Livro Legitima Defesa

CRIAÇÃO EDITORA
CONSELHO EDITORIAL
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Luiz Eduardo Oliveira Universidade Federal de Sergipe
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José Afonso do Nascimento Universidade Federal de Sergipe
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CAIO WAGNER SIQUEIRA DE MORAIS
A LEGÍTIMA DEFESA
E SEUS EXCESSOS
Criação Editora
Aracaju, SE | 2017
Copyright © 2017 by Caio Wagner Siqueira de Morais
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artigo 184 do Código penal.
Projeto gráfico e capa

Adilma Menezes
Morais, Caio Wagner Siqueira de

M828l A legítima defesa e seus excessos / Caio Wagner
Siqueira de Morais. – Aracaju: Criação, 2017.
ISBN 978-85-8413-136-5
100 p.,il. 21 cm

1. Legitima Defesa 2. Direito
I. Título II.Caio Wagner Siqueira de Morais III.Assunto
CDU 343.2
Catalogação – Claudia Stocker – CRB 5/1202

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 7
1 CONSIDERAÇÕES GERAIS 11
1.1 DA ILICITUDE – NOÇÃO GERAL 11
1.1.1 EXCLUDENTES DE ILICITUDE 14
1.1.2 CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE 16
1.1.3 ESTADO DE NECESSIDADE 17
1.1.4 ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL 20
1.1.5 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO 21
1.2. LEGÍTIMA DEFESA 21
2 TEORIAS FUNDAMENTAIS 25
2.1 REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA 37
2.2 LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA E LEGÍTIMA
DEFESA PUTATIVA 46
2.3 LEGÍTIMA DEFESA RECÍPROCA 47
2.4 CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 48
3 EXCESSO, ESTRUTURA E FUNÇÃO 51

3.1. EXCESSO NA CAUSA 57
3.2. EXCESSO DOLOSO 61
3.3 EXCESSO CULPOSO 68
3.4. EXCESSO ESCUSÁVEL 70
4.4.1 EXCESSO FORTUITO 71
3.4.2 PERTURBAÇÃO DE ÂNIMO 75
4 QUESITAÇÃO NO TRIBUNAL
DO JÚRI 79
5 JURISPRUDÊNCIAS 84
CONSIDERAÇÕES FINAIS 92
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 98
INTRODUÇÃO
O tema deste trabalho é A Legítima Defesa e seus Ex-

cessos.
O Direito de Defesa é inerente ao ser humano, sendo

exercido, muitas vezes, de forma a ir de encontro com
outro bem jurídico protegido pelo Direito.
O motivo da escolha deste tema é por ser ele de fun-

damental importância nos dias de hoje, principalmente
nos centros urbanos, onde a violência transformou-se
em personagem de destaque no cotidiano do cidadão,
7
uma vez que conciliar a norma legal com os fatos do
nosso dia-a-dia não é tarefa fácil. É um assunto que
ocupa as primeiras páginas de noticiários, tema que
vem invadindo a vida das pessoas sem pedir permissão,
promovendo desde discussão sem compromissos en-
tre amigos até mobilização nos meios de comunicação,
como debates entre autoridades preocupados com tal
situação.
A população de um modo geral vem cobrando medidas

energéticas perante o Poder Público, devido o aumento
de número de vítimas tanto da violência quanto da im-
punidade. Cada vez mais o indivíduo enfrenta a neces-
sidade de defender-se e a questão maior neste contexto,
seria conceituar o que é considerado Legítima Defesa.
INTRODUÇÃO
Esta obra tem como objetivo geral estudar as possíveis

conseqüências jurídicas geradas ao indivíduo que age
em legítima defesa, porém, se excede no ato de proteção
ao direito caracterizando o excesso na conduta, poden-
do ser punido no que se refere a este excesso.
O objetivo específico visa conhecer, as teorias funda-

mentais, os requisitos para a existência da legítima de-
fesa, analisar os casos em que é possível o emprego do
instituto em benefício próprio ou de terceiros, diferen-
ciar legítima defesa da vingança, bem como demonstrar
o tratamento recebido nos tribunais e jurisprudências.
Quais são as reações a uma agressão atual ou iminente

8
e injusta é o que se pretende demonstrar com esse es-
tudo. Tem o agressor a defesa de um direito próprio ou
alheio? Quais os meios aceitos pela jurisprudência nos
casos de moderação no emprego dos meios necessários
à repulsa? E quais os elementos subjetivos?Quais as
opiniões dos doutrinadores a respeito da legítima defe-
sa e seus excessos.
O método utilizado é o de pesquisa bibliográfica abran-

gendo consultas de livros específicos da área, conside-
rando os posicionamentos de doutrinadores e as suas
divergências, bem como o Código Penal vigente, e con-
sultas a jurisprudências de nossos Tribunais.
Desse modo será feita uma abordagem em cinco etapas

a seguir.
INTRODUÇÃO
A LEGÍTIMA DEFESA E SEUS EXCESSOS
No Capítulo I será estudado conceito das palavras “ili-

citude ou antijuricidade”, uma vez que estas palavras
são usadas como sinônimas pela doutrina clássica. Pre-
tende-se, ainda fazer um breve estudo sobre as causas
excludentes e dentre elas se encontram: Estado de Ne-
cessidade, Estrito Cumprimento do Dever Legal, Exer-
cício Regular do Direito, Consentimento do Ofendido,
dando-se ênfase a segunda causa de exclusão que é a
Legítima Defesa, tema principal do estudo.
Não são poucas as teorias que procuraram fundamentar

a legitimidade da defesa privada, portanto no Capítulo
II será realizada uma abordagem a cerca das teorias
fundamentais da Legítima Defesa que para a sua efeti-
va configuração é fundamental a presença de todos os
9
requisitos: a agressão injusta atual e iminente, o direito
do agredido a repulsa como os meios necessários e o uso
moderado dos meios necessários. Ainda no mesmo ca-
pítulo será abordada a chamada causas supralegais de
justificação, cujas justificativas funda-se na afirmação
de que o Direito do Estado, por ser estático, não esgota
a totalidade do Direito e a lei não pode esgotar todas as
causas de justificativas da conduta humana no plano do
ordenamento penal.
No Capítulo III será abordado o conceito de Excesso, sua

estrutura e função em seguida estudá-lo sob os aspectos:
doloso, culposo, excesso escusável, excesso por caso for-
tuito e perturbação de ânimo. Para análise do excesso,
é indispensável que a situação inicial seja caracterizada
INTRODUÇÃO
com a presença de uma das excludentes, cuja prática, em

segundo momento, mostre-se excessiva.
No Capítulo IV será abordado sobre o tratamento rece-

bido nos tribunais e de como é necessário o desdobra-
mento dos quesitos específicos, para que o conselho de
sentença possa manifestar seu entendimento sobre os
fatos que lhe são apresentados, independentemente das
colocações feitas nos debates, sob pena de nulidade dos
julgamentos.
No Capítulo V contemplará as Jurisprudências com as

decisões do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Fe-
deral de Recursos e de Tribunais Estaduais.
10
Finalmente, será apresentada a consideração final.
Após o estudo sobre a legítima defesa pode-se concluir
que só o Estado tem o direito de castigar o autor de um
delito, mas nem sempre ele se encontra em condições
de intervir direta ou indiretamente para resolver todos
os problemas da vida cotidiana. Portanto a legítima de-
fesa é o meio pelo qual o Estado confere a quem tiver
diante de atual ou iminente agressão injusta de bens
jurídicos próprios ou de terceiros, usando os meios ne-
cessários e nunca excedendo na repulsa, para que não
recaia no excesso culposo ou doloso que é reprovado
pela legislação brasileira.
INTRODUÇÃO
1
CONSIDERAÇÕES GERAIS
1.1 DA ILICITUDE – NOÇÃO GERAL
Ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordena-

mento jurídico.
Ilícito é o fato que contraria o ordenamento jurídico.
Welzel define a ilicitude como sendo “a contradição en-

tre a realização do tipo de uma norma proibitiva e o or-
11
denamento jurídico como um todo”1.
Assis Toledo: “ilicitude é a relação de antagonismo que se

estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordena-
mento jurídico, de modo a causar lesão ou expor a perigo de
lesão um bem jurídico tutelado”2.
Ilicitude é algo que se afirma do fato típico penal, dian-

te da ordem jurídica. A ilicitude é, pois, em outras pa-
lavras, uma relação ou propriedade que se atribui ao
fato típico penal. Com isso se quer dizer que o termo
1 WELZEL, apud . Toledo, Francisco de Assis. Princípios básicos do di-

reito penal. ed. Saraiva, 2000. p.160
2 TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude penal e causas de sua exclusão.
ed. Forense, 1984. p. 8
ilicitude exprime a idéia de contradição, de antagonis-

mo, de oposição ao direito. Nesse sentido, um fato hu-
mano – qualquer que seja – será ilícito sempre que se
apresente em oposição à ordem jurídica, estabelecendo
com esta uma relação de contraposição. E isso ocorre
tanto com o fazer o proibido pelo ordenamento jurídi-
co quanto com o não fazer o que está determinado por
esse mesmo ordenamento. A ilicitude penal é, assim, a
propriedade de certos comportamentos humanos, seja
sob a forma de ação, seja sob a forma de omissão, de se
oporem à ordem jurídica.
Antijuricidade e Ilicitude, na maioria das vezes são em-

pregadas como sinônimos, entretanto de forma inde-
12
vida, pois não traduz com precisão o vocábulo alemão
Rechtswidrigkeit (contrariedade ao direito). Critica-se
a expressão antijuridicidade porque o crime, como con-
duta típica, ilícita e culpável, deixa de ser mero fato para
se tornar fato jurídico, trazendo conseqüências para o
Direito. Assim, seria contraditório dizer que um fato é
jurídico e antijurídico ao mesmo tempo. Além disso, o
tipo descreve formas de condutas que, quando pratica-
das, amoldam-se a ele – neste sentido, não seriam anti-
jurídicas porque estão previstas por ele. Daí porque Assis
Toledo fala em ilicitude, expressão adotada pelo Código
Penal Brasileiro a partir da reforma de 84. No entanto, o
conceito de antijuridicidade é consagrado na doutrina.
Há juristas que distinguem entre ilicitude ou antijuridi-

cidade formal e material. Para alguns a ilicitude é con-
ceituada, como sendo a relação de contrariedade entre

o fato e a norma jurídica, sendo assim é considerada
meramente formal. O fato é considerado porque não
estão presentes as causas de justificação, pouco impor-
tando se a coletividade considera-o reprovável. Deste
modo, alguns autores vieram a propor outro conceito
mais enriquecido, ou seja, o da ilicitude material.
Para eles na ilicitude material, deve-se levar em consi-
deração não apenas a contrariedade do fato à norma,
mas também a lesão ao bem jurídico protegido pela
norma respectiva. Há um prejuízo social inerente na
conduta, provocando um efetivo dano à coletividade.
Como exemplo um deficiente que explora um comércio
insignificante e por desconhecimento, não emite notas
fiscais, pode estar realizando um fato formalmente ilí-
13
cito, mas materialmente sua conduta não se reveste de
ilicitude. Daí pode-se dizer que ilícito material e injusto
são, portanto, expressões equivalentes.
Atualmente, predomina a teoria unitária, concepção sur-

gida na Alemanha, para a qual a distinção entre ilicitude
formal e material não tem maior relevância. Toledo afir-
ma, que “um comportamento humano que se ponha em
relação de antagonismo com a ordem jurídica não pode
deixar de lesar ou de expor a perigo de lesão os bens jurí-
dicos tutelados por essa mesma ordem jurídica”3.
3 TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude penal e causas de sua exclusão.

ed. Forense, 1984. p.10
Um outro aspecto referente à ilicitude relaciona-se com

a discussão sobre o modo como deve ser vista se objeti-
vamente ou se subjetivamente.
A ilicitude objetiva independe da capacidade de avalia-

ção do agente, ainda que o sujeito seja imputável ou não
possa compreender as conseqüências de seus atos, pois
apesar da ausência de culpabilidade o crime foi prati-
cado.
Para os que a consideram subjetiva, o fato só é ilícito se

o agente tiver a capacidade de avaliar seu caráter cri-
minoso, sendo assim, as ações geradas por incapazes,
ainda que lesem interesses, não são consideradas con-
14
trárias ao direito.
Nesta conjuntura, verifica-se que a antijuricidade é

juntamente com a tipicidade, elemento imprescindível
para a caracterização do crime. Entretanto, notam-se
em nosso ordenamento, causas que extinguem esta an-
tijuridicidade ou ilicitude do fato típico. Dentre outras
nomenclaturas, podemos chamá-las de causas exclu-
dentes da criminalidade, causas excludentes da ilicitude
ou ainda de descriminantes e todas serão devidamente
abordadas no item seguinte.
1.1.1 EXCLUDENTES DE ILICITUDE
No contexto da legislação pátria, ressalva-se que a de-

terminação de que todo crime é uma conduta típica e
antijurídica, ou seja, toda conduta antijurídica é aquela

que vai de encontro ao que ordena todo preceito jurídi-
co. A ocorrência peculiar, até que se provem em contra-
rio, é um fato que, condiz ao tipo penal, é considerado
antijurídico do fato típico. Em relação a esta conceitua-
ção, pode-se determinar como sendo a tipicidade o in-
dicio da antijuridicidade, que deverá ser excluído caso
ocorra uma causa que invalide sua ilicitude.
No Código Penal vigente, ressalta-se em seu conteúdo

determinadas causas que, ainda que por inúmeros pa-
râmetros, sejam considerados típicos, e por si, excluem
a antijuridicidade do fato praticado, a qual pode ser
definida por outras nomenclaturas tais como causas de
excludentes de ilicitude. Desta forma, as mesmas refe-
15
rentes às normas permissíveis, denominadas de tipos
permissivos, as quais excluem a antijuridicidade por
aceitarem o exercício de um fato típico.
De acordo com esse princípio Jesus explica que:
A antijuridicidade, segundo requisito do crime,

pode ser afastada por determinadas causas,
denominadas “causas da exclusão da antijuri-
dicidade” ou “justificativas”. Quando isso ocor-
re, o fato permanece típico, mas não há crime:
excluindo-se a ilicitude, e sendo ela requisito
do crime, fica excluído o próprio delito. Em
conseqüência, o sujeito deve ser absolvido4 .
4 JESUS, Damásio Evangelista de. Código penal, V.1 ed. Saraiva, 2002,
p.360
Sendo assim, pode se concluir que exclusão de ilicitude

