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DIREITO PENAL

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Cleber Masson
Bibliografia:
Direito Penal Cleber Masson
Prtica penal para Ministrio Pblico Cleber Masson
Cdigo Penal Comentado Cleber Masson
grupogen.com.br/parceiros/clebermasson

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Fontes do Direito Penal

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Conceito: as fontes do direito penal dizem respeito a criao e a
manifestao deste ramo do direito. So as formas pelas quais o direito penal
criado e posteriormente se manifesta.
Espcies:
1) Fontes materiais, substanciais ou de produo: dizem respeito a
criao do direito penal.

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2) Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento: dizem respeito a
manifestao, a aplicao do direito penal.
Qual fonte material por excelncia do direito penal? a Unio (art. 22, inc.
I, CF).
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico,
espacial e do trabalho;

O correto falar direito penal ou direito criminal? A expresso direito criminal


mais ampla, mais abrangente, porque enfatiza o crime. Enquanto o direito
criminal enfatiza o crime, o direito penal enfatiza a pena.
O Brasil teve um Cdigo Criminal do Imprio de 1830, no passado, portanto,
se falava em direito criminal.
Mesmo no sendo to abrangente como o direito criminal usaremos a
expresso direito penal em provas de concurso, porque a CF fala em direito
penal e no em direito criminal (art. 22, I, CF) e porque ns temos hoje no
Brasil um Cdigo Penal e no mais um Cdigo Criminal.
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E os Estados Membros, podem legislar sobre direito penal? Em regra, no.


Excepcionalmente podem.
A Unio pode delegar aos Estados a tarefa de legislar sobre direito penal (art.
22, pargrafo nico, CF).
Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes
especficas das matrias relacionadas neste artigo.

Para que um Estado legisle sobre direito penal, exige-se dois requisitos
cumulativos:
1) autorizao por lei complementar (a Unio mediante lei complementar
autoriza o Estado) e
2) deve se tratar de uma questo especfica.

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Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento do direito penal podem ser:
a) Fontes formais imediatas: lei (princpio da reserva legal s a lei pode
criar crimes e cominar penas).
b) Fontes formais mediatas: costumes, princpios gerais do direito, atos
administrativos.
As fontes mediatas no criam crimes e nem cominam penas, mas auxiliam na
interpretao e na aplicao do direito penal.
Doutrina, jurisprudncia, tratados internacionais so fontes do direito penal?
A doutrina no fonte do direito penal, ela no tem fora obrigatria.
Qualquer um pode escrever o que quiser, pode escrever o que pensa. Por no
ter fora obrigatria ela no fonte do direito penal.
A jurisprudncia no tem fora cogente. A deciso judicial, a jurisprudncia,
via de regra, no fonte do direito penal, ela no obriga ningum. Salvo em
duas hipteses: na soluo do caso concreto, a sim vincula as partes. E
quando ela constituir uma smula vinculante, porque a ela vincula todas as
pessoas.
Os tratados internacionais no so fontes do direito penal, porque os tratados
internacionais por si s no produzem efeitos, eles precisam passar por um
procedimento complexo para terem validade no Brasil. O tratado antes de
entrar no direito interno no fonte do direito penal, somente depois de
incorporado pelo direito brasileiro.
E a Constituio Federal, as normas constitucionais so fontes do direito
penal? Sim, no s do direito penal mas de qualquer ramo do direito.
Atos administrativos so fontes do direito penal enquanto complementos das
normas penais em branco heterogneas.

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Princpios do direito penal tambm so fontes mediatas do direito penal.


Costume: a repetio de um comportamento em razo da crena, da
convico da sua obrigatoriedade.
O costume tem dois elementos:
a) elemento objetivo: repetio do comportamento;

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b) elemento subjetivo: crena, convico da sua obrigatoriedade. O
sujeito repete um comportamento porque acredita ser obrigatrio.
O elemento subjetivo do costume, a convico de sua obrigatoriedade que
diferencia o costume do hbito. Ex. dirigir com uma mo no volante no um
costume um hbito. Errado dizer estou acostumado a dirigir s com uma
mo no volante.
Modalidades de costumes:
1) Costume secundum legem ou interpretativo: aquele que auxilia o
intrprete a compreender o contedo do direito penal, isso , as
elementares, as circunstncias do direito penal. Ex.: a antiga mulher
honesta prevista no CP (precisava de interpretao, levar em conta os
costumes de uma sociedade); ato obsceno (tem que se interpretar de
acordo com os costumes).

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2) Costume contra legem ou negativo: o costume que contraria a lei
penal. Ele contrrio a lei, mas no a revoga. Art. 2, pargrafo 1,
LINDB princpio da continuidade das leis lei s se revoga por outra
lei. Ex.: art. 58, da Lei das Contravenes penais (jogo do bicho um
costume contra legem, mas no revoga a lei). Vendedor de dvd pirata,
casa de prostituio.
Desuetudo no direito penal: desuetudo o costume negativo.
3) Costume praeter legem ou integrativo: Praeter significa alm.
Costume praeter legem ou costume integrativo aquele que supre as
lacunas da lei. Esse costume somente pode ser utilizado no campo das
normas penais no incriminadoras. Ex.: circunciso (costume que vai
alm da lei); trotes acadmicos moderados; comprar fiado.

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Funes do direito penal:

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1) Proteo de bens jurdicos: Funo precpua do direito penal. Claus
Roxin vai dizer que o papel fundamental do direito penal a proteo
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de bens jurdicos e nada mais. Nem todo o bem jurdico bem jurdico
penal. Somente os bens jurdicos mais importantes. O legislador para
escolher os bens jurdicos merecedores de tutela penal efetua um juzo
de valor positivo. um papel seletivo. Esse papel seletivo realizado
com base na CF, ela que indica quais so os bens jurdicos dignos de
proteo penal teoria constitucional do direito penal.

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2) Funo de garantia: Fran Von Liszt dizia que o Cdigo Penal a
Magna Carta do delinquente. Fundamento poltico do princpio da
reserva legal. Serve como proteo do ser humano contra o arbtrio do
Estado. O direito penal muito mais do que prejudicar serve para
proteger o cidado contra o arbtrio do Estado. O Estado s pode
interferir na vida do cidado se ele praticar uma conduta ali descrita
como crime.

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3) Instrumento de controle social:
o direito penal objetiva/visa a
preservao da paz pblica. a ordem que deve reinar na sociedade,
na coletividade. O direito penal se dirige indistintamente a todas as
pessoas, embora somente uma minoria delas opte pela prtica de
crimes.

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4) Funo tico social do direito penal: tambm chamada de funo
criadora ou configuradora dos costumes e tambm conhecida como
funo educativa do direito penal. Essa funo foi idealizada por Georg
Jellinek e significa aquela ntima relao entre o direito penal e os
valores morais de um povo. Ou seja, o direito penal tem aqui um efeito
moralizador. O direito penal busca garantir um mnimo tico para a
vida em sociedade. Ex.: crimes ambientais. Essa funo educativa do
direito penal muito criticada. Ela existe, ningum contesta, ningum
duvida, mas muitas crticas se dirigem a essa funo educativa do
direito penal, porque o papel do direito penal no e no pode ser
educar pessoas.

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5) Funo simblica do direito penal: essa funo simblica existe em
todas as leis e no somente nas leis penais. Essa funo simblica no
produz efeitos externos, no sentido de efeitos reais, concretos. S
produz efeitos nas mentes, nas cabeas dos governantes e dos
governados.
Para os governantes a funo simblica transmite a
impresso de que ele fez algo. E para os governados essa funo
simblica traduz uma falsa tranquilidade de que algo foi feito. Essa
funo simblica est presente atualmente no direito penal do terror,
direito penal de emergncia. Na inflao legislativa, na hipertrofia do
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direito penal. Ex.: lei dos crimes hediondos; tipo penal de fraude em
concurso pblico (o fato de existir um crime tipificado no resolve, s
faz de conta).

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6) Funo motivadora: a ameaa de pena motiva o sujeito a no praticar
crimes.

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7) Funo promocional do direito penal: o direito penal um
instrumento de transformao social, ou seja, o direito penal auxilia
nas mudanas para a evoluo da sociedade. As sociedades mais
democrticas tem um direito penal mais desenvolvido, mais garantista,
respeitando os direitos e garantias do ser humano.

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8) Funo de reduo da violncia estatal: essa funo foi criada por
Jesus Maria Silva Snchez. Reduo da violncia estatal o nome que
ele utiliza para se referir a um direito penal de interveno mnima. A
imposio da pena pelo Estado, embora legtima, uma agresso ao
cidado. Se o direito penal em si uma agresso ao cidado, quanto
menos interveno penal melhor.

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Lei Penal
A lei penal a fonte formal imediata do direito penal (desdobramento do
princpio da reserva legal s a lei pode criar crimes, s a lei pode cominar
penas). A construo da lei penal segue uma estrutura: a lei penal tem um
preceito primrio e um preceito secundrio.
Preceito primrio: a definio da conduta criminosa. Ex.: o preceito
primrio no homicdio o matar algum.
Preceito secundrio: a pena cominada. Ex.: art. 121, CP pena 6 a 20 anos.
A lei penal descritiva e no proibitiva. O Brasil adotou o chamado sistema
da proibio indireta, desenvolvido pelo alemo Karl Binding. A lei penal
descreve a conduta criminosa, no est proibindo a conduta criminosa, est
descrevendo. Ex. o art. 121, do CP descreve matar algum e no no
matar.
Espcies de leis penal:
1) Leis penais incriminadoras: so as que criam crimes e cominam
penas. Elas esto previstas na parte especial do Cdigo Penal e na
legislao extravagante, no existe norma penal incriminadora na
parte geral do Cdigo Penal.
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2) Leis penais no incriminadoras: elas no criam crimes e no
cominam penas. Se subdividem em:

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2.1) leis penais permissivas: so as causas de excluso da ilicitude.
Elas esto previstas na parte geral do Cdigo Penal. Ex.: art. 23, CP
(estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever
legal e exerccio regular de direito) e tambm na parte especial (art.
128, CP aborto legal) e na legislao extravagante.

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2.2) leis penais exculpantes: so as causas excludentes da
culpabilidade (arts. 22 (coao moral irresistvel e obedincia
hierrquica) e 26, caput, CP (inimputabilidade) e tambm as chamadas
escusas absolutrias (art. 181, CP).

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2.3) leis penais interpretativas: so aquelas que esclarecem o
contedo e o significado de outras leis. Ex.: art. 327, CP (conceito de
funcionrio pblico para fins penais). A lei penal interpretativa pode
ser contextual ou posterior. Contextual quando ela est no mesmo
contexto, no mesmo dispositivo legal da lei interpretada (ex.: art. 327,
CP). Posterior quando a lei interpretativa editada posteriormente,
aps a lei penal interpretada, ou seja, a lei penal interpretada j
existe, mas como seu contedo um pouco complexo, posteriormente
vem uma outra lei para interpret-la. No direito penal, essa lei
interpretativa de aplicao obrigatria, ainda que prejudicial ao ru.

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2.4) leis penais de aplicao finais ou complementares: so aquelas
que delimitam o mbito de validade da legislao penal. Ex.: art. 5, CP
(princpio da territorialidade diz que a lei penal brasileira aplicada
no territrio nacional).
Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no territrio nacional.

2.5) leis penais diretivas: so aquelas que estabelecem, que definem


os princpios do direito penal. Ex.: art. 1, CP (princpio da reserva
legal).

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2.6) leis penais integrativas, complementares ou de extenso da
tipicidade: so as que complementam a tipicidade na tentativa, na
participao e nos crimes omissivos imprprios. Estas leis penais
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integrativas esto presentes nas hipteses de adequao tpica


mediata.

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3) Leis penais completas ou perfeitas: so as que apresentam todos os
elementos da conduta criminosa.

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4) Leis penais incompletas ou imperfeitas: so aquelas que reservam a
complementao da conduta criminosa a uma outra lei (normas penais
em branco), a um ato administrativo (normas penais em branco) ou ao
operador do direito (tipos penais abertos).

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Tempo e lugar do crime:
H trs teorias:
LUTA (LU = lugar ubiquidade; TA = tempo atividade)
1) Teoria da atividade: tempo do crime art. 4, CP. Em relao ao
tempo do crime, o art. 4, do CP adotou a teoria da atividade. Esta
teoria da atividade s tem relevncia nos crimes materiais ou causais
(crimes de resultado, conforme denominados pelo STF), porque so s
nos crimes materiais que a consumao depende do resultado
naturalstico. Ou seja, a conduta pode ocorrer em um momento e o
resultado pode ocorrer em um outro momento. Diferente dos crimes
formais em que o resultado se d com a prtica da conduta.
Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro
seja o momento do resultado. (teoria da atividade)

Reflexos/efeitos da teoria da atividade no tempo do crime:


a) aplica-se a lei penal que estava em vigor ao tempo do fato, salvo se a
posterior for mais favorvel (retroatividade benfica).
b) a imputabilidade deve ser analisada ao tempo da conduta. Ex.: agente
tinha 17 anos quando atirou na vtima. A vtima morre dois dias depois,
quando o agente j havia completado 18 anos. O que vale o momento
da conduta. A imputabilidade analisada ao tempo da conduta pouco
importando o tempo do resultado.
c) Smula 711, STF: aplicvel tanto para o crime permanente como
tambm para o crime continuado.
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.

Crime permanente aquele cuja consumao se prolonga no tempo por


vontade do agente. No crime permanente a priso em flagrante possvel em
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qualquer momento, enquanto durar a permanncia. Ex.: art. 159, CP


(extorso mediante sequestro a restrio da liberdade da vtima ocorreu
quando estava em vigor uma lei A. Entra em vigor uma lei B, mais grave, e s
quando esta lei est em vigor que ocorre a libertao da vtima. Neste caso
aplica-se a lei mais grave (lei B), mesmo ela sendo prejudicial ao ru, porque
o crime tambm foi praticado quando a lei mais grave estava em vigor. A lei B
tambm a lei do tempo do crime).
Crime continuado: art. 71, CP temos uma lei A, substituda por uma lei B,
mais grave. Digamos que foram praticados cinco furtos em continuidade
delitiva, quatro crimes praticados quando estava em vigor a lei A e um crime
praticado na vigncia da Lei B. Neste caso aplica-se a lei B para toda a srie
continuada (Smula 711, STF). O crime continuado uma fico jurdica, ou
seja, comeou no furto 1 e terminou no furto 5 e como o crime um s ele
tambm foi praticado quando j estava em vigor a lei B.
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras
semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro (teoria
da fico jurdica), aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave,
se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros.

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Cuidado: o CP no tocante ao tempo do crime adotou a teoria da atividade.
Agora no campo da prescrio o CP adotou a teoria do resultado. Isso diz
respeito ao termo inicial da prescrio da pretenso punitiva art. 111, inc. I,
CP

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2) Teoria do resultado: no tocante a prescrio o CP adotou a teoria do
resultado.

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Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr:
I - do dia em que o crime se consumou; (teoria do resultado)

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3) Teoria da ubiquidade ou teoria mista: lugar do crime (art. 6, CP).
Lugar do crime tanto o lugar da conduta, o lugar da ao ou omisso,
como tambm o lugar do resultado. Para o lugar do crime, o CP adotou
a teoria da ubiquidade, tambm chamada de teoria mista.
Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo
ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. (teoria da
ubiquidade)

Essa teoria da ubiquidade somente aplicvel aos crimes distncia,


tambm chamados de crimes de espao mximo (so aqueles que envolvem
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dois ou mais pases, em que a conduta e o resultado ocorrem em pases


diversos). Ex. o sujeito atira para matar no Brasil, a vtima sai correndo e cai
morta no Paraguai, isso um crime distncia.
A questo aqui tratada no de competncia e sim de soberania. Se o crime
afeta os interesses de dois ou mais pases igualmente soberanos, ambos tm
interesse na sua represso. No exemplo acima o agente pode responder a dois
processos distintos, um no Brasil e outro no Paraguai. Ele tambm pode ser
condenado tanto no Brasil quanto no Paraguai e cumprir pena nos dois pases.
Isso no bis in idem? O sujeito pelo mesmo crime vai responder por dois
processos, ser condenado duas vezes e cumprir duas penas? Aparentemente
bis in idem sim. Mas esse bis in idem afastado com a utilizao da regra
contida no art. 8, do CP.
Art. 8 - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime,
quando diversas, ou nela computada, quando idnticas.

Digamos que no Brasil o sujeito recebeu uma pena de 15 anos e no Paraguai 10


anos. Cumpriu os dez anos no Paraguai, quando vier para o Brasil ele ter que
cumprir uma pena de cinco anos. A pena cumprida no estrangeiro abatida,
descontada da pena a ser cumprida no Brasil.
No confundir crimes distncia ou crimes de espao mximo com crimes
plurilocais ou de espao mnimo.
Crimes distncia ou crimes de espao mximo envolve interesses de pases
diversos. A questo de soberania e a matria resolvida pelo art. 6, do CP
que adota a teoria da ubiquidade.
Crimes plurilocais ou crimes de espao mnimo so aqueles em que a
conduta e o resultado ocorrem em comarcas diversas, mas dentro do mesmo
pas. A questo no de soberania, mas de competncia e esta problemtica
solucionada, via de regra, pelo art. 70, caput, do CPP.
Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a
infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de
execuo.

Para os crimes plurilocais, de regra, a competncia definida pela teoria do


resultado. Existem algumas excees:
1) Lei 9.099/95, art. 63:
atividade.

A lei 9099/95 adota como regra a teoria da

Art. 63. A competncia do Juizado ser determinada pelo lugar em que foi praticada a
infrao penal (teoria da atividade)

2) Crimes de competncia do tribunal do jri: adota-se a teoria da


atividade. Esta teoria da atividade nos crimes de competncia do
tribunal de jri uma criao jurisprudencial. Hoje um entendimento
pacfico.

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Imagina que o agente quer matar a vtima e dispara um tiro em SP, a vtima
socorrida e levada para um hospital no RJ, onde mora a sua famlia. No RJ
ela falece. A competncia do juiz de SP, em razo da teoria da atividade.
Fundamentos para aplicao da teoria da atividade nos crimes de
competncia do tribunal do jri: a) produo de provas; b) a teoria da
atividade se coaduna com a prpria essncia do tribunal do jri (sociedade
julgando o cidado, povo julgando povo).
Os crimes de competncia do tribunal do jri so os dolosos contra a vida,
consumados ou tentados e os que lhes sejam conexos. Ento o tribunal do jri
pode julgar um crime de furto se este for conexo com um doloso contra a
vida.

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Princpios do Direito Penal
Conceito: princpios so valores fundamentais que inspiram a criao e a
aplicao do direito. Os princpios sempre so anteriores a lei. o que
inaugura a ordem jurdica, ento os princpios antecedem as leis penais. As
leis so criadas com base nos princpios. Os princpios no direito penal podem
estar positivados ou no. Os princpios podem j ter sido consagrados,
positivados por norma jurdica. Ex.: reserva legal, anterioridade. O direito
penal admite princpios sem previso legal. Exs.: princpios da alteridade e
insignificncia.
Positivados ou no, eles so admitidos.
Funo dos princpios no Direito Penal: os princpios servem para orientar a
atuao do legislador (na criao do direito penal) e tambm do aplicador do
Direito (juzes, advogados, MP, os operadores do direito).
Princpios so vetores para o legislador e para o aplicador do Direito Penal no
sentido de limitar o poder punitivo do Estado.
Espcies:
1) Princpio da reserva legal ou estrita legalidade:
Nullum crimen nulla pena sine lege- teve origem em 1215, na Inglaterra,
com a Magna Carta do Rei Joo sem Terra (art. 39). Posteriormente este
princpio foi desenvolvido nos moldes atuais pelo jurista alemo Feurbach que
desenvolveu a chamada teoria da atuao psicolgica. Esta teoria diz que
toda imposio de pena pressupe uma lei penal.
No Brasil, este princpio est previsto no art. 1, do Cdigo Penal e tambm
est previsto no art. 5, XXXIX, CF.
Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao
legal.
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;

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O princpio da reserva legal uma clusula ptrea.


De acordo com este princpio, a lei tem o monoplio, tem a exclusividade na
criao dos crimes e cominao da pena. A lei a fonte formal imediata do
direito penal.
Fundamentos do princpio da reserva legal:
a) fundamento jurdico o que se chama de taxatividade, certeza ou
determinao a lei penal deve descrever com preciso o contedo mnimo
da conduta criminosa para legitimar os crimes culposos, os tipos penais
abertos e as normas penais em branco. Somente em ltimo caso,
excepcionalmente, o direito penal pode legitimar crimes culposos, tipos
penais abertos e normas penais em branco. O desdobramento, o efeito lgico
desta taxatividade no direito penal a proibio da analogia in malam
partem (analogia prejudicial ao ru).
b) fundamento poltico - a proteo do ser humano contra o arbtrio
do Estado, logo trata-se de um direito fundamental de primeira dimenso.
Franz von Liszt O Cdigo Penal a Magna carta do criminoso. Muito mais
que uma funo punitiva, o Cdigo Penal tem uma finalidade de garantia da
liberdade. Todas aquelas condutas previstas no Cdigo Penal so proibidas,
mas o restante livre.
O STF diz que alm de um fundamento poltico e um fundamento jurdico, o
princpio da reserva legal tambm tem um fundamento democrtico.
c) fundamento democrtico a aceitao pelo povo da opo
legislativa em mbito criminal.

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Medida Provisria pode ser utilizada no Direito Penal? H duas posies:
a) STF sim, desde que seja favoravelmente ao ru. Para prejudicar
nunca. Ex. Estatuto do Desarmamento.

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b) Medias Provisrias no podem ser utilizadas no Direito Penal. Anlise
literal do art. 62, par 1, inc. I, b, CF. Para esta posio, a CF no faz
nenhuma ressalva quanto a edio de medidas provisrias, por isso no
pode ser utilizada, seja para beneficiar ou prejudicar o ru.
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:
I - relativa a:
b) direito penal, processual penal e processual civil;

H diferena entre reserva legal e legalidade no direito penal? Existem


doutrinadores que dizem que no, que tratam reserva legal e legalidade como
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sinnimos. Mas existe uma segunda posio que diz que h diferena,
referindo que o art. 5, inc. XXXIX, CF trata do princpio da reserva legal e o
art. 5, inc. II, CF do princpio da legalidade. Diz que se fossem sinnimos no
haveria necessidade de dois dispositivos. Para esta posio o princpio da
legalidade se contenta com qualquer espcie normativa, lei em sentido
amplo.
Quando em uma prova foi citado o art. 5, XXXIX, CF e como alternativa
constar a reserva legal e o princpio da legalidade, marcar reserva legal.
Art. 5, XXXIV, CF princpio da reserva legal lei em sentido estrito (formal
forma de lei, criada de acordo com o processo legislativo previsto na CF e
material trata de contedo, matria, constitucionalmente reservada a lei).
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;

Art. 5, II, CF princpio da legalidade.


II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

Mandados de criminalizao ou mandados de incriminao: tambm


chamados de mandados constitucionais de criminalizao. Mandados so
ordens, determinaes, mandamentos. Ordens emitidas pela Constituio
Federal ao legislador ordinrio no sentido da criminalizao de determinados
comportamentos. Nestes mandados de criminalizao o legislador ordinrio
obrigado a criar os crimes, ou seja, ele no tem discricionariedade alguma.
As constituies da Alemanha, Itlia, Frana e da Comunidade Europeia so
repletas de mandados de criminalizao.
Espcies de mandados de criminalizao:
a) Mandados de criminalizao expressos: a ordem est explcita no texto
constitucional art. 225, par. 3, CF manda o legislador criar crimes
ambientais tanto para pessoas fsicas como para pessoas jurdicas. Este
mandado de criminalizao j foi atendido pelo legislador na Lei dos
Crimes Ambientais - Lei 9605/98 (lei que regulamentou o art. 225, par.
3, CF).
3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os
infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados.

b) Mandados de criminalizao tcitos ou implcitos: a ordem no est


expressa na CF, mas extrada da sua totalidade, da sua interpretao
global, de seu esprito. Ex. combate a corrupo no poder pblico (no
h dispositivo na CF, mas por sermos um pases democrtico isso
bvio. Alm do mais, a corrupo contraria os princpios que regem a
administrao pblica).

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2) Princpio da Anterioridade:
Art. 1, CP e art. 5, XXXIX, CF. um princpio inseparvel do princpio da
reserva legal.
A lei penal deve ser anterior ao fato cuja punio se pretende.
Qual o efeito automtico da anterioridade no direito penal? a
irretroatividade da lei penal. Se a lei penal tem que ser prvia, anterior ao
fato, a lei penal no retroage, salvo para beneficiar o ru.
Regra: irretroatividade
Exceo: para beneficiar o ru.
Se um fato foi praticado durante a vacatio legis de uma lei que considerou
como crime a conduta praticada. H crime ou no? Para o princpio da
anterioridade basta que a lei seja publicada ou preciso que ela esteja em
vigor? preciso que ela esteja em vigor. No h crime quando o fato
praticado durante a vacatio legis.
E se for para beneficiar o ru? A lei em vacatio para prejudicar o ru no se
aplica e para favorecer o ru? H duas posies:
a) Sim, a lei penal benfica retroage mesmo durante o seu prazo de vacatio
(concurso defensoria pblica).
b) No, entendimento majoritrio, a lei penal no retroage no prazo de
vacatio porque ela no est completa (concurso MP, polcias entendimento
do professor).

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3 Princpio da alteridade do direito penal:
Princpio criado por Claus Roxin significa que no existe crime na conduta
que prejudica somente quem a praticou. Ex. a autoleso no crime. O uso
pretrito da droga no crime, porque o crime da lei de drogas so crimes
contra a sade pblica, o crime existe enquanto existe droga, o legislador no
se preocupa com a sade do usurio, mas com a sade pblica (art. 28, Lei
11343/06) ento, em razo do princpio da alteridade o uso da droga, por si
s, no crime (STJ HC 81175 pelo princpio da alteridade deve haver a
necessidade de intersubjetividade nas relaes penalmente relevantes).
Este princpio preconiza que o fato, para ser MATERIALMENTE crime, ou seja,
para que ele possa ser considerado crime em sua essncia, ele deve causar
leso a um bem jurdico de terceiro. Desse princpio decorre que o DIREITO
PENAL NO PUNE A AUTOLESO. Assim, aquele que destri o prprio
patrimnio no pratica crime de dano, aquele que se lesiona fisicamente no
pratica o crime de leses corporais, etc.

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4 Princpio da adequao social:


No h crime na conduta que embora tipificada em lei no afronte o
sentimento social de justia. Ex. trotes acadmicos moderados, circunciso
(STJ HC 45.153 camel vendendo produtos fruto de descaminho) o fato de
existir uma lei regulamentando determinada profisso no autoriza a prtica
de toda e qualquer atividade no exerccio dessa profisso).
Prega que uma conduta, ainda quando tipificada em Lei como crime, quando
no afrontar o sentimento social de Justia, no seria crime, em sentido
material, por possuir adequao social (aceitao pela sociedade). o que
acontece, por exemplo, com o crime de adultrio, que foi recentemente
revogado. Atualmente a sociedade no entende mais o adultrio como um
fato criminoso, mas algo que deva ser resolvido entre os particulares
envolvidos.

5 Princpio da proporcionalidade:
A atividade penal deve ser vantajosa para a sociedade. O princpio da
proporcionalidade tambm surge na Magna Carta do Rei Joo sem Terra
(1215), nos arts. 20 e 21. A proporcionalidade nos moldes atuais ganhou fora
na Alemanha. `
O princpio da proporcionalidade moderna apresenta uma dupla face, a
chamada dupla face do princpio da proporcionalidade. De um lado, o
princpio da proporcionalidade a proibio de excesso, de outro lado o
princpio da proporcionalidade tambm a proibio da proteo
insuficiente (ou deficiente) de bens jurdicos.
Essa proibio de excesso tambm chamada de garantismo negativo (na
Itlia, principalmente). Proibio de excesso significa que no se pode punir
mais do que o necessrio para a proteo do bem jurdico. Ex. art. 273, CP
(pena de 10 a 15 anos).
Garantismo positivo ou proibio de proteo insuficiente se de um lado
no se pode punir mais do que o necessrio, de outro lado no se pode punir
menos do que o necessrio para a proteo do bem jurdico. A proteo no
pode ser insuficiente, no pode ser deficiente. Ex. crime de abuso de
autoridade - Lei 4898/65, pena mnima 10 dias e pena mxima 6 meses). Ex. 2
art. 349-A, CP, pena mxima de um ano. muito pouco.
Espcies, destinatrios e momentos do princpio da proporcionalidade:
a) Proporcionalidade abstrata ou legislativa: se manifesta no momento
em que o legislador cria a lei. Tem como destinatrio o legislador e se
manifesta no momento de criao da lei. Aqui o legislador faz uma
seleo qualitativa e quantitativa das penas. Ex. pena menor no crime
de furto e maior no de roubo.
!14

b) Proporcionalidade concreta ou judicial: diz respeito ao magistrado,


no momento da fixao da pena. Rejeita a figura da pena padro.
c) Proporcionalidade executria ou administrativa: diz respeito ao
cumprimento da pena. Deve ser respeitada pelos rgos da execuo
penal (ex. regresso e progresso de regime).
Resumo: a proporcionalidade se projeta em toda atuao no direito penal
legislativa, judicial e executria.

!
6 - Princpio da ofensividade ou lesividade:
S existe crime quando a conduta capaz de lesar, de ofender, ou no mnimo
de colocar em perigo o bem jurdico penalmente protegido.
O princpio da ofensividade inespervel do princpio da exclusiva proteo
do bem jurdico.
A misso do direito penal moderno e democrtico a proteo de bens
jurdicos. O direito penal no deve se ocupar de questes polticas,
filosficas, morais, religiosas e etc.
Bens jurdicos so valores ou interesses relevantes para a manuteno e o
desenvolvimento do indivduo e da sociedade.
Nem todo o bem jurdico merece proteo do direito penal. Nem todo o bem
jurdico bem jurdico penal. preciso fazer uma seleo. preciso entre
todos os bens jurdicos selecionar aqueles que merecem tutela penal. a CF
que vai indicar quais so os valores que merecem a tutela penal, ela que
far a seleo. Aqui surge a chamada teoria constitucional do direito penal.
Teoria constitucional do Direito Penal Claus Roxin o direito penal s
legtimo quando protege valores consagrados na Constituio Federal. Ex.
matar algum crime, porque a CF assegura a todos o direito vida. O furto
crime porque a CF assegura a todos o direito propriedade. Calnia e
injria so crimes, porque a CF assegura a proteo a honra. Ento, a tarefa
do direito penal proteger bens jurdicos consagrados na CF.
O que se entende por espiritualizao de bens jurdicos em direito penal?
Na sua origem, o direito penal s se preocupava com crimes de danos (bens
jurdicos individuais). Com a evoluo dos tempos, o direito penal tambm
passou a prever crimes de perigo surgiu o chamado direito penal do risco
(direito penal do perigo - condutas que no lesam efetivamente o bem
jurdico, se limitam a colocar em perigo). Quando isso aconteceu, ocorreu o
que se chama de antecipao da tutela penal, para tambm punir os crimes
de perigo. O direito penal no espera mais o dano ao bem jurdico, ele se
adianta para punir. Ex. porte ilegal de arma de fogo crime.
Na sequncia foram criados crimes de perigo contra bens jurdicos coletivos e
quando isso ocorreu, houve a espiritualizao do direito penal ou liquefao
!15

ou desmaterializao dos bens jurdicos o direito penal se preocupa agora


tambm com o perigo, no precisa do dano e contra bens de natureza difusa.

!
7 Princpio da responsabilidade penal pelo fato:
Direito penal do autor x direito penal do fato.
Responsabilidade penal pelo fato = direito penal pelo fato.
Direito penal do autor aquele que vai rotular, estereotipar, etiquetar,
determinadas categorias de pessoas. Leva em conta quem a pessoa e no
propriamente o que ela fez ou deixou de fazer. O sujeito julgado,
processado e condenado por ser quem ele , por suas funes pessoais. um
direito penal autoritrio, antidemocrtico, discriminatrio. Ex. clssico:
direito penal da Alemanha nazistas (pessoas eram julgadas por serem negras,
judeus). Ex. atual: direito penal do inimigo.
Direito penal moderno, democrtico, garantista, um direito penal do fato.
um direito penal que leva em conta o fato tpico e ilcito praticado pelo
agente. Pouco importa quem o agente, o que vale anlise do fato tpico e
ilcito por ele praticado.
Garantismo penal tem como grande marco a obra Direito e Razo. um
direito penal que respeita os direitos e garantias do ser humano consagrado
na Constituio e nas leis. No significa impunidade.

!
8 Princpio da vedao do bis in idem:
No se admite, em hiptese alguma, a dupla punio pelo mesmo fato. Se
temos um nico fato, temos um nico crime e aplica-se uma nica pena.
Ningum pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Ex.: Smula 241, STJ.
A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e,
simultaneamente, como circunstncia judicial.

Reincidncia uma agravante genrica, aplicada na segunda fase da aplicao


da pena. Se o ru apresenta uma nica condenao definitiva, o juiz vai
aplicar a reincidncia. Ento, se esta condenao j caracteriza reincidncia
no pode ser utilizada como circunstncia judicial desfavorvel. No pode ser
utilizada como reincidncia e maus antecedentes ao mesmo tempo. A Smula
se aplica aos casos de nica condenao definitiva. Se forem duas, pode usar
como reincidncia e maus antecedentes.
Ser que a reincidncia como agravante genrica viola os princpios da
responsabilidade penal pelo fato e da proibio do bis in idem? A defensoria
pblica criou uma tese dizendo que a reincidncia viola o princpio da
responsabilidade penal pelo fato, por tratar-se de direito penal do autor, pois
!16

por ser reincidente, ele j tem uma pena maior. Tambm disse a defensoria
pblica que a reincidncia viola o princpio da proibio do bis in idem,
porque ele foi condenado e j cumpriu pena e agora esto utilizando a
reincidncia para aumentar a pena do segundo crime. Este assunto chegou no
plenrio do STF e ele, julgando o Rext 453.000/RS, por unanimidade, disse
que a reincidncia legtima, vlida, no viola o princpio da
responsabilidade penal pelo fato e no viola o princpio da proibio do bis
in idem. O STF disse que o agente no est sendo punido pelo simples motivo
de ser reincidente, mas porque ele praticou um novo fato, praticou um novo
crime. No uma dupla punio pelo mesmo fato, um novo fato. Segundo o
STF, a reincidncia demonstra que a pena anterior no cumpriu as suas
finalidades, logo, a pena do novo crime tem que ser mais alta, tem que ser
mais elevada. A pena no castigou devidamente, o agente no se sentiu
castigado, no houve preveno pelo crime. A reincidncia foi considerada
constitucional pelo STF.

!
9 Princpio da Insignificncia ou da criminalidade de bagatela:
No Brasil este princpio praticamente jurisprudncia do STF.
Qual a origem do princpio da insignificncia? Este princpio surge em um
primeiro momento no direito romano de minimis non curat praetor(os
tribunais no cuidam do que mnimo). limitado ao direito privado. No
direito penal este princpio veio a ser incorporado na dcada de 1970. Quem
trouxe este princpio do direito romano foi Claus Roxin. Roxin disse que a
insignificncia mais do que ser um princpio, um fator de poltica criminal.
Natureza jurdica do princpio da insignificncia: o STF diz que uma causa
supralegal (no prevista em lei) de excluso da tipicidade.
Tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade material
Tipicidade formal um juzo de adequao entre o fato e a norma (se o fato
se amolda ao modelo de crime descrito na lei penal).
Tipicidade material a leso ou perigo de leso ao bem jurdico. No basta o
fato se subsumir a norma, preciso que ele seja capaz de lesar, ou pelo
menos colocar em perigo o bem jurdico.
O princpio da insignificncia exclui a tipicidade, o fato atpico. Existe a
tipicidade formal, mas falta a tipicidade material.
Qual a funo do princpio da insignificncia? O princpio da insignificncia
tem a funo de desempenhar uma interpretao restritiva do tipo penal. O
tipo penal muito amplo, muito abrangente, ento o princpio da
insignificncia vai restringir a aplicao do tipo penal. S serve para favorecer
o agente, jamais para prejudicar. O princpio da insignificncia vai limitar o
poder punitivo do Estado. Vai evitar uma banalizao do direito penal.
!17

Conceito do princpio da insignificncia: O direito penal no deve se ocupar


de assuntos irrelevantes, de assuntos insignificantes. Isto , de assuntos
incapazes de lesar ou no mnimo de colocar em perigo o bem jurdico
tutelado.
Requisitos do princpio da insignificncia: se dividem em requisitos objetivos
e subjetivos.
1) Requisitos objetivos so os que dizem respeito ao fato:
a) mnima ofensividade da conduta;
b) ausncia de periculosidade social da ao;
c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
d) inexpressividade da leso ao bem jurdico.
O princpio da insignificncia deve ser avaliado no caso concreto e no em
abstrato. A insignificncia, muito antes de ser um princpio um fator de
poltica criminal. Poltica criminal aplicar a lei em sintonia com os anseios
da coletividade. A poltica criminal o filtro entre a letra da lei e a vontade
social.
2) Requisitos subjetivos so os que dizem respeito ao agente e a vtima.
Questo de prova: O princpio da insignificncia aplicado nos crimes
praticados por militares, policial civil, policial federal MP, magistratura?
Segundo o STF, no se aplica o princpio da insignificncia em crimes
praticados por militares HC 58884 Informativo 670. Estender o entendimento
para membros do MP, magistratura, policial civil, federal. Para pessoas que
servem para garantir a segurana pblica no se aplica o princpio da
insignificncia.
E se o agente reincidente, aplica-se o princpio da insignificncia?
No STJ, prevalece que sim (HC 163.004 - Informativo 441 se causa de
excluso da tipicidade, um fato atpico tanto para o agente primrio quanto
para o reincidente. A reincidncia s utilizada na dosimetria da pena).
No STF prevalece que no (HC 106.367 Informativo 635 a reincidncia s
utilizada na dosimetria da pena, mas aqui uma questo de poltica criminal.
A sociedade no quer a aplicao do princpio da insignificncia para quem
reincidente).
E para o criminoso habitual, aplica-se o princpio da insignificncia? Para o
STF no se aplica. Para o STJ tambm no (HC 150236 Informativo 489).
Requisitos objetivos relacionados vtima. Temos que relacionar a
importncia do bem para a vtima. Ex. bicicleta avaliada em R$ 40,00, mas
era o nico meio de locomoo do pedreiro.

!18

Tambm tem que se levar em conta o valor sentimental do bem para a vtima.
No somente o valor patrimonial, econmico do bem. O direito penal tambm
protege o sentimento do ser humano. Ex.: subtrao de disco de ouro (HC
107.615 Informativo 639).
Aplicabilidade: o princpio da insignificncia aplicvel em todo e qualquer
crime que seja com ele compatvel e no somente aos crimes patrimoniais.
Ex.: descaminho (crime de natureza tributria fazer entrar ou sair do BR um
produto permitido sem pagar os tributos devidos). O STF firmou entendimento
de que cabe o princpio da insignificncia quando o valor do tributo no
ultrapassa R$ 10.000,00 (Lei 10.522/2002 art. 20 regula a cobrana dos
crditos da Unio). Portarias 75 e 130/2012 aumentaram/atualizaram este
valor para R$ 20.000,00. E agora, ser que automaticamente o princpio da
insignificncia tambm vai para R$ 20.000,00? O STJ e o STF falaram que no,
continua nos R$ 10.000,00 (AgRg no Resp 1409202 e HC 120069 1 turma). O
STF j disse que sim no HC 118.000 - 2 Turma temos que aguardar a deciso
do plenrio.
Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante requerimento do Procurador
da Fazenda Nacional, os autos das execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da
Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado
igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nos crimes patrimoniais no existe um limite de valor para o princpio da


insignificncia, preciso analisar o caso concreto. A jurisprudncia do STJ e o
STF admitem o princpio da insignificncia quando o crime gira em torno de
20% do salrio mnimo (mas ver o caso concreto).
Incompatibilidade/inaplicabilidade do princpio da insignificncia: no se
aplica o princpio da insignificncia nos chamados crimes contra a vida, nos
crimes contra a dignidade sexual, nos crimes de roubo e nos demais crimes
patrimoniais praticados com violncia a pessoa ou grave ameaa.
Crimes da Lei de drogas: 11.343/2006 art. 33, caput no se aplica o
princpio da insignificncia nos crimes de trfico e ligados ao trfico. No crime
do art. 28 (porte de droga para consumo pessoal) - o STF sempre foi contrrio
ao princpio da insignificncia no art. 28, sob os fundamentos de que os
crimes da lei de droga so crimes contra a sade pblica e so crimes de
perigo abstrato. Se existe o princpio ativo da droga, o crime est
caracterizado, pouco importa a quantidade. Tem uma deciso inovadora do
STF (HC 110475 1 Turma Informativo 655) em que ele admitiu o princpio da
insignificncia no consumo nico julgamento, no jurisprudncia
consolidada no STF.
Crimes ambientais: tradicionalmente, o STF era contrrio ao princpio da
insignificncia nos crimes ambientais, porque o meio ambiente um bem
jurdico difuso, um direito de todos, inclusive das geraes futuras, ento tem
relevncia penal. Atualmente, o STF mudou o entendimento (HC 112563
Informativo 676) comeou a admitir o princpio da insignificncia nos crimes
!19

ambientais para danos ambientais de pequena monta. Ex. pescar em poca de


pesca proibida, pegou 3 peixes.
Por quem o princpio da insignificncia pode ser valorado? Quem que aplica
o princpio da insignificncia, s o juiz, ou ele tambm pode ser aplicado
pelo delegado de polcia? O STJ diz que o princpio da insignificncia s pode
ser aplicado pelo juiz. Esta a posio preferida no Brasil (prova
magistratura, MP). Para concurso de delegado dizer que o princpio da
insignificncia exclui a tipicidade, ento no tem crime nem pra juiz,
delegado, MP.

!
Princpio da bagatela imprpria ou da insignificncia imprpria: esta
bagatela imprpria no tem previso legal. uma teoria construda na
Alemanha e que o Brasil est comeando a adotar.

!
Insignificncia Prpria

- exclui-se a tipicidade, o fato


atpico. Se o fato atpico, no h
ao penal, no h justa causa para
ao penal.

Insignificncia Imprpria

- o fato tpico e ilcito. H ao


penal. O MP oferece a denncia, o
juiz recebe, h um processo penal.
- desnecessidade da pena ver se no
caso concreto necessria a
imposio de uma pena.
- causa supralegal (no prevista em
lei) de extino da punibilidade.

!
Bagatela imprpria a mesma coisa que perdo judicial? O perdo judicial
est previsto no art. 107, IX, do CP. Ele uma clusula de extino da
punibilidade. O perdo judicial no uma faculdade, ele s possvel nos
casos expressamente previstos em lei. Ex.: me que esquece o filho no carro homicdio culposo que admite perdo judicial, a morte do filho a maior
pena que esta me pode receber. O perdo judicial est previsto em lei, ele
s pode ser aplicado nos casos expressamente previsto em lei. J a
bagatela imprpria no tem previso legal. A bagatela imprpria uma
causa supralegal, no prevista em lei, de extino da punibilidade. O Estado
no tem necessidade de aplicar uma pena.

10 Princpio da Interveno Mnima:


Este princpio a base do direito penal mnimo. Este princpio surgiu na
Frana, em 1789 (Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado).
A Lei s deve prever as penas estritamente necessrias.
!20

Plano abstrato.
Conceito atual do princpio da interveno mnima: o direito penal s
legtimo quando funciona como meio indispensvel para a proteo do bem
jurdico. O direito penal s pode ser utilizado quando o problema no pode
ser enfrentado, solucionado, superado, por outros ramos do direito. Ex.: d
para resolver com o direito tributrio, ento no precisa do direito penal.
Este princpio da interveno mnima tem dois destinatrios: o legislador
(fragmentariedade) e o operador do direito (subsidiariedade).
O princpio da interveno mnima funciona como um reforo ao princpio
da reserva legal.
O princpio da interveno mnima se subdivide em dois outros princpios:
fragmentariedade e subsidiariedade.

!
11 - Princpio da fragmentariedade ou carter fragmentrio do
direito penal:
No universo da ilicitude, apenas algumas partes, fragmentos, representam os
ilcitos penais. Nem todo o ilcito, obrigatoriamente, ilcito penal. Por outro
lado, todo ilcito penal tambm ilcito perante os demais ramos do direito.
Esta fragmentariedade diz que o direito penal a ltima etapa de proteo
do bem jurdico.
Estabelece que nem todos os fatos considerados ilcitos pelo Direito devam
ser considerados como infrao penal, mas somente aqueles que atentem
contra bens jurdicos EXTREMAMENTE RELEVANTES. Ou seja, o Direito Penal
s deve tutelar bens jurdicos de grande relevncia social.
Fragmentariedade s avessas: existe um crime que com o passar do tempo se
mostra desnecessrio. Ex.: revogao do crime de adultrio.

!
12 Princpio da subsidiariedade:
Este princpio se manifesta no plano concreto, ou seja, tem como
destinatrio o operador do direito.
O crime j existe, j foi criado, mas ser que preciso aplic-lo no caso
concreto, no d para resolver por outros ramos do direito?
Nelson Hungria dizia que o direito penal um executor de reserva. Ele s
pode ser aplicado se o problema no foi resolvido por outras reas de direito.
Direito penal como ultima ratio - Santiago Mir Puig
HC 197601 Informativo 479.
!21

Para Luiz Flvio Gomes a fragmentariedade vai ser em concreto e a


subsidiariedade em abstrato. A posio majoritria de que a
fragmentariedade em abstrato e a subsidiariedade em concreto.
Um princpio do direito penal no exclui os demais. Os princpios se
complementam.

!
Funcionalismo penal:
um movimento doutrinrio surgido na Alemanha e que rapidamente se
expandiu no mundo afora, inclusive no Brasil, que discute qual a verdadeira
funo do direito penal.
No existe um nico funcionalismo penal. Para cada doutrinador o
funcionalismo diferente.
Notas principais, caractersticas principais do funcionalismo penal:
a) O funcionalismo trabalha com a ideia de proteo do bem jurdico. Ex.:
princpio da ofensividade.
b) O funcionalismo defende o desapego do formalismo. O desapego da
tcnica jurdica excessiva. Ex.: princpio da insignificncia.
c) Prevalncia do jurista sobre o legislador. O papel do operador do direito
mais importante do que o papel do legislador. No direito penal a lei
to somente um ponto de partida que no vincula o operador do
direito. Ex.: princpio da insignificncia.
Cada autor v a funo do direito penal de um modo diferente. Dentre as
principais posies temos:
Funcionalismo moderado, dualista, de poltica criminal ou racional
teleolgico: Claus Roxin: chamada escola de Munique.
o funcionalismo adotado no Brasil.
O funcionalismo moderado porque o direito penal tem limites impostos pelo
prprio direito penal, pelos demais ramos do direito e pela sociedade.
Dualista porque o direito penal um conjunto de regras e valores que
convivem pacificamente com o ordenamento jurdico em geral.
Funcionalismo de poltica criminal aplicar a lei penal de acordo com os
anseios da sociedade, com os interesses da coletividade. o filtro entre a
letra da lei e os interesses da coletividade.
O funcionalismo racional porque o direito penal movido pela razo,
aplicado com a razo.
teleolgico porque o direito penal busca uma finalidade, solucionar os
conflitos da sociedade.
!22

O direito penal um instrumento a servio da sociedade. Serve para ajudar a


solucionar os problemas sociais.
Notas importantes do funcionalismo de Roxin: Teoria da imputao objetiva e
Teoria do domnio do fato e concurso de pessoas.

!
Funcionalismo radical, monista ou sistmico: Gnther Jakobs:
chamada Escola de Bonn
O funcionalismo monista, radical sistmico.
Monista porque o direito penal um sistema prprio de regras e valores que
independe dos demais ramos do direito.
O funcionalismo de Jakobs radical porque os limites do direito penal so
apenas aqueles previstos pelo prprio direito penal.
O funcionalismo sistmico: Teoria dos sistemas (Luhmann) o direito penal
um sistema autnomo, autorreferente e autopoitico.
Autnomo porque tudo o que o direito penal precisa est nele mesmo. Todas
as regras do direito penal esto no prprio direito penal, no seu prprio
sistema.
um sistema autorreferente porque todos os conceitos, todas as definies,
referncias que o direito penal precisa esto no prprio direito penal.
autopoitico porque ele se renova, se atualiza por conta prpria. Exclui o
que tem que excluir, cria o que tem que criar.
A funo do direito penal para Jakobs to somente a proteo da norma.
A funo do direito penal punir. A norma penal s ganha respeito, s ganha
autoridade quando ela constante e rigorosamente aplicada. Surge aqui o
chamado direito penal do medo, direito penal do terror. Fala-se tambm em
hipertrofia do direito penal (um direito penal cada vez maior, mais forte,
intimidatrio). O direito penal assume uma funo simblica.
A grande criao de Jakobs o famoso direito penal do inimigo. Com base
neste funcionalismo radical ele cria o direito penal do inimigo.
a sociedade que deve se curvar ao direito penal. No o direito penal que
deve se adaptar a sociedade. A funo do direito penal punir, a sociedade
que se adapte.

!
Velocidades do direito penal:
Teoria desenvolvida por Jess Maria Silva Sanchez, professor da Universidade
Pompeo Fabra em Barcelona. o direito penal sempre se desenvolveu em duas
velocidades, dois blocos distintos de ilcitos penais.
!23

1) Direito penal de 1 velocidade: direito penal da priso. o chamado


direito penal nuclear. um direito penal mnimo e rgido. So os poucos
crimes que levam a privao da liberdade de seu responsvel. Ex.:
latrocnio, homicdio qualificado. um direito penal mnimo porque
so poucos crimes que levam a priso. um direito penal rgido,
porque a liberdade do ser humano que est em jogo, respeita os
direitos e as garantias do ser humano. um direito penal lento.

!
2) Direito penal de 2 velocidade: direito penal sem priso. o chamado
direito penal perifrico. Direito penal das penas alternativas, das
penas restritivas de direito e da pena de multa. A liberdade do ser
humano no est em jogo e se a liberdade no est em jogo este
direito penal extremamente rpido, porque permite a flexibilizao
de direitos e garantias do ser humano. Ex.: Lei 9.099/95 infraes de
competncia do Juizado Especial Criminal.
Nesta teoria das velocidades do direito penal, a competncia sempre da
justia penal. Todos os crimes tem natureza penal, so processados e julgados
pela justia penal.
3) Direito penal do inimigo, tambm chamado de 3 velocidade do
direito penal. Quem desenvolveu esta teoria foi Gnther Jakobs, na
dcada de 1980 (unificao das Alemanhas, derrubada do muro de
Berlim). Surge num contexto de medo do novo, medo daquilo que
desconhecido. Esta teoria no vingou na dcada de 80. Na dcada de 90
ele voltou a falar de novo desta teoria, mas ela tambm no vingou.
At que, em 11 de setembro de 2001 (ataque terrorista), Jakobs entrou
de cabea nesta teoria. Ento o direito penal do inimigo surge no
contexto do terrorismo e em 2003 Jakobs publica a obra Direito Penal
do Inimigo.
Quem o inimigo? O inimigo o oposto do cidado. o no cidado. De um
lado temos o cidado e de outro o inimigo.
Como que o sujeito deixa de ser cidado para se transformar em inimigo?
Todo e qualquer sujeito, indivduo, nasce e cresce na condio de cidado.
No porque o sujeito pratica um crime grave que ele vai ser inimigo. No
porque ele reincidente no crime grave que ele inimigo. No porque ele
criminoso habitual que ele o inimigo.
Criminoso habitual fazer da prtica de crime o seu meio de vida. Ex.:
sujeito latrocida, essa a profisso dele.
No basta praticar um crime grave, no basta ser reincidente e no basta ser
um criminoso habitual para ser inimigo. Quem pratica estes atos ainda
cidado.

!24

Organizao criminosa (art. 1, Lei 12.850/13) compreendida como estrutura


ilcita de poder. Tem seu prprio comando, tem suas prprias regras e no
respeita a figura do Estado. Isso organizao criminosa.
Se o sujeito entrou para uma organizao criminosa ele considerado inimigo.
O inimigo por excelncia na teoria de Jakobs o terrorista.
Os integrantes de organizaes criminosas e os terroristas tem em comum o
fato de afrontarem a estrutura do Estado.
A conversa de que todo o criminoso inimigo no procede, Jakobs nunca disse
isso. A maioria dos criminosos no so inimigos. Ento, nem todo criminoso
inimigo.
Para ser inimigo o sujeito tem que praticar um crime grave, ser reincidente,
praticar crime habitual e depois entrar para organizao criminosa? Ele tem
que cumprir todas estas etapas? No. Ex.1: algum nunca praticou crime e um
dia coloca um carro bomba na esquina de Nova Iorque. Ex.2: Menino que
matou as crianas da escola. Basta praticar um ato de terrorismo logo de cara
para ser considerado inimigo.
O Jakobs divide as pessoas em dois grandes grupos: cidados de um lado e
inimigo do outro. Para Jakobs existem dois direitos penais. De um lado, o
direito penal do cidado e de outro lado o direito penal do inimigo.
A grande maioria das pessoas e inclusive dos criminosos pertencem ao direito
penal do cidado. Por isso que se diz que o direito penal do cidado amplo.
O direito penal do cidado garantista, respeita os direitos e garantias do ser
humano. Garantismo no significa passar a mo na cabea do criminosos, mas
respeitar os direitos e as garantias constitucionais e legais do ser humano.
O direito penal do cidado retrospectivo. Ele olha para o passado. Tem
como fundamento a culpabilidade do agente. O agente punido por aquilo
que ele fez ou deixou de fazer no passado. Ex.: vai ser punido porque h um
ano atrs matou algum.
O direito penal do cidado um direito penal do fato, porque se preocupa
com o fato tpico e ilcito praticado pelo agente.
Direito penal do inimigo um direito penal pequeno, restrito a poucos
criminosos. um direito penal autoritrio no sentido de que no respeita
alguns direitos e garantias do ser humano. um direito penal prospectivo.
um direito penal que olha para o futuro, baseado na periculosidade. Defende
a aplicao de penas indeterminadas.
Para o direito penal do inimigo o que mais interessa no o que o inimigo fez
ou deixou de fazer, mas aquilo que ele pode vir a fazer. Olha para o futuro. O
inimigo um sujeito dotado de periculosidade, um sujeito perigoso.
Apresenta um comportamento imprevisvel. Aplicao de penas
!25

indeterminadas. A pena vai subsistir durante o perodo em que o criminoso


oferece perigo social.
O direito penal do inimigo o direito penal do autor.
No vou dar ao inimigo os mesmos direitos que dou para o cidado. O direito
penal do inimigo um direito penal de guerra.
Base filosfica do direito penal do inimigo:
*Rousseau (contrato social) para viver em sociedade abrimos mo de parte
de nossa liberdade, firmamos um contrato social. Quem descumpre este
contrato social tem que ser excludo.
*Kant - a excluso de quem quer excluir o Estado um imperativo categrico
de justia.
*Hobbes estado vai vencer o direito do inimigo - Leviat
*Fichte contrato do cidado.
Quais so as consequncias/efeitos do direito penal do inimigo?
a) a supresso, a eliminao de direitos e garantias. Inimigo no tem
direito ao contraditrio, a ampla defesa, ao devido processo legal. O
inimigo vai ter uma defesa meramente penal. Ele no tem direito ao
duplo grau de jurisdio. Se o inimigo quer destruir o Estado, o Estado
no vai dar o direito dele recorrer da sua deciso. possvel a
incomunicabilidade do inimigo.
b) Defende uma antecipao da tutela penal, a punio dos atos
preparatrios, no precisa esperar os atos executrios. Punio dos
atos preparatrios com a mesma pena do crime consumado.
c) No direito penal do inimigo, o principal meio de prova a confisso e
no o livre convencimento motivado. A confisso volta a ser a rainha
das provas. Para obter a confisso o Estado pode se valer do
interrogatrio severo (tortura).
d) Utilizao do princpio da proporcionalidade neste caso a punio
mais severa proporcional ao inimigo.
e) Defende o fortalecimento dos poderes de polcia.
D para adotar o direito penal do inimigo no Brasil? possvel adotar o direito
penal do inimigo da forma proposta por Jakobs no Brasil? No. As premissas do
direito penal do inimigo se chocam com art. 5, caput, da CF. Todo o ser
humano tem que ser tratado com dignidade.
Ser que no futuro, o direito penal do inimigo no ser inevitvel? Vrios
pases j adotaram as ideias do direito penal do inimigo, sem nunca assumir
este nome. Estas ideias esto sendo cada vez mais adotadas em pases vtimas
de terrorismo. Alguns pases reconhecem que existem crimes e criminosos de
!26

natureza diferenciada em que o direito penal no suficiente para resolver os


problemas.
Informalmente o direito penal do inimigo j existe. No Brasil integram grupos
de extermnio.
O Regime Disciplinar Diferenciado Inconstitucional? O STJ j decidiu que o
RDD no direito penal do inimigo e portanto no inconstitucional.
Porque o direito penal do inimigo a terceira velocidade do direito penal?
Porque ele aplica a pena de priso, at mesmo a pena indeterminada, mas ele
extremamente rpido, porque elimina direitos e garantias. a terceira
velocidade do direito penal porque mistura as duas velocidades.
Existe a quarta velocidade do direito penal? Sim, o chamado
neopunitivismo.
4) Direito Penal de 4 Velocidade - Neopunitivismo (Daniel Pastor): o
direito penal aplicado pelos chamados tribunais internacionais ad
hoc. Est no contexto do chamado direito penal internacional.
Tribunais que julgam ex chefes de Estados. Ex.: julgamento de Ruanda,
de Saddam Hussein. So tribunais criados para determinados
julgamentos.
Surgiu o chamado panpenalimso: direito penal absoluto, mais arbitrrio do
que o direito penal do inimigo.
No respeita os princpios do juiz natural, da reserva legal, da anterioridade.

!
Direito de interveno ou direito intervencionista:
a proposta de um alemo chamado Winfried Hassomer. O direito penal
muito amplo, hoje em dia qualquer problema que surge sanado pelo direito
penal. Sugere diminuir o direito penal para ele ficar mais eficaz, deixar para o
direito penal somente o seu ncleo fundamental (crimes de dano e de perigo
concreto contra bens individuais).
Os crimes de perigo abstrato e contra bens difusos e coletivos saem do direito
penal e passam a ser tratados pelo direito de interveno. Estas condutas
deixam de ser crimes, perdem a natureza penal e vo se transformar em
ilcitos administrativos. Surge o chamado direito administrativo
sancionador.
Este direito de interveno no direito penal, ele sai da justia penal e ser
analisado pela Administrao Pblica.

!
Norma penal em branco ou lei penal em branco:

!27

Toda a norma penal incriminadora tem a seguinte estrutura: preceito primrio


e preceito secundrio.
Preceito primrio a definio da conduta criminosa. Ex.: matar algum.
Preceito secundrio a pena cominada. Ex.: recluso de 6 a 20 anos.
Norma penal em branco aquela em que o preceito secundrio completo,
o legislador cominou a pena. Mas o preceito primrio incompleto, ele
depende de complementao.
Franz Von Linzt: Normas penais em branco so como corpos errantes em
busca de alma. O corpo est l, mas a norma no ser aplicada enquanto no
vier a complementao.
A norma penal em branco tambm chamada de norma penal cega ou
aberta.
Espcies de norma penal em branco:
a) Norma penal em branco homognea ou norma penal em branco lato
sensu: a lei penal complementada por uma outra lei. aquela em
que o complemento tem a mesma natureza jurdica e a mesma origem
da lei penal a ser complementada. A lei penal em branco homognea se
subdivide em:

Norma penal em branco homognea homovitelina: a norma penal


e o seu complemento esto contidas no mesmo diploma legal. Ex.
art. 304, CP (definio de papeis falsificados ou alterados est no
prprio CP).

