordar com o Estado: reflexo sobre a lei de unio de facto,
Revista de Cincias Empresariais e Jurdicas, n. 24, Porto, 2014, pp. 179-232.
14
A Lei n. 135/99, de 28 de Agosto, pretendeu expressamente manter a aplicao de qualquer outra disposio
legal ou regulamentar, vigente data da sua entrada em vigor, tendente proteco jurdica das unies de facto
(art. 1., n. 2). Significa isto que a enumerao, contida no diploma, dos efeitos reconhecidos relao no
taxativa, havendo muitas outras regras legais a reconhecer efeitos jurdicos unio de facto.
15
Neste sentido, e para uma anlise destes casos, vide PITO, Jos Antnio de Frana, Unies de Facto op. cit.,
pp. 71-73.

20
135/99 veio reforar essa tendncia de legalizao da convivncia more uxorio, enfatizando,
inclusive, a dissemelhana entre o que tradicionalmente se denominou de estatuto social e
estatuto privado da unio de facto16 e que foi permitindo, de resto, que a relao de unio
fosse invocada perante terceiros maxime entidades pblicas sempre que isso conviesse aos
interessados para efeitos indemnizatrios, de filiao, benefcios sociais e laborais, entre outros.
Tal vantagem, porm, continuou desacompanhada de quaisquer exigncias de responsabilidade
e solidariedade recprocas imputadas aos membros da relao17.
Numa anlise prospectiva, podem dizer-se de cariz iminentemente protector as
prerrogativas que a Lei n. 135/99 veio acrescentar ao que j se encontrava consagrado na
legislao sectorial existente poca, e que so, de resto, perpetuadas pela actual Lei n. 7/2001.
Hoje, a unio de facto continua a ser objecto de uma forte proteco normativa18 em
diversos diplomas, sendo a Lei n. 7/2001, sucednea da Lei n. 135/99, no seu conjunto, um
sumrio de medidas de proteco herdadas da legislao precedente.

16
Para uma adequada compreenso do que fica dito no texto entenda-se o estatuto social como o conjunto de
direitos dos membros de uma unio de facto perante os organismos pblicos e a sociedade em geral e o estatuto
privado por referncia aos direitos e deveres recprocos entre os prprios unidos de facto e que se reflectem em
exigncias de solidariedade, cooperao e responsabilidade. Neste sentido, vide XAVIER, M Rita A. G. Lobo,
Novas sobre a unio more uxorio em Portugal, in AAVV, Estudos dedicados ao Prof. Doutor Mrio Jlio
Almeida Costa, Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, 2002, p. 1398.
17
Rita Lobo Xavier assevera com firmeza que o estatuto da unio de facto representa uma via original de regulao
(), pois imps-se o reconhecimento pblico da unio de facto, desresponsabilizando-se totalmente os indivduos
nas suas relaes recprocas e para com a sociedade, concluindo que se o objectivo era o reconhecimento pblico,
esse reconhecimento deveria depender da responsabilizao e da solidariedade recprocas. Cfr. XAVIER, M Rita
A. G. Lobo, Novas sobre, op. cit., pp. 1401-1403.
18
No nosso ordenamento jurdico so vrias as disposies legais que visam expressamente a tutela dos unidos de
facto. Entre outros, so reconhecidos por lei unio de facto os seguintes efeitos: proteco da casa morada de
famlia; benefcio do regime jurdico de frias, faltas, licenas e preferncia na colocao dos funcionrios da
Administrao Pblica e no contrato individual de trabalho equiparvel a pessoas casadas; aplicao do regime do
IRS nas mesmas condies dos sujeitos passivos casados no separados de pessoas e bens; proteco social na
eventualidade da morte do beneficirio, por aplicao do regime geral ou dos regimes especiais de segurana social
e da lei (incluindo-se aqui, igualmente, o direito penso de sobrevivncia, por fora da nova redaco deferida ao
art. 40. do DL n. 142/73, de 31 de Maro que aprovou o Estatuto das Penses de Sobrevivncia pelo art. 5.
da Lei n. 23/2010); prestao por morte resultante de acidente de trabalho ou doena profissional, por aplicao
dos regimes jurdicos respectivos e da lei; transmisso do arrendamento por morte; direito a exigir alimentos da
herana do falecido; direito indemnizao por danos no patrimoniais por morte da vtima; iseno do imposto
de selo nas transmisses gratuitas sujeitas verba 1.2 da tabela geral do imposto do selo, nos termos do art. 6., al.
e), do Cdigo do Imposto de Selo. Para uma anlise desses efeitos, vide PAIS, Sofia Oliveira/SOUSA, Antnio
Frada de, A unio de facto e as unies registadas de pessoas do mesmo sexo uma anlise de direito material e
conflitual, Revista da Ordem dos Advogados, ano 59., n. 2, 1999, pp. 703-706 e CARVALHO, Telma, A unio
de facto: a sua eficcia jurdica, in Comemoraes dos 35 anos do Cdigo Civil e dos 25 anos da Reforma de
1977, Direito da Famlia e das Sucesses, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, pp. 248-253.

21
Assim, e na sequncia de uma cuidada anlise de todo o vasto conjunto de preceitos que
hoje a lei dirige unio de facto, evidente um forte alargamento proteccional do estatuto social
da unio, em detrimento de uma regulao responsabilizadora do seu estatuto privado.

, ento, em face do exposto e como ponto de partida para todo o estudo que aqui
apresentaremos, que nos julgamos em condies de concluir que, no presente, a unio de facto
configura uma situao de facto, que se pretende no subordinada a qualquer vnculo jurdico,
mas que, no seu decurso ou no momento da sua cessao, reclama por proteco jurdica que,
como vimos, lhe amplamente conferida por lei.
Ora, sem prejuzo da prudncia que deva ser reconhecida a esta tendncia legislativa,
norteada por uma preocupao de salvaguarda da esfera de liberdade de quem optou por esta
relao, a verdade que ela poder traduzir uma imerecida e excessiva proteco dos seus
membros, atenta a ausncia de imposies especficas, e uma ameaa aos valores de segurana
e certeza jurdica que conformam o nosso ordenamento.
Desta breve apreciao e uma vez demonstrado que o regime proteccional que abriga a
unio de facto no encontra correspondncia directa no plano da responsabilidade que impende
sobre os seus membros, torna-se legtimo, em face de um juzo comparativo, reconhecer que o
crescente movimento regulamentativo da unio, limitado sua valncia de proteco, culminar
num injusto desequilbrio dos direitos reconhecidos/deveres impostos aos cnjuges pela sua
comunho de vida e direitos reconhecidos/deveres impostos aos unidos de facto pela sua
comunho de vida, proporcionando um tratamento jurdico desigualitrio, tendencialmente
favorvel unio de facto.
Assim, cremos que a regulao pela metade atravs da concesso de efeitos jurdicos
maioritariamente favorveis unio de facto, tratando-a como casamento no que for benfico
para os companheiros e como unio livre no que lhes seja desvantajoso, poder no s potenciar
uma indesejvel preferncia pelo estatuto da unio de facto, que concede direitos sem

22
contrapartidas vinculativas19, mas, mais que isso, atentar contra valores fundamentais do nosso
ordenamento jurdico tendentes a garantir a paz jurdica.

3. Registo da Unio de Facto

Ainda no mbito destes considerandos gerais destinados a introduzir e apresentar a figura


da unio de facto e antes de nos dedicarmos ao estudo do problema que constitui o ncleo central
da nossa abordagem, um outro assunto chamado nossa considerao atentas as suas
projeces na actualidade. Se claro o progressivo reconhecimento jurdico da unio de facto
ao longo das ltimas dcadas, colocmos j em evidncia a falta de certeza e segurana
resultante das opes legislativas que vm sendo tomadas neste domnio. Neste sentido e em
particular, importa realar que alguns dos principais problemas decorrentes dessa falta de
ponderao repercutem-se no prprio momento da constituio da relao, condicionando todo
o seu contexto jurdico, justificando, por isso, um breve apontamento.

3.1. O problema da prova20

Na verdade, uma questo que reveste especial importncia prtica a da prova da


constituio da relao de unio de facto21 e, bem assim, da data do seu incio. Isso mesmo vm

19
Helena Mota reala que a relao matrimonial validamente constituda oferece, partida, maior estabilidade,
maiores garantias para a parte mais fraca, para os filhos e para terceiros. O casamento deveria assim ser incentivado
o que no suceder, se se criar, na sua orla, uma relao jurdica que beneficia in totum dos seus privilgios e no
assume nenhuma (ou algumas) das suas contrapartidas. Cfr. MOTA, Helena, O problema normativo da famlia.
Breve reflexo a propsito das medidas de proteco unio de facto adoptadas pela Lei n. 135/99, de 28 de Agosto,
in AAVV, Estudos em comemorao dos cinco anos (1995-2000) da Faculdade de Direito da Universidade do
Porto, Coimbra Editora, Porto, 2001, p. 542.
20
A questo da prova da unio de facto era ainda mais controversa antes do aditamento Lei n. 7/2001 do art. 2.-
A, introduzido pela Lei n. 23/2010. Na verdade, tanto a Lei n. 135/99 como a Lei n. 7/2001, na sua redaco
original, eram omissas quanto a eventuais requisitos de forma exigveis para a prova da unio de facto. No ficando
completamente solucionada a questo da prova maxime, no que se refere data da constituio da relao ,
atentos os problemas a que nos referimos no texto, a verdade que o mencionado art. 2.-A teve o mrito de pela
primeira vez regular a questo.
21
O Projecto de Lei n. 384/VII, da iniciativa do PCP, solucionava expressamente esta questo nos arts. 49. e 50.,
ao estabelecer diferentes meios de prova em funo do tipo de situao que estivesse em causa. De particular
relevncia para o nosso estudo, de salientar que o referido projecto previa, no seu art. 5., a possibilidade de
celebrao de uma espcie de conveno de unio de facto, formalizada atravs de escritura notarial ou de auto
lavrado perante o Conservador do Registo Civil, na qual os conviventes poderiam dispor sobre o regime de bens,
a responsabilidade por dvidas e o regime de administrao de bens. Cfr. PITO, Jos Antnio de Frana, Unies
de Facto, op. cit., p. 74.

23
observando PEREIRA COELHO e GUILHERME DE OLIVEIRA ao evidenciar que no
sendo objecto de registo civil, pois no vem referida no elenco do art. 1. do Cd. Reg. Civil,
nem registo administrativo (municipal), no se torna fcil saber quando a unio de facto se
inicia.
Na verdade, sendo a unio de facto, por definio, uma relao que assenta na simples
partilha de um quotidiano de comunho de vida, cujo reconhecimento dispensa a existncia de
um qualquer vnculo jurdico, afigura-se difcil a determinao exacta do momento em que a
mesma ter tido incio e que releva, entre outros, para efeitos de contagem do prazo legal de
dois anos22 a partir do qual se comeam a produzir os efeitos da unio.
Neste sentido, alertam os Autores para a importncia que o problema da determinao
do momento da constituio da unio de facto reveste, atento o nmero cada vez maior de efeitos
que esta produz, seja nos casos em que a relao invocada pelos seus membros (ou por um
contra o outro), seja nas situaes em que a mesma invocada contra eles23.
Ora, no nosso ordenamento jurdico, qualquer efeito reconhecido pela lei relao de
unio de facto pressupe, naturalmente, a prova da existncia da relao. Segundo o art. 2.-A
da Lei n. 7/200124 a prova da unio de facto livre25, sendo feita por qualquer meio que seja
legalmente admissvel, exceptuando-se os casos em que disposio legal ou regulamentar
exijam prova documental especfica26. Assim, para alm da declarao emitida pela Junta de
Freguesia 27 , consideram-se admissveis tanto a prova testemunhal como o recurso a aco
judicial de simples apreciao positiva.28
Na sequncia do que antecede e perante o quadro legal actualmente em vigor, a indicao,
para efeitos legais, da data em que ter tido incio a convivncia em condies anlogas s dos
cnjuges que d origem a uma unio de facto cabe, via de regra, aos prprios conviventes, sobre

22
O prazo a que se refere o art. 1., n. 2, in fine da Lei n. 7/2001.
23
Cfr. COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia I op. cit., p. 111.
24
Introduzido pela Lei n. 23/2010.
25
Cfr. OLIVEIRA, Guilherme de, Notas sobre, op. cit., pp. 142-143.
26
Cfr. art. 2.-A, n. 1 da Lei n. 7/2001.
27
Sendo este o meio mais vulgar e utilizado para fazer prova da unio de facto, a verdade que esta declarao
no faz prova, por si s, de que os companheiros vivem em unio de facto, to s provando que eles adoptam a
mesma residncia. Cfr. PITO, Jos Antnio de Frana, Unies de Facto, op. cit., p. 77.
28
Cfr. COSTA, Marta, Convivncia more uxorio na perspectiva de harmonizao do Direito da Famlia Europeu:
unies homossexuais, 1. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2011, p. 387.

24
quem recai um nus de alegar e provar que a unio se constitui e se mantm h pelo menos dois
anos nas condies impostas por lei. Vale isto por dizer que a atribuio dos benefcios que a
lei prev para os membros de uma unio de facto depende da prova que estes faam da existncia
de uma comunho de vida, em condies anlogas dos cnjuges, e que se prolonga por um
perodo superior a dois anos.
Em bom rigor, e suscitando-se, nas mais das vezes, o problema da existncia da unio
de facto quando so os prprios membros a pretender beneficiar da tutela que a lei confere
relao, podero estes, perante a actual configurao, alegar de forma mais ou menos
descomprometida que a unio se constituiu num momento anterior ou posterior ao momento da
sua constituio real, consoante os benefcios que essa indicao represente. Assim e atenta a
natureza e a prpria dinmica desta relao que, recorde-se, constitui-se quando dois sujeitos se
juntam, receamos que possa no ser totalmente fidedigna e certa a data de constituio por
eles avanada.
No que se refere em especfico prova documental assente na declarao emitida pela
Junta de Freguesia com base na declarao de ambos os membros da unio de facto, sob
compromisso de honra, de que vivem em unio de facto29, importa salientar que no se tratando
() de facto atestado com base em percepes da entidade documentadora30, o documento
no faz prova plena de que a unio de facto existiu ou que existiu por determinado perodo.
Em concreto, o documento prova que os interessados afirmaram, perante aquela entidade
documentadora, que viviam maritalmente desde certa data, no provando, contudo, que essa
afirmao seja verdadeira31.
Particularmente relevante no contexto prtico, mesmo a prova testemunhal das pessoas
que habitualmente se relacionam com os unidos de facto poder no ser suficientemente segura
para comprovar que os companheiros vivem numa comunho de mesa, cama e habitao h
mais de dois anos (e no o ser, certamente, para efeitos de uma indicao precisa da data em
que essa convivncia ter tido incio), apesar da aparente estabilidade da relao.

29
Importa referir que est prevista a cominao de uma sano penal para a declarao prestada pelos unidos de
facto que no corresponda verdade. Nessa hiptese, incorrero eles no crime de Falsificao ou contrafaco de
documento, punvel nos termos do art. 256. do CP.
30
Cfr. art. 371., n. 1 do CCiv.
31
Cfr., no sentido do texto, COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia
I op. cit., p. 111.

25
, ento, perante este cenrio que pensamos poder ser algo inseguro confiar uma tal
indicao disponibilidade dos conviventes ou mesmo de terceiros que com eles convivam,
considerando os efeitos retroactivos que mesma se associam. E neste sentido tambm que
questionamos se no se justificar a procura de uma alternativa, ou melhor dizendo, de um acto
seguro e inequvoco susceptvel de certificar que a unio se constituiu e de quando se
constituiu32.

3.2. O problema da origem

Num segmento diferente, ainda no mbito do problema da constituio da unio de facto,


uma outra questo, de no somenos importncia, merece a nossa ateno: consiste ela em saber,
afinal, de onde nasce uma relao de unio de facto.
Com efeito, -nos lcito perguntar se a unio de facto entenda-se, a sua constituio ,
parte de uma efectiva vontade das partes em constituir uma relao com os efeitos que hoje
quela se associam ou se, pelo contrrio, nasce de uma espcie de imposio qualificativa da lei
referente a duas pessoas que vivem juntas, numa convivncia subsumvel ao conceito jurdico
de condies anlogas s dos cnjuges e por um perodo superior a dois anos,
independentemente da vontade de um, do outro ou de ambos os conviventes. Concretizemos.
Sob a invocao de motivaes altrustas de proteco da parte mais fraca de amparo
dos mais desprotegidos o sistema jurdico foi conferindo muitos dos direitos dos sujeitos
casados a quem optou por no casar. Neste sentido e sem que tenha havido uma qualquer
manifestao intencionada dos sujeitos, a lei decide vincular quem escolhe partilhar a sua vida
com outra pessoa a um estatuto que, de incio, nenhum deles ter procurado. margem de
qualquer solicitao, o Estado surge, assim, imperativamente a regular a relao afectiva
mantida entre duas pessoas que podiam ter optado por contrair casamento e, assim, sujeitando-
se a um determinado estatuto legal , mas que, ao que aparenta, optaram por viver a sua relao
fora dos cannes da juridicidade33.

32
O anteprojecto de lei sobre o regime jurdico da unio de facto do PS, que nunca foi publicado, previa a exigncia
de registo da sua constituio para a produo de efeitos jurdicos (artigo 11.). Vide CID, Nuno de Salter, A
Comunho op. cit., pp. 750-758, onde se reproduz o referido anteprojecto.
33
este o entendimento de Hugo Lana Cunha. Na reflexo que partilha, o Autor expressa a sua perplexidade pelo
facto de o legislador ter estatudo um regime limitador do direito de dormir com algum, sem que o Estado penetre
na sua cama, para regular uma relao que as partes pretenderam que no fosse regulada, resqucios de uma viso

26
Em face disto, a questo que se coloca a de saber se atribuio legal da qualificao de
unido de fato a determinado sujeito, nos termos em que mesma tem lugar, no extravazar o
ncleo de competncias legislativas, limitando, inaceitavelmente, a esfera de liberdade dos
sujeitos que a lei qualifica como unidos de facto que podem pretender, simplesmente, viver
juntos , transformando uma unio de facto numa unio de carcter parcialmente jurdico,
subjugando os seus membros a um regime que no procuraram34.
A questo sub judice relevar, no tanto nos casos em que ambos os conviventes
pretendam alegar a existncia da unio de facto perante terceiros para da retirarem alguma
contrapartida, mas sim nos casos em que a relao invocada por um contra o outro, sendo certo
que a constituio de uma unio de facto (de relevo jurdico) poder jamais ter sido o seu
propsito.
Posto isto, impe-se perguntar: ser legtimo que a lei prive dois sujeitos de uma vida
partilhada, logo qualificando essa realidade fctica como unio de facto, sem que haja um acto
declarativo de manifestao expressa dos sujeitos em causa no sentido de constiturem uma
qualquer relao com atribuies jurdicas, seja qual for a sua natureza e contedo?

3.3. Obrigatoriedade de inscrio no Registo

, ento, com fundamento nos considerandos precedentes nas duas situaes


retratadas: o problema da prova e o problema da origem da unio de facto que se nos parece
justificada a considerao, pelo legislador, da problemtica em apreo, procurando conferir
certeza ao momento da constituio da unio de facto.
Neste seguimento, julgamos poder sugerir que uma possvel soluo poderia passar pela
eventual obrigatoriedade de formalizar esse acto de constituio da relao de unio de facto
atravs da sua inscrio no Registo Civil, como condio de eficcia e reconhecimento legal da
prpria relao35.

totalitria do Estado, castradora da liberdade individual, conquistada pelo pensamento liberal. Cfr. LANA, Hugo
Cunha, Dormir op. cit., pp. 179-232.
34
que pretenderam evitar, mas que, tal teia de uma aranha judiciria, o vai sentar no banco do tribunal. ibidem
35
tambm esta a linha de orientao seguida pelo art. 162., n.s 1 e 2 do Cdigo de Famlia da Repblica de
Cabo Verde, ao estabelecer o reconhecimento registral da unio de facto pelo conservador dos registos nos mesmos
termos do casamento. O mesmo sucede em pases como Espanha e Frana, onde temos notcia de que algumas
mairies passam certificats de concubinage.

27
Assim, uma vez inscrita a unio no registo civil, o acto correspondente faria, por um
lado, prova absoluta da sua constituio, fixando o momento legal da produo dos efeitos que
a lei prev, legitimando o acesso ao quadro legislativo concebido para a unio de facto. Para
alm desta funo, o acto de registo cumpriria uma outra, ao permitir expressar de forma clara
e inequvoca uma inteno de duas pessoas constiturem uma situao de unio de facto. O
registo cumpriria, deste modo, o elemento de publicidade da unio, permitindo a segurana
interna da relao afectiva e, concomitantemente, a proteco de terceiros.
Aqui aflorado este problema, como mera introduo ao debate, pensamos poder realar
que apesar da possibilidade que se deixa a considerao transparecer um certa obrigatoriedade
de formalizao desta relao que uma unio de facto, estamos em crer que a mesma no
beliscar a esfera de liberdade dos conviventes.
Em bom rigor, para alm da deciso de proceder ou no ao registo da relao que mantm
estar na livre disponibilidade de quem queira constituir uma unio de facto, acreditamos que,
para quem no o pretende, a soluo em mrito representaria uma efectiva e necessria
salvaguarda da sua posio permitindo a permanncia numa relao de carcter totalmente
extra-jurdico.
Uma nota devida para registar que a soluo que se deixa a considerao produto do
contributo do direito francs que, numa relao com idntica configurao unio de facto
convivncia sob um Pacte Civil de Solidarit impe a inscrio no registo como condio de
reconhecimento e de produo dos respectivos efeitos jurdicos36.

4. Enquadramento da dissertao O reconhecimento da Unio de Facto no Processo


Executivo

Feito este apontamento, retomamos o objecto primordial dos nossos trabalhos.


A realidade que em geral supra ficou sumariamente retratada premissa material para
as consideraes que, de ora em diante, tomaremos.

36
Sobre a figura do Pacte Civil de Solidarit nos deteremos, com mais detalhe, infra.

28
Como ficou reproduzido, assistimos hoje, no plano substantivo, a um progressivo
reconhecimento da relao de unio de facto, traduzido num forte alargamento da sua esfera de
regulao.
Assente esta premissa, o problema sobre o qual, no presente, nos debruaremos o de
saber se, em face desse reconhecimento e considerando a crescente importncia que esta figura
vem assumindo no contexto das relaes familiares, o ordenamento jurdico-processual se
revela apto a dar resposta ao conjunto de solicitaes que a progressiva consolidao substantiva
da Unio vem impondo.
Por outras palavras, assumindo-se a unio de facto como uma relao jurdica
(para)familiar com uma dinmica prpria e verificando-se um forte ampliamento do
estatuto/tutela conferido aos unidos de facto, do que se trata a de saber como conciliar esse
estatuto jurdico-familiar com uma aco executiva movida contra um dos conviventes, ao
mesmo tempo que se questiona se e em que medida estar o processo, tal como se encontra
previsto, apto a efectivar este crescente reconhecimento.

Entre ns, o Processo Executivo desconsidera, por absoluto, a existncia da unio de


facto, inexistindo qualquer referncia a esta figura no decurso do trmite executivo. Vale isto
por dizer que o progressivo reconhecimento jurdico a que temos vindo a fazer referncia no
encontra, actualmente, expresso processual.
Assim, se, no domnio matrimonial, o legislador processual agiu com cautela,
estabelecendo, por exemplo, um regime especial quando se trate de executar uma dvida contra
pessoa casada, e previu, inclusive, um estatuto processual do cnjuge do executado, o mesmo
no acontece em matria de unio de facto, onde podemos afirmar que, perante o silncio da lei,
o unido de facto ser tratado como qualquer outro sujeito.
do que acaba de dizer-se que se impe a questo de saber se se conceber razovel que,
tendo o legislador adoptado, no domnio substantivo, uma posio to diligente perante a
situao em condies anlogas s dos cnjuges, esta seja desconsiderada no plano processual.
Em concreto, e concebendo o direito processual como um instrumento ao servio do direito
material, importa questionar qual a resposta do processo quando se trate de dar efectivao ao

29
crescente nmero de efeitos jurdicos que o direito substantivo vem prevendo para a unio de
facto.
A mais destas preocupaes, cumprir observar que aquele progressivo reconhecimento
vem impondo importantes questes que talvez requeiram uma sensibilidade legal que no se
coaduna com o tratamento dos unidos de facto como se de quaisquer outros sujeitos se tratasse.
No haver, ento, uma desarmonia, ou mesmo um desfasamento, entre os avanos
legislativos verificados ao longo das ltimas dcadas em matria de unio de facto no plano do
direito material e o direito processual em concreto, e para o que neste particular releva, no
processo executivo? a questo que se nos coloca.

sob este cenrio de interrogao que partiremos para uma anlise sobre a posio do
unido de facto perante o Processo Executivo, procurando definir qual o estatuto processual que
reconhecido a quem viva em unio de facto com pessoa contra a qual haja sido movido um
processo executivo.
No fundo, do que se trata de recortar e analisar quais os poderes processuais que uma
pessoa que mantenha uma unio de facto com a pessoa do executado e, por isso, falamos em
convivente no executado (ou pelo menos, no o executado primitivo) ou pode ser chamado
a exercer, desde o momento em que o requerimento executivo, sobre aco movida contra o seu
companheiro, entregue na secretaria do tribunal at ao trmino do respectivo processo
executivo.
Neste seguimento, partindo do enquadramento processual conferido ao caso especial do
cnjuge do executado e atenta a similitude entre a relao conjugal e a relao em condies
anlogas s dos cnjuges procuramos indagar em que medida se justificar uma semelhante
considerao legal, estendendo ao unido de facto o estatuto processual do cnjuge do executado.

Ora, a iniciar, cumpre elucidar que, atento o enquadramento legal em que se concebe o
estatuto processual do cnjuge do executado, a questo em mrito pode, em abstracto, ser
considerada em dois planos distintos, reportados anlise da posio do unido de facto tanto
enquanto terceiro como enquanto devedor no executado. Concretizemos.

30
Numa primeira hiptese, pode falar-se em unido de facto na qualidade de terceiro. Neste
caso, e como de resto sucede com o cnjuge do executado, ele no parte no processo (nem se
equaciona que possa vir a assumir essa qualidade) mas, porque mantm uma vida de comunho
com a pessoa do executado, considera-se que deva merecer um tratamento especial.
J numa segunda hiptese, menos evidente porm, pode conceber-se que o unido de
facto figure na qualidade de devedor no executado. E aqui importa esclarecer em que termos.
No campo do direito material tem sido avanada pela doutrina a tese da aplicao
analgica do art. 1691., n.1, al. b) do CCiv.37 unio de facto. Considera-se, no essencial e em
termos que adiante melhor desenvolveremos, que a circunstncia de os conviventes viverem
como se fossem casados conduz a uma inevitvel interpenetrao patrimonial, prxima da
realidade decorrente do quotidiano de uma relao conjugal, assim como cria uma aparncia
externa de casamento em terceiros credores que legitima uma sua cuidada proteco,
justificando, por isso, um regime de dvidas semelhante ao previsto pela referida alnea.
Assim, e fazendo aplicao desta tese, pode conceber-se que a dvida, contrada por
apenas um dos conviventes, seja da responsabilidade de ambos, mas que apenas um deles tenha
sido demandado no processo executivo, por s ele constar do ttulo executivo.
Ora, neste caso, ditam as regras aplicveis ao caso (anlogo) do cnjuge do executado
que a comunicabilidade pode ser alegada no decurso do trmite executivo, permitindo estender
a legitimidade processual passiva ao cnjuge no demandado.
Assim, partindo destes considerandos e tomando de princpio a tese apresentada, importa
apurar a posio a assumir pelo convivente que, sendo devedor mas no se tendo directamente
obrigado, materialmente responsvel, ainda que processualmente no possa ser executado.
o que acaba de dizer-se que justifica, ento, uma cuidada reflexo sobre a possibilidade
de vir a ser alegada a comunicabilidade de uma dvida emergente de uma relao de unio de
facto em sede executiva, procurando uma soluo paralela, susceptvel de se afirmar como
regime regulador da execuo por dvidas assumidas numa relao anloga dos cnjuges.

37
Que consagra um desvio regra geral vigente no Direito das Obrigaes, segundo a qual devedor a pessoa que
directamente se obrigou, ao estabelecer a comunicabilidade das dvidas contradas por um dos cnjuges quando se
destinem a prover aos encargos normais da vida familiar.

31
Delimitao do mbito de anlise
Atenta a extenso da problemtica apresentada, e porque no segundo dos cenrios
descritos que os maiores desafios da equiparao entre unido de facto no executado e cnjuge
no executado se colocam, centralizaremos a nossa abordagem na anlise da posio do unido
de facto enquanto devedor no executado. Assim, ser nesta tarefa que empenharemos a maior
parte dos nossos esforos, tanto do ponto de vista processual como do ponto de vista material.

32
CAPTULO II - Unido de Facto enquanto devedor no executado

PARTE I Domnio Substantivo

1. Exposio do Problema Ausncia de regulamentao da responsabilidade por dvidas

Na sequncia do que antecede, aqui surge o problema do unido de facto como devedor
no executado.
Neste seguimento, e ainda que o desiderato do presente captulo seja a anlise da
possibilidade de o unido de facto vir a assumir a posio de devedor no executado em processo
movido contra o outro convivente, no podemos deixar de notar que esta uma matria
complexa, seja porque no encontra previso em lei processual, seja porque parte de um regime
substantivo ainda no consolidado.
Com efeito, a plena compreenso do problema subjudice justifica uma primeira e prvia
anlise do regime substantivo em matria de dvidas na unio de facto e, especialmente, uma
tomada de posio perante a omisso normativa que relevantes questes de carcter patrimonial
e no apenas em matria de dvidas enfrentam.
Assim, a aclarao de determinados aspectos do regime material e a elucidao sobre a
nossa posio no domnio de algumas controvrsias de carcter substantivo so pressuposto
indeclinvel para uma adequada compreenso das solues processuais que adiante se vo
sugerir.
A este desgnio vo, ento, dedicadas as linhas seguintes.

1.1. Domnio patrimonial em geral

A iniciar e como ponto de partida para o estudo que nesta sede desenvolveremos, cumpre
esclarecer que, se a lei atribui cada vez mais efeitos jurdicos unio de facto, constatamos que
no domnio das relaes patrimoniais os efeitos jurdicos so escassos. Em concreto e para o
que neste particular releva, em matria de responsabilidade por dvidas destacamos a pura
inexistncia de um normativo que especificamente se destine regulao dos problemas que da
possam surgir.

33
Ao contrrio das relaes patrimoniais entre os cnjuges e entre estes e terceiros, sujeitas
a um regime particular, no h na unio de facto um regime de bens, nem tero, em princpio,
aplicao as regras que disciplinam os efeitos patrimoniais do casamento independentemente
do regime de bens convencionado38. Referimo-nos, concretamente, s regras de Administrao,
Disposio, Dvidas, Liquidao e Partilha.
Nesta medida, e sendo na esfera das relaes patrimoniais que a lei tende a ser omissa39,
a resoluo da maioria dos litgios patrimoniais que de uma unio de facto possam surgir
confiada discricionariedade dos tribunais, que apreciando caso a caso, decidem apoiados na
convocao das regras gerais do direito comum40.
Ora, considerada a relao no seu todo e atenta a sua prpria dinmica, acreditamos,
salvo respeito por melhor opinio, que poder acabar por ser injusto o resultado deste processo
de adivinhao judiciria dado que, baseado em apreciaes pontuais e casusticas, no
traduzir uma unidade de julgados.
Em bom rigor, cremos ser evidente que a comunho de vida gerada pela unio de facto41
proporciona o aparecimento de situaes patrimoniais particulares entre conviventes e,
sobretudo, com terceiros credores42 , que carecem de uma tutela adequada e cuja especificidade

38
Como salientam Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, os membros da unio de facto em princpio so
estranhos um ao outro, ficando as suas relaes patrimoniais sujeitas ao regime geral das relaes obrigacionais e
reais. Cfr. COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia I op. cit., p.
120.
39
Confrontando a legislao nacional destinada a regulamentar a relao de unio de facto, somos forados a
concluir pela inexistncia de um expediente normativo que preveja um qualquer regime de bens ou mesmo regras
sobre a administrao e alienao de bens, comunicao de dvidas, proibies de doaes ou compra e vendas,
entre outros.
40
A resoluo dos problemas despontados pela unio de facto tem sido apresentada pela jurisprudncia atravs do
recurso s regras do direito comum. Com efeito, so j vrias as decises jurisprudenciais que reflectem a ideia de
que ao fim de vrios anos de vida em comum de unio de facto no seria justo que um dos conviventes pudesse
ficar com o seu patrimnio enriquecido custa do empobrecimento injusto do outro, que, eventualmente, ter
abdicado da sua actividade profissional para se dedicar em exclusivo vida familiar do casal e dos filhos. Com o
intuito de menorizar tais prejuzos, evitando um injustificado locupletamento, os tribunais recorrem s regras do
enriquecimento sem causa e da sociedade de facto. A confirmar este entendimento, vide, a ttulo de exemplo, os
Ac.s do TRC de 28.01.2014 (proc. n. 201/12.9T2ALB.C1) e do STJ de 31.03.2009 (proc. n. 09B652), disponveis
in http://www.dgsi.pt, do STJ de 08.05.1997 (CJ, t. II, 1997, p. 81) e 09.03.2004 (CJ, t. I, 2004, p. 112); do TRL
de 21.01.1999 (CJ, t. I, 1999, p. 83), do TRP de 05.03.1998 (CJ, t. II, 1998, p. 190), do TRC de 11.05.2004 (CJ, t.
III 2004, p. 8), do TRE de 10.04.2003 (CJ, t. II, 2003, p. 242) e do TRG de 29.09.2004 (Cadernos de Direito
Privado, n. 11, Jul/Set de 2005, p. 63).
41
Com a consequente contribuio de ambos os membros, quer com o rendimento do seu trabalho, quer com a sua
participao nas tarefas domsticas.
42
A proteco de terceiros fundamental j que, no sendo casados, os conviventes vivem como se fossem.

34
no se coadunar, muitas das vezes, com a simples mobilizao e aplicao de institutos de
direito comum.
neste seguimento que, perante a ausncia de regulamentao legal, consideramos
relevante determinar qual o tratamento a dar a essas situaes e, em particular, quelas que
exigem um regime de responsabilizao por dvidas contradas na constncia da unio de facto.

1.2. Caso especial da responsabilidade por dvidas

No casamento, a previso de um regime especial de responsabilidade por dvidas


regulado no Cdigo Civil assenta no pressuposto de que a relao matrimonial tem a si inerente
uma comunho de vida que acarreta, necessariamente, uma certa osmose patrimonial. Perante
isto, entendeu o legislador civil, particularmente atento s especificidades de um dia-a-dia em
comum, ser necessria uma regulamentao prpria que permitisse conciliar a dinmica da vida
conjugal e uma inerente interpenetrao patrimonial ou mistura de patrimnios , com uma
certa necessidade de proteo acrescida de terceiros credores.
Ora, tal entendimento no transposto para o domnio da unio de facto. Seno vejamos.
Na verdade, e ao invs do que vemos suceder no regime de dvidas do casamento, na
relao de unio de facto, no havendo norma especial que o disponha, valem as regras gerais,
o que significa, em particular, que as dvidas contradas por acto exclusivo de um dos
conviventes, independentemente do fim a que se destinam 43, sempre s responsabilizaro o
convivente que a contraiu, por decorrncia da regra geral em matria do Direito das Obrigaes.
Sucede, porm, que o contexto de quotidiano comum que a propsito da relao conjugal
se descreveu e que serve, precisamente, de fundamento previso de uma regulamentao
especial, existe, igualmente, numa unio de facto, sendo por demais evidente que a convivncia
prolongada em condies anlogas s dos cnjuges em que se traduz a unio de facto
acarreta, tambm ela, uma inquestionvel e incontornvel mistura de patrimnios.
Em face do que antecede, ocorre perguntar: verificando-se, em ambos os casos, uma
identidade de realidades, cuja existncia num deles d origem e fundamenta a previso de um

43
Ainda que tenham a si inerente uma pretenso de prover aos encargos normais do quotidiano familiar ou
beneficiar ambos os conviventes.

35
regime especfico, no se justificar tambm, por paridade de razo, um idntico tratamento no
outro caso?
Ora, a questo em mrito no suscitar grande controvrsia nos casos em que a dvida
seja contrada por ambos os conviventes, na medida em que se os dois se obrigaram 44 ,
respondero, solidria 45 ou conjuntamente, pela mesma dvida 46 , nos termos gerais. Neste
circunstancialismo, concedemos que a unio de facto no gera efeitos jurdicos que justifiquem
um tratamento jurdico diferenciado, pelo que os conviventes podero receber o tratamento que
seria dado generalidade dos sujeitos de qualquer outra relao jurdica.
O problema coloca-se quanto s dvidas contradas apenas por um dos conviventes.
Se no campo do direito matrimonial a lei prev mecanismos destinados a acautelar que,
em certos casos, as dvidas assumidas na informalidade do dia-dia, ainda que contradas
unicamente por um dos cnjuges, possam responsabilizar ambos designadamente, atravs da
previso de clusulas de comunicabilidade , o mesmo no acontece no contexto da unio de
facto.
Neste domnio e segundo o regime geral em matria das obrigaes, todas as dvidas
contradas por apenas um dos conviventes, ainda que destinadas a prover aos encargos normais
da vida familiar ou assumidas em proveito de ambos, apenas responsabilizaro o convivente que
directamente se obrigou, no havendo, aparentemente, meio de responsabilizar o outro
convivente, mesmo que a dvida a ambos beneficie47.

