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707

LUIZ

DA

Professor

honorário

da

CUNHA

Universidade

GONÇALVES

Nacional

do

Brasil

Faculdade

de Direito

do

Rio

pelas

Universidades

de

Janeiro;

Doutor

honoris

de

S. Paulo

e Recife

e

da

causa

TRATADO

DE D IREIT O

CIVIL

EM

COMENTÁRIO

AO

CÓDIGO CIVIL

PORTUGU~S

 

2.a

EDIÇÃO

atualizada

e

aumentada

e

l.a

EDIÇÃO

BRASILEIRA

Adaptação ao direito brasileiro completada

 

sob

a

supervisão

dos

Ministros

OROZIMBO

NONATO,

COSTA

MANSO,

LAUDO

DE

CAMARGO

e

Prof.

VICENTE

 

RAO

 

VOLUME

XII

TOMO II

 

Anotado

por

 

CANTIDIANO

GARCIA

DE

ALMEIDA

 
 

1957

MAX

LIMONAD

 

Editor

de

Livros

de

Direito

   

RUA

BOCAIUVA,

191

-

1.9

 

QUlNTINO

SÃo PAULO-

BRASIL

  • ,- . ':>',

OferfJ da BibJiotecJdo Tribun,,1de lu~tic 1 da [sf. de S. r2~:J

..

Ao Juiz José

Gcnçalve.ç

Santana.

922

LUIZ

DA

CUNHA

GONÇALVES

TÍTULO lU

DA RESPONSABILIDADE MERAMENTE CIVIL

CAPÍTULOI

DA RESPONSABILIDADE PROVENIENTE

NÃO-EXECUÇÃO DE

OBRIGAÇõES

DA

Artigo

2.393

A. responsabilidade

proveniente

da não-execução

dos con-

tratos regular-se-á pelas disposições dos arts. 702 e seguin-

tes; a responsabilidade} que derivar de quaisqtter outras obrigações} reger-se-á pelos mesmos princípios} em tudo aquilo a que êstes forem aplicáveis.

NOTA -

Civil",

vol.

I,

Como observa AGUIARDIAS ("Da Responsabilidade

1944, n.O 66, pág.140),

o "Código

Civil

distinguiu,

a

exemplo do português, entre responsabilidade contratual e extracon- tratual, regulando-as em secções marcadamente diferentes do seu

texto", embora adotasse, como fundamento lidade, o princípio da culpa.

genérico da responsabi-

Va

inexecução

das obrigações,

resultam

ao devedor

as conse-

qüências

assim

discriminadas

na

lei civil:

Das

conseqüências

da

inexecução

das

obrigações

Art.

1.056 -

Não cumprindQ a obrigação, ou deixando

de cum-

pri-la pelo modo e no tempo devidos, 'responde o devedor por per-

das e danos (Vide arts. 865 e segs.; 916 e segs.; 955 e segs.; 1.092, parágrafo único, e 1.097).

Art. 1.057 - Nos contratos unilaterais, responde por simples culpa o contraente, a quem o contrato aproveite; e só por dolo aquêle a quem não favoreça (Vide arfa. 1.092, 1.251, 1.260 e 1.300). Nos contratos bilaterais, responde cada uma das partes por culpa. Art. 1.058 - O devedor não responde pelos prejuízos resultan- tes de caso fortuito, ou fÓrça maior, se expressamente não se houver

TRATADO

DE

DIREITO

CIVIL

923

por êles responsabilizado,

exceto

nos

casos dos

arfa. 955, 956

e

957

(Vide

arts. 863

e segs.;

1.091, 1.127, 1.277, 1.285

e

1.300, §

1.°).

Parágrafo único - O caso fortuito, ou de f~rça maior, veri- fica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

 

Das

perdas

e

danos

Art. 1.059 - Salvo as exceções previstas neste C6digo, de modo

expresso, as perdas

e danos devidos

 

ao credor abrangem,

além

do

que êle efetivamente

perdeu,

o que razoàvelmente

deixou

de lucrar

(Vide

arts.

927, 948, 1.535,

1.536

e

1.553).

Parágrafo único

-

O devedor,

porém, que não pagou

no tempo

e forma

devidos,

s6 responde

pelos

 

lucros,

que

forem

ou podiam

ser previstos

na data

da obrigação.