é uma causa excepcional que retira o caráter antijurí-
dico de uma conduta tipificada como criminosa. Assim
sendo, o autor não responde pelo crime.
1.1.2 CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE
Define-se que as causas que excluem a antijuricidade

dos fatos típicos estão relacionadas no artigo 23 do Có-
digo Penal Brasileiro, onde se pode ressaltar que o agen-
te diante de uma destas situações, não deixa de praticar
uma conduta típica, mas o faz de forma justificada não
consistindo, deste modo, em crime.
16
Cumpre neste ponto, ressaltar que não é suficiente a
presença dos elementos objetivos da norma permissi-
va para que se exclua a antijuricidade do fato. Este só
deixará de ser antijurídico se presentes também os ele-
mentos subjetivos, ou seja, o agente deve ter ciência da
situação de perigo que confere a ele o direito de se uti-
lizar desses recursos para se defender. Exemplifica-se,
por conseguinte, se o agente não atua em legítima defe-
sa contra quem atira contra seu inimigo sem conhecer
o fato de que este estava prestes a matá-lo.
Em outras palavras, As causas excludentes de ilicitude

são as causas em que não há crime, previstas no art. 23
do CP (estado de necessidade, legítima defesa, estrito
cumprimento do dever legal e exercício regular de di-
reito).
1.1.3 ESTADO DE NECESSIDADE
O estado de necessidade é uma das causas de exclusão

de ilicitude e se caracteriza pela situação em que inte-
resses lícitos e legítimos encontram-se em conflito, e o
Estado permite que um deles seja sacrificado para que o
outro sobreviva, uma vez que a tutela jurisdicional não
pode proteger ambos.
No estado de necessidade existem dois ou mais bens ju-

rídicos postos em perigo, de modo que a preservação de
um depende da destruição dos demais. Como o agente
não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de
um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum.
17
Segundo Mirabete, os requisitos do estado de necessi-
dade são:
- A ameaça a direito próprio ou alheio;

- A existência de um perigo atual ou inevitável;
- A inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado;
- Uma situação não provocada voluntariamente pelo
agente;
- A inexistência de dever legal de enfrentar o perigo;
- O conhecimento da situação do fato justificante5.
5 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal I. ed. Atlas, 2002.

p. 177
Pelo exposto, observa-se que um dos requisitos da legí-

tima defesa e do estado de necessidade é a moderação
na repulsa ou na ação violenta.
É adequado neste ponto salientar que a lei não obriga

que a defesa seja proporcionalmente equivalente à
ação, justamente em função do estado emocional
de quem se defende de inesperadamente e de forma
injusta agressão pode ir do medo ao terror, da cólera
ao furor, além de ser obvio sobre o seu temperamento,
educação, hábitos de vida, que poderão influenciar na
proporcionalidade da reação do agente.
O excesso, justamente por ser excesso, implica a existên-

18
cia precedente da situação de legítima defesa ou estado
de necessidade, ou seja, o mesmo se refere a uma deter-
minada situação em que a pessoa se defende demais.
Na verdade, “excesso” significa “passar dos limites” de uma

dessas causas excludentes, mas, apesar disso, é necessário
caracterizar em determinado momento se tem estado, den-
tro deles. Nota-se que não se deve esquecer, que a grande
proporção dos meios no excesso tanto pode referir-se ao
emprego de meio desnecessário, como ao uso imoderado
dos meios necessários, sendo exemplo deste fato, o empre-
go de arma de fogo ao invés de um bastão e, no segundo
caso, o uso imoderado do bastão ao golpear o seu agressor.
Salienta-se ainda, que em determinados casos o princi-

pio da antijuridicidade incidi sobre a conduta típica, que
compreende os aspectos objetivo e subjetivo da ação,

desta forma, só se pode excluir a antijuridicidades e a
vontade do agente dirigia-se no sentido de uso da justi-
ficação, consequentemente, a claudicação quanto à ocor-
rência de causa de exclusão da antijuridicidade é erro de
proibição, que vai descaracterizar a culpabilidade.
Conseqüentemente, permite a lei o estado de necessida-

de em benefício próprio ou de terceiro, para preservar
qualquer bem jurídico, desde que esteja protegido pelo
ordenamento jurídico. Esta excludente pode ser invoca-
da quando da prática de qualquer crime, inclusive nos
delituosos. Entretanto, a jurisprudência não tem admi-
tido sua existência nos crimes habituais e constantes,
uma vez que tem como requisito indispensável à inevi-
19
tabilidade de perigo.
Observa-se que o estado de necessidade deve ser devi-

damente justificado e o ônus da prova, no decorrer da
ação penal, fica a cargo do réu. Nota-se que correrá ex-
clusão do estado de necessidade se o réu tinha obriga-
ção legal de enfrentar o perigo. Assim dispõe o § 1º do
art. 24. Portanto, não pode fugir à obrigação o policial,
o bombeiro etc.
O excesso no estado de necessidade é a desnecessária

intensificação de uma conduta inicialmente justificada.
Pode ser doloso ou consciente, quando o agente atua com
dolo em relação ao excesso. Nesse caso, responderá dolo-
samente pelo resultado produzido. Pode ainda ser culposo
ou inconsciente, quando o excesso deriva de equivocada

apreciação da situação de fato, motivada por erro evitável.
Responderá o agente pelo resultado a título de culpa.
1.1.4 ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL
Em função de um indivíduo, legalmente investido para

tal finalidade, pratica um fato em cumprimento de um
dever, não poderá esta conduta ser considerada crime.
Observa-se que a lei não pode apresentar contradições,
torna-se inviável que o agente que cumpre regularmen-
te um dever possa, simultaneamente, praticar um ilícito
penal. Pressupõe-se então, que o executor seja um fun-
cionário ou agente público que age por força de lei ou
20
ainda um particular que naquele momento esteja exer-
cendo função pública. Diante deste conceito, o mes-
mo atua em estrito cumprimento de dever legal, como
exemplo, cita-se o caso do carcereiro que encarcera o
preso ou o policial que autua o criminoso em flagrante.
Esta referida excludente não pode ser alegada quando o

autor pratica um crime culposo, pois não existe lei que
obrigue qualquer indivíduo a agir com imprudência,
negligência ou imperícia.
Como nas demais excludentes, é imprescindível a pre-

sença do elemento subjetivo para sua caracterização,
isto é, quem pratica o fato deve ter ciência que o faz uni-
camente por determinação legal, caso contrário, este
será considerado ilícito.
1.1.5 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
Pela análise da literatura pertinente ao tema em ques-

tão, observa-se que não existe a ilicitude em um deter-
minado fato quando praticado pelo agente que faz jus a
um direito anteriormente concedido pelo ordenamento.
É lícito a qualquer pessoa exercitar um direito subjetivo
ou faculdade prevista em lei penal ou extrapenal.
A própria Constituição Federal de 1988 dispõe em seu

art. 5º, inciso II que “ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”,
deste modo, exclui-se a antijuricidade quando o sujeito
está autorizado a esse comportamento. Ocorre o exer-
cício regular de direito, por exemplo, quando os pais
21
corrigem os filhos ou quando um particular prende em
flagrante alguém que praticou um crime. Embora o su-
jeito ativo não haja em cumprimento a um dever, ele
exercita uma faculdade atribuída pelo Direito.
Como nas demais excludentes é necessário a presen-

ça das condições objetivas e subjetivas do direito, ou
seja, o respeito aos limites legalmente estabelecidos sob
pena da caracterização de abuso ou excesso, e a relação
direta entre a vontade do agente e a norma permissiva.
1.2. LEGÍTIMA DEFESA
É a segunda causa de exclusão da antijuridicidade pre-

vista pelo Código Penal no art. 23, II, que diz que não
há crime quando a agente pratica o fato em legítima de-

fesa e regulada pelo art. 25 do Código Penal: “Entende-
-se em legítima defesa quem, usando moderadamente
dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou
iminente, a direito seu ou de outrem”.
É a defesa necessária utilizada contra uma agressão

injusta, atual ou iminente, contra o direito próprio
ou de terceiro que inclui sempre o uso moderado,
proporcional e necessário.
A sua natureza jurídica fundamenta-se em dois princí-

pios: necessidade de defesa dos bens jurídicos e preser-
vação do ordenamento jurídico.
22
O indivíduo quando repele as agressões atuais e injustas
a direito seu, atua em substituição do Estado que nem
sempre pode atuar em todos os lugares ao mesmo tempo.
É preciso que tal agressão seja atual e injusta, caso

contrário tornaria lícita e dessa forma a defesa não seria
legítima. È necessário ainda que seja contrária ao or-
denamento jurídico. È justamente na moderação ou na
imoderação do uso dos meios que se estabelece a figura
do Excesso na legítima defesa.
Segundo Asuá, a legítima defesa vem a ser,
a repulsa ou o impedimento da agressão ile-

gítima, atual ou iminente, pelo agredido ou
terceira pessoa, contra o agressor, sem ultra-

passar a necessidade de defesa e dentro da ra-
cional proporção dos meios empregados para
impedi-la ou repeli-la6.
A questão da Legítima Defesa refere-se exclusivamente

à hipótese em que o indivíduo é ameaçado, autorizan-
do-lhe desta forma o ordenamento que se utilize deste
meio de defesa reagindo imediatamente ao ato sofrido.
A justificação para a previsão da legítima defesa reside

no fato de que nem sempre é possível ao Estado evitar a
violação de um direito, que poderá ser mesmo irrepará-
vel, fazendo-se necessário o indivíduo defender-se para
evitar atentados contra a sua pessoa, seus bens e contra
outrem. 23
A legítima defesa pode ser conceituada em termos ob-

jetivos, reconhecendo nos indivíduos um direito de au-
todefesa dos seus interesses. O agressor viola a paz jurí-
dica e ameaça a determinados bens e o acusado protege
o direito objetivo e os seus interesses.
Com a investigação dos fatos reais sobre a conduta que

deve ou não ser considerada como tendenciosa e prati-
cada em legítima defesa são levados em conta inúmeros
critérios.
6 JIMENEZ, de Asúa apud PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal

brasileiro. V 1. 7ª edição. ed. revista dos tribunais, 2007, p. 402
Contudo, não se deve esquecer que as condições são

critérios de justificação, cuja investigação só deve pro-
ceder quando se constate que no caso concreto estão
presentes os pressupostos da legítima defesa. A ausên-
cia de requisitos de legítima defesa significa que o fato
é parcialmente justificado, mas não totalmente. Não é
concedido o benefício pleno da legítima defesa, falando
então sobre o excesso de legítima defesa.
Diante das questões apresentadas, pode-se concluir que

a legítima defesa é causa excludente de antijuricidade e
essa excludente poderá e deverá ter seu campo de atu-
ação restrito, abrangendo somente os atos praticados
no momento e não posteriormente, em que não houver
24
cessado as agressões injustificadas ou na sua iminência.
Várias foram as teorias que buscaram justificar a legí-

tima defesa. No capítulo seguinte será feito um breve
histórico das que mais se destacaram.
2
TEORIAS FUNDAMENTAIS
Como já foi citada anteriormente, a legítima defesa

vem a ser a repulsa ou impedimento de ataque, atual
ou iminente, pelo agredido ou terceira pessoa, contra
o agressor, sem ultrapassar a necessidade de defesa e
dentro da racional proporção dos meios empregados
para impedi-la.
A investigação histórica a cerca da legítima defesa serve

para mostrar a evolução do próprio instituto, que pas-
25
sou de época em época, seguindo os princípios de ética
e justiça, muito embora variassem os limites que lhe
eram fixados.
Filósofos, criminalistas e legisladores sempre discuti-

ram a legítima defesa e várias teorias surgiram sobre o
seu fundamento, desde o direito romano até as legisla-
ções modernas.
Foram os escritores do século XIX que dão ao ins-

tituto da legítima defesa uma verdadeira disciplina
positiva.
Várias teorias foram expostas para explicar os funda-

mentos da legítima defesa. Segundo Mirabete:
As teorias subjetivas que a consideram como

causa excludente da culpabilidade, fundam-se
na perturbação de ânimo da pessoa agredida ou
nos motivos determinantes do agente, que con-
ferem licitude ao ato de quem se defende, etc.
As teorias objetivas, que consideram a legítima
defesa como causa excludente de antijuridicida-
de, fundamentam-se na existência de um direi-
to primário do homem de defender-se, na reto-
mada pelo homem da faculdade de defesa que
cedeu ao Estado, na delegação de defesa pelo
Estado, na colisão de bens em que o mais valio-
so deve sobreviver, na autorização para ressal-
var o interesse do agredido, no respeito à ordem
jurídica, indispensável à convivência ou na au-
sência de injuridicidade da ação agressiva1.
26 Soler agrupou as teorias em dois grandes grupos. No

primeiro ficaram os que viam na legítima defesa uma
ação meramente impune, destacando-se: “a) a teoria da
coação psíquica; b) a da inutilidade da ameaça penal e
da colisão dos direitos”2.
No segundo grupo os que viam a legítima defesa como

um exercício de direito e, uma causa de justificação.
Nesse grupo estão: “a) teoria do direito da necessidade;
b) do direito da cessação do direito de punir; c) da legi-
timidade absoluta”3.
1 MIRABETE, Julio Fabrini, Manual de direito penal. ed. Atlas S.A.

2002, p. 182
2 SOLER, Sebástian apud GUERRERO, Hermes. Do excesso em legítima
defesa. ed Del Rey, 1997, p.33
3 Idem
A seguir será feito um estudo das teorias consideradas

mais importantes.
a) Teoria do instinto de conservação
Sedimenta a legítima defesa no instinto de conservação

do homem. Essa teoria se enfraqueceu quando se pas-
sou aceitara legítima defesa de terceiros.
b) Teoria da perturbação ou da coação moral
Segundo entendimento dessa teoria a não punição

residiria no fato de o agente encontrar-se coagido.
Desse modo, a necessidade de agir contra a agressão
injusta faz com que se afaste no agente que se defen-
27
de o dolo.
Informa La Medica, “que essa teoria foi adotada por Pu-

ffendorf, o qual ensinou que quem age para se defender
de um perigo iminente não pode ser responsável, por
ter agido em estado de perturbação de espírito”4.
Na Itália essa teoria também foi acolhida por Enrico Pes-

sina “que inclui, a legitimação da ação defensiva nos caso
de coação moral, que, à primeira vista, podem ser consi-
derados como tais para excluir a liberdade do querer”5.
4 LA MEDICA, Vincenzo. O direito de defesa. Trad. de Paolo Capitanio.