44
A prova de que ambos os conviventes se obrigaram resultar do prprio acto de contraco da dvida, que
contemplar a assinatura de cada um deles e a sua identificao. A ttulo de exemplo, pense-se na aquisio por
ambos os conviventes da casa morada comum com recurso a crdito bancrio, em cujo contrato os dois intervieram,
assumindo-se como devedores. Na hiptese de falta de pagamento, o credor poder executar, em primeiro lugar, e
havendo hipoteca voluntria sobre o imvel para garantia de pagamento, o bem dado hipoteca. Verificada,
contudo, a sua insuficincia, poder o credor penhorar bens de ambos os conviventes ou de qualquer deles, uma
vez que os dois se obrigaram como devedores solidrios no acto de constituio da dvida. Cfr. PITO, Jos
Antnio de Frana, Unies de Facto, op. cit., p. 165-166.
45
Importa lembrar que a solidariedade de uma dvida pode resultar da vontade das partes ou da sua natureza
enquanto dvida comercial. No caso de dvida contrada por ambos os conviventes atravs de ttulo constitutivo que
os responsabilize, o regime da solidariedade resulta do prprio ttulo, ou seja, da vontade manifestada pelos
conviventes nesse sentido (art. 513., n. 2 do CCiv.). J se a dvida for de natureza comercial, a solidariedade
resulta da prpria lei (art. 513., 1. parte do CCiv.).
46
Tratando-se de dvida de natureza civil.
47
Se a dvida foi contrada por apenas um dos conviventes, mas ambos beneficiaram dos bens e servios que a
geraram, deveria funcionar um princpio de solidariedade passiva, com base no proveito comum, permitindo ao
credor responsabilizar ambos os conviventes pelo pagamento da dvida. Neste sentido se pronuncia PITO, Jos
Antnio de Frana, Unies de Facto, op. cit., p. 164. Porm, e de acordo com o art. 513. do CCiv., a solidariedade

36
Tal soluo poder ser causa de situaes injustas entre conviventes e perante terceiros.
Entre conviventes, dado que um deles poder ter de suportar sozinho uma dvida que a
ambos beneficia. Porm, h que realar que foi sua opo permanecer em unio de facto, pelo
que no apuramos razes que possam justificar a tutela da sua posio. Ademais, e na linha da
orientao que no presente ser exposta, pretendendo os conviventes contornar essas situaes
de injustia, podero estipular contratualmente, atravs de um Contrato de Coabitao, um
regime de dvidas em consonncia com os seus interesses.
No que concerne posio dos credores, aqui sim cumpre evidenciar que a
desconsiderao da nota de convivncia comum entre os membros da unio de facto que no
so, nem podem ser considerados como estranhos um ao outro poder ser manifestamente
injusta para o terceiro credor48, que eventualmente haja confiado na aparncia de casamento.
Efectivamente, acreditamos que uma prtica quotidiana de comunho poder gerar neste uma
legtima expectativa de aplicao do regime de dvidas contido nos arts. 1690. e ss. do CCiv.,
que, como sabemos, que lhe amplamente favorvel. Neste sentido, consideramos fundamental
a sua proteco j que, no sendo casados, os conviventes vivem como se o fossem, gerando
perante terceiros a aparncia externa de o serem.

partindo dos considerandos apresentados que se considera justificada a procura de uma


soluo para a ausncia de regulamentao no domnio da responsabilidade por dvidas
contradas no decurso de uma unio de facto.
No sem antes notar, contudo, que, integrando a responsabilidade por dvidas o Regime
Patrimonial Primrio, a busca de uma tal soluo implica uma necessria anlise do tratamento
conferido a toda a esfera patrimonial da relao.

dos devedores s existe quando resulta da lei ou da vontade das partes. Ora, inexistindo um qualquer preceito legal
que estabelea a responsabilidade solidria dos conviventes pelas dvidas contradas em benefcio da vida comum,
e se apenas um dos conviventes contraiu a dvida, s ele figurando como devedor, ento s esse convivente ser
responsvel. Cfr. PITO, Jos Antnio de Frana, Unies de Facto, op. cit., p. 164 e DIAS, Cristina M. Arajo,
Do Regime da Responsabilidade (Pessoal e Patrimonial) por Dvidas dos Cnjuges. Problemas, crticas e
sugestes, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 759.
48
Na medida em que, com grande probabilidade, ter confiado na extenso da responsabilidade da dvida prevista
no art. 1691. do CCiv., deixando, assim, de conseguir ver satisfeito o seu crdito pelo patrimnio de apenas um
dos conviventes, eventualmente o menos abastado.

37
Neste pressuposto, como preliminar de uma exposio sobre o regime de dvidas na
unio, partimos de uma anlise sobre mbito patrimonial da relao. Assim, o itinerrio
percorrido nas linhas que se seguem far um percurso do geral para o particular.

2. Auto-disciplina Contratos de Coabitao

2.1. Contratos de Coabitao uma soluo em potncia?

A falta de amparo que as questes patrimoniais emergentes das unies recebem por parte
da lei conduz os seus membros procura de alternativas juridicamente seguras.
Neste sentido, coloca-se a questo de saber se ser lcito aos unidos de facto regularem
eles prprios, em instrumento particular, os aspectos patrimoniais da sua relao, procedendo,
por exemplo, ao inventrio dos bens que levam para a unio, fixao de regras sobre a sua
propriedade, determinao da responsabilidade por dvidas contradas na constncia da unio
de facto ou at prescrio de directrizes sobre a partilha dos bens adquiridos no decurso da
unio49.
Estas alternativas de auto-regulao da unio de facto so comummente apelidadas de
"Contratos de Coabitao"50.
A doutrina utiliza a expresso Contrato de Coabitao, em sentido estrito 51 , para
designar o pacto celebrado entre os conviventes, antes ou no decurso da unio de facto,

49
Cfr. COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia I op. cit., p. 120.
50
Uma descrio sumria dos referidos contratos de coabitao pode ser encontrada em ESTRADA ALONSO,
Eduardo, Las uniones op. cit., pp. 139 e ss. Situando-se no ordenamento jurdico espanhol, o Autor comea por
salientar a natureza contratual de tais acordos que, por isso, surgem regulados segundo os instrumentos do Direito
Comum. Na sua essncia dirigidos regulao de situaes futuras, de entre as quais podem incluir-se, a ttulo de
exemplo, a indemnizao em caso de dissoluo, o regime de bens e de liquidao do patrimnio comum ou a
disposio sobre o direito de habitao, este tipo de contratos tem um carcter exclusivamente patrimonial, no
interferindo com a esfera pessoal da relao. Assim, excludos do seu mbito de disposio esto os direitos e
deveres pessoais dos conviventes que apenas podem surgir espontaneamente , o direito a indemnizao em caso
de morte por acidente de um dos membros da unio j que caber ao tribunal indicar os casos em que seja de
conceder esse direito e as situaes post mortem que constituem o pacto sucessrio proibido pelo CCiv. espanhol
nos termos dos arts. 658. e 1271.. Da mesma forma, est vedada a renncia ao derecho de romper la unin libre
en cualquier momento, pois que a ser admitida, significaria a renncia ao direito fundamental de casar, garantido
constitucionalmente no art. 32. da Constituio Espanhola. Cfr. ESTRADA ALONSO, Eduardo, Las uniones
op. cit., pp. 158-159.
51
A expresso pode ser entendida tambm em sentido amplo para definir todos os contratos destinados a regular
as relaes entre conviventes ou entre estes e terceiros (v.g., contratos de arrendamento, aquisio de bens, doao).
Para distinguir entre Contratos de Coabitao em sentido amplo e em sentido estrito, a doutrina francesa fala,

38
destinado a regular as suas relaes patrimoniais e atravs do qual os conviventes se obrigam
ao cumprimento dos termos acordados na conveno52. No estando expressamente previstos
na lei53, estes contratos tm a si inerente uma evidente nota de atipicidade.
Apesar de a validade dos contratos de coabitao ter sido colocada em causa por alguma
doutrina e jurisprudncia estrangeiras54, no vislumbramos, luz do nosso ordenamento jurdico,
razes que obstem sua admissibilidade. Impe-se, por ora, aclarar os motivos que nos fazem
propender para uma tal posio.
Para tanto, socorremo-nos dos termos em que a questo exposta por EDUARDO
ESTRADA ALONSO 55 que, a propsito do ordenamento jurdico espanhol, apresenta o
problema da validade dos contratos de coabitao autonomizando duas questes distintas.
Com efeito, o Autor refere que a anlise desta possibilidade de auto-regulao como
fonte vlida de regulamentao da unio de facto pressupe a considerao de dois problemas:
si es possible () y, fundamentalmente, si stos han de deducirse al plano patrimonial, o si
tambin han de incluirse los aspectos personales de la relcion.

respectivamente, em contract des concubins e convention de concubinage. A este propsito, vide ALMEIDA,
Geraldo da Cruz, Da unio de facto op. cit., p. 202 (nota 406).
52
Para uma anlise mais pormenorizada dos contratos referidos no texto, vide ANGELONI, Franco, Autonomia
privata e potere di disposizione nei rapporti familiari, Cedam, Padova, 1997, pp. 509 e ss.
53
Ao contrrio do que sucede, por exemplo, no Brasil, cujo ordenamento jurdico tem larga experincia na matria,
reconhecendo e consagrando legalmente a existncia destes contratos, em Portugal o assunto no tem sido debatido,
pelo menos de forma a esgot-lo. Tambm na lei no existe, que saibamos, qualquer texto que directa e
expressamente se refira ao tema versado.
54
Sendo a convivncia extra-matrimonial olhada como uma relao contrria moral, aos bons costumes e ordem
pblica, os contratos de coabitao com o fim visado teriam causa ilcita, sendo por isso invlidos (em
conformidade, alis, com o teor dos arts. 280. e 281. do CCiv.). Sobre a questo da validade dos contratos de
coabitao e o problema da causa ilcita, vide, na doutrina espanhola, ESTRADA ALONSO, Eduardo, Las
uniones, op. cit., pp. 77 e ss. e 136 e ss., DEMAIN, Bernard, La liquidacin de bienes en las uniones de hecho,
traduo de Jose Manuel Gonzalez Porras, Reus, Madrid, 1992, pp. 29 a 31, MARRERO, Carolina Mesa, Las
Uniones, op. cit., pp. 98 e ss., PREZ VALLEJO, Ana Mara, Autorregulacin en la convivencia de hecho (a
propsito de las recientes disposiciones prelegislativas y legislativas tendencialmente ms dispositivas), Servicio
de Publicaciones Universidad de Almera, Almera, 2000, pp. 47-52. Na doutrina italiana, vide FRAZONI,
Massimo, I contratti tra conviventi more uxorio, Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile, ano 48, n.
3, 1994, pp. 746-751. Hoje, porm, e na linha de orientao da Recomendao n. R (88) 3 do Comit de Ministros
do Conselho de Europa, de 7 de Maio de 1988, no podero considerar-se invlidos os contratos de coabitao
com o nico fundamento de terem por objecto uma relao de unio de facto. Para uma anlise do progressivo
reconhecimento da validade deste tipo de contratao, vide PREZ VALLEJO, Ana Mara, Autorregulacin op.
cit., pp. 56 e ss.
55
Cfr. ESTRADA ALONSO, Eduardo, Las uniones op. cit., p. 139.

39
No que ao primeiro quesito respeita e na esteira da doutrina de PEREIRA COELHO e
GUILHERME DE OLIVEIRA56, entendemos que a validade destes contratos depender de uma
anlise casustica, que aprecie clusula a clusula da sua conformidade com as regras gerais do
direito comum, fixadas para a regulao dos contratos celebrados por qualquer pessoa 57/58 .
Significa este entendimento que a mera circunstncia de os vrios negcios ou actos jurdicos,
lcitos em si mesmos, estarem reunidos num s (o contrato de coabitao), no bastar, sem
mais, para ferir de invalidade o acordo entre os conviventes59.
Partindo do postulado que acabamos de evidenciar, entendemos que os contratos de
coabitao no podero, de per si, considerar-se invlidos60, visto que a validao dos mesmos
estar, em qualquer caso, dependente da circunstncia de os conviventes no excederem na sua
regulamentao os limites impostos pela Autonomia Privada, violando normas imperativas
como as que, de resto e como veremos, probem a contratao no domnio dos direitos pessoais61.
Na sequncia do que antecede e em resposta ao segundo quesito, partindo da mxima
segundo a qual qualquer efeito pessoal proveniente das relaes familiares , em geral,

56
Cfr. COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia I op. cit., p. 123.
57
Sobre o assunto, vide MONTEIRO, Antnio Pinto, Clusulas Limitativas do Contedo Contratual, in Estudos
Dedicados ao Prof. Doutor Mrio Jlio de Almeida Costa, Lisboa, 2002.
58
Para CARBONNIER, Jean, Droit Civil 2, La famille, lenfant, le couple, 21. ed., reformulada, Presses
Universitaires de France, Paris, 2002, p. 708, a questo no se afigura to lquida assim. O Autor entende que apesar
de estes contratos se limitarem a reunir num s acto acordos que seriam vlidos isoladamente, a sua dinmica de
conjunto torna o contrato suspeito, no de imoral, mas de ilicitude, porque quer dar fora obrigatria a uma
espcie de casamento privado, violando assim o monoplio do Estado em matria de casamento.
59
Concretizando, os Autores defendem que so vlidas todas as clusulas que, de acordo com o Direito Comum,
poderiam ser estipuladas por quaisquer pessoas nos seus contratos (v.g., um mandato, um pacto de preferncia,
uma clusula de indiviso, uma prestao de garantia). Favorveis validade dos contratos de coabitao, e
distinguindo-os da prpria relao de unio de facto, Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira esboam uma
delineada noo do conceito, definindo-o como o contrato, ou melhor dizendo, uma unio de contratos em que os
membros da unio de facto renem vrias espcies contratuais em vista da organizao convencional das suas
relaes patrimoniais, durante a vida da relao e aps a extino desta. Cfr. COELHO, Francisco
Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia I op. cit., pp. 121-122.
60
Seguindo a exposio de ALMEIDA, Geraldo da Cruz, Da unio de facto op. cit., p. 209, afigura-se-nos que
a validade de tais contratos depende da sua natureza e bem assim do seu contedo.
61
So exemplos de clusulas invlidas, entre outras, a clusula em que os membros da unio de facto se impusessem
obrigaes como as previstas no art. 1672. do CCiv (v.g., a obrigao de fidelidade), a que lhes proibisse romper
a ligao, sancionando de um ou outro modo a ruptura da unio de facto e, ainda, a clusula que por morte de um
dos membros da unio de facto atribusse os seus bens ao outro, em manifesta violao da proibio do pacto
sucessrio imposta pelo art. 2028. do CCiv. Servimo-nos, a este propsito, dos exemplos avanados por COELHO,
Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia I op. cit., p. 121.

40
indisponvel62, defendemos que o espao de disponibilidade concedido aos membros da unio
deva ser restringido matria patrimonial da sua relao63.
A tese em mrito assenta no pressuposto de que os deveres legais de fidelidade, respeito,
cooperao e assistncia mtua, que conformam a relao conjugal, so atributo exclusivo do
casamento, no podendo ser acordados entre os conviventes. Tal no significa, porm, que os
mesmos no possam e devam ser cumpridos de forma voluntria pelos membros de uma unio
de facto, contanto que o seu cumprimento espontneo factor decisivo para o equilbrio e
solidez da relao64.
No seguimento do que acabamos de explicitar, acolhemos, nesta sede, um ponto de vista
largamente dominante na doutrina estrangeira65 que entende no ser possvel a disposio sobre
aspectos pessoais da unio de facto em contractos de coabitao, j que a licitude do objecto
limite intransponvel do princpio da liberdade contratual, consubstanciando esta restrio
condio de validade necessria do tipo contratual sub judice66.

62
A este propsito, destacamos as posies de BUSTOS GMEZ-RICO, Modesto, Las relaciones personales y
econmicas entre los integrantes de la unin de hecho y frente a terceros, Cuadernos de Derecho Judicial, n. 20,
1997, pp. 435-436, MESA MARRERO, Carolina, Las Uniones, op. cit., pp. 38, 103-104 e de LACRUZ
BERDEJO, J. L. et al, Elementos de Derecho Civil IV... op. cit., p. 298.
63
ALMEIDA, Geraldo da Cruz, Da unio de facto op. cit., pp. 209-211, partindo da premissa de que os
contratos de coabitao se devem situar no mbito do direito da famlia, salienta que nem todos os aspectos das
relaes jurdico-familiares esto vedados autonomia privada, maxime os de ordem patrimonial. Assim,
concretiza o Autor, partindo do princpio da liberdade contratual (art. 405. do CCivil), os conviventes podero
fazer uma incurso no domnio das relaes jurdico-familiares, aproveitando o espao de liberdade deixado pelo
legislador.
64
tambm esta a orientao de Eduardo Estrada Alonso. Na esteira de Garca Cantero, e acompanhando a opinio
da doutrina espanhola maioritria adepta da auto-regulao da unio de facto , o Autor refere que a invalidade
das disposies que se destinem a regular os aspectos pessoais da unio atravs dos contratos de coabitao deriva,
no de uma invalidade maior dos prprios contratos, mas do facto de ser invlida toda e qualquer regulao
contratual pelos conviventes sobre os deveres pessoais do casamento (fidelidad, assistencia, socorro mutuo,
etctera), pois estes somente podero derivar da sua celebrao. Neste sentido, nada obsta a que os conviventes
regulem livremente as suas relaes patrimoniais, sujeitando-se s regras do Direito Comum. J no que tange ao
cumprimento de quaisquer deveres pessoais, esse s poder surgir espontaneamente da relao. Cfr. ESTRADA
ALONSO, Eduardo, Las uniones op. cit., p. 152.
65
Vide, no direito francs, NOIR-MASNATA, Catherine, Les effets patrimoniaux du concubinage et leur influence
sur le devoir dentretien entre poux spar, Librairie Droz, Genve, 1982, pp. 58-59. No direito italiano, Gazzoni
distingue os tipos de relaes entre os conviventes em relaes pessoais que devem surgir espontaneamente e
patrimoniais que devem ser objecto de autorregulao pelos companheiros. Cfr. ESTRADA ALONSO, Eduardo,
Las uniones op. cit., p. 152.
66
Neste sentido, cfr. COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia I op.
cit., p. 121.

41
A este propsito uma referncia devida para salientar que esta limitao do espao de
disponibilidade conformativa matria patrimonial assegurar, de forma plena, dois
importantes objectivos.
Em primeira linha e como acabamos de demonstrar, o condicionalismo imposto que
permite garantir o respeito pelos princpios fundamentais que conformam o Ordenamento
Jurdico no domnio da contratao privada enquanto condio de validade dos contratos de
coabitao.
Numa diferente perspectiva, aquela restrio evita, em nosso entendimento, que estes
contratos constituam uma via camuflada propcia celebrao de verdadeiros casamentos
privados ou mesmo que permitam a criao de uma forma particular de casamento. Em concreto,
a impossibilidade de disposio sobre os aspectos pessoais da relao de unio de facto, com
uma hipottica pretenso pelos conviventes de estipular, por via contratual, um regime em tudo
semelhante ao que se prev para o matrimnio marca a linha de fronteira entre uma e outra
realidade. , alis, por este motivo que no nos parece que o Casamento, enquanto instituio,
seja de modo algum afectado pela admissibilidade legal dos contratos de coabitao67.
Com fundamento nos considerandos precedentes, parece-nos ser de admitir que os
contratos de coabitao no s se oferecem como uma soluo vlida como apresentam uma
panplia de vantagens merecedoras do nosso enfoque e que, nas linhas que se seguem, sero
objecto de ateno68. Analisemos.
Em primeiro lugar, cumpre salientar que o recurso a este tipo de contratao como forma
privilegiada de regulao das relaes recprocas entre conviventes se revela inteiramente

67
No esta, todavia, a posio assumida por Jean Carbonnier. Como j oportunamente referimos o Autor defende
que admitir a validade dos contratos de coabitao dar fora obrigatria a uma espcie de casamento privado,
violando o monoplio do Estado em matria de casamento. Cfr. CARBONNIER, Jean, Droit Civil 2 op. cit., p.
681. Em nosso entender, e com o devido respeito, uma tal posio no dever, porm, proceder, pois que,
mantendo-se na esfera patrimonial da unio de facto, o contrato de coabitao limitar-se- a dar integral
cumprimento ao princpio da autonomia privada, que concede a qualquer sujeito a possibilidade de celebrar
contratos nos termos e sobre as matrias no proibidas por lei.
68
Hoje em dia os contratos celebrados entre conviventes devem considerar-se vlidos, apresentando-se alis como
forma ideal de regulao das relaes patrimoniais. Disso daremos conta infra. Na doutrina espanhola, Eduardo
Estrada Alonso evidencia as vantagens trazidas pela utilizao dos contratos de coabitao, referindo que muchos
los problemas que se solucionaran, y no se invadiran () los limites de Derecho Matrimonal. Cfr. ESTRADA
ALONSO, Eduardo, Las uniones op. cit., p. 158. de referir que a Recomendao n. 88 (3) do Comit de
Ministros do Conselho da Europa, j citada, visou evitar que os contratos de natureza patrimonial entre os
conviventes se considerassem nulos pela nica razo de serem concludos entre partes de uma unio de facto,
incentivando, inclusive, a aceitao, por parte dos Estados membros, de contratos de coabitao.

42
ajustada dinmica de uma unio de facto, atenta a sua ratio, enquanto relao amplamente
conformada pelos vectores de liberdade, informalidade e autonomia69.
De resto, a adequao prtico-dinmica que acabamos de evidenciar surge associada a
um conjunto de benefcios para os prprios unidos de facto, que a mais de traduzirem um
manifesto respeito pelo esprito que precedeu a opo pela unio de facto como forma de
comunho, traduzem um acrscimo de garantias nos momentos de conflito.
Em concreto, a unio de facto uma relao de facto que surge da simples vontade das
partes em permanecerem numa comunho, mas sem inteno de submeter a sua relao ao
regime legal do matrimnio. Nesta perspectiva, vemos nos contratos de coabitao o
instrumento ideal de manifestao directa da vontade dos conviventes, que deles se podero
servir para, dentro dos limites legais, conformar a sua unio da forma que lhes aprouver,
orientando o curso da relao pelos rumos da sua vontade, no espao que lhes reserva o princpio
da autonomia privada.
Num outro plano e perante a ausncia de um regime legal que discipline a relao de
unio de facto no seu todo, julgamos que conceder aos membros da unio a possibilidade de
eles prprios, a priori, estabelecerem as regras relativas ao decurso e, sobretudo, a possveis
situaes de conflito representar uma efectiva salvaguarda da sua posio futura. Desta sorte,
entendemos que esta ser a via possvel para os conviventes precaveram a sua posio atravs
de um acordo antecipado, querido por ambos, assente num consenso de posies muitas vezes
impossvel de alcanar em casos de desavena ou conflito, evitando que estas situaes
culminem nos tribunais confiadas ao livre arbtrio jurisprudencial70.
, ento, em face do exposto que a abertura legal para a auto-regulao por parte dos
prprios conviventes das relaes de natureza patrimonial recprocas entre si consubstancia, em

69
Nas palavras de GAZZONI, Francesco, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Giuffr, Milano, 1983, pp. 43 e
ss., a atribuio de natureza jurdica ao vnculo existente na relao de unio de facto exige que se d efectividade
vontade dos conviventes. Importa notar, porm, que o Autor alerta que este vnculo jurdico, que serve de
fundamento unio, no cria uma estrutura familiar, pois esta s pode ser criada com o matrimnio. Um tal vnculo
no pode, por isso, equiparar-se ao vnculo jurdico familiar, esgotando a sua funo na atribuio de relevncia
jurdica unio de facto.
70
ESTRADA ALONSO, Eduardo, Las uniones op. cit., pp. 160-161, admite no compreender a intromisso dos
tribunais na vida privada dos conviventes, circunscrevendo-lhes um campo jurdico que estes no quiseram e que,
provavelmente, rejeitam.

43
nosso entender, uma alternativa juridicamente segura e aquela que melhor quadra aos interesses
intrnsecos de uma unio de facto.
Tambm para o prprio ordenamento jurdico a tese em mrito representa uma soluo
vantajosa em compromisso directo com o valor da segurana jurdica.
Em bom rigor, inexistindo a obrigatoriedade de registo a que no texto j aludimos, haver
que reconhecer aos contratos de coabitao a vantagem de constiturem um valioso e seguro
meio de prova da existncia da unio de facto, e bem assim da sua data de incio.
A este propsito e como j oportunamente foi referido, hoje um dos mais complexos
problemas que se colocam no domnio de uma situao de unio de facto tem que ver
precisamente com a determinao concreta da data de incio da relao e, por conseguinte, com
a definio exacta do momento de produo dos seus efeitos.
Neste seguimento, a existncia de um contrato de coabitao, enquanto conveno
celebrada entre os conviventes dirigida regulao da sua relao, prova de que a unio de
facto se constituiu. precisamente neste sentido que se pronuncia EUCLIDES OLIVEIRA, a
propsito do ordenamento jurdico brasileiro, salientando que o contrato de coabitao
celebrado entre os unidos de facto no exigvel como prova da unio estvel. Mas sem dvida
que, existindo o contrato, muito mais facilmente se haver por demonstrada a entidade familiar
assim constituda.71
Por fim, e como veremos infra, a estipulao interpartes de determinado regime por via
contratual apenas obriga os conviventes, nas suas relaes internas, no defraudando quaisquer
interesses alheios. Em bom rigor, os contratos de coabitao, enquanto contratos que so, tm
natureza obrigacional, vinculando apenas as partes que neles intervm. Neste sentido, a
inoponibilidade perante terceiros encerra em si a vantagem de permitir que os unidos de facto
se movam de uma forma mais ou menos descomprometida no espao de liberdade concedido
pela lei, sem correr o risco de converter os contratos de coabitao numa via lcita de contornar
a lei em prejuzo de terceiros.
Por tudo o que aqui ficou dito, acompanhamos a doutrina alem, ao defender que a
regulao contratual de uma unio de facto pelos conviventes nos termos j enunciados no s

71
Cfr. OLIVEIRA, Euclides de, Unio Estvel: do concubinato ao casamento. Antes e depois do novo cdigo civil,
6. ed., Mtodo, So Paulo, 2003, pp. 155 e 162.

44
deve considerar-se admitida pela ordem jurdica como ser a soluo recomendvel. Na
Alemanha, onde tambm os problemas colocados pela dissoluo da unio de facto tm sido
debatidos, vem sendo sugerido que os conviventes regulem por via contratual as suas relaes,
nomeadamente, fixando regras quanto diviso dos bens e quanto ao modo de contribuio para
as despesas domsticas. Refira-se que o mesmo acontece nos direitos francs72, espanhol73 e
italiano74.
Efectivamente e quanto a ns, cremos que o recurso, no contexto da unio de facto, a
este tipo de contratao deve ser assumidamente incentivado pelo nosso sistema jurdico, j que
consideramos que a bondade desta soluo faz dela a via adequada diminuio da instabilidade
regulamentar da unio, aumentando a confiana entre os seus membros, restringindo a rea de
atrito entre os companheiros (sobretudo no momento da dissoluo) e possibilitando,
simultaneamente, um efectivo incremento da segurana jurdica 75 perante o reconhecimento
progressivo da relao de unio de facto.
A este propsito, cumpre deixar uma nota para salientar que, alm dos ordenamentos
jurdicos brasileiro, alemo, francs, espanhol e italiano que j houvemos ocasio de referir,
muitos Estados tm vindo a adoptar os contratos de coabitao como meio de resoluo dos
problemas surgidos entre os unidos de facto. De entre eles, a Holanda, os Estados Unidos da
Amrica, a Blgica, o Canad, a Sucia e a Dinamarca. Na verdade, a validade e existncia deste
tipo de contratos assumida com clareza em muitos pases, cujos servios notariais dispem
mesmo de modelos a que os conviventes podem recorrer para celebrar um contrato de coabitao
o caso da Holanda76.

72
O CCiv. francs, j o dissemos, prev no seu art. 515.-1. e ss. um contrato celebrado entre duas pessoas maiores
(independentemente do sexo) destinado a organizar a sua vivncia em comum o Pacte Civil de Solidarit (PACS).
73
Cfr. as leis das comunidades autnomas de Espanha. A ttulo de exemplo, o art. 234.-3, n. 1 do Cdigo Civil
da Catalunha faz uma referncia expressa aos contratos de coabitao. Cfr. ainda o art. 307., n. 1 do Cdigo del
Derecho Foral de Aragn que consagra expressamente que la convivencia de la pareja y los derechos e las
obligaciones correspondientes podrn regularse en sus aspectos personales e patrimoniales mediante convnio
recogido en escritura pblica.
74
Neste sentido, vide OBERTO, Giacomo, I regimi patrimoniale della famiglia di fatto, Giufrr Editore, Milano,
1991, pp. 153-154 e GALASSO, Alfredo, Regimi patrimoniale della famiglia. Commentario del Codice Civile
ScialojaBranca, sob direco de Francesco Galgano, t. I, Zanicheli Editore, Bologna, 2003, p. 33.
75
Fazendo face a uma unio apenas parcialmente regulamentada, pr-definindo, atravs de contrato, os termos
disciplinadores daquela relao.
76
Para um exemplo concreto de um formulrio de contrato de coabitao disponibilizado pelos servios notariais
holandeses, vide ALMEIDA, Geraldo da Cruz, Da unio de facto, op. cit., p. 203 (nota 410).

45
Assim sendo e em jeito de concluso, no obstante a inquestionvel ausncia de previso
expressa em norma legal 77 deste tipo de contratao entre conviventes, fica pelo exposto
demonstrada a inexistncia de qualquer impedimento ou entrave sua admissibilidade no seio
do nosso ordenamento jurdico, ainda que, estando sujeito s regras gerais das obrigaes s
possa dirigir-se s relaes patrimoniais, no extravasando os limites impostos pelos ditames da
autonomia privada.
Uma vez aqui chegados, fica demonstrado, nos termos supra, como os contratos de
coabitao constituem a soluo recomendvel.
Sendo em abstracto a soluo ideal, a sua utilidade prtica seria potenciada na
eventualidade, que aqui sugerimos de iure condendo, de a lei prever a obrigatoriedade da sua
inscrio no registo civil, conferindo-lhe publicidade e atribuindo-lhe oponibilidade78.
Terminado este discurso, gostaramos de salientar que, pela nossa parte, no restam
dvidas quanto utilidade prtica de os conviventes disciplinarem as relaes patrimoniais da
Unio, por via dos Contratos de Coabitao.

2.2. Impossibilidade de auto-regulao na responsabilidade por dvidas

As apreciaes das linhas anteriores servem tambm, como no podia deixar de ser, o
estudo do problema da responsabilidade por dvidas surgidas no contexto da unio de facto.
Com efeito, para o que neste particular releva e porque os contratos de coabitao se
destinam regulamentao por via contratual das relaes de natureza patrimonial, coloca-se a
questo de saber se a abertura legal a este tipo contratual se revela susceptvel de abranger a

77
A figura contratual analisada no totalmente estranha ao direito portugus. Desde logo, e como j se referiu, o
Projecto de Lei n. 384/VII, do PCP, previa, no seu art. 5., a possibilidade de os membros da unio de facto
celebrarem uma conveno, estabelecendo o regime de bens e a regulamentao dos efeitos patrimoniais
decorrentes dela. Com o regime proposto pretendia-se aplicar, na sua globalidade, o regime de comunho de
adquiridos vigente em matria de casamento (cfr. art. 7., n. 1), criando-se uma presuno, ainda que ilidvel, de
comunicabilidade dos bens adquiridos na constncia da unio de facto. Por outro lado, previa-se a aplicao do
regime da separao de bens relativamente s relaes patrimoniais anteriores celebrao da conveno. Cfr.
PITO, Jos Antnio de Frana, Unies de Facto, op. cit., pg. 154. Mais recentemente, de registar o art 5. -
A do Decreto da Assembleia da Repblica n. 349/X, de 2009 (excludo do texto da Lei n. 23/2010) que
indirectamente, ao dispor sobre a propriedade dos bens adquiridos durante a unio de facto, previa a possibilidade
de os seus membros celebrarem um contrato de coabitao.
78
Neste sentido, o referido art. 5. do Projecto de Lei n. 384/VII, do PCP, exigia que a conveno de unio de
facto fosse celebrada atravs de escritura notarial ou de auto lavrado perante o Conservador.

46
matria da responsabilidade por dvidas em anlise, aventando uma soluo para a problemtica
que constitui o ncleo primordial dos nossos trabalhos.
Por outras palavras, do que se trata de saber se, abrindo espao conformao por parte
dos conviventes dos aspectos patrimoniais da sua relao, essa faculdade abranger tambm a
matria das dvidas enquanto disciplina compreendida pelo designado Regime Patrimonial
Primrio , permitindo que os membros da unio determinem a natureza das dvidas contradas
no decurso da sua relao e disponham acerca da responsabilidade patrimonial das mesmas,
definindo, especificamente, qual ou quais os bens chamados a responder.
Em concreto, a problemtica sub judice impe a considerao do problema em dois
patamares distintos: num primeiro, reconduzido questo de saber se a matria das dvidas est
ou no na disponibilidade das partes; num segundo, trata-se de determinar a medida dessa
disponibilidade, circunscrevendo os limites conformativos concedidos aos conviventes.
Ao contrrio do que vimos suceder no casamento, em que impera um regime legal de
responsabilidade por dvidas sobre o qual as partes no podem dispor, na unio de facto damos
conta da inexistncia de um semelhante regime da mesma espcie ou natureza. De princpio,
seramos tentados a afirmar sem reservas que, no havendo regime legal que o proba, nada
parece impedir que os conviventes possam dispor, em contrato de coabitao, sobre a
responsabilidade pelas dvidas contradas no decurso da unio.
Assim, e sob a invocao dos princpios da autonomia privada e da liberdade contratual,
no se antev que a matria das dvidas esteja vedada esfera de disponibilidade dos
conviventes, razo pela qual no vemos inconvenientes na estipulao por contrato de
coabitao da responsabilidade por dvidas79.
Neste esprito, nada obstar hiptese em que os prprios conviventes determinam de
forma voluntria a natureza prpria ou comum da dvida e identificam quais os bens que
pretendem ver por ela responder80.

79
Seguimos de perto a posio de ALMEIDA, Geraldo da Cruz, Da unio de facto op. cit., pp. 209-211.
Referindo-se expressamente possibilidade de auto-regulao atravs de contrato de coabitao da matria da
responsabilidade por dvidas, o Autor sustenta que se a conveno sobre direitos e obrigaes de natureza pessoal
deve considerar-se contrria ordem pblica, nada parece obstar a que se convencione () sobre o regime das
dvidas contradas no interesse da famlia.
80
Neste sentido, vide DIAS, Cristina M. Arajo, Do Regime op. cit., p. 736. Alicerada no princpio da liberdade
contratual, a Autora defende que, no havendo na lei nada que o proba, os conviventes podero livremente regular

47
No obstante o que acaba de ser dito, faz-se mister uma advertncia crucial.
A matria das dvidas, pelos efeitos que gera perante terceiros, uma matria sensvel,
no podendo ser analisada sem atender aos efeitos que em face da sua natureza externa se
projectam na esfera jurdica daqueles terceiros. Nessa medida e em resposta ao problema em
mos, tudo est em saber se o convencionado entre os conviventes ou no oponvel queles.
O mesmo dizer, tudo depender da circunstncia de os contratos de coabitao serem ou no
registveis. Neste contexto, dois cenrios se afiguram possveis.
Num primeiro, que corresponde actual configurao dos contratos de coabitao nos
termos que supra descrevemos e atendendo a que, no sendo registveis, a produo dos seus
efeitos est circunscrita esfera jurdica dos contraentes in caso, dos conviventes , no
colhemos motivos que possam obstar admissibilidade de disposio sobre o universo das
dvidas pelos unidos de facto.
Em bom rigor, a eficcia meramente interpartes das clusulas contratuais que hajam sido
convencionadas em nada compromete a proteco de terceiros, uma vez que o contedo de tais
contratos apenas vincula as partes que neles intervieram. Neste caso, o regime de dvidas que
eventualmente haja sido estipulado esgotar o seu efeito na criao de uma obrigao de
compensao entre os prprios conviventes, estabelecendo a justia ditada pelos termos
contratuais que os prprios auto-definiram.
Em termos prticos, o postulado anterior significa que perante o credor, o tratamento da
dvida obedecer s regras gerais do Direito das Obrigaes, recaindo a responsabilidade
daquela sobre a pessoa que directamente se obrigou, sem que releve o clausulado do contrato
de coabitao. Por sua vez, nas relaes entre os conviventes, ser de observar o estipulado
contratualmente, gerando-se uma obrigao de compensao em benefcio do convivente que
tenha respondido sozinho por uma dvida qual ambos hajam atribudo natureza comum.
Nestes termos e em reposta ao segundo quesito que inicialmente colocmos,
consideramos que sendo de admitir a disposio sobre a matria da responsabilidade por dvidas
atravs de Contrato de Coabitao no restam dvidas quanto possibilidade de os conviventes

a matria da responsabilidade por dvidas. Salienta, inclusive, que as regras sobre a responsabilidade por dvidas
integram o regime patrimonial primrio ou bsico, aplicando-se qualquer que seja o regime de bens escolhido,
sendo por isso irrelevante para a questo em anlise a posio que se adopte quanto ao problema da admissibilidade
de regulao do regime de bens em contrato de coabitao.