 

Art.

1.060 -

Ainda

que a inexecução resulte de

dolo

do de-

 

vedor, as perdas e danos só incluem

 

os prejuízos

efetivos

e os

lucros

cessantes por efeito

dela

direto

e imediato.

Art.

1.061

-

As perdas

e danos, nas obrigações

de

pagamento

em dinheiro, consistem

nos juros

da mora

e custas,

sem prejuízo

da pena convencional (Vide arts. 963 e 1.064).

Art. 1.062 -

Dos juros legais A taxa dos juros moratórios, quando não conven-

cionada (art. 1.262), será de seis por cento ao ano.

Art. 1.063 -

Serão também de seis por cento ao ano os juros

devidos por fÓrça de lei, ou quando as partes os convencionarem sem taxa estipulada (Vide art. 1.262).

Art. 1.064 - Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros de mora, que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestaçõe,~de outra natureza, desde que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento,

ou ac~rdo entre as partes

1.544).

(Vide arts. 1.061, 1.179, 1.311, 1.536 e

Os juros da mora, quando condenadaa

Fazenda Pública ex-

pressamente

a pagá-Ios, por êles "s6 responde

da

data da sentença

condenatória, comtrilnsito

em

julgado,

se

se tratar

de

quantia

lí-

quida;

eda

sentença

irrecorrível

que,

em

execução,

fixar

o

res-

pectivo

valor,

sempre

que

a obrigação

f~r

ilíquida"

(Decreto

n.o

22.785, de

31-5-1933, art. 3.°).

Não

é,

por

outro

lado, livre

a convenção,

com

referência

aos

juros moratórios, nos contratos, limitando-a,

la,. o Decreto

n.O 22.626, de

7

de

abril

sem margem

de 1933:

a transp~-

924

LUIZ

DA

CUNHA

GONÇALVES

 

DECRETO

N.o 22.626, DE

7

DE

ABRIL

DE

 

1933

Dispõe

sôbre

os juros

nos

contratos

e

outras

providências

 
 

O

Chefe

do

Govêrno

Provisório

da

República

dos

Estados

Unidos

do Brasil:

 

Considerando

que

tôdas

as legislações

modernas

adotam

nor-

mas severas para regular, impedir e reprimir os excessos praticados

pela usura;

 
 

Considerando

que

é de interêsse

superior

da economia

do país

não tenha o capital remuneração exagerada, impedindo o desen-

volvimento

das classes produtoras;

 

Decreta:

 
 

Art.

1.°

-

É vedado,

e será punido

 

nos têrmos

desta

lei, esti-

pular

em

quaisquer

contratos

taxas

de

juros

superiores

ao dôbro.

da

.

taxa legal

(Código

§

1.°

Essas

taxas

Civil,

não

art. 1.062).

excederão

de

10% ao

ano

se

os

con-

tratos forem garantidos

com hipotecas

urbanas,

nem

de

8% ao ano

se as garantias forem de hipotecas rurais ou de penhores agrícolas.

 

§

2.°

Não

excederão

igualmente

de

6% ao

ano

os juros

das

obrigações expressa e declaradamente contraídas para financiamento

de trabalhos agrícolas, ou para compra de maquinismos e de uten-

sílios destinados à agricultura, qualquer que seja a modalidade

da

dívida, desde que

tenham garantia real.

 

.

 

§

3. °

A

taxa

de

juros

deve

ser

estipulada

em

escritura

pública

ou escrito particular,

e

não

o sendo,

entender-se-á

que

as

partes

 

acordaram

nos juros de

6% ao ano

a contar

da data

da propositura

da respectivaação ou do protesto cambial.

.

 

Art.

2,°

-

É vedado,

a

pretexto

de

comissão,

receber

taxas

maiores do que as permitidas

por

esta lei.

 
 

Art.

3.°

-

As taxas de juros estabelecidas

nesta

lei entrarão

em

vigor

com

a sua publicação

e

a partir

desta

data

serão apli-

cáveis aos ,contratos existentes ou já ajuizados.

 

Art.

4.°

-

É proibido

contar juros dos juros; esta proibição

não compreende

em

a acumulação

de juros vencidos

conta-correntede ano a ano.

aos saldos líquidos

.