Norma penal em branco homognea heterovitelina: a norma penal


e o seu complemento esto em diplomas legais diversos. Ex. art.
169, pargrafo nico, I, do CP (crime de apropriao de tesouro o
conceito de tesouro est no Cdigo Civil, a lei penal sendo
complementada pelo CC, esto em diplomas legais diversos).
O complemento pode estar previsto em uma lei estadual ou em uma
lei municipal? Ainda no h posio definida. Mas podemos dizer que
surgiro duas posies:
Sim, porque o crime est definido na lei federal, a lei estadual e
municipal s apresentam o complemento. Exemplo, lei dos crimes
ambientais. H reservas ambientais definidas em leis estaduais e
municipais.
No, porque somente a Unio pode legislar sobre direito penal art.
22, I, CF.

b) Norma penal em branco heterognea, stricto sensu ou fragmentria:


aquela em que o complemento est contido em um ato
administrativo. Em que o complemento tem natureza jurdica e origem
!28

diversas da norma penal complementada. Ex.: crimes previstos na lei


drogas a relao de drogas est na portaria 344/98, da Anvisa.
A norma penal ser complementada por um ato administrativo no ofende o
princpio da reserva legal? Da taxatividade do direito penal? No porque a lei
penal descreve um contedo mnimo da conduta criminosa que
complementado por um ato administrativo.
Taxatividade = lei deve descrever o contedo mnimo da conduta criminosa.

!
Lei penal em branco ao avessoou inversaou contrria:
Aqui o preceito primrio completo, mas o preceito secundrio depende
de complementao. Ou seja, tem crime, mas falta pena. Ex.: Lei de
genocdio (traz a conduta criminosa, mas no tem pena, precisamos
completar com art. 121, par 2 do CP).
Obs.: Na norma penal em branco ao avesso, o complemento obrigatoriamente
deve estar contido em uma lei (princpio da reserva legal).

!
Norma penal em branco de fundo constitucional:
aquela em que o complemento est previsto na Constituio Federal, ou
seja, a norma penal incompleta complementada pela Constituio Federal.
Ex. art. 246, CP (crime de abandono intelectual) e art. 208, I, CF (fala o que
instruo primria).

!
Norma penal em branco x Tipo penal aberto:
Ambas so incompletas, ou seja, precisam de complementao.
Na norma penal em branco o complemento est contido em uma lei, num ato
administrativo ou at mesmo na CF.
No tipo penal aberto o complemento dado pela valorao do intrprete,
por um juzo de valor. Ex. : crime de ato obsceno (no h lei definindo o que
ato obsceno dado pelo juzo de valor. Ex. topless na praia e topless em
cidade pequena.

!
Princpio da continuidade das leis: depois de ingressar no ordenamento
jurdico, a lei vigora at ser revogada por outra lei. A lei penal portanto, s
pode ser revogada por outra lei de igual natureza. A lei penal s revogada
por outra lei penal. No direito penal, este princpio tem duas excees:
1) Leis temporrias: so autorrevogveis.
!29

2) Lei excepcionais: so autorrevogveis.


Toda e qualquer lei pode ser revogada, a atividade legislativa irrenuncivel.
Os costumes no revogam lei.
Desuetudo o costume contrrio a lei e no revoga. Ex.: jogo do bicho.
Deciso judicial tambm no revoga lei, mesmo que venha do STF em sede de
controle concentrado de constitucionalidade. Retira a eficcia da lei, mas no
revoga.

!
Conflito de leis penais no tempo:
a situao que se verifica quando uma nova lei entra em vigor, revogando a
anterior.
Direito penal intertemporal o conjunto de regras e princpios que
solucionam o conflito de leis penal no tempo.
Neste direito penal intertemporal temos uma regra geral: tempus regit
actum (o tempo rege o ato). Aplica-se a lei penal que estava em vigor ao
tempo da prtica do ato.
Esta regra geral atende ao princpio da anterioridade da lei penal.
Excees regra geral tempus regit actum, excees baseadas na
retroatividade benfica (art. 5, inc. XL, CF a lei penal no retroage, salvo
para beneficiar o ru):
Abolitio criminis: a nova lei que exclui do mbito do direito penal
um fato at ento considerado criminoso. Est prevista no art. 2, do
CP.
Natureza jurdica: causa de extino da punibilidade (art. 107, III, CP). O
Estado privado do direito de punir. Para prova objetiva abolitio criminis
uma causa de extino da punibilidade. O Cdigo Penal optou por considerar a
abolitio criminis como uma causa extintiva da punibilidade, mas na verdade a
abolitio criminis mais que uma causa extintiva da punibilidade uma causa
que exclui a tipicidade (o fato que tinha tipicidade no tem mais).
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;

Efeitos da abolitio criminis: a abolitio criminis apaga todos os efeitos penais


de eventual sentena condenatria j proferida. Entretanto, subsistem os
efeitos extrapenais (civis) da condenao. Ex.: algum furtou meu carro. O
sujeito foi processado e condenado e est cumprindo a pena. Veio uma lei

!30

dizendo que o furto deixa de ser crime. Se ele era reincidente, volta a ser
primrio, vai ser solto. Mas ter a obrigao de reparar o dano.
Requisitos da abolitio criminis: a) revogao formal do tipo penal + b)
supresso material do fato criminoso (o fato deixa de ter relevncia penal,
aquele fato no mais crime tanto naquele tipo penal como em outro tipo
penal qualquer). So requisitos cumulativos. Ex.: art. 240, CP (adultrio foi
revogado). O adultrio no mais crime no Brasil, seja pelo art. 240, CP seja
por outro tipo penal qualquer.
Imagine que ocorra a revogao formal do tipo penal s que no ocorra a
supresso material do fato criminoso. Ex.: art. 214, CP (atentado violento ao
pudor foi formalmente revogado pela Lei 12.015/09, o que antes era atentado
violento ao pudor agora estupro). Quanto temos a revogao formal, mas
no h supresso do fato criminoso no h abolitio criminis e sim uma
manifestao do princpio da continuidade normativa ou da continuidade
tpico-normativo (STF HC 101035 Inf. 606; STJ HC 163.545 Inf. 527). Ocorre a
transmutao geogrfica ou topogrfica do tipo penal, aquele crime de
atentado violento ao pudor que estava previsto no art. 214, gora est no 213
com o nome estupro.
Novatio legis in melius ou lex mitior: a nova lei que de qualquer
modo favorea o ru. O fato continua sendo crime, mas a situao do
ru ser de qualquer modo favorecida. Essa expresso de qualquer
modo deve ser interpretada da forma mais ampla possvel. Com a
maior amplitude possvel. Ex. diminui a pena, tirou uma qualificadora,
tirou uma agravante, criou uma atenuante, permitiu pena restritiva de
direito, etc.
Imagina que o juiz fique na dvida sobre qual a lei mais favorvel ao
agente. Aplica-se aqui a teoria da ponderao concreta a lei mais favorvel
tem que ser aplicada no caso concreto.
Imagina que no caso concreto o juiz fica na dvida sobre qual a lei mais
favorvel. Nos concursos em geral quem tem que solucionar esta dvida o
juiz. Toda questo relativa a aplicao da lei penal atividade do juiz. Numa
prova de Defensoria Pblica, se surgir dvida sobre qual a lei mais
favorvel, deve se perguntar ao ru.
Observaes comuns a abolitio criminis e a novatio legis in melius:
1) A retroatividade da lei penal benfica automtica, seja na abolitio
crimis, seja na novatio legis in melius, ou seja, independe de clusula
expressa. Significa que a lei penal benfica no precisa se declarar
mais favorvel ao ru.
2) A retroatividade benfica pode ser decretada de ofcio pelo juiz ou
mediante provocao de qualquer das partes.

!31

3) A retroatividade benfica alcana, inclusive, fatos j definitivamente


julgados, desde que a pena no tenha sido integralmente cumprida,
no tenha sido extinta. A coisa julgada no bice a retroatividade
benfica.
Quem aplica a lei penal benfica (abolitio criminis e a novatio legis in
melius)? o juiz. Mas qual o juiz? Depende da etapa da persecuo penal. Se
a ao estiver tramitando no juzo em Fortaleza, o juiz da Comarca de
Fortaleza que aplica. Agora se a ao penal estiver tramitando no Tribunal,
seja em grau de recurso, seja por se tratar de crime de competncia
originria do Tribunal, quem aplica a lei penal benfica o tribunal
respectivo. Se a condenao j transitou em julgado quem aplica o juzo da
execuo (art. 66, I, LEP e Smula 611, STF).
Smula 611: transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues
a aplicao de lei mais benigna.

!
Neocriminalizao: a novatio legis incriminadora. Nomenclatura
utilizada pelo STF. Nova lei que cria um crime at ento inexistente.
Essa lei incriminadora nunca retroage. S se aplica a fatos praticados
aps a sua entrada em vigor. Obedece aos princpios da anterioridade e
princpio da irretroatividade da lei penal.

!
Novatio legis in pejus: a chamada lex gravior, a nova lei que de
qualquer modo prejudica o ru. Tambm no retroage. S se aplica
para fatos futuros (princpios da anterioridade e da irretroatividade da
lei penal). Ex. art. 288, CP crime de quadrilha ou bando no existe
mais, agora associao criminosa. A pena continua sendo a mesma de
antes, mas agora associarem-se 3 ou mais pessoas. Antes era mais de
trs. A nova lei prejudicial para o ru porque agora bastam 3.
A lei penal benfica tem retroatividade. Mas ela tambm dotada de
ultratividade.
Crime praticado na vigncia da lei A. Depois entra em vigor uma lei B, mais
grave. Lei A, lei do tempo do fato e lei B, lei do tempo da sentena. Neste
caso aplica-se a lei A porque ela benfica, tem ultratividade.
Ultratividade da lei benfica: a lei benfica continua aplicvel
mesmo depois de revogada, desde que o fato tenha sido praticado
quando ela estava em vigor.
Lei penal Intermediria: fato foi praticado em uma Lei A, depois vigorou a
Lei B, a qual foi revogada pela Lei C, que era a que estava em vigor na data
da sentena. A lei penal intermediria a Lei B. Lei penal intermediria
aquela que no a lei penal do tempo do fato e nem a lei penal do tempo da
sentena.
!32

possvel a aplicao da lei penal intermediria? Sim, se for a mais favorvel


ao ru (STF RE 418,876).
A lei penal intermediria quando for mais favorvel ao ru
simultaneamente dotada de retroatividade e de ultratividade.

!
Combinao de leis penais:
Lei nova e lei antiga apresentam elementos favorveis e desfavorveis ao ru.
Ser que o juiz pode pegar uma parte de uma lei e outra parte de outra lei
para beneficiar o ru? Ele pode fazer esta combinao, chamada de lex
tertia, lei hbrida?
H duas posies:
1) Nelson Hungria: no, o juiz deve aplicar toda a lei nova ou toda a lei
antiga. vedada a combinao de leis penais. Se o juiz combina duas
leis penais, o juiz est abandonando a sua funo de julgador e se
agourando, indevidamente, na funo de legislador. Se baseia no
princpio da separao dos poderes. Se o juiz combina duas leis,
formando uma terceira, ele est legislando, violando o princpio da
separao dos poderes. Historicamente, o STF sempre se filiou a este
entendimento teoria da ponderao unitria ou teoria da
ponderao global.
2) Jos Frederico Marques: sim, se o juiz pode aplicar toda a lei nova ou
toda a lei antiga, porque ele no pode aplicar parte de uma e parte de
outra? Isso no criar uma nova lei e sim transitar em parmetros
legais previamente estabelecidos teoria da ponderao diferenciada.
Amrico Taipa de Carvalho obra Sucesso de Leis Penais: essa posio
contrria a combinao de leis penais chama-se teoria da ponderao
unitria ou teoria da ponderao global (ou aplica toda a lei nova ou toda a
lei antiga). A posio que admite a combinao de leis penais a teoria da
ponderao diferenciada.
Crime de trfico de drogas crime foi praticado quando estava em vigor a
antiga lei de txicos (art. 12, caput, Lei 6368/76 pena privativa de liberdade
de 3 a 15 anos). A sentena foi proferida na vigncia da Lei nova, 11.343/06
(art. 33 pena 5 a 15 anos). Em termos de pena, a lei antiga mais favorvel.
Mas na lei nova, temos o art. 33, par. 4 (traficante eventual, a pena ser
diminuda de 1/6 a 2/3).
A defensoria requereu ao STF a pena da lei antiga, com a diminuio prevista
na lei nova. Neste caso o STF aceitou a combinao. Em novembro de 2013, o
STJ editou a Smula 501, proibindo a combinao de lei teoria da
ponderao unitria ou teoria da ponderao global.

!33

Smula 501: cabvel a aplicao retroativa da Lei 11.343/06, desde que o resultado da
incidncia das suas disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao ru do que o advindo da
aplicao da Lei 6.368/76, sendo vedada a combinao de leis.

STF, RE 600.817, plenrio do STF, Inf. 727 no admite a combinao de leis


penais. Hoje, tanto no STF quanto no STJ, no se aplica a combinao de
leis penais, se adota a teoria da ponderao unitria ou ponderao global.
No s para o trfico de drogas, mas para o direito penal como um todo.
Cdigo Penal Militar art. 2, pargrafo 2, probe a combinao de leis.
2 Para se reconhecer qual a mais favorvel, a lei posterior e a anterior devem ser
consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicveis ao fato
(teoria da ponderao unitria)

!
Lei temporria e Lei excepcional:
Art. 3, CP.
Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou
cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua
vigncia.

Lei temporria aquela que tem um prazo de validade. aquela em que o


seu perodo de vigncia pr-definido. Ex.: Lei da copa art. 36, os tipos
penais previstos neste Captulo tero vigncia at o dia 31 de dezembro de
2014.
Lei excepcional aquela que vigora somente durante uma situao de
anormalidade.
A lei temporria e a lei excepcional so autorrevogveis, no precisam de
uma outra lei revogadora. A lei temporria, vencido o perodo de vigncia,
est automaticamente revogada. Lei excepcional, superada a situao de
anormalidade tambm estar automaticamente revogada.
A lei temporria e a lei penal excepcional so chamadas de leis intermitentes
(no so duradouras, no so permanentes).
A lei penal temporria e a lei penal excepcional so dotadas de
ultratividade. Imagine que um crime previsto na lei penal da copa seja
praticado no dia 5/6/14. O prazo final de validade dos tipos penais da lei da
copa dia 31/12/14. Ento no dia 31 de dezembro esta lei no vale mais. A
ultratividade significa que elas continuaro aplicveis mesmo depois de
revogadas, desde que o fato tenha sido praticado quando elas estavam em
vigor.
Qual o fundamento da ultratividade da lei temporria e da lei excepcional? O
fundamento evitar que manobras protelatrias levem a impunidade do
agente (STF RE 768 494).

!
!34

Lei penais em branco x conflito de leis no tempo:


A lei penal em branco tem que ser complementada. Imagina que o tipo penal
continua l, mas o complemento revogado. E a? A revogao do
complemento retroage ou no? Essa revogao do complemento exclui o crime
ou no exclui o crime?
Temos que analisar se o complemento se relaciona com uma situao de
normalidade ou de anormalidade/excepcionalidade.
Ex.1:. O ru est sendo processado por trfico de drogas de maconha e
durante o trmite do processo penal a maconha retirada da relao de
drogas. Neste caso, a retirada da maconha da relao de drogas diz respeito a
uma situao de normalidade, o Brasil na sua poltica pblica envolvendo as
drogas passou a considerar que maconha no mais droga. O BR optou por
no considerar mais a maconha como droga. Se estamos em uma situao de
normalidade a revogao do complemento retroage para favorecer o ru.
Ex.2: Lei 1.521/1951 art. 2, inc. VI (crimes contra a economia popular). Em
uma situao excepcional que se justificada o tabelamento de preos, vendo
algo por preo mais alto, violando a tabela oficial. A revogao da tabela de
preo retroage? O tabelamento de preo demonstra quadro de anormalidade.
Se estamos em uma situao de anormalidade a revogao do
complemento no retroage, no exclui o crime.
VI - transgredir tabelas oficiais de gneros e mercadorias, ou de servios essenciais, bem
como expor venda ou oferecer ao pblico ou vender tais gneros, mercadorias ou servios,
por preo superior ao tabelado, assim como no manter afixadas, em lugar visvel e de fcil
leitura, as tabelas de preos aprovadas pelos rgos competentes;

!
Conflito aparente de leis penais:
Conceito: conflito aparente de leis penais a situao em que para um nico
fato praticado pelo agente, duas ou mais leis penais se revelam
aparentemente aplicadas.
Requisitos:
a) Unidade da fato: o agente praticou um nico fato, uma nica conduta.
este requisito que diferencia o conflito aparente de leis penais do
conflito de crimes.
Qual a diferena entre o concurso de crimes e o conflito aparente de leis
penais? No conflito aparente s existe um fato, logo o agente s responde por
um crime. No concurso de crimes existem dois ou mais fatos, o agente
responde por dois ou mais crimes.
b) Pluralidade de leis aparentemente aplicveis
c) Vigncia simultnea de todas elas: o que diferencia o conflito
aparente do conflito de leis no tempo. No conflito aparente, todas as
!35

leis penais esto em vigor ao tempo do fato. No conflito de leis no


tempo somente uma delas estava em vigor ao tempo do fato, temos
que identificar se a lei nova ou a lei velha e qual ser aplicada.

!
Conflito aparente de leis penais se relaciona com a interpretao da lei penal.
O conflito aparente, ele no tem existncia concreta. to somente
aparente, a correta aplicao da lei penal vai mostrar que somente uma delas
aplicvel.

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Finalidade do conflito aparente de leis penais:
a) Evitar o bis in idem: Se existe um nico fato, s uma lei pode ser
aplicada. Um nico fato = nico crime.
b) Manter a unidade e a coerncia do sistema jurdico.
Princpios que solucionam o conflito de leis no tempo: princpio da
especialidade, princpio da subsidiariedade, princpio da consuno e princpio
da alternatividade.
No Brasil os trs primeiros princpios citados so unnimes, so pacificamente
aceitos sem qualquer polmica. Quanto ao princpio da alternatividade, a
matria polmica. O princpio da alternatividade rejeitado pela maioria
da doutrina e da jurisprudncia no Brasil.
Se na prova aparecer s os trs primeiros princpios e no citou o quarto,
pode marcar como resposta certa.
1) Princpio da especialidade:
Lei especial x Lei geral
Este princpio que tem a sua origem no Direito Romano aceito de uma forma
pacfica, de uma forma unnime entre os penalistas.
A lei especial prevalece sobre a lei geral.
Pode aparecer lei especial ou lei especfica e lei geral ou lei genrica, o
significado o mesmo.
Ex.: temos um crime genrico institudo pela lei geral e um crime especfico
institudo pela lei especial. uma relao de gnero e de espcie.
Lei especial = lei geral + elementos especializantes.
Lei especial aquela que contm todos os elementos da lei geral e tambm
outros que so os chamados elementos especializantes.
O crime geral e o crime especial podem estar no mesmo diploma legal (exs.:
art. 121 (homicdio crime genrico - matar algum) e 123, CP (infanticdio
!36

crime especfico - matar algum com algo mais) ou ainda em diplomas legais
diversos (art. 334, CP (qualquer mercadoria proibida) e art. 33, caput da Lei
de Drogas (drogas).
irrelevante a gravidade dos crimes. A relao de especialidade se estabelece
no plano abstrato. Aplica-se o crime especfico independentemente da sua
gravidade. Pouco importa se o crime especfico mais grave ou menos grave
do que o crime genrico, porque a especialidade decorre da prpria
construo do tipo penal. Exemplo: o infanticdio especial em relao ao
homicdio. A pena do infanticdio inferior a pena do homicdio. A pena do
trfico de drogas muito maior do que a pena do contrabando.
2) Princpio da subsidiariedade:
Lei primria x Lei subsidiria
A lei primria prevalece sobre a lei subsidiria. Lei primria aquela que
define um crime mais grave. Lei subsidiria aquela que define um crime
menos grave.
A lei subsidiria tem uma funo complementar, porque somente ser
aplicada se no der para aplicar a lei primria.
Nelson Hungria dizia que a lei subsidiria funciona como um soldado de
reserva.
O princpio da subsidiariedade se estabelece no plano concreto.
A subsidiariedade pode ser de duas espcies:
a) Expressa ou explcita: a prpria lei penal, o prprio tipo penal diz que
somente ser aplicada se o fato no constituir um crime mais grave.
Ex.: art. 163, pargrafo nico, II, do CP.
II - com emprego de substncia inflamvel ou explosiva, se o fato no constitui crime mais
grave

b) Tcita ou implcita: o tipo penal no se declara expressamente


subsidirio, mas esta circunstncia extrada do caso concreto.

!
!
3) Princpio da consuno ou da absoro:
Lei consuntiva x Lei consumida
A lei consuntiva prevalece sobre a lei consumida.
Lei consuntiva aquela que prev o fato mais amplo (o todo).
Lei consumida aquela que define o fato menos amplo (parte).

!37

A parte integrante do todo. Quando puno o todo, estou punindo a parte. A


lei consuntiva absorveu a lei consumida. Se aplicasse as duas seria bis in
idem.
Quais so as hipteses em que se manifesta o princpio da consuno? Crime
progressivo, progresso criminosa e os atos impunveis.
No crime progressivo temos obrigatoriamente dois crimes: um mais grave e
um menos grave. O agente quer praticar o crime mais grave, s que para
praticar o crime mais grave ele obrigatoriamente passa pelo crime menos
grave. No d para praticar o crime mais grave sem passar pelo crime menos
grave. por isso que o direito penal italiano chama este crime menos grave
de delito de ao de passagem.
Delito de ao de passagem uma terminologia do direito penal italiano para
o crime menos grave no contexto do crime progressivo.
Exemplo de crime progressivo: homicdio. Para praticar o crime de homicdio
o agente obrigatoriamente passa pelo crime de leso corporal. No existe
homicdio sem leso corporal.
Progresso criminosa: a nota caracterstica da progresso criminosa a
mudana do dolo. O agente queria inicialmente praticar um crime menos
grave, depois de praticado o crime menos grave ocorreu a mudana do dolo e
ele decidiu ento praticar um crime mais grave.
Qual a diferena entre o crime progressivo e a progresso criminosa? A
diferena entre o crime progressivo e a progresso criminosa o dolo. No
crime progressivo o agente tinha desde o incio o dolo do crime mais grave,
s que para cometer o crime mais grave, ele tinha que passar pelo crime
menos grave. Na progresso criminosa ocorre a mudana do dolo.
Inicialmente o agente tinha o dolo do crime menos grave e depois de
praticado o crime menos grave ele decidiu praticar o mais grave.
Atos impunveis: podem ser:
a) Anteriores ou prvios: tambm chamados de ante factum
impunvel aquele que funciona como preparao ou execuo de
um crime principal. Ex.: relao entre furto e violao de domiclio. S
ser punido pelo furto. A violao do domiclio a parte, o furto o
todo.
Qual a diferena entre um crime progressivo e um ante factum impunvel?
Nos dois casos o agente pratica um crime menos grave para chegar a um crime
mais grave. No crime progressivo o crime menos grave indispensvel,
imprescindvel, inevitvel. Para matar o sujeito obrigatoriamente vai ter
que ferir. No ante factum impunvel esse crime menos grave no
obrigatrio, no indispensvel para a prtica do crime mais grave. Ex.: a
grande maioria dos furtos no tem violao de domiclio (pega-se o objeto
com uma corda, com um animal treinado).
!38

b) Simultneos ou concomitantes: so aqueles que ocorrem


simultaneamente, ao mesmo tempo, com o fato principal. Ex.: sujeito
decide estuprar a vtima em um ponto de nibus, numa rua
movimentada, ele tambm est praticando um ato obsceno. O ato
obsceno o meio de execuo do estupro e por este absorvido.

c) Posteriores ou subsequentes impunveis: o chamado post factum


impunvel - aquele que funciona como mero desdobramento do fato
principal. Ex.: o agente furtou meu notebook. Chegou na casa dele e
no consegue abrir o notebook porque tem uma senha, ele fica doido
da vida e destri o computador. Ele responder s por furto. O furto o
todo, o dano a parte do todo.

!
4) Principio da alternatividade:
A alternatividade pode ser de duas espcies:
a) Alternatividade prpria: ocorre nos chamados tipos mistos
alternativos, crimes de ao mltipla ou de contedo variado so
aqueles em que o tipo penal contm mais de um ncleo e se o sujeito
praticar dois ou mais ncleos, dois ou mais verbos, contra o mesmo
objeto material existir um nico crime. Ex.: trfico de drogas
(importou, guardou, exps a venda e vendeu a mesma droga s
responder por um nico trfico de drogas). Crtica: aqui no h um
conflito aparente de leis penais. O conflito interno, ocorre no o
prprio tipo penal. No se trata de conflito aparente porque no h
conflito entre leis penais.

!
b) Alternatividade imprpria: ocorre nas situaes em que o mesmo
crime disciplinado por duas ou mais leis penais. Crtica: a
alternatividade imprpria tambm no caso de conflito aparente de
leis penais, um caso de conflito de leis no tempo. um caso de
revogao tcita. A lei posterior revogou a lei anterior.
Obs.: Os doutrinadores atuais rechaam o princpio da alternatividade por no
ser caso de conflito aparente de leis penais.

!
Lei penal no espao:
O Cdigo Penal apresenta dois vetores fundamentais no tocante ao campo de
validade da lei penal:
a) Territorialidade (art. 5, CP): regra geral.

!39

!
b) Extraterritorialidade (art. 7, CP): excees direito penal
internacional. Extraterritorialidade a aplicao da lei brasileira a
crimes praticados no exterior.
Intraterritorialidade: a aplicao da lei penal estrangeira para crimes
praticados no Brasil. Ex.: imunidades diplomticas. Um diplomata norteamericano pratica um crime no Brasil, no aplicado a lei brasileira, mas a
lei do pas dele, a lei norte-americana.

!
Princpio da Territorialidade:
Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no territrio nacional.

A territorialidade um reflexo da soberania do Brasil. O Brasil tem soberania


em relao aos crimes praticados no seu territrio. Por isso o princpio da
territorialidade a regra. Essa territorialidade mitigada ou temperada,
porque o princpio da territorialidade admite excees.

!
Questo de prova: O princpio da territorialidade absoluto? No, ele admite
excees. Por isso que se fala em territorialidade mitigada ou territorialidade
temperada.
Territrio: o espao em que um Estado (pas) exerce a sua soberania
poltica.
O que o territrio brasileiro por extenso ou por equiparao? Art. 5,
pargrafo 1, CP.
1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as
embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo
brasileiro onde quer que se encontrem (podem estar em qualquer lugar do mundo), bem
como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar.

Ex.: Avio particular a servio do governo brasileiro extenso do territrio


nacional.
Outros princpios, ou seja, as excees territorialidade:
1) Princpio da personalidade ou da nacionalidade: pode ser ativa ou
passiva.
i)

Personalidade ativa: o crime praticado no estrangeiro por


brasileiro, aplica-se a lei brasileira independentemente da
nacionalidade da vtima e do bem jurdico ofendido (art. 7, inc.
I, d e art. 7, inc. II, b, CP). O fundamento deste princpio se
relaciona com a impossibilidade de extradio do brasileiro nato.
!40

!
!
ii)

Princpio da personalidade passiva: o crime cometido no


estrangeiro contra vtima brasileira (art. 7, pargrafo 3, CP).

Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:


I - os crimes:
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
II - os crimes:
b) praticados por brasileiro;
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro
fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior:

2) Princpio do domiclio: o autor do crime deve ser julgado de acordo


com a lei do pas em que ele for domiciliado, pouco importando a sua
nacionalidade (art. 7, inc. I, d, parte final (crime de genocdio
quando o agente for domiciliado no Brasil).
3) Princpio da defesa, real ou da proteo: art. 7, inc. I, alneas a,
b e c, CP. Conceito: permite a aplicao da lei brasileira ao crimes
praticados no exterior que ofendam bens jurdicos pertencentes ao
Brasil, independentemente da nacionalidade do agente e do local do
crime.
a proteo a bens jurdicos brasileiros.
Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de
Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou
fundao instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;

4) Princpio da justia universal ou da justia cosmopolita,


competncia universal, jurisdio universal, jurisdio mundial ou
universalidade do direito de punir: este princpio se relaciona com a
chamada cooperao penal internacional.
Conceito: todos os pases podem punir os autores de determinados
crimes que se encontrem em seu territrio, de acordo com as
convenes ou tratados internacionais, independentemente da
nacionalidade do agente, do local do crime e do bem jurdico atingido.
Somente aqueles crimes previstos em tratados ou convenes
internacionais. Pouco importa o local do crime, a nacionalidade da
vtima, do agente.
Fundamento: o fundamento do princpio da justia universal o dever
de solidariedade na represso de crimes cuja punio interessa a todos
os povos. Ex.: trfico de pessoas (crime cuja represso interessa a
todos os povos) art. 7, II, a, CP.
II - os crimes:

!41

a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;

5) Princpio da representao ou do pavilho, da bandeira, princpio


subsidirio ou da substituio: art. 7, II, c, CP. Conceito: aplica-se a
lei penal brasileira aos crimes cometidos em embarcaes e aeronaves
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando estiverem no
estrangeiro e a no forem julgados. A regra seria de que eles fossem
julgados no estrangeiro, mas l eles no foram julgados.
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada (no pblica e no est a servio do governo brasileiro), quando em territrio
estrangeiro e a no sejam julgados.

Questo de prova: o crime foi praticado em uma embarcao ou aeronave de


natureza pblica ou a servio do Brasil: neste caso, aplica-se a regra geral, o
princpio da territorialidade. Essa embarcao ou aeronave trata-se de
extenso do territrio nacional art. 5, pargrafo 1, CP.

Extraterritorialidade:
a aplicao da lei brasileira ao crime praticado no exterior.
Art. 2, do Decreto-Lei 3688/41 (lei das contravenes penais): a lei
brasileira s aplicvel a contraveno praticada no territrio nacional.
Para as contravenes penais s se aplica o princpio da territorialidade. A
extraterritorialidade s se aplica para crimes. Se for praticada uma
contraveno no estrangeiro o Brasil no t nem a.
Espcies de extraterritorialidade:
a) Incondicionada: aquela que no est sujeita a nenhuma condio, ou
seja, a simples prtica do crime no exterior por si s autoriza a
aplicao da lei brasileira (art. 7, inc. I, CP).
Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de
Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou
fundao instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro.
Art. 8 - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime,
quando diversas, ou nela computada, quando idnticas.

b) Condicionada: art. 7, inc. II e pargrafo 3, CP.


Na extraterritorialidade condicionada preciso respeitar as condies
cumulativas previstas no art. 7, pargrafo 2, a, b, c, d e e e
tambm no pargrafo 3.
2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;

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b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;(princpio da dupla tipicidade)
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro
fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior:
a) no foi pedida ou foi negada a extradio;
b) houve requisio do Ministro da Justia.

Em resumo, na extraterritorialidade condicionada a lei brasileira


subsidiria. S se aplica a lei brasileira se o agente no cumpriu pena no
estrangeiro.

!
Lei de tortura e extraterritorialidade incondicionada:
Existe uma hiptese de extraterritorialidade incondicionada prevista no art.
2, da Lei 9455/97: O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no
tenha sido cometido em territrio nacional (crime cometido no estrangeiro extraterritorialidade), sendo a vtima brasileira (personalidade passiva) ou
encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira (princpio do
domiclio).
Art. 9, CP eficcia de sentena estrangeira:
Uma sentena emanada do poder judicirio um ato representativo da
soberania do pas.
Regra geral: a sentena vai ser executada no pas em que foi proferida.
Excees: cumprimento da sentena no estrangeiro.
Smula 420, STF: No se homologa sentena proferida no estrangeiro sem prova do trnsito
em julgado.

Primeiro requisito para homologar sentena estrangeira que a sentena


tenha transitado em julgado.
A competncia para homologar uma sentena estrangeira no Brasil do STJ
art. 105, inc. I, i, CF. Essa competncia do STJ foi instituda pela Emenda
45/94, antes da reforma do judicirio a competncia era do STF.
Art. 475-N, inc. VI, CPC: a sentena estrangeira homologada no Brasil ttulo
executivo judicial.
Qual a utilidade no direito penal de se homologar uma sentena estrangeira?
Art. 9, incs. I e II, CP
Art. 9 - A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira produz na espcie as
mesmas conseqncias, pode ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis;

!43

II - sujeit-lo a medida de segurana.

Para fins de reincidncia temos que confrontar o art. 9, do CP, com o art. 63,
CP. Para fins de reincidncia, a sentena estrangeira no precisa ser
homologada. Basta provar a existncia da sentena condenatria com o
trnsito em julgado.
Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar
em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior.

Art. 10, CP contagem de prazo no direito penal: inclui-se o dia do comeo


(termo inicial) e exclui-se o dia do final (termo final).
Art. 10 - O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os
anos pelo calendrio comum.

Ex.: sujeito tem pena de um ano. Ele foi preso as 23h50m do dia 10/10/2013.
Essa pena termina no dia 09/10/2014 (inclui-se o dia do comeo e exclui-se o
dia final). No Cdigo de Processo Penal diferente: exclui-se o dia do comeo
e inclui-se o do final. Os prazos so assim para beneficiar o ru. O prazo penal
prejudicial ao ru, quanto antes acabar melhor. E no processo penal quanto
mais dilatado o prazo melhor para defesa.
Contam-se os dias, os meses e o ano pelo calendrio comum ou gregoriano.
Contam-se os meses independente deles terem 28 dias, 30 dias ou 31.
Art. 10 - O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os
anos pelo calendrio comum.

!
!
Teoria do Crime
Teoria do crime o ncleo central do direito penal.
Conceito de crime: o conceito de crime varia em conformidade com o critrio
adotado para defini-lo. No existe um nico conceito de crime, mas vrios
critrios de crimes. Cada um, um conceito.
1) Critrio material ou substancial: crime a ao ou omisso humana
que lesa ou expe a perigo de leso bens jurdicos penalmente
tutelados. Esse conceito funciona como um fator de legitimao do
direito penal. Alm da ao ou da omisso humana, tambm temos a
omisso das pessoas jurdicas nos crimes ambientais. O direito penal
admite tanto os crimes de dano, quanto os crimes de perigo. Este
critrio material funciona como um reforo do princpio da reserva
legal (no porque o legislador tem a lei a sua disposio que ele pode
incriminar toda e qualquer conduta).

!
!44

2) Critrio legal: o conceito de crime fornecido pelo legislador. O


conceito de crime para o critrio legal aquele fornecido pela lei. O
conceito legal de crime no est no Cdigo Penal, est no art. 1, da Lei
de Introduo ao Cdigo Penal (DL 3914/1941).
Art 1 Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de
deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;
contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou
de multa, ou ambas. (alternativa ou cumulativamente).

!
Infrao penal gnero que se subdivide em duas espcies:
a) Crime: a espcie de infrao penal a que a lei comina pena de
recluso ou de deteno, isolada, alternativa ou cumulativamente.

!
b) Contraveno penal: tambm chamada de crime ano, crime
vagabundo, crime liliputiano. Contraveno penal a espcie de
infrao penal a que a lei comina pena de priso simples ou de multa,
isolada, alternativa ou cumulativamente.
A diferena entre crime e contraveno penal meramente qualitativa e
quantitativa.
Qualitativa: qualidade da pena, o crime recluso ou deteno, a
contraveno priso simples ou multa.
Quantitativa: a quantidade da pena maior no crime do que na contraveno.
A diferena entre crime e contraveno no ontolgica. No de essncia,
no de estrutura. Crime e contraveno penal no so duas coisas
completamente distintas, so espcies do mesmo gnero. So modalidades de
infrao.
O critrio para tipificar uma conduta como crime ou como contraveno penal
so valores escolhidos, eleitos pelo legislador.
O que vale para distinguir crime ou contraveno a pena, a sua natureza
jurdica, pouco importando o nome dado pelo legislador.
Delito: no Brasil, delito sinnimo de crime. Se delito sinnimo de crime, o
Brasil adota um sistema dicotmico ou dualista. O Brasil divide o gnero
infrao penal em duas espcies: crime ou delito x contraveno penal.
Existem pases que adotam um critrio tricotmico (divide a infrao penal
em crime, delito e contraveno): Frana, Itlia. Crimes seriam os mais
graves, delitos os intermedirios e contraveno penal as mais brandas.
Em algumas situaes, a CF e o CPP utilizam a palavra delito como sinnimo
de infrao penal.
!45

Art. 5, XI, CF: (delito = crime ou contraveno).


XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinao judicial;

!
Art. 301, CPP (delito = crime ou contraveno). Ex. se o policial pega em
flagrante algum cometendo contraveno penal deve prender.
Art.301.Qualquer do povo poder (flagrante facultativo) e as autoridades policiais e seus
agentes devero (flagrante obrigatrio) prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito.

!
A CF e o CPP utilizaram a expresso delito para preservar uma tradio
terminolgica flagrante delito expresso de conhecimento do povo.
Obs.: A justia federal no julga contraveno penal, ainda que ofenda bem
jurdico da Unio (art. 109, IV, CF). O STF diz que s h um caso em que a
justia federal tem competncia para julgar contraveno penal, quando o
ru tem foro por prerrogativa de funo.
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou
interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as
contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral;

!
*Conceito legal de crime e o art. 28, da Lei 11.343/06 (lei de drogas):
Art. 28, Lei 11.343/06 crime de consumo prprio (falam erroneamente de
crime do usurio). Este artigo 28 crime? contraveno penal? No tem
recluso, no tem deteno, no tem priso simples e no tem multa. Por
este motivo, quando esta lei entrou em vigor, o professor Luiz Flavio Gomes
disse que o art. 28, da Lei de Drogas no crime e no contraveno penal.
Este artigo 28, na viso do LFG uma infrao penal sui generis, uma figura
anmala. Essa posio no vingou. O STF, no RE 430.105, disse que o art. 28,
da Lei de Drogas crime, no houve a descriminalizao da conduta. A posse
de droga para consumo pessoal continua sendo crime no Brasil, no houve a
sua descriminalizao, o que ocorreu foi a despenalizao da conduta.
Quando o STF fala que houve a despenalizao, a despenalizao restrita a
pena de liberdade, ou seja, essa conduta no admite a pena privativa de
liberdade, mas tem outras penas: advertncia, prestao de servios
comunidade, medida educativa. No que no tenha mais pena, no tem
pena privativa de liberdade.

!46

Quem pratica o crime do art. 28, da Lei de Drogas no se submete priso


em hiptese alguma. Seja a priso provisria, seja a priso definitiva. No
pode ser preso porque a lei no prev a hiptese de priso.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O artigo 28, da Lei de Drogas criou um conceito especfico de crime, aplicvel


exclusivamente a conduta nele descrita.
O art. 1, da Lei de Introduo do Cdigo Penal traz um conceito geral de
crime, aplicvel aos crimes em geral.

!
3) Critrio formal, analtico ou dogmtico: este conceito o que se
baseia na estrutura do crime. Em outras palavras, aquele que leva
em conta os elementos estruturais do crime. Deste conceito formal
despontam algumas posies:

!
1. Posio quadripartida: crime composto de quatro elemento: fato
tpico, ilicitude, culpabilidade e punibilidade. Quem defendeu essa
posio foi Basileu Garcia e Giulio Battaglini. A grande crtica a essa teoria
est na punibilidade. A punibilidade no elemento do crime. A
punibilidade efeito, consequncia do crime. No mais adotada.

!
2. Posio tripartida: crime composto de trs elementos: fato tpico,
ilicitude e culpabilidade. Crime o fato tpico e ilcito praticvel por
agente culpvel. O fato tpico e ilcito e o agente culpvel.
Cuidado: no dizer que crime um fato tpico, ilcito e culpvel. A
culpabilidade no do fato, a culpabilidade do agente. Ento o correto
dizer que crime o fato tpico e ilcito, praticado por agente culpvel.
Quem adota uma posio tripartida tanto pode ser clssico, como pode ser
finalista.
Penalistas Clssicos: Nelson Hungria, Anbal Bruno, Magalhes Noronha.
Penalistas Finalista: Hans Welzel, Csar Bittencourt, Luiz Rgis Prado.
Obs.: Quem clssico obrigatoriamente tripartido. Agora, quem
finalista pode ser tri ou bipartido.
3. Posio Bipartida: crime s tem dois elementos: fato tpico e ilicitude. A
culpabilidade no elemento do crime. A culpabilidade pressuposto de
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aplicao da pena. O crime existe sem a culpabilidade. A culpabilidade se


reserva a aplicao da pena. Quem adota uma posio bipartida,
obrigatoriamente finalista. Essa posio foi criada no Brasil aps a
reforma da parte geral do CP. Quem criou esta posio bipartida foi Ren
Ariel Dotti, em um artigo que ele escreveu sobre o incesto. Depois essa
posio ganhou destaque e foi adotada por Damsio de Jesus e Julio
Fabbrini Mirabete.
Em concurso: falar de todas as posies, mas no adotar nenhuma. Se
perguntarem qual a tua posio, falar, mas no menosprezar. Em SP as
bancas so quase todas tripartidas. No resto do Brasil a preferncia pelo
conceito bipartido. O STF no diz nada, tema muito terico para ele se
manifestar. As posies bi e tripartida levam sempre ao mesmo lugar.
H diferena entre ilicitude e antijuricidade? Muitos penalistas utilizam
ilicitude e antijuricidade como sinnimos. Na prova, se o legislador falou em
antijuricidade, utilizar este termo. Agora se ele no mencionar devemos
somente falar em ilicitude. O Cdigo Penal e as leis penais no utilizam a
expresso antijuricidade, porque ela no a certa.
Francesco Carnelutti fez a distino de antijuricidade e ilicitude.
Fato jurdico: todo e qualquer acontecimento que produz efeito jurdico. Os
fatos jurdicos se dividem em dois grandes grupos:
a) naturais ou involuntrios: no h interveno do homem. Ex.:
raio cai na cabea de algum, enchente mata algum.

b) voluntrios: dependem da interveno humana. Os fatos


jurdicos voluntrios se dividem em:
i) atos lcitos

!
ii) atos ilcitos. Os atos ilcitos se dividem em: ilcitos penais e
ilcitos no penais (civis, administrativos, previdencirio, etc).
Os ilcitos penais se dividem em:
a) crime;
b) contraveno penal;
O crime um ato ilcito, mas antes de ser um ato ilcito ele um fato
jurdico.
Porque que o termo antijuricidade est errado? Porque para quem diz que o
crime um fato tpico e antijurdico est praticamente dizendo que o crime
um fato jurdico e antijurdico. Um fato jurdico no pode ser um fato
!48

antijurdico. Um fato jurdico pode ser um ilcito. Por isso a palavra


antijuricidade no est prevista no CP.
Leitura obrigatria para o concurso da Defensoria As misrias do processo
penal (muito pedido).

!
Sistemas penais:

!
Sistema Clssico:
Fato tpico

Conduta

Ilicitude

Culpabilidade

Relao
de
contrariedade entre o Teoria Psicolgica da
f a t o t p i c o e o Culpabilidade
ordenamento jurdico (o
direito)

Resultado

Imputabilidade

Relao de causalidade

Dolo (normativo) ou
culpa

Tipicidade
Von Liszt
Beling
Radbruch

!
O sistema clssico adota a teoria psicolgica da culpabilidade.
O sistema clssico teve como grandes nomes Von Liszt, Beling e Radbruch.
A culpabilidade o mero vnculo psicolgico entre o agente imputvel e o
fato tpico, o ilcito por ele praticado. Esse vnculo formado pelo dolo ou
pela culpa.
Dolo normativo aquele que contm no seu interior (contempla) a
conscincia da ilicitude. No basta o agente querer o resultado, ele tem que
querer o resultado sabendo que aquilo contrrio ao direito.
Dolo normativo = conscincia de ilicitude.
No sistema clssico, o louco tem dolo? No, o louco no sabe o que faz. Ele
no tem conscincia da ilicitude.
Von Liszt, Beling e Radbruch nunca chamaram este sistema de clssico. O
nome sistema clssico foi dado depois pelo finalismo.
!49

!
!
Sistema neoclssico:
Surgiu na Alemanha, no ano de 1907. Quem criou foi Reinhart Frank. Ele
desenvolveu uma teoria chamada: Teoria da normalidade das
circunstncias concomitantes, tambm chamada de Teoria da
Evitabilidade.
O Frank acrescenta na culpabilidade um terceiro elemento: exigibilidade de
conduta diversa.
Surge a teoria psicolgico normativa: a culpabilidade que era meramente
psicolgica (dolo ou culpa), agora passa a ter um aspecto normativo, com a
exigibilidade de conduta diversa.
S culpvel aquele que pratica um fato tpico e ilcito em uma situao de
normalidade, ou seja, quando lhe era exigvel uma conduta diversa.
Este sistema neoclssico tambm chamado de sistema neokantista.
Neoclssico porque uma nova fase do sistema clssico.
Fato tpico

Conduta

Ilicitude

Culpabilidade

Relao
de
contrariedade entre o Te o r i a P s i c o l g i c o
f a t o t p i c o e o Normativa
ordenamento jurdico (o
direito)

Resultado

Imputabilidade

Relao de causalidade

Dolo (normativo) ou
culpa

Tipicidade

Neokantismo Penal

Exigibilidade conduta
diversa

Reinhart Frank (1907)

!
!
Sistema finalista:
Fato tpico

Ilicitude

Culpabilidade (vazia)

!50

Conduta (dolo e culpa)

Relao
de
contrariedade entre o Teoria normativa pura
f a t o t p i c o e o (extremada e limitada)
ordenamento jurdico (o
direito)

Resultado

Imputabilidade

Relao de causalidade

Potencial conscincia
da ilicitude

Tipicidade

Exigibilidade de conduta
diversa
Hans Welzel (1930) O
novo sistema jurdico
penal.

!
O finalismo penal surge na Alemanha, no ano de 1930. O pai do finalismo
Hans Welzel. Ele escreveu um livro chamado O novo sistema jurdico penal.
O dolo e a culpa so deslocados para o fato tpico (conduta). Eles saem da
culpabilidade e vo parar na conduta. A conscincia da ilicitude fica na
culpabilidade e se transforma em uma potencial conscincia de ilicitude.
A grande modificao efetuada pelo finalismo foi que ele tirou o dolo e a
culpa da culpabilidade e os levou para a conduta.
Teoria normativa pura: porque tudo o que ela tinha de psicolgico foi para a
conduta. A culpabilidade deixa de ter elementos psicolgicos, ela no tem
mais o dolo e a culpa que esto na conduta, no fato tpico.
Essa teoria normativa pura da culpabilidade se divide em outras duas: o que
muda o tratamento das descriminantes putativas.
a) Teoria normativa pura extremada
b) Teoria normativa pura limitada
Obs.: No finalismo o dolo natural, diferente do sistema clssico e
neoclssico em que o dolo era normativo.
Dolo natural: aquele que independe da conscincia da ilicitude.
Culpabilidade vazia: a culpabilidade do sistema finalista. Porque ela foi
esvaziada no tocante aos elementos psicolgicos. Tudo o que ela tinha de
psicolgico (dolo e culpa) foi parar na conduta.
Porque que quem clssico adota obrigatoriamente um sistema tripartido?
Porque dolo e culpa esto na culpabilidade, caso contrrio estaria consagrada
a responsabilidade penal objetiva (crime sem dolo e sem culpa).

!51

Por que que o finalista pode ser bipartido ou tripartido? No finalismo o dolo
e a culpa esto no fato tpico (conduta). Posso tirar a culpabilidade, posso
tratar a culpabilidade como elemento do crime (tripartido) ou como
pressuposto de aplicao da pena (bipartido) que no terei uma
responsabilidade penal objetiva.
O Cdigo Penal clssico ou finalista? Na redao original (Decreto-Lei
2848/1940) o Cdigo Penal era clssico. Com a reforma da parte geral do CP,
promovida pela Lei 7209/84, no resta mais dvida de que ele finalista. A
polmica que existe na doutrina brasileira se este finalismo bipartido ou
tripartido (voc que tem que tomar uma posio para o concurso).
Art. 20, CP maior indcio de que o CP finalista. (o erro sobre elemento
constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo significa que o dolo est no
fato tpico)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

O Cdigo Penal Militar o Decreto 1001/69 e no mudou de l pra c, ele


continua clssico at hoje.

!
Fato tpico:
Conceito: fato tpico elemento do crime (natureza jurdica). Fato tpico o
fato humano que se amolda com perfeio a descrio do tipo penal. Fato
tpico tambm o fato praticado pela pessoa jurdica (art. 225, pargrafo 3,
da CF permitiu a responsabilidade penal da pessoa jurdica nos crimes
ambientais e art. 3, pargrafo nico da Lei 9605/98).
Fato atpico: aquele que no se ajusta ao tipo penal. Ex.: levo o vade
mecum do colega achando que era o meu.
Elementos ou requisitos do fato tpico:
1) Conduta: o agente pratica uma conduta.
2) Resultado naturalstico: esta conduta produz um resultado.
3) Relao de causalidade (nexo causal)
4) Tipicidade
Obs.: Estes quatro elementos do fato tpico (conduta, resultado naturalstico,
relao de casualidade e tipicidade) somente estaro presentes
simultaneamente nos crimes materiais consumados (ou crimes causais).
Crimes materiais ou causais so tambm chamados pelo STF de crimes de
resultados.

!52

Crime material aquele em que o tipo penal contm conduta e resultado


naturalstico, e exige a produo deste ltimo (resultado naturalstico) para
a consumao. Ex.: homicdio. A conduta matar, o resultado naturalstico a
morte. O crime s se consuma com a morte da vtima. De acordo com o art. 3,
da Lei 9434/97 o homicdio se consuma com a morte enceflica (morte
cerebral).
Em todos os demais crimes (tentados, formais, de mera conduta) o fato tpico
s tem dois elementos: conduta e tipicidade.
O STF chama os crimes formais e de mera conduta de crimes sem resultado.
Crime formal aquele em que o tipo penal contm conduta e resultado
naturalstico, mas dispensa este ltimo para a consumao. Ex.: extorso
mediante sequestro art. 159, CP (basta a minha vontade de obter o resgate,
ainda que eu no consiga alcan-lo). Ex. 2: ameaa art. 147, CP (no
precisamos do resultado naturalstico, que a pessoa se sinta ameaada)
Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem,
como condio ou preo do resgate:
Art. 147 - Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simblico,
de causar-lhe mal injusto e grave:

Crime de mera conduta ou de simples atividade: aquele em que o tipo


penal finita a descrever uma conduta. Se esgota na descrio da conduta.
Ele descreve a conduta e nada mais, ou seja, o tipo penal no contm
resultado naturalstico. Ex.: ato obsceno art. 233, CP. S h dois elementos:
conduta e tipicidade.
Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico:

!
Obs.: Em todo e qualquer crime, o fato tpico tem sempre dois elementos:
conduta e tipicidade. Agora nos crimes materiais consumados, alm da
conduta e tipicidade tambm temos o resultado naturalstico e a relao de
causalidade.

!
Semelhanas e diferenas entre crime formal e crime de mera conduta:
Crimes formais e de mera conduta so crimes cuja consumao independe do
resultado naturalstico. Se consumam com a simples prtica da conduta. So
crimes cujo fato tpico composto somente de conduta e tipicidade.
A diferena que nos crimes formais, o resultado naturalstico no
necessrio para a consumao, mas ele pode ocorrer. Quando ocorre estamos
diante do chamado exaurimento. por isso que Zaffaroni chama o
exaurimento de consumao material do crime formal. Nos crimes de mera
conduta, o resultado naturalstico jamais ocorrer, at porque ele no existe,
o tipo penal no o prev.
!53

!
1) Conduta:
Existem algumas teorias que buscam explicar o conceito de conduta:
a) Teoria causalista: foi adotada tanto pelo sistema clssico como
tambm para o sistema neoclssico.
Teoria causalista, naturalstica, mecanicista ou causal conduta o
comportamento humano voluntrio que produz um resultado no mundo
exterior.
O conceito de crime tanto para o sistema clssico quanto para o neoclssico
era tripartido (fato tpico, ilicitude e culpabilidade).
Fato tpico: conduta, resultado, relao de causalidade e tipicidade.
Culpabilidade: imputabilidade, dolo normativo e culpa.
O sistema neoclssico colocou na culpabilidade um terceiro elemento: a
exigibilidade de conduta diversa.
Ex.: imagina que estou dirigindo a 30 km/h, o limite de velocidade 40km/h.
Uma criana se joga na frente do meu carro e acabo matando. Ser que
pratiquei uma conduta penalmente relevante? Dirigi meu carro
voluntariamente, tenho uma conduta. Tem resultado? Sim, a criana est
morta. Tem relao de causalidade? Sim, a criana morreu em razo do
choque com o carro. Tem tipicidade? Sim, matar algum, art. 121, CP. E a
ilicitude est presente? Sim, no estou acobertado por estado de necessidade,
legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal. Existe imputabilidade.
Eu tenho dolo? No. Existe culpa? No, no fui negligente, imprudente e nem
imperito. Ento eu pratiquei um crime? No, porque o fato tpico, ilcito,
mas falta a culpabilidade. No agi com dolo, no agi com culpa. Foi culpa
exclusiva da vtima.
Questo de prova: Para a teoria causalista a conduta a fotografia do crime.
A grande crtica que se faz a teoria causalista de que ela cega. Ela no
analisa o querer interno do agente, a vontade. Ela no faz diferena entre
conduta dolosa e culposa, porque a conduta est no fato tpico e o dolo e a
culpa est na culpabilidade. A conduta independe do dolo e da culpa. A
conduta uma coisa s. No h diferena entre conduta dolosa e culposa.

!
b) Teoria finalista: foi adotada pelo sistema finalista.
a teoria adotada pelo Cdigo Penal.
A grande mudana para o finalismo: o dolo e a culpa saem da culpabilidade e
vo para a conduta.
!54

Utilizando o mesmo exemplo acima: Uma criana se joga em cima do meu


carro e acabo matando ela. Pratiquei uma conduta penalmente relevante?
No, porque o dolo e a culpa esto na conduta. E no tive dolo e nem culpa.
No quis matar a criana e nem fui imprudente, imperito ou negligente. No
h crime, porque o fato atpico, sequer existe uma conduta penalmente
relevante. Para haver crime a conduta tem que ser dolosa ou culposa.
O finalismo vidente. O finalismo enxerga, analisa, o querer interno do
agente. Ele leva em conta o dolo e a culpa.
Conceito finalista de conduta: a ao ou omisso humana consciente e
voluntria (dolo e culpa) dirigida a um fim. A conduta dolosa ou pelo menos
culposa. Por isso teoria finalista, ela dirigida a um fim, a uma finalidade.
A grande crtica que se faz a teoria finalista que ela falha, peca, nos crimes
culposos. A conduta finalista incompatvel com os crimes culposos.
Quem criou o finalismo foi Hans Welzel e ele no conseguiu explicar a teoria
finalista no crime culposo.
Questo de prova: teoria ciberntica da conduta foi uma nova roupagem
que o prprio Hans Welzel deu para o finalismo. Ele percebeu que a teoria
finalista era incompatvel com o crime culposo. Esta teoria no vingou. Foi
uma fase da teoria finalista para resolver a questo dos crimes culposos. No
deu certo e voltou a ser chamada de teoria finalista.
c) Teoria social: no vingou muito no.
Foi desenvolvida por Johannes Wessels.
A teoria social parte do conceito finalista, mas acrescenta um elemento:
relevncia social.
Teoria social = teoria finalista + relevncia social. dizer que a conduta penal
tem que ter relevncia social.
Essa teoria no foi adotada no Brasil.
Essa teoria permite suprir a lacuna entre a letra da lei e a realidade social. A
realidade social de 1940 outra da realidade dos dias de hoje. S conduta
quando houver relevncia social.
A grande crtica que se faz a essa teoria a insegurana jurdica que ela
proporciona.

!
Observaes gerais sobre a conduta:
No h crime sem conduta. Nunca, jamais. O direito penal brasileiro no
admite os chamados crimes de mera suspeita. Expresso criada por Vicenzo
Manzini.
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Crime de mera suspeita uma caracterstica do chamado direito penal do


autor. aquele em que o agente punido pela simples suspeita, pelo
preconceito causado, pelo seu modo de agir. O agente no pratica conduta
nenhuma, ele punido pela suspeita que seu modo de agir desperta. Ex. art.
25, da Lei das Contravenes Penais.
Art. 25. Ter algum em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou
enquanto sujeito liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas,
chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prtica de crime de
furto, desde que no prove destinao legtima: INCONSTITUCIONAL

STF RE 583523 informativo 722 o plenrio por unanimidade disse que a


contraveno do art. 25, da Lei das Contravenes Penais inconstitucional,
por ser crime de mera suspeita.

!
Formas de conduta: ao e omisso.
Quando o crime praticado por ao, ele chamado de crime comissivo.
Crime comissivo o crime praticado por ao, por uma conduta positiva, por
um fazer. A grande maioria dos crimes so comissivos.
Os crimes comissivos esto previstos em normas proibitivas. Ex.: art. 121, CP
(a norma probe a conduta de matar algum).
Na omisso temos os chamados crimes omissivos (a conduta negativa. A
conduta um no fazer). O tipo penal pune uma conduta negativa, pune um
no fazer. Nos crimes omissivos a norma penal preceptiva (aquela que
impe um comportamento). Ex.: art. 269, CP.
Art. 269 - Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao
compulsria:

Os crimes omissivos se dividem em dois grandes grupos:


a) Crimes omissivos prprios ou puros: so aqueles em que a omisso
est descrita no prprio tipo penal. O tipo penal j descreve uma
conduta negativa, um no fazer. Ex.: art. 135, CP.
Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana
abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e
iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica:

Os crimes omissivos prprios ou puros quanto ao sujeito ativo em regra so


crimes comuns ou gerais. Crime comum ou geral aquele que pode ser
praticado por qualquer pessoa, o tipo penal no exige nada de especial do
sujeito ativo, por isso ele comum, por isso ele geral.
Crimes omissivos prprios ou puros no admitem tentativa, porque so crimes
unissubsistentes.
Crime unissubsistente aquele em que a conduta composta de um nico
ato, suficiente para a consumao.
!56

A omisso de socorro no admite tentativa porque um crime unissubsistente.


Ou se presta socorro e no h crime algum, ou se deixa de prestar socorro e o
crime est consumado.
Em regra, os crimes omissivos prprios ou puros so de mera conduta, se
esgotam na prtica da conduta.
b) Crimes omissivos imprprios, esprios ou comissivos por omisso: o
tipo penal descreve uma ao, mas a inrcia do agente que descumpre
o seu dever de agir (art. 13, pargrafo 2, do CP) leva a produo do
resultado naturalstico.
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado

Quanto ao sujeito ativo, os crimes omissivos imprprios so crimes prprios ou


especiais, porque s podem ser praticados por quem tem o dever de agir.
Crime prprio ou especial aquele que exige uma situao ftica ou jurdica
diferenciada no tocante ao sujeito ativo.
Os crimes omissivos imprprios admitem tentativa pelo fato de serem
plurissubsistente.
Crimes plurissubsistentes aquele que a conduta composta por dois ou mais
atos que se unem para produzir a consumao.
Os crimes omissivos imprprios so crimes materiais. So crimes de resultado.