São Paulo, 1996, p.30.
5 PESSINA, Enrico, ibidem, p.36
As críticas a esse posicionamento foram muitas, prin-

cipalmente por parte de Carrara e La Medica o qual
sustentavam que “o agente exposto ao perigo de uma
ofensa injusta, pode agir calmo, com plena liberdade de
determinação, sem, por isso deixar de ter o direito de se
defender”6.
Para Hungria7, “se a perturbação de ânimo fosse a ratio

da legítima defesa, não haveria razão para exigir a mo-
deração e para punir-se o excesso”.
É importante observar que nos caso de legítima defesa

de terceiros, em que o indivíduo que presta socorro
raramente, estará no estado de perturbação de ânimo.
28
c) Teoria da Colisão dos direitos
O penalista alemão Von Buri não só foi o elaborador

da doutrina dessa corrente, como certamente foi seu
principal defensor. Segundo esta teoria, “o agredido
tem direito a matar o agressor, porque este, violando
o dever que tinha de respeitar a vida alheia, perdeu o
direito de exigir o respeito pela sua”8.
Para seus seguidores, havendo dois direitos em choque,
6 CARRARA, Francesco, LA MEDICA, Vincenzo apud GUERRERO, Her-

mes. Do excesso em legítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p.46
7 HUNGRIA, Nelson apud GUERRERO, Hermes, ibidem, p.32
8 VON BURI apud LA MEDICA, Vincenzo. O direito de defesa. Trad. de
Paolo Capitanio. ed. Bookseller, 1996, p.38.
a vida do agressor e do agredido, compete ao Estado o

dever de proteger a mais importante, que é a vida do
agredido.
As críticas a essa teoria foram mais fortes principal-

mente por parte de Carrara e Magiore.
A respeito dessa teoria, observa Hungria que “é um

puro artifício dizer-se que o fato da agressão diminuir
de importância do direito do agressor em face do direito
do agredido-defensor”9.
Asuá observou que o próprio Von Buri não seguiu

rigorosamente o caminho que apontou, por ver a
legítima defesa como derivada mais que da necessidade
29
social de proteger um interesse superior, do que da con-
sideração da fraqueza humana.
d) Teoria da defesa pública subsidiária
Era esta a teoria tiveram como defensores, criminalis-

tas de diversas escolas como: Ortolan, Impallomeni,
Pessina, Garraudi, sendo Carrara o seu maior defen-
sor, segundo esta teoria,
a defesa privada tem o seu fundamento jurídi-

co na cessação do direito de punir da socieda-
de, que se dá quando a defesa privada possa ser
9 HUNGRIA, Nelson, apud GUERRERO. Do excesso em legítima defesa.

ed. Del Rey, 1997, p. 36
eficaz, ao passo que a defesa publica seria im-

potente e inadequada. Isto significa que quan-
do a defesa pública é ineficaz, a defesa retoma
a supremacia com perfeita legitimidade.10
Aqui o fundamento da legítima defesa encontra-se na

cessação do direito de punir da sociedade. O argumento
defendido é que, se a defesa privada é que pode ser efi-
caz, enquanto a defesa pública não o é, a defesa privada
retoma a supremacia com perfeita legitimidade.
O importante para essa teoria é a defesa individual, sen-

do que a pública só interfere quando o indivíduo, por
contrato social, renunciou a sua defesa. Daí pode-se
concluir que a defesa pública teria o caráter de subsi-
30 diária.
Essa corrente sofreu duras críticas, principalmente dos

positivistas que sustentavam ser impossível apresentar
uma construção lógica e jurídica da legítima defesa.
Apesar do pensamento de Carrara ter sido superado

pelo tempo, seu mérito consiste em ter elevado, a le-
gítima defesa, da categoria de justificação à direito, o
que hoje ninguém mais contesta que a legitima defesa
seja um exercício de um direito subjetivo e como alguns
sustentam de caráter público.
10 CARRARA, Francesco apud LA MEDICA, Vincenzo. O direito de defesa.

Trad. de Paolo Capitanio. ed. Bookseller, 1996, p.39
e) Teoria do direito público subjetivo
Essa teoria teve como seus principais defensores, Bind-

ding, Rocco e Massari .
Para La Medica,
os defensores dessa teoria, a legítima defesa

é um direito subjetivo de caráter público que
compete ao cidadão e se harmoniza com as fun-
ções de polícia do Estado, o qual, por isso, não
se opõe à ação desenvolvida pelo indivíduo11.
Quem melhor viu o princípio de justiça contido na re-

ação individual defensiva foi Hegel, “para quem a legí-
tima defesa é a perfeita representação da anulação da 31
injustiça”12.
Visto desta forma a agressão é a negação do direito, e

a reação é a reação dessa negação, sendo conseqüente-
mente, a afirmação do direito.
Hungria critica os princípios dessa teoria, ao argumen-

tar que “se, conforme o seu postulado, a defesa privada
nega a ofensa, que negou o direito, a residual punição
do agressor seria um bis in idem”13.
11 LA MEDICA, Vincenzo. O direito de defesa. Trad. de Paolo Capitanio.

ed. Bookseller, 1996, p.40
12 HEGEL, apud GUERRERO, Hermes Vilchez,. Do excesso em legítima
defesa. ed. Del Rey, 1997, p.38
13 HUNGRIA, Nelson apud GUERRERO, Hermes Vilchez, ibidem, p.39
f) Teoria da sociabilidade dos motivos
O surgimento dessa Teoria pode ser atribuído à esco-

la penal positiva, sendo seu principal expoente Enrico
Ferri.
Para os seguidores dessa teoria, a legítima defesa dever

ser examinada na índole, na causa ou no fim, e na falta
de perigo ou de temor daquele que resiste a uma agres-
são injusta. Desta forma a legítima defesa é o exercício
de um direito, porque a reação do agredido injustamen-
te é caracterizada por motivos jurídicos e sociais.
Hungria contesta o pensamento positivista observando,

32
“que se a ilicitude da defesa privada tivesse sua
fundamentação na moralidade do motivo de
agir, teria como conseqüência a aceitação de
que todas as condutas definidas como crimes
perderiam suas características de criminalida-
de, quando o agente agisse movido por índole
moralmente valiosa, o que evidentemente, não
ocorre”14.
g) Teoria da legitimidade absoluta
Com essa teoria a legítima defesa é um direito e um

dever. Direito, porque o agente vive para si mesmo, e
dever, porque ele existe para o mundo. Foi Jhering o
14 HUNGRIA, Nelson apud GUERRERO, Hermes. Do excesso em legítima

defesa. ed. Del Rey, 1997, p.39
nome de maior destaque entre os que se filiaram a esse

posicionamento.
Hungria, no entanto se posiciona contrário a esse en-

tendimento afirmando:
Não se pode reconhecer, na espécie, propria-

mente um direito, e muito menos um dever.
Não há direito a que não corresponda uma
obrigação, e muito menos um dever, e seria um
absurdo dizer-se que o agressor tenha a obri-
gação de se deixar matar ou espancar15.
Defende ainda que a defesa privada seja uma faculdade,

pois não é imposta pela lei.
33
Apesar disso alguns doutrinadores consideravam o fun-
damento dessa teoria duplo: em primeiro lugar reside
na necessidade defesa de bens jurídicos e em segundo
lugar, ao repelir a agressão ilícita, preserva-se o ordena-
mento jurídico.
h) Teoria da ausência de periculosidade do

defensor
O aparecimento e o desenvolvimento dessa corrente

deve-se à escola positiva, sendo o seu principal defen-
sor Julio Fioretti, que buscou encontrar o fundamento
dessa teoria na ausência de estado perigoso subjetivo,
15 ibidem, p. 40
e guarda profunda relação com a fixação de pena, pois

é esse estado que leva a redução de pena, chegando em
alguns casos, até o perdão judicial. No entanto, Hungria
“lembra que não pode e nem deve ter o condão de atuar
como excludente de ilicitude”16.
i) Teoria dos limites da tutela penal
Seu principal defensor foi Cocurullo. Para ele esta teo-

ria guarda semelhança com a teoria da injuridicidade
da ação, não podendo se falar em crime justificado ou
não punível, mas sim de um fato não delituoso, isto é,
uma não infração.
34
Afirma Eurico Trindade que “a função penal oscila, en-
tre o interesse e o não interesse na proteção. A legítima
defesa é uma causa objetiva limitativa da tutela penal.
Não há interesse em proteger-se aquele que se rebela
contra lei”17.
j) Teoria da Justificação
Esta teoria busca a legítima defesa na licitude da ação

ou na teoria da ausência de injuridicidade da ação de-
fensiva. Foi a contribuição do pensamento de Hegel
com as discussões sobre qual a fundamentação da le-
gítima que se passou ao exame de teorias que procura-
16 Ibidem, p. 41
17 TRINDADE, Eurico, apud GUERRERO, Hermes Do excesso em legítima
defesa. ed. Del Rey, 1997, p. 42
vam fazer esse exame juridicamente. Sua origem foi na

Alemanha, mas foi na Itália que teve grande acolhida.
Jiménez de Asúa “informa que os responsáveis pelo de-

senvolvimento dessa corrente foram: Heffler, Kästlin,
Levita Häslschner e Berner”18.
Na Alemanha, quase todos os autores consideram o fun-

damento da legítima defesa como causa de justificação.
Por muito ele condenou o entendimento que via como
causa de justificação a fundamentação da legítima de-
fesa, reconhecendo ter hesitado ao aceitar esse posicio-
namento, por enxergá-la como sendo uma das causas
das formas de ausência de injusto. No início aderiu ao
pensamento de Pessina que defendia “a importância da
35
sociedade acudir em socorro o indivíduo injustamente
atacado. Mais tarde aderiu à fórmula mista de buscar
examinar subjetivamente e objetivamente a legítima
defesa”19.
Segundo entendimento dos doutrinadores, o agente, ao

praticar um homicídio para proteger direito próprio,
estará realizando uma conduta excepcionalmente per-
mitida, mas que, em regra é penalmente proibida. Nos
casos em que se entende não haver ocorrido crime, é
porque, anteriormente à conduta, foram previstas as
hipóteses em lei.
18 ASUÁ, Jiménez, apud GUERRERO, Hermes, ibidem, p.43

19 PESSINA Enrico, apud GUERRERO, Hermes, ibidem, p.44
Para os seguidores dessa teoria, a defesa privada é um

comportamento conforme o direito, coincidindo com o
próprio fim do direito, não o contrariando.
O nosso Código adotou a teoria da ausência de injuri-

dicidade da ação defensiva, posição essa defendida por
vários criminalistas. É que efetivamente, a fundamen-
tação da legítima defesa reside na ilicitude da conduta,
ou seja, na ausência da injuridicidade desse comporta-
mento.
Não se pode negar que todas as teorias que procuraram

encontrar sua fundamentação tenham sido importantes
e tenham contribuído muito para o desenvolvimento do
36
tema.
k) Teoria da ausência da injuridicidade da ação

defensiva
Esta teoria considera a legítima defesa como um causa

que exclui a antijuridicidade.
Para Hungria seguidor dessa teoria, ela “é a mais acei-

tável e é a consagrada pelo nosso Código Penal”20. Foi
adotada no Código de 1940 e mantida com a revisão de
1984.
20 AMARANTE, Aparecida. Excludentes de ilicitude civil. ed. Del Rey ,

1999, p.33
A defesa coincide com o fim do direito que é a segurança

dos bens ou interesses, que coloca sob sua tutela.
O que se pode concluir é que todas as teorias foram im-

portantes e procuraram explicar a natureza e o funda-
mento da legítima defesa. A opinião mais comum é que
a legítima defesa é causa excludente de ilicitude, pois
a ordem jurídica exige respeito ao direito das pessoas.
A seguir será feito um breve estudo dos requisitos para

a existência da legítima defesa.
2.1 REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA
O primeiro estudo a ser feito referente aos requisitos da le-

37
gítima defesa é o da análise das características da agressão.
A agressão é um primeiro momento da legítima defesa.

Sem ela o fato é indiferente ao direito. No entanto para que
ela provoque a repulsa mencionada na lei penal brasileira,
é necessário que ponha em perigo o bem jurídico tutelado.
Para alguns doutrinadores existe um divisor entre a le-

gítima defesa e o estado de necessidade. Neste, para sal-
var o bem ameaçado, o agente agride o bem jurídico de
terceiro inocente, enquanto na legítima defesa, apenas
protege o bem agredido, repelindo o agressor.
Ao regular os limites da defesa legítima, vários autores,

preferem a utilização de critérios abrangentes e genéri-
cos. Para esses autores, melhor seria que a excludente

não sofresse restrição do texto legal, concedendo ao ma-
gistrado o poder de decidir se, no caso concreto, houve
ou não a ocorrência da justificante.
Roberto Lyra entende que “os requisitos são de duas or-

dens, sendo o primeiro em relação à agressão, que deve
ser atual ou iminente e injusta e o segundo, em relação a
repulsa, que deve atender à necessidade e à moderação
dos meios empregados”21.
Como já foi visto anteriormente, várias teorias surgi-

ram para explicar os fundamentos da legítima defesa.
As objetivas que consideram a legítima defesa como
causa excludente da antijuridicidade e as subjetivas que
38 consideram a legítima defesa como causa excludente da
culpabilidade, buscando fundamento na perturbação
do ânimo da pessoa agredida.
É importante salientar que as condições para

satisfazerem à legitima defesa devem ser analisadas a
partir de uma determinada situação de legítima defesa,
que ao existir, possibilita a ação defensiva.
Do conceito extraído do art 25 Código Penal, pode-se

destacar os seguintes requisitos ou pressupostos sem os
quais não haverá a legítima defesa, ou seja, o ato passa-
ria a antijurídico.
21 LYRA, apud GUERRERO, Hermes Vilchez. Do excesso em legítima defesa.

ed. Del Rey, 1997, p.46
• Agressão injusta, atual ou Iminente
A lei não conceitua a agressão, mas é considerada como

um ato que ofende, atinge um bem jurídico ou o ameaça
com perigo concreto e imediato, ou seja, é a agressão
não autorizada pelo direito. Ela pode ser das mais va-
riadas formas, mesmo sem o cometimento de violência,
contra qualquer direito juridicamente protegido da pes-
soa, tais como a vida, propriedade, honra, pudor, pois
poderá consistir em um ataque obtido por meios ilícitos
(no roubo qualificado), e até em uma omissão ilícita,
como no caso do não cumprimento do alvará de soltura
de um determinado preso.
Segundo Mirabete, agressão é um ato humano que lesa