 

Art. 5.° -

Admite-se

que

êstes

sejam elevados

de

1% e

não

pela mora dos juros contratados mais.

 

Art.

6.°

-

Tratando-se de operçções a prazo superior a (6) seis

meses, quando os juros ajustados forem pagos por antecipação; o

cálculo deve ser feito

de modo

que a importância

dêsses juros não

exceda a que produziria a importância líquida da operação no prazo

convencionado,

às taxas máximas

que

esta

lei permite.

Art.

7.°

-

O devedor

poderá

sempre

liquidar

ou amortizar

a

dívida quando hipotecária. ou pignoratícia antes d() vencimento,

sem

 

TRATADO

DE

DIREITO

CIVIL

925

sofrer imposição

de multa,

gravam e ou encargo

dessa antecipação.

de

qualquer

natu-

reza por motivo

 

rior

§

a

1.°

O credor poderá exigir que a amortização

valor

inicial da dívida.

25% do

não seja infe-

J

2.°

os juros só serão devidos

s6bre

o

saldo

Em caso de amortização, devedor.

Art.

8.°

-

As

multas

ou

cláusulas

penais,

quando

convenciona-

 

das, reputam-se

estabelecidas para atender a despesas judiciais, e

 

honorários

de

advogados,

ser exigidas

q!.wndo não

fôr intentada

ação judicial

e não poderão para cobrança

da respectiva

obrigação.

 

Art.

9.°

-

Não é válida a cláusula penal superior à importância

 

de

10% do valor da dívida.

Art.

10

-

As dívidas

a

que

se refere

o art.

1.°,

§ 1.°,

in fine,

e

2.°, se existentes

ao tempo

da publicação

desta lei, quando

efetiva-

 

mente

cobertas,

poderão

ser pagas

em

(10)

dez

prestações

anuais

iguais

e continuadas,

se assim

entender

o devedor.

Parágrafo único

-

A falta

de

pagamento

de

uma

prestação,

decorrido

um

ano da publicação

desta lei, determina

o vencimento

 

da dívida

e

ao credor

o direito

de

excussão.

Art.

11

-

O contrato

celebrado

com

infração

desta

lei

é nulo

de pleno direito, ficando

assegurado ao devedor

a repetição

do

que

 

houver

pago

a mais.

Art,

12

-

Os corretores e intermediários,

que aceitarem

negÓ-

cios contrários ao texto da presente

lei, incorrerão em multa de cinco

 

a vinte

contos

de

réis, aplicada

pelo

Ministro

da Fazenda

e,

em

caso de reincidência, serão demitidos,

sem prejuízo

de outras pena-

lidades aplicáveis.

 
 

Art.

13 -

É considerado delito de usura, tôda a simulação ou

prática

tendente

a ocultar a verdadeira

taxa

do juro

ou a fraudar

os dispositivos

desta

lei, para

o fim

de sujeitar o devedor

a maiores

 

prestações

ou encargos, além

dos estabelecidos

no respectivo

título

ou

instrumento.

Penas:

Prisão de (6) seis meses

a (1)

um

ano e multaaê

cinco

côntos a cinqüenta

contos

de réis.

 

.

No caso de reincidência, tais penas serão elevadas ao dôbro.

Parágrafo

único

 

-

Serão

responsáveis

como

co-autores

o agente

e o intermediário,

e

em

se tratando

de pessoa jurídica

os que

tive-

rem qualidade para representá-la.

 

Art.

14

-

A

tentativa

dêste

crime

é punível

nos

têrmos

da

lei penal

vigente.

 

Art.

15 -

São consideradas

circunstâncias

agravantes

o fato

de,

para conseguir

aceitação

de

exigências

contrárias aes.ta

lei, valer-

926

LUIZ

DA

CUNHA

GONÇALVES

-se o credor da inexperMncia

ou das paixões do menor,

ou

da defi-

ci~ncia ou doença mental

de

alguém,

ainda

que

não esteja

inter-

dito,

ou

de

circunstâncias

aflitivas

em

que

se encontre

o devedor.

Art.

16

-

Continuam

em

vigor

os

arts.

24,

parágrafo

único,

ns.