48
deles se servirem para especificamente regular essa concreta matria da forma que lhes for mais
conveniente. Este entendimento limita-se a dar integral cumprimento ao princpio da liberdade
contratual (art. 405. do CCiv.)81 segundo o qual, dentro dos limites legais, as partes podem
livremente fixar o contedo dos seus contratos.
Considerada esta hiptese, impe-se ainda questionar se os conviventes podero
estipular por essa via o regime dos arts. 1690. e ss. do CCiv., legalmente tipificado e dirigido a
regular as dvidas contradas na constncia do casamento.
Em concreto, a doutrina e jurisprudncia portuguesas no se pronunciaram ainda sobre
a questo, limitando-se a afastar em geral a aplicao analgica do referido regime, mas na falta
de pacto entre os conviventes82.
Quanto a ns, entendemos que, em obedincia ao princpio da liberdade contratual e
sendo de admitir a disposio sobre esta matria, a resposta questo formulada s poder ser
no sentido de se permitir tal estipulao. Na verdade, e com respeito por melhor opinio,
consideramos que dentro dos limites legais no haver por que impedir os conviventes de
disciplinarem as dvidas contradas no decurso da unio atravs da convocao do regime
previsto nos arts. 1690. e ss. do CCiv. seja por via da sua concreta estatuio, seja pela mera

81
O princpio da liberdade contratual, enquanto importante corolrio do princpio da autonomia privada (vide
VARELA, J. M. Antunes, Das Obrigaes em Geral I, 10. ed., Almedina, Coimbra, 2000, pp. 226-227), reconhece
s partes a faculdade de, dentro dos limites da lei, fixarem o contedo dos contratos, neles incluindo as clusulas
que melhor lhes aprouver. De entre as variadas manifestaes dessa liberdade de contratar, o art. 405. consagra
explicitamente a liberdade de estipulao do contedo contratual.
82
Questo diferente, que extravasa a nossa anlise, a de saber se atravs dos contratos de coabitao podero os
conviventes estipular um dos regimes de bens fixados para o casamento. Contra, vide VIDAL MARTINEZ, Jaime,
Aplicacin del rgimen de sociedad de gananciales a una relcin y convivncia no matriomonial. Convenio
econmico. Validez (Comentario de urgencia a la sentencia de 21 de abril de 1986 de la Audiencia Provincial de
Crdoba), Revista General de Derecho, n.s 505-506, 1986, pp. 4306-4317, BAYOD LPEZ, Mara del Carmen,
Parejas no casadas, captulos matrimoniales y normas de rgimen econmico matrimonial, Revista Critica de
Derecho Imobiliario, ano LXXI, n. 626, 1995, p. 136 e ss. e CANTERO NEZ, Federico J., Uniones de hecho,
in AAVV, Homenaje a Victor Manuel Garrido de Palma, 2010, pp. 665-669. A favor, vide PANTALEON PIETRO,
A. Fernando, La autorregulacin de la unin libre, Consejo General del Poder Judicial, n. 4, 1986, pp. 122-
125, MUOZ DE DIOS, Gerardo, Rgimen econmico en las uniones extramatrimoniales, La Ley: Revista
Juridica Espaola de doctrina, jurisprudncia y bibliografia, n. 2, 1987, pp. 1163-1167, MUIZ GOI, Miguel
Lpez, Las uniones paramatrimoniales ante los processos de famlia (gua prctica y jurisprudncia), 2. ed.,
Editorial Colex, Madrid, 1997, p. 100 e GMEZ-RICO, Modesto, Las relaciones op. cit., pp. 482-483.
Independentemente da resposta que seja dada questo, uma eventual rejeio da possibilidade equacionada no
impedir, recorde-se, os conviventes de regularem a matria das dvidas por equiparao prescrio normativa
contida nos arts. 1690 e ss. do CCiv., na medida em que o regime de dvidas integra o regime patrimonial primrio,
aplicvel independentemente do regime de bens.

49
remisso para o que dispe a Lei Civil83. Significa este entendimento que aos unidos de facto se
deixam duas possibilidades, a saber: ou discriminam, expressamente, no contrato de coabitao
quais as dvidas que devem considerar-se prprias e quais as que consideram comuns e,
sobretudo, qual o patrimnio ou patrimnios responsveis pela dvida e em que termos
(solidariedade ou conjuno) , ou simplesmente remetem para o regime contido nos arts. 1690.
e ss. do CCiv.
Exposta a nossa posio perante o primeiro cenrio, constatamos que o problema se
agudiza na hiptese, sugerida de iure condendo, de possibilidade de inscrio dos referidos
contratos de coabitao no registo civil.
Com efeito, o registo condio de oponibilidade do clausulado contratual perante
terceiros, conferindo eficcia externa ao disposto no contrato de coabitao. Neste sentido,
parece-nos foroso admitir que a questo, pelas repercusses que produz em face de terceiros,
gera maiores complexidades e, por isso, admitimos algum cepticismo quanto a possibilidade de
os conviventes auto-determinarem os termos da sua responsabilidade.
Na verdade, a publicidade das clusulas contratuais decorrente do registo do contrato de
coabitao torna o convencionado interpartes oponvel a terceiros. Vale isto por dizer que os
termos da responsabilidade hipoteticamente definidos pelos conviventes sero j e
necessariamente os termos em que eles respondero perante terceiros credores.
Ora, na esteira do que vimos afirmando, uma tal hiptese no poder merecer a nossa
concordncia j que se atendermos finalidade inerente a todo e qualquer regime de
responsabilidade por dvidas no poder conceber-se uma soluo em que so os prprios
devedores a definir os termos da sua responsabilidade, sob pena de se deixar a satisfao dos
interesses dos credores merc da vontade dos conviventes devedores84.
Aqui entronca ainda a questo de saber em que medida tais clusulas seriam
modificveis durante a vigncia do contrato. Em concreto, no havendo um regime legal
imperativo pr-definido ao qual os conviventes aderem ou no disciplina das dvidas

83
Divergimos, neste aspecto, de Cistina Dias, j que a Autora defende que para que um regime semelhante ao que
se prev nos arts. 1690. e ss. do CCiv. vigore no contexto de unio de facto exigvel a sua concreta estatuio
pelos conviventes atravs de contrato de coabitao, no sendo suficiente a remisso que nele se faa para o regime
de dvidas. Cfr. DIAS, Cristina M. Arajo, Do Regime op. cit., p. 736.
84
, alis, este um dos motivos, se bem julgamos, pelo qual o legislador decidiu atribuir carcter imperativo ao
regime de dvidas do casamento constante dos arts. 1690. e ss. do CCiv.

50
contradas85, as clusulas que definissem os termos da responsabilidade seriam a todo o tempo
modificveis 86 (ainda que tal modificao estivesse sujeita a registo), podendo facilmente
incentivar a m-f dos conviventes que alterariam a responsabilidade conforme lhes conviesse.

Isto dito e independentemente da resposta avanada para o problema formulado, fcil


de ver que a regulao por via contratual do regime de dvidas no uma soluo que satisfaa
por nenhuma das vias anteriormente esboadas. Com efeito e em resumo, uma de duas: ou os
contratos de coabitao no so registveis e o convencionado no produz efeitos perante
terceiros, ou se admite e incita o registo e, ento, duvidamos que a matria possa estar na
disponibilidade das partes.
Ser, pois, com arrimo nesta premissa que adiante nos debruaremos sobre o tratamento
a conferir ao problema da ausncia de regulamentao da responsabilidade por dvidas na unio
de facto que, por agora e pelo exposto, continua sem resposta.

Antes porm, e movidos pelo contributo da experincia do Direito Francs nesta matria,
julgamos til deixar um breve apontamento de direito comparado.
Na verdade, a tese em mrito aproxima-nos da soluo encontrada no Ordenamento
Jurdico Francs, onde a lei prev o designado Pacte Civil de Solidarit (PACS). Porm,
algumas diferenas de configurao haver que registar.
De facto, desde 1999, existe a possibilidade em Frana de duas pessoas celebrarem um
contrato destinado a regular e organizar a sua vida em comum. Apesar de inicialmente rejeitada,
a Lei n. 99-944, de 15 Novembro de 1999, veio aprovar o regime legal do PACS, mediante o
qual duas pessoas, do mesmo sexo ou de sexo diferente, podem celebrar, por declarao
conjunta, um contrato dirigido disciplina da sua relao e atravs do qual os partenaires
aderem ao regime consagrado no art. 515. do CCiv. francs.

85
Como vemos suceder no ordenamento jurdico francs a propsito do PACS. Sobre esta matria nos deteremos
infra.
86
Em conformidade com o disposto no art. 406., n. 1 do CCiv.

51
Originariamente pensado para regular a coabitao entre duas pessoas do mesmo sexo
que no podiam contrair casamento o PACS est hoje longe de estar reservado a este tipo de
relaes, dirigindo-se, por sua vez, a disciplinar a comunho de vida em geral entre duas pessoas,
traduzida na fixao de uma residncia comum e na existncia de uma vida de casal em
condies anlogas dos cnjuges87.
A definio legal de Pacte Civil de Solidarit resulta do primeiro nmero do art. 515.
como o contrato concludo por duas pessoas maiores, de sexo diferente ou do mesmo sexo,
destinado a organizar a sua vida em comum88.
Por revestir natureza contratual e semelhana do que vimos suceder com os Contratos
de Coabitao, tambm o PACS se encontra submetido ao regime geral do direito das
obrigaes. Sucede, porm, que esta semelhana no anula importantes diferenas entre os dois
tipos contratuais o nacional e o francs que importa apontar.
A primeira delas ressalta do facto do Pacte Civil de Solidarit se encontrar
expressamente previsto no Cdigo Civil Francs. Com efeito, na sequncia da orientao que
deixmos considerao a propsito da utilidade da consagrao legal dos contratos de
coabitao pelo nosso ordenamento jurdico, cumpre notar que Lei Civil Francesa deu j um
importante passo neste domnio ao prever um regime legal especfico destinado a regular o
PACS. De facto, o art. 515. do Cd. Civ., em toda a sua extenso, consagra um regime legal,
na veste de regime imperativo, cuja pretensa a disciplina desta espcie contratual, demarcando
o potencial dos PACSs em relao aos contratos de coabitao. Assim, se entre ns estes no
so ainda uma soluo que satisfaa na ntegra, j que para alm de disporem de eficcia
meramente interpartes 89 , no tm para j suporte legal, no ordenamento jurdico francs a
questo est j resolvida pelo legislador.

87
Perante a exigncia de uma situao de comunho em condies anlogas dos cnjuges como condio de
validade do PACS e em paralelo com o que sucede no casamento, este tipo de contratos no pode ser validamente
celebrado entre parentes ou afins em linha recta ou at ao 3. grau da linha colateral, assim como no permitida a
celebrao de um PACS entre sujeitos que sejam ambos casados, ou apenas um deles, ou entre pessoas j ligadas
por um PACS, conforme estatui o segundo n. do art. 515. do CCiv. francs.
88
No texto do artigo, pode ler-se exactamente: Un pacte civil de solidarit est un contract conclu par deux
personnes physiques majeures, de sexe diffrent ou de mme sexe, pour organiser leur vie commune. Cfr. art.
515., n. 1 do CCiv. francs.
89
Visto no serem, ainda, registveis.

52
Para l disso, a obrigatoriedade de inscrio no registo do PACS, por imposio do art.
515., n. 3 do CCiv. francs, confere-lhe eficcia externa, tornando oponvel o seu contedo em
face de terceiros. Esta , tambm, uma diferena de significativo relevo que faz sobressair a
utilidade prtica do mecanismo de auto-regulao previsto no direito francs relativamente ao
mesmo expediente ainda incerto no direito portugus.
Tambm em concordncia com o que supra expusemos a propsito dos contratos de
coabitao, um dos traos caractersticos do desenho legal do PACS a ausncia de
regulamentao dos efeitos pessoais. Neste sentido, a lei francesa circunscreve a sua disciplina
ao plano patrimonial, conforme decorre da anlise do regime contido nos arts. 515.-4 a 515.-6
do CCiv. francs. A este propsito, de registar que uma das matrias objecto de regulao no
referido art. 515. , precisamente, a Responsabilidade por dvidas.
Em concreto, o n. 4-2 do preceito estabelece um regime de solidariedade, prximo do
regime vertido no art. 220. do CCiv. francs relativo responsabilidade por dvidas dos
cnjuges, estatuindo que so da responsabilidade comum as dvidas contradas por qualquer um
dos partenaires para ocorrer s necessidades da vida corrente ou para cobrir as despesas relativas
casa morada de famlia90.
Ora, do que antecede e fazendo uma anlise comparativa com o que se disse a respeito
da possibilidade de auto-regulao, em contrato de coabitao, da responsabilidade por dvidas
na unio de facto, a opo assumida pelo legislador francs traz, uma vez mais, a soluo para
a questo em debate. Com efeito, se entre ns so vrios os entraves que se colocam quela
possibilidade, os quais resultam, em resumo, da falta de eficcia externa dos contratos de
coabitao e, bem assim, da ausncia de um regime legal imperativo que regule a matria a
que simplesmente as partes decidem aderir ou no , no ordenamento jurdico francs a prpria
lei quem directamente soluciona a questo, fixando um regime de responsabilidade por dvidas,
aplicvel a todas as relaes submetidas a um PACS, independentemente da vontade dos
partenaires.

90
Note-se que a responsabilidade solidria nos termos acabados de descrever no vale, porm, na hiptese de
despesas manifestamente excessivas.

53
Com base no exposto e colhendo o contributo do direito francs, parece lcito concluir
que as linhas gerais do instituto apresentado denotam e atestam o potencial dos contratos de
coabitao em Portugal. Seno vejamos.
Em termos sumrios, eles beneficiam do facto de se encontrarem legalmente previstos,
concedendo um conjunto de benefcios, ao mesmo tempo que imputam um acervo de
responsabilidades.
A adeso ao seu regime legal depende de uma manifestao de vontade dos conviventes
expressa nesse sentido, sendo certo que, numa nota de maior relevo, o acesso s vantagens que
oferecem est condicionado pela adeso aos mesmos.
No configuram, de forma alguma, uma qualquer espcie de casamento privado pois que
com eles no se interfere na esfera pessoal de quem os celebra.
Para alm disso, consubstanciando uma mera opo, ainda que por um regime que a lei
fixa como imperativo, exprimem o respeito pela liberdade de quem no queira formalizar a
sua relao, e bem assim, de quem o queira91.
Associada a estes mritos, a imperatividade do regime evita que constituam um
expediente susceptvel de defraudar interesses de terceiros e a sua inscrio no registo torna-os
oponveis a terceiros, com as vantagens que isso representa.

Retomando o ordenamento jurdico portugus, em jeito de balano e numa apreciao


do que at aqui se disse, acreditamos que a regulao por via contratual dos aspectos
patrimoniais da unio de facto apresenta considerveis vantagens que o nosso discurso foi
evidenciando. Todavia, apesar da posio claramente favorvel que assumimos, o tipo
contratual recortado, tal qual se encontra (no) regulado, apresenta a nuclear fragilidade de no
permitir abarcar de forma irrestrita o regime de dvidas que constituiu o ncleo central da nossa
abordagem.

91
Em concreto, para alm de resultarem de uma adeso que voluntria, prevem que a todo o tempo os aderentes
partenaires possam deixar de cumprir os deveres impostos mediante dissoluo do pacto.

54
Chegados a este ponto e para o que neste particular releva, torna-se imperioso distinguir
e autonomizar, no domnio patrimonial, o problema da Responsabilidade por Dvidas Nas
Relaes Externas dos demais.
Assim e uma vez regulados, os contratos de coabitao constituiro um instrumento
profcuo na disciplina das relaes internas, revelando-se a soluo recomendvel j que
oferecem a harmonia mxima possvel entre os interesses em conflito a saber, o respeito pela
esfera da liberdade que os sujeitos esperam de uma unio de facto, deixando na sua livre
disponibilidade a regulamentao de certos aspectos; uma elementar cautela regulamentadora,
no descurando a segurana jurdica; e o respeito intransponvel pelo instituto do casamento,
reservando-lhe todos e quaisquer deveres pessoais que de uma relao a dois possam resultar.
Neste sentido e no que concerne regulao dos aspectos patrimoniais em geral,
propendemos, inequivocamente, para uma admissibilidade incentivada da auto-regulao pelos
conviventes das relaes recprocas estabelecidas no domnio patrimonial recorrendo aos
denominados Contratos de Coabitao.
Importa no esquecer que o entendimento aqui postulado inclui a prpria possibilidade
de os conviventes estipularem em tais contratos clusulas de comunicabilidade das dvidas
surgidas no decurso da unio que, atenta a sua vigncia interna, podero no futuro gerar
obrigaes de compensao entre os conviventes, fazendo jus justia reclamada pelo regime
por eles prprios auto-definido.
Sucede, porm, que aquele reconhecido mrito no susceptvel de lograr, como se viu,
nas relaes externas leia-se, nas relaes entre os unidos de facto e terceiros que com eles
contratem , atenta a circunscrio dos efeitos de tais contratos esfera jurdica das partes
contratantes.
Assim e diferentemente do que acaba de dizer-se, no que respeita matria das dvidas92
h que considerar aquele aspecto capital do problema, traduzido no seu relevo externo, e que

92
Ainda que o objecto do nosso estudo se foque no problema da responsabilidade por dvidas no decurso da unio
de facto e dada a proximidade das matrias, uma nota devida para referir que vm sendo frequentemente colocados
os problemas das compensaes no momento da liquidao da unio de facto e do cumprimento das dvidas no
pagas. Na verdade, uma vez finda a unio coloca-se a questo da liquidao do patrimnio adquirido com o esforo
comum dos seus membros e da restituio das atribuies patrimoniais feitas por um deles ao outro na pendncia
dessa relao, bem como constantes problemas relativos ao pagamento de dvidas contradas no interesse da vida

55
estabelece, precisamente, a linha de fronteira com os demais de natureza patrimonial, por
extravasar, na sua repercusso, o seio das relaes entre os prprios conviventes.
Nesta medida e como ficou demonstrado, a considerao desta matria exigir especial
prudncia na soluo conferida ao problema, j que a necessidade de proteco dos credores
no pode, como vimos, dizer-se satisfeita perante a possibilidade de os unidos de facto auto-
regularem a matria das dvidas, e, por isso, h-de ser outra a soluo encontrada para
responder s necessidades reivindicadas pelo regime de dvidas na unio de facto.

A jurisprudncia no se pronunciou ainda sobre este assunto, pelo que, ao invs do que
sucede com os demais problemas cogitados no domnio patrimonial, a responsabilidade por
dvidas emergentes da unio de facto enfrenta, no apenas a ausncia de regulamentao legal,
mas tambm um problema de omisso jurisprudencial.

3. Aplicao analgica do art. 1691., n. 1, al. b) do CCiv. uma soluo de iure constituto

3.1. Consideraes Introdutrias

Na sequncia do que ficou dito e uma vez excluda a possibilidade de auto-regulao da


matria das dvidas por contrato de coabitao (ou, pelo menos, com eficcia externa) 93 ,
consideramos que, de iure condendo, a melhor soluo para a ausncia de regulamentao em
matria de dvidas estar, indubitavelmente, na consagrao de uma norma especfica que
responsabilize ambos os conviventes sempre que isso se imponha, evitando o recurso a outros
meios que permitam ir ao encontro de solues justas. Parece-nos, por isso, aconselhvel que o
Direito tome em considerao esta problemtica, dado que o desconhecimento da mesma
conduzir, como ficou demonstrado, a verdadeiras situaes de injustia.

em comum. Sobre estas problemticas, vide o que sentenciou o Ac. do TRL de 11.01.2011 (proc. n.
3149/06.2TBCSC.L1-7), disponvel in http://www.dgsi.pt.
93
No considerando, por enquanto, a previso de um regime especial para a unio de facto, susceptvel de regular,
na sua globalidade e em todas as suas vicissitudes, os aspectos emergentes da convivncia more uxorio. Um regime
de tal tipo ser objecto da nossa anlise no Captulo IV.

56
No tendo sido dado ainda o passo nesse sentido, duas solues se confrontam na disputa
por uma adequada resoluo do problema em mos: ou se admite, com base na comunho de
vida inerente relao de unio de facto, a aplicao analgica das normas reguladoras da
responsabilidade por dvidas no casamento94, ou se considera inadmissvel a analogia, caso em
que a soluo s poder buscar-se no quadro do regime geral de direito comum.

Sendo a lei omissa em matria de responsabilidade por dvidas contradas pelos


conviventes, a doutrina portuguesa95 tem aplicado por analogia o art. 1691., n. 1, al. b) do
CCiv.96, ou subsidiariamente, o instituto do enriquecimento sem causa. Tem-se entendido que a

94
Considerando que a unio de facto assenta numa comunho de vida, que tambm a base do casamento, coloca-
se a questo de saber se no deveriam as duas realidades receber igual tutela jurdica. A nossa jurisprudncia e
doutrina, semelhana do que sucede na maioria dos pases europeus, manifestam-se contra a aplicao analgica
de todo o regime do casamento unio de facto. Com efeito, so vrios os argumentos aduzidos pelos diversos
autores. Para uma explicao mais detalhada de cada um deles, vide DIAS, Cristina M. Arajo, Do Regime op.
cit., pp. 746-750. Em resumo, invoca-se, desde logo, a ideia de que casamento e unio de facto no so situaes
idnticas, pelo que se justifica, em larga medida, um tratamento diferenciado das duas realidades. Por outro lado,
defende-se que, no havendo qualquer manifestao da vontade dos conviventes no sentido de se sujeitarem ao
regime patrimonial do casamento, no poder, de modo algum, fazer-se corresponder a uma simples relao de
facto efeitos jurdicos no queridos pelas partes (nem pelo legislador). Por fim, acresce que a ausncia de
regulamentao em matria de dvidas no contexto de uma unio de facto consubstancia uma verdadeira lacuna
intencional, cujo preenchimento o legislador deixou doutrina e/ou jurisprudncia. Na verdade, o problema em
mos e os conflitos que dele emergem so do conhecimento do legislador, pelo menos desde a feitura da Lei n.
7/2001. Assim, se o legislador conhecia da sua existncia e optou deliberadamente por no lhes dar soluo,
designadamente pela remisso para o regime da responsabilidade por dvidas constante dos arts. 1690. e ss do
CCiv. somos obrigados reconhecer a intencionalidade que preside opo pela no regulamentao da matria das
dvidas. Contra a aplicao analgica, vide no direito portugus, a titulo exemplificativo, MOTA, Helena, O
problema normativo da famlia op cit., pp. 541-542, XAVIER, Novas sobre op. cit., pp. 1404-1405.
Perfilhando idntica posio, vide, no direito espanhol, ESTRADA ALONSO, Eduardo, Las uniones op. cit., pp.
131 e 169 e MESA MARRERO, Carolina, Las Uniones op. cit., pp. 113-114. Na doutrina italiana, entre outros,
vide GAZZONI, Francesco, Dal concubinato op. cit.,pp. 21 e 25 e, em Frana, vide NOIR-MASNATA,
Catherine, Les effets patrimoniaux op. cit., pp. 30-32 e CARBONNIER, Jean, Droit Civil 2 op. cit., pp. 680-
681.
95
Cfr. CAMPOS, Diogo Leite de, Lies De Direito op. cit., p. 21 e COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA,
Guilherme de, Curso de Direito da Famlia I op. cit., p. 450, muito embora os Autores entendam no ser possvel
estender unio de facto as disposies relativas ao casamento (cfr. COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA,
Guilherme de, Curso de Direito da Famlia I op. cit., p. 112). COELHO, Francisco Pereira, Casamento e
famlia op. cit., p. 16, refere-se al. c) do n. 1 do art. 1691. do CCiv., mas fala de encargos da vida familiar,
pelo que parece antes querer reportar-se al. b).
96
Na doutrina espanhola, CANTERO NEZ, Federico J., Uniones de hecho, op. cit., p. 417, admite igualmente
a responsabilidade solidria assente na aplicao analgica do art. 1319. do CCiv. espanhol, com fundamento na
aparncia de casamento criada em terceiros credores. No direito italiano, ROVIRA SUEIRO, Maria E., La
famlia de hecho en Italia: estado actual de la cuestion, Revista de Derecho Privado y Constitucin, n. 12,
1998, pp. 294-295, admite a aplicao analgica do art. 186. do CCiv. italiano unio de facto, em nome da tutela
de terceiros de boa f que acreditaram na aparncia do casamento.

57
comunho de leito, mesa e habitao, (estabelecida entre os conviventes), como se fossem
casados, cria uma aparncia de vida matrimonial que pode suscitar a confiana de terceiros que
contratem com os membros da relao ou com um deles97/98.
Neste sentido, defendem PEREIRA COELHO e GUILHERME DE OLIVEIRA 99 a
evidente razoabilidade da extenso, por via analgica, do regime previsto no art. 1691., n. 1,
al. b) do CCiv. unio de facto.
A doutrina da aplicao analgica apresentada pelos Autores, e que de resto a que
secundamos, restringe-se exclusivamente s dvidas contradas para ocorrer aos encargos
normais da vida familiar 100 , dado que somente em relao a estas se justifica um regime
semelhante ao do casamento quanto sua comunicabilidade101.
Concretizando, a extenso analgica no abrange, desde logo, as dvidas previstas na al.
a) do n. 1 do art. 1691. do CCiv. porque segundo os termos que nela se preveem sempre os
conviventes respondero, conjunta ou solidariamente, mas nos termos gerais 102 . No que
concerne al. c) est tambm afastada liminarmente a sua aplicao analgica, posto que tais
dvidas sempre pressuporo a existncia do casamento, j que s a surge o vnculo que permite
falar em cnjuge administrador. Relativamente a esta alnea, caber a advertncia de que o
proveito comum nela referido dever ser, para efeitos da tese aqui apresentada e defendida,
considerado na acepo da al. b). J as dvidas contradas no exerccio do comrcio previstas
pela al. d), no se aplicando, por princpio, aos regimes de separao, no se aplicaro, por
maioria de razo, pura ausncia de regime de bens na unio de facto103.

97
Cfr. COELHO, Francisco Pereira, Casamento e famlia op. cit., p. 124.
98
Neste sentido, e uma vez que o regime de dvidas constante dos arts. 1690. e ss. do CCiv. visa estabelecer, mais
do que a justia e equidade entre os prprios cnjuges, uma proteco acrescida de terceiros credores pelo aumento
da respectiva garantia patrimonial, dvidas no nos parece haver de que a aparncia externa de casamento razo
bastante para justificar, mutatis mutandis, uma tutela semelhante.
99
Parece razovel que esta norma se aplique, por analogia, unio de facto. A aparncia de casamento, a tutela
dos interesses do credor e a facilidade na obteno do crdito justificam a aplicao analgica. No havendo
casamento, no h bens comuns; nem h, em bom rigor, bens prprios. Respondero os bens pessoais dos devedores,
parciariamente. Neste sentido, cfr. COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da
Famlia I op. cit., pp. 124 e 450. Contra, em face do art. 1319.-2 do CCiv. espanhol, vide LACRUZ BERDEJO,
J. L. et al, Elementos de Derecho civil IV op. cit., p. 26.
100
Cfr. art. 1691., n. 1, al. b) do CCiv..
101
Cfr. COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia I op. cit., p.450.
102
Ser assim porque se ambos os conviventes se obrigaram, ou se apenas um deles mas com o consentimento do
outro, naturalmente ambos respondero pelas dvidas em causa.
103
Cfr. COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia I op. cit., p. 450.

58
3.2. Analogia - pressupostos

Para concluirmos, ou no, pela oportunidade desta estratgia de regulao e para, assim,
secundarmos sem reservas a tese erigida pelos Autores, impe-se um breve trajecto reflexivo-
elucidativo pela Doutrina Geral da Analogia.
A comprovao emprica da tese postulada no seu mrito jurdico que permite recortar
naquela a enunciao hipoteticamente adequada realizao da nossa posio e submet-la a
uma experimentao concreta , no dispensa a considerao de um quadro de referncias
bsicas acerca da analogia, com o propsito de esclarecer o alcance de que se reveste o
raciocnio analgico aqui propugnado.
No intuito de definir Analogia, faremos nas prximas linhas um escrutnio desta forma
de raciocnio, numa visita guiada aos domnios por que perpassa a pressuposio de uma relao
analgica, com uma considerao particular da sua noo, fundamento e critrio.
Na expressiva formulao de PINTO BRONZE, Analogia consiste na co-respondncia
de dois diferentes plos de carcter problemtico (os termini relationis) que intencionam um
mesmo referente de sentido (o tertium comparationis). Por outras palavras, do que se trata de
levar a confronto o problema jurdico concreto com a intencionalidade problemtica do critrio
normativo mobilizado, em busca de semelhanas, luz da normatividade jurdica, susceptveis
de prevalecerem sobre as diferenas e justificarem uma soluo do problema concreto,
semelhante resposta dada pelo critrio jurdico-normativo do problema que se leva a
comparao104.

104
A convocao da analogia smbolo de todos os tipos de pensamento e, a partir dos scs. XVII e XVIII, em
particular do pensamento jurdico. Com efeito, a palavra e a designao de analogia no mbito do pensamento
jurdico que para o presente relevam. Neste domnio, a utilizao da locuo analogia comeou por referir-se
mais tarde reconhecida frmula da analogia iuris, compreendida enquanto comparao entre os textos de um corpus
de leis, e apenas posteriormente foi pensada a modalidade especfica da analogia legis. S a partir de meados do
sc. XIX a distino entre as duas espcies de analogia jurdica se torna comum. Tardia na sua construo
dogmtica, desde cedo, porm, a analogia se convocou na prtica jurdico-decisria romana e da common law sem
que assim fosse designada. Sobre a histria da analogia, vide, com ampla informao doutrinal, NEVES, A.
Castanheira, Metodologia jurdica: problemas fundamentais, Studia Iuridica I, Coimbra Editora, Coimbra, 2001,
pp. 238-240. Hoje, no plano terico-conceitual, distinguem-se duas modalidades de analogia: a analogia legis e a
analogia iruis. Em termos muito breves, a analogia legis manifesta-se quando se utiliza uma norma legal,
incontroversamente reguladora de um certo problema, como critrio da resoluo de um outro problema,
semelhante quele, mas no directamente includo na previso do texto de qualquer norma especfica. Cfr.
BRONZE, F. J. Pinto, A metodonomologia (para alm da argumentao) , in Analogias, 1. ed., Coimbra Editora,
2012, p. 276. Concretizando, nesta modalidade o raciocnio analgico surge dirigido s situaes em que, perante
um caso omisso, se procura soluo em norma legal que resolva caso idntico. Por sua vez, a analogia iuris ocorre

59
Com efeito, e na acepo que nos interessa, a analogia jurdica reflecte um pensamento
colimado ao apuramento de semelhanas entre entidades diferentes, reconduzindo-as a uma
unidade, sem, todavia, eliminar a diversidade que as identifica105.
Assim decomposto, o raciocnio por ela implicado pressupe a existncia de dois polos
distintos mas comparveis, cujo confronto viabilizado pela mobilizao de um tertium

quando o critrio mobilizado para solucionar o problema omisso um princpio geral de direito inferido de um
conjunto de normas legais inequivocamente adequadas para resolver problemas semelhantes. Idem, p. 276.
Distanciando-se daquela primeira modalidade, dada a ausncia de uma norma legal que tutele caso anlogo, a
analogia assim concebida serve-se de um princpio geral de direito, a fim de dele deduzir uma soluo para o caso
no expressamente previsto. Ora, numa merecida homenagem Escola de Coimbra, importa constatar que segundo
a lio de Castanheira Neves no estaramos, em qualquer dos casos esboados, perante uma verdadeira analogia,
uma vez que em ambos evidente uma alterao ou mutao de nvel pela qual, na analogia legis, se discorre do
concreto problema para a geral e abstracta norma, e na analogia iuris, do concreto problema para o ainda mais
geral e abstracto princpio geral de direito. Recorde-se que o Autor assenta a estrutura da analogia numa relao
de particular a particular, de semelhante a semelhante () sem mutao de nvel. Cfr. NEVES, A. Castanheira,
Metodologia jurdica op. cit., pp. 259 e 263. Adoptando idntica posio, Pinto Bronze escreve que o raciocnio
implicado [pela analogia] discorre univeladamente de particular a particular, na pressuposio de um comparationis
tertium, e reconduz os termos em causa a uma unidade, todavia sem eliminar a diversidade que os identifica. Cfr.
BRONZE, F. J. Pinto, A metodonomologia op. cit., p. 261. No entanto, e no obstante o que acaba de dizer-
se, Castanheira Neves avana que, se, por um lado, a analogia iuris no se concebe de todo assimilvel numa
adequada compreenso de analogia, por sua vez a analogia legis passvel de uma reabilitao, contanto que se
considere que o que nela se realiza afinal uma comparao entre o caso concreto (o caso tema) e o caso resolvido
pela norma (o caso foro ou caso exemplo). Esta tambm a posio secundada por Pinto Bronze, ainda que sob
diferente roupagem. Para o Autor, a analogia (in)compreendida atravs das conhecidas (e mal-avisadamente
concebidas) analogias iuris e legis. Cfr. BRONZE, F. J. Pinto, A metodonomologia op. cit., p. 222.
Questionando igualmente a identificao da tradicional perspectiva da analogia com uma racionalidade
assumidamente analgica, Pinto Bronze no distingue as razes que impedem a reconduo da analogia iuris e da
analogia legis racionalidade postulada. Em ambas as modalidades, explica, se infringe o caractr uninivelado da
reflexo analgica, mas qualquer uma delas pode ainda ser reconsiderada e includa numa noo ampla de analogia
do direito. Assim possvel se a analogia iuris for concebida como uma aproximao entre o problema jurdico
concreto a decidir e a intencionalidade problemtica de um princpio normativo-jurdico (e no j de um princpio
geral de direito) e se a analogia legis for interpretada como a comparao daquele problema jurdico com o
problema pressuposto pela norma convocada para o decidir no que caso que destarte a convoca. O ilustre Professor
conclui a sua reflexo com a nota de que a comummente respeitada distino analogia legis/analogia iuris perdeu,
entretanto, sentido, no porque a chamada analogia iuris no [seja] verdadeiramente analogia, mas porque, de
certa maneira ao invs, toda a analogia , bem vistas as coisas, autntica analogia iuris. Cfr. BRONZE, F. J.
Pinto, A metodonomologia op. cit., pp. 276-280. Num enunciado simplista, as palavras do Autor querem
significar que toda a analogia analogia iuris na medida em que o referente a ter em conta o constituendo sistema
da normatividade jurdica vigente na sua totalidade, ou seja, o sentido especfico do direito (e no estritamente a
lei) que fundamenta a associao na diferena entre dois problemas. Antecipando, desde j, os considerandos
comprovativos que adiante tomaremos, pensamos ser o quadro conceitual da analogia legis aquele em que se
configura o nosso problema.
105
Dissecada esta assero, algumas notas merecem destaque. Desde logo, cumpre evidenciar a heterogeneidade
inerente s entidades que se apresentam a comparao e a necessidade de as mesmas permanecerem na sua
autonomia e especificidade, mesmo quando aproximadas nas respectivas semelhanas. Ademais, importa no
descurar que a assimilao que se pretende, no obstante a diferena que afasta as entidades comparadas, s
possvel por referncia a um fundamento especfico (fundamentum relationis) o tertium comparationis capaz
de justificar que, apesar da demarcada dissemelhana, os relata (termini comparationis) sejam aproximados.

60
comparationis que fundamenta a correspondncia ou a concordncia entre duas entidades
sempre consideradas na sua singular individualidade. E com fundamento no enunciado terico
que acabamos de apresentar que adiante nos dedicaremos a uma tarefa subsuntiva destinada a
aferir da sua aplicao prtica ao problema em mos, que , como sabemos, o da viabilidade da
aplicao analgica do regime matrimonial de dvidas unio de facto.
De particular interesse prtico para a tese em mrito, o fundamento da analogia, enquanto
raciocnio integrativo, o princpio da igualdade. Tal significa que o juzo por ela implicado
assenta no postulado de tratamento igual do que igual e diferente do que diferente, na medida
dessas igualdade e diferena. Em concreto, com fundamento nestes imperativos ditados pelo
princpio da igualdade que se entende justificar-se que o caso foro e o caso tema sejam
aproximados nos seus momentos normativo-jurdicos relevantes, apesar das diferenas que entre
ambos subsistem. E igualmente este o postulado axiolgico-normativo que haver que ser
buscado e demonstrado na comparao entre casamento e unio de facto de forma a permitir
legitimar a tese em mrito.
Todavia, e no obstante o que acaba de dizer-se, sucede que o princpio da igualdade em
que se concretiza o fundamento da analogia no basta, por si s, para legitimar o recurso a esta
como meio de preenchimento de determinada lacuna. Isto porque esta mxima do tratamento
igualitrio, enquanto alicerce justificativo da inferncia analgica, tem um carcter estritamente
formal que no permite saber, com preciso, quando dois casos so iguais, exigindo o
complemento de um critrio material que permita ajuizar em concreto da igualdade ou da
igualdade relevante.106
Ora, no nosso sistema jurdico um critrio de tal tipo oferecido pela prpria lei. Assim,
mobilizando o princpio vertido no n. 2 do art. 10. do CCiv., o recurso analogia justificado
quando seja possvel demonstrar que as razes justificativas da regulamentao do caso anlogo
procedem de igual modo no caso omisso. Por outras palavras e em conformidade com este
entendimento, ser legtimo o recurso analogia quando a inteno de juridicidade dos casos

106
Cfr. NEVES, A. Castanheira, Metodologia jurdica op. cit., p. 259. Nas palavras de Autor, a ndole desse
critrio ser prtico-normativa (e no teortico-dedutiva ou lgico-analtica) e o seu sentido prudencial-
argumentativamente e materialmente teleolgico (no axiomaticamente dogmtico ou sistematicamente
racionalstico).

61
comparados for semelhante e a soluo prevista para o caso-foro se revelar adequada ao
tratamento judicativo do caso-tema.

Colhendo o contributo dos considerandos expendidos, em termos prticos a


comprovao da tese em mrito exigir, neste particular, um exerccio de transposio dos
princpios e enunciaes tericas que acabamos de expor para o domnio do problema concreto.
Neste seguimento, do que se trata , antes de mais, de aferir se a ausncia de uma norma
destinada a regulamentar a responsabilidade por dvidas emergentes de uma unio de facto
consubstancia uma verdadeira lacuna e se, em caso afirmativo, o meio de preenchimento
adequado o recurso analogia.
A mais destas tarefas, cumprir avaliar da observncia, no caso sub judice, do
justificativo que serve de apoio e fundamento aplicao analgica que , como ficou relatado,
o princpio da igualdade.

3.3. Tese da aplicao analgica do art. 1691., n.1, al. b) do CCiv.

3.3.1. Apresentao
A iniciar esta tarefa de comprovao prtica que aqui nos propomos levar a cabo, cumpre
uma advertncia para salientar que muito embora o problema das lacunas seja tradicionalmente
remetido para o problema do seu preenchimento, particularmente relevante tambm o
momento da descoberta ou determinao das mesmas107.
Neste sentido, o compromisso por ns assumido impor, antes de mais, a questo de
saber quando estamos perante uma lacuna jurdica108 e se esse o caso da situao em mos.
A mera existncia de um caso omisso no sistema no traduz, inelutavelmente, a
existncia de uma lacuna jurdica, exigindo-se, para tanto, que se demonstre no caso concreto a
relevncia jurdica da situao carecida de regulamentao. Por outras palavras, a afirmao de

107
Antes de mais, importa observar que nenhum legislador capaz de prever todas as relaes da vida social
carecidas de tutela e, por isso, de regulamentao, ainda que actue com mxima diligncia e precauo. parte da
imprevisibilidade de muitas situaes no momento da elaborao da lei e de todo o conjunto de situaes que, ainda
que previsveis, escapam previso do legislador, a omisso legislativa pode derivar de um caso pensado que, de
forma intencional, no ficou legislado.
108
Cfr. MACHADO, Joo Baptista, Lies de Direito Internacional Privado, 3. ed. actual. (5. reimpr.), Almedina,
2012, p. 99.