!
Crimes de conduta mista: so aqueles que tem uma fase inicial praticada por
ao e uma fase final praticada por omisso. Ex.: art. 169, pargrafo nico,
inc. II, CP.
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de
restitu-la ao dono ou legtimo possuidor ou de entreg-la autoridade competente, dentro
no prazo de 15 (quinze) dias.

Ex.: achei uma carteira de um conhecido na rua (fase inicial), deixei de


restitu-la (fase final)
Em relao omisso, o nosso Cdigo Penal adota a teoria normativa da
omisso.
Teoria normativa da omisso: a omisso no simplesmente um no fazer. A
omisso no fazer aquilo que a lei impe que seja feito.
Caractersticas da conduta:
Apenas o ser humano pode praticar conduta penalmente relevantes. No h
conduta penalmente relevante em atos da natureza, nos atos dos animais.
!57

Apenas a conduta voluntria interessa ao direito penal.


Apenas os atos projetados no mundo exterior ingressam no conceito de
conduta.
O direito penal no se preocupa com ideias, com pensamentos. Por isso que a
cogitao, chamada de claustro psquico por Nelson Hungria, nunca punvel.
Dizia Nelson Hungria: Enquanto a vontade criminosa no se liberta do
claustro psquico, o direito penal no pode existir.
Direito a perverso: o direito de toda e qualquer pessoa de ser perversa, de
ser m nos seus pensamentos. O Estado no pode punir o pensamento das
pessoas. Ex.: sujeito pensa em matar o vizinho. Na fase da cogitao no h
perigo algum ao bem jurdico.

!
Excluso da conduta:
a) Caso fortuito e fora maior: so acontecimentos imprevisveis,
inevitveis, em que no h a vontade do agente.

!
b) Movimentos reflexos: reao fisiolgica do nosso corpo que no pode
ser controlada pela vontade. No confundir movimentos reflexos com
as chamadas aes em curto circuito e nem com os atos habituais.
Ao em curto circuito uma exploso emocional, repentina, que pode ser
controlada pela vontade.
Atos habituais so comportamentos repetidos pelo agente. So manias, so
vcios. Tem vontade, tem conduta. Ex.: dirigir s com uma mo no volante.
c) Sonambulismo e hipnose.

!
d) Coao fsica irresistvel: o coagido fisicamente controlado pelo
coator. Ex. sujeito mais forte pega a mo do mais fraco e forca a dar
um tiro em algum.
Obs. 1: A coao fsica irresistvel exclui a conduta. O fato atpico.
Obs. 2: A coao moral irresistvel exclui a culpabilidade. O fato tpico e
ilcito, mas o agente no culpvel.

!
2) Resultado:
Conceito: resultado o efeito, a consequncia, o desdobramento da
conduta. A conduta produziu um resultado.
!58

Quanto a terminologia: existem autores que usam a palavra evento como


sinnimo de resultado.
Evento = resultado. Cleber acha melhor utilizar a expresso resultado, que
a utilizada pelo CP.
Espcies de resultado:
a) Resultado jurdico ou normativo: a violao da lei penal com ofensa
ao bem jurdico protegido. Ex.: atirei e matei algum.

!
b) Resultado naturalstico ou material: a modificao do mundo
exterior provocada pela conduta criminosa. Ex.: a pessoa morreu.
Questo de prova: Existe crime sem resultado? Depende de qual resultado
ns estamos falando. Todo o crime tem resultado jurdico ou normativo (todo
crime viola uma lei penal, todo o crime ofende um bem jurdico, seno no
seria crime). Agora, existem crimes sem resultado naturalstico (crimes
formais, crimes de mera conduta). S os crimes materiais e consumados tm
resultado naturalstico.

!
3) Tipicidade:
um elemento do fato tpico presente em todo e qualquer crime. Todo o
crime tem conduta e tipicidade. A tipicidade elemento pacfico presente em
todo e qualquer crime.
Tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade material.
Tipicidade formal o chamado juzo de subsuno (de adequao) entre o
fato e a norma. Na tipicidade formal se analisa se o fato praticado na vida
real se encaixa ao modelo de crime descrito na lei penal. Ex.: a conduta de
matar algum se encaixa no modelo de crime descrito no art. 121, h
tipicidade formal.
Beling dizia que a tipicidade formal nada mais do que a adequao ao
catlago.
Questo de prova: o que adequao ao catlogo? a tipicidade formal.

!
Tipicidade material ou tipicidade substancial a leso ou perigo de leso
aos bem jurdico protegido pela norma penal. Agora no basta simplesmente
ver se o fato se amolda norma. Tem que verificar se este fato lesa ou
coloca em risco o bem jurdico. Ex.: o princpio da insignificncia exclui a
tipicidade material.

!59

Questo de prova: relacione tipicidade formal, tipicidade material e o


princpio da ofensividade ou da lesividade: nem toda a conduta que tem
tipicidade formal ofende o princpio da lesividade. Para se respeitar este
princpio, o fato alm da tipicidade formal tem que ter tipicidade material.
Princpio da ofensividade ou da lesividade: o direito penal s legitimo
quando a conduta capaz de lesar ou pelo menos colocar em perigo o bem
jurdico.

!
Evoluo histrica da tipicidade:
No Direito Romano vigorava a ideia de corpus delicti: o conjunto de
vestgios materiais deixados pelo crime. Para o direito romano crime era o
corpus delicti. No havia a diviso em tipicidade, ilicitude, culpabilidade.
1 - O direito romano no tratava da tipicidade, no examinava os elementos
do crime. Crime era o corpus delicti e s.
2 No ano de 1906, na Alemanha, Ernst von Beling, cria a chamada fase da
independncia do tipo penal. Ele o primeiro a separar o fato tpico da
ilicitude e da culpabilidade.
3 no ano de 1915, tambm na Alemanha, Max Ernst Mayer, cria a chamada
teoria indiciria da tipicidade. Teoria indiciria tambm chamada de teoria
da ratio cognoscendi: a tipicidade indcio da ilicitude. Se o fato tpico,
presume-se que este fato tpico tambm ilcito. A tipicidade acarreta em
presuno de ilicitude. Essa presuno relativa (admite prova em sentido
contrrio). Se eu matei algum, presume-se que eu pratiquei um crime, mas
posso provar que agi em legtima defesa. Essa a teoria mais aceita at hoje
no mundo todo. Essa teoria tem um efeito prtico: na prtica essa teoria
acarreta na inverso do nus da prova. Inverso do nus da prova no tocante
as excludentes da ilicitude. Ex.: para a acusao, para o MP, basta provar que
o fato tpico. O juiz para receber a denncia tambm s precisa da prova de
que o fato tpico, porque se ele tpico presume-se que ele ilcito. Agora,
se a defesa invocar uma causa de excluso da ilicitude ela que tem que
provar. A regra no legtima defesa e sim de que quem mata algum comete
um crime.
4 no ano de 1931, Edmund Mezger, apresenta uma outra teoria: tipicidade
como essncia da ilicitude (teoria da ratio essendi ou teoria da identidade)
e no mais como indcio da ilicitude. Nesta teoria surge a chamada ilicitude
qualificada a tipicidade + a ilicitude. Tipicidade e ilicitude se fundem em
nico elemento, passam a ser uma coisa s. Fala-se no injusto penal
(tipicidade + ilicitude). O Brasil no adotou esta teoria. O CP trata
separadamente a tipicidade da ilicitude e da culpabilidade.

!
!60

Teoria dos elementos negativos do tipo: o criador desta teoria o alemo


Hellmuth von Weber. Ele dizia que as excludentes da ilicitude funcionam como
elementos negativos do tipo. Ele cria o chamado tipo total de injusto. Se
essa teoria tivesse sido adotada, o art. 121, do CP no seria s matar algum
mas matar algum, salvo em legtima defesa, em estado da necessidade, em
estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. As
excludentes de ilicitude funcionam como normativo do tipo. Esse o chamado
do tipo total de injusto: o tipo penal que tem as excludentes de ilicitude.
Teoria da tipicidade conglobante: Eugenio Ral Zaffaroni o criador da
teoria da tipicidade conglobante. Ele tambm criou a teoria da coculpabilidade. Tipicidade conglobante vem do verbo englobar. a tipicidade
que engloba, que envolve. Tipicidade conglobante = tipicidade penal
(tipicidade legal) + antinormatividade. Antinormatividade significa que no
basta violar a norma penal, preciso ofender o ordenamento jurdico como
um todo. Ex.: O juiz autoriza a busca e apreenso de um veculo. O oficial de
justia vai cumprir o mandado e contra a vontade do devedor pega o carro. O
oficial de justia praticou a conduta de subtrair para si ou para outrem uma
coisa alheia mvel. Aquela coisa alheia mvel que estava com o devedor agora
no est mais. O oficial de justia praticou o tipo penal do crime de furto,
mas ele no praticou crime porque est amparado pelo estrito cumprimento
de dever legal. O fato tpico porm lcito. Zaffaroni vai dizer que isso um
absurdo, ele no admite que o oficial de justia que est cumprindo a lei
praticou um fato tpico. Ele no aceita que exista a tipicidade penal quando o
ordenamento jurdico impe essa conduta. Por isso ele criou a ideia de
tipicidade conglobante, como uma tipicidade que abraa, envolve a
antinormatividade. Zaffaroni vai dizer que no h tipicidade, porque para ter
tipicidade no basta violar a norma penal, preciso que a conduta seja
contrria a lei. Ex.2: imagine que o Brasil admitisse a pena de morte e voc
o cara que vai dar a injeo letal ao condenado. Zaffaroni diria que voc no
praticou crime algum porque a conduta permitida pelo direito. Em outras
palavras, Zaffaroni antecipa a anlise da ilicitude.

!
Adequao tpica: a tipicidade formal colocada em prtica. Existem duas
modalidade de adequao tpica:
a) Adequao tpica imediata ou adequao tpica de subordinao
imediata: o fato praticado pelo agente se encaixa diretamente no tipo
penal. Em outras palavras, no h necessidade de utilizar nenhuma
outra norma. Ex.: homicdio consumado.

!
b) Adequao tpica mediata ou adequao tpica de subordinao
mediata ou ampliada ou por extenso: o fato praticado pelo agente
no se encaixa diretamente no tipo penal. preciso utilizar uma outra
norma para existir a tipicidade. Surgem as chamadas normas de
!61

extenso ou complementares da tipicidade. Existem trs normas de


extenso ou complementares da tipicidade:
i)

Art. 14, II, CP tentativa. (art. 121, caput c.c. art. 14, II, ambos
do CP tentativa de homicdio simples). Este art. 14, II uma
norma de extenso temporal da tipicidade, porque permite a
aplicao da lei penal a um momento anterior consumao.

ii)

Art. 29, caput, CP concurso de pessoas (participao). A


participao uma norma de extenso pessoal da tipicidade,
porque permite a aplicao da lei penal a pessoa diversa dos
autores. O partcipe no mata, ele induz, instiga ou auxilia a
matar.

iii)

Art. 13, pargrafo 2, CP dever de agir (crimes omissivos


imprprios, esprios ou comissivos por omisso). Este art. 13,
pargrafo 2, uma norma de extenso da conduta, aquela
conduta que era praticada somente por ao passa a ser tambm
praticada por omisso.

!
4) Relao de causalidade (nexo causal):
A terminologia legal no CP relao de causalidade. Nexo causal expresso
sinnima perfeitamente admitida.
Conceito: o vnculo que se estabelece entre a conduta e o resultado
naturalstico, ou seja, vamos analisar se a conduta praticada pelo agente
produziu resultado. (nos quesitos do jri sempre tem um quesito relativo a
nexo causal).
Relao de causalidade:
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem
lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria
ocorrido.

mbito de aplicao do nexo causal: o estudo do nexo causal s tem


relevncia nos crimes materiais ou de resultado.
Todo o crime tem resultado jurdico, mas s os crimes materiais precisam do
resultado naturalstico.

!
Teorias da relao de causalidade: vem apresentar o conceito de causa para
direito penal.
a) Teoria da equivalncia dos antecedentes ou teoria da equivalncia
das condies ou teoria da condio simples ou teoria da condio
generalizadora ou teoria da conditio sine qua non:
!62

a teoria adotada como regra geral no Brasil art. 13, caput, CP.
Esta teoria foi criada por Glaser, mas quem realmente sistematizou esta teoria
foram Von Buri e Stuart Mill, no ano de 1873.
Causa todo e qualquer acontecimento sem o qual o resultado no teria
ocorrido como ocorreu e quando ocorreu. Se contribuiu de qualquer modo
para o resultado causa deste.
Conditio sine qua non causa a relao sem a qual o resultado no teria
ocorrido como ocorreu ou quando ocorreu.
No h diferena entre causa, condio e ocasio. Se concorreu de qualquer
modo para o resultado causa deste.
A crtica que se faz a esta teoria que ela permite regressus ad infinitum,
ou seja, se tudo o que contribui para o resultado causa deste, ns
chegaremos ao infinito. Essa relao de causalidade nunca vai ter fim. Ex.
Cleber matou algum, se a me e o pai dele no tivessem concebido o Cleber
o crime no teria acontecido e assim por diante.
Como se afasta esta crtica? Para esta teoria a relao de causalidade no
uma causalidade somente fsica. A relao de causalidade a causalidade
fsica + a causalidade psquica.
Causalidade fsica: a relao de causa e efeito.
Causalidade psquica: a presena do dolo ou pelo menos da culpa.
Ex.: imagina que vou at uma loja de arma de fogo e o vendedor me diz que
preciso de uma autorizao de compra. Consigo a autorizao, compro a arma
e mato algum. O vendedor causa da morte porque me vendeu a arma? Na
conduta do vendedor h uma causalidade fsica, mas falta a causalidade
psquica. Ele no tem dolo na morte que cometi.
Obs.: Para esta teoria toda a conduta tem que ter o dolo ou pela menos a
culpa, portanto, a crtica de que ela leva o infinito no procede.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem
lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria
ocorrido.

Identificao da causa:
Para identificar a causa iremos utilizar o mtodo da eliminao hipottica
(ou sistema da eliminao hipottica) desenvolvido por Thyrn. Depois que o
crime foi praticado, ns vamos voltar no tempo e hipoteticamente vamos
eliminar alguns fatos. Tiro um acontecimento e o crime deixa de existir
porque aquele acontecimento causa do crime. Eliminei um acontecimento e
o crime continua existindo porque no era causa dele. Ex.: crime de
homicdio (compra da arma coloca munio vai casa da vtima e faz uma
emboscada/tocaia, fica escondido aguardando a passagem da vtima como a
!63

vtima demorou ele pediu uma pizza ele efetua disparos de arma de fogo
contra a vtima morte da vtima). Voltamos no tempo: se eliminar a compra
da arma o crime desaparece? Sim, ele matou com disparo de arma de fogo. A
compra da arma causa da morte. Se eliminar a munio o crime desaparece?
Sim, a munio tambm causa da morte. Se eu tirar a emboscada o crime
desaparece? Sim, se a vtima ver o agente ela foge, ento causa do crime.
Se eu tirar a pizza o crime desaparece? No, o ato de comer a pizza no
causa do crime. Se eu tirar os disparos o crime desaparece. Este o chamado
mtodo da eliminao hipottica.

!
Concausas:
concorrncia de causas. a convergncia de causa externa conduta do
agente e que influi na produo do resultado. Temos a conduta do agente que
uma causa do resultado, mas temos uma outra causa externa, alheia a
conduta do agente e que interfere na produo do resultado.
Existem concausas dependentes e independentes.
Concausas dependentes so aquelas que derivam da conduta do agente, ou
seja, elas precisam da conduta do agente. As concausas dependentes nunca
excluem o nexo causal.
Concausas independentes so chamadas de independentes porque elas tm
fora de produzir por si s o resultado. As concausas independentes se
dividem em dois grupos; absolutas ou relativas.
a) Concausas independentes absolutas: absoluta porque ela no tem
origem na conduta do agente. Ela no est na mesma linha do
desdobramento causal. Ela independente porque tem fora para
produzir por si s o resultado.

!
b) Concausas independentes relativas: tem origem na conduta do
agente. Esto na mesma linha do desdobramento causal.

!
!
Concausas absolutamente independentes: tem fora para produzir
por si s o resultado e no tem origem na conduta do agente. Elas se
subdividem em outras trs:
i)

Preexistentes ou estado anterior: so anteriores a conduta do


agente. Ex.: atirei em algum para matar, acertei, ele foi levado
para o hospital, chegou no hospital ele morreu, mas no em razo
do meu tiro, mas porque ele foi envenenado previamente pela sogra
dele.
!64

!
ii)

Concomitantes absolutamente independentes: so aquelas que


ocorrem simultaneamente conduta do agente. Ex.: dou um tiro
em algum para matar, no mesmo momento em que a bala atinge o
corpo dele, desaba o teto na cabea dele e o que matou foi o
traumatismo craniano da queda do teto, no o tiro. Eu queria
matar, mas no matei. O teto uma concausa concomitante,
acontece ao mesmo tempo do meu tiro. independente, a cada do
teto por si s matou e no tem relao alguma com a minha
conduta.

!
iii)

Supervenientes: so aquelas posteriores a conduta do agente. Ex.


coloquei veneno no caf de algum. Antes do veneno fazer efeito a
sogra do sujeito d um tiro nele e ele morre pelo tiro. Isso uma
conduta superveniente, foi realizada aps a minha conduta.

Qual o efeito jurdico das concausas absolutamente independentes? O


efeito jurdico que as concausas absolutamente independentes rompem o
nexo causal. O agente no responde pelo resultado. Ele responde apenas
pelos atos praticados. Nestes trs exemplos respondo por tentativa de
homicdio e no por homicdio consumado. No posso responder por homicdio
consumado porque eu no matei. Eu tentei matar.
Estes casos so resolvidos pela teoria da equivalncia dos antecedentes.

!
Concausas relativamente independentes: independente porque
produz por si s o resultado, mas relativa porque tem origem na
conduta do agente. Tambm se dividem em:
i)

Preexistentes: so aquelas anteriores a conduta do agente. Ex.:


dou um tiro na vtima para matar, mas o tiro pega de raspo, s que
a vtima era hemoflica e aquele ferimento faz a hemofilia se
agravar e a vtima morre. A hemofilia anterior a minha conduta. A
hemofilia por si s capaz de matar, independente, mas relativa
porque s se manifestou em razo da conduta do agente. Se o
agente no tivesse atirado a hemofilia no iria se manifestar. Efeito
jurdico: no rompe o nexo causal. Respondo por homicdio
consumado.

ii)

Concomitantes: aponto a arma a algum que sai correndo e morta


por atropelamento. O atropelamento se originou da minha conduta.
Se no tivesse apontado a arma e atirado a pessoa no teria sado
correndo e no teria morrido atropelada. Efeito jurdico: no
rompe o nexo causal. Respondo por homicdio consumado.

!65

Efeito jurdico das concausas relativamente independentes preexistentes e


concomitantes: no rompem o nexo causal, o agente responde pelo
resultado. Mais uma vez se resolve pela teoria da equivalncia dos
antecedentes.
iii)

Supervenientes: so posteriores a conduta do agente. Aqui duas


situaes podem ocorrer: a) concausas supervenientes
relativamente independentes que no produzem por si ss o
resultado e b) concausas supervenientes relativamente
independentes que produzem por si ss o resultado.

Exemplos de concausas supervenientes relativamente independentes que no


produzem por si ss o resultado: impercia mdica e infeco hospitalar. Ex.:
dou um tiro em algum que gravemente ferido e levado para o hospital.
No hospital ele morre por impercia mdica ou em razo da infeco
hospitalar. A infeco hospitalar s mata quem est ferido, a impercia s
mata quem precisa da interveno mdica. Matam juntamente com os
ferimentos que produzi. Nestes dois casos o agente responde pelo resultado.
Elas no rompem o nexo causal. Aplicamos novamente a regra geral, qual
seja, a teoria da equivalncia dos antecedentes.
Exemplos de concausas supervenientes relativamente independentes que
produzem por si ss o resultado: acidente da ambulncia ou incndio no
hospital. Ex.: atiro em algum pra matar. A pessoa gravemente ferida e est
a caminho do hospital em uma ambulncia. Vem um caminho e colide com a
ambulncia, morre todo mundo que estava dentro da ambulncia. Ex.2: dei
um tiro em algum que gravemente ferido vai para o hospital. O hospital pega
fogo e mata muita gente, inclusive a vtima do meu tiro. Neste dois casos o
agente no responde pelo resultado. Estas concausas rompem o nexo causal.
Responde pela tentativa e no pelo homicdio consumado. Resolvemos este
caso com a teoria da causalidade adequada art. 13, pargrafo 1, CP.
1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por
si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Obs.: Para a teoria da condio adequada causa o que concorre com o


resultado de forma eficaz.
Id quad plerum que accidit aquilo que normalmente acontece. o que
chamamos de mximas da experincia. A infeco hospitalar e a impercia
mdica s matam quem est ferido. Agora o acidente da ambulncia, o
incndio do hospital no matam s quem est ferido, mata todo mundo que
esteja junto.

!
Relevncia da omisso ou omisso penalmente relevante: Art. 13, pargrafo
2, CP (hipteses do dever de agir).

!66

O art. 13, pargrafo 2, do CP s aplicvel aos crimes omissivos imprprios


tambm chamados de esprios ou comissivos por omisso.
Nos crimes omissivos prprios a omisso est descrita no prprio tipo penal.
No art. 13, pargrafo 2, o Cdigo Penal adotou teoria normativa da omisso.
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia (dever legal);
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (garantidor ou
garante)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado
(ingerncia ou situao precedente)

Questo de prova: Qual foi a teoria que o CP adotou no campo da omisso? No


campo da omisso o nosso CP adota uma teoria normativa da omisso: a
omisso no simplesmente um no fazer, a omisso no fazer aquilo que a
lei determina que seja feito, por isso o nome teoria normativa da omisso.
Quanto as hipteses do dever de agir o CP adota um critrio legislativo,
tambm chamado de critrio legal: significa que as hipteses do dever de agir
esto expressamente previstas na lei.
Existem autores (Alberto Silva Franco e Rui Stocco) que defendem um critrio
judicial, que o CP deveria ter adotado um critrio judicial: as hipteses do
dever de agir no estariam descritas na lei. Isso seria um poder do juiz que
interpretando o caso concreto diria se o dever de agir est presente ou no.
Este critrio judicial no foi adotado. O critrio judicial causaria muita
insegurana jurdica (um juiz iria dizer que num caso h o dever de agir e
outro em caso semelhante diria que no h dever de agir).
O critrio legal muito mais seguro.
Hipteses do dever de agir:
a) Dever legal:
Tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia. Dever legal
aquele imposto pela lei a determinadas pessoas. Ex.: os pais em relao aos
filhos menores. O policial em relao aos cidados. Respondem pelo resultado
seja a ttulo de dolo ou culpa. Ex.: bombeiro v uma criana morrendo
afogada e no a salva, vai responder por homicdio doloso. Agora o bombeiro
deu uma cochilada no momento em que uma criana morre afogada, ele foi
negligente, vai responder por homicdio culposo. Quando o CP utiliza a
palavra lei, ele seguiu a chamada teoria das fontes: essa palavra lei deve
ser interpretada em sentido amplo. Dever legal no aquele imposto
especificamente pela lei, mas imposto pela ordem jurdica lato sensu.
Qualquer ordem do poder pblico, qualquer ordem que ampare o direito como
um todo.
b) Garantidor ou garante:
!67

De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado:


qualquer outra forma diversa da lei. Garantidor da no ocorrncia do
resultado. A figura do garantidor comporta uma interpretao extensiva. A
posio de garantidor pode derivar de um contrato entre as partes. Ex.: a
bab e o beb h um contrato de trabalho para bab cuidar do beb.
Enfermeira e idoso. Professor e o aluno criana. A figura do garantidor pode
existir sem nenhum contrato formal entre as partes. Essa posio de
garantidor pode ser informal, no exige um contrato. neste sentido que a
palavra garantidor tem que ser interpretado extensivamente. Ex.: quando
algum na praia se compromete a cuidar de suas coisas surge a figura do
garantidor. Quando a figura do garantidor decorre de um contrato de trabalho
o dever de agir subsiste enquanto o agente permanece no local de trabalho,
mesmo que j encerrado o horrio de trabalho.
c) Ingerncia ou situao precedente:
Com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
Ingerncia a hiptese do dever de agir, prevista no art. 13, pargrafo 2, c,
do CP. Ingerncia quem cria uma situao de perigo tem a obrigao de
impedir o resultado. Ex.: jogar algum na piscina, quem jogou tem a
obrigao de impedir o resultado caso a pessoa no saiba nadar.

!
O agente tinha o dever de agir e se omitiu, ele automaticamente responde
pelo crime? No basta que ele tenha o dever de agir, preciso que ele possa
agir no caso concreto.
Dever de agir + poder de agir art. 13, pargrafo 2 devia ou podia agir. Ex.:
um bombeiro v uma criana se afogando, mas ao mesmo tempo acontece um
tsunami. Ele tem o dever de agir, mas no pode agir.

!
O CP diz que algumas pessoas tem o dever de enfrentar situaes perigosas,
de correr alguns riscos, mas no so obrigados a agir se a situao no
permitir.

!
2 Teoria da condio adequada ou teoria da causalidade adequada:
Esta teoria foi adotada pelo Cdigo Penal a ttulo de exceo art. 13,
pargrafo 1, CP.
1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por
si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

!
3 Teoria da imputao objetiva:

!68

Esta teoria no foi adotada pelo Cdigo Penal. uma proposta doutrinria.
Esta teoria j foi adotada em alguns (poucos) julgados do STJ. Teoria mais
protetiva para o ru.
Consiste tal teoria basicamente em trs grandes regras (das quais, depois,
podemos inferir vrias outras):
a) a criao (ou incremento) de um risco proibido relevante:
b) conexo direta entre esse risco e o resultado jurdico;
c) que esse resultado esteja no mbito de proteo da norma.
Em outras palavras, o agente s pode ser responsabilizado penalmente por um
fato (leia-se: a um sujeito s pode ser imputado o fato), se ele criou ou
incrementou um risco proibido relevante e, ademais, se o resultado jurdico
(leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico) decorreu diretamente
desse risco e estava no mbito de proteo da norma.
Na imputao objetiva da conduta o que queremos saber se ela criou (ou
incrementou) um risco proibido relevante. Se a conduta, apesar de tpica
formalmente, era permitida, no h que se falar em criao de risco proibido.
Conduta permitida (exemplo: interveno cirrgica) no gera risco proibido
(enquanto respeita todas as regras da medicina). Logo, atpica (porque
tpica, doravante, s pode ser a conduta descrita na lei que cria ou
incrementa um risco proibido).

!
4 Teoria do tipo penal:

!
Tipo penal o modelo genrico e abstrato previsto na lei penal que descreve
a conduta proibida ou permitida.

!
a) Tipos incriminadores ou tipos legais: so aqueles que descrevem as
condutas proibidas. Os tipos incriminadores esto todos previstos na
parte especial do CP e na legislao extravagante (lei de drogas, cdigo
de trnsito). No existe nenhum tipo incriminador na parte geral do CP.

!
b) Tipos permissivos ou justificadores: so aqueles que descrevem as
condutas permitidas. Estes tipos permissivos so as causas de excluso
da ilicitude. Os tipos permissivos ou justificadores esto previstos na
parte geral e tambm na parte especial e na legislao extravagante.
Ex.: art. 128, CP (aborto permitido so causas de excluso da ilicitude
prevista na parte especial).

!
!69

Cuidado: no confundir tipo com tipicidade. Tipo o modelo de crime. Ex.


art. 121, CP matar algum, o tipo penal do homicdio. Tipicidade o juzo
de adequao/subsuno do fato e o tipo penal. Ver se o fato praticado se
encaixa no modelo de crime.

!
Segundo Zaffaroni, tipo a figura que resulta da imaginao do legislador.
Tipicidade a operao efetuada para analisar se a conduta apresenta os
caracteres imaginrios pelo legislador.

!
Funes do tipo penal:

!
1) Funo de garantia: STF Inq. 1.145 (o tipo penal tem a funo de
garantia do indivduo). Est em sintonina com o princpio da reserva
legal. Tudo aquilo que no est previsto nos tipos penais os cidados
podem fazer livremente. O Cdigo Penal a Magna Carta do
delinquente tudo o que no est ali eu posso fazer. O princpio da
reserva legal representa o direito fundamental de primeira dimenso.
2) Funo fundamentadora: ela o oposto da funo de garantia. O tipo
penal fundamenta o dever de punir do Estado. Se de um lado o tipo
penal est blindando o indivduo contra o arbtrio do Estado, posso
fazer o que no est previsto em lei, de outro lado o tipo penal
fundamenta o dever de punir do Estado.
3) Funo seletiva: tem a ver com o carter fragmentrio do direito
penal. O direito penal no pode punir qualquer conduta, o direito penal
tem a tarefa de selecionar os bens jurdicos mais importantes e de
proteger os bens jurdicos mais importantes. O direito penal tem o
dever de agir quando os demais ramos do direito no deram conta.

!
Estrutura do tipo penal incriminador ou do tipo legal:

Todo o tipo penal tem ncleo e elementos. Alguns tambm tm


circunstancias.

!
1) Ncleo: o verbo da conduta criminosa. Todo o tipo penal
incriminador tem um ncleo como ponto de partida. Ex. homicdio =
matar. Furto = subtrair. Todo o tipo penal incriminador tem um ncleo.

!
!70

2) Elementos ou elementares: so os dados que formam a modalidade


bsica do ncleo. Ex. no homicdio matar o ncleo e algum o
elemento. No furto subtrair o ncleo para si ou para outrem os
elementos.

!
Espcies de elementos:

!
i)

Elementos objetivos ou descritivos: so aqueles que revelam


um juzo de certeza, porque podem ser compreendidos por
qualquer pessoa. Ex.: algum no homicdio um elemento
objetivo ou descritivo. Qualquer pessoa sabe que algum uma
pessoa viva, no h dvidas quanto a isso.

ii)

Elementos subjetivos: so aqueles que dizem respeito a uma


especial finalidade buscada pelo agente. aquele que ultrapassa
o dolo, o que vai alm do dolo. Ex.: art. 155, CP (furto) o
ncleo subtrair, o dolo subtrair, mas no basta o dolo de
subtrair, exige uma finalidade especfica, qual seja, para si ou
para outrem (inverter a posse, nimo de assenhoreamento
definitivo animus rem sibi habendi, ou seja, pego e no
devolvo mais).

iii)

Elementos normativos: aquele cuja compreenso reclama um


juzo de valor. Exs.: mulher honesta, ato obsceno.
Os elementos normativos se dividem em dois grupos:
a) Elementos normativos jurdicos ou elementos normativos
imprprios: so aqueles que traduzem conceitos prprios do
direito. Exs.: duplicata, documento, funcionrio pblico.
b) Elementos normativos extrajurdicos, culturais ou morais:
so conceitos de outras reas, de outros ramos do
conhecimento que no o direito. Exs.: fogo ( a qumica que
vai dizer o que fogo), veneno.

iv)

Elementos modais: so aqueles que dizem respeito a condies


especficas de tempo, local e modo de execuo do crime. Ex.:
art. 123, CP (infanticdio) durante o parto ou logo aps s
pode ser cometido durante ou parto ou logo aps. Isso um
elemento modal.

!
3) Circunstncias: todo o tipo penal ter ncleo e elementos. s vezes o
tipo penal tambm ter circunstncias. Circunstncias so dados que se
agregam ao tipo fundamental para o fim de aumentar ou diminuir a
!71

pena. As circunstncias so as qualificadoras, as causas de aumento da


pena e tambm as figura privilegiadas.

!
Ncleo + elemento = tipo fundamental (tipo bsico). Ex.: art. 121, CP
Ncleo + elemento + circunstncias = tipo derivado. Ex.: art. 121, pargrafos
1 e 2, CP (por motivo torpe, por motivo ftil).

!
Em regra os tipos fundamentais esto previstos no caput. O caput traz a
modalidade bsica, a modalidade fundamental. Os tipos derivados sempre
esto nos pargrafos, sem exceo.

!
Questo de prova: existe no CP algum tipo fundamental fora do caput? Sim,
art. 316, pargrafo 1, CP excesso de exao.

!
1 - Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber
indevido, ou, quando devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no
autoriza:

!
Classificao dos tipos penais:

!
a) Tipo normal: aquele que contm apenas elementos objetivos. Ex.:
homicdio (matar algum matar o ncleo e algum o elemento
objetivo).
b) Tipo anormal: aquele que alm do ncleo e elementos objetivos,
tambm contm elementos subjetivos e/ou normativos.

!
Questo de prova: O que se entende por tipo neutro, avalorado, acromtico?
a mesma coisa que tipo normal. Contm apenas elementos objetivos.

!
c) Tipo fechado ou tipo penal cerrado: o que apresenta uma descrio
detalhada, um descrio minuciosa, completa, da conduta criminosa.
Ex.: crime de furto, homicdio.

!
d) Tipo aberto: aquele que no apresenta uma descrio detalhada,
uma descrio completa da conduta criminosa. O tipo aberto contm
elementos normativos, por isso que ele no tem um descrio
!72

detalhada da conduta criminosa. Ele reclama um juzo de valor na sua


interpretao. Ex.: crimes culposos (tem que analisar se houve
imprudncia, negligncia ou impercia).

!
e) Tipo congruente: aquele que h perfeita coincidncia entre a
vontade do agente e o resultado produzido. Exemplo: crimes dolosos
consumados. Todo o crime doloso consumado um tipo congruente, o
agente queria aquilo que ele fez.
f) Tipo incongruente: no h coincidncia entre a vontade do agente e o
resultado produzido. Exs.: crime culposos, crimes tentados.

g) Tipo preventivo: STJ HC 211823, Inf. 493 o tipo penal inerente aos
crimes obstculos. o tipo que consagra, que prev os chamados
crimes obstculos.

Questo de prova: Crime obstculo aquele em que a lei incrimina de forma


autnoma atos preparatrios de outros delitos. O legislador pega um ato que
isoladamente considerado seria a mera preparao de outro crime e incrimina
de forma autnoma. Ex.: art. 288, CP; art. 14, da Lei 10.826/03 (estatuto do
desarmamento porte ilegal de arma de fogo.

!
h) Tipo simples: aquele que contm um nico ncleo, um nico verbo.
Ex.: homicdio s tem um ncleo que matar.

!
i) Tipo misto: aquele que contm dois ou mais ncleos. Se divide em:

tipo misto alternativo: se o agente praticar dois ou mais ncleos


em relao ao mesmo objeto material ele responde por um nico
crime. Ex.: trfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.346/06)

tipo misto cumulativo: se o agente praticar dois ou mais ncleos


ele responde por dois ou mais crimes, em concurso. Ex.: art. 244,
CP.

!
!
Dolo/crime doloso:

!
No finalismo o dolo elemento da conduta. No finalismo o dolo natural
(independe da conscincia da ilicitude).
!73

!
No causalismo o dolo integra a culpabilidade. No causalismo o dolo
normativo (reclama a conscincia da ilicitude).

!
Teorias sobre o dolo:

!
1) Teoria da representao:
Para a teoria da representao basta a previso do resultado. A existncia do
dolo se contenta com a previso do resultado. O agente previu o resultado
como possvel, ele tem dolo.

!
2) Teoria da vontade:
S existe o dolo quando o agente quer produzir o resultado. Tem vontade de
produzir o resultado.

!
3) Teoria do consentimento ou do assentimento ou da anuncia:
Para essa teoria existe o dolo quando o agente assume o risco de produzir o
resultado. Ele no precisa querer, basta que assuma o risco.

!
A teoria da representao no foi adotada pelo nosso Cdigo Penal. Ela
adotada na chamada culpa consciente. Ela no uma teoria do dolo, mas da
culpa consciente. O Cdigo Penal adotou duas teorias: a teoria da vontade e a
teoria do consentimento (art. 18, inc. I, CP).

!
Art. 18 - Diz-se o crime:
Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado (teoria da vontade) ou assumiu o risco de
produzi-lo (teoria do assentimento)

Espcies de dolo:

!
1) Dolo direto, dolo determinado, dolo imediato, dolo incondicionado
ou dolo intencional: o agente quer um resultado determinado. A
vontade dele se dirige a uma nica direo.

!
!74

2) Dolo indireto, dolo indeterminado: se divide em dois:

!
i.

Dolo alternativo: o agente quer produzir com igual intensidade


um ou outro resultado. Ex.: atiro para matar ou para ferir, tanto
faz. Se matei respondo por homicdio consumado. Se feri,
respondo por tentativa de homicdio, porque tambm tinha o
dolo de matar, tinha o dolo do crime mais grave. No dolo
alternativo o agente sempre responde pelo crime mais grave,
consumado ou tentado.

!
ii.

Dolo eventual: aquele em que o agente no quer o resultado,


mas assume o risco de produzi-lo. Ex.: dou um tiro em uma
estrada mesmo sabendo que ali passa gente e que posso matar
algum. No dolo eventual adotamos uma teoria criada por
Reinhart Frank Teoria Positiva do Conhecimento: seja como
for, der no que der, eu no deixo de agir ( a teoria do foda-se).

!
O CP equipara todas as modalidades de dolo, ou seja, o dolo direto no
mais grave do que o dolo eventual, preciso analisar o caso concreto.

!
3) Dolo de segundo grau ou de consequncias necessrias: proposto por
Claus Roxin. Ex.: quero matar o presidente dos EUA e coloco uma
bomba no avio. O dolo de primeiro grau matar o presidente. O dolo
de segundo grau ou de consequncias necessrias: matando o
presidente eu assumo o risco de matar as demais pessoas que esto no
avio. Nada mais do que dolo direto em relao ao presidente e dolo
eventual em relao as demais pessoas.

!
A diviso em dolo genrico e especfico era uma diviso do sistema clssico.
Est ultrapassada.

!
4) Dolo genrico: o que hoje o finalismo chama de dolo. Diz respeito a
realizao do ncleo do tipo. o atual dolo.

5) Dolo especfico: o que o finalismo chama de elemento subjetivo do


tipo, ou elemento subjetivo especfico. algo que vai alm do dolo.

!75

6) Dolo de propsito ou dolo refletido: o que deriva da reflexo do


agente. Da reflexo sobre a prtica do crime, ou seja, o dolo de
propsito est presente nos crimes premeditados. Revela
premeditao.

7) Dolo de mpeto ou dolo repentino: aquele que deriva de uma


exploso emocional repentina. muito comum nos crimes passionais.

8) Dolo presumido ou in re ipsa: o direito penal brasileiro no admite


o dolo presumido. O dolo no se presume, o dolo tem que ser provado.
Dolo presumido responsabilidade penal objetiva.

9) Dolo geral (dolus generalis) ou dolo por erro sucessivo: o agente


pratica uma conduta e acredita ter alcanado o resultado desejado. Em
seguida, ele realiza uma nova conduta, com finalidade diversa, e
posteriormente se descobre que foi essa segunda conduta que produziu
a consumao. Ex.: dou um tiro, acho que a pessoa est morta e jogo o
carro da pessoa com ela dentro em um rio, para ocultar o cadver. S
que depois se descobriu que o tiro no tinha matado e que a pessoa foi
morta em razo do afogamento. O dolo geral, tinha inteno de
matar e acabou, vai responder por homicdio consumado. Vai responder
pelo homicdio qualificado da asfixia? Sim. Entra em cena a
qualificadora que levou o resultado.

Culpa/crime culposo
A culpa o elemento normativo da conduta.
Os crimes culposos esto previstos em tipos penais abertos (aquele que no
tem uma descrio detalhada, minuciosa, completa da conduta criminosa). Os
tipos abertos contm elementos normativos.
Existe algum crime culposo previsto em tipo fechado no CP? Sim, existe um:
receptao culposa art. 180, pargrafo 3, CP.
3 - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporo entre o valor e o
preo, ou pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:
Pena - deteno, de um ms a um ano, ou multa, ou ambas as penas.

Qual o fundamento da punibilidade da culpa? o interesse pblico, a defesa


da sociedade frente a pessoas incautas.
Nos crimes culposos a pena sempre menor do que a pena dos crimes
dolosos.
!76

Por que que a pena do crime culposo menor se tanto no crime doloso quanto
no crime culposo o desvalor do resultado idntico? O que muda o desvalor
da conduta. No crime culposo o desvalor da conduta sensivelmente inferior
do que o desvalor da conduta no crime doloso. O crime culposo pode
acontecer com qualquer um.
Conceito de crime culposo: o que se verifica quando o agente, deixando de
observar o dever objetivo de cuidado, por imprudncia, negligncia ou
impercia, realiza voluntariamente uma conduta que produz resultado
naturalstico, no previsto e nem querido, mas objetivamente previsvel, e
excepcionalmente previsto e querido, que podia com a devida ateno ter
evitado.

!
Elementos do crime culposo:
1) Conduta voluntria: no crime culposo a conduta voluntria. Cuidado:
a conduta voluntria, o resultado involuntrio. Ex.: estou dirigindo
a 180km/h quando a velocidade permitida 100km/h e atropelei
algum. Essa conduta voluntria pode ser praticada por ao (dirigir
em excesso de velocidade) ou por omisso (no guardar uma arma de
fogo).
2) Violao do dever objetivo de cuidado: o dever imposto pelo direito
a todas as pessoas para a vida em sociedade. Ex.: dirigir a 180km/h h
uma violao do dever objetivo de cuidado. Este dever objetivo de
cuidado violado pela imprudncia, negligncia ou impercia.
Obs.: Imprudncia, negligencia e impercia so modalidades da culpa.
Modalidades no se confunde com espcies. Modalidades de culpa so as
formas, os modos pelas quais a culpa se revela.

Imprudncia ou culpa positiva ou culpa in agendo: fazer


aquilo que a cautela no recomenda. fazer algo arriscado. Ex.:
manusear arma de fogo municiada em local pblico. A imprudncia
sempre paralela a ao (conduta).

Por que que a imprudncia paralela a ao, simultnea a ao? porque


depende da minha conduta. Ex. acelero estou sendo imprudente, deixo de
acelerar paro de ser imprudente.

Negligncia ou culpa negativa ou culpa in omitindo: no fazer


o que a cautela recomenda que seja feito. Ex.: a cautela me
recomendava checar os freios do meu carro antes de uma viagem,
trocar os pneus, mas eu no fiz isso, fui negligente. A negligncia
sempre anterior a ao (conduta).

!
!77

Impercia ou culpa profissional: s pode ocorrer no exerccio de


uma arte de profisso ou de ofcio. A culpa que se manifesta no
desempenho do exerccio de uma profisso ou ofcio. A impercia
ocorre quando o agente est autorizado a exercer a profisso,
entretanto ele no tem os conhecimentos tericos ou prticos para
tanto. Ex.: sujeito mdico, mas no sabe realizar determinada
cirurgia.

!
Obs.: A impercia no se confunde com o chamado erro profissional. Na
impercia, a falha do agente. Ex.: o mdico errou na cirurgia. Portanto na
impercia existe culpa, o agente vai responder pelo crime culposo. No erro
profissional a falha no do agente, a falha da cincia. No erro profissional
no h culpa. A cincia ainda no consegue resolver aquele problema. Ex.:
paciente que apesar do tratamento morre de cncer. No foi erro do mdico,
mas sim da medicina que no est pronta para resolver a situao.
3) Resultado naturalstico involuntrio: os crimes culposos so crimes
materiais. A consumao do crime culposo depende da produo do
resultado naturalstico. No crime culposo ou o resultado ocorre e o
crime est consumado, ou o resultado no ocorre e no h o crime
culposo. No crime culposo, portanto, o resultado naturalstico
obrigatrio. Os crimes culposos no admitem tentativa. Eles so
logicamente incompatveis com a tentativa. Exceo: culpa imprpria.
Regra: crime culposo no admite tentativa. Exceo: culpa imprpria.
4) Nexo causal: o crime culposo crime material, ento tem que haver
nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.

!
5) Tipicidade: elemento de todo e qualquer crime.

!
6) Previsibilidade objetiva: a palavra objetiva diz respeito ao homem
mdio (homo medius), que o STF j chamou de homem standard urge.
O homem mdio uma figura hipottica, uma figura imaginria de
inteligncia e de prudncia mediana. O homem mdio o modelo de
ser humano, que representa a maioria das pessoas, a normalidade das
pessoas. No precisa ser um gnio, mas no pode ser uma besta.
Previsibilidade objetiva a do homem mdio. Previsibilidade subjetiva
a do agente. O juiz ao examinar a culpa tira do caso concreto o
agente e coloca no seu lugar um homem mdio. No interessa se o
agente previu, ser que o homem mdio no seu lugar teria previsto?
Ler STJ HC 44015.

!
!78

7) Ausncia de previso: o agente no previu o resultado que era


objetivamente previsvel.

!
Espcies da culpa:
1) Culpa inconsciente ou culpa sem previso ou ex ignorantia:
aquela em que o agente no prev o resultado objetivamente
previsvel. O resultado que era previsvel ao homem mdio.

!
2) Culpa consciente ou culpa com previso ou ex lascivia: aquela
em que o agente prev o resultado, mas acredita sinceramente
(honestamente) que ele no ocorrer.

!
O Cdigo Penal d o mesmo tratamento para culpa consciente e para culpa
inconsciente.
Questo de prova: Diferena entre culpa consciente e dolo eventual: na culpa
consciente foi adotada a teoria da representao. No dolo eventual adota-se a
teoria do consentimento. No dolo eventual o agente prev o resultado e
assume o risco de produzi-lo. Ex. dirijo em excesso de velocidade, sei que
posso matar algum, se matar, matou. Na culpa consciente o agente prev o
resultado, mas no assume o risco de produzi-lo. Ele acredita sinceramente
que o resultado no vai ocorrer. O dolo eventual o foda-se. A culpa
consciente o fodeu.
3) Culpa prpria: aquela em que o agente no quer o resultado e nem
assume o risco de produzir. Resultado no querido = culpa prpria.
Resultado excepcionalmente querido = culpa imprpria.

!
4) Culpa imprpria ou culpa por extenso, equiparao ou por
assimilao: nessa culpa imprpria o agente prev o resultado e quer o
resultado, mas ele atua com erro inescusvel quanto a ilicitude do
fato. A culpa imprpria ocorre no contexto de uma descriminante
putativa. O agente supe uma situao de fato que se existisse tornaria
a sua ao legtima. Ex.: ele imagina presente uma situao de legtima
defesa que no existe. Art. 20, pargrafo 1, do CP (no h iseno de
pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime
culposo). Culpa imprpria na verdade dolo (atira querendo matar),
mas um dolo que por poltica criminal o CP pune como sendo culpa.
Culpa imprpria dolo, mas o CP chama de culpa.

!
!79

5) Culpa mediata: aquela em que o resultado indiretamente


produzido a ttulo de culpa. Tambm chamada de culpa indireta. Ex.:
sujeito est parado no acostamento torturando uma pessoa, essa
pessoa consegue fugir e atravessa a pista correndo, momento em que
est passando um caminho que mata ela. O agente vai responder pela
tortura e pelo homicdio. Essa culpa indireta, o agente poderia ter
previsto que a vtima iria fugir e se jogar na Avenida. Tortura a ttulo de
dolo e atropelamento a ttulo de culpa.

!
6) Culpa presumida ou in re ipsa: a culpa que consiste na simples
inobservncia de uma disposio regulamentar. A culpa no se presume,
a culpa sempre tem que ser provada. Ler STJ RHC 11.397.

!
Admite-se graus de culpa? o direito penal brasileiro no admite graus de
culpa. Ou ela existe ou no existe.
Admite-se a compensao de culpas? No, o direito penal no admite
compensao de culpas, cada um responde pelo crime praticado.
No confundir compensao de culpas com a chamada culpa exclusiva da
vtima: na compensao ambos tm culpa. Na culpa exclusiva da vtima, s
ela tem culpa. O agente no tem culpa alguma, no responde pelo crime.
Concorrncia de culpas: o direito penal admite a concorrncia de culpas. Na
concorrncia de culpas no h concurso de pessoas, porque falta o vnculo
subjetivo.
Carter excepcional do crime culposo: art. 18, pargrafo nico, CP.
Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto
como crime, seno quando o pratica dolosamente.

Os crimes em regra so dolosos. Os crimes culposos tem que estar


expressamente previsto em lei, se no s dolo. Ex. no se admite o furto
culposo, no h previso legal.
Excluso da culpa:
1) Caso fortuito e fora maior: exclui a conduta, seja ela dolosa ou
culposa.
2) Erro profissional: o erro da cincia, no do agente.
3) Risco tolerado: existem atividades que so perigosas, mas o risco
tolerado. Ex.: acidente em corridas de frmula 1 em que morre um
condutor.
4) Princpio da confiana: quem respeita as regras da vida em sociedade
pode confiar que as demais pessoas tambm respeitaro.
!80

!
Iter criminis:
o itinerrio do crime, o caminho do crime. So as fase de realizao do
crime.

Fase interna: a cogitao.

Fase externa: se subdivide em outras trs: a) preparao; b)


execuo e c) consumao.

So quatro portanto as fase do iter criminis: cogitao, preparao, execuo


e consumao.
Cuidado: O exaurimento no faz parte, no integra o iter criminis.

!
1 Cogitao ou claustro psquico: na cogitao a vontade criminosa
est aprisionada na cabea do agente. A cogitao nunca punvel, pois o
direito penal no pode punir pensamentos e na cogitao ainda no h sequer
perigo ao bem jurdico.
A cogitao pode ser dividida em trs momentos distintos: idealizao,
deliberao e resoluo.
Idealizao: ideia de praticar o crime. Ex.: penso acho que vou matar o
professor.
Deliberao: pensar nos prs e contras. O agente analisa as vantagens e
desvantagens do crime.
Resoluo: deciso. Agora estou decidido a praticar o crime.

!
2 Preparao: fase dos atos preparatrios. Na preparao o agente
vai se municiar do que necessrio para a prtica do crime. Ex.: comprar
veneno ou revlver para prtica do homicdio. Em regra, a preparao no
punvel, porque ainda no h ofensa ao bem jurdico. Ex. comprei um
revlver, mas ele est guardado na gaveta. Exceo: crimes obstculo.
Regra geral: os atos preparatrios no so punveis.
Exceo: crimes obstculo. O legislador incriminou de forma autnoma atos
de preparao de outro crime. Ex.: associao criminosa, falsificao de
documento. Arts. 294 e 291, ambos do CP.
Art. 294 - Fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar objeto especialmente destinado
falsificao de qualquer dos papis referidos no artigo anterior:
Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a ttulo oneroso ou gratuito, possuir ou guardar
maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado
falsificao de moeda:

!81

!
3 Execuo: com a prtica de atos de execuo existe pelo menos um
crime tentado. Art. 14, II, CP.
II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias
vontade do agente.

Todo ato de execuo deve apresentar dois requisitos: ele tem que ser idneo
e inequvoco.
Ato idneo aquele capaz de lesar o bem jurdico. Essa idoneidade do ato
tem que ser avaliada no caso concreto. Ex.: colocar acar no caf de algum
no um ato idneo para matar. Mas e se a vtima for diabtica?
Ato inequvoco: aquele que se dirige a leso do bem jurdico. Ex. tiro para
o alto ou para o cho no atinge o bem jurdico.

!
Transio dos atos preparatrios para os atos executrios.
Teorias:
a) Teoria subjetiva: leva em conta a vontade do agente. Para a teoria
subjetiva no h diferena entre ato preparatrio e ato executrio.
Esta teoria no aceita no Brasil.

!
b) Teoria objetiva: no basta a vontade do agente, tem que ter algo mais
(algo objetivo, algo externo). Essa teoria se subdivide em:
i) Teoria da hostilidade ao bem jurdico: foi criada pelo alemo Max
Ernst Mayer. Para esta teoria, ato de execuo aquele que ataca o
bem jurdico, enquanto no ato preparatrio o bem jurdico mantido
no seu estado de paz. Essa teoria no foi aceita, ela muito vaga.
ii) Teoria objetivo formal ou lgico formal: foi criada por Franz von
Lizt ato de execuo aquele em que o agente inicia a realizao do
ncleo do tipo. Ex. no homicdio matar, no furto subtrair. a teoria
dominante no Brasil.
iii) Teoria objetivo material: atos de execuo so aqueles em que o
agente inicia a realizao do ncleo do tipo e tambm os atos
imediatamente anteriores na viso de um terceiro observador. Essa
teoria foi criada por Reinhart Frank e adotada pelo art. 22, do Cdigo
Penal Portugus. Essa teoria adianta os atos de execuo e leva em
conta a figura do terceiro observador.
iv) Teoria objetivo individual: ato de execuo aquele em que o
agente inicia a realizao do ncleo do tipo e tambm os que lhes so
imediatamente anteriores de acordo com o plano concreto do autor.
!82

Essa teoria foi criada por Hans Welzel e tem o Zaffaroni como o seu
grande defensor.

!
4 Consumao: o crime consumado tambm chamado de crime
perfeito ou de crime acabado ou crime completo art. 14, CP, inc. I, CP.
Crime consumado aquele em que o agente realiza todos os elementos do
tipo. Ex.: o homicdio se consuma quando morre algum.
I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal;

!
Crime preterdoloso:
A palavra preterdolo vem do latim praeter dolum, que significa alm do
dolo.
por isso que o crime preterdolo tambm chamado de crime preter
intencional.
No crime preterdoloso temos um misto de dolo e culpa. O crime preterdoloso
uma figura hbrida. Ele um misto de dolo e culpa.
No crime preterdoloso existe dolo no antecedente e culpa no consequente.
O agente pratica uma conduta dolosa, mas por culpa ele produz um crime
mais grave do que o inicialmente desejado. Exemplo: art. 129, pargrafo 3,
CP (agente age com dolo de lesionar, mas por culpa a vtima morre).
Leso corporal seguida de morte
3 Se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no quis o resultado, nem
assumiu o risco de produz-lo:

Obs.: O crime preterdoloso no admite tentativa. Ele um misto de dolo e


culpa e a culpa incompatvel com a tentativa.
Questo de prova: Agente reincidente em crime preterdoloso deve ser tratado
como reincidente em crime doloso ou como reincidente em crime culposo? O
reincidente em crime preterdoloso deve ser tratado como reincidente em
crime doloso, porque tambm tem o dolo no antecedente.

!
Crimes qualificados pelo resultado:
Crime qualificado pelo resultado aquele que tem uma conduta bsica e
tambm um outro resultado que o torna mais grave. Ex.: estupro (a conduta
bsica manter conjuno carnal forada ou outro ato libidinoso, mas este
estupro pode ser qualificado pela morte. Estupro qualificado pela morte um
crime qualificado pelo resultado).
Existem quatro modalidades de crimes qualificados pelo resultado:
!83

1) Dolo na conduta e dolo no resultado agravador: latrocnio (art. 157,


pargrafo 3, parte final, do CP dolo no roubo e dolo na morte). O
resultado morte pode sim ser doloso.
2) Dolo na conduta e culpa no resultado agravador: crime preterdoloso.
Ex.: leso corporal seguida de morte.
3) Culpa no antecedente (na conduta) e culpa no resultado agravador:
art. 258, parte final, do CP (no caso de culpa, se o fato resulta leso
corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a
pena cominada ao homicdio culposo, aumentada de um tero).
4) Culpa no antecedente (conduta) e dolo no consequente (no resultado
agravador): art. 303, da Lei 9.503/97 (praticar leso corporal culposa
na direo de veculo automotor (culpa): deixar de prestar socorro
quando possvel faze-lo sem risco pessoal, vtima do acidente (dolo).
Art. 303. Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor: (culpa)
Penas - deteno, de seis meses a dois anos e suspenso ou proibio de se obter a permisso
ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um tero metade, se ocorrer qualquer das
hipteses do pargrafo nico do artigo anterior.
III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do
acidente; (dolo)

Obs.: Todo o crime preterdoloso crime qualificado pelo resultado, mas nem
todo crime qualificado pelo resultado preterdoloso.
Crime qualificado pelo resultado gnero. Crime preterdoloso espcie
deste gnero. No so sinnimos. No confundir.

!
Exaurimento:
O exaurimento no integra o inter criminis. O exaurimento conjunto de
efeitos posteriores a consumao do crime. O crime j se consumou, j se
aperfeioou, s que ele continua produzindo efeitos em razo da conduta do
agente.
O exaurimento tambm chamado crime exaurido ou crime esgotado.
O exaurimento instituto tpico, inerente aos crimes formais. Crime formal
contm conduta e resultado naturalstico, mas abre mo deste resultado
naturalstico para a consumao. O crime se consuma com a conduta. O
resultado pode at ocorrer, mas no necessrio para fins de consumao.
Ex.: extorso mediante sequestro, se consuma com a privao da liberdade da
vtima. Agora se o resultado naturalstico ocorrer ns estamos diante do
exaurimento.

!84

O exaurimento nada mais do que a supervenincia, a ocorrncia do


resultado naturalstico no crime formal. Por isso que o Zaffaroni chama o
exaurimento de consumao material.
O exaurimento no altera a tipicidade do crime. Ex.: sequestraram algum e a
famlia no pagou resgate: crime extorso mediante sequestro. Se pagaram o
resgate o crime continua sendo o mesmo, extorso mediante sequestro.
Todavia, o exaurimento interfere na aplicao, na dosimetria da pena base,
como consequncia do crime (art. 59, caput, CP).
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem
como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime:

Em algumas situaes o exaurimento pode ser qualificadora (art. 329,


pargrafo 1, CF) ou ento funcionar como causa de aumento da pena (art.
317, pargrafo 1, CF).

!
Tentativa:
Art. 14, inc. II, do CP.
A tentativa tambm chamada de conatus, crime imperfeito, crime
incompleto ou inacabado.
Conceito: tentativa o incio da execuo de um crime que somente no se
consuma por circunstncias alheias a vontade do agente. A tentativa
depende de um ato de execuo.
O legislador vinculou a tentativa a prtica de um ato de execuo. S existe
tentativa quando existe ato de execuo.
Elementos da tentativa:
1) Incio da execuo do crime:
2) No consumao por circunstncias alheias vontade do agente.
3) Dolo de consumao. O dolo do crime tentado igual ao dolo do crime
consumado.
Na tentativa ocorre a chamada adequao tpica mediata.
Adequao tpica imediata: o fato se encaixa diretamente no tipo penal. Ex.:
homicdio consumado art. 121, CP.
Adequao tpica mediata: o fato no se encaixa diretamente no tipo penal,
preciso utilizar uma outra norma jurdica (normas de extenso da
tipicidade). Ex.: tipificao de tentativa de homicdio simples art. 121,
caput, c.c. art. 14, inc. II, do CP.

!85

A tentativa uma norma de extenso temporal da tipicidade. Norma de


extenso temporal porque permite a aplicao da lei penal a um momento
anterior a consumao.
Punibilidade da tentativa:
1) Teoria subjetiva ou voluntarstica ou monista: a pena do crime
tentado deve ser igual a pena do crime consumado, porque tanto na
tentativa como na consumao o dolo o mesmo, a vontade a
mesma. Leva-se em conta a vontade e a vontade igual na tentativa e
na consumao.

!
2) Teoria sintomtica: surgiu na Escola Positiva do direito penal (Ferri,
Lombroso e Garofalo). Para a teoria sintomtica, a tentativa um
sintoma, uma revelao da periculosidade do agente. Logo, deve ser
aplicada medida de segurana.
Questo de prova: Os trs mosqueteiros da Escola Positiva do direito penal:
Ferri, Lombroso e Garofalo.
3) Teoria objetiva, realstica ou dualista: para esta teoria objetiva o
dano ao bem jurdico menor na tentativa do que na consumao. So
duas situaes distintas, de um lado a consumao e de outro a
tentativa. A pena da tentativa deve ser menor do que a pena na
consumao, porque na tentativa o dano menor.
Qual teoria foi adotada no Brasil? O CP acolheu como regra geral a teoria
objetiva e a teoria subjetiva como exceo. Tanto a regra geral como a
exceo esto no art. 14, pargrafo nico.
Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio (teoria subjetiva), pune-se a tentativa com
a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros (teoria
objetiva).