4

e

27

do

Decreto

n.O 5.746, de

9 de dezembro

17

de

dezembro

de

de

1929,

1908,

e

art.

44,

n.O I,

do Decreto

n.O 2.044, de

e

as

disposições

esta lei.

do

Código

Comercial

no

que

não

contravierem

com

Art.

17

-

O Gov~rno federal baixará uma lei especial, dispondo

sóbre

as

casas de

empréstimos

s6bre

penhores

e

cong~neres.

 

Art.

18 -

O teor desta lei será transmitido

por telegrama a todos

os interventores

federais,

para

que

a façam

publicar

incontinenti.

Art.

19

-

Revogam-se

as disposições

em

contrário.

Rio de Janeiro,

7

-

de

abril

de 1933, 122.0 da lndepend~ncia

e

45.0 da República.

GETÚLIOVARGAS,Francisco Antunes

Maciel,

Joaquim

Aranha.

Pedro

Salgado

Filho, Juares

do

N.

F.

Távora

e Oswaldo

A apuração da responsabilidade

extracontratual encontra disci-

plina

nos

arts.

1.518 a 1.532

e 1.537

a 1.543

do

Código

Civil brasi-

leiro, conforme

estatui o arfo 159 do mesmo

Código (segunda

alínea).

Sumário: -

1.933. A questão da unidade ou dualidade da respon-

sabilidade civil. Diferenças entre a responsabilidade

contratual

e a extracontratual.

-

1.934.

As questões

da

responsabilidade

predominante e da esfera legal de cada responsabilidade. -

1.935.

Incompatibilidade ou cumulabilidade das duas respon-

sabilidades. -

1.936. Possibilidade legal da opção entre as

duas responsabilidades. -

1.937. Responsabilidade pela ine-

xecução das obrigações de

dar, fazer

ou não

fazer.

Modos

especiais da reparação. - 1.938. Responsabilidade pela inexe-

cução da obrigação de conservar. -

1.939. Responsabilidade

de terceiros na inexecução de co,ntratos. - 1.940. Responsa- bilidade dos médicos. - 1.941. Responsabilidade dos dentistas, farmacêuticos, parteiras, enfermeiros e veterinários. - 1.942. Responsabilidade dos advogados, solicitadores, peritos e escri- vães. - 1.943. Responsabilidade dos notários. - 1.944. Res-

ponsabilidades

desportivas.

-

1.945.

Responsabilidade

dos

banqueiros e corretores.- 1.946. Responsabilidade de empre- sários de barracas de feira e cabeleireiros. - 1.947. Respon- sabilidade pela concorrência desleal: generalidades. - 1.948.

Exame

das

principais

manobras

de

concorrência

desleal.

-

1.949.

Responsabilidade oriunda da navegação aérea.

TRATADO

DE

DIREITO

CIVIL

927

1.933.

A

QUESTÃO DA UNIDADE OU DUALIDADE DA RESPON-

SABILIDADE CIVIL.

DIFERENÇAS

ENTRE A RESPONSABILIDADE CON-

TRATUAL

E

A

EXTRACONTRATUAL.

 

-

A

simples

leitura

da

epígrafe

dêste

Capítulo

I

e

do texto

do

art.

2.393 suscita,

desde logo, esta questão:

a responsabilidade

extracontratual

será derivada

da

inemecução

duma

obrigação

preexistente?

A atitude

passiva

imposta

aos homens pela regra

do convívio

social ((não lesar a ninguém" é uma obrigação?

E

a

sua

ine-

xecução

é

constituída

pelo

acto

ilícito

produtor

dum

pre-

juízo?

Como se explica,

então,

que

o

art.

2.393, na

sua

se-

gunda

parte,

faça

referência

a obrigações emtmcontratuais,

que só podem

ser resultantes

de diversos factos prejudiciais

e injustos,

mas sem existir

inexecução

de obrigação

preexis-

tente, ao contrário do que a epígrafe parece indicar?

 

De outro

lado,

aludindo

a

epígrafe,

genericamente,

à

responsabilidade

civil proveniente

da inemecução das obriga-

o

art.

2.393 à inexecução,

tanto

das

obri-

ções, e, aplicando gações contratuais,

como das

extracontratuais,

os

arts.

702

e segs., quereria

o legislador

afirmar

a unidade

da

responsa-

bilidade

civil?

