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OrdemdosAdvogadosArtigosDoutrinaisAntnioMenezesCordeiroDoabusododireito:estadodasquesteseperspectivas*

Incio > Publicaes > Revista > Ano 2005 > Ano 65 Vol. II Set. 2005 > Artigos Doutrinais

ARTIGOS DOUTRINAIS

Antnio Menezes Cordeiro Do abuso do direito: estado das questes e perspectivas *

Pelo Prof. Doutor Antnio Menezes Cordeiro


SUMRIO: I. Introduo: 1. Actualidade do tema; 2. Os limites da previso legal de abuso; 3. O recurso Cincia do Direito;
posturas mental e metodolgica. II. A evoluo histrica: 4. Aemulatio, exceptio doli e temeritas processual ; 5. A tradio
francesa; 6. A tradio alem; 7. A recepo em Portugal. III. A concretizao judicial: 8. As fases da implantao
jurisprudencial; 9. Comportamentos tpicos abusivos; venire; 10. Inalegabilidade; 11. Suppressio; 12. Tu quoque; 13.
Desequilbrio.
IV. As doutrinas do abuso do direito: 14. Generalidades: as teorias; 15. As terorias internas; a) Verses comuns; 16. Segue; b) o
axiologismo subjacente; 17. As teorias externas; 18. Posio adoptada; a disfuncionalidade intrasubjectiva e o papel do
sistema. V. Aspectos do regime e tendncias:
10. O abuso como concretizao da boa f; 20. mbito, conhecimento oficioso, objectividade e consequncias; 21. Balano e
tendncias recentes.
1. INTRODUO (1)
1. Actualidade do tema
I. O abuso do direito um instituto multifacetado. Encontramolo, hoje, no diaadia dos nossos tribunais, para resolver
questes deste tipo:
RLx 22Jan.2004: o senhorio no faz as devidas obras; autoriza o inquilino a fazlas; este muda uma pequena estrutura,
vindo o senhorio, com esse fundamento, mover um despejo; no pode: abuso do direito (2);
RLx 22Abr.2004: temos um trespasse anterior ao DecretoLei n. 64A/2000, nulo por falta de escritura pblica; no pode
ser invocada a sua nulidade, para evitar o pagamento de parte do preo, ainda em falta: abuso do direito(3);
STJ 30Out.2001: num contratopromessa com um prazo de dois anos para a escritura, verificase que um dos promitentes
deixa passar 15 anos sem pagar as prestaes que lhe incumbiam; no pode vir requerer a execuo especfica: abuso do
direito (4);
RLx 2Mar.2004: um condmino que no queira assinar a acta da assembleia no pode prevalecerse da noassinatura para
impugnar as deliberaes: abuso do direito (5);
RCb 27Jan.1998: no pode um inquilino exigir, ao senhorio, obras dispendiosas quando pague uma renda insignificante:
abuso do direito (6).
No primeiro caso (despejo por obras autorizadas) decidiuse contra o artigo 64./1, d), do RAU; no segundo (trespasse nulo por
falta de forma), contra o artigo 220.; no terceiro (execuo especfica aps 15 anos de inrcia), contra os artigos 830./1 e
809.; no quarto (impugnao da deliberao por deficincia da acta), contra o artigo 1433./1; no quinto (pedido de obras
com renda insignificante), contra os artigos 1031., b) e 12./1 e 13./1 do RAU. Em todos eles prevaleceu o artigo 334..
II. Os exemplos alinhados documentam, sucessivamente, cinco subinstitutos, ausentes dos nossos manuais at h bem pouco
tempo: venire contra factum proprium, inalegabilidade formal, suppressio, tu quoque e desequilbrio no exerccio. Todos eles
traduzem concretizaes de uma ideia tradicional: a da proibio do abuso do direito. Finalmente: todos apelam ao
adensamento de um princpio clssico: a boa f.
III. O tema do abuso actual: perfeitamente. Podemos ainda adiantar que se trata de uma rea sensvel, que todo o jurista
prtico deve acompanhar e aprofundar. Perante a nossa jurisprudncia os acrdos relevantes contamse por centenas,
como abaixo melhor veremos qualquer pretenso aparentemente apoiada em leis estritas pode ser desamparada, com base
em abuso do direito.
E todavia, todas as decises elencadas se apresentam como justas, adequadas e mesmo previsveis. A sua explicao ltima
poder ser complexa: mas ser razovel e, sobretudo: inteiramente cientfica. Estamos, pois, diante de uma realidade que,
mais do que revisitada: deve ser explorada.
2. Os limites da previso legal de abuso
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I. Perante a presena efectiva do abuso do direito nas decises dos nossos tribunais, viramonos para a previso legal: o artigo
334.. Recordemos, ponto por ponto, o texto em causa, base da subsequente exegese:
ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos costumes
ou pelo fim social ou econmico desse direito.
O preceito comea pela estatuio: ilegtimo o exerccio (). A ilegitimidade tem no Direito civil, um sentido tcnico (7):
exprime, no sujeito exercente, a falta de uma especfica qualidade que o habilite a agir no mbito de certo direito. No
presente caso, isso obrigaria a perguntar se o sujeito em causa, uma vez autorizado ou, a qualquer outro ttulo, legitimado,
j poderia exceder manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico do
direito em causa. A resposta , obviamente, negativa: nem ele, nem ningum. Ilegtimo no est, pois, usado em sentido
tcnico. O legislador pretendeu dizer ilcito ou no permitido. Todavia, para no tomar posio quanto ao dilema
(hoje ultrapassado) de saber se, no abuso, ainda h direito, optou pela frmula ambgua da ilegitimidade.
II. De seguida, o preceito exige que o titular exceda manifestamente certos limites. A expresso (8) ligase aos superlativos
usados por alguma doutrina, anterior ao Cdigo Civil (9). Na poca, lidavase com uma construo sem base legal, de
fundamentao doutrinria insegura e ainda desconhecida na jurisprudncia. O uso de uma linguagem empolada visava
captar o intrpreteaplicador, apresentandose, alm disso, como uma criptojustificao da proibio do abuso. Perante
institutos modernos, a adjectivao enrgica no faz sentido. Alm desse aspecto, temos outras dificuldades exegticas.
Manifestamente contrapese a ocultamente ou implicitamente. No parece defendvel que se possa atentar contra a
boa f ou os bons costumes, desde que s ocultas. E tambm os fins econmico e social do direito em jogo podero no ser
alcanados perante desvios no manifestos. Em suma: manifestamente deixanos um apelo a uma realidade de nvel
superior, mas que a Cincia do Direito ter de localizar, em termos objectivos.
III. Os limites impostos pela boa f tm em vista a boa f objectiva. Aparentemente, lidamos com a mesma realidade
presente noutros preceitos, com relevo para os artigos 227./1, 239., 437./1 e 762./2 (10). Teramos, ento, um apelo aos
dados bsicos do sistema, concretizados atravs de princpios mediantes: a tutela da confiana e a primazia da materialidade
subjacente. Tratase de um dado a reter, mas que no poderemos deixar de confirmar.
IV. Os limites impostos pelos bons costumes remetemnos para as regras da moral social. Tambm aqui de presumir uma
certa coerncia sistemtica: os bons costumes prefigurados no artigo 334. equivalero aos mesmos bons costumes
presentes no artigo 280./1(11): regras de conduta sexual e familiar e cdigos deontolgicos. Mas assim sendo e assim
no se entende o porqu da especializao representada pelo artigo 334..
O artigo 280./1 parifica, para efeitos de nulidade do negcio, a violao da lei, dos bons costumes e da ordem pblica;
porque no entender que o prprio exerccio dos direitos subjectivos se deve conter dentro das margens desses trs factores?
Introduzir, a tal propsito, o abuso do direito vem duplicar, sem necessidade, bvias solues j alcanadas.
V. Finalmente: o fim social ou econmico do direito invoca uma determinada construo historicamente situada, a examinar
de modo mais detido (12). Adiantamos que, no fundo, ela apenas apela a uma interpretao melhorada das normas, que d
valor dimenso teleolgica. No exige a ideia de abuso.
VI. Ficanos, ainda, um ponto: o da presena de um direito subjectivo. Sublinhamos, todavia, que a locuo direito surge,
aqui, numa acepo muito ampla, de modo a abranger o exerccio de quaisquer posies jurdicas, incluindo as passivas:
abusa do direito o devedor que, invocando o artigo 777./1, in fine, se apresenta a cumprir, na residncia do credor, s
quatro da manh.
3. O recurso Cincia do Direito; posturas mental e metodolgica
I. A anlise anterior permite concluir que o artigo 334. no comporta uma exegese comum. Os seus diversos termos ora
devem ser corrigidos pela interpretao, ora soobram no vazio. Estamos, com efeito, perante uma disposio legal que,
semelhana do 242 do BGB alemo (13), remete para o sistema e para a Cincia do Direito, confiando, ao intrprete
aplicador, a tarefa do seu adensamento. A presena de uma norma deste tipo no suscita quaisquer dvidas ou perplexidades.
Has, por todo o tecido do Cdigo, num fenmeno que o Direito conhece, controla e aplica. Para o seu funcionamento, a
Cincia do Direito essencialmente convocada a intervir. O artigo 334. faz, em suma, um apelo a uma Cincia Jurdica
actualizada, constituinte e experiente.
II. Perante o fenmeno da expanso doutrinria e, sobretudo, jurisprudencial, do abuso do direito, so requeridas, por parte
do intrpreteaplicador, determinadas posturas: de tipo mental e de tipo metodolgico. Em primeiro lugar, deve ficar claro
que lidamos com matria jurdicocientfica j experimentada, objectiva e muito sria. No faz sentido abordla com
averses ou desconsideraes seja de que tipo for: ou j no haver Cincia.
Tambm se torna patente que o abuso do direito no abuso nem tem a ver com direitos em si: como adiante melhor
veremos, abuso do direito uma expresso consagrada para traduzir, hoje, um instituto multifacetado, internamente
complexo e que prossegue, in concreto, os objectivos ltimos do sistema. Batalhar com palavras ou contra elas representa
pura perda de tempo. De todo o modo, o progresso registado em torno do abuso do direito poder ser ponderado: forma
cmoda e bem ilustrada para documentar os avanos da Cincia do Direito dos nossos dias.
Apesar da indeterminao dos conceitos, o abuso do direito mantm uma unidade de conjunto e uma particular coeso. No
conveniente, nem em termos dogmticos nem, sobretudo, por prismas prticos, esfacelar o instituto, dispersando, na base de
considerados conceptuais, as suas diversas manifestaes.
III. O abuso do direito deve ser estudado no terreno, atravs do conhecimento da literatura que o desenvolveu e da
ponderao das decises que o concretizam. No possvel improvisar conhecimentos. Topouco vivel deduzir sistemas ou
inferncias na base dos elementos vocabulares contidos no artigo 334.. Sem humildade no h discurso srio. Estas
consideraes tornamse necessrias perante a facilidade com que certa doutrina, mesmo qualificada, deturpa o estado das
questes e a prpria Histria.
Em termos metodolgicos: o manuseio do abuso do direito no compaginvel com as tradicionais interpretao e aplicao.
Na verdade, o artigo 334. do Cdigo Civil nada permite, pela interpretao. O abuso do direito traduz um espao de
remisso para uma Cincia do Direito cabal, sistemtica e assente em experimentada evoluo histrica.
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Acrescentese que nada h, aqui, de revolucionariamente novo. Apenas a constatao do papel da aprendizagem no Direito e
da reapreciao da natureza constituinte da Cincia jurdica.
IV. Finalmente e numa chamada de ateno para os nossos tribunais: a matria do abuso do direito evoluiu radicalmente, em
dois momentos:
a partir de 1966;
a partir de 1985.
Em 1966, o abuso do direito passou a ter base legal explcita. O legislador, de modo claro e pensado, entendeu dever delegar
nos tribunais a irrecusvel tarefa de adensar e de concretizar esse importante instituto. Deu, para isso, algumas coordenadas
que s a Cincia do Direito pode operacionalizar.
A partir de 1985, difundiuse uma Cincia capaz de dinamizar, em termos correntes, o instituto. A literatura que a enforma e
os casos que a suportam so irreconhecveis, perante os dados anteriores. Eis o risco: o de, na preparao e na fundamentao
de sentenas, se utilizarem obras anteriores a 1966 ou que, sendolhe posteriores, se limitem a retomar troos j
ultrapassados. O prestgio indiscutvel e justssimo dos nossos clssicos no permite que eles sejam usados sem critrio, para
resolver questes cujos contornos jurdicocientficos, de todo, no poderiam prever.
II. A EVOLUO HISTRICA
4. Aemulatio, exceptio doli e temeritas processual
I. No Direito romano, a aemulatio correspondia ao exerccio, sem utilidade para o seu titular, de um direito: com a inteno
de prejudicar outrem(14). A consagrao geral da proibio de actos emulativos parece duvidosa, dada a natureza no
sistemtica das fontes romanas. Mas o fenmeno j ento era conhecido e, pontualmente, combatido.
Durante o chamado perodo intermdio, os trechos romanos referentes aemulatio foram comentados e alargados(15).
Chegouse elaborao de sries de actos emulativos, fundamentalmente ligados a relaes de vizinhana. Tratavase de
ocorrncia marcantes, de (in)justia evidente: no careciam de especial justificao. Alm disso, faltava uma doutrina do
direito subjectivo que, pelo seu rigor, pudesse albergar ilhas de injustia contrrias ao sistema.
De todo modo, o problema dos actos emulativos, a sua injustia e a necessidade de reagir, juridicamente, perante eles,
mantiveramse vivos, no Direito do Ocidente.
II. Ainda no Direito romano, psse a hiptese de a exceptio doli poder ser usada para deter prticas abusivas. A exceptio doli,
particularmente possvel nos bonae fidei iudicia, permitia deter certas pretenses. A tradio do Direito romano comum(16)
reconhecia um papel duplo na exceptio doli, base da sua repartio por duas exceptiones diferenciadas. Nuns casos, o
defendente alegava a prtica, pelo autor, de dolo, no momento em que a situao jurdica levada a juzo se formara: era a
exceptio doli praeteriti ou specialis. Noutros, o ru contrapunha, aco, o incurso do autor em dolo, no momento da
discusso da causa: era a exceptio doli praesentis ou generalis(17).
Digamos que a exceptio doli specialis equivalia impugnao da base jurdica da qual o autor pretendia retirar o efeito
judicialmente exigido: havendo dolo inicial, toda a cadeia subsequente ficava afectada. O sentido concreto da excepo
residia, ento, na anulao do acto negocial cuja validade fosse tentada fazer actuar por, na sua base, haver declarao de
vontade extorquida com dolo; podia, porm, consistir antes em indemnizao arbitrada por ocorrncia de prticas danosas
ilcitas. A exceptio doli specialis perdeuse, por isso, na evoluo subsequente: por um lado, evoluiu na doutrina dos vcios na
formao e exteriorizao da vontade os artigos 253./1 e 254./1 so, dessa forma, herdeiros da exceptio doli specialis;
por outro, desembocou na culpa in contrahendo.
O desenvolvimento posterior aproveitaria, pois, a exceptio doli generalis como modo de deter os actos abusivos. Ela seria
mesmo reintroduzida, nos finais do sculo XIX, na Alemanha, como esquema geral destinado a dar corpo ao abuso do direito.
Seria, porm, substituda por esquemas mais precisos(18).
III. Uma terceira via de consagrao do abuso no Direito romano residiria na lide temerria. Em vrias concretizaes, o
Direito romano sancionaria prticas processuais abusivas: no sentido de prosseguirem fins supra ou extraprocessuais ou de
procurarem provocar danos na contraparte ou em terceiros. Todas elas confluiriam, no perodo justinianeu, numa figura
conjunta que, hoje, poderemos designar abuso do processo(19). Mais tarde: litigncia de m f.