39
ou põe em perigo um direito e que,
embora, em geral, implique em violência,

nem sempre esta estará presente na agressão,
pois poderá consistir em um ataque sub-re-
ceptício (no furto, por exemplo), e até em uma
omissão ilícita (o carcereiro que não cumpre
o alvará de soltura, o médico que arbitraria-
mente não concede alta ao paciente, a pessoa
que não sai da residência após sua expulsão
pelo morador, etc.) É reconhecida a legítima
defesa daquele que resiste, ainda que com
violência causadora de lesão corporal, a uma
prisão ilegal.22
22 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. ed. Atlas, 2002, p. 182
O principal requisito previsto em lei para a legítima de-

fesa é o de que a agressão seja injusta, ou melhor, que
não encontre amparo na ordem jurídica, entendo-se
que o caráter da injustiça deva ser examinado em pri-
meiro lugar, como também a reação proporcional inci-
dente, mas existem doutrinadores que preferem antes
examinar a atualidade ou a iminência da agressão.
Lemos Sobrinho, afirma que “não é necessário que o

agressor tenha consciência da injustiça da sua agressão
para que se possa opor a defesa; basta que a agressão
seja injusta por si mesma”23.
Agressão injusta é a que representa uma conduta proi-

bida ou desautorizada pelo direito, mas observa Hun-
40
gria que, “não é necessário que constitua um injusto
penal: basta que seja contrário ao direito in genere”24.
Mas não basta ter havido agressão, deverá ela ainda ser
atual ou iminente. Atual quer dizer presente, ou seja, é
a que está desencadeando-se, iniciando-se ou que ainda
está desenrolando-se e por este motivo não se concluiu.
Iminente significa imediata, que está preste a ocorrer.
Não há necessidade que já tenha havido lesão, mas é
indispensável, pelo menos, a ameaça da lesão, não per-
mitindo demora em sua repulsão.
23 LEMOS, Sobrinho Antonio apud GUERRERO, Hermes. Do excesso em

legítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p.47
24 HUNGRIA, Nelson. apud GUERRERO, Hermes, ibidem, p.48
Desta maneira, não é possível tolerar a legítima defesa

contra agressão futura e contra agressão que já cessou.
Para Lemos Sobrinho, “se há apenas receio de uma fu-
tura agressão, cabe à vitima precaver-se, acautelar-se,
porque se antes desta partisse o desforço, seria ele o
agressor”25.
O receio, embora fundamentado, não é aceitável para

legitimar a conduta do agente, ainda que o mesmo seja
verdade. Não é aceitável a excludente simplesmente em
face de uma ameaça desacompanhada de perigo con-
creto, pois não se caracteriza como legítima defesa sem
ter a certeza do perigo, e esta só existe em face de uma
agressão imediata.
41
Contudo, já se pode observar na literatura a existência
de teses que tem defendido a hipótese da legítima de-
fesa antecipada (ou prévia, ou preventiva, ou preorde-
nada) na hipótese em que o agente atua em razão de
uma agressão futura, mas certa, situação que caberia na
expressão agressão iminente.
Da mesma forma não se caracteriza a legitima defesa do

ato praticado depois de terminada uma agressão, que
por si já havia sido finalizada, pois conforme já foi men-
cionada anteriormente, a reação à agressão deve ser ime-
diata ou pela tentativa dela, a demora em se defender das
agressões vem a configurar a descriminante. Aquele que
25 LEMOS, Sobrinho Antonio apud GUERRERO, Hermes, ibidem, p.48
se sinta provocado ou ameaçado pela vitima, e se dirigi

a sua residência e volta empunhando uma arma para o
devido acerto de contas incorrera em um ato ilícito.
Só estará protegido em face da lei, todo aquele que

venha a reagir a uma agressão injusta, sendo definido
como Injusta a agressão não autorizada pelo Direito.
Não se deve confundir, porém, agressão injusta e ato in-
justo, que não constitua em si uma agressão e que pode
apenas provocar violenta emoção no agente, constituin-
do-se em certas circunstâncias em atenuante ou causa
genérica de diminuição de pena.
Vale salientar que a reação deve ser exercida contra o

42
agressor, mas se, por erro na execução, é atingido bem
jurídico de terceiro inocente, nem por isso deixará de
existir a justificativa, aplicando-se a regra inserida na
lei a respeito do erro de execução, em que se considera
a pessoa visitada e não atingida, conforme os artigos 73
e 74 do Código Penal.
• Direito próprio ou alheio
A defesa deve amparar um direito próprio ou alheio.

Embora, em sua origem, somente se pudesse falar em
legítima defesa quando em jogo está a vida humana,
modernamente se tem disposto que qualquer direito
pode ser preservado pela descriminante. Protegem-se a
vida, a integridade física, o patrimônio, a honra, ou seja,
os bens materiais ou morais.
O sujeito pode defender seu bem jurídico (legítima de-

fesa própria) ou defender direito alheio (legítima defesa
de terceiro), pois a lei consagra o elevado sentimento da
solidariedade humana.
A honra, sendo um bem, pode ser defendida. Possui ela

várias interpretações que devem ser consideradas iso-
ladamente.
Noronha explica muito bem quando diz que “ninguém

certamente negará legítima defesa à mulher que esbo-
feteia o desclassificado que indecorosamente a está im-
portunando, ou mata o que tenta estrupá-la”26.
No entanto ele não considera agir em legítima defesa da

43
honra o marido que mata a esposa em flagrante de adul-
tério. Sua justificativa se baseia no fato de ser a honra
um atributo pessoal, próprio e individual. Para ele não
existe legítima defesa aplicada para esse caso. O seu en-
tendimento é que desonrada é a adúltera.
• Repulsa com os meios necessários
As conceituações do que seja meio necessário, tanto na

doutrina como na jurisprudência, são muitas vezes confli-
tantes. Como diz o Jair Lopes, “meios necessários é aquele
de que, nas circunstâncias, pode o agredido dispor. Por-
tanto, pode ser qualquer meio ao alcance do agredido no
26 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. ed. Saraiva, 1995, p.195
momento da agressão”27. Lembra o autor que qualquer

que seja ele, deverá ser usado moderadamente.
Este requisito é bastante polêmico por que a vítima na

iminência de um ataque contra a sua vida dependendo
da situação não vai conseguir discernir o meio adequa-
do para se defender. Deve ser levado em consideração
que no momento da agressão a vítima não se encontra
em sã consciência, encontra-se dominada pelo pavor,
preocupando-se simplesmente em salvar a sua vida.
Para avaliar a escolha correta do meio, o Juiz deve levar em

conta a violência da agressão, o valor do bem jurídico em
perigo, o perfil do agressor, o estado psicológico do agre-
44
dido e demais circunstâncias a serem observadas no caso
concreto.
• Emprego moderado dos meios necessários
Mais importante que a escolha dos meios necessários é

que o indivíduo se utilize deles moderadamente. Jorge
Severiano Ribeiro, afirma:
Além do uso dos meios necessários, exige a lei

que tal se faça moderadamente. Uso moderado
é o uso necessário no momento da agressão.
Ora se a lei só admite o uso dos meios necessá-
rios (não diz de meios necessários), não precisa-
27 LOPES, Leonardo Jair, apud GUERRERO, Hermes . Do excesso em le-

gítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p.49
va declarar que a moderação no emprego de tais

meios era indispensável. Ela estava implícita28.
Para Nelson Hungria, “o emprego moderado dos meios

necessários à defesa do agredido deve ser feito objetiva-
mente, mas sempre, caso a caso, segundo o critério de
relatividade ou um cálculo aproximado”29.
Deve o sujeito ser moderado na reação, não ultrapas-

sando o necessário para repeli-la. É evidente que o meio
necessário é aquele que o agente dispõe no momento
em que rechaça a agressão, podendo ser até mesmo
desproporcional com o utilizado no ataque, desde que
seja o único à sua disposição no momento.
A defesa exercita-se desde a simples atitude de não per- 45

mitir a lesão até a agressão violenta, dependendo das
circunstâncias do fato, em razão do bem jurídico defen-
dido e do tipo de crime em que a repulsa se enquadraria.
O agente, ante a agressão, pode simplesmente defen-

der-se, como também, pode reagir de forma violenta.
Da defensiva pode passar para ofensiva.
O critério de avaliação da medida da repulsa é um dos

temas mais difíceis do Direito Penal e tem sido objeto
de divergências doutrinárias e jurisprudências.
28 RIBEIRO, Jorge Severiano, apud GUERRERO, ibidem, p 49

29 HUNGRIA, Nelson apud VENZON, Altayr. Excessos na legítima defesa.
ed. Safe, 1989, p. 53
• Requisito subjetivos
Vários doutrinadores incluem o elemento subjetivo

como requisito da legítima defesa. Para esta corren-
te doutrinária, o sujeito deve ter consciência de que a
agressão que sofre é injusta e da necessidade da neces-
sidade da repulsa. A vontade de defesa será o elemento
subjetivo da justificação.
A falta de requisitos de ordem subjetiva exclui a legíti-

ma defesa.
Conclui-se que a doutrina e a jurisprudência são unâni-

mes em alertar que o exame dos requisitos da excludente,
46
nos casos concretos, deve ser apreciado relativamente.
Sendo mais importante que a escolha dos meios necessá-
rios e que o agente se utilize deles moderadamente.
2.2. LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA E LEGÍTI-

MA DEFESA PUTATIVA
É a defesa que sucede a outra no instante em que esta

deixa de ser legítima.
De acordo com Mirabete “O agressor, ao defender-se do

excesso do agredido, atua legitimamente, ocorrendo o
que se denomina legítima defesa sucesiva”30.
30 MIRABETE, Julio Fabbrine. Manual de direito penal. ed. Atlas, 2002,

p. 186
Assim, como exemplo, A defendendo-se de agressão

injusta praticada por B, comete excesso. Então, A que
estava se defendendo passa agora ser o agressor injusto,
permitindo assim a legítima defesa de B.
A legítima defesa putativa ocorre quando o agente acre-

dita que está defendendo-se, porém por erro ou equívo-
co, acaba praticando um ataque injusto. De acordo com
Aníbal Bruno,
o agente supondo na iminência de agressão

injusta a um bem jurídico próprio ou de ou-
trem, e assim, acometer o suposto agressor”.
Sendo assim, a legítima defesa putativa não irá
excluir a antijuricidade do fato porque inexis-
te um dos seus requisitos essenciais que são a
47
agressão real, atual ou iminente31.
2.3 LEGÍTIMA DEFESA RECÍPROCA
Não se admite a legítima defesa recíproca, pois alguém

estará agindo ilicitamente quanto tomar a iniciativa da
agressão.
Para Noronha,
se para haver legítima defesa, é mister existir

agressão injusta, não se compreende como esta
possa ser ao mesmo tempo justa e injusta: ilí-
31 BRUNO, Aníbal. Direito penal,parte geral - T. 1. ed. Forense, 1967, p.

369
cita para caracterizar a legítima defesa de um,

e lícita para autorizar a justificativa do outro32.
Portanto, não há o que se falar em reciprocidade de le-

gítimas defesas, porém o que pode acontecer, por falta
de provas, a absolvição de ambos os indivíduos por não
se apurar qual deles tomou a iniciativa.
2.4 CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO
Embora o ordenamento jurídico não faça referência às

causas supralegais de justificação, a realidade social
permite a integração de condutas teoricamente proi-
bidas. Pela constante evolução da sociedade, a própria
sociedade passa a permitir ou realizar condutas que vão
48
se adaptando ao modelo de sociedade atual e ao longo
do tempo, ainda que não previstas legalmente, podem
atuar como causas supralegais de exclusão de antijuri-
cidade. As hipóteses relacionadas no artigo 23 do Códi-
go Penal Brasileiro não são exaustivas e deixam algum
espaço para o reconhecimento natural destas causas.
O exemplo típico é o consentimento do ofendido, onde

deve ser feita a distinção entre situações que caracte-
rizam exclusão de tipicidade e das que configuram
exclusão de antijuricidade. Há duas formas de o con-
sentimento do ofendido influir na tipicidade: quando
a exclui, pois o tipo pressupõe o dissenso da vítima;
32 NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal. V 1. ed. Saraiva, 1995,

p.198
quando a integra, pois o assentimento da vítima cons-

titui elementar do crime, como por exemplo, no rapto
consensual.
Mas nenhuma dessas formas de consentimento se enqua-

dra no consentimento justificante. Este só ocorre quando
decorrer de vontade válida do titular de um bem disponí-
vel, o que afasta a contrariedade à norma jurídica.
A doutrina atribui ao consentimento justificante alguns

requisitos:
a) Manifestação livre e consciente do ofendido, ou seja,

aquela que ocorre sem coação, fraude ou outro vício
de vontade;
49
b) Capacidade do ofendido no momento de consentir,

para que ele compreenda o sentido e as conseqüên-
cias de sua atitude;
c) Que o bem jurídico seja disponível;
d) Que o fato típico se identifique com o consentimento

do ofendido
Em resumo, o principal requisito previsto em lei para

a legítima defesa é o de que a agressão seja injusta. No
entanto há doutrinadores que preferem examinar antes
a atualidade da agressão, devendo ser a mesma exami-
nada em primeiro lugar.
A pessoa agredida deve usar moderadamente os meios

necessários para repelir a injusta agressão.
O agente, diante da agressão pode, simplesmente de-

fender-se, como também pode reagir de forma violenta
e sendo assim passar da forma defensiva para o forma
ofensiva, caracterizando desta forma o excesso.
A verificação sobre a existência ou não do excesso na

legítima defesa, seu conteúdo subjetivo, o tratamento
jurídico-penal adequado, são tarefas das mais difíceis,
uma vez que torna necessário uma série de questiona-
mentos. No capítulo seguinte será estudado o excesso,
seu conceito, estrutura, função, como também os diver-
50
sos tipos e seus entendimentos.
EXCESSO, ESTRUTURA E FUNÇÃO
• Conceito
Defini-se como excesso tudo que vai além do limite de-

terminado, indicando aquilo que não é permitido, apro-
vado ou reconhecido como correto.
Assim, conforme o professor Rodrigo Bello
Agir em excesso significa que o sujeito, agindo

em legítima defesa, ultrapassou o limite do razo-
ável em relação à sua defesa. Sua reação à agres- 51
são injusta, atual ou iminente foi completamente
desproporcional ao que o chamado por alguns,
homem-médio, faria no mesmo contexto.1
No Direito Penal, este instituto está sempre vinculado

à configuração de uma causa de justificação. Em ou-
tros setores do Direito é observada também, a existên-
cia desta figura jurídica, como por exemplo, no Direito
Administrativo, quando uma a autoridade, extrapola o
limite que lhe é permitido, incorre em excesso de suas
atribuições e como consequência seu ato será conside-
rado ilícito e nulo.
1 BELLO, Rodrigo, Do excesso na legitima defesa, < http://rodrigobello.

wikidot.com>. Acessado em 15/08/2007

Assim sendo, para que se configure a respectiva defesa justa

e legítima é imprescindível que se mantenha a proporcio-
nalidade, ainda que relativa, entre ataque e reação. Ultra-
passando o agredido tais limites ou se utilizando meios que
vão além do necessário, poderá cair em excesso na defesa.
Costa Júnior, em seus estudos apresenta exemplos em

que ocorre o excesso:
O agente que vier a matar para defender-se,

quando fosse suficiente espancar o agressor
inerte; o proprietário que tirar a vida do garoto
que lhe invade o pomar para subtrair frutas;
o policial que espanca o réu preso em flagran-
te; ou mesmo o soldado que disparar contra a
multidão enfurecida, ao invés de fazê-lo para o
52 alto, responderão pelo excesso, doloso ou cul-
poso, nas descriminantes.2
Fica caracterizada assim a existência de excesso, uma

vez que o agente excede os limites permitidos para a
proteção de um direito seu ou de outrem, acrescentan-
do à sua defesa uma conduta desnecessária.
Nesta mesma linha de pensamento, ressalta Toledo “o ex-

cesso de defesa é, pois, o uso desnecessário ou imoderado
de um certo meio, causa de resultado mais grave do que
razoavelmente suportavelmente nas circunstâncias”3.
2 COSTA JUNIOR, Paulo José apud GUERRERO, Hermes. Do excesso em

legítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p.56
3 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. ed. Saraiva,
2000, p. 210