Quando o Cdigo admite a teoria subjetiva, ns estamos diante dos chamados


crimes de atentado ou de empreendimento (crimes de atentado ou de
empreendimento so aqueles em que a tentativa recebe a mesma pena da
consumao) Ex.: art. 352, CP evaso mediante violncia contra a pessoa
fuga do preso fugiu ou tentou fugir tem a mesma pena. A tentativa e a
consumao suportam a mesma pena. Art. 309, Cdigo Eleitoral.
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido a medida de
segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, alm da pena correspondente violncia.
Art. 309. Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem:
Pena - recluso at trs anos.

!86

A tentativa uma causa obrigatria de diminuio da pena. O juiz


obrigado a diminuir a pena. A discricionariedade do juiz diz respeito a
quantidade da diminuio que pode ser de um a dois teros.

!
Questes de prova:
1 - Qual o parmetro que vai orientar o juiz na diminuio da pena? a
maior ou menor proximidade da consumao. o transcurso do inter criminis.
Ex. a vtima quase morreu, diminui o mnimo. O tiro passou longe, diminui o
mximo. Perto de consumar diminui pouco, longe de consumar, diminui mais.
Ler HC 95960 STF Informativo 542.
2 - Para diminuio da pena pela tentativa so irrelevantes a maior ou menor
gravidade do crime, as condies pessoais do agente. O que vale somente a
maior ou menor proximidade da consumao.

!
Tentativa e dolo eventual:
Predomina no Brasil, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia que a
tentativa compatvel com o dolo eventual. Ou seja, perfeitamente
possvel a tentativa em um crime praticado com dolo eventual. Ex.: cara
treinando tiro ao alvo em um campo, ele acaba acertando uma pessoa na
estrada, mas a pessoa sobrevive. O crime que ele praticou foi homicdio com
dolo eventual, vai responder por tentativa de homicdio. Ex. 2: sujeito d um
cavalinho de pau na direo de seu desafeto e acaba atropelando ele, mas ele
no morre. Tentativa de homicdio (crime com dolo eventual).
Obs.: Para Rogrio Greco o dolo eventual no admite tentativa (posio
minoritria).

!
Espcies de tentativa:
1) Tentativa branca ou incruenta: aquela em que a vtima no
atingida. No h derramamento de sangue. Ex. atirei na direo da
vtima, mas errei.

!
2) Tentativa vermelha ou cruenta: aquela em que a vtima atingida.

!
3) Tentativa perfeita, acabada ou crime falho: aquela em que o agente
esgota os atos de execuo que tinha a sua disposio e o crime no
se consuma por circunstncias alheias a sua vontade. Ex.: eu tinha
um revolver municiado com 6 cartuchos. Atirei seis vezes contra a
!87

vtima, mas errei os seis tiros (esgotei os meios de execuo que eu


tinha e mesmo assim no consumei o crime).

!
4) Tentativa imperfeita, inacabada ou tentativa propriamente dita: o
agente no esgota os atos de execuo que tinha a sua disposio e o
crime no se consuma. Ex.: tinha seis tiros para matar a vtima. Dei um
tiro, a polcia apareceu e eu fugi.

!
Admissibilidade e inadmissibilidade da tentativa:
Crimes dolosos: nos crimes dolosos a regra a admissibilidade da tentativa.
Pouco importa se este crime doloso material, formal ou de mera conduta.
Para um crime admitir a tentativa temos que examinar se ele
plurissubsistente. Todo o crime plurissubsitente admite tentativa.

!
Crime plurissubsistente aquele em que a conduta composta de dois ou
mais atos que se somam para a produo da consumao. Posso fracionar a
conduta, posso fracionar o inter criminis.

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Exceo (no admitem tentativa):
Os crimes unisubsistentes no admitem tentativa.
Crime unisubsitente aquele em que a conduta composta por um nico
ato, suficiente para a consumao. Ex.: crimes contra honra cometidos
verbalmente. Ou eu falei e o crime est consumado ou eu no falei e no tem
crime. No d para fracionar.
Na proibio da tentativa nos crimes
unisubsistentes entram os crimes omissivos prprios puros e os crimes de
perigo abstrato (estes crimes no admitem tentativa porque so crimes
unisubsistentes).

!
Os crimes culposos tambm no admitem tentativa. Os crimes culposos so
logicamente incompatveis com a tentativa, porque o resultado naturalstico
involuntrio, o agente no quer o resultado. Exceo: culpa imprpria (a
culpa imprpria na verdade um dolo que o legislador pune como culpa).

!
Crimes preterdolosos tambm no admitem tentativa. Se o preterdolo um
misto de dolo e culpa, se ele tem uma parte culposa, ele no admite
tentativa.

!
!88

Contravenes penais tambm no admitem tentativa por expressa previso


legal art. 4, da LCP.
Art. 4 No punvel a tentativa de contraveno.

Nos crimes de atentado ou de empreendimento a tentativa recebe o mesmo


tratamento da consumao. Logo, a tentativa acaba sendo crime consumado.

!
Crimes condicionados no admitem tentativa art. 122, CP. Crimes
condicionados so aqueles em que a punibilidade condicionada a um
resultado previsto em lei.
Art. 122 - Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa:
Pena - recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de um a trs anos,
se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave.

A participao no suicdio s punida se a vtima morrer ou se resultar leso


corporal de natureza grave, ou seja, o crime est condicionado a um
resultado.

!
Crimes subordinados a uma condio objetiva de punibilidade (crimes
falimentares): os crimes falimentares dependem de uma condio objetiva de
punibilidade que a sentena declaratria da falncia. Sem que ocorra essa
condio objetiva de punibilidade no h tentativa e nem crime.
Crimes compostos de condutas extremamente abrangentes: no admitem
tentativa Lei 6766/79, art. 50, inc. I (a conduta to abrangente que
qualquer coisa, qualquer ato que o sujeito praticar o crime j est
consumado, no cabendo tentativa).
Art. 50. Constitui crime contra a Administrao Pblica.
I - dar incio, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para
fins urbanos, sem autorizao do rgo pblico competente, ou em desacordo com as
disposies desta Lei ou das normas pertinentes do Distrito Federal, Estados e Municipos;

!
Crimes obstculo: no admitem tentativa. Crime obstculo aquele em que
o legislador incriminou de uma forma autnoma a preparao de um outro
crime. Ex.: associao criminosa, petrechos para falsificao de moeda. Se a
prpria preparao j um crime autnomo (j crime consumado), no
cabe tentativa.

!
!89

Crimes habituais: h uma polmica quanto ao cabimento da tentativa nestes


crimes. Crime habitual aquele cuja consumao depende da reiterao de
atos indicativos do estilo de vida do agente.
1 posio: no cabe tentativa nos crimes habituais, porque ou o agente
reitera estes atos e o crime est consumado ou no reitera e no h crime,
nem tentado. Essa posio prevaleceu por dcadas no Brasil.
2 posio: sim, cabe tentativa. Essa posio foi iniciada por Mirabete. Cleber
concorda com ele. A jurisprudncia est acolhendo.

!
Crimes punidos somente na forma tentada (no se pune a consumao,
somente a tentativa):
Arts. 9 e 11, da Lei 7.170/83 (Crimes Contra a Segurana Nacional): aquilo
que seria a consumao matria poltica que escapa ao direito penal. Ser
tratada por outro ramo do direito, como por exemplo o direito internacional
ou o direito constitucional.

!
Art. 9 - Tentar submeter o territrio nacional, ou parte dele, ao domnio ou soberania de
outro pas.
Art. 11 - Tentar desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas independente.

!
!
!
!
Desistncia voluntria e arrependimento eficaz:

!
Art. 15, CP - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo (desistncia
voluntria) ou impede que o resultado se produza (arrependimento eficaz), s responde
pelos atos j praticados.

!
Desistncia voluntria e arrependimento eficaz so chamados pela doutrina
de tentativa abandonada, porque a consumao no ocorre pela vontade
do agente. O agente livremente abandonou a consumao do crime. Ele
poderia consumar o crime, mas no quis. Na tentativa ele queria consumar,
mas no pde (na tentativa o crime no se consuma por circunstncias alheias
a vontade do agente). Na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz o
crime no se consuma pela vontade do agente.
Frmula de Frank:
!90

Tentativa: quero, mas no posso.


Desistncia voluntria e arrependimento eficaz: posso, mas no quero.

!
Fundamento da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz: tm
origem, se fundamenta no direito premial (prmio concedido aos criminosos
arrependidos). A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz so um
estmulo para o agente evitar a consumao do crime.
Ponte de ouro do direito penal: nome que foi criado pelo alemo Franz von
Liszt para se referir a desistncia voluntria e ao arrependimento eficaz. Ao
agente que parte em retirada h uma ponte de ouro para voltar uma ponte
de ouro que traz de volta ao caminho da legalidade. Ponte de ouro para que o
sujeito evitando o crime deixe de responder por ele.
Zaffaroni e alguns penalistas argentinos chamam de ponte de prata do direito
penal.

!
Natureza jurdica da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz:
1) So causas pessoais de extino da punibilidade (Nlson Hungria e
Zaffaroni). Elas retiram do Estado o direito de punir o crime mais
grave. Ex.: dei um tiro para matar meu desafeto, podia dar outros
tiros, mas parei. No vou responder por tentativa de homicdio, mas
por leso corporal.

!
2) So causas de excluso da culpabilidade (Claus Roxin). No h
culpabilidade em relao ao crime inicialmente desejado pelo agente.
Ex.: queria matar, mas desisti, no h culpabilidade em relao ao
homicdio.

!
!
3) So causas de excluso da tipicidade (posio dominante). Exclui-se a
tipicidade do crime inicialmente desejado e o agente s responde pelos
atos praticados. Ex.: eu queria te matar e te dei um tiro, tenho mais
cinco cartuchos, mas prefiro parar. Exclui-se a tipicidade do crime
inicialmente desejado, qual seja, homicdio. Vou responder por leso
corporal. A tipicidade do crime mais grave desaparece.
Desistncia voluntria: na desistncia voluntria o agente interrompe a
execuo do crime. A execuo estava em andamento, mas desisto. O agente
no esgota os atos executrios. Ele tinha mais para fazer, mas prefere parar.

!91

Cuidado: no tentativa, mas tem semelhana com a tentativa imperfeita,


nas duas o agente no esgota os meios de execuo que tinha na sua
disposio.
Em regra, a desistncia voluntria, representa uma conduta negativa. O
agente tinha mais para fazer, mas se absteve. Exceo: crimes omissivos
imprprios aqui a desistncia voluntria representa uma conduta positiva.
Ex.: a me dolosamente est deixando o filho morrer de fome, mas desiste de
matar o filho e d comida para ele.
Arrependimento eficaz: tambm chamado de resipiscncia (nome que vem
do direito italiano). No arrependimento eficaz o agente j esgotou a
execuo do crime, mas adota providncias para impedir a consumao. Ex.:
coloque veneno no caf da minha sogra e ela bebeu. Me arrependo e dou a ela
um antdoto.
Cuidado: Guarda semelhana com a tentativa perfeita, mas no se
confundem. Tanto no arrependimento eficaz quanto na tentativa perfeita o
agente esgota os meios de execuo do crime.
Obs.: O arrependimento eficaz s possvel nos crimes materiais, porque s
nos crimes materiais que d para evitar o resultado naturalstico. A
desistncia voluntria cabvel em qualquer crime.

!
Requisitos da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz:
1) Voluntariedade: voluntrio diferente de espontneo. Voluntrio
significa livre de coao. Ex.: posso dar cinco tiros na vtima, mas
minha me pede para eu parar e desisto sem qualquer coao.
Espontneo aquilo que fruto da intima reflexo do agente. A
espontaneidade mais. Na desistncia voluntria e no arrependimento
eficaz basta a voluntariedade, no precisa ser espontneo.
2) Eficcia: preciso efetivamente impedir a consumao, no basta
somente desistir ou se arrepender. Se o agente desiste, se o agente se
arrepende, mas ainda assim o crime se consuma ele vai responder pelo
crime com uma atenuante genrica art. 65, III, b, CP.
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

Os motivos da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz so


irrelevantes. Pouco importam.
Comunicabilidade no concurso de pessoas:

!92

Ex.: A contrata B para matar C. A o mandante. B o executor. C a


vtima.
Imagina que B d o primeiro tiro em C e depois desiste. A desistncia
voluntria ou o arrependimento eficaz do executor se comunica ao partcipe,
ou seja, se comunica para o A.
A contratou B para matar C. A desiste, mas B j est com C. Se A no
conseguir convencer B, ambos respondero pelo crime. Se conseguir
convencer, ambos no respondero.
Resumindo: possvel a comunicabilidade da desistncia voluntria e do
arrependimento posterior em concurso de pessoas.

!
Tentativa qualificada: aquela que contm no seu interior um crime menos
grave e j consumado. Ex. 1: te dei um tiro, tu ests ferido, podia dar outros
tiros, mas desisti. No vou responder por tentativa de homicdio, mas por
leso corporal. J tenho leso corporal consumada. Ex. 2: entro na tua casa
pra furtar teus bens e desisto, respondo por invaso de domiclio, pelo crime
menos grave consumado.
possvel imaginar uma situao em que a desistncia voluntria deixe o
agente impune, em que ele no responder por nenhum crime? Sim. Ex.:
quero furtar teu celular, pego ele, mas desisto e devolvo. No vou responder
por crime algum.
Ento quando a conduta do agente no configurar crime, possvel que ele
no responda por crime algum na desistncia voluntria ou no arrependimento
eficaz.
A desistncia voluntria ou o arrependimento eficaz so incompatveis com
os crimes culposos, porque no crime culposo o resultado involuntrio. Como
poderei desistir ou me arrepender de algo que no quero? No d. Exceo:
culpa imprpria. Na culpa imprpria cabe arrependimento eficaz e desistncia
voluntria.

!
Arrependimento posterior:

!
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou
restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do
agente, a pena ser reduzida de um a dois teros.

!
Localizao do instituto e sua viso crtica: foi colocado no art. 16, do CP.
O legislador errou. A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz
excluem a tipicidade do fato. O arrependimento posterior no se relaciona
!93

com a tipicidade do fato praticado. O arrependimento posterior diz respeito


aplicao da pena. No arrependimento posterior o crime j se consumou,
pode at j ter havido IP ou oferecimento da denncia e da queixa. Essa
matria foi tratada na teoria do crime, mas deveria estar na parte da teoria
da pena.
Natureza jurdica: o arrependimento posterior uma causa obrigatria de
diminuio da pena. Incide na terceira fase da aplicao da pena.
Aplicabilidade do instituto: o arrependimento posterior aplicvel a todo e
qualquer crime que seja com ele compatvel e no somente aos crimes
patrimoniais. Basta que exista um dano a ser reparado. O dano a ser reparado
normalmente um dano de natureza patrimonial. Ex.: peculato doloso.
A reparao do dano moral autoriza a incidncia do arrependimento
posterior? Sim, a reparao do dano moral autoriza a incidncia do
arrependimento posterior. Ex.: nos crimes contra a honra.
Fundamentos do arrependimento posterior:
a) Proteo da vtima. A vtima vai ter seu prejuzo reparado. E o CP se
preocupando com os interesses da vtima.
b) Incentivar o agente a reparar o dano causado.
Requisitos do arrependimento posterior:
a) Natureza do crime: s cabe o arrependimento posterior nos crimes
cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa. Um crime
cometido com violncia ou grave ameaa pessoa pouco importa a
quantidade e a qualidade da pena. No cabe o arrependimento
posterior.
A violncia contra a coisa no exclui o benefcio. possvel o arrependimento
posterior em crime cometido com violncia contra a coisa. Ex.: crime de
dano.
No caso de violncia culposa contra a pessoa tambm cabe o arrependimento
posterior. No houve violncia na conduta, h violncia no resultado. Ex.:
leso culposa na direo de veculo automotor.
Nos crimes praticados com violncia imprpria (qualquer outro meio que
reduz a vtima impossibilidade de resistncia. Ex. o chamado golpe do boa
noite cinderela) h duas posies quanto ao cabimento do arrependimento
posterior:
1) Sim: provas da defensoria pblica. O CP no proibiu expressamente o
arrependimento posterior na violncia imprpria. Para ser incabvel o
CP deveria ter previsto expressamente, no se pode fazer uma analogia
prejudicial ao ru.

!94

2) No: provas do MP e polcia. Violncia imprpria tambm violncia


contra a pessoa, por isso no cabe arrependimento posterior.

!
b) Reparao do dano ou restituio da coisa. Tanto pode haver
arrependimento posterior quando o dano reparado ou quando h
restituio da coisa. A reparao do dano ou a restituio da coisa tem
que ser voluntria, pessoal e integral. Ex.: fui l e destru teu carro.
Teu carro valia R$ 20.000,00, fui l e paguei o dinheiro.
Voluntria no direito penal significa livre de coao. Voluntria no se
confunde com espontnea.
Pessoal: deve ser efetuada pelo prprio agente, salvo quando ele estiver
impossibilitado de faz-lo. Ex.: est preso, est internado no hospital.
Integral: s a reparao do dano e a restituio integral autoriza o benefcio
do arrependimento posterior.
Obs.: O STF no HC 98658 Informativo 608: admitiu o arrependimento
posterior quando a reparao do dano ou a restituio da coisa for parcial. A
quantidade de diminuio da pena calculada com base na extenso da
reparao do dano ou da restituio da coisa. Foi total diminui mais, foi
parcial, diminui menos. Tambm levada em considerao a rapidez que a
restituio ou reparao ocorre. A doutrina diz que a restituio da coisa ou
reparao do dano tem que ser integral. O STF diz que pode ser parcial e so
dois fatores que influem na quantidade de diminuio da pena: se foi total ou
parcial e a velocidade da reparao ou restituio da coisa.
c) Limite temporal: a reparao do dano ou a restituio da coisa tem que
ocorrer at o recebimento da denncia ou da queixa. Cuidado: o
limite temporal o recebimento e no o oferecimento da denncia ou
da queixa. Se a reparao ou restituio ocorrer aps o recebimento da
denncia ou da queixa art. 65, inc. III, b, CP no incide o
arrependimento posterior, apenas uma atenuante.
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

!
Recusa da vtima em aceitar a reparao do dano ou a restituio da
coisa: se a vtima no aceita, o agente deve entregar a coisa a autoridade
policial (fase policial) ou, em ltimo caso, deposit-la em juzo. A recusa da
vtima no impede o benefcio.

!
!95

Comunicabilidade do arrependimento posterior em concurso de pessoas: o


arrependimento posterior uma circunstncia objetiva. A reparao do dano
efetuada por um dos agentes aproveita a todos. Ex.: crime praticado por trs
agentes. Um deles reparou o dano, o benefcio se estende a todos. REsp
1.187.976.

!
Disposies especiais sobre a reparao do dano:
a) Peculato culposo: art. 312, pargrafo 3, CP a reparao do dano se
precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe
posterior, reduz de metade a pena imposta.
b) Juizados especiais criminais: Lei 9099/95 art. 74, pargrafo nico
tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal
pblica condicionada a representao, o acordo homologado acarreta a
renncia ao direito de queixa ou representao (consequncia a
extino da punibilidade).
Reparao do dano: regra geral gera o arrependimento posterior. Exceo:
pode acarretar a extino da punibilidade.

!
!
Crime impossvel:
Art. 17, CP.
Art. 17 - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.

!
Natureza jurdica: o legislador foi infeliz na redao do art. 17. O crime
impossvel uma causa de atipicidade do fato. O fato atpico. O crime
impossvel no se confunde com a tentativa. Na tentativa era possvel atingir
a consumao, ela s no ocorreu por circunstncias alheias a vontade do
agente. No crime impossvel a consumao jamais poderia ter ocorrido.

!
Sinnimos de crime impossvel: O crime impossvel tambm chamado de
tentativa inadequada, tentativa impossvel ou tentativa inidnea. No passado,
antes da reforma da parte geral do CP, o crime impossvel tambm era
chamado de quase-crime.
Qual foi a teoria adotada pelo CP em relao ao crime impossvel? O art. 17
do CP adotou a teoria objetiva temperada ou a teoria objetiva
intermediria: s existe crime impossvel quando a ineficcia do meio ou a
impropriedade do objeto forem absolutas.
!96

Se a ineficcia do meio ou a impropriedade do objeto forem relativas estar


configurada a tentativa.
Ineficcia do meio ou impropriedade do objeto absoluta = crime impossvel.
Ineficcia do meio ou impropriedade do objeto relativa = tentativa.

!
Espcies de crime impossvel:
1) Crime impossvel por absoluta ineficcia do meio: meio = meio de
execuo do crime. Meio de execuo absolutamente ineficaz aquele
incapaz de produzir o resultado. Ex.: simpatias, rezas, feitios para
produzir o aborto. Essa ineficcia absoluta do meio tem que ser
avaliada no caso concreto. Ex.: em um primeiro momento o acar
parece um meio ineficaz para matar algum, mas se a vtima for
diabtica pode ser eficaz.

!
2) Crime impossvel por absoluta impropriedade do objeto: objeto =
objeto material do crime (pessoa ou coisa que suporta conduta
criminosa). Objeto material absolutamente imprprio aquele que no
existe no momento da conduta. Exs.: praticar manobra abortiva em
uma mulher que no est grvida. Praticar conduta homicida contra
pessoa morta. A mera existncia do objeto material j caracteriza a
tentativa. Ex.: o furto de um automvel com dispositivo de segurana
(trava) que impede o furto. A mera existncia do objeto material
(carro) j caracteriza a tentativa.
Obs.: A impossibilidade por absoluta ineficcia do meio e por absoluta
impropriedade do objeto devem ser analisadas aps a prtica do fato. STJ HC
181138 Informativo 487. Ex.: sistema de monitoramento de imagens em lojas
e supermercados. Ex.: agente vai ao supermercado, pega produtos caros e
esconde na sua jaqueta. Passa pelo caixa e vai para o estacionamento.
Quando chega no seu carro, os seguranas que acompanharam a ao pelo
sistema de segurana prendem o sujeito em flagrante. Este um exemplo de
tentativa. No consumou o crime, mas ele era possvel de ser consumado.
Crime impossvel e seus aspectos processuais: no crime impossvel o fato
atpico. Diante de um crime impossvel o MP deve requerer o arquivamento do
inqurito policial. Se o MP deveria ter pedido o arquivamento, mas ofereceu
denncia, o juiz deve rejeitar a denncia, com base no art. 395, inc. III, CPP
(faltar justa causa para o exerccio da ao penal). Se no existe crime
tambm no h justa causa para a ao penal. Agora, se o juiz no rejeitou a
denncia, a sentena tem que ser absolutria (art. 386, inc. III, do CPP no
constituir o fato infrao penal). O crime impossvel no crime.

!97

Se o crime for de competncia do tribunal do jri o juiz deve absolver


sumariamente o ru (art. 415, inc. III, do CPP quando o fato no constituir
infrao penal).
Obs.: O HC no instrumento adequado para discutir crime impossvel,
porque a discusso do crime impossvel depende de produo de provas, salvo
em casos excepcionais.

!
Ilicitude:
Conceito:
Ilicitude a relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento
jurdico. O fato praticado pelo agente contrrio ao direito.
A ilicitude pressupe obrigatoriamente um fato tpico. O juzo de ilicitude
depende obrigatoriamente do juzo de tipicidade que lhe anterior.
Em outras palavras, se o fato atpico, nem se discute a ilicitude.
A ilicitude pode ser:
a) Ilicitude formal: a mera oposio entre o fato tpico e o direito
penal. O fato contrrio a norma. O fato contrrio ao direito. No
Brasil prevalece o entendimento de que a ilicitude formal.

!
b) Ilicitude material ou substancial: o carter antissocial, injusto do
fato praticado pelo agente. Na ilicitude material no basta a relao de
contrariedade entre o fato e o direito, exige-se uma violao do
sentimento social de justia. preciso que o comportamento do agente
transgrida aquilo que a sociedade considera como justo, que a
sociedade no aceite aquele comportamento.

!
Obs.: Somente a ilicitude material permite a contrao de causas supralegais
de excluso da ilicitude (no previstas em lei). Ora, se a ilicitude formal
todas as excludentes devem estar previstas pelo direito. Se a ilicitude
material, permite-se as causas supralegais da ilicitude, j que a sociedade
no entende como injusta.

!
c) Ilicitude genrica: aquela que se situa fora do tipo penal. Que
externa ao tipo penal. O tipo penal no contm nenhum elemento
relativo a ilicitude. Ex.: matar algum, a ilicitude est fora do tipo
penal.

!
!98

d) Ilicitude especfica: aquela em que o tipo penal contm no seu


interior algum elemento ligado a ilicitude do fato. A ilicitude integra o
tipo penal como um elemento normativo. Ex.: art. 153, CP (sem justa
causa, se tivesse justa causa no haveria crime); Art. 345, CP (salvo
quando a lei o permite). Na ilicitude especfica a presena de alguma
excludente afasta a prpria tipicidade. O fato atpico porque a
ilicitude integra o tipo penal.

!
Art. 153 - Divulgar algum, sem justa causa, contedo de documento particular ou de
correspondncia confidencial, de que destinatrio ou detentor, e cuja divulgao possa
produzir dano a outrem:
Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima,
salvo quando a lei o permite:

Terminologia: ilicitude ou antijuricidade?


No Brasil diversos autores falam que ilicitude e antijuricidade so termos
sinnimos. Essa concluso da doutrina equivocada.
O CP no usa nenhuma vez a palavra antijuricidade, o que j um indicativo
de que a expresso no correta.
No art. 23, o CP fala em excluso de ilicitude. O CP se filiou a palavra
ilicitude e repudiou a palavra antijuricidade.
Francesco Carnelutti foi o primeiro a estabelecer a distino entre ilicitude e
antijuricidade.
Fatos jurdicos: todo e qualquer fato que produz efeitos jurdicos. Se
dividem em:
a) Fatos jurdicos naturais ou involuntrios: queda de um raio na cabea
de algum.

!
b) Fatos jurdicos voluntrios: se dividem em:
- atos lcitos
- atos ilcitos: o crime o grande exemplo de ato ilcito.
O crime antes de mais nada um fato jurdico. Dessa forma no d para falar
que o crime um fato jurdico e antijurdico, comprovando que a palavra
antijuricidade equivocada.
O crime um fato jurdico e ilcito.
Elemento do crime a ilicitude e no a antijuricidade.

!
!99

Causas de excluso da ilicitude:


Teoria indiciria: a teoria preferida no terreno da tipicidade. A tipicidade
um indcio da ilicitude. Se o fato tpico, presume-se que ele tambm
ilcito. H uma presuno relativa de ilicitude. A tipicidade acarreta em uma
presuno relativa de ilicitude. Todo o fato tpico tambm ilcito, salvo se
presente uma causa de excluso.
As causas de excluso da ilicitude servem para derrubar essa presuno
relativa de ilicitude causada pela tipicidade.
O nus de provar uma excludente de ilicitude de quem alega. A acusao s
precisa provar que o fato tpico, porque se ele tpico ele se presume
ilcito.
Terminologia:
As excludentes da ilicitude so tambm chamadas de justificativas,
justificantes, causas de justificao, descriminantes, tipos penais permissivos
ou eximentes.
Justificativas porque elas justificam, legitimam a prtica de um fato tpico.
Descriminantes porque elas excluem o crime.
Tipos penais permissivos porque permitem a prtica de um fato tpico.
Eximentes porque elas eximem, livram o agente de qualquer responsabilidade
penal.
Obs.: No confundir eximentes (causas de excluso da ilicitude) com
dirimentes (excludentes da culpabilidade).
As excludentes da ilicitude excluem o crime. No h crime.
As excludentes da ilicitude podem ser:
a) Genricas: so aquelas previstas na parte geral do CP e so aplicveis
aos crimes em geral. Esto previstas no art. 23 do CP: estado de
necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal,
exerccio regular de direito.

!
b) Especficas: esto previstas na parte especial do CP e na legislao
extravagante e so aplicveis exclusivamente aquele crime para o qual
ela foi prevista. Ex.: art. 128, CP (excludentes de ilicitude especficas
para o aborto); art. 37, da Lei 9.605/98
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:(Vide ADPF 54)
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

!100

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou,


quando incapaz, de seu representante legal.
Art. 37, Lei 9.605/98: No crime o abate de animal, quando realizado:
I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua famlia;
II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ao predatria ou destruidora de
animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente;
IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo rgo competente.

!
Carter das excludentes da ilicitude:
i.

Teoria objetiva: para caracterizao da excludente da ilicitude basta a


presena dos elementos objetivos exigidos pela lei (Jos Frederico
Marques e Magalhes Noronha).

!
ii.

Teoria subjetiva: Mirabete, Heleno Cludio Fragoso, Francisco de Assis


Toledo. Essa teoria subjetiva a predominante, preferida. Para essa
teoria subjetiva, as excludentes da ilicitude no se contentam com os
elementos objetivos indicados na lei, tambm se exige um aspecto
subjetivo, ou seja, o conhecimento da excludente da ilicitude. O
agente deve saber que est agindo acobertado por uma excludente da
ilicitude. Ex.: Clber saca um revlver para me matar, sem motivo. Ele
me mata sem saber que eu estava empunhando um revlver para matar
uma velhinha. Clber no ser favorecido pela legtima defesa de
terceiro.

!
Para a teoria objetiva, Clber ser beneficiado pela legtima defesa. Clber
salvou a vida da velhinha, mesmo sem saber disso.
Para a teoria subjetiva, que a dominante, no h legtima defesa, porque
Clber no sabia que eu queria matar a velhinha. Ele responde pelo meu
homicdio.

!
Causas supralegais de excluso da ilicitude:
Causas supralegais so aquelas que no esto previstas na lei.
Ser que o direito penal brasileiro admitem causas supralegais de excluso da
ilicitude? O CP silenciou a respeito do assunto.
O Cdigo Penal Portugus, no art. 31, 1 expressamente admite as causas
supralegais de ilicitude. O Brasil silenciou.
Hoje no Brasil a doutrina e a jurisprudncia entendem de forma amplamente
dominante que possvel a construo de causas supralegais de excluso da
!101

ilicitude, porque nenhuma lei esgota a totalidade do direito. Por melhor que
seja o legislador, ele nunca vai conseguir esgotar a totalidade do direito. A
sociedade evolui muito rapidamente, a realidade muda rapidamente e o
direito evolui lentamente.
Essas causas supralegais de excluso da ilicitude no ofendem o princpio da
reserva legal, porque elas so favorveis ao ru (excluem o crime). Cabe
analogia, trata-se de analogia in bonam partem, favorvel ao ru.

Consentimento do ofendido:

O grande exemplo de causa supralegal o consentimento do ofendido.


evidente que o consentimento do ofendido s pode ser debatido como causa
de excluso da ilicitude quando o bem jurdico disponvel. S se pode
imaginar o consentimento do ofendido como excludente da ilicitude quando o
bem jurdico disponvel. Exs. de bens jurdicos disponveis: patrimnio,
honra. Se o bem jurdico indisponvel o consentimento do ofendido
irrelevante. Ex. de bem jurdico indisponvel: a vida.
Requisitos do consentimento do ofendido para excluir a ilicitude:
- o bem jurdico tem que ser disponvel (no nem um requisito, mas um
pressuposto).
- o consentimento do ofendido tem que ser expresso, seja pela via oral, seja
por escrito. Pouco importa a sua forma (se escrito ou oral), ele tem que ser
expresso.
- o consentimento do ofendido tem que ser livre. Ele no pode ter sido obtido
por violncia, grave ameaa ou com emprego de fraude.
- o consentimento do ofendido deve respeitar a moral e os bons costumes
(estar de acordo).
- o consentimento do ofendido s exclui a ilicitude quando ele anterior ao
fato.
- o ofendido deve ser capaz para consentir (ele deve ser maior de 18 anos e
mentalmente so).
Obs.: O representante legal do incapaz no pode consentir em nome dele.
Ningum pode dispor daquilo que no seu.

!
Excludentes legais de ilicitude:

Estado de necessidade:
!102

Conceito: art. 24, caput, CP.


Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou
alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.

O ponto marcante do estado de necessidade a coliso de interesses lcitos


de pessoas diversas. O Estado fica de fora dessa briga. Ex.: sujeito estava
passando fome e subtrai alimentos do supermercado (interesse lcito de saciar
sua fome). O supermercado tambm tem um interesse lcito que proteger o
seu patrimnio.
Qual a natureza jurdica do estado de necessidade? uma causa legal de
excluso da ilicitude art. 23, inc. I, CP.
Excluso de ilicitude
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;

!
O estado de necessidade um direito ou uma faculdade?
O estado de necessidade um direito e tambm uma faculdade. Ele um
direito contra o Estado (quem age em estado de necessidade tem o direito de
invocar a excluso da ilicitude contra o Estado) e uma faculdade diante dos
titulares dos bens em conflito. O sujeito est passando fome, ele tem a
faculdade de entrar no mercado e pegar alimentos. O supermercado no
obrigado a aceitar isso. O Estado o obrigado a aceitar o Estado de
necessidade, o supermercado no.
Teorias que buscam explicar o estado de necessidade:
a) Teoria unitria: unitria porque o estado de necessidade SEMPRE exclui
a ilicitude. Essa teoria unitria foi adotada pelo CP. O estado de
necessidade exclui a ilicitude desde que o bem sacrificado seja de
valor igual ou inferior ao valor do bem preservado. O bem preservado
tem o mesmo valor ou superior que o vem sacrificado. Ex.: vida vale
mais do que patrimnio. A teoria unitria est na parte final do art. 24
(cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se). No
razovel eu sacrificar a minha vida em troca do patrimnio alheio.
Se para preservar meu patrimnio eu sacrifiquei a vida alheia h crime, no
se aplica o estado de necessidade, apenas uma diminuio da pena.
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser
reduzida de um a dois teros.

!
!103

b) Teoria diferenciadora: ela teoria vem do direito penal alemo.


Diferenciadora porque ela distingue duas modalidades de estado de
necessidade:
i.

- estado de necessidade justificante: exclui a ilicitude. Para


preservar um bem jurdico de maior valor, eu sacrifico um bem
jurdico de menor valor.

ii.

- estado de necessidade exculpante: exclui a culpabilidade.


Para preservar um bem o agente sacrifica um bem de valor igual
ou at mesmo superior. O Cdigo Penal Militar adotou a teoria
diferenciadora (art. 39, CPM).

!
Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
Art.39. No igualmente culpado quem, para proteger direito prprio ou de pessoa a quem
est ligado por estreitas relaes de parentesco ou afeio, contra perigo certo e atual, que
no provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando
superior ao direito protegido, desde que no lhe era razovelmente exigvel conduta diversa.

O CPM tambm prev o estado de necessidade como excludente da ilicitude


(justificante) art. 43.
Estado de necessidade, como excludente do crime
Art.43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito
seu ou alheio, de perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar,
desde que o mal causado, por sua natureza e importncia, considervelmente inferior ao
mal evitado, e o agente no era legalmente obrigado a arrostar o perigo.

!
!
Requisitos do estado de necessidade:
a) Situao de necessidade: o quadro que exige o estado necessidade.
Se subdivide em 4 requisitos:
i.

Perigo atual;

ii.

Perito no provocado voluntariamente pelo agente;

iii. Ameaa a direito prprio ou alheio;


iv. Ausncia do dever legal de enfrentar o perigo;

!
b) Fato necessitado: o fato praticado em estado de necessidade.
i.

Inevitabilidade do perigo por outro modo;

ii.

Proporcionalidade;

Art. 24, caput e pargrafo 1, CP.


!104

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou
alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo.

!
I.

Perigo atual:

Perigo: a probabilidade, o risco de dano ao bem jurdico.


O perigo pode ter origem em fato da natureza, em um ato de um animal ou
em uma atividade humana.
Fato da natureza: o sujeito est na rua e cai uma tempestade, cai raio para
tudo que lado. O sujeito arrebenta a porta de uma casa para se proteger de
um perigo proveniente de um fato da natureza.
Ato de um animal: sujeito est andando na rua e v um pitbull vindo em sua
direo e ele quebra o vidro de um carro para entrar e se proteger.
Atividade humana: sujeito est caminhando na rua e v uma criana ser
atropelada e o condutor foge. O sujeito pega um carro da rua para levar a
criana a um hospital seno ela morre.
O perigo tem que ser real ou efetivo. Ele deve ser provado no caso concreto.
Quem invoca o estado de necessidade tem que provar a situao de perigo.
Ex.: o sujeito tem que provar que a criana foi atropelada e que foi levada ao
hospital.
Art. 24, CP = perigo atual
Perigo atual aquele que est ocorrendo. O perigo existe.
E o perigo iminente, ou seja, que est prestes a acontecer? Que ainda no se
iniciou, mas est prestes a se iniciar? O perigo iminente autoriza o estado de
necessidade? H duas posies:
No: porque o CP s fala em perigo atual. O CP optou por excluir o
perigo iminente. Na legtima defesa o CP fala em agresso injusta atual ou
iminente, se o legislador admitisse o estado de necessidade para o perigo
iminente ele teria feito isso expressamente como fez para a legtima defesa.
Sim: posio majoritria. impossvel separar um perigo atual de um
perigo iminente. Ex.: o cachorro est a trinta metros de mim e est vindo na
minha direo. Isso um perigo iminente. A posio majoritria diz que o
perigo iminente equivale ao perigo atual.
E o perigo futuro ou remoto? O perigo futuro ou remonto NO admite o
estado de necessidade. O perigo futuro ou remoto imaginrio. Ex.: sujeito
pensa que daqui h dois anos ele estar sem dinheiro e j furta alimentos. Ou
!105

daqui h dois anos um cachorro vai me atacar na rua e j vou deixar o vidro
do carro quebrado para garantir.
Perigo passado ou pretrito tambm NO autoriza o estado de necessidade.
Ex.: h uma semana estava desempregado, passei fome, mas me virei. Essa
semana j estou tranquilo, mas penso que como passei fome na semana
passada posso furtar comida. No d, o perigo passado no autoriza o estado
de necessidade.

!
II.

Perigo no provocado voluntariamente pelo agente:

Quem criou a situao de perigo ao bem jurdico no pode invocar estado de


necessidade.
A grande polmica diz respeito a palavra voluntariamente.
Quem provoca dolosamente o perigo no pode invocar o estado de
necessidade. Ex.: eu atropelei a criana dolosamente na rua com a minha
bicicleta. Eu provoquei dolosamente a situao de perigo, no posso furtar um
carro e alegar estado de necessidade.
E se o agente provocou o perigo culposamente, pode invocar o estado de
necessidade? Aqui tambm h duas posies:
Sim: a palavra voluntria indicativa de dolo. Ento quem cria
culposamente uma situao de perigo pode invocar o estado de necessidade
(Damsio de Jesus, Anbal Bruno, Heleno Fragoso).
No: quem cria o perigo seja a ttulo de dolo, seja a ttulo de culpa no
pode invocar o estado de necessidade. Essa posio parece mais correta para
Clber (Nelson Hungria, Magalhes Noronha). Fundamento: art. 13, pargrafo
2, CP quem cria a situao de perigo tem a obrigao de impedir o
resultado, por isso no pode alegar o estado de necessidade, porque tem o
dever de impedir o resultado pela situao criada. Ex.: estou e Clber em
uma lancha e s tem um colete salva-vidas. Eu culposamente coloco fogo no
barco, no posso tomar o colete de Clber para me salvar. Eu criei o perigo,
no posso invocar o estado de necessidade. Tenho o dever de evitar o
resultado para Clber.

!
III. Ameaa a direito prprio ou alheio:
O CP admite tanto o estado de necessidade prprio como o estado de
necessidade de terceiro (quando o direito alheio).
No estado de necessidade de terceiro exige-se um parentesco, uma
amizade, algum lao ntimo entre os envolvidos? No. No estado de
necessidade de terceiro no se exige um vnculo seja de parentesco ou
amizade, o fundamento o princpio da solidariedade humana. Ex.: vejo um
!106

desconhecido morrendo, agonizando na rua. Ele precisa de um remdio e eu


furto o remdio porque no tenho dinheiro para comprar. Isso estado de
necessidade de terceiro.
Ameaa a direito prprio ou alheio: no Brasil, todo e qualquer direito pode ser
protegido pelo estado de necessidade, desde que seja legtimo. Ex.: o preso
no tem o direito de matar o carcereiro invocando um direito liberdade. Isso
no um direito legtimo, porque ele est preso. O direito liberdade um
direito legtimo, mas no neste caso.
No CP Italiano s a vida e o corpo humano podem ser protegidos pelo estado
de necessidade. No Brasil qualquer direito pode ser protegido pelo estado de
necessidade, desde que seja legtimo.

!
IV. Ausncia do dever legal de enfrentar o perigo:
Quem tem o dever legal de enfrentar o perigo no pode invocar o estado de
necessidade.
Claro que este requisito tem que ser interpretado com bom senso. Ningum
pode ser obrigado a tomar atitudes heroicas. Ex.: bombeiro est na praia e
vem vindo um tsunami. Ele foge e no salva a criana. Ele no pode ser
obrigado a ser heri.
O dever legal deve ser interpretado em sentido amplo. Dever legal todo
aquele reconhecido pelo direito, inclusive derivado de contrato. Ex.: o
garantidor tem a obrigao de impedir o resultado. Aqui tambm, quem tem
dever contratual de evitar o resultado, no pode invocar o estado de
necessidade. A bab percebe que a criana saiu de casa e est na rua
congelando, no meio da neve. Ela no pode dizer que no saiu para buscar a
criana porque iria ficar gripada, ela tem obrigao de agir.

!
V.

Inevitabilidade do perigo por outro modo:

o chamado commodus discessus. Se existe algum meio menos lesivo para


escapar da situao de perigo o agente deve optar por ele. Ex.: para escapar
do cachorro posso quebrar o vidro do carro ou entrar porque a porta est
aberta. Se posso simplesmente abrir a porta do carro no preciso quebrar o
carro.
O agente sempre deve optar pelo meio menos lesivo ao bem jurdico.
Isso deixa claro o carter subsidirio do estado de necessidade. O estado de
necessidade a ltima alternativa que o agente deve utilizar.

!
VI. Proporcionalidade:
!107

Esse requisito diz respeito a importncia, ao valor dos bens jurdicos em


conflito.
No estado de necessidade no CP o bem preservado deve ser do mesmo valor
ou superior ao bem sacrificado.
Proporcionalidade: s existe o estado de necessidade quando o bem
preservado do mesmo valor ou de valor superior ao bem sacrificado.

!
Espcies de estado de necessidade:
a) Estado de necessidade recproco:
possvel o estado de necessidade recproco? Sim. Duas pessoas encontram-se
simultaneamente em estado de necessidade, uma contra a outra. Ex.: tbua
de salvao, dois nufragos no mar e s um pedao de madeira que no
suporta os dois, s um. Um pega a tbua e deixa o outro morrer ou o caso dos
exploradores de caverna. Nesse estado de necessidade recproco o Estado fica
alheio, ele no se mete.
b) Estado de necessidade agressivo:
No estado de necessidade agressivo o agente sacrifica um bem pertencente a
um terceiro inocente. Ex.: tem um cachorro vindo me morder na rua e para
me salvar eu quebro a janela do teu carro.
No estado de necessidade agressivo o agente tem a obrigao de reparar o
dano. Ex.: se quebrei o vidro do teu carro para me salvar eu tenho a
obrigao de reparar o dano, mas tambm tenho o direito de regresso contra
o causador do perigo.
Estado de necessidade agressivo = obrigao de reparar o dano e direito de
regresso (art. 929 e 930, CC).
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso doinciso II do art. 188, no forem
culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram.
Art. 930. No caso doinciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra
este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao
lesado.

!
c) Estado de necessidade defensivo:
O agente sacrifica um bem pertencente ao prprio causador do perigo. Ex.:
Clber deixou o cachorro dele na rua e ele vai me morder. Para me proteger
quebro o vidro do carro de Clber e me escondo l dentro.
No estado de necessidade defensivo o agente no tem a obrigao de reparar
o dano.

!
!108

Estado de necessidade e erro na execuo (aberratio ictus):


Art. 73, CP
O estado de necessidade compatvel com o erro na execuo? Sim, o estado
de necessidade compatvel com o erro na execuo. Ex.: o cachorro est
vindo para me pegar, eu saco o revolver para matar o cachorro, s que erro e
mato um pedestre. Isso estado de necessidade com erro na execuo. No
respondo pelo homicdio, incide o estado de necessidade.

Estrito cumprimento de dever legal:

Natureza jurdica: trata-se de uma causa legal de excluso da ilicitude.


Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

Fundamento: seria totalmente contraditrio o direito impor ao agente um


dever e ao mesmo tempo incriminar essa conduta.
O agente est no estrito cumprimento de um dever legal, ele est cumprindo
uma lei. Como que o cumprimento de uma lei que obrigatrio pode ser
criminoso ao mesmo tempo? no d, essa a razo de existir do estrito
cumprimento do dever legal.
O agente no tem apenas a faculdade de cumprir a lei, ele tem o dever, a
obrigao imposta pela lei, a obrigao de cumprir aquilo que a lei manda.
Dever legal todo aquele direta ou indiretamente resultante da lei. Pode ser
o dever que resulta de uma lei, de um decreto, de um regulamento, de uma
deciso judicial, de um portaria, de uma resoluo, etc.
Ex.: imagina que no Brasil fosse admitida a pena de morte, o juiz condena
algum a pena de morte, tem que ter o carrasco, a pessoa que cumpra essa
ordem. Esse algum estaria no estrito cumprimento do dever legal.
O dever moral, o dever social ou o dever religioso NO autorizam o
reconhecimento da excludente.
A excludente s ocorre no estrito cumprimento de um dever legal, direta ou
indiretamente resultante da lei.
No se admite a excludente no cumprimento de um dever que no seja legal
como moral, o social e o religioso. Ex.: imagina que o padre quer entrar em
uma casa para fazer a pregao, o dono da casa no deixa ele entrar. O padre
arrebenta a casa para nela entrar para tirar os demnios ali de dentro. Ele
praticou uma violao de domiclio, tem dano, no se reconhece a
excludente.

!109

O CP claro ao falar do estrito cumprimento de dever legal, ou seja, o sujeito


deve atuar dentro dos limites impostos pela lei. Se ele extrapolar o que a lei
manda ele responde pelo excesso e por eventual abuso de autoridade.

!
Destinatrios da excludente:
o funcionrio pblico. O funcionrio pblico no direito penal tem que ser
interpretado de forma ampla. Todo aquele que exerce uma funo pblica,
para o direito penal funcionrio pblico. Ex.: mesrio da justia eleitoral, o
jurado.
Essa excludente, em um primeiro momento, ela se dirige ao funcionrio
pblico, mas ela tambm pode alcanar o particular. Ex.: imagina um
advogado que chamado em juzo para depor como testemunha contra o
cliente dele. O advogado fica em silncio, dizem que no vo responder a
nenhuma pergunta, ele no vai responder por crime algum, porque tem o
dever de sigilo.
Essa excludente tem natureza objetiva. Ela se comunica as demais pessoas
envolvidas no ato, no cumprimento do dever legal. Ex.: imagina que um
policial foi na casa de algum cumprir um mandado de busca e apreenso e o
sujeito no abre a porta. O policial pede auxlio de algum da rua para
derrubar a porta. A excludente aplicvel tanto para o policial como para o
particular que o ajudou.

Exerccio regular de direito:

Natureza jurdica: o exerccio regular de direito uma causa de excluso da


ilicitude art. 23, III, CP.
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

Fundamento: o exerccio de direito reconhecido pela legislao no pode ser


considerado crime.
O direito um s. A diviso do direito em reas, em grupos exclusivamente
para fins didticos.
No posso tolerar que uma conduta permitida por um ramo do direito, seja
por outro ramo do direito classificada como crime.
Ex.: o CPP autoriza qualquer pessoa a prender quem se encontra em flagrante
delito. Se o CPP autoriza qualquer do povo a efetuar uma priso em flagrante,
o CP no pode classificar essa conduta como criminosa.
Se o direito autoriza um comportamento, no possvel classifica-lo ao
mesmo tempo como criminoso.
!110

claro que essa excludente tem limites.


O exerccio regular de um direito exclui o crime, mas pode caracterizar uma
infrao extrapenal. Ex.: dois advogados em uma audincia, o advogado do
ru fala para o advogado do autor que ele um mentiroso, s quer dinheiro.
Ele tem imunidade contra a honra, mas nada impede que ele responda por
uma infrao administrativa.
O fato de no haver crime no impede o reconhecimento de um ilcito
extrapenal.
Ex.: as leses em atividades esportivas caracterizam exerccio regula de
direito. No h crime quando um lutador de MMA arrebenta o outro. Existem
esportes que o contato fsico inevitvel, podem causar leses e at levar a
morte. Se aquela leso est no contexto da atividade esportiva no tem
crime, exerccio regular de direito. O Estado incentiva a prtica de
esportes, no posso dizer que isso constitui crime. preciso que a leso
esteja no contexto da atividade esportiva. Tudo tem um limite.
Ofendculas, ofendculos ou ofensculas: so os meios defensivos e visveis
da proteo de um bem, normalmente a propriedade. Exs.: cerca eltrica,
arame farpado, vidros no muro.
Aqui h uma polmica, duas posies sobre a natureza jurdica das
ofendculas:
1 posio: diz que se trata de exerccio regular de direito. Exerccio
regular do direito de defesa da propriedade. Ex.: sou proprietrio do bem e
tenho direito de proteger meu bem, a minha propriedade. Posio
majoritria.
2 posio: diz que so uma forma de legtima defesa da propriedade.
Uma forma de legtima defesa preordenada. O titular do bem arma aquele
meio de defesa, ela s vai funcionar se houver ataque na propriedade
posio minoritria.

!
As ofendculas tem que ser visveis. Se a defesa for oculta no ser
classificada como ofendcula. Estaremos diante de um meio mecnico de
defesa da propriedade. A ofendcula obrigatoriamente visvel.
No ofendcula o chamado meio mecnico de defesa da propriedade, esse
meio mecnico oculto. Ex.: colocar um explosivo enterrado no solo, quando
a vtima pisa explode. Nesses meios mecnicos, como eles so ocultos,
normalmente surge o excesso e o agente vai responder pelo excesso.

Legtima defesa:

!111

Fundamento: a legtima defesa compreendida como um direito natural,


inerente ao ser humano, porque o Estado no pode estar presente em todos os
momentos, em todos os conflitos. J que o Estado est ausente, eu me
defendo. Sempre existiu e sempre existir. Algum me agride injustamente,
eu me defendo. natural do ser humano essa reao defensiva contra uma
agresso injusta.
A legtima defesa um direito reconhecido por todos os pases, por todos os
povos, por todas as naes. Lei nenhuma pode retirar do ser humano o direito
de se defender ou de defender um terceiro.
Todos ns sabemos que o Estado avocou para si a tutela jurisdicional, no
podemos fazer justia com as prprias mos. Ocorre que em vrios momentos
o Estado est ausente. J que o Estado est ausente, ele me permite a
legitima defesa. Ele me confere o direito de defesa, seja prpria, seja de
terceiro.
Ex.: estou caminhando pela rua e uma pessoa sem motivo algum me agride, o
Estado no est ali, eu me defendo. O Estado reconhece esse meu direito.

!
Natureza jurdica: art. 23, inc. II, CP.
A natureza jurdica dada pelo art. 23, inc. II, CP uma causa legal de
excluso da ilicitude.
Excluso de ilicitude
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:
II - em legtima defesa;

!
Conceito de legtima defesa: art. 25, CP
a excludente da ilicitude que se verifica quando algum usando
moderadamente dos meios necessrios repele injusta agresso, atual ou
iminente, a direito seu ou de outrem.
Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Requisitos da legtima defesa: o art. 25, do CP ao formular um conceito de


legtima defesa, elenca os requisitos da legtima defesa.
Os requisitos so cumulativos.
Existe uma agresso que autoriza uma reao.
I Requisitos ligados agresso:
a) Agresso injusta
!112

b) Agresso atual ou iminente


c) Contra direito prprio ou alheio

!
II Requisitos ligados reao:
a) Emprego dos meios necessrios
b) Uso moderado dos meios necessrios

!
Agresso injusta:
Agresso uma atividade exclusiva do ser humano. A agresso no pode ser
realizada por animais, por coisas, pela natureza.
exclusiva do ser humano porque exige a conscincia e a vontade de ofender
um bem jurdico. Essa conscincia, essa vontade no existe em atos da
natureza, de objeto, de animais.
Existe legtima defesa contra ato de ser humano. Contra animais, contra atos
da natureza o que cabe o estado de necessidade. A legtima defesa fica
reservada para uma agresso do ser humano.
Ex.: estou caminhando na rua, vem um sujeito com uma barra de ferro me
agredir, dou um soco nele. Agi em legtima defesa. Agora, veio um cachorro
me atacar e dou um tiro nele, agi em estado de necessidade.
Obs.: agresso uma atividade exclusiva do ser humano.
Cuidado: contra os animais estar caracterizado o estado de necessidade
quando o animal atacou algum por conta prpria. Agora, quando os animais
forem utilizados como instrumento do crime estar caracterizada a legtima
defesa.
Aquele que mata um animal para se proteger, via de regra, est acobertado
pelo estado de necessidade. Agora, quando o animal usado como
instrumento do crime cabvel a legtima defesa. Ex.: quando o animal
controlado por um ser humano. Da mesma forma que algum pode usar um
revolver para me matar, pode usar um cachorro brabo (o cachorro me ataca
porque o dono mandou ele me atacar neste caso legtima defesa).
A agresso pode partir inclusive de um inimputvel. Ex.: estou com meu carro
parado no semforo e um menor de 18 anos coloca uma faca no meu pescoo
para me roubar, eu dou um tiro nele. Agi em legtima defesa.
Via de regra, essa agresso praticada mediante uma ao. ex.: Sujeito vai
me dar um soco, um tiro. Excepcionalmente, a agresso tambm pode ser
praticada por omisso. Ex.: sujeito est preso e j cumpriu a pena, mas o
carcereiro se recusa a solt-lo. O sujeito mata esse carcereiro para poder ir
!113

embora. uma agresso injusta praticada pela omisso do carcereiro, que se


omite ao recusar a soltura de quem j cumpriu a pena.

!
Agresso injusta:
Injusta = ilcita.
Agresso injusta uma agresso ilcita, uma agresso contrria ao direito.
Essa agresso injusta no precisa constituir crime, via de regra constitui, mas
no precisa ser.
Agresso injusta aquela que o sujeito no est obrigado a suportar. Ex.:
furto de uso ( uma agresso injusta que no crime). Desconhecido quer
pegar meu carro para me devolver daqui meia hora, o furto de uso no
crime, mas posso me defender.
A agresso injusta pode ser dolosa ou culposa.
Ex.: algum veio me agredir enquanto eu caminhava na rua porque ele no
gostou da minha cara (agresso dolosa) ou vem me agredir porque me
confundiu com um desafeto dele (agresso culposa). Em qualquer dos casos
cabvel a legtima defesa.

Agresso atual ou iminente:


Agresso atual a agresso presente. aquela agresso que j se iniciou e
ainda no se encerrou. Ex.: o sujeito est sendo agredido com socos e
pontaps, ele est apanhando. Isso uma agresso atual.
Agresso iminente aquela que est prestes a ocorrer. aquela que vai se
tornar atual em um futuro imediato. Ex.: estou sentado em um bar e voc que
est em outra mesa me manda um bilhete pelo garom dizendo que daqui um
minuto vai quebrar minha cara. Eu levanto, te dou uma pancada e vou embora
legtima defesa contra uma agresso iminente.
Obs.: A agresso futura, tambm chamada de agresso remota e a agresso
passada ou pretrita no autorizam a legtima defesa.
Agresso futura ou remota representa um convite para a luta, para o duelo e
no legtima defesa. Ex.: a gente no simpatiza muito. Como estou
desconfiada de que daqui um ano voc vai me agredir, j parto para o ataque
agora. Isso no legtima defesa.
A agresso passada ou pretrita caracteriza uma ntida vingana e no
legtima defesa. Ex.: o sujeito apanhou de um amigo da escola quando tinha
12 anos de idade, dez anos depois ele encontra o outro rapaz que bateu nele
quando ele era menino e d uma surra nele, sem motivo algum, isso
vingana e no legtima defesa.
!114

Agresso a direito prprio ou alheio:


Essa agresso deve atingir direito prprio ou alheio.
Qualquer bem jurdico pode ser protegido pela legtima defesa. Ex.: vida,
patrimnio, dignidade sexual.
Posso defender um bem jurdico que me pertence ou que pertena a outra
pessoa. O fundamento o princpio da solidariedade humana.
O fundamento da legtima defesa de terceiro o princpio da solidariedade
humana.
Questo de prova: na legtima defesa de terceiro, a pessoa contra quem a
reao dirige pode ser o prprio titular do bem jurdico? O terceiro funciona
ao mesmo tempo como agressor e como ofendido, pode isso? Pode, na
legtima defesa de terceiro a reao defensiva pode ser praticada contra o
prprio titular do bem jurdico. Ex.: imagina que algum est se drogando
compulsivamente. Ela no para de cheirar cocana e vai morrer. A pessoa se
agride, ela vai se matar e eu vou l e tiro a droga dela, imobilizo ela para que
ela no morra. O titular do bem jurdico protegido, a vida do que est se
drogando. Ele o prprio agressor e ele o prprio protegido.
possvel a legtima defesa do feto. Ex.: encontro uma gestante e percebo
que ela vai cometer um aborto nela mesma. Eu imobilizo aquela mulher e
levo para hospital e interno ela at o nascimento do beb. Legtima defesa do
feto, o feto est sendo protegido da agresso injusta da prpria me.
possvel a legtima defesa da pessoa jurdica, inclusive do Estado. O Estado
uma pessoa jurdica de direito pblico. Ex.: vejo que uma empresa ou
repartio pblica est sendo furtada, vou at l, imobilizo essa pessoa e
chamo a polcia legtima defesa do patrimnio da empresa.

!
Reao com os meios necessrios:
Meio necessrio aquele que o agente tem a sua disposio para repelir a
agresso.
possvel que esse meio necessrio seja at mesmo desproporcional
agresso, se ele o nico que o agente tem a sua disposio. Ex.: sujeito
magrinho vai ser atacado por um cara forto. O magrinho s tem um revlver
a sua disposio. O revlver desproporcional em relao ao soco do cara
forte, mas o nico que o magrinho tem a sua disposio. um meio
necessrio.
Os meios necessrios no podem ser avaliados de uma forma milimtrica,
devem ser identificados no caso concreto.
Muitas vezes o meio que o sujeito tem a disposio desproporcional a o
importante us-los de forma moderada.
!115

Obs.: Se o sujeito reagir com meios desnecessrios estar caracterizado o


excesso na legtima defesa.
Ex.: um adolescente, 13 anos de idade vem me agredir com um galho fininho
de uma rvore. Eu posso me defender s com minha mo. Para me defender
no posso dar um tiro na cabea dele neste caso, isso desnecessrio e
caracteriza o excesso. O agente responde pelo excesso.
A legtima defesa no exige o commodus discessus. O Estado de necessidade
depende do commodus discessus, a legtima defesa no.
Commodus discessus = sada mais cmoda, forma menos lesiva de enfrentar a
situao.
No estado de necessidade se um cachorro vai me morder eu entro em um
carro para me defender, o carro est com a porta aberta, eu abro e entro.
No preciso quebrar o vidro do carro, arrebentar a porta do carro. Devo
buscar a forma menos lesiva ao bem jurdico.
Na legtima defesa no. Se algum vem me agredir em um bar eu posso fugir
(evito o problema fugindo), mas o estado no pode me obrigar a fugir. Se
quiser me defender com agresso, estou autorizado. Posso fugir, mas o Estado
no pode me obrigar a fugir.