5. A tradio francesa
I. O Cdigo NAPOLEO no referia a emulao, os actos abusivos ou qualquer outra manifestao directa do instituto em
anlise. No valem como tal nem a presena de certos limites legais ao exerccio dos direitos, nem a clusula geral de
responsabilidade civil, presente no artigo 1382. do referido Cdigo. No obstante, a jurisprudncia veio sancionar actuaes
gravosas, mormente na rea da vizinhana(20). Tais decises passaram desapercebidas.
Mais tarde, dois casos ficariam na Histria. Assim:
em Imp. Colmar, 2Mai.1855 (Tribunal de Apelao francs de Colmar) condenou o proprietrio que construra no seu
prdio uma chamin falsa intil, apenas para tapar uma janela do vizinho(21);
em Compigne, 19Fev.1913 (Tribunal de 1.a Instncia da cidade francesa de Compigne), confirmado por CssFr 3
Ago.1915 (Cassao Francesa), condenouse o proprietrio que erguera, no seu terreno, um dispositivo dotado de espiges
de ferro, destinados a perfurar os bales dirigveis construdos no prdio vizinho, com o que obteve, alis, xito(22). Nestes e
noutros casos teria havido abuso do direito(23).
II. A expresso abus de droit foi introduzida pelo belga LAURENT(24) para designar as situaes de responsabilidade do tipo
das decididas a propsito da chamin falsa de Colmar. O termo importante: pela sua natureza impressiva, a sua utilizao
constitui, j, uma meia justificao.
A Cincia do Direito francesa teve dificuldade em apresentar uma construo jurdicocientfica para o abuso do direito. Na
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verdade, embora reconhecida pela jurisprudncia francesa, a teoria do abuso do direito no alcanou, junto da doutrina
correspondente, um nvel satisfatrio de explicao cientfica. Multiplicavamse as referncias a juzos condenatrios
merecidos por actuaes inteis, danosas ou imorais; faltou, no entanto, o estabelecer de um conjunto claro de regras que
permitissem delimitar com preciso as fronteiras do exerccio dos direitos subjectivos, para alm das normas que os
estabelecessem.
Uma tentativa importante foi a protagonizada por JOSSERAND. Segundo este Autor, seria necessrio, para um exerccio
legtimo dos direitos subjectivos, respeitar a funo que justificara a atribuio(25). Cedo, porm, a meditao cientfica
revelaria que a busca da funo dos direitos mais no fazia do que encobrir a necessidade de proceder a uma interpretao
mais cuidada das normas jurdicas envolvidas. Pois bem: superada a fase puramente exegtica da interpretao e vincada a
existncia de elementos teleolgicos no apuramento das normas jurdicas, ficava satisfeita a necessidade fundamental que
ditara, nesta fase, o sucesso da teoria do abuso do direito.
III. Esta curiosa fraqueza do abuso do direito e isso no seu prprio espao de origem! ficaria clara na conhecida afirmao
da natureza logomquica do instituto, proferida por PLANIOL: o direito cessa onde comea o abuso(26). PLANIOL aceitava a
excelncia das decises relativas aos actos abusivos; punha porm em causa a expresso abuso do direito. Uma aparente
querela de linguagem, mas que, a ter xito, seria fatal para o instituto: privado da sua designao impressiva (ainda que
questionvel), o abuso dissolverseia em decises perdidas e sem estrutura alguma(27). Num fenmeno que a Cincia do
Direito bem conhece: os institutos jurdicos desenvolvemse, por vezes, em torno de locues expressivas, sem uma especial
lgica inicial. Apenas subsequentemente intervm as preocupaes dogmticas da Cincia do Direito.
IV. A dimenso posteriormente alcanada pela responsabilidade civil, em Frana, graas, em especial, utilizao do conceito
de falta(28), levou a que, na prtica civil, o abuso do direito tivesse uma utilizao escassa. Na verdade, a pessoa que actue
com falta responsvel, mesmo quando se acolha ao exerccio formal de um direito. De todo o modo, o longo perodo
decorrido desde o caso da chamin falsa de Colmar, permite documentar, na base de matrias reguladas no Cdigo Civil,
algumas dezenas de decises de abuso do direito(29): na sua maioria, deparamos com questes de vizinhana. No
encontramos, todavia, nada que se assemelhe ao quadro geral oferecido pela nossa jurisprudncia.
6. A tradio alem
I. A experincia alem no elaborou uma ideia de abuso do direito semelhante francesa. Aparecem, com efeito,
referncias a um Rechtsmissbrauch como traduo literal de abus de droit ou, at, como instituto proprio sensu, mas na
literatura sua.
Na origem da situao actual temos a pandectstica do sculo XIX. Esta no desenvolveu a aemulatio romana, limitandose,
nos casos mais flagrantes, a apelar para os comportamentos proibidos(30). Nas tentativas de precisar o fenmeno, os
pandectistas alemes ora recorreram exceptio doli, ora remeteram para a chicana. A primeira veio a ser abandonada, pela
sua vaguidade. Consideremos, por ora, a chicana.
II. Em sentido amplo, a chicana traduziria o exerccio do direito para prejudicar outrem; em sentido estrito, teramos um
exerccio sem interesse prprio, para prejudicar terceiros(31). Sem uma opo clara entre as duas hipteses, a pandectstica
tardia admitia, como vigente e na base do Direito comum, a proibio de chicana(32). Esta estava prevista no Direito
territorial prussiano(33), anterior unificao civil trazida pelo BGB. No conseguiu, porm, nem o apreo de SAVIGNY(34),
nem o apoio de JHERING(35). O BGB teve dificuldades em acolher a chicana, dada a complexidade dos antecedentes.
Acabaria, simplesmente, por prever um o 226 , pela reforma do BGB de 2001/2002 epigrafado proibio de chicana,
assim concebido:
O exerccio de um direito inadmissvel quando s possa ter o escopo de provocar danos a outrem.
O preceito viria a surgir de tal modo restritivo que, nos 105 anos de vigncia do BGB, teve uma aplicao muito escassa (36).
De facto, praticamente s em casos de perfil acadmico ser possvel imaginar um exerccio que s possa ter como escopo o
prejudicar terceiras pessoas.
II. O desempenho pouco promissor da proibio da chicana levou a procurar outras vias. Tentouse a do 826 do BGB, assim
concebido:
Aquele que, de uma forma que atente contra os bons costumes, inflija dolosamente um dano a outrem, fica obrigado
indemnizao do dano.
primeira vista, o preceito nada tem a ver com o exerccio dos direitos. A doutrina, todavia, comearia por justaplo ao
226; depois, tentou repartir reas de influncia entre os dois preceitos; por fim, pensou recorrer ao 826, com modo de suprir
as insuficincias do 226 (37). Mas a soluo no era satisfatria:
o 826 apenas sancionava o dolo, que no se presume; ficavam, por consequncia, afectados os exerccios negligentes;
alm disso, esse preceito inscreviase na responsabilidade aquiliana: dava azo a indemnizaes e no soluo mais bvia,
no caso de abuso; a de cessar a actuao questionada;
finalmente, a remisso para os bons costumes implicava um j de si complexo preceito.
Apesar destas reticncias, esta tentativa de aproximao entre o abuso e os bons costumes tem interesse; influenciaria outros
ordenamentos, como o austraco (38), o grego e, mediatamente, o nosso.
IV. O abuso do direito ou um espao correspondente a essa expresso acabaria por se desenvolver, na Alemanha, a partir
de grandes grupos de casos tpicos: exceptio doli, venire contra factum proprium, suppressio e surrectio, inalegabilidades
formais, tu quoque e outros. Finalmente, tudo isso foi reconduzido boa f (39).
Podemos afianar que o instituto se desenvolveu na periferia, perante questes concretas. Veio, depois, a ser acolhido,
disciplinado e aprofundado no ncleo do sistema, atravs do recurso boa f.
7. A recepo em Portugal
I. A recepo do abuso do direito no foi pacfica, no Direito portugus. A consignao, pelo menos aparente, da regra qui suo
iure utitur neminem ledit, no artigo 13. do Cdigo de SEABRA, levou Autores importantes, como GUILHERME MOREIRA (40) e
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TEIXEIRA DE ABREU (41), a restringir a introduo do instituto. A doutrina veio, depois, fazer declaraes de princpio
favorveis, com relevo para JOS TAVARES (42), CUNHA GONALVES (43) e CABRAL DE MONCADA (44). Outros autores
tomaram idnticas posturas, procurando minimizar o efeito negativo do artigo 13. do Cdigo de SEABRA (45). Havia, assim,
um certo fundo favorvel ao abuso do direito em Portugal, ainda que sem bases jurdicocientficas.
O artigo 334. repousa, todavia, numa recepo mais ampla, fundamentalmente devida ao prprio VAZ SERRA (46).
II. O anteprojecto de VAZ SERRA, simplificado pelo prprio na verso resumida do Direito das obrigaes (47), foi
profundamente alterado nas revises ministeriais. Na primeira reviso, foi substitudo por um nico artigo: O exerccio de um
direito, com a conscincia de lesar outrem atravs de factos que contrariem os princpios ticos fundamentais do sistema
jurdico, obriga a indemnizar os danos directa ou indirectamente causados (48). Notese a perspectivao da figura pelo
prisma da responsabilidade civil, a sua subordinao a um entendimento moral do abuso do direito e a exigncia de um
elemento subjectivo, traduzido na expresso conscincia de lesar outrem. Do modelo alemo passavase, deste modo,
radicalmente e sem estudos de apoio, ao francs puro, na sua verso subjectiva. Na segunda, o preceito em causa foi muito
modificado, surgindo, praticamente, com a configurao que teria no projecto do Cdigo Civil e, depois, no prprio Cdigo
em si (49). As referncias, agora feitas, boa f e aos bons costumes, apontam, numa primeira leitura, de novo para o
modelo alemo. A explicao a seguinte: a segunda reviso ministerial introduziu, quase sem alteraes, no ento futuro
Cdigo Civil, o artigo 281. do Cdigo Civil grego. Este preceito, por seu turno, derivou do pensamento jurdico alemo (50).
III. O artigo 281. do Cdigo Civil grego, apesar de muito conseguido, nada mais do que uma frmula de grande abstraco,
insusceptvel de transmitir um contedo significativo se no for acompanhada de transferncias culturais bastantes. A doutrina
jurdica grega no conhecida em Portugal (51); os passos dos tribunais helnicos no sero, salvo coincidncia, seguidos
pelos nossos. Mas nem por isso o artigo 334. a verso portuguesa do artigo 281. grego fica culturalmente desenraizado.
O abuso do direito do Cdigo grego o produto da doutrina germnica; a sua aplicao desenvolveuse porque e na medida
em que essa doutrina foi efectivamente recebida pelos juristas gregos.
O artigo 334., apesar de ser fruto material dos codificadores gregos, equivale a decnios de doutrina germnica; a sua
efectivao, com mais ou menos desvios, depende, no fundo, do estdio expresso pela Cincia Jurdica portuguesa, atravs da
jurisprudncia e da literatura.
O modelo tido em mente pelo legislador de 1966 na linha, alis, que enformou a generalidade do Cdigo foi o de um
sistema capaz de se reproduzir e de preencher conceitos indeterminados. Sendo o ordenamento portugus, no essencial,
fundado na lei, tanto basta para ensaiar um caminho: o do abuso do direito assente numa srie de regulaes tpicas de
comportamentos abusivos.
A regulao tpica de comportamentos abusivos, a no confundir com o comportamento abusivo tpico, traduz uma forma de
solucionar todas ou algumas situaes de abuso, dotada de uma certa unidade lingustica e, por vezes, dogmtica. Sendo
tpicas, estas regulaes no permitem uma classificao, uma vez que ora se sobrepem parcialmente um mesmo acto
pode ser objecto de vrias regulaes ora deixam por cobrir espaos abusivos possveis.
III. A CONCRETIZAO JUDICIAL
8. As fases da implantao jurisprudencial
I. O abuso do direito , como foi dito, um instituto corrente, diariamente aplicado nos nossos tribunais. Tal sucedeu na
sequncia de uma progresso que poderemos indiciar em cinco fases:
a fase prcientfica (anterior a 1966);
a fase exegticopontual (de 1967 a 1984);
a fase da implantao (1985 a 1990);
a fase da expanso (1991 a 2000);
a fase do afinamento (2001 em diante).
Tratase de fases tendenciais, particularmente as trs ltimas: apenas a nvel global ser possvel distinguilas.
II. A fase prcientfica foi a anterior ao Cdigo VAZ SERRA (1966). O Cdigo de SEABRA consagrava, como se disse e no seu
artigo 13., a velha regra qui suo iure utitur nemini facit iniuriam ou neminem laedit (52). Flo com tal convico que a
melhor doutrina entendeu difcil o abuso do direito, com retrocesso mesmo perante o Direito comum (53). E assim, apenas se
documentam, nesse perodo, trs acrdos relativos ao abuso:
RCb 26Mai.1928, que condenou um proprietrio a elevar de metro e meio uma chamin que emitia fumos incmodos para
o vizinho (54);
STJ 27Jan.1933, considerou abusiva a construo sobre um muro comum, de uma sapata e de uma calha, fonte de
infiltraes no prdio vizinho (55);
RLx 30Jun.1951: no pode um senhorio pedir a um arrendatrio que subloque parte da coisa a terceiro e, depois,
invocando falta de autorizao escrita, mover um despejo (56); dirseia, hoje, haver venire contra factum proprium.
Tratase de casos evidentes, decididos, todavia, na base de um sentido geral de justia, no apoiado em desenvolvimentos
cientficos.
II. Aps a entrada em vigor do Cdigo Civil de 1966, a situao no se modificou. Surgem numerosas decises que ponderam o
abuso do direito, mas sem o aplicar (57). Em tese geral, podemos dizer que os nossos tribunais superiores tentavam interpretar
o artigo 334., em moldes exegticos de modo a, dele, retirar material til. No era de todo possvel, pelo que, durante
longos anos, o preceito teve escassa concretizao. Todavia, registaramse interessantes casos de aplicao pontual,
mormente perante situaes muito marcadas, de perfil escandaloso. Assim:
RLd 17Jul.1970: um senhorio estimula a instalao de uma indstria domstica, por parte do inquilino; depois e com esse
fundamento, intenta uma aco de despejo; h abuso do direito por venire contra factum proprium (58);
RLx 13Dez.1976: movido um despejo por no pagamento de uma renda de 800$00, verificase que o inquilino sacara um
cheque nesse montante quando dispunha de um saldo de 795$00, completado nesse mesmo dia: o despejo foi negado por
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abuso (59);
STJ 2Mar.1978: trs irmos, atravs de uma sociedade, constroem trs residncias: uma para cada; um deles cai em
desgraa: a sociedade vem reivindicar a fraco a ele destinada, pedindo a sua entrega; julgouse esta prtica como
abusiva(60);
STJ 26Mar.1980: um proprietrio reconstri o seu edifcio, deixando exposta a parede do edifcio contguo; promete obras
de resguardo, que no faz; entendeuse haver uma prtica abusiva(61);
RPt 3Fev.1981: um armazm arrendado deixa entrar gua; instado, o senhorio no faz obras; o arrendatrio evacua o
local: o senhorio move um despejo por desocupao: h abuso, pois servese ele do seu ilcito em proveito prprio
exclusivo(62).
STJ 31Mar.1981: foi decidido, sem formalismos, arbitrar certa remunerao sciagerente de uma sociedade; depois,
vem a sociedade exigir a restituio do total assim pago: h abuso(63).
Estes cinco casos, conquanto que quase isolados, permitem, no longo perodo a que se reportam, ilustrar situaes de venire
contra factum proprium (RLd 17Jul.1970 e STJ 2Mar.1978), de desequilbrio no exerccio (RLx 17Dez.1976), de surrectio
(surgimento) ou surrectio (STJ 26Mar.1980), de tu quoque(RPt 3Fev.1981) e de inalegabilidade formal (STJ 31Mar.1981).