A seguir será abordado, seus elementos estruturais, sua

função como também o tratamento penal dado ao instituto.
• Estrutura
O excesso é um instituto que não apresenta autonomia

jurídica sendo, portanto, vinculado necessariamente às
causas que excluem a ilicitude. Foi regulamentado, na
Parte Geral do Código Penal, no art.23, que trata das
causas de exclusão de ilicitude.
Para que se possa afirmar que se está diante de um

caso de excesso, é necessário que se apresentem seus
elementos estruturais, pois sem a ocorrência deles, não
será caracterizado o excesso.
53
Sendo assim, deve ser verificado se existe:
a) Preexistência de uma causa de justificação
Somente quando preexiste uma justificativa penal é que

poderá ocorrer o aparecimento da figura do excesso,
uma vez que nem sempre que haja uma excludente de
ilicitude, haverá como conseqüência o excesso.
Afirmava Soler “que a condição essencial para que exis-

ta o excesso é a preexistência de uma situação objetiva
de legítima defesa”4.
4 SOLER, Sebastian apud JESUS, Damásio E. de. Direito penal parte

geral, V 1. ed. Saraiva, 2002 p.393

Portanto, torna-se essencial que a excludente se integre

completamente, e não ocorrendo esta, não é possível
falar-se em excesso. E somente quando preexiste uma
justificativa penal é que poderá ocorrer o aparecimento
do excesso, uma vez que nem sempre haverá uma ex-
cludente penal.
Em caso dos jurados reconhecerem a legítima defesa,

isto é, que o agente repeliu a agressão injusta a direito
seu ou de outrem, sendo a mesma atual ou iminente, e
que o mesmo fizera usando o meio necessário modera-
damente, não teria sentido os jurados serem questiona-
dos sobre o excesso, pois é impossível agir, ao mesmo
tempo, dentro dos exatos limites da excludente e em
54
excesso.
Fica claro esse entendimento quando num julgamento

os jurados, ao não reconhecerem a existência da legí-
tima defesa, o juiz perguntar se ocorreu o excesso e na
hipótese de afirmação o mesmo foi doloso ou culposo.
b) Que o agente ultrapasse os limites da causa

de justificação
É importante esclarecer que nem sempre que se dê à

causa que torna lícita a conduta ocorrerá o excesso,
pois pode ocorrer que o indivíduo amparado pela
legítima defesa pratique todos os atos dentro dos
limites permitidos e regulados pelo art. 25 do Código
Penal Brasileiro: “Entende-se em legítima defesa quem

usando moderadamente dos meios necessários repele

injusta agressão atual ou iminente a direito seu ou de
outrem”5.
Desta maneira para que se possa apresentar o excesso,

é necessário que, após ocorrência de uma das causas de
exclusão de ilicitude, o agente transponha as fronteiras
dessa excludente. A princípio ele age acobertado por
uma excludente, mas em seguida extrapola.
Para Aníbal Bruno é necessário o agente não perder a

proteção de justificativa penal sob a qual se encontra
amparado e continua afirmando:
Para que a repulsa se conserve dentro dos li-

mites em que a defesa é legítima, há de man- 55
ter aquela moderação, aquela justa, embora
relativa, proporcionalidade entre o ataque e a
reação. Se o agredido ultrapassar tais limites,
usando meio além do necessário ou empregan-
do-o sem a moderação devida, pode cair no ex-
cesso chamado excesso na defesa.6
c) Conduta dolosa ou culposa
Até o momento o problema do excesso está estruturado

com base na preexistência de uma causa de justificação
e na imoderação do agente. Alguns autores admitem o
5 BRASIL. Código Penal – Série compacta – Códigos. ed. Ridell, 11ª edi-
ção, 2005, p.45
6 BRUNO, Aníbal. Direito penal. ed. Forense, 1978 t. 1 V 1. p384

excesso quer pelo emprego de meios necessários, quer

pelo emprego da imoderação. Odin Americano observa
que para haver excesso é necessário que haja: “a) in-
justa agressão, atual iminente; b) repulsa imoderada da
agressão ou emprego do emprego dos meios necessá-
rios; c) culpa da imoderação nesse emprego de meios
necessários”.7
Desta maneira, este elemento tem caráter subjetivo, pois

está ligado ao estado psíquico do indivíduo e tem cará-
ter subjetivo. Quando alguém se encontra amparado por
uma causa justificante e pratica o excesso, este poderá
ser doloso e culposo. No primeiro caso o indivíduo atua
de forma livre e consciente, sabendo onde termina o am-
paro da lei, no entanto age por vontade própria. O mo-
56
tivo de sua conduta é quase sempre a ira, a vingança, o
ódio, ocorrendo neste caso o excesso doloso.
No segundo caso pode ocorrer que o indivíduo ao ul-

trapassar os seus limites não tenha consciência e nem a
previsão, mas esse excesso seja decorrente de um erro
de cálculo e acreditando que ainda persista a agressão
ou que ainda se encontre em situação de perigo.
Conclui-se que quem se excede dolosamente é movido por

raiva ou sentimento de vingança, enquanto aquele que age
culposamente não calculou os resultados da sua reação.
7 ODIM, Americano, apud JESUS, Damásio E. de. Direito penal, V 1. ed.

Saraiva, 2002, p.393

• Função
A luz do direito positivo, o excesso possui a função in-

criminadora, uma vez que o artigo 23 estipula que o
agente que se exceder em qualquer das hipóteses desse
artigo, responderá dolosa ou culposamente. A palavra
“responderá” determina que o agente será punido.
O excesso tanto poderá ocorrer por ódio, por vingan-

ça ou pelo fato de o agente ter calculado mal os limites
de sua defesa. Sendo assim a sua função é garantir que
qualquer conduta que fuja aos parâmetros legais seja
punida.
Os legisladores ao colocarem no ordenamento jurídico

57
situações que excluem a antijuridicidade do fato, procu-
raram proteger aqueles que realmente se encontrem em
situações de perigo. Ao mesmo tempo tiveram o cuida-
do de restringir o campo dessa situação estabelecendo
seus limites.
Portanto o excesso tem como função identificar a con-

duta inoportuna e dar a ela uma punição, fazendo desta
forma uma nova análise do fato que a princípio não se-
ria condenável.
3.1 EXCESSO NA CAUSA
O excesso na causa, é conhecido como excesso exten-

sivo, ocorre quando há uma desproporção entre o bem

defendido e o bem lesado. Acontece quando o autor

simula uma situação de legítima defesa ou há despro-
porção entre a agressão e a reação. Damásio de Jesus
exemplifica com: “a morte de uma criança, que na fei-
ra, estava furtando uma maçã”8, ficando excluído neste
caso, as características da legítima defesa.
Essa forma de denominação deve-se aos alemães, esclare-

ce Galdino Siqueira que “é a lesão produzida quando não
subsiste mais a condição objetiva da legítima defesa”9.
Na opinião de Cavaleiro de Ferreira entende-se por ex-

cesso na causa,
o excesso da legítima defesa que consiste não

58
em exceder os limites objetivos da defesa, que
se consubstanciam na necessidade racional do
meio de defesa, mas sem ter dado causa às cir-
cunstâncias que determinam a agressão de que
o defendente é vítima.10
Poderá o mesmo ocorrer a título de dolo ou culpa. O pri-

meiro se dá quando a provocação aparentar uma situ-
ação de defesa. Culposa quando, praticada de maneira
intencional, não estavam presentes nem a previsão nem
8 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal – Parte Geral – ed: Sa-
raiva, V 1, 2002, p.396
9 SIQUEIRA, Galdino apud GUERRERO, Hermes. Do excesso em legítima
defesa. ed. Del Rey, 1997, p.Ed. Del Rey, 1997, p. 104
10 CAVALEIRO, Manuel de Ferreira apud GUERRERO, Hermes. Do ex-
cesso em legítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p. 105

a previsibilidade, no que se relaciona à reação daquele

que foi provocado.
Para a análise do excesso, é indispensável que a situ-

ação inicial seja caracterizada com a presença de uma
das excludentes, cujo exercício, em segundo momento,
se mostre excessivos.
Ainda citando outro doutrinador, Ricardo Nunes en-

tende que, o excesso na causa “não significa que o au-
tor tenha excedido os limites que impõem a necessida-
de de defender-se da agressão ilegítima, mas sim que
esta não guarda a devida proporção com a provocação
do agredido”11.
59
A rigor o denominado excesso na causa não é conside-
rado um excesso em legítima defesa, uma vez que não
fica caracterizado a causa de exclusão de ilicitude. O
problema encontrado tanto na doutrina como na juris-
prudência, está em determinar como deve ser o perigo
existente em decorrência da agressão.
No que diz respeito do que deve ser examinado, ou seja,

o reconhecimento da defesa ilícita, duas correntes se
destacam. Uma na Alemanha defendendo ser a gravi-
dade do ataque o fator determinante para a medida da
reação e com esse pensamento, todo e qualquer bem ju-
rídico, sem qualquer restrição, poderá ser defendido le-
11 NUNES, Ricardo Fonte apud GUERRERO, Hermes, ibidem p. 106

gitimamente, podendo até chegar até a morte do agres-

sor, desde que não exista outro meio para defender o
direito do agredido.
Outra na América Latina, onde a exigência para ter

como legítima defesa é a necessidade racional da reação
à agressão. Não sendo suficiente analisar se a propor-
cionalidade do ataque refere-se somente à sua gravi-
dade, mas também deve ser levado em consideração à
importância do bem que se está a defender.
Há autores que vê na necessidade a base do reconheci-

mento da legítima defesa, como também serve de medi-
da de sua extensão. Desta forma a defesa será legítima
60
durante o tempo e no limite em que seja necessária.
O texto atual da Lei n. 7.209, de 11/7/1984, não exige

mais a “impossibilidade de prevenir ou obstar ou de
invocar a ação ou de invocar a receber socorro da au-
toridade pública”, e também não determina expressa-
mente o “emprego dos meios adequados para evitar o
mal em proporção da agressão”. O Código não impõe
mais como elemento da defesa legítima a necessidade
inevitável, sendo suficiente a atualidade ou a iminência
da agressão, bastando apenas a presença concreta do
perigo para que surja, sem qualquer outra indagação, a
necessidade da defesa.
Alguns doutrinadores alertam que a necessidade não

deve ser confundida com oportunidade e nem deve, da

mesma forma ser entendida como irreparabilidade do

bem agredido. Recomendam a escolha dos meios me-
nos lesivos para colocar fim ao ataque, desde que haja
mais de um e qualquer um deles seja suficiente para a
defesa do bem ameaçado.
3.2 EXCESSO DOLOSO
Entende-se por excesso doloso o fato de alguém que,

defendendo-se inicialmente, utiliza a legítima defesa,
para agredir a pessoa que tomou a iniciativa da agres-
são. Trata-se de emprego dos meios de defesa que po-
dem configurados quer por sua escolha, que por sua
utilização.
61
Para se entender melhor o excesso doloso, deve-se ad-
mitir que ele ocorre no contexto de uma situação inicial
de defesa. Aproveitando-se da ocasião, depois de conti-
do o agressor, aquele que reagia passa agir como agres-
sor, movido por qualquer motivo.
Não se pode negar que no excesso doloso exista o fim

defensivo, mas também não se pode negar que não es-
teja presente a vontade de repelir a agressão.
No que diz respeito ao tratamento dado ao excesso do-

loso, na lei penal brasileira merece uma análise.
Galdino Siqueira, Impallomeni e Pessina são

categóricos em ver no dolo a natureza jurídica do

excesso e argumentam que “ele consiste na consciência

de infligir ao adversário um mal desnecessário, pela
desproporção entre a ação ofensiva e a ação defensiva”12.
Concorda La Medica com a mesma opinião e afirma que

“existe no caso também o fim de repelir a injusta violên-
cia sofrida, porque se atua com o objetivo de evitar dano
à própria pessoa ou até mesmo a outra”13.
Segundo Marcelo Fortes Barbosa, “uma primeira cor-

rente doutrinária, adota o critério objetivo de aferição,
tomando, como ponto de partida, o homem normal
para a medida da ocorrência do excesso”14.
Ficando caracterizado um abuso de direito daquele que se

62
defende e que se aproveita da situação do agredido, para
além de se defender legitimamente, agredir ilegitimamente.
O elemento subjetivo do agente que se excede, que é

constituído de dolo ou culpa, é um dos temas mais polê-
micos na doutrina e na jurisprudência, não só no Brasil,
mas também no exterior.
No Brasil, a modalidade dolosa de excesso só passou

integrar o Código Penal com a promulgação da lei nº.
12 SIQUEIRA, IMPALLOMENI e PESSINA, apud GUERRERO, Hermes.

Do excesso em legítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p. 131
13 LA MEDICA, Vincenzo. O direito de defesa. ed. Bookseller, 1996, p.163
14 BARBOSA, Marcelo Fontes, apud VENZON, Altayr. Excessos na legítima
defesa. ed. Safe, 1989, p.52

7.209/1984, pois a redação anterior se referia apenas

do excesso culposo.
Muitos legisladores pátrios são claros ao afirmar que está

no dolo a natureza jurídica do excesso, uma vez que existe
a consciência de aplicar ao adversário um mal desneces-
sário, pela desproporcionalidade entre a ação defensiva e
a ofensiva. Segundo eles a orientação que vê no excesso
o elemento subjetivo da culpa é errada, afinal se o exces-
so pressupõe uma agressão voluntária, não se pode falar
em excesso por imperícia ou negligência. Enfim, acredi-
tam que o agente, no mínimo assume o risco de produzir
aquele efeito, quando inicia sua agressão.
Outros doutrinadores entendem que nem sempre o agen-

63
te tem como objetivo produzir este efeito exagerado, mas
simplesmente calculam mal sua reação. Diante destas
considerações, podemos concluir que haverá o excesso
doloso quando o agente ao atuar de acordo com o direito
inicial da excludente ultrapassa por vontade própria os
limites legais, produzindo um resultado antijurídico.
Capez conceitua da seguinte forma o excesso doloso:
Excesso doloso ou consciente ocorre quando o

agente, ao se defender de uma injusta agres-
são, emprega meio que sabe ser desnecessário
ou, mesmo tendo consciência de sua despro-
porcionalidade, atua com imoderação.15
15 CAPEZ, Fernando. Curso de direto penal, V. I, 2004, ed. Saraiva, p.140