!
Uso moderado dos meios necessrios:
O CP traz a ideia da proporcionalidade.
Ex.: o meio necessrio o revlver, mas tenho que usar com cautela, com
moderao. Talvez um tiro para o alto j resolva ou um tiro na perna.
Tambm preciso se fazer o balano dos bens. Precisamos avaliar o valor dos
bens que esto em disputa. Ex.: algum vem para tirar a minha vida, eu tiro a
vida dele. Os bens so de igual valor, est justificado.
Agora, o sujeito me chama de idiota, posso dar um soco na boca dele, mas
no mat-lo para defender minha honra.

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Desafio e legtima defesa:
No h legtima defesa no desafio, no duelo, no convite para a luta.
Os lutadores, os contendores respondem pelos crimes que praticaram.
Ex.: imagina que dois sujeitos esto no bar e eles decidem lutar para ver
quem bate mais. Eles vo para rua e comeam a lutar. Um pratica leses
corporais no outro e vice-versa, cada um responde pelo crime praticado, no
h legtima defesa.

!
!116

Vingana e legtima defesa:


Ser que a legtima defesa compatvel com a vingana?
No h legtima defesa contra uma agresso passada. A no legtima defesa
e sim vingana.
A vingana pode at ser compatvel com a legtima defesa, desde que estejam
presentes os requisitos da legtima defesa.
Ex.: sujeito vem me agredir, s que esse sujeito um antigo desafeto me e j
tinha vontade de mat-lo. Eu aproveito que ele vem me matar e o mato, seja
para me defender, seja para me vingar. possvel compatibilizar a vingana
com a legtima defesa.

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Espcies de legtima defesa:
I Levando em conta a forma de reao:
a) Legtima defesa agressiva/ativa: aquela em que a reao caracteriza
um fato definido como crime. Ex.: para se defender o sujeito provoca
leso corporal no agressor. Para se defender o sujeito mata o agressor.
A reao caracteriza um fato definido como crime.

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b) Legitima defesa defensiva/passiva: a reao se limita a cessar a
agresso, sem constituir um fato tpico. Ex.: sujeito vem me agredir e
eu me limito a imobiliz-lo para que ele no me agrida. No pratiquei
leso corporal nele, no o matei. No h fato tpico.

!
!
II Levando em conta a titularidade do bem protegido:
a) Legtima defesa prpria: aquela em que o agente defende um bem
da sua titularidade. Ex.: o agressor vem me matar e eu o mato para me
defender, para proteger a minha vida.

!
b) Legtima defesa de terceiro: o agente protege um bem jurdico alheio.
Ex.: sujeito v que uma mulher est sendo agredida para ser estuprada,
ele vai l e bate no estuprador. Isso legtima defesa de terceiro.

!
III Levando em conta o aspecto subjetivo do agente:
a) Legtima defesa real: aquela em que todos os requisitos do art. 25 do
CP esto presentes (agresso injusta, atual e iminente...)
!117

!
b) Legtima defesa putativa/imaginria: aquela em que o sujeito supe
erroneamente que est em legtima defesa. Ele erra. uma situao de
erro quanto a legtima defesa. Ele acha que existe uma agresso
injusta, atual ou iminente a direito prprio ou alheio, mas no tem
agresso alguma. Ex.: estou parado com meu carro durante a noite, de
repente algum bate no vidro e eu mato essa pessoa achando que era
um assalto e na verdade era uma pessoa me pedindo informaes. Isso
uma legtima defesa putativa. A legtima defesa putativa nada mais
do que uma discriminante putativa e como tal ser tratada.

!
!
c) Legtima defesa subjetiva/excessiva: existe um erro no tocante aos
limites da legtima defesa. H uma situao de legtima defesa, mas o
sujeito erra quanto aos seus limites. Ex.: temos um sujeito fraquinho
que atacado por um cara grande. O pequeno consegue acertar um
soco no nariz do grando que cai desmaiado. S que o pequeno no
acredita que o grando est desmaiado e pula em cima do cara e
continua batendo. A partir do momento que o grando caiu desmaiado
acabou a legtima defesa. Houve um excesso, o fraquinho excedeu nos
limites da legtima defesa ao pular e continuar batendo.

!
Legtima defesa presumida:
A legtima defesa tem que ser provada no caso concreto. No se admite a
legtima defesa presumida. A legtima defesa no se presume, ela tem que ser
provada.
Se um fato tpico ele se presume tambm ilcito. A legtima defesa tem que
ser provada. Quem mata algum se presume que praticou um crime, para ser
legtima defesa tem que provar.

!
Legtima defesa e erro na execuo/ aberratio ictus:
O instituto do erro na execuo est no art. 73, CP
A legtima defesa perfeitamente compatvel com o erro na execuo. Ex.:
tem algum atirando contra mim, saco um revolver mas acerto uma outra
pessoa que passava na rua, tem legtima defesa como se eu tivesse matado o
meu desafeto (faz de conta que foi acertada a pessoa que queria atingir).

!
Legtima defesa sucessiva:
!118

a reao contra o excesso. Ex.: grando vai pegar o pequeno e o pequeno da


um soco e o grando cai. O pequeno continua a bater desnecessariamente.
Isso excesso. O grando pode acordar e dar um soco no pequenininho, isso
legitima defesa sucessiva (a reao contra o excesso). A partir do momento
que o excesso restou configurado, deixou de ser legtima defesa e agresso
injusta e contra esse excesso cabe legtima defesa.

!
Legtima defesa de terceiro e consentimento do ofendido:
Para defender um terceiro eu preciso do seu consentimento? Temos que ver se
o bem jurdico disponvel ou indisponvel.
Ex.: homem xingando uma mulher que est morrendo de medo dele. Posso
chegar e dar uma pancada nele? A honra um bem jurdico disponvel. Tenho
que perguntar para a mulher se ela quer que eu a defenda. Se ela disse que
no, no posso defend-la.
Se o bem jurdico disponvel, preciso do consentimento do terceiro. Agora se
o bem de terceiro indisponvel, o consentimento totalmente
desnecessrio. Ex.: vejo um sujeito espancando uma mulher, eu no preciso
perguntar. A vida um bem jurdico indisponvel, prescinde da anuncia do
terceiro.
possvel a existncia simultnea de legtima defesa e estado de
necessidade?
Sim, perfeitamente possvel que uma mesma pessoa esteja
simultaneamente protegida pela legtima defesa e pelo estado de
necessidade.
Ex.: estou na frente de um bar e vejo que um cara est vindo para me roubar.
Ele muito maior que eu, eu subtraio uma faca do bar, pratiquei furto em
estado de necessidade (para salvar minha vida) e uso a faca em legtima
defesa, em relao a reao contra esse agressor. A mesma pessoa est
simultaneamente acobertada pela legtima defesa e pelo estado de
necessidade.

!
Legtima defesa e sua relao com outras excludentes:
- Admissibilidade:
Quando possvel a relao da legtima defesa diante de outras excludentes?
a) Legtima defesa real X legtima defesa putativa: perfeitamente
possvel a legtima defesa real por um dos agentes contra a legtima
defesa putativa de outro agente. Ex.: em legtima defesa real e B em
legtima defesa putativa, A pode se valer da legtima real em face da
legtima defesa putativa de B. Eu estou andando tranquilamente na rua
!119

e o celular toca. Coloco a mo no bolso para pegar meu celular, vem


um cara que acha que estou pegando uma arma para ataca-lo. Ele em
legtima defesa putativa pega uma faca e vem na minha direo. Eu
posso agredi-lo para me defender. O sujeito acha que est em legtima
defesa, mas no est a agresso dele que injusta contra mim.
Obs.: O mesmo raciocnio deve ser utilizado para todas as excludentes de
ilicitude putativas (estado de necessidade putativo, estrito cumprimento de
dever legal putativo, exerccio regular de um direito putativo).

!
b) Legtima defesa putativa X legtima defesa putativa: a doutrina
chama de legtima defesa recproca. Cabe legtima defesa putativa
contra legtima defesa putativa. Ex.: dois desafetos se encontram na
rua. Um coloca a mo no bolso para pegar o celular, o outro coloca a
mo no bolso para pegar um cigarro. Os dois pensam que um vai matar
o outro e eles comeam a lutar entre si, um achando que vai ser
atacado pelo outro. Os dois esto em legtima defesa putativa.

!
c) Legtima defesa real X legtima defesa subjetiva: cabe legtima
defesa real contra legtima defesa subjetiva. Legtima defesa subjetiva
aquela em que o sujeito ultrapassa os limites da legtima defesa. Ele
se excede nos limites da legtima defesa. Ex.: voc vem me atacar, me
d um soco e eu te dou outro soco. Voc caiu, est desmaiado e eu
continuo a te agredir, essa minha legtima defesa subjetiva, eu me
excedi na legtima defesa. A partir do momento em que me excedi, a
minha agresso injusta e o agredido pode agir em legtima defesa
real contra mim.

!
d) Legtima defesa real X legtima defesa culposa: perfeitamente
possvel. Ex.: voc me confunde com um desafeto seu e d um tiro em
mim achando que eu sou aquele que vai te matar. Voc est em
legtima defesa culposa, para mim essa agresso injusta e posso agir
em legtima defesa real contra voc.

!
e) Legtima defesa X excludente da culpabilidade: cabvel legtima
defesa contra alguma excludente da culpabilidade. ex.: imagina que
um estrangeiro acha que pode pegar minha televiso, porque no pas
dele no existe propriedade privada. Ele est agindo em erro de
proibio, eu, dono dos bens estou sendo vtima de uma agresso
injusta ao meu patrimnio e posso agir na legtima defesa do meu
patrimnio.

!
!120

- Inadmissibilidade:
a) Legtima defesa real X legitima defesa real: no cabe legtima defesa
real recproca. Um dos requisitos da legtima defesa a agresso
injusta, s existe legtima defesa real quando estou agindo a uma
agresso injusta. Se os dois esto se defendendo, os dois esto agindo
licitamente. Falta o requisito para ambos os agentes da agresso
injusta.
Obs.: Esse mesmo raciocnio deve ser utilizado para todas as demais
excludentes de ilicitude reais (legtima defesa real X estado de necessidade
real, legtima defesa real X legtima defesa real; legtima defesa real X
exerccio regular de direito real; legtima defesa real X estrito cumprimento
de dever legal). Em todas essas hipteses falta o requisito da agresso injusta.

!
Excesso nas excludentes de ilicitude:
Art. 23, pargrafo nico, CP
Excesso punvel
Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso
doloso ou culposo.

O CP atualmente admite o excesso punvel (doloso ou culposo) frente a todas


as excludentes legais da ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade,
estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito).
Na redao original do CP (antes da Lei 7.209/84), s cabia o excesso culposo
na legtima defesa.
Todas as excludentes legais da ilicitude tm limites e o agente deve atuar
dentro destes limites. Se os limites forem ultrapassados surge o excesso.
Conceito de excesso: excesso a desnecessria intensificao de um fato
tpico inicialmente acobertado por uma excludente da ilicitude.
Ex.: estou caminhando pela rua e algum vem me agredir. Consigo pegar uma
barra de ferro, bater e derrubar o cara (estou em legtima defesa), s que vou
alm, bato nele at abrir a cabea dele e ele morrer (eu me excedi). No incio
a minha conduta estava acobertada por uma excludente da ilicitude, s que
fui alm, extrapolei.

!
Espcies de excesso:
a) Excesso doloso: tambm chamado de excesso consciente. aquele
voluntrio e proposital. O agente dolosamente, voluntariamente,
ultrapassa os limites da excludente. Ex.: camarada vem me agredir
com um soco, dou um soco nele e ele desmaia. Eu pego um pedao de
!121

pau e arrebento com a cabea dele. O excesso doloso caracteriza um


crime autnomo, o agente vai responder pelo crime que praticou.

!
b) Excesso culposo ou inconsciente: aquele que deriva de imprudncia,
negligencia ou impercia (modalidades de culpa). O agente vai
responder pelo crime culposo que praticou se o excesso caracteriza um
crime culposo. Ex.: algum vem me atacar com um soco. Pego um
pedao de pau para me defender, mas no percebi que o pedao de pau
estava cheio de pregos. Vou responder por homicdio culposo.

!
c) Excesso acidental ou fortuito: aquele que deriva de caso fortuito ou
de fora maior. Este excesso penalmente irrelevante, no punvel.
No h vontade humana.

!
d) Excesso exculpante: aquele que resulta da profunda alterao de
nimo do agente provocada pelo medo, pelo susto, pelo temor da
situao em que ele se encontra. Ex.: o sujeito acabou de ser preso, foi
levado para uma cela com outros detentos. Ele ouviu a histria de que
o preso novo abusado sexualmente. Os outros presos se aproximam
dele e ele professor de artes marciais e comea a atacar os outros
presos, matando-os. Isso um excesso exculpante. No excesso
exculpante h divergncia:

!
- Uma primeira posio diz que o excesso exculpante no punvel,
ento no h crime algum (posio boa para os concursos da defensoria
pblica).

!
- Uma segunda posio diz que o excesso exculpante no pode ser
admitido porque no tem previso legal. Tem que ser encaixado como
doloso ou culposo, mas punvel.

!
Obs. 1: o Cdigo Penal Militar, no seu art. 45, pargrafo nico diz que no
punvel o excesso quando resulta de escusvel surpresa ou perturbao de
nimo em face da situao. O COM chama de excesso escusvel. No h
dispositivo semelhante no CP comum.
Excesso escusvel
Pargrafo nico. No punvel o excesso quando resulta de escusvel surprsa ou
perturbao de nimo, em face da situao.

!122

Obs. 2: o art. 20, pargrafo 6, do Cdigo Penal espanhol diz que o medo pode
caracterizar uma causa excludente da culpabilidade.

!
e) Excesso intensivo ou prprio: aquele que ocorre no contexto da
excludente da ilicitude, ou seja, quando esto presentes os requisitos
da excludente da ilicitude. Ex.: existe uma situao de legitima defesa.
Imagina que algum vem me agredir com um soco, para me defender
basta usar da minha fora fsica, mas saco um revlver e dou um tiro.
Estou no contexto da legtima defesa, mas faltou proporcionalidade.

!
f) Excesso extensivo ou imprprio: ocorre quando j cessou a
excludente da ilicitude. Ex.: camarada me deu uma pancada com um
pedao de madeira e j parou. Me pede desculpas e vira as costas. Eu
saco o revlver e dou um tiro nele. Esse excesso extensivo um crime
autnomo, j se encerrou a situao de legtima defesa.

!
Teoria da imputao objetiva:
Diz respeito a relao de causalidade.
Tem a ver com um dos elementos do fato tpico que a relao de
causalidade. um assunto ligado ao fato tpico.
1 Origem histrica:
Surgiu em 1927 pelos estudos do alemo Karl Larenz. Ele publicou o livro
chamado A teoria da imputao de Hegel e o conceito de imputao
objetiva. Essa obra diz respeito teoria geral do direito, no uma obra
ligada ao direito penal, mas teoria geral do direito. Larenz no era
penalista.
No ano de 1930, o alemo Richard Honig, publica uma obra chamada
Causalidade e Imputao Objetiva traz para o direito penal o estudo da
imputao objetiva.
Art. 1970 Claus Roxin, tambm alemo publica a obra Reflexes sobre a
problemtica da imputao no Direito Penal
A teoria da imputao objetiva intimamente relacionada com o
funcionalismo penal.

!
Finalismo:

Imputao objetiva:

adotada a teoria da equivalncia Causalidade fsica.


dos antecedentes.
!123

A relao de causalidade depende de Criao ou aumento de um risco


uma causalidade fsica e psquica proibido.
(dolo ou culpa).
Causalidade psquica (dolo ou culpa).

!
Na imputao objetivo primeiro se analisa a causalidade fsica, depois se
houve a criao ou o aumento de um risco proibido e por ltimo a causalidade
psquica.
A teoria da imputao objetiva totalmente diferente da responsabilidade
penal objetiva. A teoria da imputao objetiva se destina a limitar, a
dificultar a imputao do resultado ao agente.
Na responsabilidade penal objetiva o agente responde por um crime
independentemente de dolo ou de culpa.
A teoria da imputao objetiva extremamente protetiva do agente. Ela cria
mais um requisito para se configurar a relao de causalidade. por isso que
no Brasil muitos autores dizem (corretamente) que a teoria da imputao
objetiva deveria ser chamada da no imputao objetiva, pois o que ela visa
justamente impedir que algum seja objetivamente responsabilizado. Vem
para proteger o ru, para dificultar a imputao de um crime.

!
2 Aplicabilidade da teoria da imputao objetiva:
A teoria da imputao objetiva aplicvel somente aos crimes materiais. A
teoria busca dificultar a imputao do resultado naturalstico que s existe
nos crimes materiais. Ela no tem espao nos crimes formais e de mera
conduta.

!
3 Requisitos da teoria da imputao objetiva:
a) Criao ou aumento de um risco.
b) O risco deve ser proibido pelo direito.
c) Realizao do risco no resultado.

!
Criao ou aumento do risco:
Risco a ao que provoca uma possibilidade real de dano ao bem jurdico.
Como identificamos esse risco? Esse risco deve ser identificado mediante uma
prognose pstuma objetiva.

!124

Prognose olhar para o futuro.


Pstuma: depois que o fato foi praticado.
O juiz vai olhar a posio em que estava o agente depois que o fato foi
praticado. Objetiva porque essa prognose pstuma efetuada de acordo com
o juzo de um homem mdio.
O juiz, depois que o fato foi praticado vai colocar um homem mdio na
posio do agente e ver se o homem mdio tinha a possibilidade de visualizar
o risco ao bem jurdico. Ex.: um sobrinho quer matar o tio para ficar com a
herana. Ele incentiva o tio a viajar de avio, porque ele torce para o avio
cair e ele ficar com a herana. Ser que essa conduta do menino colocar o tio
para viajar de avio uma conduta de matar o tio? No, o menino nao tem
controle algum sobre o avio. A situao seria diferente se ele tivesse a
informao de que o avio seria alvo de terrorista e todos iriam morrer. Neste
caso ele responderia.

!
Excluso da criao ou aumento do risco:
- Risco for juridicamente irrelevante:
Quando o risco for juridicamente irrelevante. Exclui-se esse requisito quando
o risco juridicamente irrelevante. Ex.: colocar algum para viajar em um
avio comum.
Risco juridicamente irrelevante aquele em que no h possibilidade real,
concreta de dano ao bem jurdico. Ex.: o sujeito quer matar o prprio pai e
pede para o pai ir ao mercado porque ele acha que naquele local pode haver
uma troca de tiros e pode matar o pai. Isso no um risco real, ele no tem
controle da situao.

!
- Diminuio de risco:
- a criao ou aumento do risco tambm excludo quando o agente diminui o
risco.
Ex.: digo que vou roubar um mercadinho para comprar um brinquedo para o
meu filho. Digo que vou roubar mil reais, Cleber me convence a roubar s
200. Algum pode dizer que Cleber concorreu com o crime, a teoria da
imputao objetiva vai dizer que Cleber no concorreu, porque o risco j
existia, eu j iria roubar o mercadinho, ele diminuiu o risco porque me
convenceu a roubar s 200.

!
Risco deve ser proibido pelo Direito:

!125

Nem toda atividade perigosa proibida pelo direito. ex.: esportes radicais.
Para a teoria da imputao objetiva os ferimentos provocados numa luta de
boxe caracteriza fato atpica.
No nosso sistema penal tradicional o lutador que machuca o adversrio pratica
um fato tpico, porm lcito acobertado pelo exerccio regular de direito.
Para teoria da imputao objetiva o fato atpico, no basta existir um risco,
o risco tem que ser proibido pelo direito. Se o direito no probe, no se pode
falar em fato tpico em relao de causalidade.
Excluem o risco proibido:
- Princpio da confiana: a partir do momento que respeito as regras da
sociedade, posso esperar, confiar que os outros tambm respeitaro. ex.: se
respeito as regras de transito, confio que os outros tambm respeito. Se eu
estou andando no sinal verde e algum ultrapassa o sinal vermelho, bate no
meu carro e morre eu no pratiquei crime algum, princpio da confiana.
- Autocoloao da vtima em situao de risco: sou dono de um zoolgico
que tem um leo, um visitante pula a grade de dois metros de altura para
tirar foto com o leo. O leo come ele, eu dona do zoolgico no pratiquei
crime algum, a vtima se colocou em situao de risco.
- Contribuies ou aes socialmente neutras: o padeiro vende po. Se
algum vai l e coloca veneno no po e d para outra pessoa comer, o padeiro
no vai responder.
- Princpio da adequao social: os comportamentos socialmente adequados,
aceitos pela sociedade. Ex.: sujeito vai colocar um piercing na lngua, quem
colocou o percing no ofendeu a integridade fsica da pessoa. Quem faz
tatuagem no pratica leso corporal. Trotes acadmicos moderados.
- Proibio de regresso: no h crime quando a ao no dolosa de algum
antecede a ao dolosa de um terceiro. No posso regredir para alcanar a
ao no dolosa. Ex.: policial esqueceu a arma em um bar, um terceiro pega a
arma e mata algum. O policial no vai responder pelo homicdio, proibido o
regresso para a ao no dolosa do policial.

!
Realizao do risco no resultado:
o que muita gente chama de fim de proteo da norma.
O risco deve ser decisivo na produo do resultado. No basta criar ou
aumentar o risco, fundamental que esse risco seja a causa do resultado.

!
Hipteses de excluso do risco no resultado:
- leso sem relao com o risco proibido.
!126

- danos tardios. Ex.: sujeito agrediu algum, quebrou a perna do cara. A


vtima nunca se recuperou dessa leso, tinha dificuldade de andar. 10 anos
depois ela tropea e morre. O que quebrou a perna da vtima no ir
responder pela morte, no h crime nos chamados danos tardios.
- comportamento indevido e posterior de um terceiro. Eu briguei com meu
desafeto e quebrei a perna dele. Ele foi levado para o hospital e o mdico
cometeu uma barbeiragem e meu desafeto morreu. Eu no respondo pelo
homicdio pela teoria da imputao objetivo, a culpa no minha, a causa da
morte o comportamento indevido e posterior de um terceiro.
- no h crime nos chamados choques traumticos: eu matei meu desafeto,
quando a me dele toma conhecimento da morte dele ela tem um choque, um
ataque cardaco e morre. Pela teoria da imputao objetiva s respondo pela
morte do meu desafeto. No h crime nos resultados derivados de choques
traumticos.
- no h crime nas aes perigosas de salvamento: Ex.: coloquei fogo na casa
de uma senhora, porque quero praticar um crime de dano. Quando a velhinha
chega e v a casa pegando fogo ela fica desesperada e entra na casa para
pegar as fotos do filho e do marido j falecidos. A velhinha morre queimada
pelo fogo. Vou responder s pelo dano.
Cleber no gosta da teoria da imputao objetiva, ele diz que ela superada
pelo bom senso. Aplicando a teoria da equivalncia dos antecedentes com
bom senso, razoabilidade, no precisa de nada disso.
Essa teoria j foi adotada pelo STJ mesmo sem ter previso legal, porque
mesmo sem ter previso legal ela favorvel ao ru. Essa teoria no tem
previso no nosso CP, no foi acolhida no Brasil, mas o STJ j adotou porque
ela protege o ru, ela no prejudica, ela favorece o ru.

!
!
Culpabilidade:

!
Natureza jurdica: varia de acordo com o conceito analtico de crime
adotado. Para quem adota um conceito tripartido a culpabilidade elemento
do crime. Para quem adota o conceito bipartido a culpabilidade
pressuposto de aplicao da pena.
Para prova no entrar na polmica se a culpabilidade elemento do crime ou
pressuposto de aplicao da pena. Dizer que a culpabilidade deve ser
entendida como juzo de reprovabilidade, como um juzo de censura. pela
culpabilidade que se conclui se a pessoa envolvida na prtica de um fato
tpico e ilcito deve ou no suportar uma pena (o comportamento dele tem
que ser reprovado com uma pena).
!127

Coculpabilidade: mais uma teoria criada pelo Zaffaroni. Coculpabilidade


significa concorrncia de culpabilidade. Nem todas as pessoas tem ou
tiveram as mesmas oportunidades na vida. Oportunidades de educao,
cultura, de lazer, de carinho, de famlia, etc. Ento as pessoas crescem de
formas diferentes (excludos, marginalizados pela famlia, sociedade e
Estado). Todo agente culpvel responde pelo crime, mas aquele excludo
responder de uma forma menor, porque ele no o nico responsvel, houve
concorrncia da famlia, da sociedade e do Estado que se omitiram.

!
Questo de prova: A teoria da coculpabilidade no tem previso legal no
Brasil, mas ela pode ser utilizada no Brasil? Sim, ela ser utilizada no Brasil no
art. 66, do CP o direito brasileiro admite atenuantes que no esto previstas
na lei. Ex. de atenuante inominada: coculpabilidade.
Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.

!
A teoria da coculpabilidade uma ferramenta para diminuir a
responsabilidade penal nas situaes de desigualdade social.
Questo de prova: Quais so as duas perspectivas fundamentais da
coculpabilidade s avessas? A primeira perspectiva fundamental
identificao crtica da seletividade do sistema penal e a incriminao da
vulnerabilidade. O direito penal direciona o seu arsenal punitivo contra as
pessoas mais frgeis, contra a pessoa excluda, contra a pessoa marginalizada,
contra a pessoa abandonada. O direito penal preconceituoso, ele faz uma
seleo preconceituosa. O direito penal se volta principalmente contra a
chamada criminalidade de rua (crimes praticados por pobres, indigentes,
miserveis). A segunda perspectiva fundamental da teoria da coculpabilidade
a reprovao mais severa nos crimes econmicos (tambm chamados de
criminalidade dourada. Ex.: lavagem de dinheiro, crimes tributrios,
financeiros). Aqui entram as pessoas dotadas de elevado poder econmico e
que abusam desse poder econmico para a prtica de crimes (vaidade,
ambio incontrolvel). Pessoas que no tinham razo para praticar o crime.
Rico tambm tem que ir para cadeia, porque ele no tinha motivo nenhum
para praticar o crime. Quem defendeu abertamente a coculpabilidade s
avessas foi o Ministro Joaquim Barbosa no julgamento do mensalo.
A coculpabilidade s avessas pode ser utilizada como agravante? No,
porque no tem previso legal. As agravantes devem estar expressamente
previstas em lei. O direito penal no admite a analogia in malam partem. O
Ministro Joaquim Barbosa no estava utilizando a cocupalbilidade como
agravante, mas como circunstncia judicial desfavorvel (art. 59, CP).
Elementos da culpabilidade (finalismo):
!128

1) Imputabilidade
2) Potencial conscincia da ilicitude
3) Exigibilidade de conduta diversa
No finalismo adota-se uma teoria normativa pura da culpabilidade e as suas
consequentes dirimentes.
Dirimentes: so as causas de excluso da culpabilidade. Causas que excluem
a culpabilidade: imputabilidade, potencial conscincia de ilicitude e a
exigibilidade de conduta diversa.
Eximentes: so as causas de excluso da ilicitude.

!
Imputabilidade:
O CP no define o que imputabilidade. O CP define a inimputabilidade (art.
26, caput, CP). Do conceito de inimputabilidade chegamos ao conceito de
imputabilidade.
Imputabilidade a capacidade de entender e de querer. a capacidade de
entendimento e de autodeterminao. a capacidade mental de entender o
carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com este entendimento.
A imputabilidade tem dois elementos: um elemento intelectivo (capacidade
de entender o ilcito do fato) e um elemento volitivo (capacidade de
determinar-se de acordo com este entendimento.
Na imputabilidade o CP adota um critrio cronolgico. Toda pessoa
presumidamente imputvel a partir da data em que completa 18 anos.
Questo de prova: qual o momento para se analisar a imputabilidade? A
imputabilidade deve ser analisada ao tempo da conduta (art. 26, CP). Isso
um desdobramento da teoria da atividade adotada pelo art. 4, do CP em
relao ao tempo do crime (crime considera-se praticado no tempo da ao
ou da omisso). As modificaes posteriores so irrelevantes art. 152, CPP.
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Art. 152. Se se verificar que a doena mental sobreveio infrao o processo continuar
suspenso at que o acusado se restabelea, observado o2odo art.149.

!
Causas da inimputabilidade:
1) Menoridade
2) Doena mental
3) Desenvolvimento mental incompleto
!129

4) Desenvolvimento mental retardado


5) Embriaguez completa fortuita ou acidental

!
Sistemas de identificao da inimputabilidade ou critrios de identificao da
inimputabilidade.
1 Sistema Biolgico: inimputvel todo aquele que apresenta uma causa
mental deficiente (uma enfermidade mental). Pouco importa se tinha
discernimento ou no, tendo uma enfermidade mental ele inimputvel.
2 Sistema Psicolgico: no se exige a anomalia mental. No se exige
nenhum problema mental, basta que no momento da conduta ele no tenha
capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com este entendimento. No tem capacidade de autodeterminao,
de entendimento.
3 Sistema Biopsicolgico: a fuso dos dois sistemas anteriores. S
inimputvel quem em razo de um problema mental no tenha a capacidade
de entender o ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com este
entendimento. O sujeito tem um problema mental e em razo deste problema
ele no tem a capacidade de entender o carter ilcito do fato e de
determinar-se de acordo com este entendimento.
O sistema biopsicolgico a regra geral no Brasil (art. 26, caput, CP).
Excees: critrio biolgico e psicolgico.
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Excepcionalmente o Brasil tambm adota o critrio biolgico (art. 228, da CF


e art. 27, do CP).
Art. 228, CF so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas
da legislao especial.
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s
normas estabelecidas na legislao especial.

O sistema psicolgico tambm foi adotado como exceo art. 28, pargrafo
1, do CP (embriaguez completa, fortuita ou acidental).
1- isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito
ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Os trs sistemas foram adotados no Brasil. Um como regra e os demais como


exceo.

!
Menoridade:
!130

Para os menores de 18 anos adota-se o sistema biolgico (art. 228 da CF e 27


do CP).
Para os menores de 18 anos incide uma presuno absoluta (iuris et de iure).
Presuno absoluta porque no admite prova em sentido contrrio.
Smula 74, do STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do
ru requer prova por documento hbil (qualquer documento hbil, pode ser
o RG, pode ser a certido de nascimento, carteira escolar, etc.).
Cuidado: a emancipao civil no influi na imputabilidade penal. O menor de
18 anos civilmente emancipado inimputvel para o direito penal. A
capacidade civil no interfere na inimputabilidade penal.

!
Menoridade, crimes permanentes e supervenincia da maioridade penal:
Crimes permanentes so aqueles em que a consumao se prolonga no tempo
por vontade do agente. Nestes crimes a priso em flagrante possvel a
qualquer tempo enquanto durar a permanncia. Ex.: extorso mediante
sequestro.
Ex.: sujeito quando privou a vtima liberdade ele era menor de 18 anos.
Quando a vtima estava no cativeiro ele se tornou maior. Ele vai responder por
um ato infracional pelo ECA ou pelo CP? Ele vai responder pelo CP, porque a
partir do momento em que ele completou 18 anos ele imputvel e ele
continuou praticando o crime. Ele continuou praticando crime depois de
completada a maioridade penal.
Art. 50, do Cdigo Penal Militar: o menor de 18 anos inimputvel salvo se, j tendo
completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psquico para entender o
carter ilcito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena
aplicvel diminuda de um tero at a metade. (admite a imputabilidade para os
maiores de 16 anos. Essa parte no foi recepcionada pela CF)

Doena mental:
A doena mental deve ser interpretada em sentido amplo para abranger todas
as enfermidades que retiram a capacidade de entendimento e de
autodeterminao.
A doena mental pode ser congnita ou adquirida. Congnita quando o
agente j nasceu com a enfermidade mental. Adquirida quando ela foi
contrada durante a vida.
Ela pode ter origem patolgica ou toxicolgica.
A doena mental pode ser permanente ou transitria (ex.: delrios febris
pneumnicos).

!131

Doena mental e intervalo de lucidez: o doente mental que pratica um


crime durante um intervalo de lucidez imputvel (sistema biopsicolgico
no basta ser louco, tem que agir como louco. No basta ter a doena mental,
tem que agir com a doena mental. Neste caso ele tem a doena mental, mas
praticou o crime no momento em que no estava controlado pela doena
mental. No agiu como louco naquele tempo).

!
Desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado:
Para os menores de 18 anos o art. 26 caput uma regra intil, porque eles j
so disciplinados pelo art. 27 do CP e pelo art. 228 da CF. Os menores de 18
anos tem desenvolvimento mental incompleto, mas eles entram em outro
dispositivo.
Exemplo de desenvolvimento mental incompleto: silvcola.
Exemplo de desenvolvimento mental retardado: surdo-mudo, oligofrenias.
aquele que no se compatibiliza com a idade do indivduo.
Oligofrnicos so os idiotas. As idiotices, as imbecibilidades e as debilidades
mentais.
O ndio e o surdo-mudo no so automaticamente inimputveis. Tanto o ndio
quanto o surdo-mudo podem ser imputveis, tem que analisar no caso
concreto. Se a percia diz que o ndio no est adaptado para viver em
sociedade ele inimputvel. Agora se ele est mais ou menos adaptado para
vida em sociedade ele semi-imputvel e se ele estiver adaptado ser
imputvel.
Percia mdica:
Maior de 18 anos tem presuno relativa de imputabilidade, porque admite
prova em contrrio. possvel provar que ele maior de 18 anos, mas
apresenta um desenvolvimento mental incompleto.
A percia mdica o meio de prova da inimputabilidade para os maiores de 18
anos. o nico meio de prova, no cabe prova testemunhal, no cabe
confisso, inspeo judicial.
Para provar a inimputabilidade do maior de 18 anos tem que ter percia
mdica. Ela se chama no processo penal de prova legal.
Essa percia mdica chamada de incidente de insanidade mental no
processo penal. Ela efetuada por mdico. S o mdico pode provar a
inimputabilidade.
O juiz no est vinculado ao lado pericial (art. 182, CPP o juiz no ficar
adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte). Se o
juiz no concordar com o laudo ele rejeita, mas manda fazer outro. O juiz o
perito dos peritos (peritum peritorum).
!132

O incidente de insanidade mental instaurado por uma portaria pelo juiz.


O juiz pode instaurar o incidente de insanidade mental de oficio ou mediante
provocao de qualquer das partes. Tramita em autos apartados (art. 153,
CPP).
O incidente de insanidade mental suspende a ao penal. O processo fica
parado aguardando o fim do incidente. Suspende o processo, mas no
suspende a prescrio.
Cuidado: o incidente de insanidade mental suspende o processo, mas no
suspende a prescrio. As causas que suspendem a prescrio devem estar
previstas em lei.
Efeitos da inimputabilidade:
Com exceo dos menores de 18 anos, os inimputveis so processados e
julgados pela justia penal. Os menores de 18 anos se submetem ao regime do
ECA.
A sentena proferida contra um inimputvel sempre ser absolutria. Os
inimputveis sempre so absolvidos. Essa absolvio pode ser prpria ou
imprpria.
Absolvio prpria: a absolvio pura, ou seja, o juiz absolve e no aplica
nenhuma sano penal.
Absolvio imprpria: como se fosse a condenao do inimputvel. O juiz
absolve, mas aplica medida de segurana (art. 386, pargrafo nico, inc. III,
do CPP).
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que
reconhea:
Pargrafo nico.Na sentena absolutria, o juiz:
III-aplicar medida de segurana, se cabvel.

!
Semi imputabilidade: art. 26, pargrafo nico, do CP.
Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de
perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no
era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.

Terminologia, nomenclatura utilizada pela doutrina: imputabilidade


diminuda, imputabilidade reduzida ou restrita. Ou imputvel ou
inimputvel, no tem semi-imputvel (regra do terceiro excludo). uma
discusso que no leva a nada. O prprio legislador tem utilizado a expresso
semi-imputvel.
O CP tambm adota para os semi-imputveis o sistema biopsicolgico.
!133

Enquanto a inimputabilidade retira totalmente a capacidade de entender e de


querer, a semi-imputabilidade apenas a reduz. A diferena entre a
inimputabilidade e a semi-imputabilidade de grau. Nos dois casos existe
uma enfermidade mental. A inimputabilidade retira totalmente a capacidade
de entender e de querer e a semi-imputabilidade diminui.
Natureza jurdica da semi-imputabilidade: causa de diminuio da pena.
A inimputabilidade uma dirimente, uma excludente exclui a
culpabilidade.
A semi-imputabilidade no exclui a culpabilidade, ela somente diminui a
pena.
Obs.: O semi-imputvel tambm chamado de fronteirio (esto na fronteira,
na diviso entre a imputabilidade e a inimputabilidade).
A pena ser diminuda de um a dois teros.
Qual o critrio da diminuio? A diminuio da pena vai variar conforme o
grau de entendimento, da capacidade de entender e de querer. Se for mais
imputvel diminui 1/3. Se for mais inimputvel diminui 2/3.
Cuidado: os semi-imputveis obrigatoriamente so maiores de 18 anos,
porque se fosse menor seria inimputvel.
A semi-imputabilidade tambm provada por percia mdica.
Efeitos da semi-imputabilidade: para o semi-imputvel a sentena
condenatria. O inimputvel absolvido. O semi-imputvel condenado, ele
tem culpabilidade; diminuio de um a dois teros; anlise da necessidade de
substituir a pena diminuda por medida de segurana.
So 3 as etapas obrigatrias que o juiz deve adotar:
1) Condenao
2) Diminuio da pena de uma dois teros
3) Anlise de substituir a pena diminuda por medida de segurana vai
analisar se melhor cumprir a pena diminuda ou melhor cumprir uma
medida de segurana.
Para o semi-imputvel o CP adota o sistema vicariante ou unitrio. Vicariante
= substitutivo. Ou cumpre a pena diminuda ou a medida de segurana. As
duas no.
Este sistema vicariante foi adotado na parte geral do CP. Na redao original
do CP de 1940, o CP adotava o sistema do duplo binrio, tambm chamado de
dois trilhos ou dupla via (primeiro cumpre a pena diminuda e depois a medida
de segurana). Hoje ele adota o sistema vicariante ou unitrio (reforma geral
em 1984 ou um ou outro).
!134

Questo de prova: O Brasil j teve 3 Cdigos Penais. Cdigo Criminal do


Imprio; Cdigo Penal Republicano (1890) e Cdigo Penal atual (1940).
Emoo e paixo:
O Cdigo Penal Republicano de 1890 dizia que a perturbao dos sentidos
exclua a culpabilidade. Este entendimento gerava a absolvio do criminoso
passional. Roberto Lira foi o primeiro a combater a tese do criminoso
passional.
Roberta Lira foi o prncipe dos promotores.
O atual Cdigo Penal adota um critrio legal art. 28, inc. I, do CP.
Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal:
I - a emoo ou a paixo;

A emoo e a paixo que no excluem a imputabilidade penal so a emoo e


a paixo em estado normal. Agora se a emoo e a paixo representarem um
estado mrbido, um estado doentio elas sero equiparadas as doenas
mentais.
Diferena entre a emoo e a paixo? A emoo transitria, passageira.
Ex.: a surpresa (recebi uma notcia feliz e fico emocionado), o medo. A paixo
duradora, mas no eterna. Ex.: amor, inveja, fanatismo, ambio.
Emoo e paixo no excluem a imputabilidade penal, mas existem passagens
do CP em que elas recebem um tratamento diferenciado. Ex.: homicdio
praticado sob o domnio de violenta emoo.

!
Embriaguez:
a intoxicao aguda produzida pelo lcool ou por substncias de efeitos
anlogos (drogas, remdios).
Embriaguez aguda ou embriaguez simples a intoxicao pelo lcool ou por
substncias de efeitos anlogos. o excesso do consumo do lcool.
Art. 28, II, do CP no exclui a imputabilidade penal.
Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal:
II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos.

No confundir a embriaguez aguda ou simples com a embriaguez crnica ou


patolgica. Embriaguez crnica ou patolgica aquela em que o organismo do
sujeito no consegue se livrar dos efeitos do lcool.
A embriaguez patolgica se equipara as doenas mentais. tratada pelo art.
26, caput, do CP. Se a percia constatar a embriaguez crnica, essa
embriaguez pode sim excluir a imputabilidade penal.
!135

Fase da embriaguez (perodos ou etapas):


1) Fase eufrica: o brio se mostra falante, extrovertido, desinibido. Se
apresenta de uma forma cmica, indecorosa. a chamada pela
medicina de fase macaco.
2) Fase agitada: o brio fica agressivo, ele fala alto, nervoso. A voz fica
pastosa, o andar cambaleante. A medicina chama de fase do leo. Ele
fica bravo, agressivo, nervoso, ningum pode contrari-lo.
3) Fase comatosa: a fase do coma. O sujeito apaga completamente. a
chamada fase do porco pela medicina.
Nas duas primeiras fases o sujeito pode praticar qualquer crime, omissivo ou
comissivo.
Na terceira fase o brio s pode praticar crimes omissivos prprios ou
imprprios. Ex.: tinha que dar remdio para o filho, mas estava dormindo,
no deu e o filho morreu.
A embriaguez se divide em completa (total) e incompleta (parcial).
Embriaguez completa aquela que chegou a segunda ou a terceira fase.
Embriaguez incompleta aquela que se limita a primeira fase.
Espcies de embriaguez quanto a origem:
1) Voluntria: tambm chamada de embriaguez intencional. Na
embriaguez voluntria ou intencional o sujeito quer se embriagar. Ele
quer se embriagar, mas no quer praticar nenhum crime.
2) Culposa: aquela em que o sujeito no quer se embriagar, mas por
imprudncia ele se excede no consumo do lcool e acaba embriagado.
Obs.: A embriaguez voluntria e a embriaguez culposa no excluem a
imputabilidade penal.
3) Preordenada: tambm chamada de embriaguez dolosa. Embriaguez
preodenada ou dolosa aquela em que o agente quer se embriagar
para cometer um crime. Funciona para quebrar o carter inibitrio.
Muito comum em crimes sexuais ou roubo. A embriaguez preordenada
no exclui a imputabilidade penal e alm de no excluir a
imputabilidade penal ela uma agravante genrica (art. 61, inc. II,
l, do CP).
4) Fortuita ou acidental: aquela que emana de caso fortuito ou de fora
maior. Ex.: sujeito cai num tonel de vinho ou no sabe que o remdio
lhe deixa muito louco.
Obs.: A embriaguez fortuita ou acidental completa isenta de pena. Exclui a
culpabilidade (art. 28, pargrafo 1, CP). A embriaguez fortuita ou acidental
!136

incompleta no isenta de pena. No exclui a culpabilidade. A pena ser


diminuda de um a dois teros (art. 28, pargrafo 2, CP).
Prova da embriaguez:
Art. 155, caput, do CPP: a embriaguez admite qualquer meio de prova:
testemunhal, exame clnico (sinais indicativos da embriaguez), exame
laboratorial (ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo nemo
tenetur se detegere).
Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em
contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e
antecipadas (sistema da livre apreciao da prova, sistema do livre convencimento
motivado ou sistema da persuaso racional).

!
Teoria da actio libera in causa:
a chamada teoria da ao livre na causa. A causa da causa tambm a
causa do que foi causado. Esta teoria foi criada na Itlia para solucionar,
disciplinar os crimes praticados em estado de embriaguez.
Essa teoria foi criada para os casos de embriaguez preordenada, tambm
chamada de embriaguez dolosa (o sujeito se embriaga para cometer crime,
para ter coragem para praticar o crime. O agente mandante e executor do
crime. A embriaguez preordenada no exclui a imputabilidade penal e
agravante genrica). Ex.: imagina que o sujeito quer estuprar a vizinha, mas
falta coragem. Ele ento vai para um bar e se atraca a beber at atingir o
estado de embriaguez. Vai pra casa e comete o estupro. No momento em que
ele estuprou a vizinha ele estava embriagado, no tinha a capacidade de
entender o ilcito do fato, est em uma situao de inconscincia. Como vou
responsabiliz-lo penalmente se no momento que ele estuprou a vizinha no
tinha conscincia do fato?
A teoria da actio libera in causa promove a antecipao da anlise da
imputabilidade penal. A imputabilidade penal vai ser analisada no no
momento em que o crime foi praticado, mas em um momento anterior, aquele
em que o agente se colocou livremente em um estado de embriaguez.
Para embriaguez preordenada est teoria perfeita, porque antecipa a
anlise da imputabilidade penal, em um momento anterior a ingesto do
lcool e neste momento o agente tem dolo.
Essa teoria foi ampliada para ser tambm aplicada na embriaguez voluntria e
na embriaguez culposa (art. 28, II, do CP).
Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal:
II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos.

!137

A doutrina em peso diz que o art. 28, inc. II, acolheu a teoria da actio libera
in causa. A prpria exposio de motivos do CP diz que este artigo adota a
teoria da actio libera in causa (embriaguez voluntria e culposa). Aqui que
surgem os problemas.
Ex.: o agente chega num bar e bebe at ficar embriagado. Embriagado ele
pratica um estupro (no momento do estupro ele est inconsciente). Se formos
ao momento anterior ao consumo do lcool verificamos que o sujeito queria
se embriagar, mas no queria praticar nenhum crime (embriaguez voluntria).
Na embriaguez culposa o agente no quer se embriagar, mas se excede no
consumo e acaba se embriagando. Nas duas o agente no quer praticar crime.
Ento antes da ingesto do lcool no h dolo e nem culpa do agente, ele no
tinha vontade criminosa, s queria beber. A teoria da actio libera in causa na
embriaguez voluntria e na embriaguez culposa um resqucio da
responsabilidade penal objetiva.
Exemplo de hiptese de responsabilidade penal objetiva: teoria da actio
libera in causa na embriaguez voluntria ou culposa.
O CP contempla uma fico jurdica (vamos fazer de conta que antes de beber
ele j sabia o que iria fazer), abrindo espao para responsabilidade penal
objetiva (o agente vai ser punido sem dolo e sem culpa). a que surgem as
polmicas:
1) Uma primeira corrente vai dizer que responsabilidade penal objetiva
e que o art. 28, inc. II no pode ser aplicado, inconstitucional. O
direito penal moderno no admite a responsabilidade penal objetiva. O
bbado no vai responder pelo crime. Esta teoria tem muitos adeptos
no Brasil (Mirabete, Damsio, Luiz Regis Prado, Cezar Bittencourt).
2) A segunda posio vai dizer que responsabilidade objetiva, mas
justificada por um interesse maior, por um interesse pblico. O
interesse do embriagado no pode se sobrepor ao interesse pblico.
Esta posio defendida por Paulo Jos da Costa Jr. uma posio
tambm consagrada pelo Cdigo Penal Portugus.
3) A terceira posio vai dizer que a teoria da actio libera in causa
totalmente desnecessria, que no tem nenhuma atividade prtica.
Defendem esta teoria: Vicenzi e Manzini, Giulio Battaglin, Nelson
Hungria. Est posio diz que por mais embriagada que a pessoa possa
estar ela tem um resqucio de vontade vontade residual - seno ela
entra em coma.
Este resqucio de vontade fundamenta a
responsabilidade penal. Nelson Hungria diz que na embriaguez que a
verdadeira personalidade se revela. Para quem adota esta teoria, a
teoria da actio libera in causa s uma teoria.
Obs.: Essa teoria no se aplica para a embriaguez fortuita ou acidental,
porque o agente no queria se embriagar, no queria beber. O consumo do
lcool no livre.
!138

Atualmente, est teoria aplicada para todo e qualquer crime praticado em


estado de inconscincia diverso da embriaguez (Sebastian Soler).

!
Potencial conscincia da ilicitude:
Natureza jurdica: a potencial conscincia da ilicitude um elemento da
culpabilidade.
Conceito: a possibilidade de o agente conhecer no caso concreto o carter
ilcito do fato (eu no caso concreto poderia saber que o meu comportamento
contrrio ao direito).
Critrio para identificao da potencial conscincia da ilicitude:

Critrio formal: teve como grande nomes Binding, Bling e Von Liszt.
Para este critrio formal, o agente deve conhecer a norma penal
violada. Este critrio formal no adotado no Brasil, porque
reclama uma anlise, um juzo do jurista. Para este critrio formal
somente os operadores do direito teriam a potencial conscincia da
ilicitude.

Critrio material: Max Ernst Mayer e Kaufmann. Para o critrio


material, o agente deve conhecer a injustia da conduta, a
imoralidade da sua conduta. A potencial conscincia da ilicitude
reclama do agente o conhecimento da injustia, da antisocialidade
da sua conduta. O agente deve saber que a sua conduta imoral.
Este critrio material tambm no foi adotado pelo Brasil, porque
este critrio muito inseguro, vago, impreciso. O que justo para
mim pode no ser para outra pessoa. Conceito de justia e
moralidade varia demais de uma pessoa para outra.

Critrio intermedirio: foi criado por Hans Welzel. Basta que o


agente tenha um juzo leigo acerca do carter ilcito do fato. Ex.
mesmo uma pessoa leiga, comum, sabe que matar algum uma
conduta ilcita. o critrio preferido no Brasil e no mundo.

!
Valorao paralela da esfera do profano:
Jorge de Figueiredo Dias: a valorao paralela da esfera do profano se
relaciona com a potencial conscincia da ilicitude. Diz respeito a
identificao da potencial conscincia da ilicitude. Se relaciona com o critrio
intermedirio do Hans Welzel.
Para se identificar a potencial conscincia da ilicitude no se reclama do
agente um juzo tcnico, um juzo do jurista. Basta um juzo leigo, um juzo
comum, um juzo profano. Vamos analisar a conduta do agente enquanto
pessoa comum, paralelamente as condies em que ele se encontra.
!139

Qual a excludente (dirimente) de culpabilidade que recai sobre a


potencial conscincia da ilicitude? O erro de proibio inevitvel.

!
Exigibilidade de conduta diversa:
Surge no ano de 1907, quando Reinhart Frank desenvolve a teoria da
normalidade das circunstncias concomitantes.
S culpvel aquele que pratica o fato tpico e ilcito em uma situao de
normalidade, ou seja, quando lhe era exigvel uma conduta diversa.
Uma conduta s pode ser punida quando o agente a praticou livremente. Ele
tinha outra opo, mas preferiu praticar aquela conduta.
Excludentes legais da exigibilidade da conduta diversa: art. 22, CP.
a) Coao moral irresistvel.
b) Obedincia hierrquica.
Na exigibilidade de conduta diversa tambm se admite as chamadas
excludentes supralegais.
Obs.: Todos os elementos da culpabilidade admitem excludentes legais
(previstas em lei), mas somente a exigibilidade de conduta diversa comporta
excludentes supralegais (no previstas em lei).
As causas supralegais de excluso da culpabilidade surgem na Suprema Corte
Alem, no incio do Sculo XX. Os dois precedentes foram os casos do cavalo
bravio e o caso da parteira dos filhos do mineradores.
Caso do cavalo bravio: tinha um fazendeiro que tinha um cavalo que ainda
no havia sido amansado. Ele precisava de dinheiro. E disse para o seu
empregado passear com seu cavalo para ver se algum se interessava em
comprar. O empregado disse que no iria porque o cavalo era bravo. O patro
disse ou voc desfila com o cavalo ou est na rua. O empregado foi e o cavalo
se descontrolou e matou uma criana. O empregado foi processado.
Parteira dos filhos do mineradores: alm do domingo, os mineradores s
tinham folga no dia em que os filhos nasciam (s no dia do parto). Muitas
crianas nasciam aos domingos que era dia de folga, os mineradores pediam
para parteira declarar que elas nasciam na segunda, sob pena de no serem
contratadas. Descobriram a farsa e a parteira foi processada por fraude de
documentos.
Nestes dois casos houve a absolvio por inexigibilidade de conduta diversa,
visto que o empregado e a parteira tinham que acatar ordens sob pena de
serem demitidos.
A doutrina no Brasil unnime ao aceitar as causas supralegais de excluso da
culpabilidade fundada na inexigibilidade de conduta diversa.
!140

A jurisprudncia tambm aceita as causas supralegais de excluso da


culpabilidade (HC 16.865).
Ateno: O MP no simpatiza com essa tese nos crimes de competncia do
tribunal do jri, pela insegurana que ela proporciona aos jurados.

!
Coao moral irresistvel:
Art. 22, do CP.
O CP s fala em coao irresistvel. Ele no fala em coao moral irresistvel.
Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no
manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem

Se o fato cometido sob coao irresistvel s punvel o autor da coao.


Coao moral irresistvel x coao fsica irresistvel:
Sabemos que o Cdigo fala da coao moral porque ele fala s punvel e a
coao fsica irresistvel torna o fato atpico.
A coao moral irresistvel exclui a culpabilidade, porque atinge, elimina, a
exigibilidade de conduta diversa.
A coao fsica irresistvel torna o fato atpico, porque ela exclui a prpria
conduta, no h dolo, no h culpa. Na coao fsica irresistvel no h
vontade penalmente relevante.
Na coao moral irresistvel existe vontade, mas uma vontade viciada.
Requisitos da coao moral irresistvel:
1) Ameaa do coator: Ameaa a promessa de um mal grave, iminente e
passvel de realizao. Ex.: ou voc abre o cofre ou a sua filha vai
morrer.
2) Inevitabilidade do mal pelo coagido: o coagido no tem outra forma
de evitar aquela ameaa.
3) Carter irresistvel da ameaa: tem que ser analisado no caso
concreto. O que irresistvel para um no para outro.
4) No mnimo trs pessoas envolvidas: coator, coagido e a vtima do
crime.
possvel coao moral irresistvel s com duas pessoas envolvidas? A regra
a presena de pelo menos trs pessoas, mas em casos excepcionais pode ser
s duas pessoas: quando o prprio coator a vtima do crime.

!
Efeitos da coao moral irresistvel:
!141

A coao moral irresistvel exclui a culpabilidade do coagido. Somente o


coator responde pelo crime. No h concurso de pessoas entre coator e
coagido, porque falta o vnculo subjetivo, o coagido no quer concorrer para o
crime com o coator, ele forado a isso. um tpico caso de autoria
mediata.
Ex.: Joo e Maria estavam namorando no banco de uma praa e aparece Pedro
exigindo que Joo traga os 200 mil reais que esto no cofre da empresa em
que ele trabalha. Se ele no voltar em meia hora Maria morre. Joo vai, pega
o dinheiro e traz para o Pedro. Quais foram os crimes praticados pela Maria,
Joo e Pedro? Maria no praticou crime. O Joo agiu acobertado pela coao
moral irresistvel, ele tambm no vai responder por crime nenhum. S o
Pedro responde pelo crime. Qual crime Pedro responde? Pelo crime que o Joo
praticou: furto e tortura (art. 1, inc. I, letra b, da Lei de Tortura).
Art. 1 Constitui crime de tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou
grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: b) para provocar ao ou omisso
de natureza criminosa;

Obrigar algum a praticar crime tortura.


Ateno: na coao moral irresistvel o coator responde pelo crime praticado
pelo coagido e tambm pela tortura.
Obs.: Se a coao moral era resistvel ambos respondem pelo crime. Existe
concurso de pessoas entre coator e coagido. Para o coator incidir uma
agravante genrica (art. 62, inc. II, do CP). O coagido tambm responde pelo
crime, mas ter a seu favor uma atenuante genrica (art. 65, inc. III, letra c,
1 parte).
Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:
II - coage ou induz outrem execuo material do crime;
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da
vtima;

Coao moral irresistvel x Temor referencial:


Temor referencial no exclui a culpabilidade. No se equipara a coao moral
irresistvel. O temor referencial nem mesmo anula o negcio jurdico, que
dir excluir a culpabilidade penal.
Temor referencial o receio de desagradar uma pessoa por quem se tem
profundo respeito. No exclui a culpabilidade, responde pelo crime. Ex. filho
que falsifica diploma para mostrar para o pai que colou grau.

!
Obedincia hierrquica:

!142

Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem,


no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da
ordem

Requisitos da obedincia hierrquica:


1) Ordem no manifestamente ilegal.
2) Ordem emanada de autoridade competente.
3) Relao de direito pblico. S existe hierarquia nas relaes de direito
pblico.
4) Presena de trs pessoas: o superior hierrquico (quem d a ordem), o
funcionrio pblico subalterno (quem executa a ordem) e a vtima do
crime.
5) Cumprimento estrito da ordem.
Conceito: obedincia hierrquica a causa legal de excluso da
culpabilidade que ocorre quando um funcionrio pblico subalterno cumpre
ordem no manifestamente ilegal emitida pelo superior hierrquico.
Natureza da ordem:
1) Legal: se a ordem legal no h crime para ningum, nem para o
superior e nem para o subalterno. Eles esto protegidos pelo estrito
cumprimento de dever legal.
2) Ilegal: se a ordem ilegal ambos respondem pelo crime. Existe
concurso de pessoas. O superior vai ter uma agravante genrica, o
subalterno uma atenuante.
3) Ordem no manifestamente ilegal: uma ordem ilegal, mas de
aparente legalidade. uma ordem travestida de legal. Aqui somente o
superior responde pelo crime. O subalterno fica isento de pena. No h
concurso de pessoas. mais um caso de autoria mediata.

!
!
!
!
Teoria do Erro:

Erro de tipo:

Terminologia: na redao original do Cdigo Penal, antes da Lei 7209/84


(reforma do CP), o que hoje o erro de tipo era chamado de erro de fato.
Hoje, esta matria est tratada no art. 20, do Cdigo Penal. O CP utiliza outro
nome erro sobre elementos do tipo.
!143

No CP no existe a expresso erro de tipo. O CP fala em erro sobre os


elementos do tipo. A expresso erro de tipo uma criao da doutrina e
acolhida pela jurisprudncia.
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.

Conceito:
Tipo legal = tipo incriminador.
Erro: uma palavra utilizada pelo CP em sentido amplo. A palavra erro
engloba tanto o erro propriamente dito como tambm a ignorncia.
Erro propriamente dito a falsa percepo, a falsa compreenso sobre algo.
A ignorncia o total desconhecimento de algo.
No erro opera-se um equvoco, uma confuso. Na ignorncia o agente
desconhece completamente aquilo.
De tipo: diz respeito a algum elemento do tipo legal de crime. Elementos ou
elementares so os dados que formam a modalidade bsica do crime. Ex.
matar algum (matar ncleo, algum elementar). Estes elementos podem
ser objetivos, subjetivos ou normativos.
Erro de tipo: a falsa percepo ou o total desconhecimento de um ou mais
elementos do tipo. Ex.: todos os alunos com vade mecum igual. Pego o vade
mecum do meu colega, achando que era meu. Achava que a coisa era prpria,
quando a coisa era alheia. Este erro de tipo o chamado erro de tipo
essencial (incide sobre qualquer dos elementos do tipo).
Damsio de Jesus, de forma isolada, diz que erro de tipo essencial tanto
aquele que incide sobre as elementares do tipo, como aquele que recai sobre
as circunstncias do crime.
As elementares formam o tipo fundamental. As circunstncias formam o tipo
derivado (se somam para aumentar ou diminuir a pena. Ex.: qualificadoras).
Espcies de erro de tipo (erro de tipo essencial):
1) Erro de tipo escusvel ou invencvel ou inevitvel: escusvel vem de
escusa, desculpa. aquele desculpvel, aceitvel. O critrio de
diferenciao do erro de tipo escusvel ou inescusvel o critrio do
homem mdio (figura hipottica representativa da normalidade da
pessoa). No erro de tipo escusvel, o agente errou, mas o homem
mdio no seu lugar tambm erraria. No erro de tipo escusvel no h
culpa do agente.

!
!144

2) Erro de tipo inescusvel ou vencvel ou evitvel: h culpa do agente.