Apesar de escassas, as espcies relatadas mostram a erupo pontual de uma problemtica antes desconhecida(64).
IV. A partir de 1985, a concretizao do abuso do direito passa a fazerse a um ritmo crescente. Para tanto tero contribudo a
renovao dos quadros de magistrados dos tribunais superiores e a difuso de elementos jurdicocientficos favorveis a uma
aplicao alargada do instituto (65). At 1990 contmos, entre os publicados, cerca de 50 acrdos relevantes. Documentam
se, com interesse, os diversos tipos de concretizao do abuso do direito(66). Chamemoslhe a fase da implantao. Ela
permitiu no s habituar os operadores jurdicos a trabalhar com o instituto do abuso do direito, mas tambm demonstrar que,
da sua aplicao, no resultava qualquer insegurana.
V. De 1991 a 2000 falaremos na fase da expanso. O abuso do direito apreciado e ponderado correntemente, nas mais
diversas situaes. Contabilizmos mais de 250 acrdos publicados, nesse perodo, sobre abuso do direito(67). Esta expanso
coloca a jurisprudncia portuguesa ao nvel da alem, no que toca concretizao da boa f e das condutas inadmissveis. Ela
permite, ainda, isolar algumas linhas de fora:
h uma concentrao de casos exemplares em torno do venire contra factum proprium;
surge uma preocupao em isolar os elementos prprios da tutela da confiana;
verificase uma tendncia clara para objectivar a tutela concedida pelo abuso do direito;
admitese a sua ponderao a ttulo oficioso.
A doutrina explcita ou implicitamente adversa ao abuso do direito e ao que ele representa perdeu, a partir de ento, o
contacto com a evoluo real do instituto.
VI. De 2001 em diante percorremos uma fase de afinamento. A jurisprudncia tornase menos imediatista e vai,
progressivamente, abandonando as remisses ad nutum para as frmulas hiperblicas clssicas, tais como termos
clamorosamente ofensivos da justia. Afastase da exigncia do abuso manifesto, a favor de ponderaes mais precisas. O
abuso do direito desligase da ideia de direito subjectivo, surgindo como uma instncia geral de controlo dos exerccios
jurdicos(68).
VII. No seu conjunto e contando apenas decises publicadas, os nossos tribunais superiores tero ponderado o abuso do direito,
desde 1967, em cerca de 400 acrdos publicados. Na base de uma amostragem realizada quanto a acrdos inditos,
podemos considerar que os nmeros absolutos ultrapassaram o milhar: qui mesmo os dois mil. Como evidente, em muitos
deles o abuso do direito no foi constatado. Mas o seu papel mantmse.
Em definitivo: qualquer processo se sujeita, hoje, a uma sindicncia do sistema feita pelo crivo do abuso do direito. No de
esperar retrocessos. Em boa hora, pois, estamos em face de um dos mais significativos avanos jurdicocientficos desde 1867.
9. Comportamentos tpicos abusivos; venire
I. O abuso do direito apresentase, afinal, como uma constelao de situaes tpicas em que o Direito, por exigncia do
sistema, entende deter uma actuao que, em princpio, se apresentaria como legtima. Compete referir e analisar as
situaes tpicas em causa. Com uma preveno: no estamos perante uma classificao, mas antes em face de ordenaes
caractersticas. Surgem situaes atpicas, ocorrncias de sobreposio e ocorrncias desfocadas, em relao aos ncleo duros
dos diversos tipos. Nada disso retira utilidade tipificao subsequente. Pelo contrrio: devidamente usada, ela opera como
um instrumento adequado para a realizao do Direito.
II. O primeiro e, porventura, mais impressivo tipo de actos abusivos organizase em torno da locuo venire contra factum
proprium ou, mais simplesmente, venire. De origem cannica e com razes controversas(69), o venire ficou a dever boa parte
da sua carreira musicalidade da sua frmula latina (70).
Estruturalmente, o venire postula duas condutas da mesma pessoa, lcitas em si, mas diferidas no tempo. S que a primeira
o factum proprium contraditada pela segunda o venire.
O bice que justificaria a interveno do sistema residiria na relao de oposio que, entre ambas, se possa verificar.
H diversas subhipteses. O venire positivo quando se traduza numa aco contrria ao que o factum proprium deixaria
esperar; ser negativo caso redunde numa omisso contrria no mesmo factum. Sendo positivo, o venire pode implicar o
exerccio de direitos potestativos, de direitos comuns ou de liberdades gerais (71).
III. O venire s proibido em circunstncias especiais. Para as explicar, surgiram duas grandes fundamentaes dogmticas:
doutrinas da confiana (CANARIS);
doutrinas negociais (WIELING).
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Para as doutrinas da confiana (72), o venire seria proibido quando viesse defrontar inadmissivelmente uma situao de con
fiana legtima gerada pelo factum proprium. Para as negociais, o agente ficaria vinculado, em termos negociais, pelo factum
proprium em causa; ao perpetrar o venire, estaria a violar a vinculao da derivada(73).
Apesar de significativas, as teorias negociais tm dificuldades prticas: afinal, o regime do venire no o do negcio. Alm
disso: a ser possvel, in concreto, descobrir um verdadeiro negcio, dispensada ficaria toda uma complexa construo em
torno da boa f e do abuso do direito.
IV. Prevalecem hoje as doutrinas da confiana, as quais tm obtido o apoio da literatura portuguesa interessada (74).
Na verdade, o princpio da confiana surge como uma mediao entre a boa f e o caso concreto. Ele exige que as pessoas
sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manuteno de um certo estado de
coisas. Vrias razes depem nesse sentido. Em termos antropolgicos e sociolgicos, podemos dizer que, desde a
sedentarizao, a espcie humana organizase na base de relacionamentos estveis, a respeitar. No campo tico, cada um
deve ser coerente, no mudando arbitrariamente de condutas, com isso prejudicando o seu semelhante. Juridicamente, a
tutela da confiana acaba por desaguar no grande oceano do princpio da igualdade e da necessidade de harmonia, da
resultante: tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo com a medida da diferena (75). Ora, a
pessoa que confie, legitimamente, num certo estado de coisas no pode ser tratada como se no tivesse confiado: seria tratar
o diferente de modo igual.
V. A tutela da confiana, embora convincente, s pode operar, na falta de preceitos jurdicos, quando se mostrem reunidos
especiais pressupostos. De outro modo, poderamos transformar a sociedade num colete de foras, que prejudicasse as
iniciativas individuais necessrias para dar corpo liberdade e para possibilitar a inovao e o progresso.
Na base da doutrina e com significativa consagrao jurisprudencial(76), a tutela da confiana, apoiada na boa f, ocorre
perante quatro proposies. Assim:
1.a Uma situao de confiana conforme com o sistema e traduzida na boa f subjectiva e tica, prpria da pessoa que, sem
violar os deveres de cuidado que ao caso caibam, ignore estar a lesar posies alheias;
2.a Uma justificao para essa confiana, expressa na presena de elementos objectivos capazes de, em abstracto, provocar
uma crena plausvel;
3.a Um investimento de confiana consistente em, da parte do sujeito, ter havido um assentar efectivo de actividades
jurdicas sobre a crena consubstanciada;
4.a A imputao da situao de confiana criada pessoa que vai ser atingida pela proteco dada ao confiante: tal pessoa,
por aco ou omisso, ter dado lugar entrega do confiante em causa ou ao factor objectivo que a tanto conduziu.
Estas quatro proposies devem ser entendidas dentro da lgica de um sistema mvel(77). Ou seja: no h, entre elas, uma
hierarquia e o modelo funciona mesmo na falta de alguma (ou algumas) delas: desde que a intensidade assumida pelas
restantes seja to impressiva que permita, valorativamente, compensar a falha.
VI. O venire e a sua proibio surgem constantemente na nossa jurisprudncia. Como exemplos posteriores a 2002(78),
apontamos:
STJ 14Nov.2000: aps 25 anos de contemporizao com certo estado de coisas, abuso, por venire, intentar uma aco de
despejo(79);
STJ 21Nov.2000: o venire s pode ser determinado in concreto(80);
RPt 20Mar.2001: enumera as proposies de que depende o modelo de deciso do venire(81);
REv 4Out.2001: considera haver abuso do direito, na frmula venire, por parte da mulher casada que, vivendo em unio de
facto com um terceiro, vem pedir alimentos ao marido; sublinhese, aqui, uma concepo objectiva do venire(82);
STJ 17Jan.2002: admite a figura do venire, mas recusa a sua aplicao na hiptese de uma nulidade formal(83);
RPt 9Abr.2002: h abuso pretender a destituio da gerncia por haver actos falseados quando os scios j sabiam disso e
no se opuseram anteriormente(84);
STJ 21Jan.2003: ocorre um venire quando, em aco de divrcio, se pretendam arrolar bens adquiridos pelo marido em
execuo de um mandato sem representao, para o qual tenha sido dado acordo(85);
STJ 13Mar.2003: o prprio devia fazer um pagamento que no fez; invocar essa falta para recusar uma responsabilidade
venire(86);
RGm 7Jan.2004: algum aceita livranas sabendo que no o podia fazer; vem depois invocar esse facto para pedir a
suspenso da execuo; aqui, no haveria venire, por falta de chocante contradio(87);
RLx 22Jan.2004: o senhorio no fez as obras que deveria fazer; autoriza o inquilino a fazlas; este muda uma pequena
estrutura, vindo o senhorio, com esse fundamento, mover um despejo; h um misto de venire com tu quoque(88);
RGm 31Mar.2004: foi intentada uma aco para a fixao judicial de prazo de uma obrigao; subsequentemente, o autor
recusase a cumprir; entendeuse, todavia, que no ocorreria aqui um venire por no se verificar nem um direito, nem um
poder: apenas responsabilidade contratual(89).
10. Inalegabilidade
I. Na linguagem prpria do abuso do direito, dizse inalegabilidade formal ou, simplesmente, inalegabilidade, a situao da
pessoa que, por exigncias do sistema, no se possa prevalecer da nulidade de um negcio jurdico causada por vcio de
forma(90).
partida teramos, aqui, apenas uma concretizao do venire contra factum proprium: num primeiro tempo o agente daria
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azo a uma nulidade formal, prevalecendose do negcio (nulo) assim mantido enquanto lhe conviesse; na melhor (ou pior)
altura, invocaria a nulidade, recuperando a sua liberdade. Haveria uma grosseira violao da confiana com a qual o sistema
no poderia pactuar.
II. Esta simplicidade esconde problemas dogmticos muito considerveis. De facto, o negcio que no respeite a forma legal
nulo (220.). Essa nulidade invocvel a todo o tempo e por qualquer interessado, sendo declarvel, de ofcio, pelo tribunal
(286.). No basta, nestas condies, paralisar a alegao da nulidade pelo agente: seria necessrio mexer em profundidade
em toda a estrutura das regras formais.
Durante bastante tempo, defendemos que isso, de todo, no seria possve1(91). Quando muito, poderamos descobrir, por
parte da pessoa que provocasse uma nulidade formal e, depois, viesse prevalecerse dela, invocandoa, um dever de
indemnizar equivalente validao do negcio nulo.
III. Num curioso paralelo com o sucedido na Alemanha, a jurisprudncia, confrontada no terreno com verdadeiras injustias
contrrias ao sistema, ultrapassou a doutrina e passou mesmo a consagrar inalegabilidades. Flo, por vezes, na base do
venire(92); noutras: directamente. Assim:
STJ 22Nov.1994: no se pode, por abuso do direito, ceder uma posio contratual de uso de escritrio e, muito mais tarde,
pretender voltar a ele, por a cesso no ter obedecido ao formalismo prescrito (93);
STJ 28Set.1995: dispensa a forma escrita do contrato de seguro, por respeito para com uma situao criada(94);
RLx 31Mar.1998: no pode invocar a nulidade da locao financeira por vcio de forma o locador que, conhecendo ab initio
a situao, pautou a sua conduta de modo consentneo com a validade do contrato(95);
RLx 4Mar.1999: abuso do direito algum pedir, atravs de um terceiro, a um banqueiro, um carto de crdito, uslo
largamente e vir, depois, invocar a nulidade do negcio por ter subjacente um contrato de crdito ao consumo que, contra o
disposto na lei, no fora reduzido a escrito(96);
RPt 31Mai.2001: num contrato de arrendamento, a alegao da nulidade por vcio de forma poderia ser paralisada por
abuso do direito(97);
RPt 22Abr.2004: num trespasse anterior ao DecretoLei n. 64A/2000 e,portanto, sujeito a escritura haver abuso do
direito na invocao da sua nulidade formal, quando apenas se pretenda evitar o pagamento da parte, ainda(98) em falta, do
preo;
RLx 29Abr.2004: na hiptese de um arrendamento nulo por falta de forma, mas declarado nas Finanas e largamente
executado, h abuso na ulterior alegao da nulidade formal(99).
IV. Estes casos so impressivos: mostramse decididos com adequao e com justia. Resta concluir que, hoje, o Direito
portugus permite mesmo preterir normas formais (100). Mas temos de apontar uma fundamentao precisa, sob pena de
abandonar as decises ao sentimento ou deriva lingustica. Propomos a seguinte:
a inalegabilidade exige, partida, os pressupostos (os quatro) da tutela da confiana, tal como vimos a propsito do venire;
alm disso, temos de introduzir mais trs requisitos(101):
1 Devem estar em jogo apenas os interesses das partes envolvidas; no, tambm, os de terceiros de boa f;
2. A situao de confiana deve ser censuravelmente imputvel pessoa a responsabilizar;
3. O investimento de confiana deve ser sensvel, sendo dificilmente assegurado por outra via.
Os rigores do elenco podem ser temperados pela lgica de um sistema mvel.
11. Suppressio
I. A suppressio (supresso) abrange manifestaes tpicas de abuso do direito nas quais uma posio jurdica que no tenha
sido exercida, em certas circunstncias e por certo lapso de tempo, no mais possa slo por, de outro modo, se contrariar a
boa f.
Propusemos o termo suppressio para exprimir o alemo Verwirkung(102). Recorremos ao latim, dentro das tradies
nacionais, para evitar o deselegante recurso ao alemo e na impossibilidade de adaptar locues portuguesas. De facto e
entre ns, j foram propostas as locues caducidade, exerccio inadmissvel do direito, decadncia, inibio,
paralisao, precluso e perda. So todas reconhecidamente inadequadas, seja por assumirem outros significados
tcnicos que, aqui, no ocorrem, seja por traduzirem efeitos e no causas (103).
Ora suppressio contracena com a surrectio (surgimento), num universo onde ocorrem a exceptio doli, o venire, o tu quoque e o
dolo agit: a expresso latina fica bem integrada, desde que se admitam novidades (j com vinte anos).
No nos parece nada vantajoso, para o progresso da nossa Cincia, que cada Autor interessado no tema comece logo por
alterar toda a terminologia e isso, para mais, para reproduzir candidamente expresses h dcadas rejeitadas pelos nossos
clssicos. Com isso, s se prejudica a nossa Cincia do Direito.
II. A suppressio teve a sua origem na prtica da jurisprudncia comercial alem dos finais do sculo XIX (104), tendose
intensificado com a guerra de 191418 e com o subsequente perodo de grande inflao. No cerne do problema, verificouse
que o exerccio retardado de certos direitos, em conjunturas de instabilidade, podia dar azo a graves injustias. Na base da
jurisprudncia alem, foramse elaborando diversas proposies que dariam corpo ao seu regime. So elas:
todos os direitos e posies similares lhe estariam sujeitos;
exigese um decurso do tempo sem exerccio, decurso esse que varia com as circunstncias;
requeremse, ainda, indcios objectivos de que a posio em causa no ir ser exercida.