Desta forma, o excesso praticado conscientemente, não

passa de uma ação dolosa, pois existe a vontade direta
de produzir determinado efeito. Não há, portanto, ne-
gligência, imprudência ou imperícia, mas sim à vontade
de causar aquele dano.
A falta de moderação deve ser examinada, levando-se

em conta as condições pessoais e as circunstâncias
especiais em que se encontra o agente, sendo neces-
sário que o juiz se coloque na posição do acusado e,
mentalmente, procure reconstituir o fato para verifi-
car se os atos foram proporcionais aos da ofensa re-
cebida.
64
Ainda quanto à definição de dolo, observa Toledo:
Ocorre excesso quando o agente, ao se de-

fender de uma injusta agressão, emprega
meio desproporcionadamente desnecessário
(exemplo: depois do primeiro tiro que fere e
imobiliza o agressor, prossegue na reação até
sua morte). Esse excesso será doloso quando
o agente consciente e deliberadamente vale-
-se da situação vantajosa de defesa em que se
encontra para, desnecessariamente, infligir ao
agressor uma lesão mais grave do que a neces-
sária e possível, impelido por motivos alheios à
legítima defesa (ódio, vingança, perversidade e
assim por diante)16.
16 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. ed.Sa-

raiva, 2000, p.208

Embora a medida da repulsa deva ser equivalente a do

ataque, deve-se levar em consideração o valor do bem
ameaçado, as circunstâncias em que o agente atua e os
meios disponíveis no momento.
A consciência e a vontade serão os elementos caracte-

rísticos do excesso doloso, constituindo um abuso de
direito daquele que se defende e se aproveita da situ-
ação de agredido, para, além de se defender legitima-
mente, agredir seu desafeto. Portanto, age dolosamente
aquele que para se defender de uma tapa, mata a tiros o
agressor ou, então, após o primeiro tiro que o imobiliza
prossegue sua reação até a morte deste.
Constatado o excesso doloso, responderá o agente pelo

65
fato praticado, beneficiando-se da atenuante do art. 65,
inc.III, alínea “c” do Código Penal. O excesso doloso
não exclui a legítima defesa como um todo, e por isso o
agente só deve responder pelo que efetivamente consti-
tuir excesso.
O excesso doloso exclui a legítima defesa a partir do mo-

mento em que o agente pratica a conduta característica
do excesso, pois antes disso se encontrava acobertado
pela descriminante.
Como exemplo, o indivíduo que causa lesão corporal

grave em seu agressor, respeitando os requisitos da ex-
cludente, e depois de imobilizá-lo, continua a agressão
causando lesão corporal leve. Se o excesso excluísse a

legítima defesa, deveria responder pela lesão corporal

grave, mas esta foi gerada quando ele se encontrava
amparado pela excludente, e responderá assim, pelo
fato praticado durante o excesso: a lesão corporal leve.
Diante do exposto, podemos concluir que o excesso

doloso de legítima defesa é, sem dúvida, um fato ilícito
sujeito à aplicação de pena no que diz respeito à condu-
ta excedente, pois desta forma fica descaracterizado a
situação de defesa. Observa-se que negado os meios ne-
cessários e a moderação, é obrigatória a formulação do
quesito sobre excesso doloso. Uma vez negado, formu-
la-se o questionamento sobre o excesso culposo. Nega-
do ambos. O réu está absolvido, pois o júri reconhece o
66
excesso casual. Na hipótese de ser questionado apenas
sobre o excesso culposo ocorrerá nulidade da sentença,
por deficiência dos quesitos.
Ressalta-se que atualmente o entendimento predomi-

nante em nossa jurisprudência e o de que o quesito do
excesso culposo na legítima defesa pode repercutir, por
conseguinte, de forma da negativa sobre a escolha dos
meios necessários quanto da moderação. Deste modo,
negado a utilização de meios necessários, cumpre esta-
belecer quesito a respeito da moderação e do elemento
subjetivo (dolo) ou normativo (culpa) determinador do
excesso.
Ocorre excesso doloso quando o sujeito conscientemen-

te vai além do necessário para repelir a agressão. Exem-

plo: já caído o agressor, que não tem mais condições de

continuar com a agressão, a parte agredida persisti na
conduta de agredi-lo. De uma conduta lícita passa a um
comportamento ilícito.
É comum se mencionar, em referencia ao excesso doloso

que o mesmo exclui a legítima defesa. Esse julgamento
deve ser analisado com reservas. O excesso doloso exclui
a legítima defesa a partir do momento em que o agente
pratica a conduta constitutiva do excesso, pois antes
disso se encontrava acobertado pela descriminante.
Exemplo: para repelir a injusta agressão o sujeito causa
lesão corporal grave no agressor, presentes os requisitos
da necessidade e da proporcionalidade. Já prostrado o
agressor, o agente continua a feri-lo, causando, nesta
67
segunda fase, lesões corporais leves. Se o excesso doloso
excluísse a legítima defesa, deveria responder por crime
de lesão corporal grave. Ocorre que o agente causou a
lesão grave quando se encontrava em legítima defesa.
Logo, deve responder pelo fato praticado durante o
excesso: lesão corporal leve (dolosa).
Em relação ao excesso doloso, o agente responde pelo

excesso punível. Não é pacifico a doutrina e jurispru-
dência quando um cidadão ao defender-se de ato in-
justo, continua a agressão contra o injusto causador do
dano. Ocorre no caso em que um indivíduo ao se de-
fender, ocasiona lesão corporal de natureza grave no
agressor, contudo, após repelida a agressão, o sujeito
ativo da legítima defesa continua a agressão ao passo

que ocasiona lesão corporal de natureza leve. Quanto às

lesões graves, o indivíduo não responde por estar isento
da culpa ao passo que agiu sob legítima defesa, quan-
to às lesões corporais de natureza leve, o agente deverá
responder judicialmente.
Conclui-se que o excesso doloso ocorre quando o agente

atua deliberadamente, aproveitando-se da situação ex-
cepcional que lhe permite agir, para exacerbar, e impor
um sacrifício maior do que é estritamente necessário.
Uma vez configurado o excesso doloso, responderá o
agente dolosamente pelo fato praticado, beneficiando-
-se apenas da circunstância atenuante prevista no art.
65,II, CP, ou com a redução prevista no art. 121,§ 1º, do
68
Código Penal, quando for o caso.
3.3 EXCESSO CULPOSO
O denominado excesso culposo se caracteriza quando

o agredido responde a agressão e por imperícia, impru-
dência ou negligência, acaba por responder em exces-
so lesionando ou até matando o agressor. Neste caso o
agredido responderá apenas pelos atos praticados pro-
porcionalmente a sua culpa.
Conseqüentemente, pode-se imaginar, que o agente

não tenha tido a intenção de cometer o excesso, contu-
do, tendo este decorrido de um erro de cálculo quando
à gravidade do ataque ou quanto ao modo da repulsa.
Neste caso, é necessário diferenciá-lo. Tratando-se de

erro desculpável, imbatível, ou seja, determinados er-

ros que qualquer indivíduo possa a vir cometer em de-
corrência das circunstâncias, fica isento de pena por
ausência de dolo e culpa (chamada legítima defesa sub-
jetiva). Trata-se de erro de tipo, previsto no artigo 20, §
1o: por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,
supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação
legítima (tornaria a reação legítima defesa real). Segun-
do o referido artigo, pode-se concluir que por deslizes
plenamente justificado pelas circunstâncias, que incide
sobre o cálculo quanto à gravidade do ataque ou quanto
ao modo da repulsa, encontrar-se ainda na situação de
necessidade de reagir. Há erro de tipo fundamental, as
quais excluem o mesmo de dolo e culpa.
69
Se o erro cometido pelo individuo, por conseguinte,
em vez de derivar de um mau julgamento das circuns-
tâncias concretas, decorre da suposição dos requisitos
normativos de uma causa excludente da ilicitude, por
exemplo, a injustiça da agressão na legítima defesa,
cuida-se de erro de proibição, aplicando-se o art. 21, do
atual Código Penal.
Cumpre ressaltar que na presunção em que o sujeito

responde por homicídio culposo, por ter ultrapassado
culposamente os limites da legítima defesa (Código Pe-
nal, artigo 23, parágrafo único), não deixa de ter atu-
ado dolosamente em face de decorrência da morte da
vítima. Como é que, tendo praticado homicídio doloso,
pode responder pela forma típica culposa?

O tema pode ser comparado, ao crime que redundou em

resultado mais grave, embora a vontade do sujeito fosse
direcionada à prática menos grave. Conseqüentemente, o
sujeito atua de forma dolosa quanto ao primeiro delito e
com culpa no tocante ao resultado qualificador. Um exem-
plo a ser citado, é o de: lesão corporal seguida de morte
(CP, artigo 129, § 3o). Existi dolo no antecedente (lesão
corporal) e culpa no conseqüente (morte). No excesso da
legítima defesa em que venha a resultar em morte, há
culpa no antecedente (suposição da necessidade da re-
pulsa) e dolo no conseqüente (morte da vítima). A insen-
satez a qual o sujeito é levado a erro de cálculo quanto
à gravidade do ataque ou quanto à maneira da repulsa.
Esse erro culposo o acarreta ao homicídio doloso. Punir
70
por esse delito é injusto, uma vez que o fato não se ori-
ginou de dolo, mas de culpa. Absolver é também injusto,
visto que matou a vítima. O legislador, diante do dilema,
aplica a pena do homicídio culposo, solução intermediária
entre a condenação por homicídio doloso e a absolvição.
3.4 EXCESSO ESCUSÁVEL
O excesso escusável na reação defensiva não é repro-

vável, ou seja, merecedor de pena. Ressalva-se que no
mesmo ocorre um excesso resultante de medo, surpresa
ou perturbação de ânimo, desta forma, o ato em si, é
causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
O excesso escusável, esta prevista no artigo 30, § 1º do Có-

digo Penal de 1969. Será culposo o excesso quando for invo-

luntário e decorrente de erro do tipo escusável ou de erro de

proibição evitável (quanto aos limites da excludente).
Entre eles encontram-se:
4.4.1 EXCESSO FORTUITO
Segundo a definição de Carrara, “o caso fortuito é um

acontecimento imprevisível e inevitável”17.
O penalista Aníbal Bruno, depois de afirmar que o ex-

cesso pode ser doloso ou culposo, ensina que o excesso
pode aparecer desprovido de dolo e culpa,”reduzindo-
-se a um puro fourtuito, que não afeta a legitimidade da
defesa”18.
71
Este conceito não foi estranho ao Direito Romano que

considerava todo acontecimento estranho à culpa do
homem.
A teoria do caso fortuito teve, porém, extraordinário

desenvolvimento entre os juristas medievais, quando
procuraram delinear os limites objetivos e subjetivos
do instituto.
O significado da palavra fortuito é: casual, acidental,

eventual, imprevisto, inopinado.
17 CARRARA, apud VENZON, Altair. Excessos em legítima defesa. ed. Safe,

1989, p.65
18 BRUNO, Aníbal. Direito penal. ed. Forense, 1967, p.370

Sob o ponto de vista penal, tudo aquilo que ultrapassar

os limites da culpa e não está relacionado como culpá-
vel, constitui o fortuito ainda que exista a causalidade.
É possível que no momento da agressão ocorra um

acontecimento imprevisível, inevitável. Caso o fato
ocorra no momento da reação a uma agressão, fica
caracterizada a legítima defesa.
O caso fortuito é um acontecimento imprevisível e ine-

vitável. Na realidade o fortuito começa a onde culpa
acaba e abrange, em relação penal, a culpa levíssima.
Somente se compreende excessiva a reação evitável, e

72
o excesso fortuito, como ignorância invencível, fazem
com que o desvio da repulsa fique fora da esfera de con-
trole e fora da esfera de responsabilidade do agente,
impedindo a tipificação do fato a que o resultado lesivo
poderia prender-se, uma vez que se trata de causa inde-
pendente que interfere no nexo causal como coeficiente
exclusivo apareça como dependente deste último.
Um perigo futuro não autoriza a justificativa, não per-

mitirá o passado. Deve o perigo ser efetivo, quer pela
atualidade, quer pela iminência.
No caso do agente que supõe a existência do perigo, que

na realidade não existe ocorre o denominado “estado de
necessidade putativo”. Se Escusável o erro de tipo, ex-
clui-se o dolo e culpa; se inescusável, o agente responde

pelo crime culposo, desde que prevista a modalidade

culposa.
Se o erro for advindo de apreciação a respeito da própria

existência da causa de justificação ou de seus requisitos
normativos, trata-se de erro de proibição. Se o excesso
escusável exclui-se a culpabilidade; se evitável, respon-
de o sujeito por crime doloso, com a pena atenuada.
A situação de perigo pode ter sido causada por conduta

humana ou fato natural. Cabe salientar que o autor de
crime permanente ou habitual não pode alegar estado
de necessidade.
Ressalta Salgado Martins,

73
se o excesso é fortuito, acidental, isto é, se ele
se verifica, não obstante a reação moderada do
agente o emprego dos meios necessários, não
afeta à legítima defesa. Pode-se dizer, nessa hi-
pótese, que o excesso é exterior a reação19.
Na doutrina nacional este tema também é objeto de

apreciação. Bandeira de Melo:
quem se defende não tem que olhar a intenção

nem a responsabilidade do agressor. Admite-
-se, portanto, a legítima defesa tanto contra
quem age culposamente, como contra o inim-
19 MARTINS, Salgado apud VENZON, Altayr. Excesso na legítima defesa.

ed. Safe, 1989, p.66

putável – o enfermo mental, animal. E não é

necessário que a agressão seja punível20.
Soler adverte que é importante não confundir
o erro na escolha dos meios determinado pelo

temor, com o erro que se dá na apreciação dos
fatos que provoca a crença da existência de
uma situação em que o comportamento seria
justificado, como ocorre precisamente na legí-
tima defesa putativa21.
Pode-se concluir que na culpa do agente exige-se um

maneira de agir diferente do que realizou, enquanto no
caso fortuito não. O comportamento do agente, nesse
caso, não merece censura.
74
Ao se pensar em caso fortuito é comum vir à mente a

idéia de força maior, ou aquilo que deriva do acaso.
Nos exames de casos concretos, haverá séria dificulda-

de, até porque terá primeiro de se optar pela verificação
do grau de culpa entre a análise d um critério individual
e de um geral; quando o agente não quis o excesso, ten-
do esse resultado de um erro de cálculo quanto à gravi-
dade do perigo ou quanto ao modo da reação.
20 MELLO, Bandeira, apud VENZON, Altayr, ibidem, p.184

21 SOLER, Sebástian apud GUERRERO, Hermes. Do excesso em legíti-
ma defesa. ed. Del Rey, 1997, p.185

La Medica relata que por ocasião dos trabalhos reali-

zados para a elaboração do Código penal italiano que
revogaria o de1889, defendeu-se a tese de que,
sendo o excesso fruto de um erro de aprecia-

ção sobre a qualidade, da proporção da reação, e
devendo esse erro ficar impune, não se pode pre-
tender que um homem agredido avalie com exa-
tidão a gravidade do perigo e seja comedido nos
meios de defesa. E aí residiria a razão da não
punição para essa modalidade de excesso22.
Pode-se concluir que o fortuito começa onde a culpa

acaba.
3.4.2 PERTURBAÇÃO DE ÂNIMO

75
A palavra perturbação está relacionada à idéia de desor-
dem, perda de serenidade, confusão, alteração.
Entende-se por perturbação dos sentidos o estado de

confusão mental em virtude da percepção e do discerni-
mento do indivíduo.
Os estados emocionais de um modo geral influem e re-

fletem-se de tal forma no comportamento humano. É
assim que no dia-a-dia se aprende a distinguir com re-
lativa facilidade o comportamento colérico do medroso.
22 VINCENZO, La Medica. O Direito de Defesa. Tradução.