De facto, alguns

escritores

estrangeiros

inter-

pretaram

assim aquêle

artigo.556 Contudo,

o final

dêsse mes-

mo artigo, referindo-se a casos ou circunstàncias em que os

arts.

702

e

segs.

serão

inaplicáveis,

mostra-nos

que

o legis-

lador

distingue

a

responsabilidade

 

contratual

da

extracon-

tratual.

 

Onde está,

pois, a teoria

verdadeira?

A responsabilidade

civil

é una?

Ou existem

duas

responsabilidades?

 

Eis

uma

questão

largamente

discutida,

sobretudo

na

França

e

na

Itália.

Vamos examiná-Ia

sob o aspecto

doutrinal

e

de

direi.

to. positivo,

embora seja medíocre

a sua importància

prática,

visto

causa

discussão

que do Ônus probatório,

essa

tem

surgido,

e mais

raras

principalmente, vêzes a propósito

por

da

solidariedade

dos co-responsáveis

e

da

competência

dos

tri-

bunais.

556.

DEMOGUE,

op.

eit.,

y,

n.

1.251; PLANIOL,op. eit., II,

ns.

878 e

segs.;

ANDRÉBRUN,Rapports

et

domaines des responsabilités eontraetuelle et

délie-

tuelle, n. 87; CHIRONI,ColPa contrattuale, p. 41.

928

LUIZ

DA

CUNHA

GONÇALVES

É relativamente

recente a tese da unidade da responsa-

bilidade 'Civil e são poucos os seus defensores,

embora alguns

sejam jurisconsultos

de renome.557 Uns estabelecem

as bases

teóricas da unidade;

outros

combatem

as diferenças

que os

defensores da tese dualista apresentam. formulados são os seguintes:

Os argumentos

 

assim

pois

a)

Entre

a lei

e o contrato lei

que

a

é

não existe diferença

contrato

entre

radical;

pode dizer-se

um

os cidadãos

dum Estado,

ao passo

que o contrato

é a

lei

dos

contraentes;

b)

tanto

a responsabilidade

 

contratual,

como a extracontra-

tual,

são baseadas

na culpa,

que,

em ambos

os casos,

tem

o

mesmo

conceito,

-

é

a

falta

de

diligência;

em ambos

os

casos

há,

também,

inexecução

duma

obrigação

preexistente;

c)

é infundada

a diferença

de, na responsabilidade

extracon-

tratual,

ser preciso

provar

uma

culpa,

ao passo

que

na

con-

tratual

basta

a prova

da inexecução,

porque

esta

é também

culpa;

d)

não

é exacto

o argumento

de que a responsabili-

dade extracontratual

deriva

da

lei

e a contratual

resulta

duma cláusula

tácita

da

convenção,

em virtude

da

qual

a

prestação

convencionada

é

substituída

pela

indemnização.;

pois esta substituição

é preceituada

na lei, independentemen-

te

de qualquer

cláusula;

e)

improcede

a distinção

baseada

em

ser

exigivel,

na

responsabilidade

 

contratual,

a

mora

do

devedor,

que não

é precisa

 

na

extracontratual;

pois

con-

tratos

em que

também

se dispensa

mora,

enquanto

que

na

extracontratual

pode

ter

havido

mora

nas

precauções

a

to-

mar;

f)

é contestável

a diferença

de

que,

na

responsabili-

dade

extracóntratual,

o credor

ou lesado

tem

de provar

a

culpa

do devedor ou autor

da lesão,

e na

contratual

 

o credor

não

tem de provar

a culpa

do devedor, que se presume;

pois,

em ambos

os casos,

ao

devedor

se exige,

ou uma

obrigação

de meio, isto é, mera diligência ou prudência, ou uma obri.

 

557.

DEMOGUE,op.

cit.,

V,

capo XIX;

GRANDMOULIN,

Nature

délictuelle

de

la

resp.

pour

violation

des

oblig.

contract.;

AUBIN, Responsabilité

délictuelle

et

resp.

contract.;

LEFEBVRE,De

la resp.

délict.

et

contract.,

na

Rev.

crit.,

1886, p.

485;

CHIRONI, Carpa extracontrattuale,

I,

n.