III. Estas proposies so demasiado vagas. Qual a efectiva sustentao dogmtica da suppressio? Duas hipteses:
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ela visa o comportamento do agente, cuja inaco deveria ser penalizada;


ela visa proteger o beneficirio, na sua confiana de que no haver exerccio.
Na primeira hiptese, a suppressio deveria ser normalizada e os seus prazos nivelados. S sendo cognoscveis de antemo, eles
surtiriam algum efeito. Na segunda, teramos de indagar, junto do beneficirio, os pressupostos da tutela da confiana.
Equacionado desta forma, o problema tem soluo fcil. Se a suppressio visasse a conduta omissiva do agente, ela aproximar
seia dos pressupostos histricoculturais da prescrio (105). Mas para eles, temos j, justamente, a prescrio: nenhuma
vantagem existiria em duplicar esta atravs de um instituto que, apesar de tudo, sempre pecaria por falta de clareza.
Fica a segunda hiptese: a suppressio uma forma de tutela do beneficirio, confiante na inaco do agente. Teramos, no
fundo, uma espcie de venire, em que o factum proprium seria constitudo por uma simples inaco. Esta, porm, nunca
poder ser to clara e bvia como um comum factum proprium. Por isso, o correspondente modelo de deciso ser um pouco
mais complexo do que o da habitual tutela da confiana:
um noexerccio prolongado;
uma situao de confiana, da derivada;
uma justificao para essa confiana;
um investimento de confiana;
a imputao da confiana ao noexercente.
O quantum do noexerccio ser determinado pelas circunstncias do caso: o necessrio para convencer um homem normal,
colocado na posio do real, de que no mais haveria exerccio.
A justificao ser reforada por todas as demais circunstncias ambientais capazes de conformar essa convico, legitimando
a.
Quer isto dizer que, no fundo, o confiante ex bona fide, v surgir, na sua esfera, uma nova posio jurdica: ser a surrectio
(surgimento)(106), contraponto da suppressio.
IV. Resta acrescentar que a suppressio est perfeitamente radicada no nosso Direito. Assim, referindo apenas arestos
publicados a partir de 2000(107):
STJ 190ut.2000: um interessado instala certas confeces em prdio de propriedade horizontal, contra o regulamento e
contra o projecto; durante anos, nada se fez; podese, agora, actuar sem incorrer em suppressio? O Supremo analisa, bem, os
vrios elementos da figura(108), que distingue do venire; acaba por, in casu, decidir que nada justificava, dados os factos, a
confiana do interessado (109).
RLx 16Jan.2001: constitui abuso do direito, no mbito de uma SACEG, esperar 6 anos para intentar uma aco: h um
agravamento desmesurado da prestao(110);
STJ 300ut.2001: num contratopromessa com um prazo de dois anos para a celebrao da escritura, verificase que o
exercente deixou passar 15 anos, sem pagar as prestaes que lhe incumbiam; h abuso do direito quando,
supervenientemente, venha requerer a execuo especfica(111);
RLx 22Jan.2002: durante 7 anos s intervm (indevidamente) um gerente, em nome da sociedade; vir, agora, alegar a falta
de representao abuso do direito(112).
RPt llMar.2003: uma doao de meio poo nula; todavia, invocar a nulidade ao fim de 20 anos abuso do direito (113);
RLx lAbr.2003: abusivo vir alegar a nulidade de um crdito ao consumo, invocando a falta de indicao, no contrato, do
nome do fornecedor, muito tempo depois da concluso e reconhecendo a falta de meios para pagar(114),
12. Tu quoque
I. Tu quoque (tambm tu!) exprime a mxima segundo a qual a pessoa que viole uma norma jurdica no pode, depois e sem
abuso(115):
ou prevalecerse da situao jurdica da decorrente;
ou exercer a posio jurdica violada pelo prprio;
ou exigir a outrem o acatamento da situao j violada.
Estamos perante um tipo abusivo que suscita algumas dificuldades dogmticas. Ele disfruta, de resto, de um suporte
doutrinrio claramente inferior ao dos restantes tipos(116).
II. O Cdigo VAZ SERRA tem numerosas consagraes parcelares da regrame tuquoque(117). Recordamos trs:
artigo 126.: o menor que use de dolo para se fazer passar por maior no pode invocar a anulabilidade do acto;
artigo 342./2: h inverso do nus da prova quando a parte contrria tiver culposamente tornado impossvel a prova do
onerado;
artigo 570./1: a culpa do lesado pode reduzir ou excluir a indemnizao.
Todavia, tornase problemtico generalizar estas menes: isso poderia equivaler a permitir repercutir, indefinidamente, as
inobservncias da ordem jurdica. O tu quoque requer, assim, uma aplicao confinada entre as partes envolvidas.
III. O tu quoque deve ser aproximado do segundo princpio mediante, entre a boa f e os casos concretos: o da primazia da
materialidade subjacente(118). A ordem jurdica postula uma articulao de valores materiais, cuja prossecuo pretende ver
assegurados. Nesse sentido, ele no se satisfaz com arranjos formais, antes procurando a efectivao da substancialidade. Pois
bem: a pessoa que viole uma situao jurdica perturba o equilbrio material subjacente. Nessas condies, exigir
contraparte um procedimento idntico ao que se seguiria se nada tivesse acontecido equivaleria ao predomnio do formal:
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substancialmente, a situao est alterada, pelo que a conduta requerida j no poder ser a mesma. Digamos que, da
materialidade subjacente, se desprendem exigncias ticojurdicas que ditam o comportamento dos envolvidos.
Num exemplo retirado da lei (570./1): havendo culpa do lesado, a realidade subjacente no pode ser equiparada ao ilcito
comum; por isso, a indemnizao pode ser minorada ou suprimida.
Temos, aqui, uma interessante rea de progresso futuro.
IV. Apesar da novidade e das carncias doutrinrias, a jurisprudncia portuguesa tem isolado o problema, na prtica,
contemplandoo com solues justas: ainda que sem nomear o tu quoque. Assim:
RPt 3Fev.1981: por falta de obras, um armazm tornase inutilizvel com a chuva; instado a fazer obras, o senhorio negase;
o locatrio desocupa, por isso, o local: o senhorio move um despejo com base no encerramento; o tribunal recusao, por
abuso(119);
STJ 21Set.1993: uma companhia de seguros fora condenada, trnsito em julgado, a pagar 4.364 c.; conseguiu, todavia, um
recibo pelo qual pagara 3.000 c., acrescentando que era tudo o devido; no pode invocar essa circunstncia para no cumprir
a sentena(120);
STJ 12Jul.2001: num contratopromessa, o Ru assina, faz reconhecer a assinatura e manda ao Autor, pedindolhe que
assinasse e fizesse reconhecer a sua; o Autor perde o documento e alega a invalidade por no ter assinado: h abuso(121);
RLx 2Mar.2004: um condmino que no queira assinar a acta da assembleia no pode prevalecerse disso para a impugnar:
seria abuso do direito(122).
13. Desequilbrio
I. O desequilbrio no exerccio das posies jurdicas constitui um tipo extenso e residual de actuaes contrrias boa f. Ele
comporta diversos subtipos; podemos apontar trs:
o exerccio danoso intil;
dolo agit qui petit quod statim redditurus est;
desproporo grave entre o benefcio do titular exercente e o sacrifcio por ele imposto a outrem.
II. Em todas estas hipteses, podemos considerar que o titular, exercendo embora um direito formal, flo em moldes que
atentam contra vectores fundamentais do sistema, com relevo para a materialidade subjacente. O desequilbrio est na
origem do abuso, particularmente nas decises pioneiras, como a da chamin falsa de Colmar ou a da chamin baixa de
Coimbra. medida que os ordenamentos foram progredindo, estas hipteses perderam terreno. Todavia, elas vieram a
recuperlo noutras reas, especialmente quando houve que enfrentar o silncio do Direito legislado.
III. A palavra jurisprudncia:
STJ 4Mar.1997: constitui abuso do direito usar da preferncia em negcios simulados, de tal modo que o preferente acabaria
por adquirir um imvel por uma pequena fraco do seu valor(123);
STJ 9Out.1997: no se pode exigir a um senhorio a execuo de obras dispendiosas, quando as rendas recebidas sejam
insignificantes(124);
RCb 9Nov.1999: no pode ser invocada a excepo do nocumprimento de modo no adequado gravidade do
incumprimento: seria contrrio boa f(125);
RCb 8Fev.2000: no mbito da acesso, no se pode exigir uma demolio muito custosa a troco de uma pequena
vantagem(126).
O abuso do direito e a boa f a ele subjacente representam, assim, sempre uma vlvula do sistema: permitem corrigir solues
que, de outro modo, se apresentariam contrrias a vectores elementares.
IV. AS DOUTRINAS DO ABUSO DO DIREITO
14. Generalidades: as teorias
I. No tratamento do abuso do direito, devemos manter claro e sempre presente que se trata de um instituto surgido em
diversas manifestaes perifricas, para resolver problemas concretos.
O abuso no deriva de consideraes racionais de tipo central.
E apenas aps a efectiva consubstanciao de mltiplas hipteses de exerccio tpico abusivo do venire ao desequilbrio no
exerccio se colocou o tema de uma construo global consequente. Este tipo de tratamento da matria vlido para os
Direitos do estilo do portugus.
II. Numa contraposio sugestiva divulgada por WOLFGANG SIEBERT(127), podemos distinguir:
teorias internas;
teorias externas.
Para as teorias internas, a soluo do abuso do direito estaria no prprio contedo de cada direito subjectivo. Este seria
concedido em termos unitrios, aos seus titulares, de modo a apresentar limites intrnsecos, a respeitar. E seria justamente a
desconsiderao de tais limites internos que daria lugar ao abuso.
Para as teorias externas, pelo contrrio, o abuso adviria do desrespeito de normas jurdicas alheias ao prprio direito
subjectivo, mas que o titular deveria acatar. No fundo, tratarseia de uma limitao comum ao exerccio dos direitos,
semelhante a muitas outras, mas que, por razes histricas, teriam sido agrupadas em abuso do direito.
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15. As teorias internas; a) Verses comuns


I. As teorias internas surgiram com o prprio abuso do direito. Nos actos emulativos, a ideia dominante era, logo, a de que
independentemente das clssicas limitaes (externas) ao exerccio dos direitos, estes no poderiam ser actuados com a
inteno malvola de prejudicar. A ideia alargouse, depois, necessidade de, no exerccio, prosseguir algum interesse srio.
Tratase de factores qualitativamente diferentes das delimitaes impostas aos direitos, do exterior, por normas jurdicas.
A interioridade exprimiria de modo sugestivo uma essncia: no abuso jogarseia um fenmeno que, no sendo permitido,
tambm no cairia na ilicitude comum, imposta do exterior, atravs de normas que apontariam os limites formais dos direitos.
Seria o abuso em sentido prprio.
II. Podemos conduzir s teorias internas as seguintes concepes de abuso do direito:
a doutrina dos actos emulativos;
as doutrinas funcionais;
as doutrinas interpretativas;
o axiologismo subjacente.
A doutrina dos actos emulativos manda computar, no exerccio jurdicosubjectivo, a concreta inteno do titular. Sendo ela
uma pura inteno malfica de causar prejuzos, surgiria o abuso. Apenas direito a direito seria possvel determinar e
enquadrar tal intruso.
III. As doutrinas funcionais tiveram a sua origem em JOSSERAND. Deve explicarse que ele parte da concepo de JHERING, de
direito subjectivo: interesse juridicamente protegido. Posto isso, ele entende que os direitos subjectivos so concedidos com
uma determinada funo. O abuso ocorreria com o desrespeito por ela(128).
A funo de cada direito e logo o abuso derivado da sua inobservncia devero ser procurados nas normas que
componham o prprio contedo do direito: no seu interior.
As diversas orientaes funcionais podem ser ordenadas em:
doutrinas da funo pessoal;
doutrinas da funo social.
Para as primeiras, o direito subjectivo seria conferido para que, dele, o prprio sujeito retirasse utilidades. Seriam abusivos os
actos emulativos e, em geral, os exerccios danosos inteis. Para as segundas, o direito subjectivo teria, subjacente, um
programa de exerccio em prol da sociedade. O passo seguinte o da funo econmica: evoluo materialista da funo
social.
IV. As teorias emulativas equivalem, se bem se atentar, a uma primeira frmula, algo emprica, de traduzir as doutrinas
funcionais. Como estas, elas entendem que o direito subjectivo no pode ser exercido ad nutum mas, antes e apenas, com
certas funes.
Se atentarmos, agora, nas teorias funcionais, verificamos que elas no podem dar a chave do abuso.
Os direitos podem ser concedidos com uma certa funo: teremos direitos ou poderes funcionais ou direitosdeveres. Quando
isso suceda, as normas em jogo devem ser respeitadas, sob pena de ilicitude. No h abuso. Poderseia proclamar que existe
um princpio geral que determina, sempre, um exerccio funcional portanto: social e economicamente til de todos os
direitos. Se assim fosse, tal princpio implicaria um limite exterior ao exerccio dos direitos. Cairamos nas doutrinas externas
e, da e provavelmente, nos comuns limites ao exerccio dos direitos. A nica hiptese de funcionalidades actuantes por via
autnoma seria a de os direitos subjectivos pressuporem funes suficientemente subtis para nem implicarem direitos
funcionais, nem redundarem em princpios externos norteadores de exerccios. Mas isso levarnosia s teorias
interpretativas, abaixo examinadas.
V. s teorias funcionais dirigemse, ainda, duas observaes:
a sua natureza antiliberal;
o seu formalismo.
O direito subjectivo , visceralmente, um espao concreto de liberdade. Da a nossa proposta: permisso normativa especfica
de aproveitamento de um bem. Liberdade livrearbtrio: ou j no ser liberdade, no sentido forte aqui relevante. A
descoberta de funes, particularmente sociais e econmicas, nos direitos, visa cercear essa liberdade: afinal, o titular
j no seria livre: ele deveria actuar os seus direitos de acordo com bitolas politicamente correctas (129). Sabemos, em
termos histricos, que foram justamente as experincias totalitrias que construram cdigos de conduta para os titulares dos
direitos. Por certo que os direitos tm limites: mas eles devem ser externos, assumidos, aprovados em termos constitucionais
e, de antemo, conhecidos.
Quanto ao formalismo: as funes sociais autoproclamamse substantivas, arrogandose uma superioridade perante o direito
subjectivo, puramente formal. o inverso. O direito subjectivo, sendo formal, assume a materialidade da ideia de liberdade,
na sntese da sua aplicao. A isso contrape o funcionalismo limites permanentes que no define. Nada assume a no ser
pela negativa da essncia de subjectivismo jurdico, base do pensamento ocidental. Os valores sociais devem ser defendidos.
Mas com clareza e em face de normas claras e explcitas a tanto dirigidas. No h, aqui, planos para o abuso.
VI. As doutrinas interpretativas sucederam s teorias funcionais. Desde o momento em que, da contemplao do dispositivo
que institua o direito subjectivo, atravs de consideraes funcionais teleolgicas ou similares, se desprenda um limite interno
a ter em conta, direito a direito e caso a caso, tudo redunda num problema de interpretao.
Havendo um direito subjectivo, h que perguntar, simplesmente, at onde vai a permisso normativa por ele pressuposta e se,
associados permissibilidade bsica da situao, no surgem alguns deveres. Esta sada tornase mais fcil graas ao
predomnio de orientaes teleolgicas, objectivas e actualistas, na interpretao e na aplicao do Direito. O que, de incio,
traduzia um direito subjectivo com determinada configurao, pode, tempos volvidos, merc do respeito requerido pelo
escopo real da lei e tendo em conta as circunstncias do tempo em que aplicado, exprimir uma realidade diferente. Uma
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evoluo deste tipo provoca uma rea de refraco que, estando aparentemente coberta pelo direito subjectivo a
aparncia facilitada quando correspondesse compleio real do direito, em momentos histricos anteriores se revela, a
uma interpretao mais atenta, como no permitida. Os actos praticados nessa rea de refraco podem, com vigor
expressivo, chamarse abusivos. No fundo, nada mais haveria do que um tema de interpretao (130).