O agente errou, mas o homem mdio no seu lugar no erraria.
Exemplos: terminei uma prova de concurso e pego o celular de outro
concorrente sem querer. Este erro escusvel, o telefone era igual ao meu.
Agora se meu celular era preto e pego o celular branco, este erro
inescusvel.
Efeitos do erro de tipo: o erro de tipo sempre exclui o dolo, seja ele
escusvel ou inescusvel.
Ateno: O erro de tipo inescusvel tambm exclui o dolo.
Questo de prova: explique a frase de Zaffaroni o erro de tipo a cara
negativa do dolo: o erro de tipo logicamente incompatvel com o dolo. Se
tem dolo, no tem erro de tipo, se tem erro de tipo, no tem dolo.
excludente do dolo. Um exclui o outro.
Obs.: O erro de tipo escusvel tambm exclui a culpa.
Erro de tipo escusvel: exclui dolo e culpa.
Erro de tipo inescusvel: exclui o dolo, mas permite a punio por crime
culposo se previsto em lei.
Questes de prova:
1 - possvel que o erro de tipo seja inescusvel e ainda assim o agente no
responda por nenhum crime? Sim, quando o crime no admite a modalidade
culposa. Ex.: peguei um celular bem diferente do meu de algum sem querer.
No existe furto culposo, ento no serei punida.

!
2 - possvel que o erro de tipo seja escusvel e o agente responda por
algum crime? Sim, quando opera-se a desclassificao para outro crime. Ex.:
imagina que discuti com um policial civil paisana ou com qualquer
funcionrio pblico e o funcionrio tipo diz que cometi desacato. Falo que
no sabia que ele era funcionrio pblico, o desacato foi desclassificado,
porque tenho erro em relao ao funcionrio pblico, mas existe o crime
contra honra, vou responder por injria.

!
c) Erro de tipo espontneo: o agente erra sozinho, por conta prpria. Eu
peguei o celular por engano.

!
d) Erro de tipo provocado: tambm chamado de erro de tipo
determinado por terceiro (art. 20, pargrafo 2, CP). O agente no erra
sozinho. Existe um agente provocador do erro e este agente
provocador que responde pelo crime a ttulo de dolo ou de culpa. Se
!145

causou o erro dolosamente, responde por crime doloso. Causou o erro


culposamente, responde por crime culposo se previsto em lei. Ex.: sou
candidato no concurso, acabo a prova correndo e o fiscal me entrega o
celular errado, de outra pessoa (dolosamente) e diz para vtima que
estou levando o celular dela embora. Somente o fiscal responder pelo
crime.

Erro de tipo acidental:

aquele que incide sobre as circunstncias (Damsio discorda, para ele o erro
que recai sobre as circunstncias essencial) ou sobre dados irrelevantes do
crime.
O erro de tipo acidental porque no torna o fato atpico, no exclui o crime.
O agente responde pelo crime.
Modalidades do erro de tipo acidental:
1) Erro sobre a pessoa ou error in persona: art. 20, pargrafo 3, do CP.
Palavras chaves: vtima virtual, vtima real e confuso. O agente
confunde a pessoa que queria atingir (vtima virtual) com pessoa
diversa (vtima real). Ex.: queria matar algum, mas matei seu irmo
gmeo. O bem jurdico foi violado, a vida humana foi atingida. O
Cdigo Penal aqui adota a teoria da equivalncia (os bens jurdicos se
equivalem). No plano da tipicidade o erro sobre a pessoa irrelevante.
O erro sobre a pessoa gera reflexos, efeitos, na aplicao da pena. Ex.:
queria matar meu pai, acabei matando meu tio que era irmo gmeo,
mesmo assim respondo por crime contra ascendente.

!
Erro sobre a pessoa
3 - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena (teoria
da equivalncia). No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima
(vtima real), seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime (vtima
virtual).

2) Erro sobre o objeto ou erro sobre a coisa: erro sobre o objeto


material do crime. O agente queria praticar o crime contra
determinado objeto, contra determinada coisa, mas acabou praticando
o crime contra coisa diversa. Ex.: queria furtar um rolex, mas acabei
furtando uma rplica. Achava que estava furtando um relgio de trinta
mil reais, mas furtei um de trinta reais. O erro foi acidental.
Obs.: Cuidado com a anlise do princpio da insignificncia no erro sobre o
objeto. Eu queria furtar o relgio de trinta mil reais, mas furtei de trinta
reais, d para aplicar o princpio da insignificncia.

!
!146

3) Erro sobre a qualificadora: o agente desconhece a presena de uma


qualificadora. O erro sobre a qualificadora exclui a qualificadora, no
h dolo sobre a qualificadora, mas subsiste o crime na sua modalidade
fundamental.

!
4) Aberratio causae ou erro sobre o nexo causal: o agente pratica uma
conduta e acredita ter alcanado o resultado desejado. Em seguida, ele
pratica uma nova conduta, com finalidade diversa, e posteriormente
se descobre que foi esta que levou a consumao do crime. Ex.: dei um
tiro em algum e na minha cabea matei a pessoa. Jogo o carro da
pessoa com ela dentro no lago para ocultar o cadver, mas depois a
percia concluiu que o que matou a vtima no foi o disparo de arma de
fogo, mas asfixia decorrente do afogamento. Para concurso do MP ou
da polcia dizer que a qualificadora da asfixia deve ser considerada.
Tenho que levar em conta a qualificadora que efetivamente causou o
resultado. Para concurso da Defensoria dizer que no se aplica a
qualificadora. Dizer que o agente no queria a qualificadora, no tinha
o dolo quanto a qualificadora.

!
!
5) Aberratio ictus ou erro na execuo: a aberrao no ataque (art.
73, CP). Dei um tiro para matar A, mas por falha na execuo acertei B.
Pessoa X Pessoa. O crime no se altera, s mudam as pessoas
envolvidas.
Erro na execuo
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse
praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo.
No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do
art. 70 deste Cdigo.

Questo de prova: qual a diferena entre erro na execuo e erro sobre a


pessoa? Tanto no erro na execuo quanto no erro sobre a pessoa ns temos
vtima virtual e vtima real. Vtima virtual quem o agente queria atingir.
Vtima real, a pessoa realmente atingida. No erro sobre a pessoa o agente
confunde uma pessoa com a outra. No erro na execuo no h confuso
alguma. No erro sobre a pessoa s existem duas pessoas envolvidas (o agente
e a vtima real). A vtima virtual no corre perigo. No erro na execuo h trs
pessoas envolvidas (o agente, a vtima real e a vtima virtual). A vtima virtual
corre perigo. Todavia, no erro da execuo a aplicao da pena segue a
mesma regra do erro sobre a pessoa.
Espcies de erro na execuo:

!147

a) Erro na execuo com unidade simples e resultado nico: o agente


atinge somente a pessoa diversa da desejada. Ex.: sujeito atirou para
matar o pai, errou o pai, mas acertou um desconhecido. Aplica-se na
dosimetria da pena a mesma regra do erro contra a pessoa, faz de
conta que acertou o pai.

b) Erro na execuo com unidade complexa ou resultado duplo: o


agente atinge a pessoa desejada e tambm pessoa diversa. Ex.: matou
o pai e tambm atingiu terceiro. Ele vai responder pelos dois crimes em
concurso formal.
Obs.: S existe erro na execuo com resultado duplo quando o segundo
crime culposo. Se for doloso no existe erro na execuo.
6) Aberratio delicti ou resultado diverso do pretendido: art. 74, CP.
Aberratio delicti ou aberratio criminis: crime X crime. O agente queria
praticar o crime, mas por erro praticou um crime diverso. Quando o CP
fala em resultado diverso do pretendido, crime diverso do
pretendido. Ex.: jogo uma pedra para quebrar a vidraa para praticar
crime de dano. Erro a vidraa e acerto a cabea de um pedestre,
pratico leso corporal culposa. Queria praticar um crime, mas pratiquei
um crime diverso do pretendido.

!
Espcies de aberratio delicti:
a) Com unidade simples e resultado nico
b) Com unidade complexa ou resultado duplo
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do
crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato
previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do
art. 70 deste Cdigo.

As trs ultimas modalidades so os chamados crimes aberrantes. Crimes


aberrantes so estas trs modalidades de erro de tipo acidental: aberratio
causae, aberratio ictus e aberratio delicti.

!
!
Diferena entre erro de tipo e crime putativo por erro de tipo:
Crime putativo tambm chamado de crime imaginrio ou crime
erroneamente suposto. aquele que no tem existncia real. Ele s existe na
mente do agente.
Erro de tipo e crime putativo por erro de tipo so institutos completamente
opostos. No erro de tipo o agente no sabe que pratica um fato definido
!148

como crime, quando na verdade ele o faz. Ex.: estou levando o celular de
algum embora achando que era o meu.
No crime putativo por erro de tipo o agente quer praticar o crime, mas no o
faz porque falta um elemento do tipo. Ele acredita que est praticando o
crime, mas no est. Ex. acha que vende cocana, mas na verdade est
vendendo farinha. Falta elemento do tipo, falta a droga.

Erro de proibio:

Art. 21, CP, era o chamado erro de direito. O Cdigo Penal no fala em erro
de proibio, ele fala em erro sobre a ilicitude do fato.
Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se
inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.

!
Questo de prova: diferenciao entre erro de proibio e desconhecimento
da lei:
O desconhecimento da lei inescusvel (art. 21, CP e art. 3, da LINDB). O CP
e o direito brasileiro como um todo adotam uma presuno absoluta de que
com a publicao da lei, ela passa a ser de conhecimento geral. O CP parte de
uma presuno de que todos conhecem todas as leis. uma presuno
absoluta que feita por razes de segurana jurdica.
Mesmo sendo inescusvel, no direito penal, o desconhecimento da lei produz
dois efeitos: a) art. 65, inc. II do CP: o desconhecimento da lei uma
atenuante genrica; b) art. 8, da Lei das Contravenes Penais: o
desconhecimento da lei autoriza o perdo judicial nas contravenes penais.
No erro de proibio o agente conhece a lei, at porque o seu
desconhecimento inescusvel. Ele conhece a lei, entretanto, ele ignora o
carter ilcito do fato. Carter ilcito do fato = contedo da lei. No erro de
proibio o agente conhece a lei, mas ele no sabe que a sua conduta se
enquadra naquela lei. O agente no sabe que a sua conduta contrria ao
direito.

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Espcies de erro de proibio:
a) Erro de proibio inevitvel ou escusvel: o critrio de distino
entre erro de proibio evitvel e inevitvel o perfil subjetivo do
agente. O agente errou, mas se ele tivesse se esforado no caso
concreto, ainda assim ele erraria. Ex.: homem da roa que matou um
tatu para comer. O erro de proibio inevitvel isenta depena, exclui a
culpabilidade, porque elimina um dos elementos da culpabilidade: a
potencial conscincia da ilicitude.
!149

!
b) Erro de proibio evitvel ou inescusvel: o agente errou, mas se ele
tivesse se esforado ele teria evitado o erro. Ex.: REsp 870.055 (sujeito
abriu uma casa de prostituio. Casa de prostituio crime, mas ele
diz que existem vrias no Brasil e que para ele aquilo no era errado.
Se tivesse se esforado ele teria evitado o erro). O erro de proibio
evitvel no isenta de pena, no exclui a culpabilidade, mas a pena
ser diminuda de 1/6 a 1/3.
Art. 21, Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a
conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir
essa conscincia.

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Natureza jurdica do erro de proibio evitvel: causa de diminuio da
pena.
Natureza jurdica do erro de proibio inevitvel: excludente de
culpabilidade.
c) Erro de proibio direto: o erro de proibio propriamente dito. O
agente ignora o carter ilcito do fato.

!
d) Erro de proibio indireto: o erro de proibio indireto a chamada
descriminante putativa (descriminante putativa por erro de proibio).

!
e) Erro de proibio mandamental: o erro sobre o dever de agir. O
agente tem o dever de agir para evitar o resultado, mas no caso
concreto ele acredita que est liberado deste dever de agir.

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Diferena entre erro de proibio e crime putativo por erro de proibio:
so institutos completamente opostos.
No erro de proibio o agente desconhece o carter ilcito do fato. Ele no
sabe que est violando uma norma penal. Ele no sabe que est praticando
um fato ilcito.
Crime putativo por erro de proibio tambm chamado de delito por
alucinao: o agente acredita que pratica um crime, mas no o faz, porque
aquela conduta no constitui crime. Ex.: pai mantm relaes sexuais com a
filha maior de 18 anos, ambos querem. Na cabea do pai ele acredita que
pratica o crime de incesto, mas incesto no Brasil no crime. imoral, mas
no crime.

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!150

Diferenas entre erro de tipo e erro de proibio:


Erro de tipo

Erro de proibio

um instituto relacionado com o um instituto relacionado com a


fato tpico, mais especificamente culpabilidade, mais especificamente
com a conduta.
com o seu segundo elemento: a
potencial conscincia da ilicitude.
baseado na figura do homem Leva em conta o perfil subjetivo do
mdio.
agente, juzo profano.
O agente desconhece a realidade O agente conhece a realidade ftica,
ftica que o cerca. Ele no sabe o mas ignora seu aspecto jurdico/
que faz. Erro de fato.
carter ilcito. Erro de Direito.

!
Questo de prova: Existe alguma situao em que o erro de proibio
tratado como erro de tipo? Erro de tipo que recai sobre a ilicitude do fato.
Alguns tipos penais tem elementos subjetivos (que dizem respeito a especial
finalidade do agente, dizem respeito a ilicitude do fato). Ex.: crime de
divulgao de segredo (art. 153, CP: divulgar algum sem justa causa...) Sem
justa causa diz respeito a ilicitude do fato. O erro sobre esta justa causa em
princpio seria erro de proibio, mas virou erro de tipo porque a ilicitude do
fato elemento do tipo. O elemento relativo a ilicitude do fato neste artigo
integra o tipo penal. Se no integrasse o tipo penal seria erro de proibio.
Ento o erro de proibio ser tratado como erro de tipo, quando o erro
recair sobre a ilicitude do fato.

!
Descriminantes putativas:
Conceito: descriminante o que descrimina, o que exclui o crime.
Descriminantes, portanto, so aquelas causas que excluem o crime.
So as excludentes da ilicitude: legitima defesa, estado de necessidade,
estrito cumprimento do dever legal, exerccio regular de um direito.
Putativa vem do verbo putare. a chamada teoria da aparncia. Putativa
o travesti, parece uma coisa, mas outra.
Descriminantes putativas so as excludentes da ilicitude erroneamente
imaginadas pelo agente. Ele acredita que existe uma legtima defesa que no
existe.
A descriminante putativa tambm chamada de descriminante imaginria ou
de descriminante erroneamente suposta.
Natureza jurdica:

!151

Teoria normativa pura da culpabilidade: a teoria finalista. Essa teoria


normativa pura da culpabilidade se divide em duas, cujas diferenas dizem
respeito as descriminantes putativas. A diferena existe pelo tratamento dado
as descriminantes putativas.
a) Teoria normativa pura extrema ou estrita: a descriminante putativa
sempre vai ser erro de proibio (erro de proibio indireto). S
existem descriminantes putativas por erro de proibio.

!
b) Teoria normativa pura limitada: a descriminante putativa tanto pode
ser erro de proibio (erro de proibio indireto), como tambm pode
ser erro de tipo (erro de tipo permissivo).
Na prova no adotar posio em relao as teorias.
Quem adota a teoria normativa pura extrema ou estrita: Czar Bitencourt,
Guilherme Nucci. Aqui surge a chamada teoria unitria do erro.
Descriminante putativa sempre erro de proibio.
Quem adota a teoria normativa pura limitada: Luiz Flvio Gomes, Francisco de
Assis Toledo, Cleber Masson. Esta teoria tambm foi adotada pelo item 19 da
Exposio de motivos da parte geral. Exposio de doutrina no lei, vale
como doutrina, mas no como lei.
Erro na legtima defesa (legtima defesa putativa):
O erro na legtima defesa pode ocorrer em trs situaes:
a) Erro sobre a existncia da legitima defesa: imagina que o agente
encontra a mulher na cama com outro homem. Ele mata a mulher
porque ele acredita que pode fazer isso, em legtima defesa da honra.
Neste caso no existe legtima defesa, ento o erro recai sobre a
existncia da legtima defesa. Este erro sobre a existncia da legtima
defesa um erro de direito. Ele acha que o direito o autoriza a matar,
mas o direito no o autoriza. Quando o erro incide sobre a existncia
da excludente a descriminante putativa vai ser erro de proibio
indireto.

!
b) Erro sobre os limites da legtima defesa: sujeito chega em casa e tem
uns moleques furtando roupas de seu varal. Ele mata os dois moleques
na legtima defesa do patrimnio. Existe legtima defesa do patrimnio,
ele pode expulsar os moleques, empurrar para fora, agora no podia
matar algum em troca de um furto de uma roupa. Ele errou sobre os
limites da legtima defesa. Quando o erro incide sobre os limites da
excludente ser erro de proibio indireto. O sujeito acredita que o
direito autoriza a matar os moleques.

!
!152

c) O erro pode se relacionar aos pressupostos fticos da legtima


defesa: imagina que h dez anos atrs dois caras brigaram e um disse
para o outro sumir de seu caminho. Dez anos depois o ameaado
enxerga o ameaador e quando o ameaador pe as mos no bolso ele
atira, achando que o outro ia lhe matar. Ocorre que no tinha arma
alguma. O agente imaginou que existia uma situao de legtima
defesa, mas isso no existia. Ele errou sobre os pressupostos fticos da
legtima defesa. O erro que recai sobre os pressupostos fticos da
legtima defesa erro de fato, erro de tipo permissivo.
Para a teoria limitada o erro tanto pode ser de proibio: quando recai sobre
a existncia da excludente ou sobre os limites da excludentes e erro de fato:
quando se relacionar aos pressupostos fticos.
Erro de proibio indireto = descriminante putativa.
*Ler as trs novas Smulas 511 (admite a figura do furto hbrido: privilegiado e
qualificado), 512 (art. 33, pargrafo 4, da Lei de Drogas trfico de drogas
eventual ou acidental privilegiado equiparado a hediondo), 513 do STJ
(estatuto do desarmamento).
Smula 511 - possvel o reconhecimento do privilgio previsto no 2 do art. 155 do CP
nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o
pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.
Smula 512: A aplicao da causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n.
11.343/2006 no afasta a hediondez do crime de trfico de drogas.
Smula 513: A abolitio criminis temporria prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-se ao
crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numerao, marca ou qualquer outro
sinal de identificao raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente at
23/10/2005.

!
!
Concurso de pessoas:

!
Tratamento legislativo: o instituto do concurso de pessoas est disciplinado
nos artigos 29 a 31, do CP.
Nomenclatura/terminologia do instituto: na redao original do CP, isto ,
em 1940, antes da lei 7.209/1984 (reforma da parte geral), o CP no continha
a expresso concurso de pessoas. O CP s falava em coautoria. Coautoria hoje
uma espcie de concurso de pessoas, antes era o prprio concurso de
pessoas.
Hoje, o nome que foi adotado pelo CP concurso de pessoas (concurso de
agentes).

!153

Conceito de concurso de pessoas: concurso de pessoas a colaborao de


dois ou mais agentes para a prtica de um crime ou de uma contraveno
penal.
Requisitos do concurso de pessoas: o concurso de pessoas depende de cinco
requisitos cumulativos:
Pluralidade de agentes culpveis
Relevncia causal das condutas
Vnculo subjetivo
Unidade de infrao penal (crime ou contraveno) para todos os
agentes
Existncia de fato punvel

!
Pluralidade de agentes culpveis:
Quanto ao nmero de agentes, os crimes se dividem em trs grandes grupos.
Unissubjetivos ou unilaterais ou de concurso eventual: so aqueles
normalmente cometidos por uma nica pessoa, mas que admitem o
concurso de agentes. Ex.: homicdio (normalmente praticado por uma
pessoa, mas pode ser praticado por mais).

!
Plurissubjetivos ou plurilaterais ou de concurso necessrio: so
aqueles em que o tipo penal reclama a pluralidade de agentes para a
prtica de delito. No pode ser praticado por uma nica pessoa, tem
que ter dois ou mais agentes. O concurso necessrio, obrigatrio.
Ex.: associao criminosa (art. 288, CP), organizao criminosa (art. 1,
Lei 12.850/13), bigamia.

!
Eventualmente coletivos ou acidentalmente coletivos: so aqueles
que podem ser praticados por uma nica s pessoa, mas a pluralidade
de agentes faz surgir uma modalidade mais grave de delito. Ex.: furto
(praticado por uma pessoa furto simples; duas ou mais qualificado).

!
Obs.: O concurso de pessoas dos arts. 29 a 31, do CP (parte geral) s
aplicvel para os crimes unissubjetivos e nestes crimes todos os agentes
devem ser culpveis para existir o concurso de pessoas. Se um dos agentes
no for culpvel estar caracterizada a autoria mediata e no o concurso de
pessoas. Ex.: eu e um maior de idade matamos algum: concurso de pessoas.
Eu peo para um menino matar algum na escola: autoria mediata.
!154

Nos crimes plurissubjetivos e nos crimes eventualmente coletivos basta que


um dos agentes seja culpvel. Ex.: associao criminosa com um maior e dois
menores h crime de associao criminosa para o maior.
Nos crimes plurissubjetivos e nos crimes eventualmente coletivos no se
aplicam os arts. 29 a 31, do CP. No preciso do concurso de pessoas da parte
geral porque h regra especfica no prprio tipo penal. Ex.: art. 155, 4, inc.
IV, CP.
Furto qualificado
4 - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido:
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

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Relevncia causal das condutas:
No concurso de pessoas temos dois ou mais agentes, cada agente pratica uma
conduta e todas estas condutas contribuem para a produo do resultado.
No h concurso de pessoas na chamada participao incua. Participao
incua aquela que em nada contribui para a produo do resultado. Incua
= intil, ineficaz. Ex.: digo para Cleber que estou decidida a matar meu
desafeto e peo emprestada a arma dele, mas acabo matando com emprego
de veneno. A participao de Cleber incua, porque sem o revlver eu
mataria do mesmo jeito.

!
Vnculo subjetivo ou liame psicolgico ou concurso de vontades:
a inteno de colaborar (concorrer) para o crime de terceiro, ainda que este
desconhea a colaborao. Basta que o agente queira colaborar para o crime
alheio.
Se faltar esse vnculo subjetivo no haver concurso de pessoas. Estar
caracterizada a chamada autoria colateral.
O vnculo subjetivo no se confunde com o prvio ajuste. O vnculo subjetivo
o menos, o prvio ajuste o mais. Na prtica, normalmente tem o prvio
ajuste, mas para configurar o concurso de pessoas j basta o vnculo
subjetivo.
Prvio ajuste o conluio, o acordo entre os agentes. Eles acordaram, eles
combinaram a prtica do crime. Ex.: Cleber me diz que quer matar o Fredie e
eu digo que vou ajudar, isso prvio ajuste. Cleber quer matar o Fredie e eu
percebo isso. Acaba a aula e o Fredie sai correndo, eu passo uma rasteira no
Fredie e ele fica cado no cho. Cleber no sabe que dei rasteira, aqui h
vnculo subjetivo.

!155

Os agentes devem apresentar a chamada vontade homognea (todos os


agentes devem ter o mesmo elemento subjetivo). Se o crime doloso, todos
os agentes devem concorrer dolosamente para o resultado. Se o crime
culposo, todos concorrem culposamente para o resultado princpio da
convergncia.
Princpio da convergncia: as vontades so convergentes. Todos tm o
mesmo elemento subjetivo.
Questo de prova: no h participao dolosa em crime culposo. Correto!
No h participao culposa em crime doloso. Correto! (a CESPE costuma
cobrar assim o princpio da convergncia).

!
Unidade de infrao penal para todos os agentes:
So dois ou mais agentes, todos concorrendo para o mesmo crime e todos
respondero pelo mesmo crime. O CP adota aqui uma teoria chamada de
teoria unitria, monista ou monstica.
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas,
na medida de sua culpabilidade. (Teoria unitria, monstica ou monista)

Teoria monista: existe um nico crime para todos os agentes. Pluralidade de


agentes + unidade de crime.
A teoria unitria ou monista foi adota pelo CP como regra geral.
A unidade de crime leva automaticamente a unidade de pena? Ser que se
todos os agentes respondem pelo mesmo crime eles recebem
obrigatoriamente a mesma pena? claro que no, porque o CP seguiu risca
o princpio da culpabilidade no concurso de pessoas. No porque todos
respondem pelo mesmo crime que todos recebero obrigatoriamente a mesma
pena. Ex.: a pena do primrio ser uma; a pena do reincidente ser outra
(...na medida de sua culpabilidade).
Unidade de crime no igual a unidade de pena.
A teoria unitria ou monista a regra geral no concurso de pessoas, s que
esta teoria no impede a existncia de excees pluralsticas.
Excees pluralsticas no concurso de pessoas so os casos em que os
agentes buscam o mesmo resultado, mas respondem por crimes diversos. So
excees teoria monista.
Ex. 1: arts. 124 e 126, do CP.
A gestante responde pelo crime do art. 124 e o terceiro que pratica o aborto
com o consentimento da gestante pratica o art. 126. Ambos buscam o mesmo
resultado, mas o CP criou tipos diversos uma exceo pluralstica teoria
monista.
!156

Ex. 2: arts. 317 (corrupo passiva) e 333 (corrupo ativa)


O funcionrio pblico pede dinheiro para praticar ato de ofcio e o particular
d o dinheiro que o oficial pediu (corrupo ativa). Ambos buscam o mesmo
resultado, mas respondem por crimes diversos.
Ex. 3: arts. 318 (facilitao de contrabando ou descaminho e 334
(contrabando e descaminho). O funcionrio pblico responde pelo 318 e o
particular pelo 334.

!
Existncia de fato punvel ou princpio da exterioridade no concurso de
pessoas:
O concurso de pessoas depende da punibilidade do crime, diante do princpio
da exterioridade. Conforme disposio do CP, art. 31, o delito precisa
ultrapassar a esfera pessoal do agente, atingindo o mundo exterior.!
Art. 31 - O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em
contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado.

!
Formas ou modalidades do concurso de pessoas: coautoria e participao.
Coautoria: a existncia de dois ou mais autores.
Quem o autor no direito penal? Diversas teorias buscam explicar o conceito
de autor no direito penal.
1 - Teoria restritiva objetivo-formal:
Teoria restritiva porque restringe, porque limita o conceito de autor tambm
admitindo a figura do partcipe. Se adotssemos uma teoria ampliativa todo
mundo seria autor.
Para a teoria restritiva objetivo-formal autor quem pratica o ncleo do tipo.
Ex.: no homicdio o ncleo matar, autor quem mata. E partcipe quem
concorre de qualquer modo para o crime sem execut-lo.
Historicamente, tradicionalmente, esta teoria restritiva objetivo-formal
sempre foi a preferida no Brasil.
Obs.: para esta teoria restritiva objetivo-formal o autor intelectual
partcipe. Autor intelectual quem planeja o crime, mas ele no executa.
Para quem adota esta teoria restritiva objetivo-formal precisa complementla com a teoria mediata.
Na autoria mediata temos duas pessoas: o autor mediato e o autor imediato.
O autor mediato tambm chamado de autor de trs.

!157

O autor imediato uma pessoa sem culpabilidade. Mero instrumento do


crime.
O autor mediato se vale, se utiliza de uma pessoa sem culpabilidade para a
prtica do crime. Isso autoria mediata. Ex.: menino de rua me pede um
chocolate e eu dou uma arma para ele matar minha sogra e digo que se ele
fizer isso darei um caminho de chocolates a ele. O menor mero
instrumento para que o crime se realize.
Na autoria mediata no h concurso de pessoas, porque faltam dois requisitos
do concurso de pessoas: pluralidade de agentes culpveis e vnculo subjetivo.

!
2 Teoria do domnio do fato:
Esta teoria foi criada na Alemanha, no ano de 1939. Quem criou esta teoria foi
Hans Welzel (criador do finalismo penal).
A teoria do domnio do fato intimamente relacionada com o finalismo penal.
Esta teoria foi criada para ampliar o conceito de autor.
Na teoria anterior autor era quem executava o ncleo do tipo. Para esta
teoria autor quem tem o controle final do fato.
Para Welzel, autor o Sr. do fato, o dono do fato. De outro lado, Claus Roxin
diz que autor quem tem a capacidade para impedir e fazer continuar a
prtica do crime.
So autores para a teoria do domnio do fato:
a) quem executa o ncleo do tipo.
b) o autor intelectual
c) o autor mediato
d) quem tem de qualquer modo o controle final do fato
Obs.: A teoria do domnio do fato s se aplica aos crimes dolosos.
Questo de prova: a teoria do domnio do fato aplicvel para crimes
culposos? No, porque ela logicamente incompatvel com os crimes
culposos. No se pode ter o controle de algo que no se quer. O crime culposo
tem um resultado involuntrio, que no se pode controlar.
A teoria do domnio do fato admite a figura do partcipe? Sim, a teoria do
domnio do fato ao ampliar o conceito de autor diminui a figura do partcipe,
mas no acabou com ele.
Partcipe para esta teoria quem concorre de qualquer modo para o crime,
sem execut-lo e sem ter o controle final do fato.

!158

Cuidado: nem sempre o autor ter uma pena mais grave que o partcipe. A
culpa ser calculada de acordo com a culpabilidade. Na prtica um partcipe
pode ter a pena maior que o autor. Ex.: caso Marcola.
Essa teoria ganhou fora com o julgamento do mensalo STF AP 470 alguns
ministros adotaram esta teoria. Joaquim Barbosa quando condenou Jos
Dirceu disse que ele tinha o controle final do fato, apesar de no ter ido l
pegar o dinheiro. ainda imaturo dizer que foi a teoria adotada pelo
julgamento do mensalo.
Lei 12.850/13 lei do crime organizado. Esta lei, no seu art. 2, pargrafo 3,
adotou algumas ideias da teoria do domnio do fato.
3oA pena agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organizao
criminosa, ainda que no pratique pessoalmente atos de execuo.

*Teoria da autoria de escritrio: Zaffaroni


*Teoria do domnio da organizao: Claus Roxin
Na verdade estas teorias querem dizer a mesma coisa, mas que Zaffaroni e
Claus Roxin deram nomes diferentes.
Estas duas teorias dependem da adoo da teoria do domnio do fato. Para se
falar destas teorias preciso antes adotar a teoria do domnio do fato. Tanto
a autoria de escritrio, como a teoria do domnio da organizao so
adotadas/utilizadas nas chamadas estruturas ilcitas de poder.
Estruturas ilcitas de poder so as organizaes criminosas e os grupos
terroristas.
Teoria da autoria de escritrio e teoria do domnio da organizao: toda a
organizao criminosa, grupos terroristas tem uma estrutura de escritrio. O
lder no vai para rua trocar tiro com a polcia, no vai derrubar avio, ele
fica vivendo o luxo enquanto os operrios praticam os crimes, cumprindo as
ordens do lder.
As caractersticas destas teorias , em primeiro lugar, a hierarquia. Todo o
grupo terrorista, toda organizao criminosa tem uma hierarquia. A segunda
caraterstica marcante a facilidade na substituio do executor da ordem.

!
Coautoria: dois ou mais autores.
A coautoria pode ser:
a) parcial ou funcional: os coautores praticam atos de execuo diversos
que somados levam a execuo do crime. Ex.: enquanto um agente
segura a vtima o outro esfaqueia.

!
!159

b) direta ou material: os autores praticam atos idnticos do crime. Ex.:


os dois agentes simultaneamente esfaqueiam a vtima.

!
Executor de reserva:
Quem no direito penal o executor de reserva? coautor ou partcipe? O
executor de reserva um sujeito que tanto pode ser coautor como tambm
pode ser partcipe do crime.
Executor de reserva aquele que presencia a execuo do crime,
aguardando a necessidade de eventual interveno. Se ocorrer a interveno,
se ele efetivamente intervm na prtica do crime, ele ser coautor. Se ele
no intervm ser partcipe.

!
Participao:
A participao uma conduta de natureza acessria. S existe participao
quando existe autoria. O autor o protagonista do crime, o personagem
principal. O partcipe o coadjuvante, a conduta dele acessria no sentido
de que para existir a participao tem que existir a autoria.
A participao acessria, mas pode ser to grave ou mais grave que a
autoria.
O conceito de partcipe vai depender da autoria adotada para o autor.
Para a teoria restritiva objetivo-formal partcipe quem concorre de qualquer
modo para o crime sem execut-lo.
Para a teoria do domnio do fato partcipe quem concorre de qualquer modo
para o crime sem execut-lo e sem ter o controle final do fato.
Espcies de participao:
1) Participao moral: se subdivide em induzimento e instigao.
Participao moral porque se limita a ideias, conselhos, sugestes. Fica no
aspecto moral.

Induzimento: fazer surgir na mente de algum a vontade


criminosa. fazer nascer na mente de algum a vontade criminosa
at ento inexistente. Ex.: art. 122, CP (induzimento, instigao ou
auxilio a suicdio). Ex.: Gialluca diz que est cheio de problemas e
pergunta o que deve fazer, eu digo para ele se matar. Isso
induzimento, fao surgir uma ideia na cabea dele.

Instigao: reforar a vontade criminosa que j existe na mente


de algum. Ex.: Gialluca diz que est com tanto problema que est
!160

pensando em se matar eu digo que a melhor coisa que ele pode


fazer, que ele deveria se atirar de uma ponte.
Tanto o induzimento quanto a instigao devem ser direcionados a uma pessoa
determinada e tambm a um fato determinado. Tenho que induzir uma pessoa
determinada a praticar um crime determinado.
Obs.: No h participao no induzimento e na instigao de natureza
genrica.
2) Participao material: o auxlio. O auxlio no direito penal tambm
chamado de cumplicidade. Auxiliar concorrer materialmente para o
crime sem execut-lo. Exs.: emprestar o revlver que o sujeito vai usar
no homicdio. Levar o agente ao local do crime.
O auxlio, em regra, ocorre durante os atos preparatrios ou executrios.
No se admite o auxlio posterior consumao, salvo se ajustado
previamente.
Auxlio posterior a consumao:

Com ajuste prvio: Cleber me diz que amanh ao meio dia na


esquina da rua tal ele vai matar o Gialluca e precisa que eu v l
buscar ele. Eu auxiliei aps a consumao do crime, mas teve ajuste
prvio. Neste caso sou partcipe, vou responder junto com Cleber
por homicdio.

Sem ajuste prvio: Cleber matou o Gialluca e eu passo bem no


momento e ofereo carona para ele sair dali. Auxiliei ele sem ajuste
prvio. Neste caso, no serei partcipe do homicdio, porque no
ajudei em nada. Quando apareci o crime j estava consumado.
Respondo pelo crime de favorecimento pessoal ou homizio (art.
348, CP).

!
Participao de menor importncia: art. 29, pargrafo 1, CP.
1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a
um tero.

A participao de menor importncia uma causa de diminuio da pena.


Natureza jurdica da participao de menor importncia: causa de
diminuio da pena.
Participao de menor importncia tambm chamada de participao
mnima.
Participao de menor importncia a participao de reduzida eficcia
causal.
!161

A participao de menor importncia concorre para o resultado, porm, em


menor grau.
Cuidado: No confundir participao de menor importncia com a chamada
participao incua. Participao de menor importncia o agente concorre
para o crime, concorre pouco, mas concorre. H concurso de pessoas. Na
participao incua no h concurso de pessoas, o agente em nada contribui
para o resultado. No h concurso de pessoas.
STF HC 72.893 o art. 29, pargrafo 1 (participao de menor
importncia) no se aplica a coautoria por duas razes: porque o CP s
fala em participao de menor importncia e no em coautoria de
menor importncia e porque a coautoria nunca de menor
importncia, ela sempre relevante.

!
Participao impunvel: art. 31, CP.
Art. 31 - O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em
contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado.

Natureza jurdica da participao impunvel: a participao impunvel uma


causa de atipicidade da conduta do partcipe. Na participao impunvel, o
comportamento do partcipe irrelevante perante o direito penal. O fato
atpico, no h crime.
O art. 31, do CP deixa evidente o carter acessrio da participao. O autor
realiza a conduta principal, o partcipe realiza a conduta acessria. O
partcipe s punvel se o autor praticar pelo menos um crime tentado. A
tentativa reclama atos de execuo de um crime. A tentativa o incio da
execuo de um crime, que s no se consuma por circunstncias diversas.
Questo de prova: o que significa o princpio da executividade da
participao? Para se punir a participao preciso que o autor pratique no
mnimo um crime tentado. Ex.: contrato algum para matar minha sogra, dou
o dinheiro para o cara e ele se apaixona pela minha sogra e no mata. O autor
no praticou crime algum, porque no matou, consequentemente o partcipe
tambm no.
Obs.: salvo disposio expressa em contrrio: significa que existem casos
taxativamente previstos em lei em que o ajuste, a determinao, a instigao
e o auxlio so punidos como crimes autnomos. Ex.: art. 288, CP (associao
criminosa)

!
Teorias da acessoriedade da participao: HC 129.078 STJ (Inf. 404) a
participao tem natureza acessria, surgindo as teorias da acessoriedade.

!162

Estas teorias da acessoriedade explicam o que o autor deve fazer para se


punir o partcipe ou a partir de que momento possvel punir o partcipe.
Existem 4 teorias da acessoriedade:
Acessoriedade mnima: no adotada no Brasil. Significa que para
punir o partcipe basta que o autor pratique um fato tpico. Ex.
contrato algum para matar minha sogra daqui uma semana, mas a
minha sogra vem com uma faca na minha direo e mato ela. Minha
sogra morreu porque agi em legtima defesa e no porque contratei
algum. Por esta teoria o autor estaria amparado pela legtima defesa,
mas o partcipe no. O partcipe seria punido. Essa teoria um
absurdo.

!
Acessoriedade limitada: para se punir o partcipe o autor deve praticar
um fato tpico e ilcito. Durante muito tempo foi a teoria preferida no
Brasil (Nelson Hungria, Magalhes Noronha). Essa teoria foi superada
porque confunde participao com autoria mediata e na autoria
mediata no h concurso de pessoas.

!
Acessoriedade mxima ou extrema: teoria atualmente adota pela
doutrina e pela jurisprudncia. Para se punir o partcipe preciso que
o autor pratique um fato tpico e ilcito e que ele tambm seja
culpvel.

!
Hiperacessoriedade: no adotada no Brasil. Para se punir o partcipe
preciso que o autor pratique um fato tpico, ilcito, que ele seja
culpvel e que ele tenha sido efetivamente punido. Ao exigir que o
autor seja punido, essa teoria equivocada. Ex.: contratei algum para
matar minha sogra. Ele faz isso e se arrepende e se mata tambm. O
autor foi punido? No. Ento tambm o partcipe no pode ser.

!
Questo de prova: possvel a participao por omisso? Sim, quando o
agente tinha o dever de agir para evitar o resultado. Ex.: uma mulher est
sendo estuprada e pede ajuda para o policial e este nada faz. Ele ser
partcipe do crime de estrupo.

!
- Participao negativa ou concurso absolutamente negativo ou crime
silente:
a omisso de quem no tem o dever de agir para evitar o resultado. Essa
participao negativa no participao, no h concurso de pessoas. Ex.:
!163

vejo uma mulher sendo estuprada e no fao nada. No sou partcipe do


crime do estrupo.

!
- Participao em cadeia ou participao da participao:
Ex.: conheo um matador profissional e Cleber sabe disso e me induz para que
eu induza o pistoleiro matar o Gialluca.
A induz, instiga ou auxilia B a tambm induzir, instigar ou auxiliar C a praticar
um crime. Isso a chamada participao em cadeia ou participao da
participao.
Uma pessoa induz, instiga ou auxilia uma outra pessoa para que esta induza,
instigue ou auxilie um terceiro a praticar o crime.

!
- Participao sucessiva:
A participao sucessiva ocorre quando algum induzido, instigado ou
auxiliado por duas ou mais pessoas distintas a cometer um crime.

!
Elementares, circunstncias e condies:
Circunstncias incomunicveis
Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo
quando elementares do crime.

!
Elementares ou elementos do crime: so os dados que integram a
modalidade bsica do crime, a modalidade mais simples do crime. Ex.:
homicdio matar o ncleo do tipo e algum a elementar. As
elementares formam o chamado tipo fundamental de um crime.

!
Circunstncias: so os dados que se agregam ao tipo fundamental para
aumentar ou diminuir a pena. Exs.: qualificadoras e as figuras
privilegiadas. Matar algum o tipo fundamental do homicdio. Matar
algum por motivo torpe ou ftil so circunstncias que se unem para
aumentar a pena. As circunstncias fazem surgir o tipo derivado. As
circunstncias podem ser:

!
a) Circunstncias pessoais ou subjetivas: so aquelas que dizem
respeito ao agente. Ex.: o motivo torpe e o motivo ftil dizem respeito
ao agente. o motivo que levou o agente delinquir.
!164

!
b) Circunstncias reais ou objetivas: so aquelas que dizem respeito ao
fato e no ao agente. Ex.: matar com emprego de fogo, veneno,
asfixia, tortura. Como que o crime foi praticado, diz respeito ao fato.
Foi praticado com fogo, com veneno...

!
Condies: so fatores que existem independentemente da prtica do
crime. As condies tambm se dividem em pessoais ou subjetivas e
reais ou objetivas.
a) Condies pessoais ou subjetivas: dizem respeito ao agente. Ex.:
reincidncia. O sujeito j reincidente, pouco importa se ele pratica
ou no crime. Menoridade relativa (ser menor de 21 ao tempo do fato,
pouco importa se ele pratica o crime ou no). So fatores que existem
pouco importando se o crime praticado ou no.

!
b) Condies reais ou objetivas: so as que dizem respeito ao fato, ao
crime e no ao agente. Ex.: noite (no crime de violao de domiclio a
pena maior se o crime praticado durante a noite. A noite existe,
pouco importa se o crime praticado ou no).

!
Regras do art. 30, do CP:
Comunicabilidade a transmissibilidade entre os agentes. Algo que diz
respeito a mim, tambm se aplica a voc.
1) As elementares sempre se comunicam no concurso de pessoas, desde
que sejam do conhecimento de todos os agentes. Essa parte final visa
evitar a responsabilidade penal objetiva.
Questo de prova: Um particular pode responder por crime de peculato? Se
no sei que o outro era funcionrio pblico respondo por furto enquanto o
outro responde por peculato. Agora se eu sabia da condio de funcionrio
pblico, respondo por peculato.
2) As circunstncias pessoais nunca se comunicam. Ex.: a filha foi
estuprada pelo vizinho e o pai paga um pistoleiro para matar o
estuprador. O pai responde por homicdio privilegiado (homicdio
praticado por relevante valor moral), mas o relevante valor moral no
se aplica ao pistoleiro. Ele responder por homicdio qualificado pela
paga.

!
!165

3) As circunstncias reais ou objetivas se comunicam desde que sejam do


conhecimento de todos os agentes. Ex.: contrato algum para matar a
minha sogra. A pessoa amarra a minha sogra e pergunta se pode matar
ela queimada, eu digo que pode. O fogo uma circunstncia real e ela
se comunicar se eu sabia que assim ela morreria. Agora, se peo para
matar de forma simples a qualificadora do fogo ser s do agente.

!
4) As condies pessoais ou subjetivas nunca se comunicam. Ex.: eu e
voc praticamos um crime. Eu sou reincidente, voc primrio. Eu
terei a agravante genrica da reincidncia, voc no.

!
5) As condies reais ou objetivas se comunicam, desde que sejam do
conhecimento de todos os agentes. Ex.: violao de domiclio praticada
durante a noite, sendo sabedor o mandante.

!
Autoria colateral ou coautoria imprpria ou autoria parelha:
Na autoria colateral duas ou mais pessoas praticam atos de execuo de um
mesmo crime, cada uma desconhecendo a vontade da outra. Na autoria
colateral no h concurso de pessoas, porque falta um dos seus requisitos que
o vnculo subjetivo.
Ex.: A est atrs de uma rvore. B est atrs de uma outra rvore. O A efetua
um disparo contra C, querendo mat-lo. O B tambm efetua um disparo
contra C querendo mat-lo. O A no sabe do B e vice versa. O A acerta a
vtima e o B erra. Na autoria colateral possvel identificar qual dos
agentes produziu o resultado. A responde por homicdio consumado (ele
atirou e matou). O B responde por tentativa de homicdio (ele queria matar,
mas errou). Os dois no respondem por homicdio consumado porque no h
concurso de pessoas. Cada um responde pelo o que fez.

!
Autoria incerta:
A autoria incerta pressupe uma autoria colateral. Ocorre no contexto de uma
autoria colateral. A diferena que na autoria incerta no se descobre quem
produziu o resultado.
Ex.: A est atrs de uma rvore. B est atrs de outra rvore. Ambos efetuam
disparo contra C. A percia diz que um dos agentes acertou e o outro errou,
mas no foi possvel identificar quem deu o tiro fatal. A responde por
tentativa de homicdio e B tambm responde por tentativa de homicdio. Se
existisse concurso de pessoas seria homicdio consumado para os dois, mas
no h concurso de pessoas, aplica-se o in dubio pro reo.
!166

Na autoria incerta se um dos agentes praticou um ato de execuo e o outro


praticou um crime impossvel, crime impossvel para ambos. Ex. Durante 30
anos um cara mantinha dois relacionamentos (amante e esposa). 30 anos
depois a amante descobriu que ele era casado. Ele morre e a percia encontra
duas substncias no corpo dele: veneno para rato e farinha. Ambas as
parceiras confirmaram que queriam matar ele com veneno, s que no se
sabe quem de fato deu veneno. Inqurito deve ser arquivado por crime
impossvel.

!
Autoria incerta diferente de autoria desconhecida:
Autoria incerta matria de direito penal.
Autoria desconhecida matria de direito processual penal.
Na autoria desconhecida o crime foi praticado, mas no h sequer indcios de
quem tenha sido o autor.
A autoria desconhecida leva ao arquivamento do inqurito policial. Para se
oferecer uma denncia preciso que existam indcios da autoria e prova da
materialidade. Na autoria desconhecida no h indcios da autoria, no h
sequer suspeitos de quem seja o autor.

!
Cooperao dolosamente distinta ou desvios subjetivos entre os agentes:
art. 29, pargrafo 2, CP
2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a
pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o
resultado mais grave.

H duas regras:
1) Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, serlhe- aplicada a pena deste; A palavra concorrentes engloba tanto os
coautores como os partcipes. concurso de pessoas.
Ex.: Temos dois crimes. Um crime menos grave (furto) e um crime mais grave
(latrocnio). O A e B ajustaram a prtica de um furto. Quando eles esto
furtando o carro o alarme dispara e a vtima aparece. Neste momento o A foge
e o B mata a vtima. Por qual crime respondem A e B? A responde por tentativa
de furto qualificado pelo concurso de pessoas e B responde por latrocnio.
Essa a cooperao dolosamente distinta.
2) Essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido
previsvel o resultado mais grave.
Ex.: o latrocnio era previsvel para o A (ele sabia que B j tinha praticado
outros latrocnios, j tinha matado outras pessoas). Se o crime mais grave era
previsvel para o A, ele responder pelo crime menos grave aumentada a pena
!167

at metade. A responde por tentativa de furto qualificado com pena aumenta


de metade.
Obs.: A nunca vai responder pelo crime mais grave, porque no h o concurso
de pessoas no tocante ao crime mais grave. O A s queria o furto (o crime
menos grave), mesmo que o resultado fosse previsvel. Tanto ele no queria o
latrocnio que ele fugiu. Ento no art. 29, pargrafo 2, quem quis o menos
grave s vai responder pelo menos grave.

!
Prescrio:
Introduo:
O Estado o titular exclusivo do direito de punir. O Estado tem o monoplio
do direito de punir. Este direito de punir genrico e abstrato. Isto , ele
paira indistintamente sobre todas as pessoas.
Com a prtica do crime, este direito de punir que era genrico e abstrato se
concretiza.
Este direito de punir tem limites:
Materiais: princpios do direito penal, princpio da reserva legal um
limite material ao direito de punir, princpio da insignificncia,
princpio da ofensividade.
Formais: processo penal, contraditrio, ampla defesa, devido processo
legal. O Estado no pode utilizar-se de provas ilcitas, so limites
formais do direito de punir.
Temporais: prescrio um direito temporal ao direito de punir, ou
seja, no porque o Estado o titular do direito de punir que ele vai
us-lo como quiser.

!
Conceito de prescrio:
Prescrio a perda da pretenso punitiva ou da pretenso executria, em
face da inrcia do Estado durante determinado prazo legalmente previsto.
O Estado tinha um prazo para exercer seu poder punitivo e ele se omitiu, ele
perde o direito de punir.
Pretenso punitiva o interesse do Estado em aplicar uma pena para quem
violou a lei penal. A pretenso punitiva sempre ocorre antes do trnsito em
julgado da condenao.
Pretenso executria o interesse do Estado em fazer com que uma pena j
aplicada seja efetivamente cumprida. o interesse do Estado em executar
uma pena. Ela j foi aplicada, agora temos que fazer com que ela seja
!168

cumprida. A pretenso executria somente se manifesta aps o trnsito em


julgado da condenao.
Fundamentos da prescrio:
1) Segurana jurdica: punir s os fatos previstos em lei.
2) Inadequao da pena aplicada muito tempo aps a prtica do crime: a
pena aplicada muito tempo aps a prtica do crime no cumpre com
suas finalidades, um castigo, uma mera represlia do Estado.
3) o combate ineficincia do Estado.

!
Natureza jurdica da prescrio: art. 107, IV, CP.
A prescrio uma causa de extino da punibilidade. A prescrio no
apaga o crime, ela no exclui o crime. O crime permanece intacto. O Estado
somente perde o direito de punir. A punibilidade no elemento do crime,
efeito, consequncia, reflexo deste. O crime no prescreve, o que
prescreve a pena. O correto no dizer o crime prescreveu, mas a pena do
crime prescreveu.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;

A prescrio uma matria de direito penal. Ela gera efeitos no direito penal
e tambm no processo penal, mas matria de direito penal.
O prazo de prescrio contado, calculado nos moldes do art. 10, do CP:
inclui-se o dia do comeo e exclui-se o dia do final.
Art. 10 - O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os
anos pelo calendrio comum.

A prescrio matria de ordem pblica, ela pode e deve ser reconhecida a


qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, inclusive de ofcio pelo juiz
(STF HC 110221 Inf. 731).
A prescrio matria preliminar, porque ela antecede e impede a anlise do
mrito (STJ Reclamao 4.515, Informativo 470). A prescrio tem que ser
analisada antes do mrito e se a prescrio for reconhecida ela impede a
anlise do mrito. No h interesse na anlise do mrito.

!
Imprescritibilidade penal:
O Brasil teve um Cdigo Criminal do Imprio de 1830 e o seu art. 65 previa a
imprescritibilidade penal sempre. Dizia que as penas jamais prescreviam. O

!169

Cdigo Criminal do Imprio tinha a imprescritibilidade penal como regra


geral.
Atualmente a regra geral a prescrio. As penas em geral prescrevem,
inclusive nos crimes hediondos. O fato de um crime ser hediondo no afeta
em nada o instituto da prescrio.
Excees (hipteses de imprescritibilidade):
Racismo: art. 5, XLII, CF.
Ao de grupos armados: art. 5, XLIV, CF.

!
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei;
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;

!
Questo de prova: Ser que o legislador pode criar novas hipteses de
imprescritibilidade penal? Existem 2 posies sobre o assunto:
No (posio pacfica na doutrina). A doutrina diz que no podem ser
criados novos casos de imprescritibilidade penal porque os dois casos
de possibilidade esto previstos na CF, no art. 5 (clusula ptrea).
Ento no momento em que a CF apresentou dois casos de
imprescritibilidade penal, indiretamente ela disse que todos os demais
prescrevem. A prescrio um direito fundamental para o ser humano
e a CF deixa bem clara essa ideia. O direito fundamental de ser
processado e julgado dentro de prazos previamente estabelecidos em
lei.

!
Sim (posio do STF RE 460.971). O STF entende possvel a criao de
novas hipteses de imprescritibilidade penal. O STF diz que a CF no
esgota as hipteses de imprescritibilidade penal. A CF se limita a
indicar casos de imprescritibilidade penal, sem esgot-los.
Obs.: O art. 29, do Decreto-Lei 4.388/2002 (Decreto que incorporou o
Tribunal Penal Internacional ao direito brasileiro) diz que os crimes de
competncia do TPI no prescrevem. A competncia do TPI especializada
(s para os crimes previstos ali) e subsidiria (o TPI s vai agir se a justia
brasileira for omissa).

!
Diferenas entre prescrio e decadncia:

!170

Prescrio e decadncia so causas extintivas da punibilidade previstas no art.


107, IV, do CP e que ocorrem em razo da inrcia do titular do direito durante
determinado prazo previsto em lei.

!
Prescrio:

Decadncia:

Pode ocorrer em qualquer crime, Somente ocorre nos crimes de ao


salvo nas hipteses previstas na CF privada e pblica condicionada
de imprescritibilidade penal.
representao.
Pode ocorrer a qualquer tempo: Somente pode ocorrer antes da ao
antes, durante ou aps a ao penal. penal.
Atinge diretamente o direito de Atinge diretamente o direito de ao
punir.
e indiretamente o direito de punir.

!
!
Espcies de prescrio:
Existem duas modalidades de prescrio:
Prescrio da pretenso punitiva: tambm chamada de prescrio
da ao (porque ocorre durante o trmite da ao penal). Se subdivide
em:

!
a) Prescrio da pretenso punitiva propriamente dita (PPP):
tambm pode ser chamada de prescrio da ao penal. No h
trnsito em julgado da condenao para ningum. Nem para a
acusao e nem para a defesa.

!
b) Prescrio retroativa: existe trnsito em julgado para a acusao,
mas no h trnsito em julgado para a defesa.

!
c) Prescrio intercorrente ou superveniente: existe trnsito em
julgado para acusao, mas no existe para a defesa.

!
Obs.: Nas trs modalidades de prescrio da pretenso punitiva no h
trnsito em julgado ao mesmo tempo para ambas as partes.

!
!171

Prescrio da pretenso executria: tambm chamada de


prescrio da condenao (porque j existe uma condenao definitiva,
j existe trnsito em julgado). Existe trnsito em julgado da
condenao para ambas as partes. A condenao transitou em julgado
tanto para a acusao, como tambm para a defesa.

!
Efeitos da prescrio:
Efeitos da prescrio da pretenso punitiva: impede o exerccio da
ao penal. No caso de arquivamento, mas de declarao da
extino da punibilidade. Se j tem sentena condenatria, a
prescrio da pretenso punitiva apaga todos os seus efeitos penais e
extrapenais. A sentena no vai gerar reincidncia, maus antecedentes,
no vale como ttulo executivo no cvel.

!
Efeitos da prescrio da pretenso executria:
a prescrio da
pretenso executria apaga somente a pena. Subsistem todos os demais
efeitos da condenao penais e extrapenais.

!
Competncia para reconhecer a prescrio da pretenso punitiva: do juzo
da ao penal (juiz de primeira instncia ou tribunal, depende onde tramita a
ao).
Competncia para reconhecer a prescrio da pretenso executria: do
juzo da execuo.

!
Prescrio da pretenso punitiva propriamente dita:
Est prevista no art. 109, caput, do CP e ela calculada com base na pena
mxima em abstrato.
Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto no
1 do art. 110 deste Cdigo (o Cdigo se refere a prescrio retroativa e a prescrio
intercorrente ou superveniente), regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade
cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a doze;
III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a oito;
IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro;
V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no excede a
dois;
VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano.

!172

!
Pena mxima em abstrato:

Prazo prescricional:

Inferior a 1 ano (at 11 meses e 29 3 anos


dias)
Igual ou superior a 1 ano at 2 anos

4 anos

Superior a dois anos at 4 anos

8 anos

Superior a 4 anos at 8 anos

12 anos

Superior a 8 anos at 12 anos

16 anos

Superior a 12 anos

20 anos

!
O Cdigo Penal adotou um critrio lgico e objetivo nos prazos
prescricionais. Quanto maior a pena, mais grave o crime, mais tempo o
Estado precisa para punir, maior o prazo prescricional.
Qualquer pena no Brasil superior a 12 anos, em 20 anos estar prescrita.
A pena de morte prescreve em 30 anos art. 125, do Cdigo Penal Militar.
Art. 125. A prescrio da ao penal, salvo o disposto no 1 dste artigo, regula-se pelo
mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em trinta anos, se a pena de morte;

O prazo de 3 anos foi colocado no CP pela Lei 12.234/10, antes dessa lei o
prazo era de dois anos.
Por que a lei aumentou o prazo de dois para a trs anos? Esse prazo foi
aumentado de dois para trs anos para dificultar a prescrio nas
contravenes penais e nos crimes de menor gravidade. o nico prazo mpar
no CP.
Questo de prova: O prazo de trs anos o menor prazo prescricional do
Cdigo Penal? Esse prazo de trs anos o menor prazo prescricional do Cdigo
Penal para pena privativa de liberdade.
Pena de multa: art. 114, CP.
Art. 114 - A prescrio da pena de multa ocorrer:
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a nica cominada ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de liberdade, quando a
multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

!173

Arts. 28 e 30, Lei de Drogas: no h pena privativa de liberdade no art. 28


somente de advertncia, prestao de servios comunidade, medida
socioeducativa.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no
tocante interrupo do prazo, o disposto nosarts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.

Cuidado: todos os prazos prescricionais so reduzidos pela metade nas


hipteses do art. 115, do CP.
Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo
do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta)
anos.

!
Esse art. 115, do CP aplicvel para todas as espcies de prescrio:
para todas as modalidades da prescrio da pretenso punitiva e
tambm para a prescrio da pretenso executria.

!
Menoridade relativa: o agente era menor de 21 anos ao tempo do fato, pouco
importa a sua idade na data da sentena.
Prova da menoridade relativa: Smula 74, STJ (documento hbil). Este
documento hbil no necessariamente a certido de nascimento. Pode ser,
mas no ser necessariamente. Pode ser o RG, a carteira escolar, etc.
Smula 74, STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova
por documento hbil.

Questo de prova: porque a prescrio reduzida pela metade para o menor


de 21 anos? O fundamento estava no Cdigo Civil de 1916, em que os menores
de 21 anos eram relativamente incapazes para a vida civil, por isso merecia
um tratamento mais brando no direito penal. Se o fundamento era o CC/1916,
isso mudou com o CC/2002? No, mesmo com o CC/2002 a reduo continua
valendo. No interferiu na reduo. O art. 2043 do CC/2002 diz que as regras
do CC/2002 no afetam o CP, alm do mais isso seria uma analogia in malam
partem. Para terminar com essa reduo da menoridade relativa penal precisa
de revogao expressa.

!174

Senilidade: agente maior de 70 anos ao tempo da sentena. Aqui pouco


importa a data do crime, o que vale a data da sentena condenatria.
Questo de prova: Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) idoso quem tem 60
anos ou mais. A reduo da prescrio pela metade vale somente para o maior
de 70 ou vale tambm par ao maior de 60? O STF (posio pacfica) diz que a
reduo pela metade s para o maior de 70, ou seja, o Estatuto do Idoso
no mexeu em nada aqui (HC 89969). O fundamento do Estatuto do Idoso no
se aplica porque ele serve para proteger o velhinho quando ele vtima,
quando ele precisa da tutela e no para acobert-lo quando ele o criminoso.
Obs.: Na data da sentena condenatria o ru era menor de 70 anos (no
reduz pela metade). S que o ru recorre da sentena condenatria e na data
do acordo ele j maior de 70 anos. Reduz pela metade ou no?
Historicamente o STF sempre entendeu que no era caso de reduo pela
metade. Para ele a idade tinha que ser aferida ao tempo da primeira
condenao. Isso acabou de mudar. O plenrio do STF mudou sua
jurisprudncia. Agora ele diz que sim (AP 516, Informativo 731). Ento
atualmente o plenrio do STF entende que a prescrio ser reduzida pela
metade se na data do ltimo julgamento o ru j era maior de 70 anos.