62
uma lacuna jurdica desencadeia um conjunto de operaes capazes de legitimar a necessidade
jurdica do seu preenchimento e de sustentar que no caso sub judice no estamos em face de
uma mera lacuna crtica ou poltica109.
Assim, seguindo o quadro explicativo de BAPTISTA MACHADO 110 e partindo da
premissa segundo a qual uma lacuna sempre uma incompletude () relativamente a algo que
propende para a completude. () Uma incompletude contrria a um plano (), poder
afirmar-se que tratando-se de uma lacuna jurdica, essa incompletude surgir por referncia ao
plano do Direito.
Neste pressuposto, ser possvel afirmar a existncia de uma lacuna jurdica sempre que
a lei no quadro interpretativo ainda permitido ou o direito consuetudinrio no contenham
a regulamentao exigida, uma vez considerada a ordem jurdica no seu todo111. Neste sentido
e assentes no postulado de que uma lacuna configura um espao desocupado, dir-se- que
estamos na presena de uma lacuna jurdica quando se verifique que uma determinada questo
(com relevncia) jurdica ficou sem resposta.
Isto posto, lcito perguntar: mas como saber se determinada questo tem relevncia
jurdica?
Ora, a resposta questo formulada exige a convocao da clssica subdiviso
qualificativa das diferentes espcies de lacuna, restringindo o nosso campo de anlise ao tipo de
lacuna em que se configura a situao sub judice.
Em geral e segundo o esquema apresentado por BAPTISTA MACHADO, as lacunas
podem receber diferentes qualificaes em funo da camada da ordem jurdica a que se referem.
Com efeito, podemos ter lacunas da lei se nos situamos no plano das normas (Lacunas de
1. nvel) ou no plano das rationes legis (Lacunas de 2. nvel) e lacunas de direito se existe

109
Se para concluir pela existncia ou no de uma lacuna o jurista tem de assentar numa opo poltica pessoal de
prtica convivncia e oportunidade, ento no podemos afirmar estar perante uma lacuna jurdica, que cabe ao
tribunal preencher, mas antes diante uma mera lacuna poltica. Cfr. Cfr. MACHADO, Joo Baptista, Introduo
ao direito e ao discurso legitimador, Almedina, Coimbra, 2002, p. 199.
110
Cfr. MACHADO, Joo Baptista, Introduo ao direito op. cit., pp 194 e ss.
111
O Autor evidencia que o plano por referncia ao qual surge a incompletude que d origem lacuna mais visvel
quando conexo com o escopo subjacente regulamentao legal, ou seja, com a ratio legis ou a teleologia
imanente da lei. Cfr. MACHADO, Joo Baptista, Introduo ao direito op. cit., p. 194.

63
uma alterao de nvel para o domnio dos princpios e valores jurdicos gerais (Lacunas de 3.
nvel)112.
Em termos sucintos, importa reter que se nas lacunas da primeira categoria referida
bastar fazer operar critrios de pura lgia para o caso das lacunas de 1. nvel ou critrios
directamente deduzveis de uma teleologia imanente lei no caso das lacunas de 2. nvel ,
j nas lacunas de direito somos remetidos para operaes valorativas extralegis, e o mesmo
dizer, situamo-nos j no plano da ratio iuris.
Da categorizao apresentada e com relevncia para a problemtica em anlise por ser
este o caso em que se acha enquadrada a situao da ausncia de regulamentao da
responsabilidade por dvidas na unio de facto , merecem destaque as lacunas de segundo nvel,
s quais a doutrina atribuiu a designao de lacunas teleolgicas113 e que so aferidas em face
do escopo legislativo que subjaz previso de um determinado normativo. Aqui, encontramo-
nos no domnio da explicitao da lei a partir da sua ratio. Em concreto, este tipo de lacuna
determinado (e tambm colmatado) no quadro da teleologia imanente lei e, por isso, os
procedimentos metodolgicos exigidos para a sua descoberta implicam uma valorao da
teleologia imanente da norma, da sua ratio legis, que coenvolve, como veremos, o recurso
analogia.
Referindo-se especificamente ao domnio prprio deste tipo de lacunas e que importa
directamente para a situao que nos ocupa BAPTISTA MACHADO sugere que poder
considerar-se, ento, que estamos na presena de uma lacuna sempre que seja possvel afirmar
que o problema apresentado pelo caso omisso merece soluo jurdica porque um problema

112
Para uma definio completa de cada um dos tipos de lacuna, vide MACHADO, Joo Baptista, Introduo ao
direito op. cit., pp. 194-199.
113
Tambm dentro da categoria das lacunas teleolgicas se pode distinguir entre lacunas patentes e lacunas
latentes. Na primeira sub-categoria, verifica-se uma lacuna sempre que a lei no contenha qualquer regra aplicvel
a certo caso ou grupo de casos, se bem que a mesma lei, segundo a sua prpria teleologia imanente e a ser coerente
consigo prpria, dever conter tal regulamentao. J na segunda sub-categoria, a verificao de uma lacuna deriva
do facto de, no obstante a lei prever uma regra geral aplicvel a um determinado grupo de casos, haver uma
desconsiderao de um certo subtipo ou subcategoria desse grupo atenta a ausncia de uma disposio excepcional
ou especial destinada sua regulao. Cfr. MACHADO, Joo Baptista, Introduo ao direito op. cit., pp. 196-
197.

64
anlogo114 () tambm mereceu num outro ponto do sistema115, ou ento porque o conflito de
interesses que resulta do caso omisso apresenta uma relao de semelhana ou paralelismo
com aquele outro que se encontra regulado em determinada norma, merecendo, por isso,
tratamento jurdico idntico.
Neste sentido, a relao de similitude entre a questo colocada pelo caso omisso e a
questo jurdica resolvida pela norma que disciplina o caso regulado que permite concluir que
h no sistema um espao jurdico desocupado116 o mesmo dizer, uma lacuna jurdica.
Do que acaba de dizer-se resulta que da comparao entre os dois relata e da
consequente e demonstrada identidade entre os problemas colocados pelo caso omisso e pelo
caso resolvido pela norma que deriva a afirmao segura da existncia de uma lacuna.
Ora, transpondo as consideraes tecidas para o problema da responsabilidade por
dvidas na unio de facto, significa que da comparao da questo considerada nos dois
diferentes domnios casamento e unio de facto e da possvel existncia de uma identidade
de problemas decorrentes de uma e outra situao que se haver por demonstrada, no caso
concreto, a existncia de uma lacuna.
No fundo, um tal raciocnio ter na sua base uma relao de analogia entre os dois casos
ou questes jurdicas que parecem equipara-se, de tal modo que seja possvel afirmar que, apesar
de a lei no conter qualquer regra aplicvel ao caso omisso (in concreto, s dvidas surgidas
numa unio de facto), por demais evidente que, segundo a sua prpria teleologia imanente e a
ser coerente consigo prpria, a mesma deveria conter tal regulamentao.
Do que antecede resulta inequvoco que os procedimentos metodolgicos exigidos para
a descoberta de uma lacuna teleolgica ou de 2. nvel como pensamos ser o caso da situao
em anlise justificaro uma valorao da teleologia da ratio da norma que pressupe,
necessariamente, o estabelecimento de uma relao analgica.

114
Para uma melhor compreenso do enunciado apresentado no texto, reproduzimos a definio avanada pelo
Autor segundo a qual dois casos dizem-se anlogos sempre que neles se verifique um conflito de interesses
paralelo, isomorfo ou semelhante - de modo que o critrio valorativo adoptado pelo legislador para compor esse
conflito de interesses num dos casos seja por igual ou por maioria de razo aplicvel ao outro. Cfr. MACHADO,
Joo Baptista, Introduo ao direito op. cit., p. 202.
115
Cfr. MACHADO, Joo Baptista, Lies de Direito Internacional Privado op. cit., p. 99.
116
Idem, p. 100.

65
alis com fundamento no ensinamento que acabamos de reproduzir, que BAPTISTA
MACHADO conclui, na linha do pensamento de ENGISH117 e CANARIS118, por uma funo
bivalente da analogia. Em concreto, assim porque a analogia no serve, como se poderia
pensar, somente num momento posterior de preenchimento da lacuna , cabendo-lhe tambm
a priori um importante papel na descoberta da lacuna em si mesma119.
Retomando o problema da responsabilidade por dvidas na unio de facto e aplicando o
que acaba de explicitar-se ao domnio concreto da situao sub judice, importa registar que a
fundamentao inerente tese em mrito pressupe o estabelecimento argumentativo de duas
relaes autnomas.
Em primeiro lugar, trata-se de aferir se os conflitos de interesse gerados pelo problema
da responsabilidade por dvidas no casamento e na unio de facto procedem de um mesmo item
identificativo que permita afirmar a necessidade da sua regulamentao na unio de facto pela
simples razo dessa responsabilidade se encontrar especificamente regulada no contexto legal
do matrimnio. Concretizando, do que se trata de demonstrar que existe uma relao de
identidade tal entre casamento e unio de facto que susceptvel de justificar que a existncia
de um especial regime de responsabilidade por dvidas no casamento pe a descoberto a
existncia de uma verdadeira lacuna no contexto da unio de facto. Deste juzo, resultar a
demonstrao da existncia de uma lacuna jurdica.
Em segundo lugar, e perante uma resposta afirmativa quela primeira questo, coloca-
se um outro problema que o do preenchimento da lacuna. Em concreto, do que se trata agora
de demonstrar que o meio de preenchimento adequado para colmatar aquela lacuna o da
aplicao analgica do art. 1691., n. 1, al. b) do CCiv., sendo para tal necessrio demonstrar
que as razes justificativas do preceito procedem de igual modo na unio de facto. assim
porque fazendo operar o critrio estabelecido no art. 10. do CCiv., a analogia legtima sempre
que no caso omisso neste caso, a Responsabilidade por dvidas na unio de facto procedam
as razes justificativas da regulamentao o art. 1691., n.1, al. b) do CCiv. do caso previsto
na lei a Responsabilidade por dvidas no casamento.

117
Idem, p. 99 (nota 2).
118
Idem, p. 99 (nota 3).
119
E por isso, o recurso analogia impor-se- tanto no momento da sua descoberta, como no momento do seu
preenchimento.

66
Em resumo, num primeiro momento ter de ser procurada aquela identidade relevante
entre as duas realidades que permitir, ou no, afirmar e comprovar a existncia de uma lacuna.
Num segundo, importar analisar da viabilidade da concreta aplicao analgica do art. 1691.,
n. 1, al. b) do CCiv., averiguando se o critrio valorativo que subjaz a essa previso procede de
igual modo na unio de facto.
Em bom rigor e como se verifica, em ambos os casos estamos num domnio de eleio
da analogia: a analogia servir tanto para estabelecer a identidade entre os problemas em
comparao, permitindo determinar a existncia de uma lacuna, como para demonstrar a
procedncia em ambos os casos dos fundamentos que subjazem previso da norma
considerada, legitimando a sua aplicao e, com isso, colmatando a existncia da lacuna120.

3.3.2. Demonstrao da existncia de lacuna


Em face de tudo quanto se deixou exposto comecemos, ento, por procurar a identidade
entre os problemas em comparao, que permita afirmar, no caso sub judice, a existncia de
uma lacuna, com fundamento no postulado de que a questo em mrito merece considerao
legal porque questo idntica, derivada de um mesmo fundamento ou conflito de interesses,
mereceu nalgum ponto do sistema.
Partindo do caso em mos, impe-se, assim, indagar quais os argumentos possivelmente
capazes de legitimar a aproximao comparativa entre os dois polos em referncia dvidas
decorrentes de uma unio de facto e dvidas decorrentes do casamento. Analisemos.
O regime legal contido nos arts. 1690. e ss. do CCiv. consagra, como sabemos, um
regime especial por dvidas dos cnjuges, para alm do Direito das Obrigaes.
De facto, a previso deste regime assenta no entendimento universal de que o mbito
familiar se desenvolve de forma particular e, por isso, as relaes obrigacionais e reais que da
derivam, influenciadas por esse contexto, justificam uma considerao especial traduzida, em
muitos casos, na previso de uma regulamentao especfica.
Em bom rigor, o quotidiano em comum e a trivial, informal e diria movimentao
patrimonial, que ocorre em virtude da comunho conjugal, que impe a adopo de mecanismos

120
Em termos simplistas, as lacunas de segundo nvel acham-se e preenchem-se no quadro da teleologia imanente
lei.

67
especficos, atentos a essa dinmica prpria e capazes de justificar a previso legal de certos
desvios em face do direito comum das obrigaes. E tanto assim que PEREIRA COELHO e
GUILHERME DE OLIVEIRA introduzem a problemtica da responsabilidade por dvidas no
domnio do casamento salientando, precisamente, a importncia de se atender prpria
necessidade de consagrar um regime especial sobre responsabilidade por dvidas dos cnjuges,
para alm do direito comum das obrigaes.121
Ora, a unio de facto , j o dissemos, a situao jurdica entre duas pessoas que vivem
em condies anlogas s dos cnjuges. Na verdade, a comunho de tori, mensae e habitationis,
em que se traduz essa convivncia, significa que os sujeitos vivem como se fossem casados,
apenas com a diferena de que no o so porque no existe o vnculo formal caracterstico do
casamento. No entanto, o contexto de facto , inequivocamente, o mesmo, estando, por isso e
antes de mais, provada a identidade entre as duas realidades.
Assim, partindo da premissa segundo a qual a comunho de vida justifica, no casamento,
uma regulamentao especfica, distinta do regime geral do Direito das Obrigaes, parece-nos
legtimo poder afirmar-se que, com fundamento nessa identidade, se verifica tambm no
contexto da unio uma tal necessidade de regulamentao especial, independentemente dos
termos em que a mesma venha a ser concretizada.
Nesta medida e retomando o critrio genericamente enunciado agora aplicando-o
situao subjudice, parece-nos ser possvel afirmar que o problema das dvidas na unio de facto
merece considerao legal porque a necessidade de um regime especial por dvidas, assente na
comunho de vida, mereceu no contexto legal do matrimnio.
O conflito de interesses subjacente a um e outro caso , ao que parece, idntico e por
isso a identidade entre os dois relata permite a demonstrao da existncia, no caso sub judice,
de uma lacuna. Neste sentido, no sendo certo que a soluo conferida a um e a outro caso seja
a mesma, inegvel que essa relao de similitude entre ambos legitima a afirmao de que
existe um caso omisso que se traduz, na sua essncia, numa verdadeira lacuna jurdica.
Neste sentido, do paralelismo das questes jurdicas em confronto, que de resto
permite afirmar a existncia de uma lacuna jurdica, que se parte para uma possvel identidade

121
Cfr. COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia I op. cit., p. 445.

68
de valorao e soluo, eventualmente atravs da aplicao analgica do art. 1691., n. 1, al.
b) do CCiv.

3.3.3. A analogia como meio de preenchimento adequado


Uma vez descoberta e confirmada em concreto a existncia de uma lacuna, importa
determinar a forma adequada do seu preenchimento. Como aqui j deixmos a descoberto, a
analogia surge como meio primeiro de preenchimento de lacunas e impe-se por imperativos de
coerncia normativa e justia relativa.
Cumpre notar que, aqui, a relao de analogia justificar-se-, j no por uma questo de
aproximar as duas realidades na sua identidade, permitindo que se afirme a existncia da lacuna,
mas no sentido de justificar a aplicao do preceito especificamente previsto para o caso
regulado ao caso omisso, por razes de equidade, visto que se verificam neste as razes
justificativas que estiveram na origem daquele. Concretizemos.
Estatui o n. 1 do art. 10. do CCiv. que Os casos que a lei no preveja so regulados
segundo a norma aplicada aos casos anlogos. Concretiza o n. 2 que H analogia sempre
que no caso omisso procedam as razes justificativas da regulamentao do caso previsto na
lei. Ora, a partir deste critrio que analisaremos a possibilidade de aplicar analogicamente o
especfico regime de dvidas do casamento unio de facto e, em especial, o art. 1691., n. 1,
al. b) do CCiv.
Antes de mais, importa esclarecer que a previso de um regime matrimonial especial,
independentemente da matria que constitua o seu objecto, no significa que aquelas relaes
no pudessem, em termos genricos, estar submetidas ao regime geral do Direito das Obrigaes
ou dos Direitos Reais. De facto, o Direito Comum dispe de instrumentos que poderiam
facilmente, e neste caso em concreto, ser utilizados na sua regulamentao.
Sucede, porm, que tal no se revela adequado. Na verdade, no suscita dvidas a
afirmao de que as relaes jurdicas familiares so necessariamente influenciadas e
moldadas pelo contexto familiar de que emergem, carecendo por isso de uma regulamentao
especial. Isto mesmo se verifica no regime de Responsabilidade por Dvidas Conjugais. Seno
vejamos.

69
Aplicando-se o Direito Comum e dando cumprimento aos princpios gerais em matria
de obrigaes plurais, as dvidas contradas por ambos os cnjuges seriam da responsabilidade
de ambos e as dvidas contradas por cada um deles seriam da exclusiva responsabilidade do
cnjuge que directamente se tivesse obrigado. Por sua vez, no que respeita Responsabilidade
Patrimonial, e segundo ditam as regras gerais, cada um dos cnjuges responderia com o seu
patrimnio pelo cumprimento das dvidas da sua responsabilidade122.
Acontece que a convivncia matrimonial proporciona o aparecimento de situaes
patrimoniais particulares, com reflexos prprios, tanto na esfera jurdica dos prprios cnjuges
como na dos terceiros que com eles contratem, revelando-se desadequada a sua regulao por
mera aplicao do Direito patrimonial geral123.
Ora, a dinmica patrimonial inerente ao quotidiano conjugal , por isso, o fundamento
geral que subjaz previso especfica de um concreto regime, sendo ponto assente que
semelhante realidade existe numa unio de facto o que, alis, justifica, em geral, uma especial
regulamentao.
Do que se trata nesta sede e com efeito directo para o caso que ora nos ocupa, de saber
se, em concreto, a ratio que subjaz previso especfica da al. b) do n. 1 do art. 1691. do CCiv.
transita de igual modo para o contexto de uma unio de facto, a fim de indagar se se considera
legitimada ou no a aplicao analgica do preceito. Analisemos.

122
De resto, seriam utilizados outros instrumentos, tambm eles de Direito Comum, para assegurar a justia na
dinmica da relao conjugal, como o instituto do Mandato, com ou sem representao, e da Gesto de Negcios,
para que um dos cnjuges pudesse obrigar o outro; o da Solidariedade Passiva, permitindo que um dos co-obrigados
pagasse mais do que a sua parte na obrigao; ou ainda o da Fiana, para que o patrimnio de um dos cnjuges
pudesse reforar a garantia do cumprimento das obrigaes assumidas pelo outro. Cfr. COELHO, Francisco
Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia I op. cit., pp. 445-446.
123
, pois, com fundamento nos considerandos apresentados que, em geral e como j tivemos oportunidade de
referir, surge a necessidade de se prever um regime de responsabilidade por dvidas dos cnjuges, que, entre ns,
assenta em dois vectores fundamentais. Em primeiro lugar e no que respeita Responsabilidade Pessoal, prev-se
um regime de comunicabilidade que permite estender a responsabilidade de uma dvida ao cnjuge que no a
assumiu e que, por isso, no se obrigou directamente. Para alm disso, e j no plano da Responsabilidade
Patrimonial, o nosso Cdigo Civil prev um regime excepcional de responsabilidade solidria, segundo o qual pelas
dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges respondem, prima facie, os bens comuns e, subsidiariamente
mas solidariamente entre si, os bens prprios de cada um deles. Importa constatar que, de acordo com este regime,
o patrimnio prprio de um dos cnjuges pode vir a responder em termos que excedem a sua quota-parte de
responsabilidade, gerando, consequentemente, uma obrigao de compensao por parte do outro cnjuge, em
cumprimento do disposto no art. 1697. do CCiv. Idem, p. 446.

70
Dispe o art. 1691. n. 1, al. b) do CCiv. que So da responsabilidade de ambos os
cnjuges as dvidas contradas por qualquer dos cnjuges, antes ou depois do casamento, para
ocorrer aos encargos normais da vida familiar.
Os encargos normais da vida familiar a que se refere o preceito so, em larga medida,
despesas pequenas, relativamente ao padro de vida do casal, em geral correntes ou peridicas
que qualquer um dos cnjuges tem de ser livre de contrair.124 Pese embora no exista qualquer
definio legal para a expresso encargos normais da vida familiar125 somos admitidos a dizer
que nela se incluem todas as despesas domsticas habituais do agregado familiar. Sirvam de
exemplo, entre outras, as despesas com a alimentao, vesturio ou farmcia.
Atendendo explanao que PEREIRA COELHO e GUILHERME DE OLIVEIRA
fazem aquando da anlise da referida al. b), haver que destacar que irrelevante que as dvidas
sejam contradas antes ou depois do casamento, assim como irrelevante o regime matrimonial
do casamento. Essencial, nas suas palavras, que se trate de encargos () derivados da vida
familiar, a cuja responsabilidade nenhum cnjuge se pode eximir, ainda que no tenha contrado
pessoalmente a dvida nem nela tenha consentido.126
Ora, a previso legal exposta assenta, resulta evidente, na ideia de que a comunho de
vida acarreta uma convivncia diria que no se coaduna com uma absoluta separao formal
de responsabilidades e patrimnios.
Com efeito, a ideia de uma certa banalidade inerente ao acto de assumir quaisquer
dvidas que se destinem a satisfazer as necessidades decorrentes da vida familiar inevitveis
no contexto de um dia-dia em comunho que inspira a soluo legal de especificamente se
prever neste artigo um regime diferente do regime geral. Por este motivo, as dvidas a que se
refere o preceito so dvidas que, considera-se, devem onerar ambos os cnjuges por fora da
prpria natureza que revestem.

124
Idem, p. 449.
125
Sobre o que deva considerar-se encargos normais da vida familiar, para efeitos de aplicao da referida alnea,
vide, a ttulo de exemplo, o Ac.s do STJ de 18.09.2003 (CJ-STJ, t. III, 2003, p. 39), de 27.06.2000 (CJ-STJ, t. III,
2000, p. 130) e do TRL de 19.01.1979 (CJ, t. I, 1979, p. 102).
126
Relevante para o efeito que aqui temos em vista que as dvidas contradas para satisfazer as despesas
mencionadas no texto preencham o conceito-quadro de encargos normais da vida familiar, seja pela sua natureza,
seja pelo seu valor.

71
Para alm disso, preocupao atendida por esta previso especial , tambm, uma
necessidade de tutela de terceiros que contratem com um dos cnjuges. Na verdade, a previso
de clusulas de comunicabilidade transversais a todo o regime de responsabilidade por dvidas,
que permitem demandar o cnjuge que no se obrigou directamente, assenta numa ideia de que
o aparente fim a que se destinam por exemplo, prover aos encargos normais de uma vida
familiar ou as que visivelmente a ambos beneficiem pode gerar a legtima expectativa no
terceiro credor de que aquela dvida estar a ser assumida pelos dois.
Do que se exps resulta, em suma, que a previso do regime especial considerado art.
1691., n. 1, al. b) do CCiv. procura conciliar por um lado, a vida conjugal, com uma inerente
interpenetrao patrimonial, e o equilbrio entre os diferentes patrimnios existentes, e, por
outro, uma certa proteco dos terceiros credores.
Aplicando o que acaba de dizer-se ao contexto de uma unio de facto e considerando
que a realidade intrnseca sua constituio , igualmente, a existncia de um quotidiano de
vida em comunho, do qual resulta uma constante e trivial interpenetrao patrimonial, julgamo-
nos autorizados a concluir por uma adequao valorativa daquele dispositivo no que respeita ao
seu primeiro fundamento.
Para alm disso, e no que se refere j ao segundo aspecto em evidncia, cumpre salientar
que so os doutos PEREIRA COELHO e GUILHERME DE OLIVEIRA a evidenciar que a
circunstncia (dos unidos de facto) viverem como se fossem casados cria uma aparncia externa
de casamento, em que terceiros podem confiar, o que justificar a atribuio de alguns efeitos
jurdicos do casamento unio de facto 127 neste caso, a aplicao do preceito vindo de
comentar.
Assim, com fundamento nos considerandos explicativos que acabamos de apresentar
que nos parece poder estender-se o regime de responsabilidade por dvidas regulado no art.
1691. n. 1, al. b) do CCiv. unio de facto.
Antes de terminar, uma ressalva devida para salientar que a natureza das dvidas a que
se refere a al. b) no deve confundir-se com a finalidade de proveito comum prevista na al.
c) do n. 1 do artigo. Isto porque, se verdade que as dvidas contradas para prover aos encargos

127
Cfr. COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia I op. cit., p. 100.

72
normais da vida familiar beneficiam, em regra, ambos os cnjuges, no menos verdadeiro que
a despesa, embora seja considerada um encargo normal da vida familiar, possa ser contrada
em benefcio exclusivo de um dos cnjuges ou dos filhos128.
Contudo, e atenta a ratio que subjaz referncia legal ao proveito comum e que
transparece igualmente a inteno do legislador em salvaguardar aquele cenrio informal de
assuno de dvidas prprio de um quotidiano comum, entendemos que, na doutrina dos j
citados PEREIRA COELHO e GUILHERME DE OLIVEIRA e para os efeitos estritamente
aqui considerados, o mesmo possa considerar-se abrangida na aplicao analgica da alnea
anterior.
Neste sentido, cremos ser de afirmar que se a dvida foi contrada por apenas um dos
conviventes mas ambos beneficiaram dos bens e servios que a geraram, dever, por via de
regra, funcionar um princpio de solidariedade passiva, com base no proveito comum,
permitindo ao credor responsabilizar ambos os conviventes pelo pagamento da dvida129.

A ttulo conclusivo qui num exerccio de sistematizao das ideias explanadas e


retomando o critrio que se ofereceu no incio da nossa exposio e do qual partimos, importa
relembrar o que a dissemos.
O recurso analogia seria, ento, legtimo uma vez verificadas duas condies: em
primeiro lugar, que a inteno de juridicidade dos casos comparados fosse semelhante e, em
segundo, que a soluo prevista para o caso foro se revelasse adequada ao tratamento judicativo
do caso tema.
Assim e atento o paralelismo inerente aos problemas jurdicos em confronto, ficou
demonstrado que a necessidade de um regime especial de dvidas do casamento obriga
existncia de um regime paralelo, a partir do contexto institucional que d origem ao caso
omisso na unio de facto, capaz de desempenhar uma funo correspondente que desempenha
no seu contexto prprio, por aplicao do mesmo juzo valorativo.

128
Vide, neste sentido, LIMA, F. A. Pires de/VARELA, J. M. Antunes, Cdigo Civil Anotado IV op. cit., p. 329,
VARELA, J. M. Antunes, Direito da Famlia I, 4. ed., Livraria Petrony, Lisboa, 1996, pp. 397-398 e COELHO,
Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia I op. cit., pp. 449-450.
129
Neste sentido, vide PITO, Jos Antnio de Frana, Unies de Facto op. cit., p. 164.

73
Para l disso, vimos que a concreta aplicao analgica daquele especfico regime de
dvidas conceber-se-ia legtima na hiptese de ser possvel concluir pela existncia de uma
identidade de premissa, o mesmo dizer, quando a premissa subjacente sua previso
estivesse presente num e noutro casos premissa essa que no caso concreto da al. b) do n. 1 do
art. 1691. do CCiv. a interpenetrao patrimonial inerente ao quotidiano comum.
, pois, por um argumento a simile ou argumento com base na analogia que
consideramos admissvel aplicar situao objecto do nosso estudo a apontada norma
disciplinadora da responsabilidade por dvidas.
Assim, e uma vez familiarizados com os diferentes quadros de referncia expostos
achamo-nos habilitados para discorrer e argumentar por analogia. Na verdade e aplicando os
ensinamentos de BAPTISTA MACHADO, o apelo a tais referncias h-de ser de molde a
convencer, em abstracto, de que: 1. existe uma figura ou tipo relacional que se recorta com
nitidez bastante (na experincia da vida e em situaes diferentes); 2., que a disciplina
estabelecida em certa norma do sistema visa justamente essa estrutura relacional,
independentemente do contexto ou quadrante da vida de relao a que a norma se reporta; 3.,
que a contextualizao do caso omisso num diferente quadrante ou instituto jurdico no
importa uma diferente valorao do mesmo.130
E este o caso da unio de facto, em concreto, das dvidas na unio de facto.
Em face do que aqui se disse, julgamos que o recurso ao raciocnio analgico como meio
de regulamentao das dvidas contradas no decurso de uma unio de facto atravs da
mobilizao do regime de dvidas do casamento , no presente, justificado pelo paralelismo dos
problemas/questes chamadas comparao e impe-se, indubitavelmente, por imperativos de
unidade e coerncia do sistema.
A ser adoptada uma soluo contrria, estar-se-ia perante a existncia de uma espcie de
contradio valorativa decorrente da apresentao de solues ou respostas diferentes a
questes jurdicas paralelas, que simplesmente surgem em contextos institucionais diferentes.
, ento, por fora de um princpio de unidade e coerncia valorativa do sistema jurdico
que resulta, em nosso entendimento, uma evidente necessidade de equiparar as situaes em

130
Cfr. MACHADO, Joo Baptista, Introduo ao direito op. cit., p. 332.

74
anlise e de estender unio de facto a regulamentao que a lei, tomando em considerao a
especificidade da matria, previu para o casamento.
Por fim, cumpre realar que s a segurana jurdica pode justificar a no aplicao
analgica de uma norma cujo princpio valorativo de per si transponvel para casos
anlogos.131
Assim no sendo, encontra-se legitimada a transposio analgica.

No podemos ignorar que em certos casos a prpria lei probe directamente a analogia.
Alm das situaes tradicionais em que se verifica uma proibio expressa do recurso
analogia, como sucede no mbito das leis penais132 e nos casos em que o legislador consagra
uma enumerao expressa ou reserva o regime legal previsto s situaes em que o prprio
enumera, a analogia est tambm proibida, por fora do art. 11. do CCiv., no domnio das
normas excepcionais.
Com efeito, o preceito mencionado, sob a mxima Singularia non sunt extenda, consagra
a proibio da analogia das normas excepcionais que, sustenta-se, valem exclusivamente para
as situaes a que se dirigem de forma directa, justamente porque tm pressuposta na sua razo
de existir o carcter atpico dessas situaes e que, de resto, justifica a relao regra e excepo.
Na verdade, considera-se que as normas excepcionais constituem um desvio pontualmente
ponderado, pelo que o seu alargamento a casos que directamente no prevejam faltaria tanto
autoridade como inteno legislativa133.
Considerando que o regime de responsabilidade por dvidas do casamento consubstancia
um desvio ao regime regra do Direito das Obrigaes, poderia levantar-se a questo da sua
aplicao analgica estar proibida por lei, em conformidade com o disposto no art. 11. CCiv.

131
Idem, p. 327.
132
Cfr. art. 1., n. 3 do CP. de salientar que nos casos a previstos a lei probe no s a analogia, mas tambm a
interpretao extensiva.
133
Sobre a temtica e evidenciando que o recurso a inferncias analgicas decorre de um princpio supremo de
justia que o princpio da igualdade , Baptista Machado alerta para os riscos inerentes proibio analgica,
s devendo esta considerar-se admitida quando imperativos de segurana jurdica ou de estabilidade institucional
o justifiquem. Neste sentido, o autor prossegue defendendo que a formulao nos termos genricos em que aquela
proibio enunciada dever, pelo que se exps, considerar-se hoje ultrapassada. Cfr. MACHADO, Joo
Baptista, Introduo ao direito op. cit., pp. 325 e 327.

75
Em todo caso, no nos parece que a proibio nele contida abarque o caso em estudo. Seno
vejamos.
Como ensinam PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA134, as normas legais podem
dividir-se em dois grupos: as gerais e as excepcionais. As primeiras so as que correspondem a
princpios fundamentais do sistema jurdico e, por isso, constituem o regime geral do tipo de
relaes que disciplinam; as segundas so as normas que, regulando um sector restrito de
relaes com uma configurao especial, consagram para o efeito uma disciplina oposta que
vigora para o comum das relaes do mesmo tipo, fundada em razes especiais, privativas
daquele sector de relaes.
Para alm das duas categorias apresentadas, deve considerar-se ainda uma terceira,
referente ao conjunto de normas que, excedendo o regime geral, no consagram um regime
oposto ou contrrio este. Na verdade, se as normas excepcionais consagram solues
verdadeiramente contrrias a uma norma geral ou regulam determinados comportamentos de
modo oposto quele por que seriam regulados se a mesma no existisse135, o mesmo no se
verifica na regulao por via de uma norma especial. Em bom rigor, a ratio legis da sua previso
est na necessidade de atender a determinada particularidade ou especialidade, valorativamente
relevante, e que justifica a consagrao de um regime especial.
Assim e concretizando, estamos em crer que as normas contidas no regime constante dos
arts. 1690. e ss. do CCiv. se assumem como normas especiais em relao ao regime geral do
Direito das Obrigaes. Vejamos em que termos.
O regime geral em matria das Obrigaes estatui que responsvel por determinada
dvida o sujeito que por ela se tenha obrigado. Um regime excepcional ou oposto seria aquele
em que o sujeito que contraiu a dvida, por um qualquer motivo, no seria por ela responsvel,
recaindo a responsabilidade sobre outro sujeito. Ora, no regime de dvidas do casamento no
este o quadro que encontramos. Na verdade, a lei no exclui a responsabilidade do sujeito
(cnjuge) que directamente se obrigou mas, atento o contexto familiar em que normalmente

134
Cfr. LIMA, Fernando A. Pires de/VARELA, J. M. Antunes, Noes fundamentais de direito civil: lies ao
curso do 1. ano jurdico de 1944/45, Fundao Oriente, Lisboa, p. 76.
135
Cfr. BASTOS, Jacinto Fernandes Rodrigues, Notas ao Cdigo Civil I, Lisboa, 1988, p. 43

76
emergem este tipo de dvidas, consagra um regime especial que permite comunicar a dvida a
um outro sujeito (cnjuge) que no se obrigou directamente.
Com fundamento no que acaba de explicitar-se resulta, parece-nos, evidente, que no
poder afirmar-se que o regime analisado assume carcter excepcional, seno especial, sendo
por isso lcita a sua aplicao analgica.

Em jeito de balano, cumpre notar que esta uma questo que inegavelmente reveste
foros de grande complexidade e controvrsia, tendo, inclusive, esta opo pelo juzo analgico
sido recusada pelo prprio legislador. Porm, em face do direito constitudo, parece-nos que a
aplicao analgica da al. b) do n. 1 do CCiv. , pelas razes aduzidas, a soluo que melhor
quadra aos interesses considerados136.
Na verdade, no se trata aqui de equiparar as duas realidades137 unio de facto e
casamento , mas to-somente de convocar, por imperativos de justia, a aplicao de princpios
que pautam a relao matrimonial de cada vez que o sistema jurdico parta do pressuposto de
uma vida em comum138.

136
certo que no h qualquer manifestao de vontade por parte dos conviventes no sentido de sujeio ao regime
patrimonial do casamento, concretamente ao regime de dvidas. Razo pela qual alguma doutrina tende a afirmar
no poder fazer-se corresponder a uma simples relao de facto efeitos jurdicos no queridos pelas partes. Pela
nossa parte, contudo, no podemos concordar com este entendimento, sendo precisamente esse um dos motivos
que justifica a distino entre relaes internas e externas. Com efeito, consideramos que os contratos de coabitao
so o meio idneo revelao e conformao da vontade de cada uma das partes, nas relaes recprocas entre si.
Todavia, quando mudamos de patamar e consideramos os efeitos externos da relao de unio de facto, h um
interesse preponderante que importa convocar: o interesse dos terceiros credores. Mais do que isso, cumpre notar
que no vemos por que os unidos de facto possam considerar-se prejudicados com a aplicao das presunes de
comunicabilidade previstas no art. 1691. do CCiv., uma vez que, estando aberta a possibilidade de disposio
sobre a matria das dvidas no contrato de coabitao, sempre eles podero estipular, nas suas relaes internas,
uma responsabilidade diversa da que resulta da aplicao do art. 1691., n. 1, al. b) do CCiv. Em concreto, podero
faz-lo atravs de uma clusula contratual que gerar, com efeitos interpartes, uma obrigao de compensao
devida pelo convivente responsvel ao convivente que haja assumido uma dvida pela qual no responsvel ou
apenas o parcialmente.
137
Acompanhando nesta temtica o ponto de vista de Pereira Coelho, somos contra uma total equiparao entre
unio de facto e casamento. Com efeito, o Autor entende no se justificar a aplicao do estatuto do casamento a
pessoas que no quiseram casar-se. Na verdade, perante leis de divrcio to permissivas, pode afirmar-se que se as
pessoas vivem em unio de facto porque querem viver assim, sendo uma violncia impor-lhes o estatuto
matrimonial que deliberadamente rejeitaram. Cfr. COELHO, Francisco Pereira, Casamento e famlia op. cit.,
p. 19.
138
Frana Pito refere que sempre restar a possibilidade de recorrer a uma responsabilidade parciria, admitindo
a possibilidade do credor suscitar a interveno do outro cnjuge quando constate que os bens do devedor so
insuficientes para o pagamento da dvida. De igual modo, o Autor admite que o prprio devedor requeira a

77
s consideraes precedentes, cumpre acrescentar que o recurso ao direito comum no
dar cumprimento cabal s garantias de tutela dos terceiros credores e dos prprios
conviventes139, que incumbe ao direito assegurar se no d no casamento. Na verdade e
se em matria de titularidade de bens os unidos de facto podem ser vistos como qualquer outra
pessoa (compropriedade ou propriedade exclusiva do convivente que adquiriu o bem, sem
prejuzo das regras do enriquecimento sem causa, podendo dispor em conformidade), em
matria de dvidas no cabe apenas olhar para os interesses dos conviventes, mas tambm de
terceiros que com eles contratem, confiando na aparncia externa do casamento.

interveno do outro convivente, quando no pretenda assumir integralmente a responsabilidade pela dvida. Frana
Pito, porm, restringe esta possibilidade aco declarativa, afastando-a do contexto da aco executiva. Entende
assim ser admissvel, de iure condendo, que o credor exija o pagamento da dvida a cada um dos conviventes, na
proporo do interesse que lhes foi satisfeito, presumindo-se ter sido em parte iguais. Para Cristina Dias, a soluo
exposta, na falta de melhor recurso, seria a mais correcta. Com efeito, alegando o proveito comum, e provando-se
efectivamente que a dvida a ambos os companheiros beneficiou, apesar de apenas um deles figurar como devedor,
conseguir-se-ia responsabilizar tambm o convivente que no a houvesse directamente contrado. Sobre o meio
utilizado para obter o pagamento da dvida na situao descrita, as propostas apresentadas pela jurisprudncia e
doutrina estrangeiras passam pela aplicao das regras da sociedade de facto, do mandato tcito, da gesto de
negcios, da teoria da aparncia, e, subsidiariamente, do enriquecimento sem causa. Para mais desenvolvimentos
sobre cada uma das solues mencionadas, vide DIAS, Cristina M. Arajo, Do Regime op. cit., pp. 760-761.
139
Contanto que aplicao dos institutos prprios do direito comum desvaloriza a realidade de um quotidiano
comum.