As chamadas teorias internas tm sido dominantes (131), quando se trate de apresentar o abuso do direito como construo.
Compreendese que, dado o desembocar inevitvel de tais orientaes em mera temtica interpretativa, se acabe numa de
trs situaes: numa distoro completa entre o panorama global apresentado como o do abuso do direito e as aplicaes dele
feitas, numa decadncia simples do abuso em si, incapaz de proporcionar solues prprias ou, na doutrina mais atenta, no
reconhecimento explcito da natureza interpretativa do chamado abuso do direito.
O fazer desembocar, de modo assumido ou escamoteado, o abuso do direito, num problema de interpretao, representa uma
sada puramente formal para o problema: no se d qualquer critrio material para a resoluo de questes, procedendose,
apenas, a dedues logicistas sucessivas de umas proposies para outras(132).
16. Segue: b) o axiologismo subjacente
I. Chamaremos axiologismo subjacente a uma importante orientao assumida, entre ns, por ANTNIO CASTANHEIRA NEVES.
Apesar de somar j quase quarenta anos, a construo de CASTANHEIRA NEVES, quanto ao abuso do direito, no tem sido
devidamente estudada e discutida, na nossa civilstica.
CASTANHEIRA NEVES considera abuso do direito o comportamento que no contrariando a estrutura formaldefinidora de um
direito viole ou no cumpra, no seu sentido concretomaterialmente realizado, a inteno normativa que materialmente
fundamenta e constitui o direito invocado (133).
CASTANHEIRA NEVES levado a estudar o abuso como forma de exemplificar o que chama moderno pensamento
jurdico(134), exprimindo as orientaes metodolgicas subsequentes crtica da teoria da subsuno. Descobre, neste
ltimo campo, uma inteno normativa no pensamento jurdico que requer, para ser resolvida e actuada, o assumir com
autonomia o prprio problema normativo do Direito (135). Nesta linha, CASTANHEIRA NEVES aponta, como origem do abuso
do direito, a jurisprudncia francesa (136). Perante ele, a primeira atitude doutrinria foi uma reduo aos esquemas
tradicionais de pensamento (137) ou, pior ainda, aos esquemas j disponveis ou elaborados. Isto redundou, sempre segundo
CASTANHEIRA NEVES, em discutir se o abuso caa na ilegalidade comum ou se se impunha um alargamento dos conceitos
discriminadores do ilcito. Os Autores que emprestavam ao direito subjectivo um carcter absoluto no sentido de pura
idealidade lgica teriam de optar pela primeira posio pois, logicamente ou h direito, ou falta o direito, com excluso
de terceiros termos (138). E a primeira posio leva negao do abuso como realidade dogmtica autnoma, com base na
frmula de PLANIOL. Haveria, porm, uma diferena de base entre o abuso e o ilcito comum, de modo que a proscrio do
abuso desembocou, quando efectivamente levada a cabo, em resolver juridicamente bem um problema incompreendido,
coberto com uma palavra que exprime uma realidade diversa. Com isto, introduziuse, nas categorias a salvar, um princpio
de contradio que lhes seria fatal (139). Outra tentativa feita para manter as categorias tradicionais, consistiu em remeter o
abuso para o plano da moralidade e da equidade, realidades extrajurdicas mas com efeitos de Direito: o valor jurdico
do direito, como tal, ficava intocado. Mas, haveria j aqui a vlida experincia de uma juridicidade enriquecida com
momentos normativos que a ultrapassam, numa intencionalidade mais profunda e material, as estruturas formais por que
habitualmente (na tradio do conceitualismo normativista) apenas se entendia por direito (140). A assimilao destes dados
levou a tomar o abuso no por mero acidente, mas por possibilidade normativa inerente aos direitos ou fundada no seu
prprio sentido constitutivo(141); a doutrina pode ento compreender a natureza teleolgica e materialmente fundada dos
direitos subjectivos, i. , compreendlos como uma inteno normativa que apenas subsiste na sua validade jurdica
enquanto cumpre concretamente o fundamento axiolgiconormativo que a constitui(142).
II. CASTANHEIRA NEVES parece, assim, dar razo aos Autores que entendem no ter mais justificao a figura do abuso,
ultrapassada a concepo tradicional do direito subjectivo; o abuso teria sido uma doutrina de transio, para introduzir uma
ordem jurdica nova, sob o manto da antiga. No obstante, o abuso teria ainda algum interesse, mesmo dogmtico e,
sobretudo, seria profundamente revelador de uma nova metodologia que, transcendendo a pura lgica jurdica, implicaria a
inteno axiolgicanormativa(143).
O pensamento de CASTANHEIRA NEVES complicase, na sequncia do seu texto sobre o abuso: o Autor afirma que o abuso
apenas pode ter sentido (e foi determinado) pelo reconhecimento de princpios e exigncias axiolgicojurdicas que vigoram
acima e independentemente da lei do seu contedo formal e, no que no oferece dvidas, postula uma apreciao
jurdica em concreto e atenta realidade histricosocial(144). Na sequncia destes considerandos, CASTANHEIRA NEVES
assegura, como concluso, que o abuso do direito independente das normas que o visem; e, em especial, que as clusulas
gerais para ele viradas (da boa f, dos bons costumes, etc.), outra coisa no so como ficou compreendido depois de
STAMMLER do que afloraes dos princpios do direito justo princpios que valem para alm e com independncia de toda
e qualquer prescrio positiva, como expresses que so da prpria Ideia de Direito(145).
Presente este conjunto, apreciese a construo de CASTANHEIRA NEVES sobre o abuso do direito.
III. Cada direito subjectivo implicaria uma inteno axiolgiconormativa suportada e traduzida pela sua estrutura formal.
Assim sendo, h, aqui, uma convolao, para valores, da orientao funcionalteleolgica de JOSSERAND, germanizada por
SIBERT e inserida, por MLLERERZBACH e RDY, nos esquemas da jurisprudncia dos interesses, onde era corrente, alis, a
meno a uma inteno da lei(146). O que seja a inteno axiolgiconormativa, subjacente a cada direito, s pode ser
determinado pela interpretao. Interpretao diferente da leitura tradicional, porquanto integrada no moderno
pensamento jurdico, seja: mas, ainda, interpretao. A realidade metodolgica no se altera se, a tal interpretao, se
chamar de aplicao, por estar em jogo uma realizao concreta do Direito e no um problema dogmtico da determinao
do contedo jurdico positum (na lei): afinal, tratase, sempre, de percorrer a via que medeia entre um sentido normativo
global que, por muito autonomizado que se queira, ter ainda uma qualquer ligao com as fontes e a resoluo do caso
concreto. Estas asseres no so destrudas pela afirmao subsequente de CASTANHEIRA NEVES de que o abuso foi
determinado e s tem sentido pelo reconhecimento de princpios e exigncias axiolgicojurdicas que vigoram acima e
independentemente da lei do seu contedo formal. Caso esta considerao no seja entendida como um simples frisar
metodolgico de valores inerentes s normas, porque normas, e no porque queridos expressamente por legisladores,
teramos, em CASTANHEIRA NEVES, a defesa de uma ordem paralela positiva, desta independente, e com a pretenso de
solucionar o caso real. O abuso, em concreto, varia consoante o direito subjectivo em causa; uma independncia total seria
indefendvel. E o prprio CASTANHEIRA NEVES, nas consideraes que produziu sobre as tentativas de, no abuso, ler
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interferncias de ordens ticas ou similares, acaba por integrar estas no Direito, rejeitando, e bem, semelhantes duplicaes.
CUNHA DE S interpreta e aceita a orientao de CASTANHEIRA NEVES(147); escreve: abusase de determinado direito,
abusase da estrutura formal desse direito, quando numa certa e determinada situao concreta se coloca essa estrutura ao
servio de um valor diverso ou oposto do fundamento axiolgico que lhe est imanente ou que lhe interno(148). O que
dizer: os direitos subjectivos seriam estruturas formais dobradas de valores; o abuso residiria na observncia das primeiras e na
violao dos segundos. Tambm aqui no se v que outra operao possa proporcionar o fundamento axiolgico imanente
de cada direito que no a interpretao, ainda que enriquecida, no mtodo, at ao infinito.
IV. Afirmados valores inerentes aos direitos subjectivos do, quando violados, lugar a abuso do direito. Quais sejam esses
valores ou qual seja a via para, a partir de cada estrutura jurdicosubjectiva formal, os confeccionar com um contedo
material: pergunta a que s a dogmtica pode responder. No fundo, no se pretende solucionar, em concreto, o abuso mas,
tos, indicarlhe uma geometria terica. o axiologismo subjacente: instrumentalmente til mas insuficiente para
dogmatizar o abuso do direito.
V. Para a concretizao do abuso do direito e da boa f que lhe esteja ligada, o axiologismo subjacente fica no plano das
orientaes teleolgicofuncionais de JOSSERANO/SIEBERT, de que , alis, evoluo confessada. Tem o mrito de, ao
apresentar uma linguagem marcadamente especulativa, permitir conexes mais vastas na Cincia do Direito.
Uma apreciao ao axiologismo subjacente assumido, por CASTANHEIRA NEVES, no abuso do direito, deve dirigirse, primeiro,
metodologia real que lhe subjaz. Esta consiste em abordar o abuso, criticando uns vectores e propugnando, criativamente,
outros, sem a mediao dogmtica da Cincia do Direito, entendida como processo explicado de resolver casos concretos. No
se trata de indagar as consequncias do abuso que CASTANHEIRA NEVES pe oportunamente de parte(149) mas de
conhecer, de modo crtico, que problemas mereceram o epteto de abuso e porque razo no foi possvel reconduzilos a
formas preexistentes de violao, se que tal impossibilidade se deu. Recordese que o abuso do direito nasceu de um
subjectivismo linear, integrado nos pressupostos do racionalismo jurdico; recordese, ainda, que, incapaz de se emancipar da
metodologia central pressuposta por esta, o abuso decaiu, de modo irremedivel, no espao jurdico que lhe deu origem.
Tudo isto resulta da jurisprudncia, que o prprio fenmeno do abuso do direito. Recordese, mais, que o abuso do direito
desenvolveuse em termos estruturais diferentes no espao da sistemtica savignyana e da codificao alem, assente numa
Cincia Jurdica fruto de uma sntese fecunda operada entre desenvolvimentos perifricos e vectores centrais, atingindo, a,
uma diversificao tal que, do abuso, nada mais restou do que uma frmula com vago potencial sistemtico, que no
dogmtico. No se v como demonstrar estas afirmaes ou infirmlas sem o recurso jurisprudncia real e s leituras
que, nela, tm a sua base. Recordese, por fim, que o abuso, mais do que um instituto comum, a manifestao directa de
uma Cincia do Direito, entendida como forma autoconsciente, gerada pela Histria, de resolver casos concretos, e no como
campo de especulao sobre concepes centrais. sua efectivao subjaz, por isso, um problema real de cultura jurdica:
perante certos problemas, quais so as representaes accionadas? No h resposta sem partir dos problemas e das
representaes em causa.
E porque a decadncia absoluta do abuso do direito em Frana no tem sido apontada nem explicada, porque a sua
fragmentao em tipos regulativos dspares, na Alemanha, s nos prenncios da dcada de oitenta do passado sculo XX(150),
e com timidez, foi diagnosticada, e porque o recurso consciente ao pensamento sistemtico renovado s paulatinamente
produziu os seus frutos, fica inutilizada a possibilidade de locubrar sobre estudos preexistentes que tenham ponderado a
realidade do Direito, estejam eles assinados JOSSERAND, PLANIOL, DABIN, ROUBIER, MLLERERZBACH, RDY ou
SIEBERT(151): todos eles do, do fenmeno, uma viso hoje reconhecida como instatisfatria.
A mediao da dogmtica ter de constituir o complemento natural do excelente exerccio de CASTANHEIRA NEVES.
No se recorra mediao do Direito vivo e mais se acentuar o pendor, j de si, partida, formal, da via percorrida e dos
frutos alcanados.
17. As teorias externas
I. Segundo as teorias externas, o abuso do direito entendido como uma contraposio entre as normas que instituem o
direito subjectivo considerado e certos preceitos que delimitam o seu exerccio. Pois bem: os comportamentos que cassem no
campo permitido das primeiras, mas violassem os segundos, seriam abusivos. Esta ideia nuclear pode, depois, comportar vrias
doutrinas:
a doutrina das normas especficas;
a doutrina da contraposio entre a lei e o Direito;
a doutrina da remisso para ordens extrajurdicas.
A doutrina das normas especficas diz, simplesmente, que existem certas regras, dirigidas aos titulares de direitos subjectivos
que, deixando estes inclumes, todavia determinariam algumas proibies de exerccio. A residiria o abuso(152).
A doutrina da contraposio entre a lei e o Direito pretende que, no abuso, o exercente respeita a primeira mas viola o
segundo(153).
II. Estas orientaes conduzem ao negativismo preconizado por PLANIOL(154): o direito subjectivo existe nas margens da lei e
do Direito; se se ultrapassam os seus limites, j no h direito: para qu falar em abuso?
Assim delineadas, as teorias externas tm crtica mais profunda nos dados actuais da teoria interpretativa. Visando, esta, a
soluo do caso concreto, s por abstraco irreal se pode admitir uma sua independncia em relao premissa menor, dada
pela subsuno ou por uma qualquer manifestao volitiva que se lhe substitua. A interpretao no rigorosamente cindvel
da aplicao: uma interpretao terica ou fica incompleta ou opera sobre casos hipotticos. No h limites genricos aos
direitos mas, tos, disposies limitativas. Todos os limites efectivos ao contedo dos direitos exigem uma determinao no
caso concreto. As teorias externas seriam, pois, uma impossibilidade tcnica: a actuao, por elas pressuposta, darseia
sempre no plano interno; alis: no plano nico.
III. A doutrina da remisso para ordens extrajurdicas descobre o abuso quando, no exerccio dos direitos subjectivos, o
Direito fosse respeitado mas tais ordens se mostrassem violadas.
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So vrias as modalidades ento possveis, com primado para a imputao do abuso Moral(155) ou ao Direito natural (156).
Pese, desta forma, um problema das relaes entre o Direito e a Moral, que agora no retomaremos (157). Ainda, porm,
que tais remisses sejam admissveis e que, sendoo, no positivem as ordens para que apelem, fica por demonstrar a
desnecessidade de uma concretizao particular. Nenhum enunciado de Moral ou de Direito natural atinge, na actualidade, a
explicitao prpria de um diploma positivo; a concretizao seria sempre necessria, o que passa pela Cincia do Direito e,
logo, pelo Direito.
Sem que isso implique uma aceitao das teorias internas, j criticadas, tal como se apresentam, deve rejeitarse a sua
anttese.
18. Posio adoptada; a disfuncionalidade intrasubjectiva e o papel do sistema
I. Na busca de uma leitura do abuso do direito, devemos partir das manifestaes dessa figura, reveladas nas decises
concretas subjacentes aos grupos de actos abusivos, acima examinados.
A inerente anlise mostra que, no abuso do direito, h efectivas limitaes ao exerccio de posies jurdicosubjectivas. S
que tais limitaes:
s so determinveis in concreto;
correspondem a exigncias globais que se projectam ou podem projectar em exerccios precisos;
ordenamse em funo de princpios gerais como o da tutela da confiana e o da primazia da materialidade subjacente;
equivalem, em termos jurdicopositivos, a uma regra de conduta segundo a boa f.
Tudo isto apela ao sistema(158). Digamos que o sistema, no seu conjunto, tem exigncias perifricas que se projectam no
interior dos direitos subjectivos, em certas circunstncias. E o desrespeito por essas exigncias que d azo ao abuso do
direito.