!
Termo inicial da prescrio da pretenso punitiva: art. 111, CP.
Regra geral: a prescrio comea a correr a partir da data em que o
crime se consumou (data da consumao). No tocante ao termo inicial
da prescrio o CP adota a teoria do resultado.

!
Excees: rol taxativo. As excees so prejudiciais ao ru, por isso o
rol taxativo. No cabe analogia in malam partem.

!
a) Tentativa: a prescrio comea a correr a partir da data do
ltimo ato de execuo, ou seja, da data em que cessa a
atividade criminosa.
b) Crimes permanentes: so aqueles em que a consumao se
prolonga no tempo por vontade do agente. A priso em flagrante
possvel a qualquer tempo, enquanto durar a permanncia.
Ex.: extorso mediante sequestro. Nos crimes permanentes a
prescrio s comea a correr a partir da data do fim da
permanncia.
c) Bigamia e falsificao ou alterao do assento de registro
civil: a prescrio s comea a correr a partir da data em que o
fato se tornar conhecido (conhecido por quem tenha

!175

legitimidade para deflagrar a persecuo penal: juiz, promotor,


vtima...) STJ RHC 7206.
d) Crimes sexuais contra crianas e adolescentes (menores de 18
anos): da data em que a vtima completar 18 anos, salvo se a
esse tempo j houver sido proposta a ao penal. Essa exceo
foi criada pela Lei 12.650/12 Lei Joanna Maranho (nadadora
brasileira que foi abusada sexualmente pelo seu treinador). Se a
ao penal j foi proposta: segue-se a regra geral, a prescrio
comea a correr a partir da data da consumao. Se a ao
penal no foi proposta: a prescrio vai comear a correr a
partir da data em que a vtima completar 18 anos.
Muitos diziam que essa exceo era intil porque crimes sexuais contra
menores de 18 anos so de ao penal pblica incondicionada art. 225,
pargrafo nico do CP. Essa crtica de que se fez a lei inadequada. A
realidade demonstra que os crimes sexuais contra crianas e adolescentes na
sua esmagadora maioria so praticados no ambiente domstico.
Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;(regra geral teoria do resultado)
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia;
IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da
data em que o fato se tornou conhecido.
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos neste Cdigo
ou em legislao especial, da data em que a vtima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a
esse tempo j houver sido proposta a ao penal.

Causas interruptivas da prescrio da pretenso punitiva: art. 117, incisos I


a IV, CP. Os incisos V e VI dizem respeito as causa interruptivas da prescrio
da pretenso executria.
Causas interruptivas levam ao reincio do prazo.
Toda a causa interruptiva da prescrio vai zerar o prazo j decorrido.
As causas interruptivas esto previstas em rol taxativo.
Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se:
I - pelo recebimento da denncia ou da queixa;
II - pela pronncia;
III - pela deciso confirmatria da pronncia;
IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis;

!
!176

Perodos prescricionais: so os intervalos dentro dos quais a prescrio pode


ocorrer.

!
Causas interruptivas da prescrio:

Recebimento da denncia ou da queixa:

Cuidado: o oferecimento no interrompe a prescrio da pretenso punitiva,


somente o recebimento.
A prescrio estar interrompida com a publicao do despacho que recebe a
denncia ou a queixa.
Essa publicao no precisa ser veiculada pela imprensa oficial. Essa
publicao ocorre na data em que o juiz entrega os autos para o escrivo.
- Se a denncia ou queixa foi recebida somente em segundo grau de jurisdio
(pelo tribunal): a prescrio estar interrompida na data de sesso de
julgamento pelo tribunal.
- Se a denncia ou queixa foi recebida por juzo absolutamente incompetente:
no interrompe a prescrio. A prescrio ser interrompida quando o juiz
competente ratificar os atos do juiz incompetente.
- Se o despacho de recebimento da denncia ou da queixa foi posteriormente
anulado pelo Tribunal: o recebimento posteriormente anulado pelo tribunal
no interrompe a prescrio da pretenso punitiva. Se o recebimento foi
anulado porque ele era nulo e os atos nulos no produzem efeitos jurdicos.
- Recebimento do aditamento: aditamento a correo ou acrscimo da
denncia ou da queixa. o acrscimo para incluir um novo crime ou um novo
ru. O recebimento do aditamento interrompe a prescrio, mas somente
interrompe em relao ao novo crime ou ao novo ru objeto do aditamento.

Pronncia:

uma deciso interlocutria mista no terminativa, porque encerra a


primeira fase, mas no encerra o processo. S existe nos crimes de
competncia do tribunal do jri.
Obs.: A impronncia, a absolvio sumria e a desclassificao no
interrompem a prescrio.
A prescrio estar interrompida no momento da publicao da pronncia.
Essa publicao ocorre em audincia.
O juiz pronunciou o ru e interrompeu a prescrio. S que no tribunal do jri
os jurados desclassificam o crime. Ex.: o juiz pronunciou por homicdio doloso
!177

e os jurados desclassificam para homicdio culposo, a pronncia continua


valendo como causa interruptiva da prescrio? Smula 191, do STJ.
Smula 191, STJ: A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o Tribunal do Jri
venha a desclassificar o crime.

Deciso confirmatria da pronncia:

O juiz pronunciou, o ru recorreu e o tribunal confirmou a pronncia. Com a


pronncia interrompeu, com a confirmao da pronncia interrompeu
novamente.
A prescrio estar interrompida na data da sesso de julgamento pelo
tribunal.
Qual o fundamento de haver duas causas interruptivas (pronncia e
confirmao da pronncia) no rito do jri? O fundamento a maior amplitude
do rito do jri. O rito do jri muito mais demorado. A chance de ter
prescrio seria maior se no existisse essas causas interruptivas. Essas causas
existem para dificultar a prescrio.

Publicao da sentena ou acrdo condenatrio recorrvel:

Quando que existe o chamado acrdo condenatrio? O acrdo


condenatrio existe em duas situaes:
1) nos crimes de competncia originria dos tribunais.
2) quando a sentena foi absolutria.
O acrdo meramente confirmatrio no interrompe a prescrio. Ex.: a
sentena condenou, o ru recorre e o tribunal confirma a condenao.
Obs.: Existe uma nica hiptese em que o acrdo confirmatrio interrompe a
prescrio: quando depois de confirmar a condenao, altera sensivelmente a
pena aplicada, modificando o prazo prescricional (STF HC 106.222,
Informativo 618).
Ex.: ru foi condenado a uma pena de um ano (prescreve em 4 anos). O ru
recorre tentando a absolvio e o MP recorre para aumentar a pena. O
Tribunal confirma a condenao e acolhe o recurso do MP, aumentando a pena
para 4 anos. Pena de um ano prescreve em 4. Pena de 4 prescreve em 8
interrompeu, portanto, a prescrio.
A sentena anulada e o acrdo anulado no interrompem a prescrio. Os
atos nulos no produzem efeitos jurdicos.
Art. 117, pargrafo 1, CP: comunicabilidade das causas interruptivas da
prescrio da pretenso punitiva. H duas hipteses de comunicabilidade:
!178

1) comunicabilidade no concurso de pessoas: foi praticado um furto por


dois agentes A e B. No final o A condenado e o B absolvido. O MP
recorre dessa absolvio. Quando o Tribunal for julgar o recurso contra
a absolvio do B, ele ir considerar que a condenao do A
interrompeu a prescrio da pretenso punitiva do A e tambm se
comunicou para o B, para tambm interromper para ele (sentena
condenatria interrompe a prescrio, absolutria no).

!
2) comunicabilidade no concurso de crimes: A praticou um furto e um
estelionato. No furto ele foi condenado, no estelionato ele foi
absolvido e o MP recorre dessa absolvio. A condenao do furto
interrompeu a prescrio do furto, mas o tribunal ir considerar que a
condenao interrompeu para o furto e para o estelionato. Essa a
comunicabilidade a condenao do furto interrompeu a prescrio no
furto e no estelionato. S possvel essa comunicabilidade no concurso
de crimes quando os crimes forem conexos e objeto do mesmo
processo. No basta apenas ser conexo, tem que ser objeto do mesmo
processo.
Art. 117, 1 - Excetuados os casos dos incisos V e VI (causas interruptivas da prescrio
punitiva executria) deste artigo, a interrupo da prescrio produz efeitos relativamente
a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo,
estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles.

!
Impedimento e suspenso da prescrio da pretenso punitiva:
Art. 116, I e II, CP.
Causas impeditivas da prescrio
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre:
I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da
existncia do crime (questes prejudiciais);
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

Quando o CP fala em causas impeditivas ele se refere tanto a causas


impeditivas quanto as suspensivas. Estas causas previstas no art. 116, ora
podem ser impeditivas, ora podem ser suspensivas da prescrio.
Ser impeditiva quando o prazo ainda no comeou a fluir. Impede o comeo
do prazo prescricional.
Se ela ocorreu antes de o prazo comear a fluir ela impeditiva.
Ser suspensiva quando o prazo prescricional j estava correndo, j estava
fluindo. Vem a causa e suspende o fluxo da prescrio.

!
!179

Diferena entre interrupo e suspenso de um prazo:


Na interrupo o prazo zerado. O prazo j decorrido anteriormente
desconsiderado. Uma causa interruptiva faz com que o prazo volte a correr
desde o incio, ele zera.
Na suspenso aquele prazo j decorrido preservado. Ex.: prazo de 4 anos,
se passaram 3. Veio a causa suspensiva, quando a prescrio voltar a correr s
vai faltar um ano.
Art. 116:
I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da
existncia do crime (questes prejudiciais);

O inciso I do art. 116 se refere as chamadas questes prejudiciais arts. 92 e


93, CPP. Questo prejudicial toda aquela que impede, que prejudica a
anlise do mrito. aquela que deve ser resolvida antes da anlise do mrito.
O juiz criminal tem competncia para decidir todas as questes prejudiciais,
salvo as relativas ao estado civil das pessoas.
Nas questes prejudiciais relativas ao estado civil o juiz penal suspende a
ao penal, para aguardar o juiz civil decidir aquela questo prejudicial. O
juiz tambm suspende a prescrio. Enquanto a ao penal estiver suspensa,
tambm no corre a prescrio. Ex.: sujeito ru est sendo processado por
crime de bigamia, ele teria contrado um segundo matrimnio. Ele alega que
no praticou bigamia porque o primeiro casamento era nulo e entra com uma
ao anulatria do primeiro casamento. Se o juiz civil anular o primeiro
casamento ele no praticou bigamia. O juiz penal suspende a ao penal
aguardando o julgamento da ao civil.

!
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

Fundamentos do inciso II:


- soberania do outro pas. Ex.: sujeito praticou crime no Brasil, mas ele est
cumprindo pena na Itlia. Se ele cumpre pena em outro pas teremos a
dificuldade ou at mesmo a impossibilidade de obter a extradio do agente.
A soberania da Itlia exige o cumprimento da pena e impede a extradio. Se
no h como punir o agente, a prescrio no corre para ele.

!
Obs.: Existem causas suspensivas da prescrio da pretenso punitiva
previstas fora do CP. Exemplos: art. 366, CPP; art. 89, pargrafo 6, da Lei
9.099/95 (suspenso condicional do processo penal); art. 53, pargrafo 5, CF.
Art.366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo

!180

antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos
termos do disposto noart.312.
Art. 89, 6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo.
Art. 53, 5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato.

Ateno: As causas interruptivas, impeditivas e suspensivas da prescrio


esto previstas em rol taxativo. S possvel impedimento, suspenso e
interrupo da prescrio nas hipteses expressamente previstas em lei, no
se admite analogia por ser prejudicial ao ru.

!
Prescrio retroativa:
A prescrio retroativa um instituto tipicamente brasileiro. S existe no
Brasil.
A prescrio retroativa busca de qualquer jeito a impunidade.
A prescrio retroativa surgiu inicialmente na jurisprudncia do STF, no ano de
1946 e passa a ter base normativa no ano de 1984 (reforma da parte geral do
CP a Lei 7.209/48 previu a figura da prescrio retroativa).
Os juristas da poca falavam das chamadas foras ocultas do Congresso
Nacional: no projeto da parte geral que passou pelo CN no existia prescrio
retroativa. O projeto foi para o plenrio sem o instituto da prescrio
retroativa, depois de aprovado o instituto magicamente apareceu.
Observaes sobre a prescrio retroativa:
a) a prescrio retroativa uma espcie da prescrio da pretenso
punitiva, porque no h trnsito em julgado da condenao para ambas
as partes.

!
b) A prescrio retroativa tem um pressuposto que o trnsito em
julgado para a acusao no tocante a pena aplicada. A pena que foi
aplicada na sentena condenatria transitou para a acusao. A
acusao pode at ter recorrido, mas este recurso no diz respeito a
quantidade da pena (nesta parte houve trnsito em julgado). Ex.:
recorreu para mudar o regime prisional.

!
c) A prescrio retroativa calculada com base na pena aplicada e que
transitou em julgado para a acusao e no com base na pena mxima
abstrata. O fundamento disso o princpio da non reformatio in pejus
(art. 617, CPP significa que a situao do ru no pode ser agravada
em recurso exclusivo da defesa).
!181

!
d) chamada de prescrio retroativa porque ela calculada para trs
(da sentena condenatria para trs).

!
Crime de furto simples: art. 155, caput, CP. Pena: recluso de 1 a 4 anos e
multa.
Digamos que o crime foi praticado no dia 10/10/2008. A denncia foi recebida
no dia 10/02/2010. A publicao da sentena condenatria recorrvel ocorreu
no dia 09/02/2014. A sentena aplicou uma pena de um ano.
A prescrio da pretenso punitiva propriamente dita no ocorreu porque
crime com pena mxima de 4 anos prescreve em 8.
Digamos que o ocorreu o trnsito em julgado para acusao. Com o trnsito
em julgado para acusao possvel analisar a prescrio retroativa (da
sentena para trs, com base na pena concreta). Pena de um ano prescreve
em 4 anos. De 09/02/14 at 10/02/2010 passaram-se quatro anos. A
prescrio matria de direito penal e prazo no direito penal inclui-se o dia
do comeo e exclui-se o dia do final. A prescrio ocorre no dia 09/02/2014. A
prescrio ocorre em quatro anos (quatro anos exatos, no mais de quatro
anos). No dia que completa quatro anos ocorreu a prescrio.

!
Modificaes produzida no CP pela Lei 12.234/10:
Essa lei tinha o objetivo de acabar com a prescrio retroativa no Brasil. Foi
criada para acabar com a prescrio retroativa no Brasil, mas as foras
ocultas do Congresso Nacional se manifestaram novamente.
O projeto era para acabar com a prescrio retroativa, mas no acaba.
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela
pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de
um tero, se o condenado reincidente.
1 A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao
ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma
hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa.

Temos o pargrafo 1 sem ter o pargrafo 2. Era para ser pargrafo nico. Isso
demonstra a manobra do Congresso para mudar o projeto.
A Lei 12.234/10 foi editada pra acabar com a prescrio retroativa, mas
somente acabou com a prescrio retroativa na fase investigatria: no
podendo, em nenhuma hiptese ter pr termo inicial data anterior da
denncia ou queixa. A prescrio retroativa continua existindo na fase
judicial/processual.

!
!182

Momento adequado para o reconhecimento da prescrio retroativa:


A prescrio retroativa pode ser reconhecida na prpria sentena
condenatria? No, o juiz no pode, ele est proibido de reconhecer a
prescrio retroativa na prpria sentena condenatria, porque na publicao
na sentena falta o pressuposto fundamental da prescrio retroativa que o
trnsito em julgado para a acusao que ainda pode recorrer.

!
Digamos que j exista o trnsito em julgado para a acusao, o juiz de
primeira instncia pode reconhecer a prescrio retroativa ou somente o
tribunal tem competncia para faz-lo? Existem duas posies sobre o
assunto:
1) Posio conservadora: diz que s o tribunal pode reconhecer a
prescrio retroativa, porque ao proferir a sentena o juiz esgota a sua
atividade jurisdicional. O juiz sentenciou, acabou, ele no tem mais
jurisdio. um mero despachante.
2) Posio atualmente dominante tanto na doutrina quanto na
jurisprudncia: o juiz de primeira instncia no apenas pode, ele deve
reconhecer a prescrio retroativa. Fundamentos: celeridade e
economia processual e art. 61, CPP (fundamento principal).
Art.61.Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever
declar-lo de ofcio. prescrio causa extintiva da punibilidade.

!
Prescrio intercorrente ou superveniente ou subsequente:
A prescrio intercorrente uma espcie da prescrio da pretenso punitiva,
porque no h trnsito em julgado da condenao para ambas as partes, mas
ela tambm tem como pressuposto o trnsito em julgado para a acusao no
tocante a pena aplicada, por isso ela calculada com base na pena aplicada
na sentena que transitou em julgado para a acusao porque no se admite a
reformatio in pejus.
A prescrio retroativa calculada da sentena para trs.
A prescrio superveniente calculada da sentena para frente. Da o nome
superveniente/subsequente, porque ela posterior a sentena condenatria.
Intercorrente porque ela ocorre aps a sentena condenatria, mas antes do
trnsito em julgado para a defesa (entre estes dois momentos).
Ex.: crime de furto simples (art. 155, caput, CP). A sentena condenatria
recorrvel aplicou a pena de um ano e transitou em julgado para a acusao. A
prescrio intercorrente pode ocorrer em duas hipteses:
1) passa o prazo prescricional (que no caso 4 anos) sem que o ru tenha
sido intimado da sentena condenatria;
!183

2) passa o prazo prescricional, o ru foi intimado, recorreu, mas seu


recurso no foi apreciado pelo Tribunal.
Momento adequado para o reconhecimento da prescrio intercorrente:
vide prescrio retroativa.

!
Prescrio da pretenso executria ou prescrio da condenao:
Pretenso executria o interesse do Estado em fazer com que uma pena j
aplicada seja efetivamente cumprida.
Prescrio da pretenso executria a perda pelo Estado do direito de
executar uma pena aplicada pelo poder judicirio.
Contagem/clculo: a prescrio da pretenso executria calculada com
base na pena concreta, ou seja, calculada com base na pena definitiva
porque existe trnsito em julgado da condenao para ambas as partes.
Aquela pena aplicada pelo juiz ou pelo Tribunal transitou em julgado tanto
para a acusao como para a defesa.
Obs.: O prazo da prescrio da pretenso executria aumentado de 1/3
quando o condenado reincidente (art. 110, CP).
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela
pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de
um tero, se o condenado reincidente.

Cuidado: A reincidncia aumenta de 1/3 somente o prazo da prescrio da


pretenso executria. A reincidncia no interfere no prazo da prescrio da
pretenso punitiva.
O art. 115 aplicado para todas as modalidades de prescrio.
Smula 220 do STJ: A reincidncia no influi no prazo da prescrio da pretenso punitiva.

!
Art. 113, CP: aplicado para a prescrio da pretenso executria. No caso
de revogao do livramento condicional ou de fuga do condenado a prescrio
calculada com base no restante da pena e no no total da pena. Ex.: fui
condenada a uma pena de 10 anos, cumpri 8 e fugi. A prescrio calculada
em cima dos 2 anos que faltam.

!
Prescrio no caso de evaso do condenado ou de revogao do livramento condicional
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a
prescrio regulada pelo tempo que resta da pena.

O art. 113 consagra o princpio pelo qual pena cumprida pena extinta.

!
!184

Termo inicial da prescrio da pretenso executria:


Sentena condenatria com trnsito em julgado para acusao e passados 4
anos houve o trnsito em julgado para defesa. A prescrio da pretenso
executria s pode ser reconhecida depois que existir o trnsito em julgado
para ambas as partes, ou seja, a partir do trnsito em julgado para a defesa.
Depois que houver o trnsito em julgado para ambas as partes o termo inicial
retroage at a data do trnsito em julgado para acusao.
Trnsito em julgado para a acusao --------------------- trnsito em julgado
para a defesa
(retroage).
Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel (termo inicial da
prescrio da pretenso executria)
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou a que
revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva
computar-se na pena. Ex.: estava cumprindo pena e fugi, interrompi a execuo da pena. Na
data da fuga comea a correr o prazo da prescrio da pretenso executria que vai levar em
conta o restante da pena.

Causas interruptivas da prescrio da pretenso executria: art. 117, V e


VI, CP.
Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se:
V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; Ex.: fui condenado, transitou em
julgado para acusao e defesa, t correndo o prazo da PPE. Fui preso, o incio do
cumprimento da pena interrompeu a PPE ou estava cumprindo pena e fugi. Fui recapturado,
continuo a cumprir a pena, interrompe de novo.
VI - pela reincidncia.

A reincidncia pode ser:


a) antecedente: reincidncia anterior ao incio de cumprimento da pena
aumenta de 1/3 o prazo da prescrio da pretenso executria.
b) subsequente: reincidncia posterior ao incio de cumprimento da pena
interrompe a prescrio da pretenso executria.
Ex.: sou reincidente e sou condenada por um segundo crime. Essa reincidncia
antecedente aumenta de um tero o prazo da PPE.
Fui condenada, transitou em julgado e est correndo a PPE (digamos que o
prazo seja de 20 anos). 18 anos depois a justia descobre que pratiquei um
!185

crime no estado do Amazonas enquanto estava foragida, essa a reincidncia


subsequente ela interrompe a PPE.
Obs.: As causas interruptivas da prescrio da pretenso executria so
incomunicveis porque so personalssimas art. 117, pargrafo 1, CP.
1 - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da prescrio produz
efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do
mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles.

Causa impeditiva da prescrio da pretenso executria: art. 116,


pargrafo nico, CP a PPE no corre enquanto o condenado est preso por
outro motivo. Se est preso por outro motivo o Estado no tem como executar
a outra pena. Ex. est preso por homicdio no tem como executar a pena de
furto.
Pargrafo nico - Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no
corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo.

!
Prescrio virtual:
Tambm chamada de projetada, antecipada, prognostical ou retroativa em
perspectiva.
Virtual porque no tem previso legal. uma criao da doutrina e da
jurisprudncia.
Projetada e prognostical porque calculada com base na projeo da pena
que ser aplicada. uma projeo, um prognstico da pena que vai ser
aplicada.
Antecipada porque decretada antes de ter efetivamente ocorrido.
Retroativa em perspectiva porque se baseia na inevitabilidade da ocorrncia
da prescrio retroativa. Inevitavelmente ocorrer a prescrio retroativa.
Ex.: furto simples, pena de 1 a 4 anos. O crime foi praticado no dia
10/02/2008. O recebimento da denncia ocorreu no dia 10/04/2008. A
audincia de instruo e julgamento ocorreu no dia 10/04/2014. O juiz v que
o ru primrio, no tem antecedentes criminais, e que caso de pena
mnima de um ano ou prxima do mnimo e se for aplicado a pena mnima ou
prxima da mnima j ter ocorrido a prescrio retroativa, da o nome
prescrio retroativa em perspectiva.

!
Fundamentos da prescrio virtual:
a) celeridade e economia processual
!186

b) falta de interesse processual (necessidade, utilidade e adequao).


A ideia da prescrio virtual muito bacana e por isso ela foi por muito tempo
acolhida no Brasil. Mas os operadores do direito (MP principalmente),
abusaram desse instituto, comearam a usar para tudo para se livrar dos
processos. Ex.: vamos dar pena mnima porque a ocorre a prescrio virtual.
Hoje o STF (Inqurito 2584 Plenrio Informativo 656) no admite mais a
prescrio virtual. O STJ (smula 438) tambm no admite.
Smula 438, STJ: inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso
punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do
processo penal.

STF e STJ probem a prescrio virtual, sob o fundamento de que no h


previso legal e que a prescrio virtual ofende a presuno de inocncia
(presuno de no culpabilidade o Ministro Gilmar Mendes defende muito
isso). Cleber diz que estes fundamentos do STF e STJ so fracos e que na
verdade eles proibiram a prescrio virtual em razo dos abusos que estavam
sendo cometidos.
O terceiro fundamento que eles utilizam o mais tcnico: no se admite a
prescrio virtual porque o crime imputado na denncia pode se transformar
durante a instruo criminal. Ex.: o ru denunciado por furto s que durante a
instruo criminal vira roubo. Como o crime pode mudar, a pena pode mudar
e o prazo prescricional pode mudar tambm.
Ainda possvel a prescrio retroativa na fase processual, ento em tese
ainda possvel a prescrio virtual e na prtica ainda se aplica.

!
!
Teoria da pena:

!
Sano penal um gnero que tem como espcies as penas e as medidas de
segurana.
Conceito de sano penal: a resposta do Estado no exerccio do direito de
punir e com respeito ao devido processo legal aplicada ao responsvel pela
prtica de um crime ou contraveno penal.
Apenas o Estado, no exerccio do poder conferido pela CF, pode aplicar uma
sano penal. No permitida a aplicao de sano penal por particulares. O
Estado o titular exclusivo (tem o monoplio) do direito de punir, inclusive
nos crimes de ao penal privada. Na ao penal privada apenas a
legitimidade da ao transferida ao particular, mas quem aplica a sano
o Estado.

!187

A aplicao de uma pena exige o respeito ao devido processo legal (tem que
ter contraditrio, ampla defesa).
A sano penal no s aplicvel ao autor do crime. Ela pode ser aplicada ao
coautor e ao partcipe.
O direito penal um sistema de dupla via: o direito penal um sistema de
dupla via porque admite as penas e as medidas de segurana. Na primeira via
temos a pena ( a primeira modalidade de resposta do Estado) e a segunda via
a medida de segurana.
Questo de prova: O que a terceira via do direito penal no Brasil e cite
exemplo? no confundir com a terceira velocidade do direito penal que o
direito penal do inimigo. A terceira via do direito penal ocorre nas situaes
em que o direito de punir do Estado cede espao (lugar) a reparao do dano
causado vtima. O Estado abre mo da pena, da medida de segurana. O
Estado troca o seu direito de punir pela reparao do dano vtima. Nessa
terceira via do direito penal, ele assume um carter mais civilssimo, deixa de
ser punitivo para ser reparatrio. Ex. art. 74, pargrafo nico da Lei 9.099/95
(composio civil dos danos).
Art. 74, pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal
pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito
de queixa ou representao.

!
!
!
Finalidades da pena:
o objetivo buscado pelo Estado com a aplicao da pena (o que o Estado
busca quando pune algum).
Teorias:

Teoria absoluta: a pena tem uma finalidade retributiva. Finalidade


retributiva o castigo. A finalidade da pena consiste exclusivamente
em punir. O Estado quer retribuir o mal provocado pelo agente (quer
devolver aquele mal praticado pelo agente). A pena um mal justo
em resposta ao mal injusto do crime. Os defensores desta teoria
absoluta concordam que a pena um mal, s que um mal justo
aplicado pelo Estado em resposta ao mal injusto do crime.

!
Crtica a esta teoria: a pena no tem finalidade prtica. No tem
nenhuma utilidade prtica. A pena nada mais do que um
instrumento de vingana do Estado contra o criminoso. A pena
no tem finalidade prtica porque o Estado pune simplesmente por
!188

punir, o Estado no se preocupa com a recuperao, com a


ressocializao do criminoso. O maior exemplo da finalidade
retributiva a pena capital, pena de morte. Os grandes nomes
dessa finalidade retributiva foram Kant e Hegel. O grande exemplo
dado por Kant no exemplo da ilha.

Teoria relativa: a finalidade da pena preventiva ( prevenir,


evitar novos crimes). O Estado pune para evitar a prtica de novos
crimes. Essa preveno se divide em geral e especial. Preveno
geral aquela que se dirige a coletividade e preveno especial
aquela que se dirige ao prprio agente (criminoso). Na preveno
geral o Estado pune para evitar a prtica de novos crimes pelos
demais membros da sociedade. A preveno especial tem o
criminoso como destinatrio, ou seja, o Estado pune para que ele
(condenado) no volte a delinquir. Tanto a preveno geral quanto a
preveno especial podem ser negativa ou positiva.

- Preveno geral negativa a chamada intimidao coletiva. Foi


desenvolvida por Feuerbach (Teoria da coao psicolgica). O Estado quer
amedrontar os demais membros da sociedade. um pnico coletivo, um medo
coletivo. Aqui surge o chamado direito penal do terror, o direito penal do
medo. Quem defende uma preveno geral negativa defende a validade de
um direito penal do terror. a chamada hipertrofia do direito penal (inflao
do direito pena) um direito penal cada vez maior, cada vez mais forte e todo
mundo com medo dele.
Crtica a preveno geral negativa: ela permite a instrumentalizao do
condenado. O condenado um instrumento, um objeto para intimidao da
sociedade. Isso viola a dignidade da pessoa humana. O ser humano no pode
ser um objeto, um instrumento, ele sempre um fim, jamais um meio.
- Preveno geral positiva: a reafirmao do direito penal. Quando um
crime praticado o direito penal ferido. Agora, no momento em que o
Estado aplica a pena aquele ferimento ser cicatrizado. Aquele ferimento
superado, o direito se restabelece. Com a pena o Estado venceu a batalha.
- Preveno especial negativa: tambm chamada de preveno especial
mnima. Consiste unicamente em evitar a reincidncia.
- Preveno especial positiva: tambm chamada de preveno especial
mxima. a to sonhada ressocializao. aquela que busca a ressocializao
do condenado. Anabela Miranda Rodirgues (j que o Estado no consegue
aplicar uma pena ressocializadora, no mnimo o Estado deve dar a pena uma
funo no dessocializadora). J que a pena no vai melhorar o condenado,
pelo menos que no estrague mais). Que a pena no seja uma escola do
crime.

!
!189

Qual foi a teoria adotada no Brasil? Qual a finalidade da pena no Brasil? O


Brasil adota uma teoria mista, tambm chamada unitria, conciliatria,
ecltica ou intermediria. No Brasil, a pena apresenta uma trplice
finalidade: retribuio, preveno geral e preveno especial. Se falar em
dupla finalidade (retributiva e preventiva) tambm est certa. Tripla
finalidade esto especificando mais. Estas finalidades esto previstas no art.
59, caput, CP, na LEP (Lei 7.210/84) e no Pacto de San Jos da Costa Rica
(Dec. 678/92). STF HC 91.874 (o STF diz que a pena tem a trplice finalidade e
que estas finalidades da pena devem ser buscadas com igual nfase pelo
Estado e pelo condenado).
Art. 59, caput, CP: O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como
ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime:

Anlise crtica e histrica das finalidades da pena:


Ser que no comeo do direito penal a pena tinha uma finalidade
exclusivamente retributiva (a pena era to somente um castigo e nada mais)?
Sim, no comeo do direito penal a pena se limitava ao castigo (ex.: pena de
morte).
Com a evoluo da sociedade e do direito penal, a pena que era s castigo
passou a ter tambm um aspecto preventivo. A pena deixou de ser meramente
um castigo para ter um carter preventivo. Exemplo: a pena de morte
cumprida em praa pblica (castigo para o criminoso e preveno geral
quem quiser violar as leis vai morrer queimado). Pena assumindo um aspecto
preventivo.
Com o passar do tempo a pena teve cada vez mais uma finalidade preventiva.
Deixou de ser castigo para cada vez mais ter um carter preventivo. Ex.:
penas alternativas (evitar as penas privativas de liberdade).
Pena era s castigo, passou a ser tambm preveno e cada vez mais assumiu
um carter preventivo.
Voc concorda que a pena no futuro vai deixar de ser castigo para ser
somente preveno? No, porque a ideia de castigo inseparvel da pena. A
pena vai ser mais ou menos castigo depende do momento histrico, mas
sempre ser castigo.

!
Cominao das penas:
a previso da pena em abstrato.
Modalidades de cominao das penas:

!190

Cominao isolada: o preceito secundrio do tipo penal prev uma


nica espcie de pena. Ex.: art. 121, CP (recluso).

Art. 121. Matar algum:


Pena - recluso, de seis a vinte anos.

Cominao cumulativa: o tipo penal prev em conjunto ou


simultaneamente duas espcies de penas. Ex.: art. 155, CP
(recluso e multa - o juiz est obrigado a aplicar as duas penas).

!
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

Cominao alternativa: o legislador coloca disposio do juiz duas


penas de espcies diversas e ele s pode aplicar uma delas. Ex.:
art. 140, CP (deteno ou multa).

Art. 140 - Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:


Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.

Cominao paralela: no confundir com cominao alternativa. O


legislador coloca disposio do juiz duas penas da mesma espcie
e o juiz s pode aplicar uma delas. Ex.: art. 235, pargrafo 1, CP
(recluso ou deteno ambas so penas privativas de liberdade,
so penas da mesma espcie. Na cominao alternativa as penas so
de espcies diversas).

Art, 235, 1 - Aquele que, no sendo casado, contrai casamento com pessoa casada,
conhecendo essa circunstncia, punido com recluso ou deteno, de um a trs anos.

!
Teoria das janelas quebradas (Broken Window Theory):
No ano de 1969, na Universidade de Stanford (EUA), Phillip Zimbardo comea
a desenvolver a teoria das janelas quebradas no campo da psicologia social.
Ele estava estudando a relao entre a pobreza e o direito penal (ser que a
pobreza um fator determinante na prtica de crimes?). Ele abandonou dois
carros idnticos em dois locais completamente distintos. Um carro foi
abandonado no Bronx (bairro pobre de New York) e outro no Palo Alto (regio
rica da Califrnia). No dia seguinte, o carro abandonado no Bronx estava
completamente destrudo (tudo o que dava pra levar levaram e o que no
dava destruram). O outro carro na Califrnia estava impecvel, ningum
encostou nele. Primeira concluso: parece que a pobreza um fator
!191

preponderante na prtica de crimes. Antes da pesquisa ser terminada Philip


quebra um vidro do carro e volta no dia seguinte. Depois que quebraram a
janela do carro, ele foi totalmente destrudo. Concluso: no a pobreza o
fator decisivo na criminalidade, mas a sensao de impunidade. O que
estimula a prtica de crimes a sensao de impunidade. O carro com a
janela quebrada traz a ideia de abandono, de descaso e estimula as pessoas a
delinquirem. No local pobre a criminalidade maior porque o Estado no est
presente, no tem creche, no tem polcia, no tem escolas de boa
qualidade.
Essa teoria desenvolvida para valer no ano de 1982, na rea da criminologia.
Pesquisadores: James Q. Wilson e George L. Kelling. A criminalidade muito
mais elevada nos locais de ausncia do Estado (ruas com lmpadas queimadas,
locais sujos, lixo pelas ruas, mostrando o abandono pelo Estado).
Esta teoria foi aplicada pela primeira vez na dcada de 1980, no metro de
New York. O metro de NY era um dos locais mais problemticos da cidade,
limparam o metro e colocaram segurana l dentro. Os ndices de
criminalidade despencaram.
Foi no ano de 1994 que a teoria ficou mundialmente famosa. Rudolph Giuliani
implanta a poltica de tolerncia zero (movimento de lei e de ordem) em New
York. preciso combater com rigor todo e qualquer crime por menor que ele
seja, porque combatendo com eficcia um crime pequeno conseguimos evitar
um crime mais grave. Se punirmos quem quebra uma janela, evitamos que
roubem o carro todo.
O direito brasileiro adota esta teoria? Lei 11.340/06 Lei Maria da Penha. Essa
lei combate com rigor todo e qualquer tipo de violncia domstica ou familiar
contra a mulher. No h aplicao da Lei 9.099/95. O tratamento muito
mais severo. Foi aplicada a teoria das janelas quebradas (se combater com
rigor a primeira agresso, podemos evitar uma morte futura).

!
!
Abolicionismo penal:
um movimento crtico que surge na Holanda e na Noruega. O grande nome
desse abolicionismo na Holanda Louk Hulsman. Na Noruega os grandes
nomes so Nils Christie e Thomas Mathiesen.
Palavras chaves: movimento crtico sobre o direito penal e sobre as
instituies responsveis pela sua aplicao.
Defendem a descriminalizao de vrias condutas e das outras poucas que so
casos extremos que devem ser despenalizadas.
Descriminalizao e
despenalizao.

!192

A sociedade capaz de enfrentar a criminalidade sem o direito penal. A


sociedade suporta, ela no ir sucumbir a prtica de crimes.
O abolicionismo traz ao debate as chamadas cifras negras do direito penal
(crimes efetivamente praticados, porm desconhecidos pelo Estado porque a
vtima no leva ao seu conhecimento).
A teoria abolicionista diz que a grande maioria dos crimes no de
conhecimento do Estado e quando chega pouco se resolve (processo no anda,
prescrio, etc.), por isso deve-se acabar com ele.
Para que estabelecimento penais, juiz, promotor, vamos aplicar este dinheiro
em outras reas: educao, sade pblica, esportes, atendimentos vtima
que so fatores que realmente influenciam na prtica de crimes. So ideias
utpicas, no d para pensar isso no Brasil. Nem na Holanda e na Noruega isso
est dando certo. J esto abandonando esta teoria.
Luigi Ferrajoli o criador do garantismo penal e ele mesmo critica o
abolicionismo. Ele diz que isso utopia, fora da realidade.
Na Amrica do Sul quem defende o abolicionismo Zaffaroni, ele tem at
uma obra defendendo o abolicionismo penal: Em busca das penas perdidas.

!
Direito penal subterrneo:
So os crimes praticados com o arbtrio de agentes pblicos. Exemplo: grupos
de extermnio compostos por policiais.
A cada dia ganha mais fora com a conivncia do Ministrio Pblico, do juiz,
dos delegados (dos agentes pblicos).

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Cifras negras do Direito Penal:
So os crimes praticados que no chegam ao conhecimento do Estado.

!
Cifras douradas do Direito Penal:
Dizem respeito a criminalidade econmica. So os crimes econmicos,
financeiros, tributrios. A crimes praticados por quem tem um elevado poder
econmico.

!
Cifras verdes do Direito Penal:
Dizem respeito aos crimes ambientais.

!
!193

Cifras rosas do Direito Penal:


Dizem respeito aos crimes de homofobia.

!
Justia Restaurativa:
o contrrio de justia retributiva.
Justia retributiva a justia penal clssica, a justia penal da pena, da
punio. aquela que quer retribuir, castigar o criminoso, quer aplicar uma
pena. Parte da premissa de que todo o crime ofende um interesse do Estado,
ento o Estado tem interesse em punir. A justia retributiva extremamente
rgida, inflexvel.
A justia restaurativa de reparar o dano causado a vtima. A grande
preocupao da justia restaurativa a vtima e no o Estado. Parte da
premissa de que nem todo o crime afeta interesse do Estado. Muitos crimes
ficam limitados a vtima, ao agente e a comunidade em que ele vive. Exs.:
vizinho que furta a sua roupa no varal, briga entre vizinhos o que o Estado
tem a ver com isso. A justia restaurativa deixa de lado a ideia de pena,
punio, para buscar a conciliao entre os envolvidos (o reequilbrio das
relaes entre o agente e a vtima).
A justia restaurativa dotada de meios informais e flexveis.
Isso um grande exemplo da terceira via do direito penal (direito penal sem
pena).
O grande exemplo da justia restaurativa a composio dos danos civis
prevista na Lei 9.099/95.
Os adeptos da justia restaurativa querem um alcance maior, que ela seja
aplicada para outros crimes.

!
!
!
Aplicao da pena:

!
Princpio da individualizao da pena:
Este princpio est previsto expressamente no art. 5, inc. XLVI, da CF.
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;

!194

d) prestao social alternativa;


e) suspenso ou interdio de direitos;

A primeira vez que este princpio surgiu no Brasil foi no Cdigo Criminal do
Imprio de 1830.
Nlson Hungria dizia que individualizar a pena nada mais do que aplicar a
medida concreta da pena levando em conta o mal concreto do crime e a
personalidade concreta do criminoso.
A individualizao da pena leva em conta um aspecto objetivo que o crime e
um aspecto subjetivo que diz respeito a pessoa do agente.
O princpio da individualizao da pena se manifesta em trs fases ou em trs
momentos distintos:
1) individualizao da pena legislativa ou abstrata: aquela efetuada
pelo legislador mediante a cominao da pena. Isto , ela ocorre com a
criao do tipo penal.
2) individualizao da pena judicial ou concreta: aquela efetuada
pelo magistrado mediante a dosimetria da pena.
3) individualizao da pena administrativa ou executria: ela ocorre no
cumprimento da pena, com a execuo da pena.

!
A aplicao da pena nada mais do que a sua individualizao na fase
judicial.
Quando se fala em aplicao da pena se est falando na aplicao da pena
privativa de liberdade ou da pena de multa.
Na aplicao da pena privativa de liberdade, o CP adota o critrio trifsico
(a pena privativa de liberdade aplicada em trs fases art. 68, CP).
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em
seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas
de diminuio e de aumento.

Por sua vez, a pena de multa aplicada de acordo com o critrio bifsico.
Questo de prova: a aplicao da pena no Brasil obedece exclusivamente ao
critrio trifsico. Falso. A aplicao da pena privativa de liberdade no Brasil
obedece exclusivamente ao critrio trifsico. Certo.
Penas restritivas de direito: uma das caractersticas das penas restritivas de
direito a chamada substitutividade.
Regra geral: as penas restritivas de direito no so previstas diretamente nos
tipos penais. O juiz aplica a pena privativa de liberdade e depois se os
!195

requisitos do art. 44, do CP estiverem presentes o juiz substitui a pena


privativa de liberdade pela restritiva de direitos. O tipo penal comina a pena
privativa de liberdade.
A aplicao da pena restritiva de direitos tambm segue o critrio trifsico. O
juiz vai aplicar a pena privativa de liberdade e depois vai substitu-la pela
restritiva de direitos.

!
Aplicao da pena privativa de liberdade:

!
A aplicao da pena consiste na fase judicial do princpio da individualizao
da pena. A aplicao da pena uma atividade exclusivamente judicial.
A aplicao da pena um ato discricionrio juridicamente vinculado. O
legislador apresenta os limites mnimos e mximo de uma pena. A lei portanto
traz parmetros que vinculam o juiz, s que dentro destes parmetros (limites
mnimo e mximo) o legislador tem liberdade para transitar, tem
discricionariedade.

!
Questo de prova: o que se entende por teoria das margens no direito penal?
essa teoria das margens se relaciona com a aplicao da pena e o ato
discricionrio juridicamente vinculado. Dentro das margens, dos limites
fornecidos pelo legislador o juiz tem liberdade para aplicar a pena,
considerando os dados dos crimes e os dados do agente.
Sistemas ou critrios de aplicao da pena:
a) Critrio trifsico: o grande idealizador deste critrio foi Nlson
Hungria.

!
b) Critrio bifsico: o grande defensor do critrio bifsico foi Roberto
Lyra. Defendia duas fases em uma s. Na primeira fase o juiz aplicava a
pena base e j considerava as atenuantes e as agravantes. Ele unia
duas fases em uma s. Na segunda fase analisava as causas de
diminuio e aumento da pena.

!
O art. 68, caput, do CP adotou na aplicao da pena privativa de liberdade o
critrio trifsico.
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em
seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas
de diminuio e de aumento.

Na primeira fase o juiz calcula a pena-base (circunstncias judiciais).


!196

Na segunda fase as atenuantes e agravantes (circunstncias legais).


Na terceira fase causas de diminuio e de aumento (circunstncias legais).
Na segunda fase primeiro se analisa as atenuantes, depois as agravantes. Na
terceira fase, primeiro as causas de diminuio e depois as causas de
aumento.
O juiz deve analisar cada uma dessas fases separadamente. Na sentena fazer
um tpico para cada fase.
Obs.: A aplicao da pena em um procedimento nico desrespeitando o
critrio trifsico leva a nulidade da sentena, porque ofende o princpio da
individualizao da pena. No respeitou o critrio trifsico, a sentena nula.
Na primeira fase ns temos as chamadas circunstncias judiciais. Na segunda
e terceira fase esto as chamadas circunstncias legais (atenuantes,
agravantes, causas de aumento e de diminuio).
Cuidado: S possvel a compensao de circunstncias dentro de cada fase.
Em outras palavras, no se pode compensar uma circunstncia de uma fase
com uma circunstncia de outra fase. Ex.: imagina que na primeira fase temos
uma circunstncia favorvel e outra desfavorvel ao ru, eu compenso. Uma
neutraliza a outra. Agora, imagina que na primeira fase tenho uma
circunstncia favorvel ao ru e na segunda fase uma desfavorvel, elas no
se compensam.
Obs.: Na pena de multa o CP adota o sistema bifsico. A pena de multa
aplicada em duas fases. Na primeira fase o juiz calcula o nmero de diasmulta e na segunda fase ele define o valor de cada dia-multa.
Alberto Silva Franco e s ele diz que o CP adota um critrio de 4 fases. Para
ele a pena privativa de liberdade aplicada em 4 fases: as trs que
conhecemos e a quarta fase que seria a substituio da pena privativa de
liberdade por alguma alternativa (restritiva de direitos ou multa). Cleber diz
que isso no tem sentido, no procede e que o CP bem claro no art. 68
quanto ao critrio trifsico. Essa opinio s dele, ningum mais defende
isso. Nem todo crime admite substituio de pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. Ex.: latrocnio nem se cogita a substituio.

Primeira fase: pena-base

calculada de acordo com o art. 59, caput, do CP. O art. 59, do CP


composto de circunstncias judiciais que o STF tambm chama de
circunstncias inominadas. Circunstncias judiciais porque a lei no lhes
atribui um nome especfico (o legislador simplesmente indicou e passou a
batata para o juiz. A sua definio, alcance, contedo fica a cargo do
magistrado).

!197

Essas circunstncias judiciais ou inominadas apresentam um carter residual


ou subsidirio, porque s podem ser aplicadas quando no constiturem uma
circunstncia legal. Ex.: se for agravante, atenuante ou causa de diminuio,
no podem ser usadas como circunstncia judicial. Isso serve para evitar o bis
in idem (o mesmo fato no pode ser punido duas vezes). Ex.: sujeito foi
condenado por ter praticado leso corporal contra uma velhinha de 100 anos
de idade. O juiz aumenta a pena base porque o ru demonstrou covardia ao
bater na velhinha e tinha superioridade de fora em relao a ela. Na segunda
fase ele aplica a agravante genrica de crime praticado contra idoso. Isso
bis in idem. Se j tem agravante de crime contra idoso, o fato de ser crime
contra idoso j significa covardia, superioridade de fora. Ele s poder usar
como agravante, no como circunstncias desfavorveis na primeira fase.
Como o juiz aplica a pena base em um crime qualificado? As qualificadoras
aumentam os limites da pena em abstrato ex.: furto simples pena um a quatro
anos. Furto qualificado pena dois a oito anos. Quando o crime qualificado o
juiz parte da pena da qualificadora, ou seja, no exemplo do furto parte da
pena de dois a oito.
E quando o crime duplamente ou triplamente qualificado? Como o juiz
deve agir?
1 - Temos uma posio que amplamente majoritria: se o crime tem duas ou
mais qualificadoras, o juiz vai usar uma delas como qualificadora. Ex.: jurados
reconheceram um homicdio duplamente qualificado. O juiz usa uma como
qualificadora e as demais ele usar como agravante genrica ou como
circunstncia judicial desfavorvel.
Crime com duas ou mais qualificadoras: juiz usa uma delas como qualificadora
e as demais ele usar ou como agravante genrica (se tambm foi prevista
como agravante genrica) ou como circunstncia judicial desfavorvel (se no
foi prevista como agravante genrica).
Exemplo: estamos diante de um homicdio duplamente qualificado (pena de
12 a 30 anos). Uso a primeira qualificadora para autorizar a pena de 12 a 30
anos, sair da pena de 6 a 20 do homicdio simples e usar a pena de 12 a 30
anos. A outra qualificadora uso como agravante genrica se tambm foi
prevista como agravante genrica. Se a qualificadora no est prevista como
agravante genrica eu uso como circunstncia judicial desfavorvel.
Dica para crime de homicdio: Todas as qualificadoras do homicdio so
tambm previstas como agravantes genricas para os crimes em geral art.
61, inc. II, a, b, c, d, CP.
2 - Uma posio minoritria (tese da defensoria pblica), sem amparo na
jurisprudncia, defende que se h trs qualificadoras o juiz usa uma como
qualificadora e desconsidera as demais. Uma j suficiente, uma j
qualificou. O MP diz que isso viola o princpio da isonomia, um sujeito com

!198

uma qualificadora ter o mesmo tratamento do que sujeito com trs


qualificadoras. Trata igualmente pessoas desiguais.

!
Obs.: Na primeira fase a pena no pode em hiptese alguma ultrapassar os
limites legais. Ainda que todas as circunstncias sejam favorveis ao ru a
pena no pode ir abaixo do mnimo legal. Ex.: furto simples pena de 1 a 4
anos. Todas as circunstncias so favorveis a pena no pode ser menos que 1.
Da mesma forma, se todas as circunstncias forem desfavorveis a pena no
pode ir alm do mximo legal (teoria das margens o juiz no pode romper os
limites legais. Isso violaria o princpio da separao do poderes, o juiz estaria
criando uma nova pena no prevista em lei).

!
Cultura da pena mnima: terminologia criada pelo STF. No Brasil se consagrou
a ideia de que a aplicao da pena base depende de fundamentao do juiz.
Quando o juiz vai aplicar a pena base ele tem que fundamentar, salvo se o
juiz optar pela pena mnima. A pena mnima dispensa fundamentao
judicial (HC 92.322 Inf. 492 se a pena foi aplicada no mnimo legal ela no
precisa ser fundamentada, porque no h prejuzo para o ru).
Obs.: A aplicao da pena base tem que ser fundamentada, salvo se o juiz
optar pela pena mnima.
Se a pena for aplicada no mnimo legal ela no precisa ser fundamentada
porque no h prejuzo para o ru. Isso levou a formao dessa cultura da
pena mnima. Tem casos que o ru merece a cultura mnima e tem casos que
ele no merece e acaba recebendo pelo fato de no precisar haver
fundamentao. Os juzes acabam muitas vezes optando pela pena mnima
mesmo quando no o caso porque d menos trabalho.
A cultura da pena mnima causou este mal, consagrou o comodismo na
dosimetria da pena.
O MP para rebater a cultura da pena mnima diz que toda e qualquer pena
mesmo que no mnimo legal deve ser fundamentada, com base no art. 93, inc.
IX, CF que no abre nenhuma ressalva (fundamento constitucional) e no fato
de que a fundamentao da pena um direito da sociedade e no s um
direito do ru.
Art. 93, IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena,
em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o
interesse pblico informao;

!
Redimensionamento da pena: terminologia utilizada tambm pelo STF (HC
112.309 Inf. 690) uma atividade exclusiva da instncia superior, s acontece
!199

em grau de recurso (em apreciao de recurso em grau superior). Serve para


corrigir o chamado excesso da pena ou excesso de pena. O tribunal d a
correta dimenso da pena. Ex.: juiz exagerou na quantidade da pena ou no
fundamentou corretamente. O tribunal redimensiona a pena (d a pena a sua
correta dimenso).
Princpio da proporcionalidade: A dosimetria da pena base deve observar o
princpio da proporcionalidade. a proporcionalidade na aplicao da pena
(HC 97056. Inf. 563 STF). a chamada proporcionalidade concreta.
Princpio da proporcionalidade na dosimetria da pena: a dosimetria da pena
deve guardar uma relao entre o nmero de circunstncias favorveis ou
desfavorveis e a quantidade da pena. A quantidade da pena leva em conta o
nmero de circunstncias favorveis ou desfavorveis.
Ex.: O art. 59, caput contm oito circunstncias judiciais. Vamos pensar no
crime de furto (pena mnima de 1 ano e pena mxima de 4 anos).
Circunstncias favorveis X Circunstncias desfavorveis: o juiz deve aplicar a
pena mnima quando todas as circunstncias so favorveis. O juiz vai aplicar
a pena mxima quando todas as circunstncias forem desfavorveis. Ou vai
aumentando a pena conforme o nmero de circunstncias desfavorveis. Uma
desfavorvel sobe um pouco a pena, duas desfavorveis sobe mais um pouco e
o juiz vai fundamentando.
Segundo o STF s pode aplicar a pena mnima quando todas as circunstncias
forem favorveis - RHC 117488 Informativo 722.
O STF no admite o tabelamento das penas. No d para fazer uma tabela
rgida, absoluta. Seno no precisava de juiz.
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como
ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente
(princpio da proporcionalidade) para reprovao e preveno do crime:

!
Ns temos circunstncias judiciais ligadas ao agente (dados subjetivos). Ex.: a
culpabilidade, os antecedentes, os motivos, a culpabilidade. De outro lado
tambm existem circunstncias judiciais ligadas ao crime (fato), dados
objetivos: consequncias do crime, circunstncias do crime.

Culpabilidade: a mesma culpabilidade da teoria do crime? No. Na


verdade o legislador falhou no art. 59, onde est escrito culpabilidade
deveria estar escrito grau de culpabilidade. Grau de culpabilidade no
sentido de que todo agente culpvel suportar uma pena, mas essa
pena ser maior ou menor dependendo do grau de culpabilidade, do
tamanho dessa reprovabilidade. Onde diz culpabilidade no art. 59, leiase grau de culpabilidade.

!
!200

Antecedentes: STJ HC 194.326 Inf. 481 e STF HC 105674 Inf. 724.

Conceito de antecedentes criminais: so as informaes relativas a vida


pretrita do ru no mbito criminal. Dizem respeito ao passado do ru. Na
prtica se fala em vida pregressa ( o passado do ru no mbito criminal). So
informaes relativas a vida pretrita do ru exclusivamente no mbito
criminal. um livro de tudo o que aconteceu no passado criminal do agente.
Cuidar para limitar os antecedentes ao passado criminal, qualquer outra rea
do direito no so antecedentes, entram na conduta social. Ex.: priso civil,
demisso com justa causa, ato infracional tudo isso no diz respeito ao
passado criminal do ru. Ato infracional vai para a vara da infncia e
juventude, no tem nada a ver com os antecedentes criminais que se limitam
a esfera criminal. Por essa razo os antecedentes devem constar da folha de
antecedentes do ru (FA, tambm chamada de capivara).
Maus antecedentes: posio atual do STF e do STJ o mal antecedente uma
condenao definitiva que no gera reincidncia.
O mau antecedente depende de uma condenao definitiva, com trnsito em
julgado (art. 5, LVII, CF presuno da no culpabilidade ou presuno de
inocncia) HC 97.665 Inf. 585. Maus antecedentes s a condenao
definitiva que no vai gerar reincidncia.
Smula 444, STJ: inquritos policiais e aes penais em curso no podem ser
utilizadas como maus antecedentes.
Smula 444, STJ: vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para
agravar a pena-base.

Sistema da perpetuidade: sempre se entendeu no Brasil que nos maus


antecedentes o CP adota o sistema da perpetuidade: os maus antecedentes
nunca se apagam, duram para sempre. No h prazo de validade para os maus
antecedentes como h para a reincidncia (prazo de cinco anos). O sistema da
perpetuidade foi a opo do CP quanto aos maus antecedentes, no h prazo
de validade.
Tese para defensoria: O STF j decidiu, voto isolado, deciso monocrtica, o
sistema da temporariedade dos maus antecedentes por analogia a
reincidncia: se a reincidncia tem prazo de cinco anos, os maus
antecedentes tambm s podem valer por cinco anos.

Comportamento da vtima: uma circunstncia judicial que quando


presente favorvel ao ru. O comportamento da vtima diz respeito
aquela situao que estimula a prtica do crime. A vtima tem um
comportamento que favorece a prtica do crime. Normalmente se
verifica nos crimes patrimoniais.

Segunda fase: atenuantes e agravantes


!201

So circunstncias legais.
As atenuantes e agravantes podem ser genricas ou especficas.
Genricas so aquelas previstas na parte geral do CP e so aplicveis aos
crimes em geral (a todos os crimes).
Especficas so aquelas previstas na legislao penal especial e aplicveis
somente a determinados crimes. Exs.: Lei 9605/98 (Lei dos Crimes
Ambientais) e Lei 9503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro).

!
Agravantes genricas esto previstas nos arts. 61 e 62 do CP. So um rol
taxativo. Elas prejudicam o ru e por isso no se admite analogia in malam
partem.
As agravantes genricas so de aplicao compulsria (obrigatria). Se o juiz
conhecer uma agravante genrica ele obrigado a aumentar a pena.
As agravantes genricas sempre aumentam a pena salvo quando elas
caracterizam elementares do crime, qualificadoras ou causas de aumento da
pena. Isso serve para evitar o bis in idem. Ex.: infanticdio o juiz no pode
aplicar agravante de crime praticado contra descendente porque ser
descendente j elementar do crime de infanticdio. Tambm no pode
aplicar a agravante de crime contra criana, porque a vtima j criana no
infanticdio.
As agravantes do art. 61, inc. II, somente se aplicam aos crimes dolosos. Diz a
jurisprudncia que elas so incompatveis com crimes culposos (em que o
resultado involuntrio).
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou
qualificam o crime:
I - a reincidncia;
II - ter o agente cometido o crime:(somente aos crimes dolosos)
a) por motivo ftil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro
crime;
c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou
tornou impossvel a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de
que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica;
g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso;
h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida;

!202

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade;


j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de
desgraa particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.

Teve um caso famoso em que o STF aplicou as agravantes genricas para


crime culposo (Bateau Mouche lotaram o barco no rveillon e houve um
naufrgio e vrias pessoas morreram homicdio culposo por motivo torpe HC 70362).

!
Atenuantes genrica: esto previstas nos arts. 65 e 66 em rol
exemplificativo, porque as atenuantes so benficas ao ru e cabe, portanto,
analogia em bonam partem. So de aplicao compulsria.
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na
data da sentena;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da
vtima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou.
Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei (rol exemplificativo)

O art. 65, do CP contm as chamadas atenuantes inominadas ou atenuantes


de clemncia (porque normalmente revelam um ato de bondade, de
clemncia do juiz para com o ru. um favor do juiz para com o ru). Ex.:
teoria da coculpabilidade no tem previso legal, mas usada no Brasil como
atenuante genrica inominada.
Na segunda fase a pena no pode ultrapassar os limites legais. As agravantes
no podem levar a pena acima do mximo e as atenuantes tambm no
podem traz-la abaixo do mnimo.
A agravante ser intil quando a pena aplicada j estiver no mximo. Da
mesma forma nas atenuantes, o juiz aplicou apena no mnimo e tem uma
atenuante, ela no pode trazer a pena abaixo do mnimo e portanto no vai
surtir nenhum efeito prtico.
!203

Smula 231, do STJ: Na segunda fase a pena no pode ultrapassar os limites legais. As
agravantes no podem levar a pena acima do mximo e as atenuantes tambm no podem
traz-la abaixo do mnimo.

O fundamento da Smula 231 est no art. 2, da CF (princpio da separao dos


poderes). O CP no diz de quanto as agravantes agravam e de quanto as
atenuantes atenuam. Se o juiz ultrapassar os limites legais ele estar criando
uma nova pena no prevista em lei. O juiz est deixando de ser unicamente
um julgador para se colocar na posio de legislador.
O CP no diz quanto as agravantes agravam ou quanto as atenuantes
diminuem.
Qual o percentual que deve ser utilizado para as causas de aumento e para as
causas de diminuio? 1/6 tem que ser utilizado o percentual de 1/6. As
agravantes agravam de 1/6 e as atenuantes 1/6. Isso foi consolidado pelo STF
no mensalo STF AP 470.
Por que 1/6? 1/6 porque o menor limite previsto em lei (CP) para as causas
de aumento e diminuio da pena.
Art. 67, CP circunstncias preponderantes (aquelas que valem mais do que
as outras)
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite
indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia.

A regra geral entre concurso de agravantes e atenuantes a compensao.