15;

11,

n.

404;

SERAFINI,Della

con-

correnza

della

azione

aquiliana

colla azione

contrattuale;

POLLOCK,Laws

of torts,

p.

494; etc.

 

TRATADO

DE

DIREITO

CIVIL

929

gação de resultado,

isto

é, um certo proveito,

 

sendo idêntico

o ônus

probatório

do credor;

por

exemplo,

o banqueiro

que

cede

ao

cliente

um

cofre

para

depósito

dos

seus títulos

contrai

uma

obrigação

de meio,

que

 

é

a

de guardar

a casa-

-forte,

exactamente

como o médico,

que não promete

 

a

cura

do doente,

mas

apenas

os

seus

esforços

para

o curar,

ou

o

motorista,

que

se obriga

a

ser

prudente

e

não

a manter

são e escorreito

o passageiro;

pelo contrário,

na

responsabi-

lidade pelo risco criado, ou na responsabilidade

por facto

de

cousa

própria

ou

de

animal,

existe

uma

obrigação

 

de

re-

sultado.

 
 

:Êstes argumentos,

porém,

são na maioria

 

improcedentes,

e

os que

têm

 

aparente

exactidão

não

têm

o valor

de impug-

nação

séria

da dualidade

das responsabilidades.

Contra

êles

podem

ser triunfantemente

opostos

os seguintes:

 
 

a)

É inexacta

a equiparação

da

lei

e do contrato,

que

entre

si profundamente

divergem;

o mútuo consentimento

dos

cidadãos

na

elaboração

das

leis

é pura

ficção

democrática,

-

embora

nesta

ficção

fôsse

baseada

uma revolução, que

fêz correr

rios

de sangue

humano,

-

pois

a grande

maioria

dos cidadãos

ignora

as leis, sobretudo

aquelas

 

que regem fac-

tos, cousas

e relações

estranhos

à sua actividade;

a

lei

é

ca-

racterizada

pela sua

generalidade

e abstracção,

ao passo

que

o contrato

só obriga

duas

ou algumas

pessoas

 

certas

e deter-

minadas,

em relação

a um facto concreto;

 
 

b)

A identidade

do conceito

da

culpa

nas

duas

 

espé-

cies de responsabilidade

não obsta

a que tenham

diversas

na-

turezas

as

culpas

contratual

e extracontratual,

pois

 

a

pri-

meira

pressupõe,

forçosamente,

um contrato

preexistente,

que

não foi executado, ao passo que a segunda, na quase totali-

dade

dos casos,

é estranha

a qualquer

contrato,

designada-

mente quando proveniente

de danos

causados

 

às pessoas,

ou

seja, à sua personalidade física e moral;

 
 

c)

É absolutamente

inexacto

que,

na

responsabilidade

extracontratual,

constitua

elemento

natural

a mora

do autor

da lesão,

para

que a indemnização

lhe

seja

exigivel,

 

pois

a

chamada

"mora

nas precauções",

além de rarissima,

 

é

facto r

930 ..

 

LUIZ

DA

CUNHA

 

GONÇALVES

do pr6pr:lo

acto

ilicito

e

não

influi

no vencimento

da

obri-

gação;

 

quer

se trate

de mora

ex re) quer

de mora ex persona)

nunca para

tal

fim foi precisa

do autor

duma

lesão, nunca

esta pode

ter

a interpelação como o tem

prazo,

uma

obrigação

contratual,

inclusive

aquela

cujo objecto é uma prestação

de

não fazer;

 
 

d)

A incapacidade do devedor, que pode influir na for-

mação do contrato,

não

pode jamais

obstar à sua responsa-

bilidade;

o menor,

o demente,

o pródigo,

serão

sempre

res-

ponsáveis

pela

inexecução

dos

seus

contratos,

embora

cele-

brados pelos seus representantes legais, que nunca respondem pessoalmente; pelo contrário, os arts. 2.377 e 2.379 mostram-

extracontratual,

em alguns

casos,

-nos que a responsabilidade não é exigível aos incapazes,

mas sim aos seus representantes

 

legais,

 

e já

vimos que, além disto,

podem

êstes ter

responsa-

bilidade

pessoal

pelos

actos

ilicitos

daqueles;

 
 

e)

A responsabilidade extracontratual

 

dos co-devedo.

res, em regra,

é solidária,

pelo menos quando

conexa

com

a

criminal

(arts.