78
PARTE II Domnio Adjectivo

1. Exposio do Problema Em busca da harmonia entre Direito Material e Processual

Uma vez escrutinada a tese em matria de responsabilidade por dvidas na unio de facto,
cuja autoria devemos a PEREIRA COELHO e GUILHERME DE OLIVEIRA, mas cuja
fundamentao nos incumbimos de esclarecer, procuraremos dar expresso processual aos
considerandos que em sede prpria apresentmos.
Na verdade, sob a premissa de que o Direito Processual se afigura como um instrumento
ao servio da realizao do Direito Material, -nos lcito concluir que no haver por que
determinar uma responsabilidade quando no haja lugar a uma sua concreta e real efectivao.
Neste sentido, se anteriormente constatmos a necessidade de responsabilizar os
membros de uma unio de facto e se, nesse seguimento, conclumos que a extenso por via da
analogia do regime de dvidas do casamento unio viabiliza, nos termos supra descritos, a
comunicabilidade de determinadas dvidas, faz-se mister analisar de que forma que a lei
adjectiva, ou pelo menos a sua interpretao, poder acompanhar esse esprito.
No Processo Executivo, j o dissemos, o legislador omisso relativamente figura da
unio de facto. Da resulta que, procedendo a tese em mrito e uma vez aceite a
comunicabilidade das dvidas contradas por apenas um dos conviventes nos termos enunciados,
no encontramos ao nvel processual um expediente legal que permita a efectivao dessa
responsabilidade, designadamente abrindo caminho alegao da comunicabilidade no seio do
processo.
Ora, convocando o ensinamento de TEIXEIRA DE SOUSA, cabe legislao
processual procurar construir um regime de penhora de bens correspondente ao regime
substantivo140.
Nesta perspectiva e constatando que a responsabilidade patrimonial pelas dvidas dos
cnjuges se reflecte, ponto por ponto, na penhora de bens na execuo, afigura-se-nos legtima

140
Cfr. TEIXEIRA DE SOUSA, Miguel, A execuo das dvidas dos cnjuges: perspectivas de evoluo, in O
novo processo civil. Contributos da doutrina para a compreenso do novo Cdigo de Processo Civil, Caderno I,
2. ed., CEJ, 2013, p. 3, disponvel in http://www.cej.pt.

79
a busca de uma soluo que permita igualmente o enquadramento executivo do juzo analgico
admitido pelo direito substantivo no contexto da unio de facto.
Numa formulao genrica, trata-se de reconhecer expresso processual
admissibilidade da extenso da comunicabilidade pela qual alinhamos.

A tese que aqui apresentmos, na linha da doutrina de PEREIRA COELHO e


GUILHERME DE OLIVEIRA, parte, em larga medida, da similitude entre casamento e unio
de facto, esta concebida como relao em condies anlogas s dos cnjuges.
Sendo inegvel que constituem realidades materialmente diferentes, ficou demonstrado
que a aparente semelhana entre ambas justifica que, em alguns casos, uma e outra sejam
aproximadas, equiparando-se os respectivos regimes jurdicos. Ao nvel processual convocamos
um idntico raciocnio.
Assim e na sequncia do exposto, o que nos ocupar, nesta sede, a questo de saber se
a aplicao (por via analgica) do regime previsto para a efectivao do regime substantivo de
dvidas contradas no casamento tambm a via idnea efectivao processual-executiva da
tese avanada.
Neste intuito, procederemos a uma tripartio da nossa anlise.
Num primeiro momento, analisaremos o mecanismo previsto para as dvidas conjugais
de forma a equacionar se este se molda figura jurdica da unio de facto; depois, propondo a
analogia ao nvel processual, estudaremos em que medida a mesma admitida pelo
ordenamento jurdico-processual; por fim, levaremos a cabo uma tarefa de concretizao prtica,
destinada a aferir em que termos as consideraes em abstracto concebidas tm correspondente
na prtica processual.

2. Comunicabilidade na aco executiva

A iniciar, cumpre salientar que uma pretenso de aplicao de determinado mecanismo


a uma realidade que no aquela para a qual foi pensado pressupe uma cuidada anlise do
contexto histrico em que se despontou a sua criao, procurando apurar quais os

80
fundamentos/razes que estiveram na sua origem. sobre esta tarefa que nos deteremos, de
forma breve, nas linhas seguintes.

2.1. Resenha histrica

Assinalava ALBERTO DOS REIS 141 que uma das questes mais controvertidas na
vigncia do Cdigo de 1876 era a de saber qual o procedimento a seguir pelo credor que
pretendesse obter o cumprimento de uma dvida contrada unicamente pelo marido, mas em
proveito comum do casal. Foram sido aditados artigos e nmeros aos artigos142 e a questo foi
permanecendo.
Tratando-se de executar uma dvida da responsabilidade comum, baseada em ttulo
extra-judicial contra um dos cnjuges, a doutrina erigida at Reforma preconizada em 2003
dividia-se na soluo a dar ao caso. Assumindo a inaplicabilidade do pretrito art. 28. A, n. 3,

141
Cfr. REIS, Jos Alberto dos Processo de Execuo I, 2. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1982, p. 279.
142
Seguir as transformaes sucessivamente operadas no regime de penhora por dvidas contrados por um dos
cnjuges , em alguma medida, acompanhar a evoluo da sociedade portuguesa, espelhada no direito patrimonial
dos cnjuges, ao longo dos anos. No CPC de 1939, o art. 824. cuidava unicamente da execuo movida apenas
contra o marido: nela s podiam ser penhorados os seus bens prprios e o direito meao nos bens comuns, neste
caso havendo lugar ao respeito pela moratria forada. A mulher no podia ter em qualquer caso os seus bens
prprios penhorados em execuo movida apenas contra o marido, pelo que era irrelevante determinar a natureza
prpria ou comum da dvida. No CPC de 1961, assiste-se a uma renumerao do preceito. O ento art. 825. j no
distingue marido e mulher, tratando de modo uniforme a execuo movida contra um s dos cnjuges. Na reviso
de 1967, foi a norma expurgada dos dispositivos de direito substantivo que continha, mantendo o seu teor quanto
s normas processuais. Coube ao DL 329-A/95, de 12 de Dezembro, suprimir a injustia plasmada na figura da
dvida sujeita moratria forada, ficando com isso o art. 825. reduzido a trs nmeros. No n. 1, podia agora ler-
se que na execuo movida contra um s dos cnjuges, podiam ser penhorados bens comuns do casal, contanto
que o exequente ao nome-los penhora, pedisse a citao do cnjuge do executado para requerer a separao de
bens. Mais recentemente, ficou a dever-se ao DL 38/2003, de 8 de Maro, a responsabilidade pelo extenso corpo
do art. 825., fruto do aditamento de quatro nmeros, com o intuito global de facilitar a alegao da
comunicabilidade da dvida, admitindo a formao, no prprio processo de execuo, de ttulo executivo contra o
cnjuge do executado. Em 2013, assistimos consagrao de um verdadeiro incidente de natureza declarativa que
corre por apenso execuo. Cfr. REIS, Jos Alberto dos, Processo de Execuo I op. cit., pp. 279 e ss.,
CASTRO, Artur Anselmo de, A aco executiva singular, comum e especial, 3. ed., Coimbra Editora, Coimbra,
1977, pp. 116 e ss., FERREIRA, Fernando Amncio, Curso de processo de execuo, 11. ed., Almedina, Coimbra,
2009, pp. 212 e ss., FREITAS, Jos Lebre de/MENDES, Armindo Ribeiro, Cdigo de Processo Civil anotado III,
Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 360 e ss., FREITAS, Jos Lebre de, A Aco Executiva. Depois da Reforma
da Reforma, 5. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2009, pp. 223 e ss. e A Aco Executiva. luz do Cdigo de
Processo Civil de 2013, Coimbra Editora, Coimbra, 2013, pp. 253 e ss., SOUSA, Miguel Teixeira de, Aco
Executiva Singular, Lex, Lisboa, 1998, pp. 214 e ss., SOUSA, Miguel Teixeira de, A Reforma da Aco Executiva,
Lex, Lisboa, 2004, pp. 142 e ss., SOUSA, Miguel Teixeira de, A execuo das dvidas op. cit., pp. 1-12,
MARQUES, J. P. Remdio, Curso de Processo Executivo Comum face do Cdigo Revisto, Almedina, Coimbra,
2000, pp. 186 e ss., PINTO, Rui, A penhora por dvidas dos cnjuges, Lex, Lisboa, 1993, PINTO, Rui, A aco
executiva depois da reforma, Conselho Distrital da Ordem dos Advogados, Lex, Lisboa, 2009, pp. 87 e ss. e, ainda
do mesmo autor, Manual da execuo e despejo, Coimbra Editora, Coimbra, 2013, pp. 544 e ss.

81
2. parte do aCPC143 aco executiva era discutvel se, estando pendente uma execuo, se
poderia comunicar a dvida no prprio processo executivo. Duas correntes se perfilaram.
Num primeiro grupo, arrumavam-se as posies que defendiam que ao ttulo executivo
contra um dos cnjuges corresponderia, sempre e em qualquer circunstncia, uma execuo
singular.
Propugnavam os autores partidrios desta doutrina, encabeada por LEBRE DE
FREITAS, que a dvida apenas podia ser executada contra o cnjuge devedor por ser o nico
que constava do ttulo, afastando-se, por isso, num plano formal, uma qualquer hiptese de
preterio de litisconsrcio necessrio. A demanda exclusiva do cnjuge devedor surgiria, assim,
em mera obedincia regra de legitimao formal fundada no ttulo executivo144.
A favor desta tese militava a ideia de que o regime de execuo da responsabilidade
comum no podia apartar-se das regras de legitimao institudas pelo ttulo executivo. Note-se
que esta posio era, num plano numrico, claramente dominante145.
Uma segunda corrente teve j em comum o mrito de apontar a desconformidade entre
direito material e direito processual, partindo em busca de uma soluo alcanvel no prprio
processo executivo. A partir daqui, conheceram-se diferentes variantes.
Na variante da aco singular, ALBERTO DOS REIS 146 e, mais tarde, CASTRO
MENDES concediam que a execuo somente pudesse ser dirigida contra o cnjuge devedor,

143
Correspondente ao actual art. 34..
144
Cfr., neste sentido, art. 53..
145
A este propsito, vide PRAZERES, Manuel Augusto da Gama, Do processo de execuo no actual Cdigo de
Processo Civil, Livraria Cruz, Braga, 1963, pp. 186-187, CASTRO, Artur Anselmo de, A aco executiva
singularop. cit., pp. 114-115 e LOPES-CARDOSO, Eurico, Manual da Aco Executiva, 3. ed., Almedina,
Coimbra, 1968 (2. reimpr. rev. por lvaro Lopes Cardoso, 1966), pp. 98 e 318. Em sentido idntico se pronunciava
Remdio Marques. O Autor, embora concebendo a execuo comum como a soluo que, de jure constituendo,
melhor quadra satisfao dos interesses materiais em conflito e a que assegura a harmonizao do direito
substantivo com as disposies sobre legitimidade processual na aco executiva, advertia que a esta soluo se
opunha a circunstncia de, ao abrigo do disposto no art. 45./1, do CPC [hoje art. 53.], o ttulo executivo constituir
a fronteira ou delimitao () da execuo, e, por via disso, delimitar o funcionamento concreto da
responsabilidade patrimonial (). Cfr. MARQUES, J. P. Remdio, Curso de Processo Executivo Comum op.
cit., pp. 191-192.
146
Nas palavras do autor, contrada pelo marido a dvida de natureza civil, se o credor quiser fazer-se pagar pelos
bens comuns do casal, tem de convencer judicialmente (). A alegao e demonstrao da comunicabilidade tm
de ser feitas na aco declarativa (). Se a aco (executiva) for proposta unicamente contra o marido, lcito a
este chamar a mulher demanda (executiva) (art. 335., n. 4), j que a insero deste preceito nas Disposies
Gerais tornava-o numa disposio comum ao processo de declarao e ao processo de execuo. Mais ainda, havia
que atender ao regime subsidirio consagrado no art. 801., segundo o qual seriam de aplicar execuo as

82
pois s ele teria legitimidade passiva em face do ttulo. Nesta hiptese, e para efeito de nomeao
de bens penhora, o exequente estava cingido aos bens prprios do executado e sua meao
nos bens comuns.
No obstante, esta corrente distanciava-se daquela primeira por consentir j que no
prprio processo executivo fosse alegada a comunicabilidade da dvida pelo executado,
possibilitando o chamamento do seu cnjuge execuo, por incidente de chamamento
demanda do consorte, ao abrigo do art. 335., n. 1 do CPC de 1939147, no prazo de oposio
execuo148.
Mais recentemente, numa segunda variante 149 , TEIXEIRA DE SOUSA 150 veio
preconizar a necessidade de propositura da execuo contra ambos os cnjuges, apesar do ttulo
no ser comum, sob pena de ilegitimidade por preterio de litisconsrcio necessrio, o qual se
podia constituir pela interveno principal do cnjuge do executado (art. 325., n. 1 do
aCPC151)152.
Partindo do pressuposto de que a uma responsabilidade comum corresponde uma
execuo comum, defendia o Autor a obrigatoriedade da execuo ser movida contra ambos os
cnjuges em litisconsrcio necessrio, no obstante no ttulo figurar apenas o nome de um deles.
A tese em mrito assentava no pressuposto de que a execuo singular de uma dvida comum
seria ilegal.

disposies dirigidas aco declarativa, quando e na medida do necessrio. Cfr. REIS, Jos Alberto dos, Processo
de Execuo I op. cit., pp. 280-281.
147
A figura foi redenominada para interveno de terceiros e est hoje prevista nos arts. 311. e ss.
148
A fraqueza desta doutrina estava na evidente dissemelhana das garantidas oferecidas a cada um dos sujeitos
processuais, em claro benefcio do executado. Em concreto, a prerrogativa de chamar demanda o seu cnjuge
apenas era conferida ao prprio executado, uma vez que o meio idneo para o exequente obter semelhante efeito
jurdico era a aco declarativa de condenao. Vale por dizer que se o credor apenas em aco declarativa poderia
obter a comunicao da dvida, j o devedor podia optar por faz-lo em sede declarativa ou em sede executiva.
149
Na variante de Aco Comum.
150
Cfr. SOUSA, Miguel Teixeira de, Aco Executiva op. cit., pp. 219-220.
151
Cfr. arts. 311. e ss.
152
Contra o argumento de que a aco executiva no pode visar a constituio de um ttulo executivo contra o
cnjuge no demandado, alegava o Autor que no seria essa a funo da interveno do cnjuge do executado, j
que o fundamento dessa interveno seria exclusivamente a comunicabilidade da dvida. Cfr. SOUSA, Miguel
Teixeira de, Aco Executiva op. cit., p. 220.

83
Contudo, e salvo devido respeito pela razoabilidade da premissa de que parte toda a
construo do Autor, certo que esta posio no encontrava poca expresso na lei
processual153/154.
Com o propsito de harmonizar o sistema civil e processual, avanou o Legislador em
2003, por DL n. 38/2003, de 8 de Maro, ao admitir o apuramento da comunicabilidade da
dvida em sede executiva, dando resposta ao problema de saber como conciliar a subsidiariedade
que resulta do regime material do art. 1695., n. 1 do CCiv. com a regra de legitimidade formal
aferida pelo ttulo executivo no art. 53., n. 1.
A Reforma de 2003 teve, assim, a si subjacente a inteno de permitir155 um incidente
restrito de comunicao da dvida no contrada por ambos os cnjuges, quando o ttulo fosse
diverso de sentena156. Neste sentido, concedeu-se por efeito da Reforma tanto ao exequente,
no requerimento executivo, como ao executado, no prazo de oposio execuo, a
possibilidade de estender a legitimidade processual passiva a pessoa cujo nome no constasse
do ttulo executivo que servia de fundamento execuo157/158.
Pereceram as reticncias comunicabilidade da dvida na prpria execuo, no sendo,
contudo, seguro que este regime fosse isento de crticas.
Por fim, cumpre notar que a evoluo legislativa brevemente traada culmina com a
recente elevao da discusso sobre a comunicabilidade categoria de incidente de natureza
declarativa, sugerido, muito antes, de lege ferenda por MARIA JOS CAPELO159. O Novo
Cdigo de Processo Civil vem assim, sob o contributo da Autora, imprimir outro rosto ao

153
Cfr. art. 825. na verso pr-Reforma 2003.
154
Na sequncia do que fica dito no texto, a posio de Teixeira de Sousa, quando sopesada com a soluo almejada
por Alberto dos Reis e Castro Mendes, no oferecia assim resposta satisfatria ao problema em mrito. Cfr. PINTO,
Rui, Manual op. cit., pp. 549-550.
155
Cfr. n.s 2, 3, 4 e 6 do art. 825. na verso pr-Reforma 2013.
156
Cfr. art. 825. n. 2 na verso pr-Reforma 2013.
157
Cfr. FREITAS, Jos Lebre, A Aco Executiva op. cit., p. 257.
158
Note-se que, desta forma, acolheu o legislador o contributo de ALBERTO DOS REIS, sem admitir, porm, o
incidente de interveno principal provocada.
159
Defendendo, de lege ferenda, a possibilidade de invocao da comunicabilidade num incidente declarativo
autnomo, vide CAPELO, Maria Jos, Ainda o artigo op. cit., p. 87.

84
sistema de alegao da comunicabilidade da dvida na execuo160, clarificando-o e afastando
as objeces que at ento se lhe dirigiam161.

Da exposio apresentada resulta que, na sua essncia, so pretenses de harmonizao


entre o direito material e o direito processual aquelas que vm impondo uma permanente
actualizao do regime.
Em bom rigor, as sucessivas alteraes introduzidas ao preceito ao longo das
consecutivas reformas, orientadas pela nota de instrumentalidade que caracteriza o Processo
Civil, surgem no sentido de fazer com que o regime processual de execuo por dvidas
conjugais seja, no mximo possvel, harmnico com o regime substantivo de responsabilidade
por dvidas. Neste sentido, notria a preocupao do legislador processual em evitar que por
dvidas substantivamente comuns possa a penhora iniciar-se pelos bens prprios do executado
e s subsidiariamente atingir os bens comuns, ainda que o ttulo seja singular162.
A actual configurao do Incidente de Comunicabilidade de Dvidas, previsto
actualmente nos arts. 741. e 742., reflecte, entre outras, essa mesma preocupao. Seno
vejamos.

160
Deste modo, e por um lado, o art. 825., hoje renumerado em art. 740., reduzido de sete para dois nmeros e
retoma a funo que tinha at Reforma de 2003: regular a interveno do cnjuge do executado perante a penhora
de bens comuns. Por outro lado, a questo da comunicabilidade da dvida passa a merecer um tratamento autnomo
nos termos dos actuais arts. 741. e 742.. Cfr. PINTO, Rui, Manual op. cit., p. 559.
161
Observa Lebre de Freitas, referindo-se principal inovao do novo regime, que uma vez negada, pelo cnjuge,
a comunicabilidade da dvida, segue-se instruo, discusso e julgamento, nos termos gerais dos incidentes da
instncia (arts. 741., n.s 1 e 4, 742., n. 2 e 785.). Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, A Aco Executiva op. cit.,
p. 258. Sobre este assunto nos ocuparemos adiante.
162
A este propsito, e para tanto, tem o legislador agido no sentido de excluir que a citao do cnjuge do executado
apenas possa ser realizada depois da penhora (subsidiria) dos bens comuns do casal, bem como de afastar a
possibilidade de o tratamento processual executivo da dvida conjugal ficar na dependncia da conduta adoptada
pelo exequente (podendo ou no alegar a comunicabilidade) ou da atitude do cnjuge do executado (a quem no
dever reconhecer-se o poder de, requerendo a separao de bens, soberanamente sujeitar uma dvida de natureza
comum ao regime das dividas prprias).

85
2.2. Incidente de Comunicabilidade

2.2.1. Consideraes Introdutrias


Antes de mais, importa relembrar que a problemtica inerente execuo por dvidas
dos cnjuges exige o seu tratamento em dois planos distintos163.
Num primeiro nvel, no domnio substantivo, surge o problema da classificao das
dvidas164 e a consequente determinao da responsabilidade patrimonial165, aferida em funo
da natureza prpria ou comum da dvida. Num segundo patamar e j ao nvel do direito
processual suscita-se o problema da efectivao dessa responsabilidade que pressupe uma
necessria compatibilizao entre a presena de um ou de ambos os cnjuges na execuo e a
penhora de bens prprios ou comuns166.
Em harmonia com o regime legal previsto em lei civil, a responsabilidade por uma dvida
pode ser de ambos os cnjuges167 ou unicamente daquele que se obrigou168. Ora, de destacar
ser que para que uma dvida seja da responsabilidade comum no necessrio que a mesma
seja contrada por ambos, j que no podemos deixar de considerar a distino entre dvidas
comuns e dvidas comunicveis. Com efeito, primeira categoria reconduzem-se as dvidas que
tm por fonte um facto praticado por ambos os cnjuges, ainda que em momento anterior ao
casamento (art. 1691., n.1, al. a) 1. parte do CCiv.); na segunda, incluem-se as dvidas que se
fundam num facto praticado por apenas um dos cnjuges mas que implica uma
comunicabilidade169 da responsabilidade, nos termos da lei substantiva170.
Em matria de responsabilidade patrimonial e ainda segundo o regime constante do
Cdigo Civil, a mesma h-de ser determinada em funo da natureza da dvida. Assim, e desde

163
Neste sentido, vide SOUSA, Miguel Teixeira, A execuo das op. cit., p. 1.
164
Cfr. arts. 1691. a 1694. do CCiv.
165
Cfr. arts. 1695. e 1696. do CCiv.
166
Cfr. arts. 740. a 742..
167
So da responsabilidade comum as dvidas que se subsumam previso dos arts. 1691., 1692., al. b), 2. parte,
1693., n. 2 e 1694., n. 1 do CCiv.
168
So da responsabilidade exclusiva do cnjuge que a elas deu causa as dvidas que se subsumam previso dos
arts. 1692. als. a) e b), 1. parte, 1693., n. 1 e 1694., n. 2 do CCiv.
169
A comunicabilidade da responsabilidade pode ser voluntria ou legal conforme resulte, respectivamente, do
consentimento prestado para ao acto pelo cnjuge que no contraiu a dvida (art. 1691., n. 1, al. a) 2. parte do
CCiv.) ou do enquadramento da concreta situao na previso legal dos arts. 1691., n. 1, als. b), c), d) e e) e n.
2, 1692., al. b), 2. parte, 1693., n. 2 e 1694., n. 1 do CCiv.
170
Cfr. PINTO, Rui, A aco executiva op. cit., pp. 87-88.

86
logo, o n. 1 do art. 1695. do CCiv. estabelece o princpio segundo o qual, nos regimes de
comunho, pelas dvidas comuns ou comunicveis respondem, prima facie, os bens comuns e,
subsidiariamente mas solidariamente entre si , os bens prprios de qualquer dos cnjuges.
Vigorando, porm, o regime de separao de bens a regra a do n. 2 que afasta o regime da
solidariedade, estabelecendo que pelas dvidas comuns respondem, conjuntamente, os bens
prprios de cada um dos cnjuges. J no que respeita Responsabilidade Patrimonial pelas
dvidas prprias esta encontra a sua disciplina nos termos do preceito seguinte (art. 1696. do
CCiv.).
Por sua vez, sob o ponto de vista processual o regime aplicvel em matria de
legitimidade passiva dos cnjuges na aco executiva 171 varia, naturalmente, em funo da
natureza substantiva da dvida.
Em concreto, tratando-se de uma dvida prpria a legitimidade passiva no coloca
dificuldades de monta, j que, em cumprimento da regra geral 172, parte legtima no processo
apenas o cnjuge devedor, no gerando a no interveno do outro cnjuge uma qualquer
situao de ilegitimidade.
O regime jurdico-processual gera, porm, maiores complexidades quando se trata de
executar uma dvida comum ou comunicvel em face do direito substantivo.
Desde logo, como decorrncia do regime substantivo apresentado, dois cenrios se
afiguram possveis, consoante no ttulo executivo figurem ambos ou apenas um dos cnjuges,
com consequentes repercusses ao nvel da legitimidade passiva.
Se do ttulo executivo constarem ambos os cnjuges, ento ambos so susceptveis de
serem demandados em processo executivo, em cumprimento da regra de legitimidade formal
contida no art. 53.173.

171
Recorde-se que o nosso campo de anlise restringe-se ao domnio da aco executiva, estando, por isso, excluda
do nosso trabalho a referncia aos problemas que se colocam em matria de legitimidade passiva dos cnjuges na
aco declarativa. Para uma sntese explicativa sobre estes temas, com uma apresentao das diferentes posies
doutrinrias que sobre cada uma das questes se perfilam, vide PISSARRA, Nuno Andrade, O incidente de
comunicabilidade de dvidas conjugais, O Direito, ano 146., n. 3, 2014, pp. 744 e ss.
172
Cfr. art. 53..
173
Aqui, entronca, muito principalmente, a questo de saber se, perante uma dvida comum resultante de um facto
praticado por ambos os cnjuges existindo, por isso, ttulo executivo contra ambos , o exequente obrigado a
demandar os dois em litisconsrcio. Por outras palavras, do que se trata de saber se a situao sub judice configura
um caso de litisconsrcio necessrio e, sendo a resposta afirmativa, em que modalidade (legal ou natural).
Respondendo questo, Lebre de Freitas conclui pela existncia de um litisconsrcio voluntrio, ao passo que

87
Todavia, pode acontecer que, sendo a dvida da responsabilidade de ambos, apenas um
dos membros do casal figure no ttulo como devedor, o que dita a falta de legitimidade passiva
do outro em sede executiva174.
Alis, em bom rigor e para o que no presente estudo releva, nas execues fundadas em
ttulo executivo extra-judicial, prtica corrente a dvida ser contrada apenas por um dos
cnjuges175, mas a obrigao ser comunicvel em vista da lei civil176. E nesta sede que os
desvios na aco executiva em face do direito substantivo se fazem sobressair.
Ora, o que acaba de dizer-se conduz-nos, ento, a uma segunda distino, decorrente da
natureza judicial ou extra-judicial do ttulo executivo.
Com efeito, tratando-se de executar um ttulo executivo judicial, a aco executiva
haver de ser intentada unicamente contra a pessoa que no ttulo figura como devedora. Neste
conspecto e como salienta LEBRE DE FREITAS, sendo a dvida comum e baseando-se a
execuo em sentena que apenas constitua ttulo executivo contra um dos cnjuges, o
executado, que no chamou o cnjuge a intervir no processo declarativo, para convencer da sua
responsabilidade (art. 316., n. 3 a), no pode alegar no processo executivo que a dvida
comum177.
Assim, se o processo de declarao terminou com uma sentena condenatria de um s
dos cnjuges significa que a questo da comunicabilidade da dvida a no foi suscitada ou
conhecida, pelo que h-de seguir-se o regime previsto para a penhora das dvidas da exclusiva
responsabilidade do executado, sem prejuzo do disposto no art. 1697., n. 1 do CCiv., e da
possibilidade de o credor ainda propor nova aco declarativa contra o cnjuge no condenado.
Do que precede resulta que o chamamento interveno principal do cnjuge no demandado

Teixeira de Sousa e Rui Pinto so unnimes em defender a existncia de um litisconsrcio necessrio, divergindo,
porm, quando sua modalidade. Trata-se, para Teixeira de Sousa, de um litisconsrcio necessrio legal e, para
Rui Pinto, de um litisconsrcio necessrio natural. Sobre a doutrina exposta, vide Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, A
Aco Executiva op. cit., p. 255, SOUSA, Miguel Teixeira de, Aco Executiva op. cit., pp. 146-147, PINTO,
Rui Execuo civil de dvidas dos cnjuges. Novas reflexes sobre um velho problema (incluindo luz da proposta
de reforma do Cdigo de Processo Civil), in Colectnea de estudos de processo civil (coord. Rui Pinto), Coimbra
Editora, Coimbra, 2013, pp. 428 e ss. e, do mesmo Autor, Manual op. cit., pp. 535.
174
Cfr. PINTO, Rui, A penhora op. cit., p. 57.
175
Nomeadamente porque resulta de um acto somente por ele praticado.
176
Cfr. CAPELO, Maria Jos, Pressupostos op. cit., p. 79-80.
177
Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, A Aco Executiva op. cit., p. 255.

88
constitui um nus do cnjuge demandado na aco declarativa, cuja inobservncia preclude a
invocao da comunicabilidade da dvida178.
Maiores complexidades se geram quando o ttulo que serve de fundamento execuo
tem um carcter extra-judicial.
Em concreto os problemas suscitados pela existncia de um ttulo extra-judicial contra
um dos cnjuges, numa hiptese em que a dvida comum, decorrem da dificuldade de
compatibilizar a legitimidade aferida em funo do ttulo executivo 179 com a legitimidade
imposta pela responsabilidade patrimonial180: se aquela apenas admite a demanda de um nico
dos cnjuges, esta impe a presena de ambos na aco executiva.181 Assim, pode conceber-se
que a dvida seja comunicvel luz do regime substantivo, mas a efectivao da
responsabilidade patrimonial, pela via da execuo, siga o regime das dvidas prprias 182. E
precisamente este o caso que releva para efeitos da tese defendida na presente dissertao, com
a considerao particular da posio do unido de facto na aco executiva, decorrente da
aplicao analgica do art 1691., n. 1, al. b) do CCiv.
Neste circunstancialismo, atenta a natureza instrumental do processo civil relativamente
ao Direito Civil e como evidencia RUI PINTO183, lei processual cabe oferecer expedientes
que permitam a plena efectivao processual da responsabilidade imposta pelo direito material,
em prol de uma perfeita harmonia entre direito substantivo e direito adjectivo no caso sub
judice da responsabilidade por dvidas conjugais de natureza comunicvel, a Interveno
Principal Provocada na Aco Declarativa e o Incidente de Comunicabilidade das Dvidas na
Aco Executiva.

178
Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, A Aco Executiva op. cit., p. 255 e, com bibliografia sobre o assunto,
PISSARA, Nuno Andrade, O incidente op. cit., p. 753 (notas 58, 59 e 60).
179
Relembre-se que o art. 53., n. 1 estabelece a regra quanto legitimidade das partes na aco executiva,
determinando que a execuo tem de ser promovida contra a pessoa que no ttulo figure como devedor e deve ser
instaurada contra a pessoa que no ttulo tenha a posio de devedor.
180
Os arts. 1695. e 1696. do CCiv. definem, j o vimos, as regras gerais em matria de responsabilidade por
dvidas dos cnjuges, em funo de dois princpios: pelas dvidas comuns ou comunicveis respondem primeiro os
bens comuns e, subsidiariamente, os bens prprios de qualquer dos cnjuges (art. 1695., n. 1 do CCiv); pelas
dvidas incomunicveis ou prprias respondem, em primeira linha, os bens prprios do cnjuge devedor (art 1696.,
n. 1 do CCiv.) e, sem qualquer subsidiariedade e limitao, certas categorias de bens comuns (art. 1696., n. 2 do
CCiv.).
181
Cfr. SOUSA, Miguel Teixeira de, Aco Executiva op. cit., p. 220.
182
Cfr. MARQUES, J. P. Remdio, Curso de Processo Executivo Comum op. cit., p. 189.
183
Cfr. PINTO, Rui, A aco executiva op. cit., p. 104 (nota 183).

89

em resposta s consideraes que acabamos de expor que a lei processual prev um


Incidente de Alegao da Comunicabilidade das dvidas, suscitado no mbito de uma aco
executiva e que permite a demonstrao, perante uma dvida que levada execuo como
sendo da responsabilidade exclusiva do executado, de que se trata, afinal, de uma dvida
comunicvel184.
justamente este o Incidente, concebido e nascido dos termos apresentados, que
pretendemos ver aplicado unio de facto.

2.2.2. Regime processual


Antes de nos debruarmos, porm, sobre a aplicao desse incidente situao de unio
de facto, e tendo em vista uma adequada compreenso das sugestes que adiante deixaremos,
consideramos oportuno um breve apontamento ao trmite processual que o mesmo deva seguir.
A esta tarefa sero dedicadas as linhas seguintes.
Integrando o regime especial de penhora em execuo movida contra pessoa casada,
cumpre uma mera referncia ao art. 740., que tem uma aplicao unidireccionada s execues
por dvidas prprias e que parte do pressuposto de terem sido penhorados bens comuns do
casal, no servindo, por isso, o nosso estudo.
Em bom rigor, o mbito normativo do preceito contempla exclusivamente os casos em
que no ttulo executivo figura um dos cnjuges, como sujeito de uma dvida que da sua
exclusiva responsabilidade. Atendendo a que o pressuposto de aplicao do artigo a penhora
de bens comuns do casal, se o regime de casamento for o da separao, e perante a ausncia
de um patrimnio comum, a aplicao do preceito est afastada, o que justifica a dispensa, para
este particular, da sua anlise.
O regime que, em particular, serve o ncleo primordial do nosso estudo , num plano
distinto, o da execuo de um ttulo executivo singular extra-judicial, relativo a uma dvida da
responsabilidade comum e que se encontra consagrado nos arts. 741. e 742.

184
A no coincidncia entre o mbito subjectivo do ttulo e a natureza substantiva da dvida representa um evidente
prejuzo seja para os interesses do exequente na medida em que pretenda executar ambos os cnjuges, mas
disponha de ttulo executivo apenas contra um deles , seja para os interesses do cnjuge executado, que responder
sozinho por uma dvida que ambos responsabiliza.

90
Segundo a previso dos preceitos, uma vez instaurada uma execuo apenas contra um
dos cnjuges, fundada em ttulo diverso de sentena (no qual apenas conste como devedor o
cnjuge executado), poder ser alegado fundamentadamente que a dvida comum suscitando-
se o incidente de comunicabilidade.
Ora, nos termos do regime vigente a legitimidade processual activa para requerer a
comunicao da dvida pertence ao exequente e ao executado, variando as linhas de
procedimento consoante a parte requerente seja um ou outro, conforme o regime constante dos
arts. 741. e 742. respectivamente185.
Partindo a iniciativa do Exequente, o incidente pode ser suscitado no requerimento
executivo ou em requerimento autnomo, at ao incio das diligncias para venda ou
adjudicao, nos termos dos arts. 293. a 295. e autuado por apenso186.
No primeiro caso, a alegao deve ser includa no requerimento executivo (art. 724., n.
1, al. e)), de forma fundamentada.
O cnjuge ento citado para, no prazo de 20 dias, declarar se aceita a
comunicabilidade da dvida, baseada no fundamento alegado. Perante esta citao, uma de trs
hipteses187.
Se o cnjuge aceitar a dvida, reconhecendo expressamente a sua natureza comum, ou
nada disser, ento a mesma considerada comum (art. 741., n. 2, in fine) e a execuo

185
PINTO, Rui, Manualop. cit., p. 559.
186
A execuo da dvida como prpria ou comum deixa, deste modo, de estar na disponibilidade do exequente.
Teixeira de Sousa destaca que, ao invs do que sucedia no regime anterior, deixa de se pressupor que a qualificao
da dvida como prpria ou comum esteja na disponibilidade exclusiva do exequente e que este possa executar a
dvida como prpria ou, em alternativa, como comum. Cfr. SOUSA, Miguel Teixeira, A execuo das op. cit.,
p. 11. Ao abrigo do Novo CPC, a dvida sempre considerada comum, ainda que o exequente s tenha ttulo
executivo contra um dos cnjuges. Neste sentido, vide PAZ, Margarida, Notas esquemticas sobre a fase da
penhora (artigos 735. a 785.) no novo CPC, in O novo processo civil. Contributos da doutrina para a
compreenso do novo Cdigo de Processo Civil, Caderno I, 2. ed., CEJ, 2013, p. 453, disponvel in
http://www.cej.pt.
187
Note-se que, nos casos em que haja dispensa de citao prvia do executado nos termos do art. 727., o cnjuge
do executado no dever ser citado imediatamente aps a apresentao do requerimento executivo, conforme
resulta do n. 7 do art 726., sob pena de se desvirtuar o fundamento que serve de base legal figura da dispensa
de citao prvia. Em bom rigor, se a previso de um tal regime visa acautelar a garantia do credor, retardando a
citao do executado e, consequentemente, o seu conhecimento do processo, no far sentido que se cite o seu
cnjuge. Nesta hiptese, por conseguinte, a penhora feita pelo agente de execuo antes de conhecida a posio
do cnjuge sobre a comunicabilidade, mas no h-de constituir isso impedimento a que a penhora siga o regime de
dvidas comuns. Aps a penhora, o agente de execuo cita o executado para se opor execuo e penhora (art.
856., n. 1, ex vi art. 727., n. 4) e cita o cnjuge do executado nos termos do art. 741., n. 2, para os mesmos
efeitos. Cfr. PISSARRA, Nuno Andrade, O incidente op. cit., p. 781.