II. A conduta contrria ao sistema disfuncional. A disfuncionalidade intrasubjectiva constitui a base ontolgica do abuso do
direito(159).
Um sistema jurdico postula um conjunto de normas e princpios de Direito, ordenado em funo de um ou mais pontos de
vista. Esse conjunto projecta um sistema de aces jurdicas portanto de comportamentos que, por se colocarem como
actuaes juridicamente permitidas ou impostas, relevam para o sistema. O noacatamento das imposies e o ultrapassar do
mbito posto s permisses contraria o sistema: h disfuno. Em rigor, devese acrescentar uma terceira classe de
comportamentos, nofuncionais, que, no importando para o sistema, seriam, perante o Direito, indiferentes.
III. O encarar o sistema jurdico pelo prisma funcional da aco relevante para o Direito isto : portanto pela vertente dos
comportamentos jurdicos conformes com as interaces persistentes, por ele postuladas , apenas, uma das muitas vias
que, no conjunto, do a ideia do jurdico. Mas tem um interesse particular para esclarecer o fenmeno do abuso.
A natureza funcional de uma aco jurdica aferese, simplificando, pela sua conformidade com uma norma. S que num
desvio tpico do Direito, mas que a sociologia tambm conhece o sistema, como tal, supera o somatrio simples das normas
que o originem. H reas cuja funcionalidade no se prende, directa ou indirectamente, com nenhuma norma jurdica;
recordese o artigo 10./3 do Cdigo Civil e o esprito do sistema. Em termos lineares, a funcionalidade no cominada por
normas traduzse na conquista, para o sistema, de zonas anteriormente nofuncionais, isto , irrelevantes para o Direito.
As zonas nofuncionais correspondem a reas que o Direito entende no regular. Estas situamse, em princpio, fora do
espao jurdico. Existem, no entanto, dentro do tecido jurdico, ilhas de nofuncionalidade. Atinese no fenmeno do
jurdicosubjectivismo, ou seja, da permisso normativa especfica de aproveitamento. No seio desta, os comportamentos so
funcionais, porquanto conformes com a permisso. Do exterior, porm, eles so nofuncionais: irrelevante para o Direito
que o exerccio se processe desta ou daquela maneira. O sistema pode imporse, por si, no interior de permisses normativas
especficas; quando o faa, o exerccio do direito que contradite o sistema, embora conforme com normas jurdicas,
disfuncional.
O abuso do direito reside na disfuncionalidade de comportamentos jurdicosubjectivos por, embora consentneos com normas
jurdicas permissivas concretamente em causa, no conflurem no sistema em que estas se integrem.
IV. Perguntase se esta orientao interna ou externa. Quando reflectimos nas regras sobre a tutela da confiana
exigncia do sistema que se projecta no exerccio das posies jurdicas ocorre a ideia de uma limitao externa: afinal os
direitos subjectivos seriam condicionados, exteriormente, por essas regras. J a ideia da primazia da materialidade
subjacente apontaria para limitaes internas.
A nossa proposta diversa.
Os direitos subjectivos so o sistema. Fazem parte dele, contribuindo estruturalmente para a sua composio. As exigncias do
sistema nos direitos subjectivos equivalem ao modo de ser dos prprios direitos em jogo. Temos, no fundo, uma sntese entre
as orientaes externas e internas, sntese essa que, ontologicamente, d corpo aos prprios direitos. O sistema, por
definio, tem no seu seio a ideia bsica da permissividade dos direitos subjectivos e do nvel significativoideolgico que ela
representa. Pois bem: no abuso haver, sempre, uma considerao estrutural da liberdade bsica do subjectivismo jurdico.
Mas tratase de uma liberdade conferida pelo sistema e, portanto: sempre impregnada dos seus valores bsicos.
V. ASPECTOS DO REGIME E TENDNCIAS
19. O abuso como concretizao da boa f
I. No Direito portugus, a base jurdicopositiva do abuso do direito reside no artigo 334. e, dentro deste, na boa f. Para
alm de todo o desenvolvimento histrico e dogmtico do instituto que aponta nesse sentido, chamamos ainda a ateno para
a inatendibilidade, em termos de abuso, dos bons costumes e da funo econmica e social do direitos.
Os bons costumes remetem para regras de comportamento sexual e familiar que, por tradio, no so explicitadas pelo
Direito civil, mas que este reconhece como prprias (160). E eles remetem, tambm, para certos cdigos deontolgicos
reconhecidos pelo Direito. Nestes termos, os bons costumes traduzem regras que, tal como muitas outras, delimitam o
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exerccio dos direitos e que so perfeitamente capazes de uma formulao genrica. No h, aqui, qualquer especificidade.
Quanto ao fim econmico e social dos direitos: a sua ponderao obriga, simplesmente, a melhor interpretar as normas
instituidoras dos direitos, para verificar em que termos e em que contexto se deve proceder ao exerccio. Tambm aqui falta
um instituto autnomo, j que tal interpretao sempre necessria.
Estas breves consideraes foram, de resto, j adiantadas quando, no incio do presente escrito, fizemos uma breve anlise da
previso legal do artigo 334..
II. A boa f, em homenagem a uma tradio bimilenria (161), exprime os valores fundamentais do sistema. Tratase de uma
viso que, aplicada ao abuso do direito, d precisamente a imagem propugnada. Dizer que, no exerccio dos direitos, se deve
respeitar a boa f, equivale a exprimir a ideia de que, nesse exerccio, se devem observar os vectores fundamentais do prprio
sistema que atribui os direitos em causa.
III. Aparentemente vago, este postulado obtm uma concretizao fecunda atravs dos vectores prprios do manuseio da boa
f. Recordamos:
a utilizao dos princpios mediantes da tutela da confiana e da primazia da materialidade subjacente;
o enquadramento nos grupos tpicos de actuaes abusivas, com relevo para o venire, a suppressio, o tu quoque e o
desequilbrio no exerccio.
Particularmente a tutela da confiana dispe, hoje e entre ns, de modelos de deciso experimentados surgindo, atravs do
venire, como uma das frmulas mais caractersticas do abuso.
IV. Os grupos tpicos de actuao abusiva usualmente referidos e os prprios princpios mediantes de concretizao da boa f
no esgotam as possibilidades criativas do sistema nem, consequentemente, as possibilidades de abuso do direito. Quer os
grupos tpicos, quer os princpios mediantes so simples instrumentos lingusticos, de base histricocultural, para a
concretizao da ideia de sistema. Existem: mesmo quando nem sejam especialmente lgicos. Os problemas podem, porm,
apelar a vectores ainda por isolar.
Devemos, pois, manter aberto o esprito, dispensando sempre ao crculo sistema/problema a necessria ateno.
20. mbito, conhecimento oficioso, objectividade e consequncias
I. Abuso do direito , como temos repetido, uma mera designao tradicional, para o que se poderia dizer exerccio
disfuncional de posies jurdicas. Por isso, ele pode reportarse ao exerccio de quaisquer situaes e no, apenas, ao de
direitos subjectivos (162). De facto e em boa hora, cada vez menos surgem afirmaes de inaplicabilidade do regime do abuso
do direito por no haver um direito subjectivo. Esta figura foi, todavia, paradigmtica na elaborao do instituto: donde o
discurso sempre usado.
II. A aplicao do abuso do direito depende de terem sido alegados e provados os competentes pressupostos salva a hiptese
de se tratar de posies indisponveis. Alm disso, as consequncias que se retirem do abuso devem estar compreendidas no
pedido feito ao Tribunal, em virtude do princpio dispositivo (163).
Verificados tais pressupostos, o abuso do direito constatado pelo juiz, mesmo quando o interessado no o tenha
expressamente mencionado: , nesse sentido, de conhecimento oficioso(164). O Tribunal pode, por si e em qualquer
momento, ponderar os valores fundamentais do sistema, que tudo comporta e justifica. Alm disso, no fica vinculado s
alegaes jurdicas das partes.
III. O abuso do direito, nas suas mltiplas manifestaes, um instituto puramente objectivo(165). Quer isto dizer que ele no
depende de culpa do agente nem, sequer, de qualquer especfico elemento subjectivo. Evidentemente: a presena ou a
ausncia de tais elementos podero, depois, contribuir para a definio das consequncias do abuso.
IV. Perguntase, por fim, quais so as consequncias do abuso. O artigo 334. fala em ilegitimidade quando, como vimos, se
trata de ilicitude. As consequncias podem ser variadas:
a supresso do direito: a hiptese comum, designadamente na suppressio;
a cessao do concreto exerccio abusivo, mantendose, todavia, o direito;
um dever de restituir, em espcie ou em equivalente pecunirio;
um dever de indemnizar, quando se verifiquem os pressupostos de responsabilidade civil, com relevo para a culpa.
No , pois, possvel afirmar a priori que o abuso do direito no suprima direitos: depende do caso.
21. Balano e tendncias recentes
I. A concretizao da boa f e do abuso do direito, levada a cabo pela jurisprudncia nos finais do sculo XX e prosseguida no
actual sculo XXI, constitui um acontecimento jurdicocientfico da maior importncia. Neste momento, ele decorre ainda no
diaadia e sob os nossos olhos: tornase difcil fixarlhe os contornos. Todavia, alguns aspectos podem, desde j, ser
sublinhados.
II. No tocante verificao do abuso do direito, recordamos que essa locuo puramente tradicional. No tem de haver
qualquer direito subjectivo: tratase, simplesmente, do exerccio de posies jurdicas.
A jurisprudncia portuguesa mostra ainda que o abuso pode ocorrer nas mais diversas situaes jurdicas. Temos exemplos
para inmeros tipos de contratos, civis e comerciais. As figuras prprias dos Direitos Reais so abrangidas, outro tanto
sucedendo com o Direito da famlia. Seria possvel reescrever boa parte do Direito privado portugus, tal como resulta da
aplicao da boa f.
III. Tornase fundamental ter presente que a boa f surge tos como uma via para permitir, ao sistema, reproduzir,
melhorar, corrigir e completar as suas solues. Apenas o uso da Histria e do Direito comparado nos pode explicar esta
dimenso. Alm disso, o recurso boa f s pensvel para uma dogmtica no conceptualista. Criticar a boa f ou descobrir
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a sua inutilidade parecenos to descabido como fulminar ad nutum todos os avanos da Cincia do Direito no ltimo sculo.
Quais so as alternativas?
A boa f e o abuso do direito no so compatveis com anlises racionalistas ou aparentemente racionalistas, j que a
Razo, para o ser, examina o real no funcionando, apenas, sobre si prpria. Exigem valoraes e um atendimento ao poder
dos factos (166).
perfeitamente surrealista reclamar valoraes materiais e, depois, recusar os institutos onde, dogmaticamente, tais
valoraes poderiam ser postas em prtica.
IV. A jurisprudncia portuguesa no tem sido suficientemente apoiada pela doutrina. O individualismo dos autores
portugueses, que os leva, muitas vezes, a montar discordncias de pura terminologia, a aparentar originalidades sem
substncia ou sem estudos aprofundados bastantes ou a, pura e simplesmente, ignorar quanto se faz e decide intra muros, d
ensejo a uma doutrina desalinhada onde, em vez de se progredir, se procura continuamente rediscutir os fundamentos e isso
mesmo quando estes, sendo histricoculturais, estejam assentes h dcadas ou sculos.
Nestas condies, no admira que a jurisprudncia v procurando os seus prprios caminhos.
V. partida, poderemos colocar a afirmao do Supremo, pela boca do seu exPresidente, CARDONA FERREIRA(167):
O princpio da boa f tem de ser algo mais, muito mais do que idlico verbalismo jurdico.
De facto, apelar boa f implica sempre uma ponderao material da soluo existente, na sua globalidade. Isso no impede
que a boa f seja usada para (re)confirmar decises assentes noutros institutos: tratase duma sindicncia salutar do sistema
sobre o problema. Ela no enfraquece a boa f; pelo contrrio.
VI. Posto isto, constatamos, atravs da jurisprudncia, que se confirmam plenamente, como teis, actuantes e justos, os dois
princpios mediantes da tutela da confiana e da primazia da materialidade subjacente. A tutela da confiana ocorre
sobretudo no tpico do venire contra factum proprium(168), o mais aplicado pelos nossos tribunais(169). A anlise dos seus
elementos e a sua concretizao nas situaes que o requeiram faz, dele, um instituto habitual e seguro.
A primazia da materialidade subjacente tem aflorado em vrias manifestaes. Assim:
ela pode contracenar com a confiana, delimitandoa: por exemplo, condescender com uma actuao ilegal pode traduzir
apenas boavontade; chegado a certo ponto, o agente pode prlhe cobro sem venire(170); numa situao de possvel abuso,
h que ponderar a situao de terceiros envolvidos, que podem beneficiar com o acto pretensamente abusivo (171);
certos valores podem estar de tal modo ancorados no ordenamento, que subsistam mesmo custa da harmonia do sistema,
s cedendo in extremis; exemplo: nulidades formais; esquemas semelhantes ocorrem em reas fortemente imperativas, que
pelo menos at certo ponto se mantm contra bonam fidem (172);
o abuso do direito mantmse para casos excepcionais: ser necessrio estabelecer que a soluo de Direito estrito repugna
ao sistema (173); no deve ser tomado como panaceia fcil(174);
o abuso do direito implica, sempre, uma ponderao global da situao em jogo, sob pena de se descambar no formalismo
de que se pretende fugir; assim, embora sendo um instituto objectivo, a inteno das partes pode constituir um elemento a
ter em conta (175); a mentira pode coadjuvar a aplicao do abuso por venire(176); a aplicao da boa f mais fcil quando
se esteja perante solues de Direito estrito pouco claras, discutveis ou em plena controvrsia (177).
VII. A jurisprudncia tem sido inexcedvel na concretizao do abuso do direito (178). Com isso pe em prtica uma Cincia
jurdica avanada, ainda h alguns anos pensada invivel.
Cabe agora doutrina, sem complexos, ordenar, explicar e reduzir dogmaticamente o vasto material disponvel.
Notas:
(*) O presente indito destinarse aos Estudos em Honra do Prof. Doutor Antnio Castanheira Neves.
(1) Os artigos sem indicao de fonte pertencem ao Cdigo Civil de 1966, a que tambm chamamos Cdigo VAZ SERRA. As
nossas obras Da boa f no Direito civil (1985, 2. reimp., 2001) e Tratado de Direito civil portugus I/1, 3.a ed. (2005), I/2,
2.a ed. (2002), I/3 (2004) e I/4 (2005), so citadas apenas pelos ttulos abreviados (Da boa f e Tratado), sem quaisquer
outras referncias.
(2) RLx 22Jan.2004 (SALAZAR CASANOVA), CJ XXIX (2004) 1, 7479 (77/II).
(3) RPt 22Abr.2004 (SALEIRO DE ABREU), CJ XXIX (2004) 2, 188191 (190/II).
(4) STJ 30Out.2001 (PAIS DE SOUSA), CJ/Supremo IX (2001) 3, 102104 (103/II).
(5) RLx 2Mar.2004 (ANDR DOS SANTOS), CJ XXIX (2004) 2, 6971 (70/II).
(6) RCb 27Jan.1998 (SOARES RAMOS), CJ XXIII (1998) 1, 1618 = BMJ 473 (1998), 569 (o sumrio).
(7) Tratado I/4, 15 ss.
(8) Que PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, 1, 4. ed. (1987), 299, consideram ser a lio de todos os
autores e de todas as legislaes: desconhecemos com que base; de facto, ela retirada do Cdigo grego, inspirado, neste
ponto, no suo.
(9) Muito citado, MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral das obrigaes, 3. ed. (1966), 63, refere, sucessivamente: de modo
particularmente escandaloso para a conscincia jurdica dominante, injustia atingiria propores intolerveis para o
sentimento jurdico imperante, casos de presso violenta da conscincia jurdica e ... termos clamorosamente
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ofensivos da justia.