2.371, 2.372, 2.380 e 2.381);

pelo

 

contrário,

a responsabilidade

contratual

dos co-devedores

não

é solidá~

ria,

salvo quando

expressamente

convencionada

(art.

731).

Outras

diferenças

poderiam

ser apontadas;

mas estas

so-

bejam

para

se afirmar

que, embora

tenham

raízese

a responsabilidade

con.

tratual

e a extracontratual

 

elementos comuns,

-

o acto ilicito,

o dano

e a relação

de causalidade,

-

e sejam

baseadas

no princípio

geral

do art.

2.361, do qual

o art.

2.393

é aplicação,

constituem

ramos do mesmo instituto,

de tal

sorte

que um escritor francês comparou êsse instituto

a JANO de

cabeça bifronte.

Esta

é a doutrina

dominante

e aquela

que

se nos afigura exacta.558

 
 

NOTA -

Veja-se o que ficou escrito, de

comêço, na nota ao

art. 2.393.

 

558.

Sic:

AUBRY & RAU,

op.

cit.,

5.a

ed.,

IV,

p.

162; VI,

p.

352; DEMO-

LOMBE, op. cit., XXXI,

ns.

472 e segs.; COLIN & CAPITANT,op.

cit., -lI,

p.

638;

BAUDRY& BARDE,op.

cit.,

I,

n.

536; Huc,

op.

cit.,

VII,

 

n.

95;

H.

& L. MAZEAUD,

op.

cit.,

I,

ns.

101

e

102; SAINCTELLETTE,

Responsabilité

et

garantie;

ROUARD DE

CARD,Resp. contr. etdelict.;

LAURENT,op.

cit., XX,

n. 523; PmSON & DE VILLÉ,

TRATADO

DE

DIREITO

CIVIL

931

  • 1.934. As

QUESTÕES DA RESPONSABILIDADE PREDOMINANTE

E

DA

ESFERA

LEGAL

DE

CADA

RESPONSABILIDADE.

-

Não basta

averiguar,

porém,

que

a

responsabilidade

contratual

é

dis-

tinta

da extracontratuaI.

Outra

questão

conexa surge:

serão

essas as únicas responsabilidades

possíveis?

É

sabido

que,

segundo

a doutrina

mais

em voga,

as obrigações

têm

como

fontes

o contrato,

o quase-contrato

e a

lei

(V.

o voI. I,

ns.

39

e

54).

Vimos

que

a inexecução

dum

contrato

produz

a

responsabilidade

contratual,

e

que

a prática

dum

delito

ou

quase-delito provoca a responsabilidade

delituaI.

Mas,

a

in-

fracção duma obrigação quase-contratual ou puramente legal

também determina a responsabilidade do infractor.

Qual

é,

então, a respectiva natureza?

Haverá

também

uma

respon-

sabilidade quase-contratual e outra que é só responsabilidade

legal?

Em

caso afirmativo,

quais

são

as regras

por

que

se

regulam?

Divergem

neste

ponto

os escritores

estrangeiros.

Dizem

uns

que se devem aplicar

as regras

da responsabilidade

con-

 

tratual,

por serem o direito

comum ou basilar

nesta

matéria;

e procuram

justificar

esta, tese com vários

argumentos

do Reu

direito

positivo,

nada

convincentes.559 Outros,

pelo contrário,

 

sustentam

que as obrigações

quase-contratuais

ou puramente

legais nada

têm de contratuais;

que, por

isso, às

suas

infrac-

ções se devem aplicar as regras da responsabilidade que são mais gerais e constituem direito comum.560

delitual,

Esta

questão

pode

considerar-se

resolvida

pelo

citado

artigo

2.393, que, manifestamente,

se refere

a

duas

espé-

cies de responsabilidades,

e considera

como extracontratuais

tôdas as responsabilidades

que não sejam rigorosamente

con-

 

tratuais,

se bem

que

umas

e outras

estejam, em regra, sujei-

tas a idênticas

regras:

as

do arts.

705 e segs., como já vimos.

op.

cit.,

I,

n.

9;

GIORGI,op.

cit.,

V,

n.