91
prossegue tambm contra o cnjuge do executado (agora, executado), cujos bens passam a poder
ser penhorados. Respondero, neste caso, os bens comuns e, subsidiariamente, os bens prprios
de cada um dos cnjuges (art. 741., n. 5, 1. parte). Estabelecida a comunicabilidade nestes
termos, o agente de execuo iniciar as diligncias da penhora, seguindo os termos gerais da
execuo por dvidas comuns.
Todavia, pode acontecer que, uma vez citado, o cnjuge queira impugnar a
comunicabilidade, podendo faz-lo em oposio execuo ou em articulado prprio (quando
no pretenda deduzir oposio execuo). Esta uma das mais recentes novidades
introduzidas pelo Legislador de 2013 e que veio permitir que cnjuge deduza oposio
comunicabilidade da dvida, por impugnao188.
O cnjuge pode, assim, sublinhemos, impugnar a comunicabilidade e no, simplesmente,
recusar, j que segundo o novo regime a sua mera declarao de recusa no decisiva189. Como
evidencia RUI PINTO, esta importante alterao significa que se antes a mera recusa do cnjuge
bastava para impedir a comunicao da dvida, segundo o regime actual a recusa sobre a
comunicabilidade d origem abertura de uma fase contraditria190, inserida num incidente de
natureza declarativo destinado a apurar essa comunicabilidade191.
A oposio comunicabilidade da dvida pode ser deduzida em modo cumulado ou
modo autnomo192, em funo de o cnjuge, a mais de pretender opor-se comunicabilidade da
dvida, pretender ou no opor-se tambm prpria execuo.
Assim, quando o cnjuge pretenda opor-se execuo dever cumular os actos de
oposio comunicabilidade e execuo. Neste caso, determina a 2. parte do art. 741., n.
3, al. a) que se o recebimento da oposio no suspender a execuo (nos termos fixados pelo
art. 733., n. 1), apenas podem ser penhorados bens comuns do casal (alm dos bens prprios

188
Cfr. MESQUITA, Lurdes/ROCHA, Francisco Costeira da, A Aco Executiva no Novo Cdigo de Processo
Civil, 3. ed. actual., Vida Econmica, Porto, 2014, p. 53, PISSARRA, Nuno Andrade, O incidente op. cit., p.
779 e PINTO, Rui, Manualop. cit., p. 560.
189
Cfr., neste sentido, SOUSA, Miguel Teixeira de, A execuo das op. cit., p. 11 e PINTO, Rui, Manualop.
cit., p. 760. Recorde-se que esta alterao tem o mrito de retirar ao cnjuge do executado a oportunidade de
livremente recusar a comunicabilidade da dvida, determinando o seu posterior tratamento como dvida prpria.
Antes, bastava que o cnjuge, uma vez citado, requeresse a separao de bens, assim sujeitando a execuo de uma
dvida comum ao regime das dvidas prprias.
190
Cfr. PINTO, Rui, Manual op. cit., p. 760.
191
Refira-se que, com a impugnao, o cnjuge do executado pode apresentar prova.
192
Cfr. PINTO, Rui, Manual op. cit., p. 760.

92
do executado), mas a sua venda aguarda a deciso a proferir sobre a questo da
comunicabilidade193. Quando, porm, o cnjuge pretenda, apenas, opor-se comunicabilidade
da dvida, ento dever faz-lo em articulado prprio194.
Requerida a comunicabilidade pelo exequente e tendo a mesma sido impugnada pelo
cnjuge do executado est em plena marcha o incidente de comunicabilidade, produzindo-se a
prova que houver a produzir, sendo posteriormente proferida deciso pelo juiz195.
O procedimento subsequente ser determinado em funo do que se apure no incidente
de comunicabilidade. Com efeito, segundo o disposto no art. 741., n. 5, sendo a dvida
considerada comum, a execuo prosseguir tambm contra o cnjuge do executado, cujos bens
podem nela ser subsidiariamente penhorados; no caso inverso, em que a dvida julgada prpria
e se houverem sido penhorados bens comuns, rege o art 741., n. 6 que o cnjuge do executado
deve, no prazo de 20 dias aps o trnsito em julgado da deciso, requerer a separao dos bens
ou juntar certido comprovativa da pendncia da aco em que a separao j tenha sido
requerida, sob pena de a execuo prosseguir sobre os bens comuns.
No sendo o incidente suscitado no requerimento executivo, ento poder o exequente
faz-lo atravs de requerimento autnomo at ao incio das diligncias para venda ou
adjudicao, deduzido nos termos dos arts. 293. a 295. e autuado por apenso.
O executado notificado para se opor nos termos do art. 293. e o cnjuge do executado
citado para, no prazo de 20 dias, declarar se aceita a comunicabilidade (art. 741., n. 2), com
os efeitos que descrevemos supra. Em concreto, se aceita ou nada diz a dvida considerada
comum e somos remetidos para a aplicao do disposto no art. 741., n. 5; se decide impugnar,
ento deve faz-lo na oposio ao prprio requerimento autnomo apresentado pelo exequente
(art. 741., n. 3, al. b).
Perante a deduo de oposio, o juiz decidir conforme a sua convico, julgando a
dvida comum aplicando-se o art. 741., n. 5 ou prpria aplicando-se o art. 741., n. 6 e
740., n. 2196.

193
Cfr. art. 741., n. 2, al. a).
194
De resto, a impugnao opera nos termos gerais previstos na lei do processo, concretamente, segundo o art.
571., n. 2, 1. parte. Assim, ou os factos alegados pelo exequente so objecto de negao pelo cnjuge do
executado, ou so contestados, simplesmente, os efeitos jurdicos pretendidos pelo exequente.
195
PISSARRA, Nuno Andrade, O incidente op. cit., p. 780.
196
Cfr. PISSARRA, Nuno Andrade, O incidente op. cit., pp. 782.

93
Por fim, recorde-se que o incidente de comunicabilidade pode, tambm, ser suscitado
pelo prprio executado. Neste sentido, o art. 742. estatui que, se na execuo instaurada apenas
contra um dos cnjuges, tiverem sido penhorados bens prprios do executado, pode este, em
oposio penhora, alegar fundamentadamente que a dvida, constante de ttulo diverso de
sentena, comum, indicando quais os bens comuns a penhorar197. Nas palavras de TEIXEIRA
DE SOUSA este artigo sucessor do pretrito art. 825., n. 6 dirige-se s execues baseadas
em ttulo extrajudicial contra um nico dos cnjuges e relativas a dvidas que, tendo sido
qualificadas como prprias do exequente, so, no entanto, entendidas como comuns pelo
cnjuge executado198.
Uma vez alegada a comunicabilidade, o exequente notificado (arts. 293. e 785., n. 1
e 2) e o cnjuge citado para declarar se aceita a comunicabilidade.
Se o cnjuge aceitar ou nada disser, ter aplicao o disposto no j referido art. 741., n.
2, in fine. Se o cnjuge do executado decidir impugnar a comunicabilidade da dvida ou se o
prprio exequente deduzir oposio, a questo resolvida pelo juiz no mbito do incidente de
oposio penhora, suspendendo-se a venda dos bens prprios do executado e aplicando-se
ainda o disposto nos n.s 5 e 6 do art. 741., com as necessrias adaptaes.

197
Cfr. MESQUITA, Lurdes/ROCHA, Francisco Costeira da, A Aco Executiva op. cit., p. 55.
198
SOUSA, Miguel Teixeira de, A Reforma da Aco Executiva op. cit., p. 91 e A execuo das op. cit., p.
12.

94
3. Na Unio de Facto

3.1. Enquadramento

A aplicao unio de facto do regime que acabamos de apresentar , como j


anteriormente referimos, a via possvel e a mais adequada para dar resposta ao problema da
efectivao da tese em mrito. O meio pelo qual haver de ser feita essa aplicao ficar,
segundo cremos, ao cuidado da figura da analogia, na medida da sua admissibilidade pela lei
processual.
Antes, porm, cumpre evidenciar que, de iure constituendo, e tal como defendemos no
plano substantivo, a soluo ideal ser a previso, no trmite executivo, de uma norma legal
seno, de um regime - que especificamente permita atender aos interesses que vm reclamando
a ateno da lei. Contudo, e considerando a situao em mos, certo que o processo civil no
pode andar frente do direito civil, j que o direito processual se assume como um instrumento
ao servio da realizao do direito material, e, por isso, no existindo um regime de tal tipo no
domnio substantivo no pode esperar-se que o mesmo exista ao nvel do processo.
neste pressuposto que nos lanamos na procura de uma soluo, enquadrvel no
quadro do regime legal vigente, que permita dar resposta aos problemas que registmos no incio
desta exposio e que se reconduzem, no essencial, a uma necessidade de concretizar
processualmente a tese da aplicao analgica do art. 1691., n. 1, al. b) do CCiv. E com
fundamento nesta exigncia que alinhamos pela evidente razoabilidade da mobilizao, por via
analgica, do incidente de comunicabilidade de dvidas para o contexto da unio de facto.
Assim e perante a breve exposio que deixmos sobre as razes que assistem previso
legal desse incidente e sobre o respectivo regime, trata-se agora de transpor as consideraes
tecidas para o domnio concreto do nosso problema.
No fundo, e aproximando-nos do objectivo final de todo o itinerrio explicativo-
argumentativo que vimos desenhando ao longo do presente captulo, as questes que nesta sede
cuidamos de responder so, em primeiro, a de saber se, em abstracto, admissvel a analogia
no mbito do processo civil e se, em caso afirmativo, se revela adequada, em termos prticos,
a aplicao analgica do incidente de comunicabilidade de dvidas situao de unio de facto.

95
3.2. Analogia em Processo Civil

Na sequncia do que antecede, uma palavra se impe para indagar da admissibilidade da


analogia no processo civil.
Na designao que se deve a MANUEL DE ANDRADE199, a extenso analgica traduz
a transposio para as hipteses omissas, das estatuies formuladas na lei a propsito dos
casos directamente previstos, atenta a similitude das situaes em comparao.
O Autor problematizava a questo do caso omisso partindo do entendimento de que
o jurista se depara frequentes vezes na prtica com situaes da vida real, carecidas e
merecedoras de tutela jurdica, mas que nenhum texto legislativo directamente considera para o
efeito de estatuir acerca delas uma qualquer disciplina. Em abstracto e como evidenciava, tal
facto podia derivar de diferentes causas - que reduzia a trs espcies distintas -, procedendo uma
delas com especial relevo para a situao que se encontra sob anlise das dificuldades de
regular, por via geral e abstracta, situaes mal definidas ainda pela doutrina. Assumamos,
desde j, ser este o caso da unio de facto.
Reconhecendo a existncia do problema apresentado e procurando dar resposta questo
de saber como dever agir o julgador quando seja solicitado a apreciar e julgar situaes no
directamente reguladas, MANUEL DE ANDRADE defendia que a criao de uma disciplina
para uma hiptese omissa no sistema processual deveria seguir a via existente no domnio do
Direito Civil. Neste sentido, apelava o autor convocao, para o domnio do Processo Civil,
da regra contida no art. 10. do CCiv, permitindo o recurso analogia tambm no mbito
processual. Em concreto, defendia que o referido normativo haveria de ser interpretado como
a proclamao de um princpio geral, vlido no s para o direito civil como para todos os outros
ramos de direito, com excepo apenas daqueles que se no coadunam com tais processos de
integrao, dado o condicionalismo das matrias sobre que versam. 200
No obstante ser esta a sua posio, o douto Professor ressaltava ainda que mesmo aos
olhos de quem no reconhecesse to largo alcance ao preceito (recusando a extenso analgica

199
A analogia em processo civil foi um problema considerado por ANDRADE, Manuel de, Noes elementares de
Processo Civil, colab. Antunes Varela, rev. e act. Herculano Esteves, Coimbra Editora, Coimbra, 1979 (reimpr.
1993).
200
Cfr. ANDRADE, Manuel de, Noes Elementaresop. cit., p. 35.

96
ao domnio do processo civil) o recurso analogia sempre se imporia num plano transistemtico,
por uma srie de razes capazes de legitim-la.
Em concreto, MANUEL DE ANDRADE evidenciava que a extenso analgica seria,
antes de mais, justificada por imperativos de segurana jurdica, j que a mesma favorece a
certeza do direito, ao mesmo tempo que contribui para a sua rectido, assegurando um
tratamento de justia relativa entre hipteses omissas e casos directamente previstos na lei. Para
alm disso, e sob a invocao do princpio da obedincia ao poder constitudo, o Autor defendia
que o recurso analogia permitiria a aplicao aos casos omissos daquela disciplina, que para
ser coerente consigo mesmo, o legislador decerto viria a estatuir na hiptese de ter previsto e
pretendido regulamentar tais casos.
A argumentao exposta seria, ento, susceptvel de legitimar sobejamente o recurso
analogia () em todos os ramos de direito onde no exista qualquer disposio, expressa ou
implcita, em contrrio. E esse, pelo menos, o caso do direito processual civil.201
De harmonia com o exposto, permita-se-nos concluir que, partindo da ndole
interpretativa do art. 10. do CCiv. e seguindo de perto a demais argumentao de MANUEL
DE ANDRADE, mais do que admissvel, a analogia aplicada ao caso sub judice apresenta-se,
pelas razes aduzidas, como a soluo adequada202.
Neste seguimento e ficando demonstrada a abertura do direito adjectivo para o
preenchimento de lacunas por via da analogia, considera-se que no existem impedimentos de
ordem terica que obstem aplicao, por via analgica, do regime legal do incidente de
comunicabilidade, quando a mesma seja justificada pela necessidade de efectivao de um
determinado regime substantivo ainda sem correspondente processual.

201
Este entendimento , de resto, confirmado por um aresto do STA de 08.09.2010 (proc. 0634/10), disponvel in
http://www.dgsi.pt.
202
A regulamentao do problema sub judice no carece de uma qualquer teoria especial relativa interpretao e
integrao das leis processuais, seja porque o sistema legislativo vigente no fornece quaisquer dados nesse sentido,
seja porque a natureza do processo assim o no exige, sendo por isso lcito concluir pela admissibilidade da analogia
no processo civil. Cfr. ANDRADE, Manuel de, Noes Elementares op. cit., p. 39.

97
3.3. Apresentao da tese defendida e demonstrao prtica

Aqui chegados, em face do teor das consideraes at aqui expendidas e perante a


inexistncia de barreiras ao recurso analogia no mbito do processo civil, as questes que
cuidamos de analisar nesta sede convergem, ento, num teste de exequibilidade ou no das
solues propostas.
Esquematicamente, a tarefa que nos propomos realizar, com o objectivo que
pretendemos alcanar, implica o seu tratamento numa dupla perspectiva: por um lado, no plano
de comprovao prtica, testando o xito da aplicao dos arts. 741. e 742. no contexto
concreto de uma unio de facto; por outro, num plano de efectivao da responsabilidade
patrimonial, averiguando qual ou quais o(s) patrimnio(s) susceptveis de serem executados,
uma vez apurada a comunicabilidade da dvida. Analisemos.

3.3.1. No plano da comprovao prtica


Preliminarmente, cabe advertir, desde logo, que quando equacionamos a possibilidade
de aplicar, por via da analogia, o regime jurdico-processual constante dos arts. 741. e 742.
necessrio proceder s adaptaes que se achem convenientes.
Para alm disso, importa recordar que da leitura atenta do contedo literal presente no
art. 740., logo ressalta a sua evidente inaplicabilidade num contexto de unio de facto, dado
que, se em sede prpria alertmos para a sua inaplicabilidade ao regime matrimonial de
separao de bens atenta a inexistncia de bens comuns , por identidade de razo cabe aqui
tambm o seu afastamento liminar.
Um vez feitas estas advertncias, e perante a alegao da comunicabilidade, s a anlise
dos arts. 741. e 742. nos interessar.
Na sequncia do que antecede e a iniciar a nossa tarefa, cumpre ressaltar que a aplicao
dos preceitos exigir uma necessria e prvia adaptao formal, assente no pressuposto que
nunca poder ser descurado de que na unio de facto no existe patrimnio comum, pelo que
qualquer dispositivo que se refira aos bens comuns considerar-se- naturalmente inaplicvel.
Relativamente tramitao processual da questo em si e retomando os considerandos
apresentados aquando da exposio do trmite executivo a observar na alegao da
comunicabilidade no contexto conjugal, no vemos que hajam motivos que obstem a um

98
seguimento normal da tramitao prevista nos arts. 741. e 742.. Com efeito, e desde que seja
atendida a inexistncia, na unio de facto, de uma massa patrimonial de bens comuns, o regime
processual destinado a efectivar a aplicao analgica do art. 1691., n.1, al. b) do CCiv.,
defendida em tese, ser tambm o regime que o Cdigo de Processo Civil prev para acautelar
uma mesma funo, mas no contexto de uma relao conjugal.
Em termos prticos, o que acaba de dizer-se significa que, estando em causa uma aco
executiva movida contra um dos conviventes baseada em ttulo extra-judicial, com fundamento
numa dvida comunicvel assumida por apenas um dos conviventes e por isso, abrangida pelo
mbito da aplicao analgica do art. 1691., n. 1, al. b) do CCiv. ser lcito tanto ao exequente
como ao convivente (nico) executado alegar no decurso do processo executivo a
comunicabilidade da dvida exequenda.
Retomando o que anteriormente se disse, o exequente poder faz-lo tanto no
requerimento executivo como em requerimento autnomo, at ao incio das diligncias para
venda ou adjudicao. No primeiro caso, e seguindo os trmites gerais, a execuo seguir a
forma de processo ordinrio (art. 550., n. 3, al. c), devendo a citao preceder a penhora de
quaisquer bens. No segundo caso, e como ficou exposto, o incidente ser suscitado em
requerimento posterior, deduzido nos termos legalmente fixados pelos arts. 293. a 295., sendo
autuado por apenso. Tambm o convivente executado poder, perante a penhora dos seus bens
prprios, alegar, fundamentadamente, que a dvida comum (art. 742.).
Respeitando a sequncia da tramitao processual, seguir-se- a citao do convivente
no executado para se vir pronunciar sobre a questo de comunicabilidade (nos termos dos arts.
741., n. 2, e 742., n. 1, respectivamente), podendo este, em qualquer dos casos, impugn-la
(cfr. arts. 741., n. 3, al. a) e b) e742.).
Ora, a impugnao do convivente no executado, qua tale do cnjuge no executado,
dar incio a uma fase de natureza declarativa, enxertada no processo executivo, havendo lugar

99
produo de prova que houver a produzir-se203, sendo depois, e uma vez apreciada a questo
da comunicabilidade, proferida a deciso do juiz204.
A deciso ser uma de duas: ou o juiz conclui que a dvida comum, produzindo-se as
consequncias previstas pelo art. 741., n. 5, 1. parte; ou julga a dvida como prpria, dando
cumprimento, se aplicvel, ao disposto no art. 741., n. 6.

3.3.2. Responsabilidade Patrimonial


Na sequncia do que antecede e partindo das hipteses em que ou convivente no
executado no se ops alegao da comunicabilidade da dvida ou a mesma foi declarada
comum no trmite executivo, importa apurar quais os bens que, em concreto e na situao sub
judice, podero ser chamados a responder. Entramos no domnio da responsabilidade
patrimonial.
No regime por dvidas dos cnjuges, sabemos j que uma vez apurada a responsabilidade
de ambos os cnjuges por uma determinada dvida, passar a valer o regime de responsabilidade
subsidiria presente no art. 1695., n. 1 do CCiv., que determina que, pelas dvidas comuns,
respondem solidariamente os bens comuns e, subsidiariamente, os bens prprios de cada um dos
cnjuges. Em consonncia com este regime, pode o credor, perante a insuficincia dos bens
comuns, agredir indistintamente os bens prprios de qualquer dos cnjuges, salvo se o regime
for o da separao de bens. Em bom rigor, neste ltimo caso, a responsabilidade dos cnjuges
no solidria205, pelo que o credor apenas poder pedir a cada cnjuge a respectiva quota-parte
na prestao206. E este o caso que em especial nos interessa.

203
Importa notar que tambm aqui o registo cumpriria uma importante funo ao atestar, de forma inequvoca, a
existncia de uma relao de unio de facto. No estando prevista a obrigatoriedade de registo da unio, outra
possibilidade no resta ao interessado seno a de, para alm da prova relativa questo da comunicabilidade, fazer
prova de que a unio se constituiu.
204
Cfr. 741., n. 5 e 6.
205
Cfr. art. 1695., n. 2 do CCiv.
206
Sobre o regime de bens, cfr. COELHO, Francisco Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da
Famlia I op. cit., pp. 517 e ss., CAMPOS, Diogo Leite de, Lies de Direito op. cit., pp. 393 e ss. e MENDES,
Joo de Castro/SOUSA, Teixeira de, Direito da Famlia, AAFDL, Lisboa, 1990/1991, pp. 169-176. Com efeito,
nos regimes matrimoniais de comunho geral ou comunho de adquiridos h uma situao de separao de
patrimnios. Assim, dentro da esfera patrimonial de cada cnjuge distinguem-se os bens prprios dos bens comuns,
no consubstanciando, porm, este patrimnio comum uma situao de compropriedade. A esta diviso de
patrimnios corresponde uma autonomia patrimonial referida ao modo como os bens respondem pelas dvidas. J
no que concerne ao regime de separao de bens, no h distino entre bens comuns e bens prprios. Por
conseguinte, no existe separao patrimonial naquele sentido, ou seja, no interior do acervo de bens de cada
cnjuge. Cfr., a este propsito, PINTO, Rui, A aco executiva op. cit., pp. 88-89.

100
Como bem ensina RUI PINTO 207 , no regime de separao de bens no existe uma
distino entre bens comuns e bens prprios, sendo o patrimnio de cada um dos cnjuges,
exclusivamente, constitudo pelos seus bens prprios. Por conseguinte, os bens prprios de cada
membro do casal respondem imediatamente pelas dvidas prprias respectivas e, conjuntamente
com os bens do outro cnjuge, pelas dvidas comuns.
Ora, a nota de independncia patrimonial que acabamos de evidenciar e que surge como
caracterstica do regime matrimonial de separao de bens constitui, aos nossos olhos, um
evidente factor de aproximao entre esse regime e a situao patrimonial da unio de facto que
preenche o centro da nossa anlise.
Na verdade, no existindo na unio de facto um qualquer regime de bens que se aproxime
aos regimes de comunho matrimonial legalmente tipificados no Cdigo Civil para o casamento,
no poder falar-se nunca em patrimnio comum, j que mesmo os bens adquiridos por
ambos os conviventes s-lo-o, no limite, em regime de compropriedade e nunca num regime
de comunho conjugal. No h bens em comunho quanto muito, h bens em
compropriedade , o que significa que no ser concebvel a existncia de quaisquer relaes
de subsidiariedade na responsabilidade por dvidas da unio de facto.
, ento, partindo desta evidncia e do facto de unio de facto e regime de separao de
bens partilharem, aparentemente, um muito similar cenrio patrimonial que sustentamos ser
legtimo, para os efeitos aqui considerados, uma aproximao entre regimes.
Concretizando, constituindo a ausncia de uma massa patrimonial de bens comuns um
indubitvel factor de aproximao entre unio de facto e regime de separao, julgamos
motivada a afirmao de um paralelismo suficientemente seguro, capaz de legitimar a aplicao
analgica do disposto no art. 1695., n. 2 do CCiv. unio de facto, conferindo-lhe o tratamento
correspondente.
Assim e concluindo, teremos por esta via a necessria concretizao ao nvel da
responsabilidade patrimonial da eventual comunicabilidade (que fosse) apurada no trmite
executivo.

207
Cfr. PINTO, Rui, A penhora op. cit., p. 18.

101
Transpondo o que ficou dito para a prtica executiva, significa este entendimento que,
perante uma dvida comunicvel segundo o direito substantivo, apurada comum no trmite
processual, a penhora iniciar-se-ia pelos bens prprios de cada um dos conviventes, sendo que
a cada um apenas poderia ser exigida a sua quota-parte na responsabilidade pela dvida, de
acordo com a regra da responsabilidade conjunta.

Quid iuris quando haja contrato de coabitao?

Perspectivando uma outra soluo que d resposta hiptese por ns privilegiada


em que se admite a auto-regulao dos aspectos patrimoniais por via contratual, atravs de
Contratos de Coabitao, em que os conviventes podero determinar a natureza comum de
certos bens208, defendemos, de igual sorte, a admissibilidade de um paralelismo, mas desta feita
com os designados regimes inominados de bens fixados em conveno antenupcial.
Tais regimes, como explica RUI PINTO, encontram a sua disciplina nas normas que a
sua concreta estrutura interna implicar. Vale por dizer que se os esposados tiverem
convencionado a comunicabilidade de certos bens (dentro dos limites dos nmeros 1, al. d), e 2
do art. 1699. CC), valer quanto a eles o regime de separao de patrimnios 209 e de
responsabilidade subsidiria de que trata o art. 1695. CC. (n. 1); quanto aos demais bens, ou
no caso de as partes no terem convencionado comunho alguma, vale o regime de separao
de bens, i.e, da no subsidiariedade da responsabilidade e da parciariedade das dvidas.210
Um semelhante juzo seria aplicado ao caso em mos. Desse jeito, na eventualidade dos
conviventes terem convencionado em contrato de coabitao a comunicabilidade de certos bens,
valeria quanto a eles, e no seu exacto mbito, o regime de responsabilidade subsidiria constante
do n. 1 art. 1695. do CCiv. Quanto aos demais bens ou no caso de nada terem convencionado

208
Na verdade, apesar do preceituado nos arts. 1695. e 1696. do CCiv. constituir matria subtrada
disponibilidade dos cnjuges (que sobre ela no podem dispor, designadamente, em conveno ante-nupcial), em
nome da defesa dos interesses de terceiros credores e da segurana do comrcio jurdico, o mesmo no se verifica
a propsito da definio da natureza dos bens, pois que aos cnjuges/unidos de facto reconhecido o direito de
livremente estaturem a esse respeito.
209
Que no se confunde com o regime matrimonial de separao de bens. Na exposio de Rui Pinto, nos Regimes
de Comunho, seja de adquiridos (), seja geral (), h uma separao de patrimnios distinguindo-se na esfera
patrimonial de cada cnjuge os bens prprios e os bens comuns. Cfr. PINTO, Rui, A aco executiva op. cit.,
p. 89.
210
Ibidem.

102
tomaria lugar o regime de separao de bens o mesmo dizer, o da no subsidiariedade da
responsabilidade e da parciariedade das dvidas.
Em dilogo aberto com outras interpretaes, cumpre uma nota para salientar que esta
soluo por ltimo dilucidada , na nossa perspectiva, a que melhor quadra aos interesses
postulados, j que permite uma efectiva proteco do credor exequente 211 conciliada com o
respeito intangvel pelos valores de autonomia da vontade e independncia patrimonial que
pautam uma relao de unio de facto212.

211
A proteco do credor exequente exprime-se na possibilidade que lhe concedida de, em sede executiva, alegar
a comunicabilidade da dvida e, consequentemente, satisfazer o seu crdito com os bens comuns, se os houver, e
com os bens prprios da cada convivente.
212
Na medida em que permitido aos prprios conviventes auto-regularem as relaes que entre si se estabelecem
em matria patrimonial, definindo quais os bens que ho-de ser chamados a responder uma vez apurada a natureza
prpria ou comum de determinada dvida.

103
CAPTULO III O Caso especial do Direito de Remio

Concluda a exposio sobre o problema primordial que constituiu o ncleo central da


nossa anlise uma outra questo merece ateno. Referimo-nos, em concreto, ao Caso Especial
do Direito de Remio.
Atento o seu elevado relevo prtico e a gnese subjacente sua previso legal assente
num ideal de proteco do ncleo familiar faz-se indispensvel, no contexto da presente
dissertao, equacionar em que moldes uma semelhante proteco pode ser reconhecida a uma
relao de unio de facto.
Na verdade e servindo-nos da pronncia do Supremo Tribunal de Justia que, em
Acrdo de 02.11.2010213, proferido no recurso de revista 617/09, firmou o entendimento de
que o direito de remio se assume, mais do que como um direito de preferncia, como um
benefcio de carcter familiar, torna-se legtimo perguntar se o mesmo no deve considerar-
se estendido unio de facto, atenta a crescente importncia que esta vem demonstrando no
contexto das relaes jurdicas familiares.

Circunscrevendo o universo temtico das nossas prximas consideraes ao direito de
remio, sobre a consagrao legal da figura em geral que num primeiro momento nos
propomos reflectir para depois, com mais propriedade, pensarmos a sua aplicao no contexto
de uma relao de unio de facto.

1. Noo

O art. 842., que prev o Direito de Remio, estipula que Ao cnjuge que no esteja
separado judicialmente de pessoas e bens e aos descendentes ou ascendentes do executado
reconhecido o direito de remir todos os bens adjudicados ou vendidos, ou parte deles, pelo
preo por que tiver sido feita a adjudicao ou a venda.
Ora, por via da figura jurdica da Remio, a lei do processo prev a possibilidade de o
cnjuge do executado ou qualquer dos parentes em linha recta haverem para si o patrimnio

213
Proc. n. 617/09.8T2ETR.S1, disponvel in http://www.dgsi.pt.

104
adjudicado ou alienado na venda executiva214, mediante o pagamento do maior preo que tenha
sido oferecido por terceiros, pelo exequente ou pelos credores reclamantes, preterindo a
proposta de compra por estes apresentada.
A finalidade declarada desta opo legal radica numa ideia de proteo do interesse do
crculo familiar em evitar a sada do patrimnio da famlia dos bens alienados em processo
executivo215, sendo que tanto por tanto os titulares desse direito [de remio] so preferidos
aos compradores ou adjudicatrios. A famlia prefere aos estranhos.216
De evidenciar ser que a atribuio deste direito no implica um qualquer prejuzo do
interesse dos terceiros credores. Neste sentido se pronunciava j ALBERTO DOS REIS
salientando que a estes pouco importa que o adquirente seja uma pessoa da famlia do devedor,
ou uma pessoa estranha. O que aos credores interessa o preo por que os bens so vendidos;
ora, os remidores ho-de pagar, pelo menos, o preo que pagaria um comprador alheio famlia
do devedor. 217
O Autor continuava constatando que o direito de remio representa uma homenagem
prestada famlia do devedor. Homenagem justa, porque evita desagregao do patrimnio
familiar; homenagem inocente, porque nenhum prejuzo causa aos credores.218

2. Distino entre direito de remio e direito de preferncia

Face ao que vimos expondo, a doutrina e a jurisprudncia so unnimes em qualificar o


direito de remio como um direito de preferncia reforado219 ou, numa expresso com o
mesmo significado, como um direito de preferncia qualificado220, que prevalece sobre os

214
Como observa FERREIRA, Amncio, Curso de Processo de Execuo, 7. ed., rev. e actual., Almedina,
Coimbra, 2004, p. 345, o direito de remio apenas pode ser exercido na adjudicao ou na venda em processo
executivo. Sobre as formas de venda compatveis com o exerccio deste direito, vide MARQUES, J. P. Remdio,
Curso de Processo Executivo Comum op. cit., p. 401 e LOPES-CARDOSO, Eurico, Manual da Aco
Executiva... op. cit., p. 614.
215
Cfr. o Ac. do STJ de 10.12.2009 (proc. n. 321-B-1997.s1), disponvel in http://www.dgsi.pt
216
REIS, Jos Alberto dos, Processo de Execuo II, 3. ed., reimpr., Coimbra, Coimbra Editora, 1985, p. 477.
217
Idem, pp. 488-489.
218
Ibidem.
219
MARQUES, J. P. Remdio, Curso de Processo Executivo Comum op. cit., p. 401.
220
FREITAS, Jos Lebre de, A Ao Executiva. luz do Cdigo de Processo Civil de 2013, 6. ed., Coimbra,
Coimbra Editora, 2013, p. 386.

105
direitos de preferncia legais ou convencionais (com eficcia real) que se faam valer na aco
(art. 844.).
No obstante o que acaba de dizer-se, haver que salientar que o facto de o direito de
remio se comportar como um direito de preferncia no quer dizer que com este se confunda.
Na verdade e apesar de poder afirmar-se que o efeito prtico do exerccio do direito de remio
igual ao do exerccio do direito de preferncia221, direito de remio e direito de preferncia
so figuras juridicamente distintas222. Em concreto, um e outro tm natureza diversa, j pela
base em que assentam, j pelo fim a que visam.223 Seno vejamos.
Por um lado, a diversidade de fundamento explicada pelo facto de o direito de
preferncia buscar a sua razo de ser numa relao patrimonial, ao passo que o direito de
remio se filia numa relao de cariz familiar224.
Por outro, a diversidade de fim decorre da circunstncia de o direito de preferncia
obedecer ao pensamento de transformar a propriedade comum em propriedade singular, ou de
reduzir a compropriedade, ou de favorecer a passagem da propriedade imperfeita para
propriedade perfeita225, ao passo que o direito de remio expressa uma inteno de defender
o patrimnio familiar do executado no confronto com estranhos.
A distino entre as duas figuras que aqui vimos versando comprovada, de resto e
como j referimos, pela prpria letra do art. 844.. Com efeito, o preceito em referncia assinala
a prevalncia do direito de remio sobre o direito de preferncia, ficando assim afastada uma
qualquer possibilidade de equivalncia entre um e outro instituto.

221
REIS, Jos Alberto dos, Processo de Execuo II op. cit., p. 478.
222
Cfr., neste sentido, os Ac.s do STJ de 13.09.2012 (proc. n.4595/10.2TBBRG.G1.S1) e de 02.11.2010,
disponveis in http://www.dgsi.pt.
223
REIS, Jos Alberto dos, Processo de Execuo II op. cit., p. 478.
224
Servindo-nos do exemplo elucidativo de Alberto dos Reis, no direito de preferncia, a razo da titularidade
o condomnio, ou o desdobramento da propriedade; no direito de remio a razo da titularidade o vnculo familiar
criado pelo casamento ou pelo parentesco (a qualidade de cnjuge, de descendente ou ascendente). Cfr. REIS,
Jos Alberto dos, Processo de Execuo II... op. cit., p. 478.
225
Ibidem. Vide o que a este propsito sentenciou o Ac. do STJ de 17.04.2007 (proc. n. 07A994), disponvel in
http://www.dgsi.pt.

106
3. Regime legal

Apresentada esta distino, cumpre por ora situar o direito de remio no trmite
executivo, expondo em traos breves as linhas gerais do seu regime legal.
Segundo a lei, titulares do direito de remio so o cnjuge, que no esteja separado
judicialmente de pessoas e bens, descendentes e ascendentes do executado (art. 842.), que
preferem entre si na ordem e segundo os termos legalmente definidos pelo art. 845..
Importa salientar que ao titular do direito de remio conferido o estatuto processual
de terceiro e no de parte. A observao que acabamos de evidenciar assume grande relevncia
prtica j que, em face dela, o legislador dispensa a necessidade de notificao do remidor sobre
actos e diligncias que venham a ocorrer na tramitao da causa. Na verdade, a lei presume que
o executado dar conhecimento oportuno ao interessado na remio das circunstncias
relevantes para o atempado exerccio do seu direito. Este no por isso notificado para exercer
o direito que processualmente lhe assiste, ao invs do que ocorre com o preferente legal nos
termos do art. 892..
O prazo e condies de exerccio do direito variam consoante a modalidade de venda
dos bens e o tipo de formalizao para ela exigida (art. 843.)226.

4. O Caso especial do unido de facto

pois sobre este pano de fundo que se nos impe pensar a hiptese de alargar o mbito
de aplicao do art. 842. pessoa que com o executado viva em unio de facto. A este
propsito, o Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 08.09.2010 227 , proferido no
recurso de revista 634/10, serve de fundamento para a exposio que de seguida faremos.
Em concreto, o que a se decidiu com relevo para a investigao da matria em estudo
foi a questo de saber se legalmente admissvel a possibilidade de aplicao do art 842.
(no quadro legal em vigor data do acrdo, o pretrito art. 912.) aos casos de venda judicial
em sede executiva da casa de morada de famlia de um agregado familiar que vive em unio de
facto.

226
Para mais desenvolvimentos, vide FREITAS, Jos Lebre de, A Ao Executiva op. cit., p. 386.
227
Proc. n.0634/10, disponvel in http://www.dgsi.pt.

107
Neste desgnio, o referido aresto comea por analisar se a Lei n 7/2001, enquanto
diploma que prev as medidas de proteco das unies de facto, permite estender esse direito
s pessoas que vivem em unio de facto.
Ora, analisando o contedo normativo do art. 3., que especificamente elenca os efeitos
jurdicos reconhecidos a uma unio de facto, resulta, claramente, que o diploma nada prev
quanto ao direito de remio. Porm, algumas observaes se formulam a propsito da
possibilidade exposta.
Desde logo, o Acrdo comea por evidenciar que apesar de a Lei n. 7/2001 no prever
o direito de remio, o mencionado diploma no consagra uma lista taxativa de todos os direitos
que o legislador pretendeu reconhecer aos unidos de facto, pelo que pode aquele direito estar
previsto em outro dispositivo legal, mormente no Cdigo de Processo Civil, com a vantagem da
sua aplicao analgica.
Todavia, logo avana que constituindo a Lei n. 7/2001 um diploma que consagra um
regime especial e que, por isso, contm normas de carcter excepcional, a analogia est excluda
como processo de integrao de lacunas228 em cumprimento do art. 11. do CCiv.229.
Em face das concluses obtidas e prosseguindo a sua anlise, seguindo uma outra via de
resoluo, o aresto em exame prope-se indagar se ser em face da intencionalidade do art. 842.
ou do fim a que o instituto da remio se destina que, por via da uma interpretao extensiva
da norma, se poder alargar a titularidade do direito de remio pessoa que com o executado
viva em unio de facto.
A teoria agora em mrito parte do pressuposto de que o facto de a Lei n. 7/2001 no
prever o direito de remio para estas pessoas no impede que esse direito possa ser colhido no
Cdigo Processo Civil, ainda que com recurso a uma interpretao extensiva do preceito legal
em comento.

228
Sobre esta problemtica j foi momento de nos debruarmos supra. Vide pp. 75 e 76.
229
De todo o modo, o Ac. refere, ainda, que mesmo que os articulados da Lei n. 7/2001 no revestissem natureza
excepcional continuava afastado o recurso tcnica da analogia, pois que o diploma no contm lacunas. Neste
sentido, o Supremo Tribunal salienta que se o legislador interveio concretamente em matria de casa de morada de
famlia, enunciando especificamente as situaes que, segundo a sua prvia valorao axiolgico-social, so
merecedoras de tutela jurdica, ento, significa que no poder afirmar-se que aquele texto legislativo possa ter
lacunas.