Paolo Capitanio. Bookseller editora. 1996.

Para o direito penal, os estados emocionais adquirem

especial importância, desde que apresentem grau de in-
tensidade capaz de interferir nos processos de inibição
e controle.
Segundo determina o art. 28 do Código Penal vigente,

a emoção não exclui a imputabilidade penal. Desta ma-
neira, ninguém pode alegar, para se ver livre de respon-
der criminalmente que se encontrava sob estado de for-
te emoção. Poderá ter a seu favor a atenuante prevista no
art. 65, ou até mesmo a causa especial de diminuição de
pena determinada no artigo 121, § 10 e no artigo 129, § 50.
Toledo, justifica a não punição dessa modalidade de ex-

cesso,
76
na impossibilidade de se emitir um juízo de

censura a quem, para defender-se de uma
agressão que se reconhece ilegítima, tomado
pelo medo, pelo susto ou possuído de intensa
perturbação de ânimo, não consegue controlar
a reação defensiva como seria desejável23.
Na realidade o que se precisa questionar é qual a forma

de emoção que permite a não punição. Existem emo-
ções astênicas e estênicas. Entre as primeiras encon-
tram-se os estados depressivos como o temor e o medo
e na segunda se enquadram os estados agressivos.
23 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. ed. Sa-

raiva, 2000, p. 337

No nosso país a jurisprudência vem aceitando, timida-

mente, a não-responsabilização penal quando o exces-
so deriva de perturbação de ânimo pelo ataque sofrido.
No entanto muitas vezes, são encontradas decisões em
que se nega a possibilidade de o agente estar ampara-
do pela causa de exclusão de culpabilidade, se ele, ao
se defender, age por vingança, cólera que são emoções
estênicas.
O Professor e ex-Ministro do Supremo Tribunal de Jus-

tiça, Francisco de Assis Toledo, quando coordenou a
Comissão que elaborou e revisou o anteprojeto da nova
parte geral do Código Penal de 1984 fez as seguintes co-
locações:
Nosso Código prevê a legítima defesa justifi- 77

cante (art. 25), a putativa exculpante (art. 20 §
1º) e os excessos puníveis a título de dolo e culpa
stricto sensu (art. 23, parágrafo único). Silencia-
-se, contudo, o legislador pátrio diferentemente
do alemão, a respeito do excesso exculpante, o
que a nosso ver, não prejudica e nem impede a
sua admissibilidade e adequado tratamento, por
aplicação do já mencionado princípio nullum
crimen, nulla poena sine culpa24.
Como se pode observar, caso a motivação seja baseada

na ira, não se pode falar em exculpação, mas sim em
redução de pena.
24 TOLEDO, Francisco de Assis. Ibidem, p.330

No capítulo seguinte será feito um breve estudo a cerca

da apresentação dos quesitos formulados pelo juiz-pre-
sidente do Tribunal do Júri.
78

4
QUESITAÇÃO NO TRIBUNAL DO JÚRI
O tema relativo à formulação dos quesitos utilizados

para os julgamentos no Tribunal do Júri seja bastante
complexo e importante.
O Código de Processo Penal em vigor dedicou ao assun-

to apenas um artigo, o de número 484.
Os quesitos são perguntas escritas, formuladas sobre o

fato criminoso e as circunstâncias essenciais ao julga-
79
mento, por meio das quais os jurados decidem a cau-
sa. Determina o inciso VI do art. 484 do CPP que os
quesitos devem ser formulados em proposições sim-
ples e bem distintos, de maneira que cada um deles
possa ser respondido com suficiente clareza. Com es-
sas orientações, parece que o trabalho de formulação
e apresentação dos quesitos ao conselho de sentença
não apresenta maiores dificuldades. No entanto, não é
isso que acontece e os erros de quesitação constituem
o principal motivo para a reforma das decisões do júri.
Para melhor entender as dificuldades existentes no
atual sistema de julgamento pelo Tribunal do Júri é
necessário considerar as premissas que devem orien-
tar a formulação dos quesitos a serem submetidos ao
conselho de sentença.

A resposta aos quesitos é a única forma de expressão

dos jurados. O jurado somente poderá responder o que
lhe for perguntado e a forma como se elabora a pergun-
ta não pode inviabilizar opções de respostas. As respos-
tas possíveis são apenas sim ou não, no entanto a au-
sência de uma indagação necessária inviabiliza a plena
manifestação do jurado.
Deve-se ter em mente que os jurados são leigos, e as

indagações devem ser formuladas unicamente sobre
o fato, não devendo conter expressões ou termos cuja
compreensão exija conhecimentos jurídicos.
É importante observar que a decisão do conselho de

80
sentença não está vinculada à vontade das partes e essa
é uma conseqüência natural da soberania dos veredic-
tos. Assim, mesmo tendo o acusador sustentado hipó-
tese de absolvição, poderá o tribunal do júri condenar.
A quesitação somente deve submeter aos jurados ques-

tões de sua competência, ou seja, relativos aos crimes
dolosos contra a vida e os que lhe forem conexos. Esta
regra está expressa no art. 74 combinado com art. 81,
ambos do Código de Processo Penal.
Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, deter-

mina o art.478 do Código de Processo Penal que após o
término dos debates orais, o Juiz-Presidente indagará
aos jurados se estão aptos a votar ou se desejam e ne-
cessitam de mais esclarecimentos.

A formulação de quesitos especiais é o instrumento

pelo qual deve o Juiz-Presidente traduzir em fatos o
conceito jurídico no art.25 do Código Penal, em caso
de legítima defesa, e isto é feito por intermédio do
questionário.
Na prática, as dificuldades da quesitação se verificam

em três momentos: na redação do quesito feita pelo jui-
z-presidente, devendo a mesma ser clara e não englo-
bar dois ou mais aspectos importantes em uma mesma
indagação; na consideração do prejuízo aos quesitos
posteriores, diante das respostas dadas aos quesitos
anteriores; e na compreensão do jurado aos quesitos
formulados. Dependendo do número de acusados, dos
crimes cometidos e das teses de defesa apresentadas, a
81
quesitação pode se apresentar muito extensa e a pro-
babilidade de erros na formulação dos quesitos, con-
dução do procedimento, e compreensão das indagações
aumenta consideravelmente.
A forma como hoje se apresenta a quesitação em caso

de homicídio, em que se alega legítima defesa, encontra
sua origem no Tribunal de Justiça de Santa Catarina,
quando da 1ª Conferência de Desembargadores1 reco-
mendou que todos os juízes do Brasil adotassem esse
critério, sendo formulado sete quesitos a saber:
1 Anais da 1ª Conferência de Desembargadores apud GUERRERO, Her-

mes Vilchez. Do excesso em legítima defesa, ed. Del Rey, 1997, p.239

• O réu praticou o fato em defesa própria, de outrem ou

de qualquer outro direito conforme a hipótese?
• O réu praticou o fato repelindo injusta agressão?
• A agressão era iminente?
• Os meios usados na repulsa eram necessários?
• O réu usou moderadamente esses meios?
• O réu excedeu culposamente os limites da defesa?
Em relação aos quesitos algumas questões pode ser le-

82
vantadas:
• Deve o Juiz perguntar sobre a moderação da repul-

sa,caso o quesito da escolha dos meios necessários
tenha sido respondido como não?
• Deve ser perguntado sobre excesso mesmo que o mes-

mo não sido levantado pela tribuna?
• Caso tenha sido respondido afirmativamente à ocor-

rência do excesso culposo, de quem será a competên-
cia para o julgamento?
• Estará automaticamente condenado o réu, caso tenha

sido confirmado existência do excesso doloso ou cul-
poso?

Observa-se que determinados autores, mesmo defen-

dendo a necessidade do elemento subjetivo nas exclu-
dentes de ilicitude, não o inclui na quesitação aos jura-
dos, fato que constantemente ocorre nos tribunais deste
país.
Muito embora a maioria da doutrina seja clara acerca

da necessidade do elemento subjetivo nas causas ex-
cludentes de ilicitude excessos, a própria doutrina e a
jurisprudência, fazem omissão sobre a necessidade da
quesitação quando invocada uma causa excludente da
ilicitude nos julgamentos pelo plenário do Tribunal do
Júri.
Não se observa qual a razão justificante em relação

83
acerca de qual seria o motivo dessa omissão pelos dou-
trinadores, sendo na verdade, em determinados casos,
verdadeira contradição.
Não apresentar ao Conselho de Sentença quesitos sobre

o elemento subjetivo implica admitir a sua existência
e limita a manifestação dos jurados. A má formulação
dos quesitos pode ainda materializar presunção de dolo
tanto nos casos de crime consumado como tentado.
A seguir serão apresentadas as jurisprudências, como

forma de apresentar as interpretações que os tribunais
dão à lei, nos casos concretos submetidos ao seu julga-
mento.

5
JURISPRUDÊNCIAS
a) Legítima Defesa Putativa1
TJSP. Júri. Quesitos. Legítima defesa putativa. Erro

quanto ao fato.
«Ao se indagar se «O acusado, em conseqüência de
erro plenamente justificado pelas circunstâncias, su-
pôs achar-se em face de uma agressão à sua pessoa», a
questão da dirimente de culpabilidade da conduta, por
84
errônea avaliação de uma situação de fato, foi coloca-
da de forma indiscutivelmente técnica. Pretender-se
que primeiro devia se indagar sobre a legítima defesa
para depois, se perquirir quanto ao erro - se é que é
isso mesmo o que faz a defensoria - será incidir-se no
imperdoável deslize de se confundir a legítima defesa
com excludente de antijuridicidade, quando mais não
é dirimente de culpabilidade. Assim, o núcleo da ques-
tão se desloca da legítima defesa, «causa de exclusão
de crime», prevista no art. 25 - que passa a ter impor-
tância secundária - para o erro quanto ao fato, preco-
nizado no art. 20, § 1º, que não irá além da «causa de
isenção de pena». Em suma: quem age sob descrimi-
nante putativa, não se beneficiará de uma «excludente
1< http://www.legjur.com.br> Acessado em 10/09/2007
JURISPRUDÊNCIAS
de antijuridicidade que não houve», mas sim da «di-

rimente de culpabilidade» de «havê-la justificadamen-
te», «suposto existir»; hipótese essa, indiscutivelmente
a mais adequada à tese da defesa, e com reflexos jurí-
dicos absolutamente diversos». Não houve, neste caso,
decisão manifestamente contrária à prova dos autos.»
(TJSP - Ap. Crim. 165.214/3 - Araras - Rel.: Des. Ferraz
Felisardo - J. em 17/01/1996 - Boletim Informativo da
Juruá 108/007643)
b) Excesso Culposo. Proposição Obrigatória de

Quesito2
• STF. Fonte: Diário da Justiça, 24.04.70

Julgamento pelo júri. Nulidade deste, por haver o Juiz
85
considerado prejudicados quesitos, cuja resposta era in-
dispensável e necessária ao esclarecimento dos jurados,
indeclinável no caso, a proposição relativo ao excesso
culposo no exercício da defesa. Recurso extraordinário
conhecido e provido. Relator Nogueira, Rec. Criminal
nº 69.431. Goiás.
• STF. Fonte: Diário da Justiça, 16.02.73

Júri. Quesito obrigatório. Excesso culposo. A falta de
quesito obrigatório é movido de nulidade do julgamen-
to. Súmula 156.
Relator, Ministro Bilac, Habeas-corpus nº 50.036
2 VENZON, Altayr. Excessos na legítima defesa. ed. Safe, 1989, p.69
JURISPRUDÊNCIAS
• STF. Fonte: Revista Trimestral de Jurisprudência,

11/1974
Júri – Legítima Defesa. Excesso
Negado pelo Conselho a necessidade dos meios, de-
vem ainda assim, ser questionados a moderação stricto
sensu e o elemento subjetivo determinador do excesso;
surpresos tais quesitos por haverem sido considerados
prejudicados, anula-se o julgamento. Habeas-corpus
deferido. Relator, Ministro Xavier de Albuquerque. Ha-
beas-corpus nº 42.117.
• STF. Fonte: Revista Trimestral de Jurisprudência,

3/1976
Desde que alegada a excludente da legítima defesa, e
86
negado o quesito sobre a moderação do emprego dos
meios necessários para repelir a agressão, torna-se
obrigatória a formulação do quesito sobre e excesso
culposo. A omissão torna nulo o julgamento. Habeas-
-corpus deferido, Ministro Djaci Facão. Habeas-corpus
nº 54.790, Rio de Janeiro.
c) HOMICÍDIO CULPOSO. TENTATIVA. CABI-

MENTO. 2. PENA. REDUÇÃO. MINORANTE.
TENTATIVA. CABIMENTO. 3. EXTINÇÃO DE
PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO
PUNITIVA. PRAZO DECORRIDO.3
• Tribunal de Justiça do RS - Terceira Câmara Crimi-
nal, 23/11/2006
3 < http://www.tj.rs.gov.br/> Acessado em 20/08/2007
JURISPRUDÊNCIAS
APELAÇÃO CRIME. PROCESSO DA COMPETÊNCIA

DO TRIBUNAL DO JÚRI. Por ter sido reconhecido o
excesso culposo, restou o réu condenado nas iras do
artigo 121, caput, c/c artigo 14, II; artigo 23, parágrafo
único, e artigo 20, § 1º, todos do Código Penal. Dessa
forma, a pena devida é efetivamente a prevista na san-
ção do § 3º do artigo 121 do Código Penal. Em face do
reconhecimento da tentativa, o redutor aplicado é o de
2/3, restando a pena abaixo de dois anos de reclusão,
e encontrando-se presente, via de conseqüência, o fe-
nômeno da prescrição, que ora se declara. EXTINÇÃO
DA PUNIBILIDADE DO FATO DECLARADA. DECI-
SÃO UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70015971260,
Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: José Antônio Hirt Preiss, Julgado em
87
23/11/2006)
d) Excesso Culposo e Violenta Emoção4

• 1ª Câmara Criminal do T.J. São Paulo. Fonte: Revistas
dos Tribunais nº 233 p. 94
É incompatível o reconhecimento da violenta emoção
com o do excesso culposo, revelando os jurados, com tal
proceder, não se acharem suficientemente esclarecidos,
tornando irremissivelmente nulo o julgamento.
Apelação Criminal nº 41236
JURISPRUDÊNCIAS
e) O Excesso Doloso na Jurisprudência5

• STF. Diário da Justiça, 16.10.1978
Tribunal do Júri. Não constitui nulidade do julgamento
a falta de quesito sobre o excesso doloso; uma vez nega-
do o excesso culposo, a hipótese de causalidade é afas-
tada pela resposta afirmativa aos quesitos anteriores
ao uso moderado dos meios necessários, cuja resposta
negativa autorizou o questionamento sobre o excesso
culposo.
Relator, Ministro Soares Munoz
• Revista dos Tribunais, 235/128. 2ª Câmara do TJ.