140; RAMELLA, Dir. com., 1911, II, p.

105; J. GOUVEIA,

op. cit., I, ns. 92 e segs.; ANDRÉBRUN,Rapports et domaines,

p.

109; etc.

559.

DEMOLOMBE,

op. cit., I, n. 404; COLMET& SANTERRE,

op.

54 bis; BAUDRY& BARDE,op. cit., n. 358; LAURENT,

op.

cit., XVI, n.

cit.,

232.

V,

n.

 

560.

H.

& L. MAZEAUD,

op. cit.,

I,

n.

103; PIRSON& DE VILLÉ,op. cit., I,

n.

11; H.

DE PAGE,op. cit., lI,

p.

748.

932

LUIZ

DA

CUNHA

GONÇALVES

o direito

comum

é o princípio

 

geral

do

art.

2.361;

esta

é

a

regra aplicável a tôdas as responsabilidades, contratuais ou delituais.

sejam

ou

não

 

Mas, quando

é que a responsabilidade

se pode considerar

cont1-atual) mesmo entre

os contratantes?

 

Em

regra,

na

responsabilidade

contratual

são precisas

as

três

condições

seguintes:

a)

que exista

um contrato;

b)

que êsse contrato seja válido e exigível;

c)

que,

em caso

inexecução, se mostre celebrado entre o responsável

de e a vítima.

 

Quanto

ao primeiro

requisito,

porém,

convém saber

que

em certos casos

não se pode afirmar

que houve contrato.

Tais

são os chamados contratos de favor) que são freqüentes

nas

relações

entre

transportador

e viaja~te

ou transportado.

 

~stes

contratos,

umas

vêzes, são feitos

no interêsse

do

transportador

 

ou

em cumprimento

de

outro

contrato,

por

exemplo,

os

artistas

transportados

gratuitamente

pela

em-

prêsa,

o médico

transportado

à

casa

a criança

 

de

idade inferior

 

a

3 anos

que não

paga

do doente, o seu lugar

no comboio,

no carro

eléctrico

ou no omnibus

(autobus),

o indivíduo

que

tem passe gratuito)

por contrato,

por

lei

ou por

oferta.

Mas,

como atrás deixamos dito (V. o voI. VII, ns. 1.081 e 1.087),

êstes contratos,

ora são doações de passagens,

ora

suplemen-

tos de remuneração;

e, se não implicam

responsabilidade

con-

tratual,

de nenhum

modo

excluem

a responsabilidade

extra-

contratual

do transportador,

derivada

 

do

seu

dever

geral

de

ser prudente

 

e cauteloso,

dever

de

que

não

fica

exonerado

pela

gratuidade

dos transportes.

 

Outras

vêzes, o transporte

é feito

sem que

o transporta-

dor tenha

nêle interêsse

algum

pecuniário,

por simples

defe-

rência

e

até

de má vo'ntade) por

exemplo, o caso do automo-

bilista

que

boléia

a

um

conhecido

e

até

a um viandante

fatigado

e desconhecido,

que

lho

solicita

por

grande

favor.

Esta

última

hipótese

está expressamente

prevista

no

art.

142

do

Código

da

estrada,

(Decreto-lei

n.Q 18.406),

que

recusa

indemnização

aos indivíduos

transportados

gratuitamente em

víatura

particular,

se forem

 

vítimas,

durante

o transporte,

IJ

.

~

'I

;

TRATADO

DE

DIREITO

CIVIL

933

de acidente

ocasionado

pela

mesma

viatura.

 

'Afirma-se

que,

neste

caso, não há contrato

de transporte,

 

nem contrato

ino-

minado,

nem contrato

sui generis.

Esta

 

questão

será adiante

(V.

discutida;

mas insistimos

no que já dissemos

o voI. VII,

n.Q 1.087):

a, responsabilidade

será,

neste

caso, extracontra-

tual

e sempre exigível, porque a gratuidade

do transporte

não

exonera

o transportador

de ser prudente

e

reparar

em que

tem

a

da sua obrigação embora

seu cargo,

por favor,

a

inte-

gridade

e

a

vida

de outras

pessoas.

Responsabilidade

pré-contratual

-

A necessidade

de ha-

ver

contrato

suscita

a questão