108
Neste sentido, o Acrdo comea por evidenciar que s legtimo o recurso tcnica da
interpretao extensiva quando seja possvel afirmar que a letra da lei ficou aqum daquilo que
o legislador teria querido dizer (dixit minus quam voluit), considerando-se, por isso, lcito ao
intrprete apoiar-se nos elementos extra-literais e fazer uma interpretao extensiva da lei,
despojando o termo por ela usado das circunstncias restritivas em que se encontrava
gramaticalmente circunscrito e tornando-o idneo para abranger a generalidade das relaes que
verdadeiramente visa atingir.230
Partindo da distino entre Interpretao Extensiva e Analogia, seguida de uma anlise
da ratio legis subjacente norma contida no art. 842., em busca de uma possvel interpretao
extensiva e actualista231, o Acrdo acaba por concluir que nem a letra nem a histria do preceito
reservam espao possibilidade de uma interpretao extensiva do art. 842.232.
Por ltimo no leque de possibilidades que a deciso do Supremo apresenta conducentes
a uma resposta afirmativa para o problema em mrito, a via da (in)constitucionalidade surge
como via ltima possvel capaz de obrigar a aplicao do preceito unio de facto.
Na verdade e segundo o quadro apresentado pela deciso do Supremo Tribunal
Administrativo, do que se trata de averiguar se a prevalncia atribuda pelo art. 842. famlia
matrimonializada conflitua ou no com o entendimento constitucional de famlia.

230
MARQUES, Dias, Introduo ao Estudo do Direito, Lisboa, 1979, pg. 168.
231
O Ac. parte do entendimento de que toda a norma de direito tem uma funo e uma finalidade, um escopo a
realizar, e repousa numa certa ratio juris, num fundamento jurdico. Por conseguinte, ela deve ser entendida e
interpretada no sentido mais prximo do escopo e da finalidade a que se acha dirigida. A interpretao actualista,
atravs da qual se procede interpretao da lei tendo em conta as realidades actuais, vigentes ao tempo da sua
aplicao, mostra-se particularmente importante enquanto forma de renovao interna do sistema jurdico. A
legitimidade do recurso a tal mtodo interpretativo radica no art. 9., n. 1 do CCiv., segundo o qual a interpretao
da lei no deve cingir-se apenas sua letra, mas reconstituir o pensamento legislativo, tendo em conta as
circunstncias em que a lei foi elaborada (elemento histrico), a unidade do sistema jurdico (elemento sistemtico)
e as circunstncias especficas do tempo em que a lei aplicada (dimenso actualista da interpretao).
232
Os fundamentos em que o Supremo Tribunal sustenta a sua tese podem resumir-se a trs. Desde logo, na tese
em mrito, somos confrontados com a barreira literal do art. 842., j que a letra da lei no autoriza a extenso do
conceito de cnjuge pessoa que com o executado viva em unio de facto. Para l disso, os unidos de facto nunca
foram designados nem na linguagem jurdica, nem na linguagem corrente, como cnjuges. Mais ainda, invoca-se
o contexto histrico em que surgiu a norma em comento para concluir que, poca, o legislador ter pretendido
proteger apenas a famlia matrimonializada e, em concreto, a famlia-linhagem. De facto, at Reforma de 1977
s o casamento era considerado fonte de relaes jurdicas familiares, vigorando em pleno o conceito de famlia
circunscrito unio matrimonial. No era pois pensada a famlia resultante da unio de facto. S ento por ocasio
daquela reviso o legislador passou a reconhecer e a admitir a possibilidade de constituir famlia por outras vias
que no unicamente o casamento.

109
Ora, na sequncia do que antecede e no cumprimento do desgnio proposto, o aresto em
anlise comea por ressaltar a importncia de se determinar qual o mbito do conceito de famlia
adoptado pela nossa Lei Fundamental e que objecto de proteco no seu art. 67.. Isto porque,
tal como referido, se for inequvoco que a Constituio impe a proteco da famlia em
sentido lato, englobando tambm a proteco daquela que no se funda no casamento,
nomeadamente da famlia que se funda numa convivncia h mais de dois anos em condies
anlogas s dos cnjuges (), ter de extrair-se do comando constitucional nsito no artigo 67.
o dever de no desproteger a famlia resultante da unio de facto sem uma justificao
razovel.
Partindo, ento, de estatuio do art 67. da CRP comea por sublinhar a misso de
proteco e efectivao na tutela da famlia que impende sobre a sociedade e sobre o Estado,
especificamente e para o que neste particular releva, na promoo da independncia social e
econmica dos agregados familiares233.
Ora, numa referncia ao Direito de Constituir Famlia, nsito no art 36. da nossa lei
fundamental, o Supremo Tribunal Administrativo retoma a doutrina sustentada por GOMES
CANOTILHO e VITAL MOREIRA 234 , segundo a qual a Constituio no admite () a
reduo do conceito de famlia unio conjugal baseada no casamento, isto , famlia
matrimonializada. (...) O conceito constitucional de famlia no abrange, portanto, apenas a
famlia jurdica, havendo assim uma abertura constitucional se no mesmo uma obrigao
para conferir o devido relevo jurdico s unies familiares de facto.235
Do que precede, concluiu o Supremo Tribunal que, apesar de no ser possvel equiparar
unio de facto e casamento, inequvoco que a unio de facto susceptvel de gerar uma famlia
to digna de proteco constitucional quanto a famlia matrimonializada. Assim, e a mais deste
aspecto, evidencia que no existe na Constituio qualquer indcio bastante de valorizao do
casamento relativamente unidade familiar constituda a partir da unio de facto.

233
Cfr. art. 67. da CRP.
234
Cujo entendimento seguido de perto pela jurisprudncia constitucional portuguesa e pela jurisprudncia do
TEDH.
235
J.J. Gomes/MOREIRA, Vital, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 4. ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2007, pp. 561, 567-668 e 857-857.

110
Neste contexto e como decorrncia do que acaba de explicitar-se, lcito afirmar que
est vedada, em absoluto, ao legislador ordinrio a possibilidade de optar pela proteco da
famlia fundada no casamento em detrimento da famlia resultante da unio de facto, a no ser
que exista um motivo razovel e objectivamente fundado que justifique essa diferenciao e que
tenha apoio explcito em valores constitucionais positivos.
Motivo esse que, segundo se conclui na pronncia em anlise, no existe no caso sub
judice.
Em concreto, afastar a pessoa que viva em unio de facto com o executado da
possibilidade de, ao abrigo do art. 842., resgatar o patrimnio familiar perante uma venda
executiva em processo executivo atribuindo-se, com isso, primazia posio de cnjuge ,
s seria justificado na medida em que se pudesse afirmar a existncia de um motivo razovel e
objectivamente fundado capaz de justificar essa discriminao. Inexistindo um motivo de tal
ordem, a mesma revela-se desproporcionada e no justificada constitucionalmente.
Ora, com base no que precede e assente no pressuposto de que o direito de preferncia
no de todo uma realidade estranha unio de facto (j que o mesmo reconhecido, em certas
situaes, pela Lei n. 7/2001), e tendo ainda em conta a unidade do sistema jurdico e as
condies do tempo em que a norma esta a ser aplicada, o Supremo Tribunal Administrativo
entende dever concluir-se que a diferenciao entre o cnjuge e o companheiro em unio de
facto, para efeitos de titularidade do direito de preferncia qualificado na aquisio do
patrimnio familiar sujeito a venda forada em processo executivo, no se afigura conforme a
Constituio.
Neste seguimento, relembra que o princpio da igualdade, enquanto princpio vinculativo
da lei, traduz-se numa ideia geral de proibio do arbtrio, pois embora no proba as distines
de tratamento, se materialmente fundadas, probe a discriminao arbitrria, ou seja, as
diferenciaes que se considerem irrazoveis por inexistir um fundamento material bastante
segundo critrios objectivos e relevantes236.

236
Como tem sido exaustivamente repetido pelo Tribunal Constitucional, o princpio da igualdade, entendido como
limite objectivo da discricionariedade legislativa, embora no vede lei a realizao de distines, probe-lhe a
adopo de medidas que estabeleam distines discriminatrias, assumindo esse carcter as diferenciaes de
tratamentos fundadas em categorias meramente subjectivas, como so as indicadas, exemplificativamente, no n. 2
do art. 13 da CRP, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento
razovel ou sem qualquer justificao objectiva e racional. Cfr., entre outros, os Ac.s do TC n.s 210/93 (proc. n.

111
Neste sentido, e ainda que, sublinhe-se, do princpio constitucional da igualdade no
resulte uma imposio para o legislador de reconhecer e proteger a unio de facto em termos
idnticos aos do casamento, tem de extrair-se dele, quando conjugado com o princpio
constitucional de proteco da famlia, o dever de no desproteger, sem uma justificao
razovel, essa famlia que no se funda no casamento, pelo menos quanto queles pontos do
regime jurdico que directamente contendam com a proteco dos seus membros e que no
sejam aceitveis como instrumento de eventuais polticas de incentivo famlia que se funda no
casamento.
E por isso que, em face do apresentado, seria inconstitucional a norma constante do
art. 842. se interpretada de forma a no admitir o exerccio do direito de remio ao unido de
facto.
Em face do exposto, a deciso do Supremo conclui ser inevitvel uma interpretao do
artigo 842. que abranja como titular do direito de remio no s o cnjuge do executado mas
tambm aquele que com ele convive em unio de facto, (), assim se reconhecendo a este o
direito de remio a previsto, sob pena de, no se fazendo essa interpretao, se violar o
princpio constitucional da proteco da famlia nsito no art. 36., n. 1 da CRP, conjugado com
os princpios da igualdade e da proporcionalidade.

Depois deste arrazoado, uma palavra mais apenas para dizer que, ao que se nos afigura,
a questo alcanou, por mrito da irrepreensvel argumentao processada pelo Supremo
Tribunal Administrativo, o amadurecimento suficiente para, cremos, poder definir a linha de
entendimento a sentenciada como prevalecente e nela depositarmos a nossa confiana. As
consideraes do Acrdo em apreo merecem-nos, por isso, plena concordncia pelo que,
isentando-as de crticas, nos dispensamos de qualquer acrescento face ao que ficou decidido por
quem j melhor observou o tema.
A terminar dizemos e esta a concluso que ressalta do nosso discurso que se faz
indispensvel uma interpretao do art. 842. que contemple no seu texto todas as pessoas que
se encontram numa relao de unio de facto juridicamente tutelada.

338/91), 302/97 (proc. n. 275/96), 12/99 (proc. n. 188/97), 409/99 (proc. n. 793/97) e 187/01 (proc. n. 120/95),
disponveis in http://www.tribunalconstitucional.pt.

112
Em bom rigor, e na linha de orientao vinda de expor, no vemos, assim, onde possa
estar justificao bastante para afastar o companheiro em unio de facto da titularidade do direito
de remir os bens adjudicados ou vendidos, ou parte deles, em processo executivo.

113
CAPTULO IV De iure condendo

I De iure condendo uma perspectiva material

1. Consideraes Introdutrias

O quadro geral que ao longo da presente dissertao se deixou descrito oferece o


conjunto de solues que, na nossa ptica e sob o ponto de vista do direito constitudo, garantem
um melhor equilbrio entre os diferentes interesses em conflito.
No entanto, e conforme as anotaes sugestivas que fomos deixando, tudo aconselha a
que de iure condendo se preveja uma disciplina completa e unitria da relao de unio de facto,
que permita atender de forma globalmente atenta, responsvel e reflectida s especificidades
prprias desta relao.
Em face dos problemas supra identificados237, acreditamos que um regime deste tipo
exigvel e urgente.
evidente que o regime, sob a forma de estatuto, a que nos referimos caracterizar-se-,
necessariamente, pelo seu carcter mais fragmentado comparativamente ao regime matrimonial,
estabelecendo um leque de direitos e deveres menor, sob pena de esgotar, na sua essncia, o
instituto do matrimnio. Ainda assim, e pese embora a sua menor amplitude, acreditamos que,
a existir, um tal regime lograria xito pelo facto de poder delinear de forma clarificada um
estatuto legal do unido de facto, atravs da consagrao de um elenco de benefcios e
responsabilidades, assente numa mxima de igualdade entre os conviventes e de segurana
jurdica em face do ordenamento jurdico geral.
Ora, com fundamento na premissa que acabamos de evidenciar que, com o objectivo
de concretizar as concluses que fomos obtendo, o presente captulo dedicado apresentao
de um conjunto de directrizes regulamentadoras de carcter geral que, quando combinadas,
poderiam, num futuro que se pretende prximo, integrar um estatuto legal do unido de facto,

237
A mais dos problemas sobre os quais nos fomos debruando ao longo do presente trabalho, sero objecto de
considerao transversal outros aspectos que, embora extravasem o ncleo primordial da nossa abordagem, relevam
para o efeito ltimo deste captulo.

114
capaz de reflectir as preocupaes que no texto fomos enunciando. Neste intuito, as linhas que
se seguem visam uma modesta contribuio para uma sua hipottica estrutura e contedo, sendo,
por isso, dedicadas ao esboo de um conjunto de normativos que reflectem alguns dos mais
importantes aspectos que marcaram a nossa exposio.
Antes, contudo, de iniciar a sua apresentao, cumpre notar que o itinerrio percorrido
com vista elaborao de cada um dos preceitos sugeridos foi demarcado pela permanente
influncia de um Anteprojecto de Lei, que tem por objecto a Unio Civil Registada238 e cujo
contributo se encontra reflectido em muitas das propostas que se apresentam, em busca de uma
aproximao conceptual das duas figuras unio de facto e unio civil registada.
Em face do que antecede, o resultado apresentado , ento, produto de um esforo de
conciliao dos complexos normativos que a nossa lei dirige j unio de facto com as sugestes
legislativas que no presente arriscam uma sua disciplina.
Assim, e no cumprimento do desgnio que ora assumimos, o epicentro dos nossos
trabalhos ser preenchido por uma tarefa de combinao do referido diploma com a actual Lei
de Medidas de Proteco das Unies de Facto, daquele acolhendo a proposta de uma unio
registada que complementamos com o regime legal previsto pela Lei n. 7/2001 para a unio de
facto.
A terminar, importa esclarecer que, sem propenses legislativas de qualquer espcie, o
apontamento que se segue destina-se fundamentalmente a definir as coordenadas do debate, bem
como a sugerir pistas de reflexo, sendo que a apresentao em forma de articulados, num
elucidativo nexo de preceitos, cumpre uma funo meramente estruturativo-didtica.

2. Notas sobre um novo regime jurdico

2.1. Noo

A iniciar, destacamos a necessidade elementar de um futuro regime clarificar de forma


inequvoca a Noo de unido de facto, circunscrevendo o seu prprio mbito subjectivo de

238
Publicado em O Direito, n. 144, 2012, I, pp. 59-63.

115
aplicao. Com efeito, no pode conceber-se um regime, cujo escopo primordial seja a definio
de um status do unido de facto, que no contemple um delineado recorte do conceito.
Neste seguimento e reflectindo a noo contida na estatuio do actual segundo nmero
do primeiro artigo da Lei n. 7/2001, pensamos poder sugerir que um primeiro artigo desse
estatuto pudesse apresentar-se sob a seguinte redao: Unido de Facto , para efeitos deste
diploma, a pessoa que, independentemente do sexo, mantm uma relao anloga dos
cnjuges e que, por meio do registo da constituio da sua relao, adere ao presente regime.
Ora, como podemos constatar, seria uma conjugao de duas condies a que, segundo
um regime combinado, daria origem a uma definio concreta e precisa do que devesse ser
considerado unido de facto para efeitos da sua aplicao.
Neste sentido e como seria de esperar, manter-se-ia a exigncia de uma convivncia em
condies anlogas s dos cnjuges, fosse entre casais heterossexuais ou homossexuais. Todavia,
sugere-se pelo artigo proposto a adio de uma nova condio, que de resto reflecte o esprito
de todo o corpo normativo que daria forma ao estatuto cogitado, segundo a qual a comunho de
vida em situao anloga dos cnjuges s relevaria para efeitos de aplicao desse regime no
caso de as partes terem procedido ao registo da sua relao239.

239
Como reflexo do que vemos suceder na actual Lei de Medidas de Proteco das Unies de Facto, o
enquadramento de determinada relao na noo avanada estaria, necessariamente, sujeito a um acervo de
restries. Assim, sugerimos que o artigo referido pudesse ser seguido de um outro, onde poderia ser encontrada
igualmente a previso de um conjunto de Impedimentos constituio e reconhecimento de uma relao como
unio de facto para efeitos de aplicao do referido regime. A saber, e reproduzindo o que se encontra j consagrado
ou, pelo menos, sugerido, impediriam a aquisio do estatuto de unido de facto idade inferior a 18 anos,
demncia notria, mesmo nos intervalos lcidos, e interdio ou inabilitao por anomalia psquica,
casamento anterior no dissolvido, unio de facto anterior registada no dissolvida, unio de facto que
data da entrada em vigor do diploma estivesse judicialmente reconhecida e at ento no dissolvida, parentesco
na linha recta ou no 2. grau da linha colateral, afinidade em linha recta e adopo restrita em linha recta,
condenao anterior de uma das pessoas como autor ou cmplice por homicdio doloso, ainda que no
consumado, contra o cnjuge ou parceiro do outro em unio de facto registada, ou que com ele tenha vivido em
unio de facto reconhecida judicialmente data da entrada em vigor do presente diploma. Sem que aqui haja
novidades dignas de reparo, mais se acrescenta que, nos termos dos n.s 2 e 3 da norma em referncia, os
impedimentos seriam verificados no acto de registo (art. 2., n. 2) e a deciso de recusa de registo com fundamento
nos impedimentos constantes do n. 1 poderia ser impugnada nos termos gerais (art. 2., n. 3). De destacar, neste
contexto, ser o j repisado importante papel do registo da unio, que aqui em particular permitiria estabelecer de
forma concreta e inequvoca o momento da verificao dos impedimentos que a lei prev, colmatando a actual
incerteza perante a averiguao e confirmao da existncia ou no dos mesmos no momento em que a unio de
facto ter tido incio.

116
Nesta novidade, haver que destacar a vantagem da qualificao de uma relao como
unio de facto ficar, como se prope, dependente de uma manifestao de vontade expressa dos
conviventes no sentido de quererem aderir ao estatuto previsto por lei, atravs da inscrio da
relao no registo civil.
Para alm disso e tambm na sequncia do que acabamos de explicitar, haver que
assinalar uma diferena conceptual reconduzida ao desaparecimento do requisito da durao
mnima de dois anos enquanto condio de existncia da unio de facto. Com efeito, e na
sequncia do que melhor veremos, a falta desta exigncia seria, neste regime, obtemperada pela
obrigatoriedade do registo da unio como acto constitutivo da relao de unio de facto,
retirando sentido quela condio.

2.2. Registo

Na sugesto que pelo presente deixamos, o preceito agora em comento encerraria em si


a mais relevante das inovaes ao consagrar o Registo como condio de eficcia da unio de
facto, dando expresso legal ao foco das nossas preocupaes em diversos momentos do texto.
Neste sentido, o seu enunciado normativo poderia aproximar-se, pensamos, da seguinte
redaco: O registo o acto constitutivo da unio de facto e condio de acesso ao estatuto
legal conferido pelo presente diploma.
O argumento em que se funda a obrigatoriedade do registo da unio, que no preceito
propugnamos, seria, antes de mais, uma decorrncia directa e necessria da prpria previso de
um regime legal.
Com efeito, entendemos que ao prescrever-se um regime dirigido regulao de
determinado estatuto in concreto, o estatuto do unido de facto240 deveria ento esse regime

240
De entre o leque de efeitos jurdicos a prever num tal estatuto e adoptando a soluo acolhida pela Lei n. 7/2001,
o estatuto do unido de facto que pelo presente propugnamos preveria tambm um elenco de direitos dos unidos de
facto Neste sentido, conservando a nota de no taxatividade dos benefcios reconhecidos por lei unio de facto
e sob a epgrafe Direitos do Unido de Facto, a previso de um tal preceito poderia orientar-se no sentido de que
Os membros da unio de facto tm, nessa qualidade, direito a: a) proteco da casa morada de famlia, nos
termos do artigo seguinte; b) beneficiar do regime jurdico aplicvel a pessoas casadas em matria de frias,
feriados, faltas, licenas e preferncia na colocao dos funcionrios e agentes de Administrao Pblica, nos
termos da lei; c) beneficiar de regime jurdico equiparado ao dos cnjuges aplicado por fora de contrato
individual de trabalho em matria de frias, feriados, faltas e licenas, nos termos da lei; d) aplicao do regime
do imposto sobre o rendimento das pessoas singulares nas mesmas condies aplicveis aos sujeitos passivos
casados e no separados de pessoas e bens; e) proteco social na eventualidade de morte do beneficirio, nos

117
servir-se de um critrio universal de determinao exacta do momento em que iniciaria a sua
vigncia e, por conseguinte, em que se produziriam os efeitos nele previstos.
No quadro legal actualmente em vigor, j o dissemos, a determinao do incio da
relao de unio de facto, e, consequentemente, do momento em que os dois parceiros passam
a estar abrangidos pelas disposies legais que a lei dirige aos membros de uma unio, estar,
na grande maioria dos casos, incumbida aos prprios conviventes, cabendo-lhes, via de regra,
alegar e provar que a unio se constitui e se mantm h pelo menos dois anos nas condies
impostas por lei.
Como j tivemos oportunidade de explicar, atenta a natureza desta relao e a sua prpria
dinmica, consideramos que no se afigurar totalmente fidedigna a data de constituio
avanada pelos unidos de facto, uma vez que, inexistindo um acto declarativo de manifestao
da vontade dos conviventes, estes podero alegar de forma mais ou menos descomprometida

termos do regime geral e regimes especiais de segurana social; f) prestaes por morte resultante de acidente de
trabalho ou doena profissional, por aplicao dos regimes jurdicos respectivos; g) penso de preo de sangue e
por servios excepcionais e relevantes prestados ao Pas, por aplicao dos regimes jurdicos respectivos. No
registando a nossa proposta diferenas assinalveis, alguns aspectos merecem reparo. Desde logo, a propsito do
regime de acesso s prestaes por morte que se pretende acautelado pelas sugeridas as als. e), f) e g) cumpre uma
chamada de ateno para assinalar a diferena relativamente actual Lei de Medidas de Proteco das Unies de
Facto. Na verdade, a Lei n. 7/2001 confere um tratamento especial questo, dedicando-lhe um artigo autnomo
o art. 6. , que aqui no vemos necessidade de ver por reproduzido. Em bom rigor e analisando os n.s 2 e 3
desse art. 6., possvel constatar que o argumento em que pensamos fundar-se tal opo, reconduz-se, na sua
essncia, a uma necessidade de acautelar a, j comentada, instabilidade verificada no apuramento do momento de
constituio da unio de facto e que aqui releva para efeitos de se conceder ou no os benefcios previstos nas
alneas referidas. Ora, em face do que se dir a propsito do registo, evidente que, estando a unio de facto
registada e s nessa eventualidade se justificaria equacionar a atribuio ou no de tais benefcios, contanto que
s nessa medida teria aplicao o regime que os concede no haveria necessidade de no estatuto proposto se fazer
uma tal salvaguarda, pois que a mesma estaria prvia e implicitamente resolvida pela obrigatoriedade do registo da
unio de facto. Diferentemente e no que respeita ressalva contida no n. 1 do mesmo art. 6. da Lei n. 7/2001,
que nada tem que ver com a prova da constituio da unio de facto, a mesma considera-se necessria e deve
encontrar-se reproduzida num segundo nmero do artigo em anlise com a seguinte redaco: O membro
sobrevivo da unio de facto beneficia dos direitos previstos nas alneas e), f) e g), independentemente da
necessidade de alimentos. Feitas estas ressalvas e em consonncia com o actual regime, importa acrescentar que
seria de conservar no regime sugerido a natureza no taxativa do vigente art. 3. da Lei n. 7/2001 sendo a mesma
igualmente imprimida ao contedo normativo de pretenso artigo. Na verdade, o elenco de direitos que nele se
conteria no prejudicaria, naturalmente, a previso de outras normas dirigidas regulao da unio de facto
existentes em lei ordinria. Todavia, e na sequncia do que a propsito da obrigatoriedade do registo se dir, parece-
nos legtimo afirmar que tambm a aplicao desses dispositivos legais dispersos em lei avulsa estaria dependente
do acto de formalizao da unio de facto o ato de registo que reconheceria e atestaria, perante a lei, a qualidade
de determinado sujeito como unido de facto. Num outro plano, mas ainda na sequncia do artigo em comento e
retomando igualmente a soluo da Lei n. 7/2001, uma ltima nota se impe para registar que consideramos
igualmente justificada, num futuro regime, a autonomizao de um preceito destinado a regular a proteco legal
conferida casa morada de famlia, distinguindo os casos de ruptura por vontade dos conviventes ou por morte de
um dos membros da unio, nos termos em que a mesma se encontra j consagrada.

118
que a unio se constituiu num momento anterior ou posterior ao momento da sua constituio
real, consoante os benefcios que essa indicao represente.
Com a previso de um regime destinado a regular de forma completa e unitria e, at,
alargada o estatuto do unido de facto, uma tal exigncia de preciso na determinao da data
de constituio da unio de facto intensificar-se-ia.
Neste cenrio, acreditamos que no poderia, de forma alguma, confiar-se tal tarefa aos
conviventes, permitindo que reclamassem a aplicao retroactiva desse regime a um momento
anterior, que indicariam como sendo o da constituio da sua relao. Por outras palavras, no
poder conceber-se que a indicao da data de constituio da unio para efeitos de aplicao
de determinado estatuto possa estar confiada disponibilidade dos sujeitos que dele beneficiam,
j que sempre se levantaro naturais suspeitas de que aquela se encontrar viciada pela sua
vontade.
Ora, esta insegurana obrigar, se bem cuidamos, existncia de um acto
verdadeiramente reconhecido como prova pblica inequvoca de que a unio se constituiu e
quando se constituiu o acto de registo.
, ento, com fundamento nos considerandos precedentes que se nos parece justificada
a existncia, num futuro regime, de um artigo cujo teor normativo contemplaria a
obrigatoriedade de publicidade da constituio da relao de unio de facto atravs da sua
inscrio no Registo Civil, servindo este de condio de acesso ao regime proposto e, para os
devidos efeitos legais, como condio de eficcia e reconhecimento legal da prpria relao.
Assim, uma vez inscrita a unio no registo civil, o acto correspondente faria prova
absoluta da sua constituio, fixando de forma segura o momento legal da produo dos efeitos
que a lei preveria, legitimando o acesso ao quadro legislativo de direitos e deveres desenhado
pelo estatuto legal do unido de facto.
Uma advertncia devida para esclarecer que, no quadro apresentado, o momento da
formalizao da unio de facto, como decorrncia do acto de registo, sempre estaria na livre
disponibilidade das partes, dependendo de uma sua expressa manifestao nesse sentido.
Nesta medida, julgamos que tambm aqui o registo apresentaria vantagens considerveis,
j que caberia aos prprios conviventes a deciso de procederem ou no ao registo da unio que

119
mantm, sendo que a prtica desse acto teria a si inerente uma ponderada adeso ao regime
proposto e a voluntria submisso ao estatuto legal fixado para o unido de facto.
O entendimento postulado pretende significar que o tratamento legal de determinada
relao como unio de facto resultaria, a partir da, de uma deciso voluntria dos sujeitos parte
nessa relao e no de uma qualquer imposio qualificativa da prpria lei.
Do que acaba de dizer-se, em geral, deflui a ideia de que a trivial situao de comunho
de vida intrnseca actual configurao de uma unio de facto sempre poderia, segundo o
quadro idealizado, iniciar-se e manter-se no campo da informalidade pelo tempo que os
conviventes desejassem, mas o seu reconhecimento jurdico para efeitos legais de aplicao de
um tal regime ficaria dependente da sua inscrio no registo civil, no sendo concedido relevo
jurdico unio no registada.
Em face do exposto e como decorrncia do que vimos explicitando, estamos certos de
que no haver na obrigatoriedade do registo da unio de facto um qualquer tipo de violao da
esfera de liberdade dos conviventes muito pelo contrrio , porquanto no se lhes impe uma
institucionalizao por eles no querida.
Efectivamente, esta , cremos, a forma adequada de conciliar o recorte configurativo da
unio de facto enquanto expresso de liberdade e autonomia dos conviventes , com os valores
de justia e segurana jurdica que sempre incumbe lei assegurar.
Em suma, a utilidade prtica do registo que pelo presente propugnamos estaria, fcil
de ver, no estabelecimento seguro, imparcial e inequvoco do momento tendente produo dos
efeitos que a lei prev. Assim e a ser considerado o nosso contributo, acautelar-se-ia de forma
incontestvel, por via do ato de registo, a actual instabilidade no apuramento do momento do
reconhecimento legal de uma unio como unio de facto, e bem assim do incio da produo
dos respectivos efeitos, estabelecendo-se um substracto mais um menos seguro na atribuio de
benefcios e na imputao de responsabilidades que a lei prev.
Tecidas estas consideraes, cumpre evidenciar que a soluo que se deixa a
considerao est, de resto, em perfeita harmonia com a tese defendida no incio do texto a

120
propsito da obrigatoriedade do registo da unio de facto como condio de eficcia e
reconhecimento legal da relao241.
Do que se expe resulta, ento, que o acto registral cumpriria, segundo os termos
apresentados, uma dupla funo: em primeiro lugar, e na linha da orientao que adoptmos no
Captulo I, assumiria uma posio crucial no combate instabilidade constitutivo-regulamentar
da unio de facto, fazendo prova inequvoca de que a relao se constituiu e do momento em
que tal sucedeu242; num segundo prisma, e numa veste de cariz mais instrumental, serviria de
condio de acesso ao regime proposto.

2.3. Efeitos Patrimoniais

Relevantes novidades se sugerem, igualmente, na disciplina patrimonial. Na verdade, a


matria em questo ocupou parte substancial dos nossos trabalhos, justificando-se, por isso, uma
explicao mais detalhada do contedo normativo do artigo que pelo presente se sugere.
Desde logo, em harmonia com a orientao pela qual alinhamos e como reflexo dos
apontamentos crtico-sugestivos que foram sendo deixados ao longo do texto, consideramos
imprescindvel que um futuro regime, que se proponha regular de forma completa e unitria a
unio de facto, reserve um dos seus preceitos regulao do domnio patrimonial desta
relao.

241
Vide supra pp. 27 e 28.
242
Tambm no momento da dissoluo o registo da unio de facto apresentaria considerveis vantagens. Seno
vejamos. semelhana do que sucede na actual Lei de Medida de Proteco das Unies de Facto, o regime sugerido
de iure condendo terminaria com um ltimo preceito tendente a regular os termos em que operaria a dissoluo da
unio de facto, com a consequente cessao da vigncia dos efeitos do regime proposto. Neste sentido, e
reproduzindo o que se acha j consagrado na Lei n. 7/2001, antevemos que um tal preceito pudesse estabelecer
que A unio de facto dissolve-se: a) Por vontade unilateral de um dos parceiros notificada ao outro por qualquer
das formas legalmente admitidas, sob pena de ineficcia; b) Por mtuo acordo; c) Por morte de um dos parceiros.
Ora, em face do artigo sobre a obrigatoriedade do registo que no texto se sugere, uma nota merece reparo. Na
verdade, a ser acolhido o nosso contributo e contrariando o que actualmente dispe o art. 8. da actual Lei n. 7/2001,
seria consequncia lgica a eliminao do casamento posterior de um dos membros como causa de dissoluo
da unio de facto, pois que a obrigatoriedade de registo da unio, que ao abrigo deste regime se faz desejvel,
impossibilitaria a celebrao vlida de casamento subsequente a esse registo. No mais e tambm na linha deste
entendimento, arriscamos sugerir ainda a adio de um segundo nmero ao preceito relativo dissoluo da unio
de facto, pelo qual A extino da unio de facto com fundamento nas alneas a) e b) do nmero anterior carece
de registo para produzir efeitos. Assim, e na ptica deste regime, no poderia conceber-se a celebrao vlida de
casamento, cuja eficcia depende de registo, sem que previamente houvesse sido registada a dissoluo de unio
de facto anteriormente registada. Do que antecede resulta evidente tambm aqui a utilidade do registo, enquanto
acto seguro e inequvoco que atesta e comprova a extino da unio de facto, certificando, para os devidos efeitos
legais, que a unio se dissolveu e o momento em que tal sucedeu.

121
O que acaba de dizer-se no significa, porm, que a matria deve ser subtrada, por
inteiro, disponibilidade dos membros da unio. Na verdade e em conformidade com o
entendimento supra exposto a propsito dos contratos de coabitao243, defendemos que a lei
dever agir com um intuito conciliador entre os princpios de informalidade e autonomia que
pautam uma relao de unio de facto e os imperativos de justia e segurana jurdica que
conformam o nosso ordenamento jurdico.
Da deriva, desde logo, que um regime ideal seria aquele em seria confiada s partes
autonomia e liberdade suficientes para disporem, em geral, sobre as suas relaes de carcter
patrimonial, abrindo portas possibilidade de celebrao pelos membros da unio de uma
espcie de Conveno Patrimonial.
Com efeito, o primeiro nmero do artigo sub judice, apresentado sob a epgrafe Efeitos
Patrimoniais estatuiria, em reproduo do n. 2 do art. 3. do Anteprojecto sobre a Unio Civil
Registada, que Os efeitos patrimoniais so livremente convencionados pelos parceiros, de
acordo com a sua vontade, mediante Conveno Patrimonial.
Assim e afastando quaisquer dvidas sobre a validade da actividade auto-
regulamentativa da unio de facto por parte dos seus membros, a disciplina em projecto teria no
preceito sugerido o acolhimento legal de tal possibilidade, permitindo aos unidos de facto
celebrarem uma conveno, fundada num acordo recproco, dela fazendo constar os termos
segundo os quais pretenderiam ver reguladas as suas relaes patrimoniais.
A bondade de uma tal soluo notria quando reflectida luz da viabilidade da
proposta de auto-regulao pelos conviventes da matria patrimonial atravs de contrato de
coabitao, com as vantagens que em sede prpria aflormos. Desta sorte, acreditamos que a
abertura legal expressa e inequvoca para esta possibilidade de auto-disciplina da unio de facto
imprimiria a um futuro regime o leque de virtualidades que aos contratos de coabitao
reconhecemos, enquanto soluo comprovadamente proficiente mas imponderadamente
desconsiderada pela nossa lei.
Importa, porm, reiterar a advertncia de que a eficcia desta estratgia de
regulamentao s poderia circunscrever-se matria patrimonial, conforme se deixou exposto,

243
Vide supra pp. 38 e ss.

122
remetendo-se, a fim de uma anlise explicativa, para as consideraes que a respeito do tema
tecemos244.
Seguindo o artigo em anlise e na linha da orientao que defendemos, cumpre destacar
que no so apenas os vectores de informalidade e autonomia que so chamados considerao
no plano regulamentativo, cabendo lei acautelar igualmente os valores de justia e segurana
jurdica.
Assim, nos termos do nmero seguinte e em conformidade com o intuito protecional do
245
legislador subjacente norma contida no art. 1720., n. 1, al. b) do CCiv. , julgamos
necessrio um dispositivo num eventual segundo nmero do artigo em anlise que se
destinaria a defender esse mesmo propsito, nos termos do qual Sem prejuzo do disposto no
nmero anterior, a Conveno Patrimonial est sujeita aos seguintes limites: a) Sempre que
um dos parceiros tenha completado sessenta anos de idade data da constituio da unio de
facto, no podero os conviventes dispor sobre o regime de bens; b) Demais limites previstos
na lei..
Ainda relativamente ao plano patrimonial e acolhendo um importante contributo do
Anteprojecto sobre a Unio Civil Registada, chamamos a ateno para a convenincia de um
terceiro nmero, destinado a cuidar do regime de bens, estabelecendo um regime supletivo
aplicvel na falta de disposio dos conviventes. A este respeito, deixamos tambm aqui a
sugesto para uma possvel redaco nos seguintes termos: Na falta de conveno patrimonial,
o regime supletivo o da Separao de Bens.
A este propsito uma curta nota devida para salientar que uma disposio deste teor
no reflectiria, em nosso entender, quaisquer intenes de ingerncia imprpria no seio da
relao de unio de facto, ao impor um regime ainda que a ttulo supletivo que os seus
membros no pretenderam. Com efeito, a possibilidade de violao da esfera de autonomia dos
unidos de facto no , parece-nos, aqui equacionvel, at porque, no limite, sempre estaria na
sua disponibilidade a faculdade de livremente estipularem um regime de bens, em consonncia
com os seus interesses, atravs de prvia conveno patrimonial.

244
Vide supra pp. 41 e ss.
245
Que, de resto, merece tambm considerao no Anteprojecto sobre a Unio Civil Registada.

123
J o momento da produo dos efeitos do disposto na conveno que pelo presente se
prope resultaria do contedo de um n. 4, nos termos do qual A conveno patrimonial
formalizada em anexo ao registo da unio. Em concreto e para os devidos efeitos, seria esta a
data certa fixada para o reconhecimento de eficcia aos termos mutuamente acordados entre os
conviventes.