(10) Tratado I/1, 3. ed., 407 ss.
(11) Tratado I/1, 3. ed., 707 ss.
(12) Infra, n. 15, III.
(13) Segundo o qual:
O devedor fica obrigado a realizar a prestao, tal como o exige a boa f, com considerao pelos usos do trfego.
(14) VITTORIO SCIALOJA, Aemulatio (1892)=Studi giuridici IIIDiritto privato (1932), 216259 (217) e SALVATORE RICCOBONO;
La teoria dellabuso di diritto nella dottrina romana, BIDR 476 (1939), 148 (4142), com uma defesa alargada. Outros
elementos: Da boa f no Direito civil, 672 ss..
(15) UGO GUALAZZINI, Abuso del diritto (Diritto intermedio), ED I (1957), 163 166 (163).
(16) FILIPPO MILONE, La exceptio doli (generalis)/Studio di diritto romano (1882, reimpr. 1970), 59.
(17) WILHELM GADOW, Die Einrede der Arglist, Jh Jb 84 (1934), 174203 (175 e 176).
(18) Tratado I/4, 265 ss..
(19) Temos em conta a pequena mas excelente monografia de CHIARA BUZZACCHI, Labuso del processo nel diritto romano
(2002), especialmente 153 ss..
(20) Cf. Da boa f, 671, com relevo para C. Imp. Metz 10Mov.1808, S 1821, 2, 154. Na realidade, decises deste tipo tm
sempre antecedentes. HENRI e LON MAZEAUD/JEAN MAZEAUD/FRANOIS CHABAS, Leons de Droit civil, tomo II/1, Obliga
tions/Thorie gnrale, 9.a ed. (1998), n. 456 (477), referem uma deciso do Parlamento de Aix, de 1Fev.1577, que
condenou um curtidor de l que cantava apenas para importunar um advogado, seu vizinho; segundo esses Autores, o prprio
DOMAT considerava que o exerccio de um direito origina responsabilidade sempre que seja malicioso e no surja justificado
por nenhum interesse.
(21) D 1856, 2, 910. O Tribunal limitouse a afirmar:
() se de princpio que o direito de propriedade um direito de algum modo absoluto, autorizando o proprietrio a usar e
abusar da coisa, o exerccio desse direito, no entanto, como o de qualquer outro, deve ter por limite a satisfao de um
interesse srio e legtimo; os princpios da moral e da equidade opemse a que a justia sancione uma aco inspirada pela
malquerena, cometida sob o domnio de uma m paixo e provocando um prejuzo grave a outrem ()
(22) D 1913, 2, 181 e D 1917, 1, 79.
(23) Sobre toda esta matria, desenvolvidamente e com indicaes, Da boa f, 670 ss..
(24) F. LAURENT, Principes de Droit Civil Franais, 20, 3.a ed. (1878), n. 411 (428), explicando (j ento!) que havendo
abuso do direito, no h, em rigor, direito.
(25) LOU1S JOSSERAND, De lEsprit et de leur Relativit. Therie de labus des droits, 2.a ed. (1939), 312 ss. (364 ss., 388).
(26) MARCEL PLANIOL, an. Douai, 7Mai.1902, D 1903, 2, 329330 (329) e Trait lmentaire de Droit civil, 3.a ed., 2
(1903), 284.
(27) Este fenmeno, evidente perante a filosofia da linguagem, vem muito correctamente apontado em MAZEAUD/CHABAS,
Leons de Droit civil cit., IV1, 9.a ed., n. 457 (478).
(28) A ideia de falta (faute) no pode ser correctamente traduzida pela de culpa. Na realidade, a falta traduz um misto
de culpa e ilicitude que, na sua impreciso, permite desenvolvimentos muito latos, no campo da responsabilidade civil. Cf., p.
ex., MENEZES CORDEIRO, Da responsabilidade civil dos administradores das sociedades comerciais (1997), 423 ss..
(29) Na base do Code Civil/2005, da Dalloz / 12.000 arrts en texte intgral sur CDRom.
(30) Assim: ANTON FRIEDRICH JUSTUS THIBAUT, System des PandektenRechts, 1 (1805), 49 (53) e CHRISTIAN FRIEDRICH
GLCK, Ausfhrliche Erleuterung der Pandecten nach Hellfeld/Ein Commentar, vol. 8 (1807), 43.
(31) MAX REWOLT, Das Verbot der Chicane, Gruchot 24 (1880), 677702 (702).
(32) BERNHARD WINDSCHEID/THEODOR KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9.a ed. (1906), 121 (1, 603) e HEINRICH
DERNBURG/JOHANNES BIERMANN, Pandekten, 1 (1902), 89, nota 7.
(33) ALR I, 8, 27 e 28, respectivamente:
Ningum pode abusar da sua propriedade para molstia ou prejuzo de outrem e Dizse abuso uma utilizao tal da
propriedade que, pela sua natureza, s possa ter por inteno a molstia de outrem.
(34) Vide Da boa f, 286, quanto oposio de princpio de SAVIGNY ao Cdigo NAPOLEO e ao ALR.
(35) RUDOLF VON JHERING, Zur Lehre von den Beschrnkungen des Grundeigenthmers im Interesse der Nachbarn, JhJb 6
(1861), 81130 (103104).
(36) KARL LARENZ/MANFRED WOLF, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, 9. ed. (2004), 16, Nr. 13 (823) e TILMAN
REPGEN, no Staudingers Kommentar, I, 164240 (2004), 226, Nr. 9 (764).
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(37) Opo defendida por RUDOLF SCHMIDT, Brgerliches Recht (1972), 126 e por KONRAD COSACK/HEINRICH MITTEIS,
Lehrbuch des Brgerlichen Rechts, 8. ed. (1972), 318. A evoluo apontada pode ser confrontada, com elementos, em Da
boa f, 693694.
(38) Da boa f, 695697.
(39) Da boa f, 719860 e passim.
(40) GUILHERME MOREIRA, Instituies de Direito civil portugus, 1 (1907), n. 235 (632639); este Autor, depois de fazer uma
referncia ao problema, tal como se punha na poca, com especial ateno aos 226 e 826 do BGB, detmse com cuidado
nas posies negativistas de PLANIOL. Apenas admite a aplicao do abuso nos casos em que o exerccio do direito vise
prejudicar outrem sem que, de todo, o agente possa demonstrar que visava, tambm, o interesse prprio. E remata mesmo
com uma crtica aos costumes da poca (639):
Se na sua applicao ha um certo arbitrio por parte dos tribunaes, esse arbitrio de modo algum pde considerarse um perigo
social, desde que a organizao do poder judicial corresponda elevada funo que elle exerce. E, perante a manifesta
incompetencia dos parlamentos para o exercicio da funo legislativa, o facto de se atribuir ao poder jujdicial, quanto a
certas relaes juridicas, a faculdade de apreciar os factos e decidir em harmonia com as circunstncias, contribuir sem
duvida para o progresso das instituies jurdicas.
(41) TEIXEIRA DE ABREU, Curso de Direito civil, 1 (1910), 213.
(42) JOS TAVARES, Princpios fundamentais de Direito civil, 1, 2. ed. (1929), 542543.
(43) CUNHA GONALVES, Tratado de Direito civil, 1 (1929), 423451, com uma ateno especial s relaes de vizinhana e
ao Direito comparado.
(44) CABRAL DE MONCADA, Lies de Direito civil, 2, 3. ed. (1958), 354, nota 1.
(45) TITO ARANTES, Do abuso do direito e da sua repercusso em Portugal (1936), 91 ss. e GNDARA DE OLIVEIRA, Da teoria do
abuso do direito em face do Cdigo Civil portugus, GadvRLd (1942), 1318 (15 ss.).
(46) ADRIANO VAZ SERRA, Abuso do direito (em matria de responsabilidade civil), BMJ 85 (1959), 243343.
(47) VAZ SERRA, Direito das Obrigaes (parte resumida), BMJ 101 (1960), 15408 (116117, artigo 735.).
(48) BMJ 107 (1961), 5156 (129).
(49) Cf. CUNHA DE S, Abuso do direito (1973), 132.
(50) Quanto origem do preceito grego: Tratado I/4, 260 ss..
(51) Como faz notar CUNHA DE S Abuso do direito cit., 7677, a justificao de motivos que acompanhou o anteprojecto,
muito copiosa embora, no faz, legislao e jurisprudncia gregas, qualquer referncia.
(52) Quem exerce o seu direito no faz ilcito a ningum ou no prejudica ningum; na realidade, o artigo 13. do Cdigo de
SEABRA deixava uma porta para o abuso do direito. Dizia, textualmente:
Quem, em conformidade com a lei, exerce o proprio direito, no responde pelos prejuizos que possam resultar desse mesmo
exercicio.
A doutrina da poca contentavase, no entanto, com a (re)afirmao do princpio: DIAS FERREIRA, Cdigo Civil Annotado cit.,
1, 24, vindo mesmo combater a hiptese de abuso do direito.
(53) Tal a opo de Autores como GUILHERME MOREIRA e TEIXEIRA DE ABREU, j citados.
(54) RCb 26Mai.1928, BFD 11 (1930), 133171, anot. TEIXEIRA DE ABREU, Da construo de chamins, idem, 171204,
crtico.
(55) STJ 27Jan.1933 (B. VEIGA), RLJ 65 (1933), 381382.
(56) RLx 30Jun.1951 (EDUARDO COIMBRA), BMJ 39 (1952), 338345 (344); o abuso do direito , a, derivado dos artigos 14.
e 15. do Cdigo de SEABRA, relativos coliso de direitos.
(57) Cf. as espcies citadas em Da boa f, 886891.
(58) RLd 17Jul.1970 (MANUEL FERNANDES MOTA), AcRLd 1970, 492496 (493494).
(59) RLx 17Dez.1976 (CORREIA DE PAIVA), BMJ 264 (1977), 234 (o sumrio).
(60) STJ 2Mar.1978 (OCTVIO DIAS GARCIA), BMJ 275 (1978), 214219 (216218) = RLJ 111 (1979), 291294 (292294), anot.
VAZ SERRA, favorvel idem, 295297.
(61) STJ 26Mar.1980 (OCTVIO DIAS GARCIA), RLJ 114 (1981),3540 (3940).
(62) RPt 3Fev.1981 (JOAQUIM CARVALHO), CJ VI (1981) 1, 146148 = BMJ 304 (1981), 469 (o sumrio).
(63) STJ 31Mar.1981 (RUI CORTEREAL), BMJ 305 (1981), 323327 (326327).
(64) Foi neste estdio que foi escrito Da boa f no Direito civil; cf., a, 895896, nota 889, o elenco das decises em que o
abuso surge ponderado, sem obter aplicao.
(65) Na base das citaes judiciais ento verificadas, ter contribudo o nosso Da boa f e, ainda, o importante estudo do
saudoso Prof. JOO BAPTISTA MACHADO, Tutela da confiana e venire contra factum proprium (1985), em Obras dispersas 1
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(1991), 345423 , surgido pouco depois.


(66) Podem ser confrontados alguns elementos relativos a este perodo na nossa Teoria geral do Direito civil 1, 2.a ed. (1989),
13..
(67) Cf. algumas dessas decises no Tratado 1/4, 31 e ss., a propsito dos diversos tipos de actuao abusiva.
(68) Entre 2001 e 2004 (incompleto) localizmos mais de sessenta acrdos relevantes; o nmero mantmse elevado, embora
estvel e aqum dos anos de 1999 e 2000: os mais produtivos.
(69) Em especial: ERWIN RIEZLER, Venire contra factum proprium/Studien im rmischen, englischen und deutschen Zivilrecht
(1912), 1 ss., 40 ss. e 43 ss., MICHAEL GRIESBECK, Venire contra factum proprium/Versuch einer systematischen und
theoretischen Erfassung (1978), 3 ss., HANS WALTER DETTE, Venire contra factum proprium nulli conceditur/Zum
Konkretisierung eines Rechtssprichtworts (1985), passim e DETLEF LIEBS, Lateinische Rechtsregeln und Rechtsprichtwrter, 6.a
ed. (1998), 237.
(70) DETLEF LIEBS, Rhythmische Rechtsstze/Zur Geschichte einiger lateinischer Rechtsregeln, JZ 1981, 160164 (160/1).
(71) Exemplos judiciais: Tratado I/4, 281.
(72) CLAUSWILHELM CANARlS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1983, reimp.), 287372.
(73) JOSEF WIELING, Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst, AcP 176 (1976), 334355 (343 e
passim).
(74) Da boa f, 753 ss. e passim e Tratado 1/4, 290 ss., com indicaes, bem como: JOO BAPTISTA MACHADO, Tutela da
confiana e venire contra factum proprium (1985), em Obra dispersa (1991), 345423 (396 ss.), MANUEL CARNEIRO DA
FRADA, Teoria da confiana e responsabilidade civil (2001, ed. 2004), 411 e PAULO MOTA PINTO, Sobre a proibio do
comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) no Direito civil, BFD/Volume Comemorativo (2003), 269322
(272 ss.).
(75) Da boa f, 1271 ss.; continuamos a aguardar explicaes alternativas globais.
(76) Tratado I/1, 3.a ed., 411412 e I/4, 292293.
(77) A ideia de sistema mvel foi apresentada h mais de meio sculo por WALTER WILBURG, Entwicklung eines beweglichen
Systems im brgerlichen Recht (1950), tendo sido divulgada por CLAUSWILHELM CANARIS; refirase Die Vertrauenshaftung im
Deutschen Privatrecht cit., 301 ss., 312, 373, 389 e 529. A sua aplicao ao Direito portugus no oferece dificuldades e
til, num prisma instrumental. Cf. Da boa f, 1248, 1262 e passim e STJ 5Fev.1998 (TORRES PAULO), BMJ 474 (1998), 431
435 (433).
(78) Para jurisprudncia anterior a 1993, cf. a nossa Teoria geral do Direito civil 1, 2.a ed., (1996), 377 ss.; de 1993 a 2000:
Tratado 1/1, 2.a ed. (2000), 253 ss..
(79) STJ 14Nov.2000 (SILVA PAIXO), CJ/Supremo VIII (2000) 3, 121124 (123/I).
(80) STJ 21Nov.2000 (FERNANDO PINTO MONTEIRO), CJ/Supremo VIII (2000) 3, 130/133 (133/I); tratase do caso em que foi
decretado o arresto de passes de jogadores de futebol.
(81) RPt 20Mar.2001 (AFONSO CORREIA), CJ XXVI (2001) 2, 183190 (l90/I).
(82) REv 4Out.2001 (BORGES SOEIRO), CJ XXVI (2001) 4, 266268 (268/I).
(83) STJ 17Jan.2002 (MIRANDA GUSMO), CJ/Supremo X (2002) 1, 4850 (50).
(84) RPt 9Abr.2002 (M. FERNANDA PAIS SOARES), CJ XXVII (2002) 2, 216219 (217/II).
(85) STJ 21Jan.2003 (AZEVEDO RAMOS; vencido: ARMANDO LOURENO), CJ/Supremo XI (2003) 1, 3134 (33/II).
(86) STJ 13Mar.2003 (OLIVEIRA BARROS), CJ/Supremo XI (2003) 2, 1214 (13/II).
(87) RGm 7Jan.2004 (ANTNIO MAGALHES: vencido: CARVALHO MARTINS), CJ XXIX (2004) 1, 273276 (274275); o
Desembargador vencido propendeu para o venire.
(88) RLx 22Jan.2004 (SALAZAR CASANOVA), CJ XXIX (2004) 1, 7479 (77/II).
(89) RGm 31Mar.2004 (VIEIRA DA CUNHA), CJ XXIX (2004) 2, 281283 (282/1 e II).
(90) Outros elementos: Da boa f, 771 ss. e Tratado 1/4, 299 ss..
(91) Da boa f, maxime 794796 e Tratado 1/1, 2.a ed., 379 ss..