S.Paulo
Negada a necessidade dos meios, deverá ser indagada a
88
natureza dolosa ou culposa do excesso ainda que consi-
derado prejudicado o quesito de moderação. Apelação
criminal nº 44.415.
• 1ª Câmara Criminal do TJ, Goiás, Revista Goiana de

Jurisprudência, vol. 9, p. 57.
A moderação de quem dispara mais de 10 tiros de revól-
ver contra seu desafeto, desarmado, e a fulga logo de-
pois são atitudes inconciliáveis com a legítima defesa.
Acórdão de 27.10.1975.
• 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Alçada Criminal

de São Paulo.
Fonte: Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São
5 Idem, ibidem, p.75
JURISPRUDÊNCIAS
Paulo, Vol. 41 p.269

O excesso consciente na reação por parte do agredido
desfigura a justificativa penal de legítima defesa. Assim,
responde pela infração quem, após dominar fisicamen-
te o agressor, continua batendo até prostrá-lo inerme.
Relator, Juiz de Alçada Geraldo Pinheiro, em 25 de
março de 1976.
• Primeira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais

Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul
Fonte: Diário de Justiça do dia 24/11/2006
f) Reparação de danos morais. lesão corporal.

excesso doloso na legítima defesa. senhora de
idade agredida violentamente no rosto. 6
89
Age, em manifesto excesso doloso na suposta legítima
defesa o réu que, ante a cobrança feita por sua locado-
ra e por desavença quanto à retenção de sua bicicleta,
sai ao encalço da autora e após esta lhe jogar um tijolo
sem o atingir, passa a agredi-la violentamente no rosto.
Dever de reparar o dano moral decorrente da violação
à integridade física, cuja indenização foi quantificada
com atenção às condições pessoais dos envolvidos. Sen-
tença confirmada pelos próprios fundamentos. Recurso
improvido. (Recurso Cível Nº 71000981001, Primeira
Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ri-
cardo Torres Hermann, Julgado em 09/11/2006)
6 < http://www.tj.rs.gov.br/> Acessado em 20/08/2007
JURISPRUDÊNCIAS
g) Jurisprudência a respeito do Caso Fortuito7

STF. Recurso Extraordinário nº 21.112, Fonte: Revista
dos Tribunais, nº 240/67
Reconhecendo o excesso de defesa como não culposo
e não tendo o júri sido questionado sobre a dolosidade
de tal excesso, fica-se na dúvida sobre o fato de ter sido
a imoderação dolosa ou meramente casual, e, como na
dúvida prevalece a liberdade, deve ser reconhecido que
esse excesso foi resultante de caso fortuito ou isento de
qualquer culpabilidade, absolvendo-se o acusado.
h) Excesso Escusável8
TJMG. Homicídio. Legítima defesa. Excesso escusável.
«Não é razoável exigir-se que uma pessoa, diante de
violenta agressão, dominada pelo medo e pelo susto,
90
reaja exatamente com a mesma intensidade, seja capaz de
medir com precisão a suficiência da sua reação ao ataque
sofrido. É necessário reconhecer que, no calor do embate,
num ambiente psicológico de pânico, torna-se impossí-
vel dispor de calma suficiente para revidar com critérios
rigorosamente mensuráveis. Pode ocorrer, em situações
tais, o chamado excesso intensivo de legítima defesa, ou
excesso exculpante, em que o ambiente de perigo, susto e
medo, embora não exclua a ilicitude, por estar ausente a
moderação, é claramente suficiente para excluir a culpabi-
lidade daquele que, ao se defender, o fez de maneira mais
contundente do que o estritamente necessário.»

8 <http://www.legjur.com.br> Acessado em 10/09/2007
JURISPRUDÊNCIAS
(TJMG - Ap. Crim. 68.525/5 - Malacacheta - Rel.: Des.

Mercedo Moreira - J. em 08/10/1996 - DJ 03/05/1997
- Boletim Informativo da Juruá 148/011526)
91
JURISPRUDÊNCIAS
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A ilicitude, com já foi estudado, é a contradição entre a

conduta e o ordenamento jurídico, algo que se afirma
do fato típico penal, diante da ordem jurídica. Entretan-
to, em nosso ordenamento jurídico, existem causas que
extinguem esta ilicitude do fato típico, denominadas de
causas excludentes da ilicitude, previstas e relacionadas
no art.23 do Código Penal Brasileiro.
A legítima defesa é um instituto de grande relevância

para a sociedade, trata-se de um direito inato reconhe-
92
cido em todos os tempos e lugares. Por fazer parte da
natureza humana é considerado um direito natural que
foi absorvido pelo direito positivado como consta no or-
denamento jurídico.
A noção jurídica da legítima da legítima defesa somente

surgiu quando o Estado reclamou para si o castigo do au-
tor em face da prática de uma ofensa pública ou privada.
A legítima defesa é, é uma das quatro causas de exclusão

da ilicitude prevista no CP, fundamenta-se em dois
princípios: da proteção do direito violado e da conser-
vação ou afirmação da ordem jurídica.
Possui uma natureza preventiva. Tendo cabimento nos ca-

sos em que o direito agredido não possa ser tutelado pelos
meios normais e oficiais de tutela, fornecidos pelo Estado,

através da polícia ou do Poder Judiciário, uma vez que ó
o Estado tem o direito de castigar o autor de um delito,
mas nem sempre ele se encontra em condições de intervir
direta ou indiretamente para resolver todos os problemas
da vida cotidiana. Portanto a legítima defesa é o meio pelo
qual o Estado confere a quem tiver diante de atual ou
iminente agressão injusta de bens jurídicos próprios ou de
terceiros, usando os meios necessários e nunca excedendo
na repulsa, para que não recaia no excesso culposo ou
doloso que é reprovado pela legislação brasileira.
São diversas as teorias que procuram explicar a nature-

za e fundamentar a legítima defesa. Pode-se dividir em
dói grupos: o dos subjetivistas e dos objetivistas.
93
Os subjetivistas que ligam a legítima defesa ao estado

de espírito da pessoa perturbada ou coagida pela agres-
são. E os objetivistas que defendem a tese de que a de-
fesa é em sua origem privada, desta forma toda vez que
o estado não puder defender o indivíduo, este retoma
legitimamente o direito de defesa.
Sendo a legítima defesa uma excludente da culpabilida-

de, não atuando contra quem está protegendo um direi-
to próprio ou de terceiros, como bem prevê o art. 25 do
nosso Código Penal vigente.
A legítima defesa exige a presença simultânea da agres-

são injusta; atual ou iminente; em função de direito
próprio ou alheio; e o uso moderado dos meios neces-

sários; e ainda, o elemento subjetivo conhecimento da
agressão e vontade de defesa.
A agressão deve ser atual ou iminente. Não podendo se

caracterizá-la apenas pelo temor de ser agredido. Terá
de ser presente ou estar prestes a ocorrer. Também não
é reconhecida a legítima defesa em face de agressão fu-
tura, nem mesmo contra a que já cessou.
Além de atual e iminente deve ser injusta, isto é, contra

o direito.
Assim, a agressão injusta atual ou iminente pode se di-

94
rigir a qualquer bem jurídico.
A legítima defesa pode ser própria e de outrem, princi-

palmente se o indivíduo ofendido não tiver disponibi-
lidade de se defender. Tornando-se desta forma legal a
intervenção de terceiro.
Não existe legítima defesa recíproca, pois a agressão

não poderá ser ao mesmo tempo justa e injusta, com
da mesma forma a conduta não poderá ser ao mesmo
tempo lícita e ilícita.
O excesso é o comportamento que, praticado inicialmen-

te sob o amparo de uma excludente de ilicitude se trans-
forma em conduta geralmente punível, por haver sido
efetuada desnecessariamente, seja dolosa ou culposa.
Portanto conclui-se que o excesso não possui vida pró-

pria, e sem preexistência de uma causa de exclusão de
ilicitude é impossível seu aparecimento.
Desempenha função de norma penal incriminadora,

ao qual podem ser aplicadas as normas pertinentes na
legislação. Sua ocorrência não faz desaparecer em sua
totalidade a excludente de ilicitude, mas tão somente o
comportamento cometido em demasia.
A figura do excesso ligada à imoderação do agente no

uso dos meios necessários não é figura pacífica, para al-
guns autores que defendem que para ocorrer o excesso
é necessário também ocorrer ainda a injusta agressão
atual ou iminente.
95
Embora o excesso seja previsto e punido a título de dolo

e culpa, sua natureza é dolosa, pois, é fruto de intenção.
O excesso culposo é aquele que não é querido pelo agen-

te. Ele ocorre por descuido.
Na posição da doutrina e de acordo com as decisões

jurisprudenciais para identificar o excesso culposo, é
necessário analisar as circunstâncias objetivas e subje-
tivas da situação. O assunto merece muito cuidado para
evitar interpretações erradas.
No referido estudo monográfico foi encontrado diver-

sos autores que procuraram estabelecer um critério
para apreciação do excesso culposo. Uns entendem que

se deve estabelecer o exame dos antecedentes da falta
de moderação. Esse a mesma foi ocasionada por vio-
lenta emoção, haverá culpa e não dolo. E justificam o
seu pensamento afirmando que haverá culpa, porque
muito embora tomada por circunstâncias impeditivas,
a vontade pode ainda ser contida por prever um resul-
tado excessivo.
Outros apresentam regras práticas para a avaliação do

excesso culposo. Justificam se a intenção é ferir e a ví-
tima é morta, o indivíduo responderá por homicídio
culposo. E continuam defendendo que se a intenção foi
de matar e a vítima ficou simplesmente ferida, o agente
96
responderá por crime de lesão corporal culposa.
Como no excesso culposo, o excesso por caso fortuito

pode ocorrer sem a contribuição de vontade ou da cons-
ciência do agredido.
No excesso escusável, o agente sobre forte emoção e

perturbação de ânimo, se excede nos meios necessários
de conter a repulsa, por se encontrar em estado de con-
fusão mental e psicológica, alterando assim a percepção
e o discernimento do indivíduo. Este tipo de excesso
não deriva de dolo e de culpa, mas de um erro plena-
mente justificado pelas circunstâncias.
O excesso doloso ocorre quando o sujeito consciente-

mente, repele a agressão de uma forma intensa e a faz
propositadamente, podendo ser observadas as emoções

exaltadas como a vingança, a raiva, o ódio.
Nos casos de reconhecimento do excesso doloso, deve

ser aceito o fato ilícito, mas a pena poderá ser atenuada.
Apesar de todos os bens poderem ser protegidos pela le-

gítima defesa, quando o bem que se está protegendo for
insignificante, se comparado com o que lesou, ocorrerá
o que denomina o excesso na causa.
Apesar do Código Penal não fazer menção ao excesso

proveniente de perturbação de ânimo decorrente da
agressão sofrida, no nosso país a jurisprudência vem
aceitando, timidamente, a não-responsabilização penal
97
quando o excesso deriva de perturbação de ânimo pelo
ataque sofrido, no entanto muitas vezes, são encontra-
das decisões em que se nega a possibilidade de o agente
estar amparado pela causa de exclusão de culpabilida-
de, se ele, ao se defender, age por vingança, cólera que
são emoções estênicas.
Por fim nos estudos jurisprudencial, pode se perceber

que o ponto essencial é a análise do fato jurídico da
situação. Percebe-se que os juízes neste ponto devem
possuir uma sensibilidade ímpar para não cometer in-
justiças.
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vil. Belo Horizonte: Del Rey, 1999
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Paolo Capitanio. Bookseller editora. 1996
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rodrigobello.wikidot.com>. Acessado em 15/08/2007
<http://www.tj.rs.gov.br/> Acessado em 20/08/2007
<http://www.legjur.com.br> Acessado em 10/09/2007

99
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Tipografia Georgia
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Número de páginas 100
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CRIAÇÃO EDITORA

Fábio Alves dos Santos Universidade Federal de Sergipe

Projeto gráfico e capa

Morais, Caio Wagner Siqueira de

Catalogação – Claudia Stocker – CRB 5/1202

3 EXCESSO, ESTRUTURA E FUNÇÃO 51

O tema deste trabalho é A Legítima Defesa e seus Ex-

O Direito de Defesa é inerente ao ser humano, sendo

O motivo da escolha deste tema é por ser ele de fun-

A população de um modo geral vem cobrando medidas

Esta obra tem como objetivo geral estudar as possíveis

O objetivo específico visa conhecer, as teorias funda-

Quais são as reações a uma agressão atual ou iminente

O método utilizado é o de pesquisa bibliográfica abran-

Desse modo será feita uma abordagem em cinco etapas

No Capítulo I será estudado conceito das palavras “ili-

Não são poucas as teorias que procuraram fundamentar

No Capítulo III será abordado o conceito de Excesso, sua

com a presença de uma das excludentes, cuja prática, em

No Capítulo IV será abordado sobre o tratamento rece-

No Capítulo V contemplará as Jurisprudências com as

1.1 DA ILICITUDE – NOÇÃO GERAL

Ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordena-

Ilícito é o fato que contraria o ordenamento jurídico.

Welzel define a ilicitude como sendo “a contradição en-

Assis Toledo: “ilicitude é a relação de antagonismo que se

Ilicitude é algo que se afirma do fato típico penal, dian-

1 WELZEL, apud . Toledo, Francisco de Assis. Princípios básicos do di-

ilicitude exprime a idéia de contradição, de antagonis-

Antijuricidade e Ilicitude, na maioria das vezes são em-

Há juristas que distinguem entre ilicitude ou antijuridi-

ceituada, como sendo a relação de contrariedade entre

Atualmente, predomina a teoria unitária, concepção sur-

3 TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude penal e causas de sua exclusão.

Um outro aspecto referente à ilicitude relaciona-se com

A ilicitude objetiva independe da capacidade de avalia-

Para os que a consideram subjetiva, o fato só é ilícito se

Nesta conjuntura, verifica-se que a antijuricidade é

1.1.1 EXCLUDENTES DE ILICITUDE

No contexto da legislação pátria, ressalva-se que a de-

antijurídica, ou seja, toda conduta antijurídica é aquela

No Código Penal vigente, ressalta-se em seu conteúdo

De acordo com esse princípio Jesus explica que:

A antijuridicidade, segundo requisito do crime,

Sendo assim, pode se concluir que exclusão de ilicitude

1.1.2 CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

Define-se que as causas que excluem a antijuricidade

Em outras palavras, As causas excludentes de ilicitude

1.1.3 ESTADO DE NECESSIDADE

O estado de necessidade é uma das causas de exclusão

No estado de necessidade existem dois ou mais bens ju-

- A ameaça a direito próprio ou alheio;

5 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal I. ed. Atlas, 2002.

Pelo exposto, observa-se que um dos requisitos da legí-

É adequado neste ponto salientar que a lei não obriga

O excesso, justamente por ser excesso, implica a existên-

Na verdade, “excesso” significa “passar dos limites” de uma

Salienta-se ainda, que em determinados casos o princi-

compreende os aspectos objetivo e subjetivo da ação,

Conseqüentemente, permite a lei o estado de necessida-

Observa-se que o estado de necessidade deve ser devi-

O excesso no estado de necessidade é a desnecessária

ou inconsciente, quando o excesso deriva de equivocada