2.3.1 Caso especial da responsabilidade por dvidas


Num plano distinto, ainda que inserido no domnio patrimonial, surgiria, ento, a matria
das dvidas.
Constituindo ncleo primordial da nossa anlise, moldando a ossatura das nossas
consideraes em diversos momentos do texto, a disciplina em causa merece uma considerao
cuidada, j que as diferenas so assinalveis.
Antecipando o contedo normativo sugerido para o preceito em comento defendemos,
no futuro, a existncia de um regime legal imperativo que permita cuidar de forma atenta e
responsvel s necessidades regulamentativas que o nosso discurso foi evidenciado.
Analisemos, doravante, a possvel concretizao legal das sugestes avanadas.
Em primeira linha e como decorrncia da argumentao expendida, foroso destacar,
desde logo, que, independentemente da soluo encontrada, esta seria uma matria naturalmente
subtrada liberdade conformativa do contedo legalmente admitido da conveno patrimonial
que se deixou sugerida.
Na verdade e retomando o que anteriormente se deixou dito, a matria em referncia
apresenta uma sensibilidade prpria, atenta a sua projeco externa, que exige um tratamento
diferenciado das demais de cariz patrimonial. Em concreto, o regime de dvidas encontra-se,
pela sua prpria natureza, em permanente contacto com a esfera jurdica de terceiros, o que
justifica uma maior cautela no momento de regular a sua disciplina legal. Neste sentido e assente
esta premissa, resulta evidente que a proteco dispensada aos terceiros credores recomendar
de forma vinculada que se retire ou exclua do poder de disposio dos conviventes a
oportunidade de regulao dos termos da sua responsabilidade por dvidas.
, ento, do que acabamos de explicitar que deriva, sem margem para dvidas, a
competncia exclusiva do legislador para fixar um regime imperativo que obrigue os membros

124
da unio nos termos fixados pela prpria lei, seja por via do regime legal geral o regime geral
do Direito das Obrigaes , seja atravs da previso de um regime legal especfico como
acreditamos justificar-se em determinadas situaes.
Feita esta chamada de ateno e no que regulamentao propriamente dita do regime
de dvidas diz respeito, consideramos que, a ser admitido de iure condendo um regime de
responsabilidade por dvidas na unio de facto, se revela absolutamente desnecessrio e,
arriscamos dizer, inadequado um regime com semelhante extenso ao que a lei prev para o
casamento.
Na verdade, quem opta por uma unio de facto assume um compromisso directo com a
informalidade, devendo o legislador respeitar essa vontade, sempre mas tambm apenas que
se no sobreponha a responsabilidade legal de acautelar valores e imperativos que se sobrelevem.
Nesta medida, por isso, no criticamos que a matria em causa deva seguir, por princpio, o
regime geral do direito das obrigaes.
Contudo, e recuperando o que se deixou exposto, circunstncias h que impem uma
reflexo particularmente cuidada. So elas as que resultam da gesto de um quotidiano comum
e as que criam uma falsa aparncia de casamento.
Na verdade, a previso de um regime especial de responsabilidade por dvidas para o
casamento, com fundamento na necessidade de salvaguarda da interpenetrao patrimonial
inerente a um dia-a-dia de comunho justifica, se bem cuidamos, que idntica necessidade seja
considerada pelo legislador no contexto de uma unio de facto, permitindo atender de uma forma
prudente ao quotidiano de comunho de vida tambm existente no seio desta relao.
Em paralelo e associada a este entendimento, surge uma evidente necessidade de tutela
dos terceiros credores que com os conviventes contratem, impondo-se, a este propsito, retomar
o argumento da aparncia externa de casamento, em termos que deixmos j expostos e que
aqui damos por reproduzidos.
Com efeito, se por um lado e na linha de raciocnio que seguimos, inegvel que a
convivncia more uxorio resultante de uma unio de facto gera um quotidiano comum, com uma
constante e trivial movimentao patrimonial entre os conviventes, que poder justificar um
certo grau de proteco legal, por outro, essa mesma convivncia que cria em terceiros uma

125
errnea aparncia externa de casamento, susceptvel de induzir a sua confiana na aplicao do
regime de comunicabilidade que a lei prev para o casamento.
Assim, ponderando e conciliando as solicitaes que acabamos de recuperar em termos
sucintos, que sugerimos que um preceito destinado a disciplinar a matria das dvidas no
contexto de uma unio de facto possa estabelecer que Independentemente do estipulado pelos
parceiros, so da responsabilidade comum as dvidas contradas por qualquer um deles em
benefcio de ambos ou aquelas que sejam destinadas a prover aos encargos normais da vida
familiar.
Fora destes casos, sempre valeria o regime geral de dvidas que disciplina as relaes
obrigacionais entre quaisquer sujeitos. Isto significa que as dvidas contradas por um ou por
outro dos conviventes, sem o fim mencionado no preceito, seguiriam os termos gerais fixados
pelo Direito das Obrigaes, responsabilizando apenas o convivente que directamente se
obrigou.
No fundo, a existncia, no futuro, de um preceito com o teor normativo apresentado
limitar-se-ia a dar expresso legal ao resultado que se pretende hoje por via da analogia, ao
convocar-se para a unio de facto o regime de responsabilidade constante das als. b) e c) do art.
1691. do CCiv.
Como ltima nota, uma ressalva devida para salientar que a previso desta norma no
precludiria, de forma alguma, a possibilidade de os conviventes, entre eles, acordarem de forma
diversa. Todavia, importa registar que aquilo que convencionassem esgotaria o seu efeito na
criao de uma obrigao de compensao em benefcio do convivente que, no obstante a
natureza comum da dvida, por ela sozinho tivesse respondido.

3. Ausncia de efeitos pessoais

Uma vez delineado em traos dilucidativos o esboo de alguns preceitos susceptveis de


integrar um futuro regime tendente configurao do estatuto legal do unido de facto, um
aspecto elementar merece evidncia.
Na realidade e na sequncia da linha de entendimento que expusemos, defendemos que,
independentemente dos termos e condies em que o legislador decidisse configurar esse regime,
nota obrigatria seria, necessariamente, a ausncia de normativos dedicados regulao dos

126
efeitos pessoais da unio de facto. Em concreto, a adeso ao referido regime, mediante registo
da unio de facto, no poderia implicar qualquer obrigao mtua de fidelidade ou cooperao,
nem teria qualquer incidncia no estado pessoal dos conviventes.
A particularidade que aqui colocamos em destaque determinaria a singularidade da
regulamentao que se faz desejada, enquanto referente conciliador dos interesses em disputa,
permitindo tanto o respeito pela instituio do Casamento, como a considerao pela essncia
da unio de facto. Vejamos em que termos.
Na verdade, a disciplina legal propugnada pretende uma regulamentao fragmentada
que, ao invs do regime previsto para o matrimnio, no contenda com a esfera pessoal da
relao. Assim e no que respeita quele primeiro aspecto, cremos que o enquadramento legal
em que deve ser inserida a unio de facto no pode representar uma qualquer ameaa
instituio que o casamento. Nesta medida e a ser acolhida a posio apresentada, ainda que
estivessem ambas reguladas, sempre unio de facto e casamento seriam realidades distintas,
precisamente por quela no se associarem quaisquer aspectos pessoais.
Tambm num outro plano, acreditamos que a ausncia de disposio legal no domnio
pessoal da relao se revelaria imprescindvel ao prevenir uma arriscada e excessiva onerao
dos membros de uma unio de facto. Em concreto, esta reserva permitiria que a informalidade
se mantivesse de forma absoluta no que respeita s relaes internas entre os conviventes, cujos
efeitos se projectam exclusivamente na sua esfera jurdica. Em boa verdade, assumindo a
existncia da unio de facto e o reconhecimento pelo ordenamento jurdico desta forma de
comunho, somos a entender que em tudo o que no contenda com interesses de terceiros, no
haver razo que justifique uma restrio da liberdade dos membros da unio. E se a sua livre
deciso tendeu para uma relao informal, furtada lei, ento que se respeite a sua vontade, pelo
menos no plano pessoal.

4. Sntese conclusiva

Neste esprito, fazendo um balano do que se exps, possvel concluir que, a existir de
iure condendo um regime com a configurao apresentada, o mesmo surgiria como um
importante instrumento de equilbrio entre os diferentes interesses em conflito, capaz de

127
conciliar as intenes de no vinculao dos sujeitos-membros de uma unio de facto e os
vectores de certeza e segurana jurdica que orientam o nosso ordenamento.
Em concreto, o estatuto legal que se sugere reservaria aos conviventes a possibilidade
de continuarem a regular (ou no) a sua convivncia nas relaes que estabelecem entre si.
lei, caberia apenas intervir na regulamentao das relaes que aqueles estabelecem com os
outros, exercendo uma misso proteccional que lhe cabe desempenhar, no elenco dos benefcios
a atribuir, na ordenao clarificada dos requisitos que constituem condio de reconhecimento
legal da unio de facto e na prescrio dos efeitos resultantes da adeso quele regime.
Tambm na sequncia do que antecede, uma referncia mais devida para salientar que,
atendendo ao carcter desvinculado da unio de facto, esse regime haveria de apresentar-se
como uma mera possibilidade legal til, certo mas no como uma imposio na veste de
regime legal imperativo, aplicvel independentemente da manifestao das partes em
sujeitarem-se a esse regime, sob pena de se cair, nessa hiptese, numa inapropriada violao da
sua esfera de liberdade. Assim, e adoptando a soluo vigente no ordenamento jurdico francs,
defendemos que o sistema jurdico deva expressamente abrir portas adeso a um tal regime,
facultando s partes a deciso de a ele aderirem ou no, mas no poder, em qualquer caso,
atribuir-lhe uma natureza presuntiva, presumindo a constituio de uma relao decorrido
certo prazo ou verificadas determinadas condies, como de resto hoje acontece.
A finalizar as nossas consideraes, cabe-nos um alerta para salientar que a previso
expressa por parte da lei de um estatuto destinado a regular de forma unitria a relao de unio
de facto retiraria sentido jurdico s unies mantidas margem desse regime, recusando-lhes,
por conseguinte, qualquer proteco legal. Com efeito, a no adeso ao estatuto legalmente
tipificado colocaria os conviventes numa mera situao de facto, no proibida, temos por certo,
mas ao mesmo tempo no tutelada.

II De iure condendo uma perspectiva processual

Ora, chegados a este momento e atendendo ao objecto primordial da presente dissertao,


que , como se disse, o de analisar o caso especial do unido de facto na aco executiva, haver

128
que fazer um balano concretizador dos reflexos que a tese apresentada possa produzir no
domnio adjectivo.
Em bom rigor, todo o caminho traado teve em vista a construo de um substracto
jurdico-material seguro capaz de acompanhar os recentes desenvolvimentos em matria de
unio de facto para dele se partir para uma anlise, sob ponto de vista processual, sobre a
posio assumida pelo unido de facto perante o processo executivo.
A verdade que, ao nvel processual, a questo revestir contornos algo menos
complexos do que os que apresentmos no domnio substantivo. Na verdade, e partindo do
princpio geral que aqui j enuncimos e segundo o qual o Direito Processual est ao servio
da realizao do Direito Material, foroso admitir que, uma vez dado o passo no sentido da
consagrao de um estatuto legal do unido de facto, ao Processo Civil mais no restar seno
dar-lhe expresso.
Em face do que ficou sugerido e perante a possibilidade da unio de facto ficar submetida
a um estatuto/regime legal, faz-se necessria a previso de um correspondente regime processual
destinado a concretizar, em geral, as exigncias que vo sendo impostas pela efectivao prtica
desse regime.
Na verdade, e atentas as repercusses de um regime substantivo do tipo sugerido,
natural que se verifique um acrscimo das situaes em que se impe uma proteco legal da
unio de facto, proteco essa que dever ser acompanhada pelo Processo Civil, e, em concreto,
na Aco Executiva.
foroso, porm, ressaltar que uma tal exigncia apenas se impe quando tal proteco
se revele adequada situao sub judice e se limite ao estritamente necessrio para acautelar a
efectivao do regime em causa. Em bom rigor, a harmonizao a que nos referimos ter
pressuposta, na sua base, uma relao de adequao entre aquilo que o legislador prev e o que
necessrio efectivar, devendo restringir-se o regime processual previsto amplitude legal que
conferida a cada questo jurdica no plano substantivo.
Feita esta advertncia e partindo do caso especial, a que aqui j aludimos, da execuo
movida contra pessoa casada, a que a lei processual civil especificamente atende atravs da
previso de um Estatuto Processual do Cnjuge do Executado, pensamos poder sugerir que um
regime parcialmente equiparado fosse tambm a soluo para o problema que temos em mos.

129
Assim e transpondo as exigncias do plano abstracto para o domnio prtico, do que se
trata da necessidade de, de iure condendo, se prever um estatuto processual do unido de facto,
centrado na possibilidade de alegao da comunicabilidade de uma dvida no decurso do trmite
processual.

Sumariamente, numa perspectiva de futuro e partindo de uma anlise comparativa entre


casamento e unio de facto - que, em certos aspectos, extravasar os domnios directamente
analisados - apontemos os pontos mais relevantes dessa (hipottica) previso/considerao.
Na sequncia do que antecede e partindo do estatuto processual do cnjuge do executado,
uma primeira nota se impe para referir que consideramos dispensada, por desadequada, a
proteco em concreto conferida pelo art. 786., n. 1, 1. parte, que prev a obrigatoriedade de
citao do cnjuge do executado quando a penhora tenha recado sobre imveis ou
estabelecimento comercial que o executado no possa alienar livremente, bem como o
correspondente estatuto processual conferido nos termos do art. 787., n. 1. Com efeito,
inexistindo na unio de facto um regime de administrao e alienao de bens semelhante ao
que o Cdigo Civil prev nos arts. 1678. e ss. para o casamento, no se justifica estender
unio de facto igual proteco, impondo uma eventual citao do convivente no executado
quando a penhora tenha atingido tais bens, nem conferindo-lhe o conjunto de direitos e deveres
processuais que a ela se associam.
No que se refere ao regime especial de deduo de embargos de terceiro por parte do
cnjuge do executado a que alude o art. 343. e cingindo-nos ao quadro legal aplicvel ao regime
que especialmente nos interessa o do regime de separao, j que, como se disse, na unio de
facto no existem bens comuns cumpre uma referncia para evidenciar a vantagem de se
alargar o seu mbito de aplicao abrangendo tambm o unido de facto no executado. Com
efeito e atenta a vida de comunho em condies anlogas s dos cnjuges, com uma inerente
interpenetrao patrimonial, afigura-se-nos legtima que a proteco que o Cdigo de Processo
Civil despende ao cnjuge do executado, por meio da previso do artigo em referncia, possa
estender-se tambm ao unido de facto.

130
Diferentemente e no que respeito, especificamente, matria das dvidas, a questo
requer uma maior acuidade. Em bom rigor e a ser acolhido o nosso contributo, a existncia de
um regime substantivo de comunicabilidade das dvidas partiria da prpria lei.
Neste sentido, no seriam apenas exigncias de justia relativa as que ditariam a possvel
e oportuna extenso do regime processual aplicvel ao cnjuge do executado, como nos casos
supra identificados, mas sim imperativos de uniformizao e coerncia entre o direito material
e o direito processual. Neste cenrio e partindo da premissa agora evidenciada, considera-se
estritamente necessrio que o processo executivo se revele apto a efectivar o regime
(imperativo) de responsabilidade por dvidas que a lei, uma vez registada a unio de facto, lhe
imporia, nos termos avanados.
Concretizando, e uma vez estatuda pela Lei Civil a comunicabilidade das dvidas
contradas por um dos conviventes em benefcio comum e para prover aos encargos normais da
vida familiar, mister que a mesma possa ser alegada no decurso do trmite executivo.
Neste seguimento, sugere-se que no futuro a Lei Processual preveja expressamente que
o regime contido nos arts. 741. e 742. possa aplicar-se unio de facto. Neste contexto e
perante uma dvida levada execuo como sendo da responsabilidade exclusiva de um dos
conviventes, por s ele constar do ttulo executivo, a lei abriria portas possibilidade de, no
prprio processo executivo, o exequente ou o executado alegarem a comunicabilidade da dvida,
demonstrando que afinal se trata de uma dvida da responsabilidade de ambos.
Cumpre aqui deixar uma nota para salientar que a possibilidade que se deixa a
considerao lograria melhor xito quando conjugada com o regime supra proposto, j que este
estabeleceria, relembre-se, a obrigatoriedade da inscrio no registo civil como condio de
reconhecimento legal de uma unio como unio de facto. Neste sentido, uma vez suscitado o
incidente de comunicabilidade da dvida na aco executiva e sendo aquela impugnada pelo
convivente no executado, a controvrsia gravitaria exclusivamente em torno da questo da
comunicabilidade e j no da existncia ou no da prpria relao.
Por fim, no que respeita ao direito de remio, e na sequncia do que deixmos exposto
e que nos dispensa de tecer consideraes mais exaustivas, admitimos que a prpria lei
processual, no art. 842., poderia incluir a pessoa que com o executado vive em unio de facto.

131
CONCLUSO

O progressivo reconhecimento jurdico da unio de facto e a sua articulao com o


direito adjectivo exigiram, neste particular, um trajecto reflexivo percorrido por entre as opes
legislativas tomadas sobre a matria no domnio do direito material e os imperativos de
harmonizao do sistema jurdico que ditam a necessidade de respostas ao nvel processual.
Sintetizemos, por ora, as concluses que obtivemos ao longo do presente ensejo,
revisitando os principais domnios por que passmos.
O discurso apresentado teve como primeiro propsito uma reflexo comentada do
panorama normativo em que se configura a unio de facto, atravs da apresentao de um
conjunto de apreciaes elucidativas sobre os complexos normativos plasmados j em lei e de
um leque de apontamentos explicativos do que na actualidade se encontra j sugerido.
Neste enquadramento, comemos por evidenciar que a publicao e entrada em vigor
da Lei n. 135/99, de 28 de Agosto, assinala a mudana de um paradigma. Na verdade, por
ocasio do referido diploma, assiste-se a um progressivo reconhecimento jurdico da relao de
unio de facto que assim conquista um estatuto e regime prprios.
Seguidamente, demonstrmos que o aumento progressivo dos direitos que vm sendo
reconhecidos unio de facto no encontra correspondncia directa no plano das
responsabilidades que a lei lhe associa, tendo, neste domnio, sido colocada em tela de juzo a
opo por um regime de direitos sem deveres.
Justamente a propsito dos benefcios que a lei vem atribuindo unio de facto,
deixmos considerao a sugesto da obrigatoriedade da sua inscrio no registo civil, como
resposta aos problemas que se colocam em matria de prova da constituio desta relao.
Associada a esta vantagem, salientmos o benefcio para os prprios sujeitos de uma unio de
facto de a mesma se encontrar submetida a registo, porquanto atravs desse acto que os
mesmos podero expressar de forma inequvoca a vontade de constituir uma relao do tipo da
unio de facto.
Neste seguimento, esclarecemos que o registo, nos termos propostos, seria uma soluo
recomendvel por duas ordens de razes distintas. Numa primeira faceta, colimada ao valor da
segurana jurdica, fazendo prova pblica da existncia da unio de facto e, bem assim, da data
da sua constituio. Numa segunda vertente, constituindo acto de declarao expressa dos

132
prprios conviventes, no sentido de atestar que a sua vontade ao no casar foi realmente a de
constituir uma unio de facto, nos termos que a lei a configura e com as atribuies jurdicas
que da resultam.
Assim, a soluo do registo, de resto j abraada por um Anteprojecto de Lei, responde
a uma, cremos, actual necessidade de formalizao da unio de facto reclamada pelas
exigncias de certeza e justia perante esta relao.
Aflorada a pertinncia de tal soluo, atravessmos uma mudana de plano de anlise
para entrar, ento, no ncleo primordial da nossa abordagem.
Como se demonstrou, o progressivo reconhecimento jurdico da unio de facto e a
crescente atribuio de efeitos jurdicos no encontra correspondncia no domnio processual.
Com efeito, o trmite executivo ignora a existncia desta figura, desconsiderando quaisquer
imperativos de justia e igualdade que possam ditar uma aproximao entre a relao de unio
de facto e a relao matrimonial, como acontece, na linha do que vimos expondo, no domnio
substantivo.
Foi partindo desta premissa que nos dedicmos a analisar a posio assumida pelo
sujeito que mantenha uma unio de facto com pessoa contra a qual haja sido movido um
processo executivo.
Desdobrando-se o estudo da questo em mrito, em abstracto, em duas partes distintas
derivadas da possvel considerao da posio do unido de facto enquanto terceiro e enquanto
devedor no executado , desde cedo alertmos que, atenta a complexidade da matria em causa
e, sobretudo, a sua elevada relevncia prtica, o foco central da nossa apreciao seria
constitudo por aquela ltima hiptese.
Neste sentido, e partindo de uma prvia e indescurvel anlise de direito substantivo, foi
na busca de um substracto material suficientemente seguro e consolidado que empenhmos os
nossos esforos.
Primeiramente, debrumo-nos sobre o problema da ausncia de regulamentao legal
atinente esfera patrimonial da unio, com a considerao especial do domnio da
responsabilidade por dvidas.

133
Inicimos a nossa reflexo apontando os mritos da auto-disciplina da esfera patrimonial
da unio de facto atravs de contratos de coabitao, apresentando-os como o meio de resoluo
recomendvel dos problemas que daquela ausncia de regulamentao possam emergir.
Sendo certo que se trata de uma auto-disciplina, o verdadeiro mrito da proposta
apresentada reside na circunstncia de a mesma permitir que a unio de facto se encontre de
algum modo previamente disciplinada, afastando, tanto quanto possvel, os problemas que dela
derivam do casusmo inerente s decises judiciais.
Para alm disso, esta possibilidade de os conviventes auto-disciplinarem os aspetos
patrimoniais da sua relao atravs de contrato de coabitao, permite uma efectiva salvaguarda
da sua esfera de liberdade, dando expresso ideia de que no domnio da autonomia privada
que o ordenamento jurdico deve situar, sempre que possvel, a relao da unio de facto.
No mais, constatmos ainda que os contratos de coabitao tm a si inerente a aprecivel
vantagem de constituir, no limite, um vigoroso meio de prova da existncia da relao de unio
de facto. No sendo condio da sua existncia, a verdade que, existindo um contrato de
coabitao, sem dvida que muito mais facilmente se haver por demonstrada a entidade
familiar decorrente de uma unio de facto.
Assim, conclumos o nosso discurso reconhecendo aos contratos de coabitao o mrito
de respeitarem, por um lado, a vontade dos unidos de facto em permanecer livres de quaisquer
vinculaes jurdicas, e por outro, de imprimirem uma certa dose de segurana jurdica unio
por via da sua efectiva regulamentao.
Todavia, se apresentmos esta estratgia de regulamentao como a forma ideal de
regulao das relaes patrimoniais em geral, certo que a afastmos enquanto soluo a que
os unidos de facto possam eventualmente recorrer para fixar contratualmente os termos da sua
responsabilidade por dvidas. Foi esta a posio que assumimos, pois neste domnio h
imperativamente que acautelar os interesses de terceiros credores que faam absoluta confiana
na aparncia externa de casamento. No ficmos, portanto, inteiramente seduzidos pela
virtualidade apontada aos contratos de coabitao, contanto que a vantagem que em si encerram
no salda o inconveniente de confiar vontade discricionria dos conviventes a fixao dos
termos em que esperam responder perante quem com eles contrate.

134
Feito este trajecto, foi chegado o momento de nos debruarmos sobre o problema da
responsabilidade por dvidas surgidas no decurso de uma unio de facto.
Assentes na premissa de que a convivncia em unio de facto acarreta um quotidiano de
vida em comunho, que envolve, inevitavelmente, uma certa osmose patrimonial, conclumos
ser desrazovel o tratamento da questo por mero recurso ao direito comum.
Neste conspecto, ingressmos na busca de uma soluo capaz de assegurar a legtima
tutela dos interesses em conflito como vimos, dos prprios conviventes e, sobretudo, de
terceiros que com eles contratem.
Rejeitado, neste contexto, o recurso ao direito comum e auto-disciplina da matria,
volvemos a nossa ateno para a tese avanada pela doutrina portuguesa da aplicao analgica
unio de facto do regime de dvidas do casamento previsto no Cdigo Civil.
Neste seguimento, e para em concreto concluirmos pela oportunidade da aplicao
analgica unio de facto do contedo normativo do art. 1691., n. 1, al. b) do CCiv., no
pudemos, naturalmente, abstrairmo-nos de uma incurso pela doutrina geral da analogia, de
modo a conferir espessura terica aos nossos considerandos.
Exposta a doutrina geral, alcanmos o enunciado universal segundo o qual a inferncia
analgica pressupe o estabelecimento de duas relaes autnomas: a primeira, conducente
afirmao da existncia de uma lacuna jurdica, segundo a qual a questo em mrito merece
considerao legal porque questo idntica, derivada de um mesmo fundamento ou conflito de
interesses, mereceu nalgum ponto do sistema; a segunda, capaz de legitimar a aplicao
analgica de um determinado normativo ao caso omisso, nos termos da qual legtima a
aplicao analgica da norma ao caso omisso sempre que procedam neste as razes
justificativas da regulamentao do caso que nela se prev.
Assim, aplicando o enunciado geral naquela primeira modalidade ao caso sub judice,
conclumos ser a necessidade de atender de forma especfica dinmica inerente a um
quotidiano de vida em comum que justifica uma especial previso no que respeita matria
das dvidas contradas no decurso do casamento a razo que dita, no semelhante contexto de
uma unio de facto, um idntico tratamento, traduzido igualmente na previso de um regime
especial que atenda a essa realidade. Neste sentido, a confirmao de que no caso em mos
estamos na presena de uma lacuna jurdica carecida, naturalmente, de considerao decorre

135
do facto de ser possvel afirmar que a questo em mrito merece considerao legal porque
questo idntica, derivada de um mesmo fundamento ou conflito de interesses, mereceu nalgum
ponto do sistema.
Sendo inequvoca a existncia de uma lacuna, dedicmo-nos a aferir em que medida
legtimo o recurso aplicao analgica da concreta al. b) do n. 1 do art. 1691. do CCiv.,
avanada em tese pela doutrina portuguesa. Assim e aplicando aquele mesmo enunciado, mas
agora na sua segunda modalidade, conclumos ser dos fundamentos que subjazem previso da
clusula de comunicabilidade nsita no preceito referido, que nos lcito concluir pela
adequao da sua aplicao analgica unio de facto. Em concreto, o que se pretende acautelar
uma certa proteco do cnjuge que directamente se obriga por uma dvida destinada a prover
aos encargos normais da vida familiar (ou que a ambos beneficia) e uma salvaguarda da posio
do terceiro credor eventualmente induzido em erro pelo aparente fim da dvida. Ora, sendo que
essas necessidades especiais de tutela decorrem da banalidade e informalidade que,
inevitavelmente, presidem o momento em que tais dvidas so assumidas e atendendo a que essa
circunstncia deriva da existncia de um dia-dia comum, que no se coaduna com uma qualquer
separao formal de responsabilidades, conclumos que legtima a aplicao analgica da
norma ao caso omisso porque procedem neste as razes justificativas da regulamentao do
caso que nela se prev.
No fundo, uma relao de similitude entre unio de facto e casamento que sustenta, em
toda a sua extenso, a tese da aplicao analgica, constituindo o fundamento justificativo da
procedncia da tese em mrito. Primeiro, uma similitude entre realidades. Segundo, uma
similitude de fundamentos.
Corroborada a orientao alinhada avanada em tese pela Doutrina , fomos solicitados
a dar-lhe expresso processual.
Neste esprito, o intuito do nosso discurso foi o de responder questo de saber qual a
orientao a seguir se uma vez aceite, em tese, a comunicabilidade de uma dvida contrada por
apenas um dos conviventes destinada a prover aos encargos normais da vida familiar ou
assumida em benefcio comum o credor pretender execut-la, dispondo, no entanto, de ttulo
executivo apenas contra um dos conviventes.

136
Neste contexto, e partindo do caso especial do cnjuge do executado, equacionmos a
possibilidade de aplicao situao sub judice do regime contido nos arts. 741. e 742., que
permite a alegao da comunicabilidade da dvida pelo exequente ou pelo executado no decurso
do prprio trmite executivo.
Aqui, conclumos pela inexistncia de qualquer motivo que impea este nosso exerccio,
cabendo apenas o alerta de que na unio de facto, tal como no regime de separao bens, no
existem bens comuns, o que justifica, para efeitos do tratamento jurdico-processual aqui em
anlise, uma equiparao entre um e outro regimes.
Na linha do que vem sendo dito, uma vez alegada a comunicabilidade da dvida, e sendo
a mesma declarada comum, o nosso estudo foi mais longe procurando apurar em que termos se
processa a correspondente responsabilidade patrimonial.
A este respeito, chegmos afirmao de que o cenrio variaria consoante os avanos
legislativos no sentido da consagrao legal dos contratos de coabitao.
Na hiptese de os contratos de coabitao receberem acolhimento legal e se deles os
conviventes se socorressem para a determinarem a comunicabilidade de alguns bens, ento,
uma vez apurada a responsabilidade comum de uma dvida no processo executivo, seriam
chamados a responder, em primeira linha, os bens a que os conviventes tivessem atribudo
natureza comum, e s depois, na sua falta ou insuficincia, os bens prprios de cada um dos
membros da unio de facto.
No havendo contrato de coabitao, ou caso os conviventes nada tivessem
convencionado quanto (com)propriedade dos bens, ento, por uma dvida da responsabilidade
comum responderiam, conjuntamente, os bens prprios de cada um dos conviventes, numa
aproximao directa com o regime aplicvel ao regime de separao.
Encerrada a discusso, e deixando o ncleo central da nossa abordagem, foi tempo de
nos voltarmos para a anlise de uma questo que, pela sua relevncia prtica, no pudemos
descurar.
Assim, num outro plano, encarando o unido de facto como terceiro relativamente ao
processo, reservmos um curto espao para o caso especial do direito de remio, onde
equacionmos a aplicao desta figura unio de facto.

137
Da nossa exposio, que apresentmos acompanhando de perto as concluses que sobre
esta temtica a jurisprudncia dos nossos tribunais vem firmando, resultou que confiamos na
utilidade da aplicao do instituto aos casos de adjudicao ou venda judicial em sede executiva
do patrimnio de um agregado familiar que viva em unio de facto.
A terminar, e cumprindo a tarefa que nos propusemos no incio da nossa anlise, foi
ento momento de concretizar os apontamentos que fomos deixando atravs da incipiente
sugesto de um conjunto de possveis solues para os problemas com que nos debatemos.
Sobre o contributo que aqui deixmos, chegada a hora de fazer um balano conclusivo.

Visto que a finalidade da investigao cientfica no apenas a elaborao de um
relatrio, uma descrio de factos ou um balano terico sobre o tema, mas sim um
desenvolvimento de carcter prtico-interpretativo sobre as leituras realizadas e sobre os dados
obtidos, a presente dissertao teve a si subjacente a busca de uma soluo concretizadora das
apreciaes crtico-sugestivas que foram sendo deixadas. Certos de que a nossa apreciao no
estar isenta de crticas e de que estar, certamente, ainda muito longe daquela que seria a
soluo ideal que no podemos, de forma alguma, com a nossa humilde reflexo ambicionar
o nosso contributo estar na definio das coordenadas gerais do (ainda) longo caminho a
percorrer.
Chegados a este momento e num balano reflexivo-construtivo das propostas que
deixmos, reconhecemos ao projecto apresentado a pretenso de reunir num nico corpo os
dispositivos legais tendentes a configurar a posio do unido de facto de forma clara, objectiva,
segura e justa.
Da nossa parte, cumpre uma imprescindvel nota para esclarecer que a tese que pelo
presente se exps no ignora, de forma alguma, que a unio de facto seja uma unio de facto,
assim como no pretende aniquilar o quadro fctico-contextual em que despontou a criao
jurdica desta figura.
Ao invs, o que se pretende demonstrar que sobre ela tempo de reflectir. E foi
precisamente no curso dessa reflexo que defendemos que a construo, no futuro, de um
estatuto legal do unido de facto lograr xito pelo efeito til de considerar e no matrimonializar
a convivncia more uxorio.

138
No podemos, contudo, deixar de antever que se dir que a previso de um tal estatuto
equivale a institucionalizar a unio de facto, desconfigurando-a na sua essncia. Porm, assim
no entendemos.
Na verdade, segundo nos parece, o acento tnico da discusso no deve centrar-se na
existncia ou no de um qualquer tipo de propenso por parte do Estado de editar regras com o
intuito de regulamentar de forma obstinada a constituio da unio de facto, nem to-pouco de
estabelecer uma equiparao legal entre unio de facto e casamento, mas sim de assegurar uma
regulamentao precisa, segura e justa.
Assente esta premissa, o regime proposto tem a si subjacente uma inteno
regulamentadora da relao de unio de facto, que lhe confira uma importncia tal ou to pouca,
que permita conciliar as necessidades de regulamentao com as intenes de no
institucionalizao.
Assim, procedendo a posio que defendemos, a unio de facto poder ser encarada
como um verdadeiro tertium genus, submetido a um coeso, seguro e unitrio estatuto legal,
capaz de dar expresso, num ideal de concordncia prtica, aos interesses de no vinculao dos
conviventes e s preocupaes de certeza e segurana jurdica impostas pela nossa ordem
jurdica.
Acompanhando esta ideia, estamos convictos de que um regime com o fim e
configurao do tipo proposto se assume como um regime que em nada belisca a esfera de
liberdade dos conviventes, porquanto se afigura como um referente de equilbrio entre a ratio
da unio de facto e o seu enquadramento legal no ordenamento jurdico.
Assente este pressuposto, acreditamos que no poder lograr a posio segundo a qual
regular a unio de facto sinonimiza violar o direito a casar na sua dimenso negativa o direito
a no casar casando duas pessoas que no quiseram casar. Em bom rigor, se por um lado,
sempre estar na esfera de disponibilidade dos conviventes a deciso de submeter a sua relao
ao regime que se sugeriu, procedendo ao registo da sua unio, por outro, vimos j que o estatuto
projetado est longe de pretender uma equiparao entre casamento e unio de facto. E tanto
assim que o regime que se solicita um regime de menor amplitude quando comparado com o
quadro regulativo do matrimnio.

139
Para alm disso, em obedincia mxima de liberdade que preside a uma relao de
unio de facto que se pretende reservado um amplo espao de liberdade conformativa aos unidos
de facto. Expresso do que acaba de dizer-se ser todo o plano pessoal da relao que
permanecer na sua disponibilidade , e mesmo a eventual previso da possibilidade de
celebrao de uma conveno entre os conviventes dirigida regulao da esfera patrimonial
da sua relao, onde podero livremente dispor de todas as matrias que no conflituem com a
esfera jurdica de terceiros.
Assim, a ser admitida, de lege ferenda, a interveno do legislador nos termos expostos,
esta sempre se confinaria disciplina dos efeitos externos decorrentes das relaes entre
conviventes e terceiros, deixando na disponibilidade das partes a conformao dos aspetos que
no exijam uma especial interveno. Isto significa que as relaes entre os conviventes e os
termos em que mutuamente se relacionam sempre sero por eles prprios definidos.
Na linha do que se deixou dito, julgamos, ento, que as coordenadas gerais do regime
traado no traduzem de forma alguma uma perda de identidade da relao de unio de facto,
na medida em que salvaguardam, tanto quanto possvel, as notas de informalidade, liberdade e
autonomia que lhe so prprias.
Na sua essncia e como acabamos de explicar, o estatuto cogitado limitar-se-ia a dar uma
resposta cabal necessidade, que julgamos ser imperativa, de regulamentao da unio de facto,
sempre que a mesma decorra de uma responsabilidade legal de acautelar determinados valores
que, atenta a sua dignidade, se sobrepem.
A ser considerado, o regime projetado no viria, por isso, matar a unio de facto,
enquanto situao de facto, mas sim estabelecer um substracto juridicamente consolidado que
permitiria conciliar a liberdade conformativa nas relaes internas e a responsabilidade
regulamentadora nas suas relaes externas.
Se certo que a comunho inerente a uma relao deste tipo decorre de uma deciso
voluntria dos prprios conviventes e que sua responsabilidade suportar, o que se pretende
acautelar so os efeitos que essa mesma deciso produza nas relaes que os unidos de facto

140
mantm com terceiros. Aqui, cremos, responsabilidade da lei intervir, conferindo substncia
jurdica a uma realidade fctica que existe, produz efeitos e reclama proteco246.

Foi sob este cenrio que se fez precpuo o apelo previso, num futuro prximo, de um
regime legal capaz de reflectir as directrizes de preciso, segurana e justia que orientaram a
nossa exposio.
Numa smula concretizadora das nossas sugestes, recordamos que as exigncias de
preciso resultaram na constatao de uma necessidade de definio concreta e aclarada de
quem unido de facto, para efeitos de aplicao do regime.
Por seu turno, foram exigncias de segurana as que se fizeram intervir na solicitao
da imposio de publicidade da relao de unio de facto, atravs da sua inscrio no registo,
garantindo a certeza do momento em que se constitui e, bem assim, em que se dissolve.
Por fim, foram imperativos de justia os que ditaram a summa divisio no futuro
tratamento a conferir esfera patrimonial.
Neste ltimo aspecto em concreto, e como se demonstrou, so evidentes as vantagens de
se considerar os efeitos patrimoniais resultantes da unio de facto numa dupla vertente. Assim,
se por um lado se dever conceder liberdade conformativa aos unidos de facto para
disciplinarem as relaes internas, j que foi sua opo a unio como forma de comunho e, por
isso, justo que sejam eles a decidir se pretendem uma regulamentao das suas relaes e de
que forma pretendem faz-lo; por outro lado, e em tudo o que interfira com a esfera jurdica de
terceiros, justo que se d segurana e certeza jurdica unio de facto, estipulando um regime
de natureza imperativa que no permita que os unidos de facto disponham daquela liberdade
conformativa em prejuzo de terceiros.

246
Numa reflexo crtica bastante elucidativa, Hugo Daniel da Cunha Lana Silva evidencia que se do plano de
vista formal a unio de facto se baseia no princpio da livre resoluo, se do ponto de vista legal a relao pode
cessar por sms, se numa leitura formal do regime legal nada vincula os membros um ao outro, o pragmatismo das
evidncias ensina-nos que, no apenas a quebra de laos afectivos tem profundas consequncias de conflitualidade,
como, entre os membros ora desavindos da unio, podem ter-se gerado relaes patrimoniais, mormente a compra
de bens em compropriedade ou a existncia de filhos de ambos, pelo que, a simplicidade da desvinculao jurdica
colide com as dificuldades da desvinculao de facto. Cfr. LANA, Hugo Cunha, Dormir op. cit., pp. 179-
232.

141
Eis que no pode conceber-se uma pretenso da lei em regular algo que no est certa
de existir. Hoje existe, amanh no existe.

deste jeito que terminamos, salientando que tanto quanto fomos capazes, tentmos ter
sempre presente um esprito crtico na interpretao das disposies legais, que possibilitasse
realizar, neste trabalho, algo mais do que uma simples cronologia de normativos, doutrina e
jurisprudncia atinentes aos problemas considerados.
Esperamos, com o presente, ter logrado o xito de problematizar, de forma inovadora,
temticas ainda no consideradas, numa viso prospectiva das solues em que se deve
consubstanciar a problemtica sub judice, cientes, porm, de que o nosso contributo no est
isento de crticas.

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