(92) Onze acrdos deste tipo podem ser confrontados em Tratado I/4, 309.
(93) STJ 22Nov.1994 (CARLOS CALDAS), CJ/Supremo 11 (1994) 3, 157159 (159/I).
(94) STJ 28Set.1995 (HENRlQUES DE MATOS), BMJ 449 (1995), 374387.
(95) RLx 31Mar.1998 (LINO AUGUSTO PINTO), BMJ 475 (1998), 755 (o sumrio).
(96) RLx 4Mar.1999 (PONCE DE LEO), CJ XXIV (1999) 2, 7879 (79/II).
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(97) RPt 31Mai.2001 (AFONSO CORREIA), CJ XXVI (2001) 3, 205210 (208/I); referese, a, doutrina nos dois sentidos.
(98) RPt 22Abr.2004 (SALEIRO DE ABREU), CJ XXIX (2004) 2, 188191 (190/II): em casos excepcionais haver mesmo
inalegabilidade.
(99) RLx 29Abr.2004 (FTIMA GALANTE), CJ XXIX (2004) 2, 113119 (116/I e 118/I); tambm se invoca, aqui, o venire
contra factum proprium.
(100) Alteramos, aqui e j em Tratado 1/4, 311, a posio que antes defenderamos.
(101) Alguns elementos constam de LARENZ/WOLF, Allgemeiner Teil, 9.a ed. cit., 503504.
(102) Com pormenor: Tratado I/4, 313314.
(103) Alm disso, tais expresses, por si, no so significativas. Por exemplo: se se disser que certo direito est precludido
ou que foi paralisado, ningum (nem mesmo os autores que defendam tais expresses) perceber que h Verwirkung. Mas
se se falar em suppressio, ningum tem dvidas.
(104) Tratado I/4, 315 ss..
(105) Tratado I/4, 236237.
(106) Propomos, pois, surrectio para exprimir, no nosso Direito, o neologismo Erwirkung, preconizado, com xito, por
CANARIS, Vertrauenshaftung cit., 372.
(107) Para jurisprudncia anterior a 2000: Tratado I/, 2.a ed. (2000), 261; a 1994: o nosso Teoria geral do Direito civil 1, 2.a
ed. cit., 380 ss..
(108) Aponta: a) o titular deve comportarse como se no tivesse o direito ou como se no mais quisesse exerclo; b) previso
de confiana: a contraparte confia em que o direito no mais ser feito valer; c) desvantagem injusta: o exerccio
superveniente do direito acarretaria, para a outra parte, uma desvantagem inqua.
(109) STJ 19Out.2000 (NASCIMENTO COSTA), CJ/Supremo VIII (2000) 3, 8384 (84).
(110) RLx 16Jan.2001 (MRIO RUA DIAS), CJ XXVI (2001) 1,8194 (84/II).
(111) STJ 30Out.2001 (PAIS DE SOUSA), CJ/Supremo IX (2001) 3, 102104 (103/II); este acrdo refere, apenas, o artigo
334.; materialmente h, todavia, suppressio.
(112) RLx 22Jan.2002 (ANTNIO ABRANTES GERALDES), CJ XXVIII (2002) 1, 8086 (85/II); invocase, a, a funo social dos
direitos; todavia: de suppressio que se trata.
(113) RPt 11Mar.2003 (LEMOS JORGE), CJ XXVIII (2003) 2, 173179 (177/I).
(114) RLx 1Abr.2003 (PEREIRA DA SILVA), CJ XXVIII (2003) 2, 103105 (105); referese, a, tambm o venire.
(115) Tu quoque ter sido a exclamao de espanto e de crtica, proferida por JLIO CSAR aquando do seu assassinato, no
Senado de Roma, quando se apercebeu de que o seu prprio filho adoptivo, BRUTO, se encontrava entre os conjurados.
(116) Merecem referncia: ERWIN RIEZLER, Berufung auf eigenes Unrecht, JhJb 89 (1941), 177276, EGON LORENZ, Der Tu
quoqueEiwand, JuS 1972, 311315 e GUNTHER TEUBNER, Gegenseitige Vertragsuntreue (1975).
(117) Tratado I/4, 328329; podem, a, ser confrontadas vinte referncias desse tipo.
(118) Tratado I/1, 3.a ed., 415 ss..
(119) RPt 3Fev.1981 (JOAQUIM CARVALHO), CJ VI (1981) 1, 146148 = BMJ 304 (1981), 469 (o sumrio).
(120) STJ 21Set.1993 (FERNANDO FABIO), CJ/Supremo I (1993) 3, 1922 (21).
(121) STJ 12Jul.2001 (ARAJO BARROS), CJ/Supremo IX (2001) 3, 3034.
(122) RLx 2Mar.2004 (ANDR DOS SANTOS), CJ XXIX (2004) 2, 6971 (70/II).
(123) STJ 4Mar.1997 (PAIS DE SOUSA), CJ/Supremo V (1997) 1, 121125 (125/I).
(124) STJ 9Out.1997 (HENRIQUE DE MATOS), BMJ 470 (1997), 546555; tambm RCb 27Jan.1998 (SOARES RAMOS), CJ XXIII
(1998) 1, 1618 = BMJ 473 (1998), 569 (o sumrio).
(125) RCb 9Nov.1999 (FERREIRA DE BARROS), CJ XXIV (1999) 5, 1921 (20/II).
(126) RCb 8Fev.2000 (CUSTDIO MARQUES COSTA), CJ XXV (2000) 1, 1720 (19).
(127) WOLFGANG SIEBERT, Verwirkung und Unzulssigkeit der Rechtsausbung (1934), 85 ss..
(128) JOSSERAND, De lesprit des droits, 2.a ed. cit., 312 88. (364 ss., 388).
(129) Pois disso que se trata: o critrio para uma verdadeira utilidade social e econmica, a existir, ser poltico.
(130) O que expressamente reconhecida pelos seguidores mais criteriosos das doutrinas que se integram nas teorias
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internas; assim, RUDY, Rechtsmissbrauch cit., 70. A defesa do abuso do direito como problema de interpretao tem, ainda,
sido feita sem um esclarecer metodolgico prvio dos postulados em que assenta.
(131) S0ERGEL/SIEBERT/KNOPP, BGB, 10.a ed. cit., 242, Nr. 172 (5859).
(132) No faltaram, por isso, acusaes de conceptualismo e de positivismo dirigidas a SIEBERT, embora sejam pouco
mencionadas; assim, H. O. DE BOOR, Methodisches zur Dogmatik und Rechtsvergleichung, AcP 141 (1935), 265279 (269 e
272).
(133) CASTANHEIRA NEVES, Questodefacto questodedireito ou o problema metodolgico da jurisdicidade (Ensaio de
uma reposio crtica) I A crise (1967), 524.
(134) CASTANHEIRA NEVES, Questodefacto cit., 504 e 505.
(135) CASTANHEIRA NEVES, Questodefacto cit., 511.
(136) CASTANHEIRA NEVES, Questodefacto cit., 513.
(137) CASTANHEIRA NEVES, Questodefacto cit., 514; o Autor fala em reconduo ao plano simplesmente categorial
dogmtico com o sentido provvel de conceptualaxiomtico; utilizamos o termo dogmtica com um significado diferente do
pressuposto por CASTANHEIRA NEVES: dogmtica a reconduo de normas e princpios aos valores que os informem e a
utilizao do conjunto assim obtido para solucionar problemas concretos; no h, pois, um plano dogmtico, mas tantas
dogmticas quantas as redues encaradas e, designadamente, uma dogmtica conceptual e uma dogmtica moderna.
(138) CASTANHEIRA NEVES, Questodefacto cit., 514 e 515. O Autor ob. cit., 516 diz ainda que no se pode objectar
logicamente ao lgico dilema de PLANIOL.
(139) CASTANHEIRA NEVES, Questodefacto cit., 517 e 518; da sequncia, parece resultar que a fatalidade para os
direitos subjectivos residiria na superao da sua concepo tradicional e metafsica, no sentido de DUGUIT ob. cit., 526
527. Recordese, porm, que DUGUlT utiliza o termo metafsico no sentido comtiano da lei dos trs estados, propugnando uma
passagem ao estdio positivo, o que no se coaduna nada com o pensamento de CASTANHEIRA NEVES.
(140) CASTANHEIRA NEVES, Questodefacto cit., 518, 520 e 521.
(141) CASTANHEIRA NEVES, Questodefacto cit., 522.
(142) CASTANHEIRA NEVES, Questodefacto cit., 523. Esta afinnao tem a maior importncia no entendimento da tese
propugnada por CASTANHEIRA NEVES. No haja dvidas quanto ao seu contedo, j que o Autor volta a frislo, de seguida,
por quatro vezes ob. cit., 524 e 525526: CASTANHEIRA NEVES, entende, sob a linguagem que lhe peculiar, que o direito
subjectivo tem uma estrutura formalmente definidora a qual suporta e traduz uma inteno material cita RDY; o abuso
estaria no respeito pela estrutura formal e na violao da inteno material.
(143) CASTANHEIRA NEVES, Questodefacto, cit., 527.
(144) CASTANHEIRA NEVES, Questodefacto, cit., 528.
(145) CASTANHEIRA NEVES, Questodefacto, cit., 529. No se confundam as normas que visam o abuso do direito em geral
as inteis e as normas que regulem tipos especficos de abuso e que, no fundo, apenas precisam o contedo de certos
direitos ob. cit., 530, nota 58.
(146) Cf., p. ex., PHILLIP HECK, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz (1914), 50 e Rechtserneuerung und juristische
Methodenlehre (1936), 19.
(147) CUNHA DE S, O abuso do direito cit., 449462.
(148) CUNHA DE S, O abuso do direito cit., 456.
(149) CASTANHEIRA NEVES, Questodefacto cit., 514.
(150) Ou seja: muito depois do livro fundamental de ANTNIO CASTANHEIRA NEVES.
(151) Todos estes Autores so, alis, antigos, o que sintomtico: o axiologismo formal no poderia assentar em estudos
recentes pois, com carcter de generalidade, no existem. Para outras referncias: Da boa f cit., 871, nota 820.
(152) HANS CHRISTOPH HIRSCH, Die bertragung der Rechtsausbung/Vervielfltigung der Rechte (1910), 3233.
(153) F. FREIHERRN MARSCHALL VON BIERERSTEIN, Vom Kampf des Rechts gegen die Gesetze (1927), 31 ss. (35). Quanto no
coincidncia entre a lei e o Direito, com a evoluo histrica e mltiplos elementos: BIRGIT HOFFMANN, Das Verhitnis von
Gesetz und Recht (2004), 27 ss.. Contra: JOO PEDRO CHARTERS MARCHANTE, Da deteco de lacunas da lei no Direito
portugus (2001), 60 ss..
(154) MARCEL PLANIOL, Trait lmentaire de Droit civil II, 2.a ed. (1903), 284.
(155) GEORGES RIPERT, La rgle morale dans les obligations civiles, 4.a ed. (1949), 157 ss. (166 ss. e 179 ss.), JEAN DABIN, Le
droit subjectif (1952), 293 ss. e PAUL ROUBIER, Droits subjectifs et situations juridiques (1963), 331 ss. (334335), que acaba
por aplaudir o 226 BGB, sem referir a sua inaplicabilidade historicamente comprovada.
(156) JOSSERAND, L esprit des droits, 2.a ed. cit., 415, apelava, para esse efeito, a um Direito natural de contedo
varivel.
(157) Cf. Da boa f, 1160 ss..
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(158) Outros elementos: Da boa f, 879 ss..


(159) A ideia de disfuncionalidade jurdica arranca da teoria da aco, de TALCOTT PARSONS, cujo apanhado consta do
Tratado I/4, 367368.
(160) Tratado I/1, 3.a ed., 708709. De novo alertamos para o seguinte: uma tomada de posio quanto aos bons costumes
exige uma pesquisa paciente que vai desde o Direito romano pandectstica e que se prolonga pelos clssicos nacionais,
ponderando a vasta jurisprudncia existente nos vrios pases. Verberamos vivamente a literatura que, sem esse esforo,
procede a afirmaes naf sobre moralidade ou tica social: no uma postura cientfica sria e s dificulta a nossa
jurisprudncia.
(161) Tratado I/1, 3.a ed., 399 ss..
(162) Assim: STJ 25Jun.1998 (MIRANDA GUSMO), CJ/Supremo VI (1998) 2, 138143 (142) e RLx 18Abr.2002 (SALVADOR DA
COSTA), CJ XXVII (2002) 2, 104108 (106107): abuso do direito de contratar.
(163) Cf. STJ 20Mai.1997 (FERNANDES DE MAGALHES), BMJ 467 (1997), 557564 (562), RLx 29Jan.1999 (SALAZAR
CASANOVA), CJ XXIII (1998) 1, 103105 (104/II) e RLx 18Mar.2003 (ANTNIO ABRANTES GERALDES), CJ XXVIII (2003) 2, 7986
(85/I). Jurisprudncia anterior: Tratado I/1, 2.a ed., 247, nota 501.
(164) STJ 22Nov.1994 (CARLOS CALDAS), CJ/Supremo II (1994) 3, 157159 (159/I), REv 23Abr.1998 (TAVARES DE PAIVA),
CJ XXIII (1998) 2, 278281 (281/II), STJ 25Nov.1999 (DUARTE SOARES), CJ/Supremo VI (1998) 2, 138143 (142) e STJ 11
Out.2001 (SILVA SALAZAR), CJ/Supremo IX (2001) 3, 6569 (68/11).
(165) RLx 12Jun.1997 (CARLOS VALVERDE), CJ XXII (1997) 3, 110114 (113/II).
(166) Cf. REv 21Mar.1998 (FERNANDO BENTO), CJ XXIII (1998) 3, 258262 (262/II), num importante acrdo a propsito do
levantamento da personalidade.
(167) STJ 28Out.1997 (CARDONA FERREIRA), CJ/Supremo V (1997) 3, 105108 (108/I).
(168) Vejase a jurisprudncia acima citada, justamente a propsito do venire contra factum proprium.
(169) Associando o abuso do direito confiana: RPt 29Set.2003 (FERNANDO DO VALE), CJ XXVIII (2003) 4, 170173 (173/I).
(170) RLx 25Nov.1999 (MOREIRA CAMILO), CJ XXIV (1999) 5, 107109 (109/I).
(171) RPt 19Out.2000 (MOREIRA ALVES), CJ XXV (2000) 4, 217221 (220221). Cf. RCb 23Mar.2004 (TVORA VTOR), CJ
XXIX (2004) 2, 2224 (24/II): que no h abuso do direito no facto de uma seguradora s investigar a celebrao de um
contrato quando haja um sinistro.
(172) RLx 10Fev.1999 (FERREIRA MARQUES), CJ XXIV (1999) 1, 167171 (168169): um trabalhador aceita ganhar abaixo da
tabela do IRCT aplicvel; uma vez admitido, pede a equiparao; no h abuso: o salrio indisponvel.
(173) RLx 11Mar.1999 (SALVADOR DA COSTA), CJ XXIV (1999) 2, 8993 (92/II).
(174) STJ 24Jan.2002 (SILVA PAIXO), CJ/Supremo X (2002) 1, 5154 (53/II).
(175) STJ 11Mar.1999 (JOS MESQUITA), BMJ 485 (1999), 372376 (376).
(176) Conduzindo, inclusive, condenao por litigncia de m f; cf. RLx 9Jul.1998 (ROGRIO SAMPALO BEJA), BMJ 479
(1998), 698 (o sumrio).
(177) RLx 3Fev.1998 (PINTO MONTEIRO), BMJ 474 (1998), 536 (o sumrio).
(178) Flo com total naturalidade e sem necessidade de maiores investigaes tericas: RGm 30Jun.2004 (MANSO RAINHO),
CJ XXIX (2004) 3, 288289 (289/I).

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