Uma atenuante neutraliza uma agravante e vice versa.
Existem excees nas chamadas circunstncias preponderantes. Estas
circunstncias preponderantes dizem respeito aos motivos do crime, a
personalidade do agente e a reincidncia. Todas as circunstncias
preponderantes tem natureza subjetiva.
Atenuante comum e agravante preponderante: a agravante preponderante,
ento a pena tem que aumentar um pouco (menos de 1/6 em razo da
atenuante que tirou um pouco a fora da agravante, pode ser 1/8, 1/9 no
h nmero fixo, tem que fundamentar). O que no pode compensar, j que
a agravante preponderante. A atenuante tira a fora da agravante, mas no
tira toda.

!
Reincidncia X Confisso espontnea:
A reincidncia uma agravante e a confisso espontnea uma atenuante.
Ambas so preponderantes. Como fica este conflito?
O STJ diz que elas se compensam. Como as duas so preponderantes elas se
compensam. STJ EREsp 1.154.752 Inf. 498.
!204

Para o STF prevalece o entendimento de que a reincidncia prevalece sobre a


confisso espontnea RHC 111.454

Terceira fase: causa de diminuio e aumento da pena

As causas de diminuio e aumento da pena se dividem em genricas e


especficas.
Genricas so aquelas previstas na parte geral do CP. E aplicam-se aos crimes
em geral. Ex.: tentativa art. 14, II, CP.
Especificas so aquelas previstas na parte especial e na legislao
extravagante e aplicveis somente a determinados crimes art. 155,
pargrafo 1, CP (furto noturno aplicvel somente ao crime de furto).
Na terceira fase a pena pode ultrapassar os limites legais. Portanto, as
causas de aumento podem levar a pena acima do mximo e as causas de
diminuio podem traz-la abaixo do mnimo. Podem romper o limite legal
porque o legislador aponta qual a quantidade de aumento e qual a quantidade
de diminuio da pena.
Como identifico uma causa de aumento ou de diminuio da pena? As causas
de aumento e de diminuio da pena so previstas em quantidade fixa ou em
quantidade varivel. Ex.: art. 26, pargrafo nico, CP (a pena pode ser
reduzida de um a dois teros causa de diminuio em quantidade varivel).

!
Pluralidade de causas de aumento ou de diminuio da pena: art. 68,
pargrafo nico, CP.
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em
seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas
de diminuio e de aumento.
Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na
parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio (ou pode
aplicar as duas), prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

2 causas de aumento ou de diminuio:


- quando as duas esto previstas na parte geral do CP: o juiz tem que aplicar
as duas, obrigatoriamente.
- quando uma est prevista na parte geral e outra prevista na parte especial:
o juiz tem que aplicar as duas, obrigatoriamente.
- quando as duas esto previstas na parte especial: o juiz pode aplicar
somente uma delas, mas tambm pode aplicar as duas. Se ele aplicar s uma
tem que ser a causa de aumento que mais aumenta ou a causa de diminuio
que mais diminui.

!
!205

2 causas de aumento ou de diminuio:


- duas causas de aumento e ambas de incidncia obrigatria:
Ex.: na primeira fase o juiz fixou a pena em 6 anos de recluso, crime de
homicdio simples. No h agravantes e nem atenuantes e na segunda fase a
pena permanece em seis anos. Na terceira fase temos 2 causas de aumento:
uma que aumenta de 1/3 at a metade e outra que aumenta de 1/6 at a
metade. As duas so de incidncia obrigatria. Na primeira causa de aumento
o juiz opta pelo aumento mximo (6+3=9).
Na segunda causa de aumento o juiz vai partir da pena de 6 anos ou da
pena j elevada pela causa de aumento? H duas posies:
a) Posio amplamente majoritria: a segunda causa de aumento incide
sobre a pena j aumentada pela primeira causa de aumento, no caso,
sobre a pena de 9 anos sistema do juros sobre juros. Ex.: juiz
tambm na segunda causa de aumento vai aumentar ao mximo 9+1/2
= 13 anos e 6 meses.

!
b) Posio para defensoria pblica: a segunda causa de aumento incide
sobre a pena proveniente da segunda fase e no da pena j aumentada.
Ex.: 9+3=12 anos.
- duas causas de diminuio da pena de incidncia obrigatria:
Ex.: na primeira fase a pena foi fixada em 6 anos. Na segunda fase a pena foi
mantida em 6 anos e na terceira h duas causas de diminuio: uma de 1/3 a
2/3 e outra de 1/6 at . O magistrado opta pela maior diminuio. Primeira
causa de diminuio: 6 2/3 = 2 anos.
A segunda causa de diminuio incide sobre a pena que vem da segunda
fase (6 anos) ou sobre a pena j diminuda (2 anos). Incide sobre a pena j
diminuda e no d resultante da segunda fase. Ex.: 2 = 1 ano. Tem que
ser deste jeito para evitar a chamada pena zero ou a pena negativa.
Pena negativa = a diminuio daria um nmero negativo.
Art. 59, III depois da fixao da pena o juiz fixa o regime prisional.

Fixao do regime prisional:

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,


personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como
ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime:
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

!206

O direito brasileiro admite trs espcies de pena privativa de liberdade:


a) Recluso e deteno para os crimes.
b) Priso simples para as contravenes penais.
Modalidades de regimes penitencirios/prisionais:
Regime penitencirio o modo pelo qual se efetiva o cumprimento da pena
privativa de liberdade.
Esses regimes so trs:
a) Fechado: a pena privativa de liberdade cumprida em
estabelecimento de segurana mxima (presdios) ou de segurana
mdia (centros de ressocializao).

!
b) Semiaberto ou semifechado: a pena privativa de liberdade
executada em colnia agrcola, industrial ou em estabelecimento
similar.

!
c) Aberto: a pena cumprida em casa de albergado ou em outro
estabelecimento adequado.

!
Fixao do regime inicial para cumprimento da pena privativa de
liberdade:
Quem fixa o regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade?
O juiz, na sentena ou o Tribunal no acordo.
A competncia para fixar o regime inicial para cumprimento da PPL do juiz
na sentena ou do Tribunal no acordo. O Tribunal vai fixar o regime no
acrdo seja em grau de recurso, seja por se tratar de crime de competncia
originria do Tribunal.

!
A fixao do regime prisional leva em conta trs fatores (nessa ordem):
1) preciso analisar se o ru primrio ou reincidente.
2) A quantidade da pena aplicada.
3) Circunstncias judiciais do art. 59, caput, CP.

!
Regime inicial na pena de recluso:
O regime inicial na pena de recluso pode ser:
!207

a) Fechado
b) Semiaberto
c) Aberto

!
Regras da pena de recluso: art. 33, pargrafo 2, do CP.
1) O reincidente comea cumprir a pena privativa de liberdade no regime
fechado, pouco importa a quantidade da pena aplicada. Reincidente =
regime fechado.
Para abrandar o rigor do CP, o STJ criou a Smula 269. A Smula admite o
regime semi-aberto para os reincidentes desde que a pena seja igual ou
inferior a 4 anos e as circunstncias judiciais forem favorveis. Se a pena for
de 3 anos, mas as circunstncias forem desfavorveis regime fechado.
Smula 269, STJ: admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais.

2) Se o ru primrio entra em cena o segundo fator, qual seja, a


quantidade da pena aplicada, pouco importa a quantidade da pena
cominada, o que vale a quantidade da pena que foi aplicada na
sentena ou acrdo. Ex. pena mxima de 12 anos, mas o juiz aplicou
de 4 anos, vale a de 4 anos.
i) primrio com pena superior a 8 anos = regime fechado obrigatrio.
ii) primrio com pena superior a 4 anos at 8 anos = regime
semiaberto.
iii) primrio com pena at 4 anos = regime aberto.

!
3) Art. 33, pargrafo 3, CP circunstncias judiciais do art. 59.
Ex.: apliquei uma pena de seis anos. Posso aplicar um regime fechado em uma
pena de seis anos? Sim, pode ser aplicado um regime mais grave do que o
correspondente a pena aplicada se as circunstncias judiciais forem
desfavorveis.
Art. 33, 3 - A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com
observncia dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo.
Smula 718, STF: A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui
motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada.
Smula 719, STF: A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivao idnea.

!208

STF: se quiser aplicar o regime mais grave do que o correspondente a pena


aplicada pode, mas no basta alegar a gravidade do crime em abstrato e tem
que haver motivao idnea (falar das circunstncias judiciais
fundamentadamente). Motivao idnea sobre as circunstncias desfavorveis
do art. 59, porque o ru merece regime mais grave.

Regime inicial na pena de deteno:


O regime inicial na pena de deteno pode ser:
a) Semiaberto
b) Aberto
Obs.: A pena de deteno no admite o regime inicial fechado, mas possvel
a regresso para o regime fechado em sede de execuo de pena.
Regras da pena de deteno:
1) O condenado reincidente comea no regime semiaberto.

!
2) O condenado primrio depende da quantidade da pena aplicada.
i) pena de deteno superior a 4 anos = regime semiaberto.
ii) pena de deteno at quatro anos = regime aberto.
3) Aplica-se a pena 718 e 719 do STF quanto as circunstancias judiciais.
Ex.: pena de 3 anos de deteno d para aplicar o regime semiaberto?
Sim, se as circunstncias judiciais forem desfavorveis.

!
Pena de priso simples:
exclusiva das contravenes penais.
Essa pena cumprida sem rigor penitencirio, em regime aberto ou
semiaberto.
O condenado deve ficar separado dos condenados pena de recluso ou
deteno.
Na prtica isso no existe, contraveno penal sempre d transao penal e se
no d prescreve.
Obs.: A pena de priso simples nunca admite o regime fechado, seja inicial,
seja em sede de regresso.

!
!209

Questo de prova: Imagine um regime prisional fixado equivocadamente e


que transitou em julgado. Ser que ele pode ser modificado pelo juzo da
execuo? No pode, por respeito a coisa julgada e porque no se admite a
reviso criminal contra o ru (reviso criminal pro societa em favor da
sociedade).

!
Pena privativa de liberdade aplicada no mnimo legal e regime prisional
mais grave:
O juiz aplicou a pena no mnimo legal, ele pode aplicar um regime mais grave
do que o correspondente a pena aplicada? No pode, se a pena foi aplicada no
mnimo legal porque todas as circunstncias judiciais eram favorveis ao
ru, no podendo agora na fixao do regime se tornarem desfavorveis.
Smula 440, STJ: Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito.

Regime prisional nos crimes hediondos e equiparados (trfico de drogas,


tortura e terrorismo):
O art. 2, pargrafo 1, da Lei 8072/90 diz que a pena privativa de liberdade
tem que ser cumprida em regime inicial fechado, pouco importando se o ru
primrio ou reincidente e pouco importa a quantidade da pena aplicada.
Obs.: O plenrio do STF, no HC 111.840, Informativo 672, decidiu que o
regime inicial fechado inconstitucional, porque viola os princpios da
individualizao da pena e da proporcionalidade.
O STF diz que tem que respeitar todas as regras do CP, no d para a Lei dos
Crimes Hediondos impor o regime inicial fechado (reincidente, primrio,
quantidade da pena, circunstncias judiciais...).
Ver HC 111.844, Informativo 662, STF nesse julgado o STF aplicou o
regime aberto para um traficante de drogas.

!
!
Reincidncia:
Natureza jurdica: a reincidncia uma agravante genrica art. 61, I, CP.
uma agravante genrica de natureza subjetiva ou pessoal.
Se uma agravante genrica ser utilizada na segunda fase da dosimetria da
pena.
Como ela tem natureza pessoal ou subjetiva, ela no se comunica no concurso
de pessoas art. 30, CP.
!210

!
Conceito: art. 63, CP.
Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar
em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior.

A reincidncia nada mais do que a prtica de um novo crime depois da


condenao definitiva no Brasil ou no exterior por outro crime.

!
A reincidncia depende de 3 requisitos cronologicamente ordenados:
1) Prtica de um crime no Brasil ou no exterior:
Obs.: se o crime foi praticado no exterior, a sentena proferida no estrangeiro
no precisa ser homologada pelo STJ para caracterizar reincidncia (art. 9 do
CP). Basta a prova da sua existncia. Ex.: ru praticou crime na Itlia e foi
condenado definitivamente na Itlia. Depois praticou crime no Brasil, basta a
prova de que existe uma condenao definitiva na Itlia, no precisa
homologao da sentena estrangeira.
2) Condenao definitiva pelo primeiro crime.
3) Prtica de um novo crime.
Para existir a reincidncia no basta que o agente tenha praticado dois ou
mais crimes. O agente pode ter praticado mil crimes e no ser reincidente. S
ser reincidente quando praticar crimes depois de haver condenao
definitiva por um crime anterior.
Exs.:
- sujeito praticou um crime e sobreveio a condenao definitiva. Depois da
condenao definitiva ele praticou um outro crime. Neste exemplo o agente
reincidente. Ele tem uma condenao definitiva pelo primeiro crime e depois
praticou um segundo crime.
- sujeito praticou um crime 1 e praticou um crime 2, sobrevindo condenao
definitiva pelo crime 1. Neste caso o sujeito primrio, porque praticou o
segundo crime antes de ter a condenao definitiva pelo crime um. Quando
vier a condenao definitiva pelo crime dois ele continuar sendo primrio.
No basta praticar dois crimes, tem que haver condenao definitiva pelo
crime anterior para caracterizar a reincidncia.

!
Relao entre crime e contraveno penal para fins de reincidncia:
Arts. 63, CP e 7 da LCP.

!211

Art. 7 Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar
em julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer
crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno.
Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar
em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior.

!
Infrao penal
Infrao penal
posterior:
anterior:
Crime

Crime

Resultado:
Reincidente

Contraveno praticada Contraveno praticada Reincidente


no Brasil
no Brasil
Crime

Contraveno

Reincidente

Contraveno

Crime

Primrio

!
Obs.: s existe reincidncia de contraveno quando as duas foram praticadas
no Brasil. O Brasil despreza as contravenes praticadas no exterior.
Houve uma falha do legislador quando o agente pratica contraveno e depois
crime, por isso no h reincidncia, porque no houve previso legal.

!
Como se prova a reincidncia? Existem duas posies sobre o assunto:
1) Certido cartorria: a reincidncia s pode ser provada por certido
cartorria posio majoritria, pacfica no STJ HC 100.848.
2) Posio MP: d para provar a reincidncia s com a folha de
antecedentes. O STF j decidiu assim, no posio majoritria. Por
isso que na denncia o MP sempre requer a folha dos antecedentes de
tudo o que constar.

!
Espcies de reincidncia:
a) Reincidncia Real/Prpria/Verdadeira: o agente pratica um novo
crime depois e ter cumprido integralmente a pena resultante da
condenao anterior.

!
b) Ficta/Presumida/Falsa/Imprpria: o agente pratica um novo crime
depois de ter sido condenado definitivamente por um crime anterior.
Basta um condenao definitiva, no se exige o cumprimento da pena.
!212

!
Obs.: no nosso CP adota a reincidncia ficta ou presumida.

!
c) Reincidncia genrica: o agente praticou crimes diversos (tipos penais
diversos). Ex.: praticou um furto, condenado pelo furto e depois
pratica um estupro.

!
d) Reincidncia especfica: o agente praticou crimes idnticos (crimes
previstos no mesmo tipo penal).

!
O CP, em regra, no faz diferena entre reincidncia genrica ou reincidncia
especfica. Os efeitos sero os mesmos.
Excepcionalmente o CP estabelece distines entre a reincidncia genrica e
a reincidncia especfica art. 44, pargrafo 3, CP (o CP probe pena
restritiva de direito para o reincidente especfico).
Art. 44, 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que,
em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia
no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime.

!
Art. 83, V, CP probe o livramento condicional para o reincidente especfico
em crimes hediondos ou equiparados.
Art. 83 - O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de
liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime hediondo,
prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado
no for reincidente especfico em crimes dessa natureza.

Validade da condenao anterior para fins de reincidncia:


A condenao anterior no vale para sempre. Este prazo de validade
tambm chamado de perodo depurador da reincidncia (perodo que apaga
a reincidncia) art. 64, I, CP.
A condenao anterior vale por cinco anos, contados a partir da extino da
pena e no da condenao anterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidncia:
I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena
e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado
o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao;
(sistema da temporariedade)

!213

O art. 64, I adotou o sistema da temporariedade.

!
Natureza do crime anterior e a reincidncia:
A regra de que qualquer crime caracteriza a reincidncia. Qualquer que seja
o crime anterior, estar caracterizada a reincidncia. Pode ser crime doloso
ou culposo, punido com recluso ou deteno, hediondo ou no hediondo. A
condenao por qualquer crime apta a caracterizar a reincidncia.
Excees: art. 64, II, CP crimes militares prprios e polticos.
Art. 64 - Para efeito de reincidncia:
II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.

a) Crimes militares prprios: so aqueles previstos exclusivamente no


Cdigo Penal Militar. Ex.: desero, desrespeito, revolta so crimes
previstos somente no CPM. Se o sujeito foi condenado por um crime
militar prprio definitivamente e depois pratica um crime comum ele
no reincidente. Ex.: pratica o crime de desero e depois pratica um
crime militar imprprio ou crime comum ele no ser reincidente.
Crime militar imprprio o crime previsto tanto no CPM quanto no CP. Ex.:
estupro. No h reincidncia quando ele pratica um crime militar prprio e
outro crime que no seja militar prprio.
Obs.: Se o sujeito praticar 2 crimes militares prprios, ele ser reincidente.
Ser reincidente pela regra do art. 71 do Cdigo Penal Militar.
b) Crimes polticos: a condenao anterior por um crime poltico no
caracteriza a reincidncia.
Crime poltico todo aquele que tem motivao poltica que ofende a
estrutura do Estado. Crimes polticos no geram reincidncia.
Os crimes polticos esto previstos na Lei de Segurana Nacional Lei
7.170/83.

!
Reincidente: reincidente quem praticou o crime depois de ter sido
condenado definitivamente por um crime anterior.
Primrio: o CP no definiu o primrio. O conceito de primrio residual,
obtido por excluso. Primrio todo aquele que no reincidente.
Tecnicamente primrio: o sujeito que primrio, mas possui uma
condenao definitiva. O tecnicamente primrio pode ocorrer em duas
situaes:
a) passou o perodo depurador da reincidncia ou
!214

b) praticou o crime 1 e o crime 2. Veio a condenao definitiva do crime


1. Na condenao do crime 2 ele ser primrio porque no praticou
nenhum crime depois da condenao definitiva do crime 1.
O tecnicamente primrio primrio, mas tem maus antecedentes.
Smula 241, STJ: A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia
agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial. (Princpio da proibio do bis
in idem).

Multirreincidente: quem ostenta trs ou mais condenaes definitivas.

!
Constitucionalidade da reincidncia:
Defensoria Pblica: sustentou no STF que a reincidncia inconstitucional
por ser direito penal do autor e bis in idem. O plenrio do STF, Informativo
700 RE 453.000/RS disse que a reincidncia constitucional (11x0 votao
unnime). No direito penal do autor e nem bis in idem. A reincidncia
mostra que duas das trs finalidades da pena no foram cumpridas: a pena
falhou na sua finalidade retribuitiva (pena castigo, para por medo e houve
falha, o sujeito cumpriu pena e mesmo assim praticou novo crime, portanto a
pena agora tem que ser maior) e falhou na preveno especial mnima que
evitar a reincidncia (preveno especial negativa). No direito penal do
autor, direito penal do fato, est sendo punido porque praticou novo crime.
Praticou um novo fato porque as finalidades da pena no foram atendidas.

!
!
Penas restritivas de direitos:
As penas restritivas de direitos tambm so chamadas de penas alternativas.
Penas alternativas o gnero que ter como espcies as penas restritivas de
direitos e a pena de multa.
Pena alternativa ao crcere, priso. Quando se fala em penas alternativas a
doutrina se refere a todas as modalidades de pena que buscam evitar a
priso.
No direito moderno as penas alternativas so uma tendncia cada vez maior.

!
Fundamentos das penas alternativas:
a) Fuga da pena privativa de liberdade, principalmente em razo do fator
crimingeno. Fator crimingeno = geralmente a priso acaba se
transformando em escola do crime, muitas vezes ao invs de recuperar
o agente, acaba degradando-o ainda mais. A priso que deveria buscar
!215

a ressocializao do condenado, muitas vezes acaba por degrad-lo


fsica e moralmente ainda mais. Se der para fugir/evitar, timo.
b) Falncia da pena de priso: estabelecimentos prisionais mau cuidados,
abandonados, funcionrios despreparados.

!
Espcies de penas restritivas de direitos:
As penas restritivas de direitos esto previstas no art. 43, CP (o tratamento
das penas restritivas de direitos no Brasil foi profundamente modificado pela
Lei 9.714/98).

!
Art. 43. As penas restritivas de direitos so: (rol taxativo)
I - prestao pecuniria;
II - perda de bens e valores;
IV - prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas;
V - interdio temporria de direitos;
VI - limitao de fim de semana.

!
Na legislao extravagante existem outras modalidades de penas restritivas de
direitos (ex.: lei de drogas, lei dos crimes ambientais, CTB).
Obs.1: as penas de prestao pecuniria e de perda de bens e valores foram
includas no CP pela Lei 9.714/98, elas no existiam na redao original do CP.
Obs. 2: o inciso III que tambm foi criado pela Lei 9.714/98 foi vetado pelo
Presidente da Repblica. O inciso III previa a pena de recolhimento domiciliar.
No veto o Presidente fundamentou a impossibilidade de fiscalizao.
Crtica: nos crimes ambientais (Lei 9.605/98 mesmo ano da lei que alterou
as penas restritivas de direito) existe a pena de recolhimento domiciliar (art.
8, V e art. 13) e ela no foi vetada. Isso no mnimo contraditrio. Existe a
pena de recolhimento domiciliar para quem pratica crime ambiental, agora
para os demais crimes no.
Obs. 3: o art. 43, CP apresenta um rol taxativo de penas restritivas de
direitos. O juiz no pode criar novas penas restritivas de direitos no previstas
em lei. Ex.: o juiz no pode determinar a pena de recolhimento domiciliar.

!
Natureza jurdica das penas restritivas de direitos: as penas restritivas de
direitos so penas e enquanto penas so espcies de sano penal. Essa
natureza jurdica atribuda pelo art. 5, inc. XLVI, da CF CF prev algumas

!216

penas e autoriza o legislador a criar outras semelhantes. O rol da CF


exemplificativo. O juiz no pode criar novas penas, mas o legislador pode.
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;

Caractersticas das penas restritivas de direitos: arts. 44 e 54, do CP.


a) Substitutividade: as penas restritivas no so cominadas diretamente
nos tipos penais. O preceito secundrio do tipo penal no contm
diretamente uma pena restritiva de direitos, ele tem uma pena
privativa de liberdade. O tipo penal prev uma pena privativa de
liberdade, o juiz aplica a pena privativa de liberdade. Se os requisitos
legais estiverem presentes o juiz faz a substituio da pena privativa
de liberdade pela restritiva de direitos. Ex.: furto recluso de 1 a 4
anos e multa. Primeiro aplica-se a pena privativa de liberdade de
acordo com o critrio trifsico, depois substitui pela pena restritiva de
direitos se os requisitos estiverem presentes. Exceo: art. 28, da Lei
11.343/06 (crime de posse de droga para consumo pessoal) as penas
restritivas de direitos esto previstas diretamente no tipo penal.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

!
b) Autonomia: as penas restritivas de direitos no podem ser cumuladas
com a pena privativa de liberdade. O condenado ou cumpre pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos, as duas no. Exceo:
art. 302, CTB
Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor:
Penas - deteno, de dois a quatro anos (pena privativa de liberdade), e suspenso ou
proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor (pena
restritiva de direitos) exceo a autonomia e a substitutividade.

Durao/prazo das penas restritivas de direitos:


!217

Art. 55, CP.


Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 tero a
mesma durao da pena privativa de liberdade substituda, ressalvado o disposto no 4odo
art. 46.

As penas de prestao de servios comunidade, interdio temporria de


direitos e limitao de final de semana tm a mesma durao da pena
privativa de liberdade substituda.
O inciso III era a pena de recolhimento domiciliar que foi vetado pelo
Presidente. Essa pena do inciso III no existe, foi vetada.
A prestao de servios comunidade pode ser cumprida em prazo menor do
que aquele correspondente a pena privativa de liberdade substituda.
Obs.: Esta regra do art. 55 no se aplica para prestao pecuniria e para
perda de bens e valores, porque a perda de bens e valores e a prestao
pecuniria tm natureza patrimonial, no tem um limite temporal. Ex.: fui
condenado a pagar para vtima R$ 10.000,00. Paguei, a pena estar extinta.

!
Requisitos das penas restritivas de direitos: art. 44, I a III, CP
Estes requisitos se dividem em:
I Requisitos objetivos: dizem respeito a natureza do crime e a quantidade
da pena aplicada.
II Requisitos subjetivos: dizem respeito a pessoa do acusado.

Natureza do crime: requisito objetivo.

A - se o crime doloso ele deve ser cometido sem violncia a pessoa ou grave
ameaa. Crime doloso com violncia a pessoa ou com grave ameaa impede a
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O STJ
diz que pouco importa se o ru teve uma participao de menor importncia
no crime, ou seja, se o crime foi cometido com violncia a pessoa ou grave
ameaa vedada a substituio, ainda que a participao do ru seja de
menor importncia.

!
B - crime cometido com violncia contra a coisa: ex.: quebrou o vidro do
carro para furtar o carro. A violncia contra a coisa no impede a
substituio, o que a lei probe a violncia contra a pessoa. A violncia
contra a coisa admite a substituio se todos os demais requisitos legais
estiverem presentes.

!
!218

C - violncia imprpria: grave ameaa e violncia a pessoa retiram da vtima


a capacidade de resistncia, mas existem outros meios que igualmente
retiram da vtima a capacidade de resistncia. Ex.: uso de sonferos.
O roubo com violncia imprpria admite a substituio? Existem duas posies
sobre o assunto:
1) No possvel a substituio, porque violncia imprpria nada mais
do que uma forma de violncia a pessoa. A violncia imprpria uma
forma de violncia a pessoa. Posio majoritria na doutrina e na
jurisprudncia. Essa primeira posio deve ser usada nos concursos do
MP e nas carreiras policiais.

!
2) Sim, possvel a substituio, porque no h proibio legal expressa.
Se a lei no proibiu, o intrprete no pode proibir. Posio defendida
por Mirabete e para ser utilizada nos concursos da defensoria pblica.
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou
violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade
de resistncia:

Se a pessoa deu sonfero para vtima e levou seus bens ele praticou roubo.

!
D - infraes penais de menor potencial ofensivo cometidas com violncia
pessoa ou grave ameaa: cabe a substituio, por uma interpretao
sistemtica do direito penal e por bom senso (nas infraes penais de menor
potencial ofensivo so admitidos benefcios mais favorveis ao agente do que
a substituio por penas restritivas de direitos como a transao, ento por
lgica e bom senso possvel a substituio da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos).

!
E - crime culposo: cabe a substituio por pena restritivas de direitos, mesmo
se este for cometido com violncia a pessoa (no d para pensar em crime
culposo com grave ameaa, mas d com violncia a pessoa. Ex.: homicdio
culposo). Neste caso a violncia contra a pessoa e no impede a substituio.
Posio amplamente majoritria. Existem vozes minoritrias no MP no sentido
de que a violncia culposa tambm impede a substituio, porque violncia
culposa tambm violncia pessoa e no seria possvel a substituio.

Quantidade da pena aplicada: requisito objetivo.

irrelevante a quantidade da pena mxima prevista em abstrato. O que vale


a pena aplicada, pouco importa a quantidade da pena mxima em abstrato.

!219

A - nos crimes dolosos: pena aplicada at 4 anos. Inclusive no concurso de


crimes (crime continuado e concurso formal) a pena no pode ultrapassar 4
anos.
Pegadinha: para o concurso material (art. 69, pargrafos 1 e 2, CP)
1 - Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de
liberdade, no suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio de
que trata o art. 44 deste Cdigo.
2 - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprir
simultaneamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais.

!
Pena privativa de liberdade para um dos crimes, no caber a substituio
para o outro crime.
Teve duas penas restritivas aplicadas por dois crimes praticados em concurso
material ele vai cumprir simultaneamente as que forem compatveis entre si
(ex.: duas prestaes pecunirias). Se as penas forem incompatveis entre si o
condenado cumpre primeiro uma e depois a outra.
B crimes culposos: possvel a substituio qualquer que seja a pena
aplicada.

Requisitos subjetivos ligados a pessoa do condenado:

!
1) no ser reincidente em crime doloso: art. 44, II, CP. A reincidncia em
crime culposo no impede a substituio.
Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de
liberdade, quando:
II - o ru no for reincidente em crime doloso;

Exceo: pargrafo 3, mesmo a reincidncia em crime doloso permite a


substituio.
3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face
de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se
tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime.

A reincidncia genrica no exclui automaticamente a substituio da pena


privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Questo de prova: existe alguma hiptese em que o reincidente em crime
doloso poder ser beneficiado pela substituio? Sim, existe. Agora para o
reincidente em crime doloso ter a pena privativa de liberdade substituda por
restritiva de direitos exigem-se dois requisitos:
!220

a) a medida deve ser socialmente recomendvel.

!
b) no se tratar de reincidncia especfica (duas condenaes definitivas
pelo mesmo crime). O reincidente especfico em crime doloso est
automaticamente excludo da substituio.

!
2) Princpio da suficincia: art. 44, III, CP suficincia da pena restritiva
de direitos. A pena restritiva de direitos j d conta do recado para se
atender as finalidades da pena (a privao de liberdade no
necessria, pode ser evitada, porque a restritiva de direitos j
desempenha este papel).
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem
como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente.

!
Obs.: O STJ diz que se a pena-base foi fixada acima do mnimo legal no ser
possvel a substituio, porque se foi fixada acima do mnimo legal porque
as circunstncias judiciais do art. 59, caput, do CP eram desfavorveis ao ru,
logo o princpio da suficincia no estar presente no art. 44, III,
inviabilizando a substituio.

!
Momento da substituio: art. 59, IV, CP.
A substituio deve ser efetuada na sentena condenatria ou no acordo
condenatrio.
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como
ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime:
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se
cabvel.

!
A substituio pode ser feita pelo juzo da execuo? Em regra a
substituio no pode ser efetuada pelo juzo da execuo.
Exceo: no caso de omisso do juiz na sentena ou do tribunal no acordo a
substituio pode ser efetuada pelo juzo da execuo art. 180, LEP (Lei
7.210/84). Ex.: o juiz na sentena se omitiu, ele e no negou a pena restritiva
de direitos, mas se omitiu. Se ele negou no cabe a substituio.

!
Incio da execuo das penas restritivas de direitos:
!221

O artigo 147, da LEP exige o trnsito em julgado da condenao para o incio


da execuo da pena restritiva de direitos.
Art. 147. Transitada em julgado a sentena que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz
da execuo, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, promover a execuo,
podendo, para tanto, requisitar, quando necessrio, a colaborao de entidades pblicas ou
solicit-la a particulares.

!
Cuidado: O STF admite a execuo provisria da pena restritiva de direitos.
Isto , admite a execuo da pena restritiva de direitos antes do trnsito em
julgado da condenao, quando comprovado o carter protelatrio do recurso
da defesa (HC 88.500 Informativo 564).

!
Regras da substituio de uma pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direito:
1) Condenao igual ou inferior a 1 ano: a pena privativa de liberdade
ser substituda por uma pena restritiva de direitos OU multa (art. 44,
pargrafo 2, 1 parte, CP). Aqui basta a quantidade da pena, pouco
importa se o crime doloso ou culposo, punido com deteno ou
recluso.
2o Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou
por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade
pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de
direitos.

Polmica relativa ao art. 60, pargrafo 2, CP: multa substitutiva ou multa


vicariante. O art. 44, pargrafo 2, admite a substituio pela pena de multa
quando a condenao for at um ano e o art. 60, pargrafo 2 fala em no
superior as seis meses.
2 - A pena privativa de liberdade aplicada, no superior a 6 (seis) meses, pode ser
substituda pela de multa, observados os critrios dos incisos II e III do art. 44 deste Cdigo.

Uma primeira posio amplamente majoritria na doutrina e na


jurisprudncia de que a pena privativa de liberdade de at um ano pode ser
substituda pela pena de multa, essa contradio de artigos resolvido pelo
critrio cronolgico. O art. 44, pargrafo 2 mais novo. O legislador mexeu
no art. 44, pargrafo 2 e esqueceu de mexer no art. 60, pargrafo 2.
H uma posio minoritria de que pena privativa de liberdade at um ano
admite somente a substituio por uma restritiva de direitos. Se for para
substituir por pena de multa a pena privativa de liberdade tem que ser de at
seis meses.

!
2) Condenao superior a um ano: o juiz vai substituir por duas penas
restritiva de direitos ou por uma pena restritiva de direitos e multa
!222

(art. 44, pargrafo 2, in fine, CP). Ateno: crime doloso pena superior
a um ano at quatro anos no mximo. Crime culposo qualquer que seja
a pena aplicada.
Cuidado: na Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), o art. 7, inciso I,
admite a substituio da pena privativa de liberdade por uma nica pena
restritiva de direitos nas condenaes at 4 anos. No CP, pena superior a um
ano substituda por 2 restritiva de direitos ou uma restritiva de direito e
multa.
Art. 7 As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade
quando:
I - tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro
anos;

!
Art. 44, pargrafo 4, CP: a doutrina critica este artigo porque ele fala em
converso era uma pena restrita de direitos que convertida em privativa
de liberdade. O CP fala em converso, mas na verdade o correto falar em
reconverso. A pena privativa de liberdade que tinha sido convertida em
restritiva de direito volta a ser pena privativa de liberdade.
4o A pena restritiva de direitos converte-se (leia-se reconverte-se) em privativa de
liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da
pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva
de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso.

O art. 44, pargrafo 4, CP trata da reconverso obrigatria. A justificativa da


reconverso obrigatria o descumprimento da restrio imposta. A
reconverso, portanto, obrigatria quando houver o descumprimento da
pena imposta. Ex.: o ru teve a pena convertida para prestao de servios
comunidade, mas no presta servios comunidade, o juiz reconverte para
pena privativa de liberdade.
A reconverso obrigatria um incidente da execuo penal art. 181, LEP.
Se um incidente da execuo penal essa reconverso reclama o respeito ao
contraditrio e a ampla defesa (o juiz deve dar ao condenado a possibilidade
de se justificar, de dizer o porqu no est cumprindo a pena restritiva).
Art. 181. A pena restritiva de direitos ser convertida em privativa de liberdade nas
hipteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Cdigo Penal.

Na reconverso obrigatria deve ser respeitado o saldo mnimo de 30 dias de


recluso ou de deteno.
Ex.: Imagine que o sujeito tinha 1 ano de pena restritiva para cumprir e
cumpriu 10 meses e largou de mo. O juiz reconverteu para pena privativa de
liberdade. Ele tem que cumprir 2 meses de pena privativa de liberdade,
porque o tempo de pena restritiva cumprido ser descontado.

!223

Respeito ao saldo mnimo de 30 dias de recluso ou deteno a pena era


de um ano, ele cumpriu 11 meses e 20 dias, o juiz reconverte para pena
privativa de liberdade. Faltavam 10 dias, mas deve-se respeitar o saldo
mnimo de 30 dias, ento ele ter que cumprir 30 dias de pena privativa de
liberdade.
Obs. 1: o respeito ao saldo mnimo de 30 dias s se aplica para recluso e
deteno, no se aplica a priso simples aplicada pela prtica de uma
contraveno penal. ex.: pena de priso simples de 1 ano; o juiz substituiu
por prestao de servios comunidade por um ano. O sujeito cumpriu 11
meses e 29 dias, faltava um dia. O juiz converte para pena de priso simples
por um nico dia.
Como fica a reconverso da pena restritiva de direitos na prestao
pecuniria e na perda de bens e valores?
O legislador se esqueceu dessa situao. Imagina que o sujeito s paga parte
da prestao pecuniria. A doutrina e jurisprudncia resolveram isso pelo o
que se chama de abatimento percentual. Imagina que o ru foi condenado a
pena privativa de liberdade de um ano, o juiz substituiu por prestao
pecuniria no valor de mil reais. O condenado pagou R$ 500,00. O juiz
reconverte para pena privativa de liberdade. Um ano de pena privativa de
liberdade foi equivalente a mil reais, ele pagou metade como se ele tivesse
cumprido meio ano de pena privativa de liberdade. O juiz reconverte pelo
prazo de seis meses de pena privativa de liberdade.

!
O art. 44, pargrafo 5, CP trata da reconverso facultativa o juiz da
execuo pode reconverter para pena privativa de liberdade ou para manter a
pena restritiva de direitos. O critrio que vai nortear o juiz a possibilidade
de cumprimento conjunto da pena privativa de liberdade com a pena
restritiva de direitos. Ex.: imagina que o sujeito prestava servios
comunidade e foi condenado a 30 anos de recluso por latrocnio. No vai dar
para ele cumprir a pena restritiva de direitos. O juiz reconverte a restritiva
de direitos para privativa de liberdade. Ele cumprir a pena reconvertida e a
pena de latrocnio. Agora imagina que ele estava cumprindo uma pena de
prestao pecuniria e foi condenado a uma pena privativa de liberdade, d
para cumprir as duas juntas. O critrio analisar o caso concreto, se der para
cumprir as duas juntas, mantm a restritiva de direitos. Se no der,
reconverte para privativa de liberdade.

!
5o Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da
execuo penal decidir sobre a converso (reconverso), podendo deixar de aplic-la se for
possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Obs.: no possvel a reconverso se a condenao posterior for pena de


multa. Da mesma forma no se admite a reconverso na hiptese de
!224

condenao posterior por contraveno penal. Se a segunda condenao for


de multa ou contraveno penal no se admite a reconverso.

!
Penas restritivas de direito em espcie:

!
Prestao pecuniria: art. 45, pargrafos 1 e 2, CP.
A prestao pecuniria uma pena restritiva de direitos genrica ou geral,
porque ela aplicvel em princpio a qualquer crime.
Conceito de prestao pecuniria: consiste no pagamento em dinheiro
vtima, aos seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com
destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 salrio
mnimo, nem superior a 360 salrios mnimos.
Essa relao preferencial, ou seja, a prestao pecuniria tem que ser em
primeiro lugar fixada para a vtima, se no houver vtima ser fixada para os
seus dependentes, se no houverem dependentes ser fixada para entidade
pblica se no houver entidade pblica ser fixada para entidade privada com
destinao social.
Qualquer entidade pblica pode ser beneficiada pela prestao pecuniria.
Agora, se for entidade privada tem que ter uma destinao social (se no tiver
destinao social no poder receber).
Cuidado: o poder judicirio e o MP no so entidades, logo no podem ser
beneficiados pela prestao pecuniria.
Obs.: A prestao pecuniria pena e se pena independe da aceitao da
pessoa beneficiada.
Se a prestao pecuniria pena ela tem um carter unilateral, impositivo e
cogente, independe da aceitao da pessoa beneficiada. Imagina que o
sujeito cometeu um furto, o juiz substituiu por prestao pecuniria no valor
de 5 mil. A vtima no quis receber, independe da aceitao dela. O ru ter
que pagar.
Art. 45, 1o A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus
dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada
pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta)
salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao
de reparao civil, se coincidentes os beneficirios.

Ex.: fui vtima de crime de injria. O juiz condenou o ru a uma pena


privativa de liberdade e substituiu por prestao pecuniria de 5 mil reais.
Tambm tenho uma ao de indenizao civil contra o ru no cvel. Nessa
ao o ru condenado a pagar 10 mil reais. O valor pago a ttulo de
prestao pecuniria ser descontado, ou seja, o ru ter que me pagar
!225

somente 5 mil reais, porque j havia pago cinco mil a ttulo de prestao
pecuniria.
A prestao pecuniria pode caracterizar uma indenizao civil antecipada.
Isso pode levar a uma situao de despenalizao. Ex.: se ele fosse condenado
no cvel a 5 mil reais ele no teria que me pagar nada, porque j havia pago 5
mil antes a ttulo de prestao pecuniria.

!
2o No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao
pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza.

Em princpio a prestao pecuniria deve ser paga em dinheiro. Se o


beneficirio aceitar (e s se ele aceitar) possvel trocar a prestao
pecuniria por uma prestao de outra natureza. Ex.: o ru um pedreiro e
est sem grana. Ele foi condenado a uma prestao pecuniria de mil reais.
Ele diz ao juiz que no tem o dinheiro, a vtima aceita trocar os mil reais por
cinco dias de servio dele.

!
No confundir prestao pecuniria com pena de multa.
Prestao Pecuniria:
Pena restritiva de direitos

Multa:
No pena restritiva de direitos.
pena de multa.

paga vtima, seus dependentes ou A m u l t a v a i p a r a o f u n d o


entidade pblica ou privada com penitencirio nacional.
destinao social.
Ser fixada entre 1 a 360 salrios Ser fixada entre 10 a 360 dias-multa
mnimos e ser descontada de e no h desconto de eventual
eventual indenizao civil.
indenizao civil.

!
!
Perda de bens e valores:
O conceito da perda de bens e valores est no art. 45, pargrafo 3 do CP.
3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-, ressalvada a legislao
especial, em favor do Fundo Penitencirio Nacional, e seu valor ter como teto - o que for
maior - o montante do prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro,
em conseqncia da prtica do crime.

Essa pena de perda de bens e valores consiste na retirada do patrimnio lcito


do condenado. O Estado retira uma parte do patrimnio lcito do condenado e
o transfere ao fundo penitencirio nacional. Se fosse retirada de patrimnio
ilcito no seria pena. O valor ser calculado em cima do proveito do crime,
!226

do prejuzo causado vtima, mas incide sobre o patrimnio lcito do


condenado.
Essa pena aplicvel exclusivamente aos crimes, no se aplica s
contravenes penais. No para qualquer crime, somente para crimes com
ndole patrimonial (tem que levar em conta o prejuzo patrimonial causado a
vtima, proveito patrimonial causado ao criminoso).
Essa pena apresenta um contedo confiscatrio. Confisco a retirada de um
bem de algum, sem qualquer tipo de indenizao.
Ela tem contedo confiscatrio, mas um confisco expressamente admitido
pela CF (art. 5, inc. XLVI, b). A pena de perda de bens e valores foi
expressamente admitido pelo poder constituinte originrio, no cabe
discusso sobre a sua constitucionalidade.

!
Pena de perda de bens e

Confisco (art. 91, II, CP):

valores:
uma pena restritiva de direitos.

um efeito da condenao.

Recai sobre o patrimnio lcito do Recai sobre o patrimnio ilcito do


condenado.
condenado (o que ser confiscado o
produto do crime).

!
!
Prestao de servios comunidade ou entidades pblicas:

!
Conceito: art. 46, pargrafos 1 e 2, CP.
1o A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas consiste na atribuio de
tarefas gratuitas ao condenado.
2o A prestao de servio comunidade dar-se- em entidades assistenciais, hospitais,
escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas comunitrios ou
estatais.

A prestao de servios comunidade consiste na atribuio de tarefas


gratuitas ao condenado. O condenado no remunerado por isso, uma
pena. No considerada pena de trabalhos forados, porque isso um
benefcio ao ru que estaria cumprindo pena privativa de liberdade.
A pena de prestao de servios comunidade no gera vnculo empregatcio
com o Estado.
Essa pena s pode ser aplicada nas condenaes superior a seis meses de pena
privativa de liberdade (art. 46, caput, CP).
!227

Art. 46. A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel s


condenaes superiores a seis meses de privao da liberdade.

Entre todas as penas restritivas de direitos a prestao de servios


comunidade a mais grave (condenao superior a seis meses de privao da
liberdade).
As tarefas atribudas ao condenado devem levar em conta as aptides do
condenado (art. 46, pargrafo 3, CP). Ex.: condenado mdico, vai prestar
servios nos hospitais pblicos aos finais de semana. Condenado advogado vai
prestar assistncia gratuita aos presos.
3 As tarefas a que se refere o 1 sero atribudas conforme as aptides do condenado,
devendo ser cumpridas razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, fixadas de
modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho.

vedada qualquer tarefa humilhante ou vexatria.


No se admite a prestao de servios em igrejas e templos religiosos porque
o Brasil um Estado laico, o Brasil no adota nenhuma religio (art. 19, I,
CF).
Obs.: 1 hora de trabalho = 1 dia de condenao.
Sistema de hora-tarefa: uma hora de trabalho equivale a um dia de
condenao.
A prestao de servios comunidade deve ser fixada de modo a no
prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado.
4o Se a pena substituda for superior a um ano, facultado ao condenado cumprir a pena
substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior metade da pena privativa de
liberdade fixada.

Imagina uma prestao de servios comunidade de 10 meses. Enquanto


tempo o sujeito vai cumprir? Em 10 meses.
Agora imagina uma pena de 18 meses. Em princpio ele cumpre uma pena de
18 meses prestando servios comunidade por 18 meses. Essa pena de 18
meses ele pode cumprir em 9 meses (nunca inferior a metade da pena fixada).

!
Incio da pena de prestao de servios comunidade: tem incio a partir
do primeiro comparecimento do condenado a entidade beneficiada.
Quem diz onde o ru vai prestar servios comunidade o juiz da execuo,
o juiz da sentena s condena na prestao de servios comunidade.
Obs.: o juzo da execuo que indica o local em que o ru prestar a
prestao de servios comunidade.

!
Interdio temporria de direitos: arts. 47 e 56, CP.
!228

Art. 47 - As penas de interdio temporria de direitos so:


I - proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato
eletivo;
II - proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao
especial, de licena ou autorizao do poder pblico;
III - suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo.
IV - proibio de freqentar determinados lugares.
V - proibio de inscrever-se em concurso, avaliao ou exame pblicos.
Art. 56 - As penas de interdio, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Cdigo, aplicamse para todo o crime cometido no exerccio de profisso, atividade, ofcio, cargo ou funo,
sempre que houver violao dos deveres que lhes so inerentes.

Limitao de final de semana:


Essa pena tem origem na Alemanha.
No Brasil, ela uma pena pouco utilizada porque ela deve ser cumprida em
casa de albergado e casas de albergados so praticamente inexistentes no
Brasil.
O STJ diz que a pena de limitao de final de semana s pode ser cumprida
em casa de albergado, no pode ser cumprida em locais distintos como
cadeias pblicas, presdios. Tem que ser na casa do albergado e em nenhum
lugar mais.
Arts. 94 e 95 da LEP falam sobre os requisitos da casa do albergado. Pela Lei a
casa do albergado um local bonito, no centro da cidade, com cursos,
palestras. Isso no Brasil uma utopia.
Art. 94. O prdio dever situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos,
e caracterizar-se pela ausncia de obstculos fsicos contra a fuga.
Art. 95. Em cada regio haver, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual dever conter,
alm dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras.
Pargrafo nico. O estabelecimento ter instalaes para os servios de fiscalizao e
orientao dos condenados.

Cuidado: o STF admite penas restritivas de direito para a Lei de Drogas,


Crimes Hediondos, Lei Maria da Penha, Lei dos crimes ambientais (ver as aulas
das leis penais especiais).

!
!
Medidas de Segurana:

!
!229

Conceito: medida de segurana uma espcie de sano de penal, cuja


finalidade exclusiva a preveno especial.
Claus Roxin diz que o direito penal clssico um sistema de dupla via. A
primeira a pena e a segunda via do direito penal a medida de segurana.
Hoje falamos em uma terceira via do direito penal que a reparao do dano.
O Estado abdica do seu poder punitivo em troca da reparao do dano (o
Estado deixa de aplicar pena ou medida de segurana).
Na classificao de Claus Roxin, a medida de segurana a segunda via do
direito penal.

!
Diferenas entre penas e medidas de segurana:
As diferenas entre as penas e medidas de segurana so construdas levando
em conta 4 critrios:
Critrio:

Penas:

Medidas de
segurana:

Finalidades:

As penas tm uma
trplice finalidade:
retribuio, preveno
geral e preveno
especial.

A finalidade da medida
de segurana consiste
exclusivamente na
preveno especial, o
chamado carter
teraputico da medida
de segurana. A medida
de segurana no tem
finalidade retributiva,
ela no um castigo ao
agente. Ela tambm no
preveno geral, no
serve como instrumento
de intimidao coletivo.

Durao:

A pena sempre
determinada. Ex.: o juiz
condena o ru a uma
pena de 4 anos de
recluso (no pode
exceder este prazo).

A medida de segurana
tem um prazo mnimo
que varia de 1 a 3
anos. Esse prazo mnimo
expressamente fixado
na sentena ou acrdo
que aplica a medida de
segurana. Tambm tem
um prazo mximo
(existe polmica sobre o
prazo mximo ver
abaixo)

!230

Pressuposto:

O pressuposto da pena
a culpabilidade (sem
culpabilidade no se
aplica pena tanto para
um bipartido quanto
para um tripartido).

O pressuposto da
medida de segurana
a periculosidade. Na
medida de segurana o
juzo de culpabilidade
substitudo pelo juzo de
periculosidade.

Destinatrios:

Os destinatrios da pena O s d e s t i n a t r i o s d a
so os imputveis e os medida de segurana
semi imputveis.
so os inimputveis e os
semi imputveis.

!
Obs.: O concurso pode falar em dupla finalidade da pena: retribuio e
preveno. Tambm est certo.
Carter teraputico da medida de segurana: quem recebe medida de
segurana um doente mental e no adianta castig-lo, ele no vai entender
o castigo e tambm no tem que ser punido, tem que ser tratado. Enquanto
doente o agente no pode ser punido, ele tem que ser tratado preveno
especial.
Existem 3 correntes sobre o prazo mximo da medida de segurana:
1) Posio do Cdigo Penal: a medida de segurana vai subsistir enquanto
durar a periculosidade do agente. E se a periculosidade nunca
desaparecer? Se a periculosidade acompanhar o agente durante toda a
sua vida? Neste caso a medida de segurana tambm o acompanhar.
Ele vai morrer e at a morte estar cumprindo medida de segurana. O
CP admite a medida de segurana perptua.
Qual o fundamento da admisso da medida de segurana perptua pelo CP? A
CF probe a pena de priso perptua e medida de segurana no pena. O CP
partiu da premissa de que a medida de segurana um bem que o Estado faz
para o agente. O agente um doente mental, ele portador de uma doena
mental, a medida de segurana serve para trat-lo, o carter teraputico da
medida de segurana. Fazer o bem no tem limites. A pena um mal por isso
limitada no tempo (o mal tem limites, a medida de segurana um bem e o
bem no tem limites).
Essa premissa do CP equivocada, porque o local em que as pessoas cumprem
as medidas de segurana as vezes so piores de onde se cumpre pena.
2) Posio do STF: para o STF, o prazo mximo da medida de segurana
de 30 anos (HC 84.219) jurisprudncia pacfica do STF. O STF diz que a
CF probe a priso perptua e a medida de segurana, especialmente a
internao na prtica uma priso, o agente privado da liberdade. Se
a CF no permite a priso perptua tambm no pode admitir a
!231

internao perptua. O STF faz uma analogia com o art. 75, CP que diz
que a pena privativa de liberdade no pode ultrapassar 30 anos de se
seu cumprimento. Se a pena que mais grave no pode ultrapassar 30
anos, a medida de segurana tambm no pode.

!
3) Posio do STJ: o prazo mximo da medida de segurana corresponde
a quantidade da pena mxima em abstrato. Essa posio se fundamenta
nos princpios da isonomia e da proporcionalidade, no bom senso. Essa
posio para defensoria pblica a melhor. Para o Cleber a posio
mais correta. Ex.: quem cumpre uma medida de segurana por um
furto simples, a medida de segurana no pode ultrapassar 4 anos. Essa
posio est prevista no projeto de novo Cdigo de Processo Penal (HC
125.342/RS Informativo 416).

!
Para os imputveis s se aplica pena. Para os inimputveis s se aplica medida
de segurana. Em outras palavras, no h pena para inimputveis (jamais). E
tambm no h medida de segurana para o imputvel.
Para os semi imputveis tanto pode ser aplicada pena quanto medida de
segurana. Para o semi imputvel sem periculosidade aplica-se a pena. Para
o semi imputvel com periculosidade aplica-se a medida de segurana.

!
Requisitos para aplicao da medida de segurana:
1) a prtica de um fato tpico e ilcito. No vai se aplicar uma medida
de segurana para algum somente pelo fato dele ser doente mental.
No porque louco que se interna. O sujeito tem que ter praticado
um fato tpico e ilcito.
Obs.: No se aplica medida de segurana se o agente praticou o fato tpico
amparado por uma excludente da ilicitude. Ex.: louco mata algum em
legtima defesa no se aplica medida de segurana.
Deve existir prova da autoria e da materialidade do fato tpico e ilcito. No
basta a prtica de um fato tpico e ilcito. Este fato tpico e ilcito tem que
estar provado tanto no tocante a autoria quanto no que diz respeito a
materialidade.
Ex.: se no h prova do fato tpico e ilcito, as provas so insuficientes, o juiz
est na dvida, no aplica medida de segurana.
Na medida de segurana o juiz tinha todos os elementos para aplicar uma
pena, mas como o sujeito inimputvel ele aplica medida de segurana.

!
!232

2) Periculosidade: a probabilidade efetiva, a efetiva probabilidade de


o agente voltar a delinquir, voltar a praticar um crime ou contraveno
penal.
Probabilidade no se confunde com a mera possibilidade. Probabilidade algo
mais concreto, mais crvel. Na periculosidade temos a probabilidade efetiva
de o sujeito voltar a delinquir.
Na periculosidade o juiz faz um juzo de prognose (juzo de prognstico).
Juzo de prognose na medida de segurana olhar para o futuro. O juiz olha
para o futuro e se pergunta se provvel que o agente volte a delinquir.
Na pena, na culpabilidade, o juiz faz um juzo de diagnose (diagnstico). Esse
diagnstico olhar para o passado, o juiz aplica a pena como resposta aquilo
que o agente fez ou deixou de fazer e no por aquilo que ele pode vir a fazer.
Espcies de periculosidade:
a) Periculosidade ficta ou presumida: a periculosidade dos
inimputveis (art. 26, caput, CP). Ex.: sujeito praticou um crime, a
percia conclui que ele inimputvel. Se a percia concluiu que ele
inimputvel, presume-se de forma absoluta que ele dotado de
periculosidade, no cabe prova em contrria. por isso que para o
inimputvel sempre se aplica medida de segurana, porque ele tem
periculosidade.
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A sentena que aplica medida de segurana para o inimputvel uma


sentena de absolvio (sentena de absolvio imprpria art. 386,
pargrafo nico, III, CPP e Smula 422, STF). O juiz absolve porque o sujeito
no tem culpabilidade (sem culpabilidade no d para aplicar pena) e aplica
uma medida de segurana.
Smula 422, STF: A absolvio criminal no prejudica a medida de segurana, quando couber,
ainda que importe privao da liberdade.

b) Periculosidade real ou concreta: aquela que no se presume. Ela


tem que ser provada no caso concreto. Essa a periculosidade dos semi
imputveis do art. 26, pargrafo nico, do CP. Ex.: sujeito praticou um
crime e a percia diz que o ru semi imputvel. O juzo condena
porque ele tem imputabilidade, em menor grau, mas culpvel. O juiz
o condena e pelo fato dele ser semi imputvel diminui a pena de um a
dois teros. Digamos que a percia comprovou que o ru semi
imputvel e que ele tem periculosidade. O juiz condena, diminui a
pena de um a dois teros e substitui a pena diminuda por medida de
segurana.
!233

Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de
perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no
era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.

Obs. 1: A sentena que aplica medida de segurana para o inimputvel


absolvitria (absolvio imprpria), logo, no gera reincidncia.
Obs. 2: Por outro lado, a sentena que aplica medida de segurana para o
semi imputvel condenatria, logo, ela gera reincidncia.
Para o semi imputvel o CP adotou o sistema vicariante ou unitrio, o semi
imputvel ou cumpre a pena diminuda ou a medida de segurana, as duas
no.

!
3) No ter ocorrido a extino da punibilidade pela prescrio ou por
qualquer outra causa:
Questo de prova: Aplica-se medida de segurana se j ocorreu a extino da
punibilidade. No, a medida de segurana espcie de sano penal, se j
houve a extino da punibilidade no se aplica a medida de segurana.

!
Espcies de medidas de segurana:
Existe no CP duas espcies de medidas de segurana:
a) Medida de segurana detentiva: a internao. Internao em
hospital de custdia e tratamento psiquitrico (manicmio judicirio)
ou, em sua falta, em estabelecimento adequado.
b) Medida de segurana restritiva: o tratamento ambulatorial.
A internao acarreta na privao da liberdade. O agente privado da
liberdade, ele est internado, est sem liberdade.
No tratamento ambulatorial o agente permanece em liberdade. Ele fica em
casa, mas vai l passa pelo mdico, pelo hospital, do jeito que a sentena
determinou.
Quando o juiz aplica a internao e quando ele aplica o tratamento
ambulatorial? O CP adotou um critrio objetivo e extremamente simplista. O
critrio do CP diz respeito a natureza da pena cominada ao crime. O juiz
tem que levar em conta exclusivamente a modalidade de pena prevista pelo
legislador.
O CP diz se o crime praticado pelo agente punido com recluso, o juiz est
obrigado a aplicar a medida de segurana de internao. Agora, se o crime
punido com deteno a o juiz pode optar entre a internao e o tratamento
ambulatorial.
!234

Recluso = internao.
Deteno = internao ou tratamento ambulatorial.
Cuidado: no confundir: detentiva no para pena de deteno e deteno
no s tratamento ambulatorial.
Falta razoabilidade, falta bom senso para este critrio adotado pelo CP. Ex.: o
imputvel que tem culpabilidade plena pratica um furto simples. S pelo furto
simples ele no ser preso (tem suspenso condicional do processo ou se foi
condenado e o juiz aplicar a pena mxima de 4 anos tem direito a regime
aberto e o juiz vai substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos). Agora, imagina que o inimputvel praticou um furto simples, crime
punido com recluso. Ele, inimputvel ter que ser internado, porque a pena
de recluso e pelo CP ele pode ficar internado a vida toda. Ser que esse
critrio do CP no muito rgido?
O STJ tem abrandado, suavizado, flexibilizado este modelo do CP para
permitir o tratamento ambulatorial quando a pena de recluso, se o caso
concreto assim recomendar HC 113.016, Informativo 377. Ex.: no caso
concreto o juiz conclui que ali no precisa de internao, que a internao
excessiva, ele aplica o tratamento ambulatorial.
O STJ adotou a essa posio inspirando-se na doutrina de uma penalista
portuguesa, Carlota Pizarro de Almeida.

!
Existem medida de segurana provisria ou preventiva? O CP no prev o
instituto da medida segurana provisria ou preventiva. No CP e na LEP a
medida de segurana s pode ser cumprida aps o trnsito em julgado da
sentena que aplicou.
Art. 319, CPP medidas cautelares diversas da priso.
O CPP no art. 319, VII prev a figura da internao provisria, isso nada mais
do que uma medida de segurana provisria. Ento o CPP no art. 319, VII,
prev a internao provisria como medida cautelar.
Essa medida cautelar (internao provisria do CPP) no tem nada a ver com a
internao provisria do ECA. A internao provisria do ECA medida
socioeducativa, no tem nada a ver com medida de segurana.
Internao provisria do acusado: art. 319, inc. VII, CPP.
Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso:
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou
grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do
Cdigo Penal)e houver risco de reiterao;

Depende de 3 requisitos:
!235

a) Deve ser um crime praticado com violncia ou grave ameaa. No


todo e qualquer crime que compatvel com a internao provisria,
tem que ser crime praticado com violncia ou grave ameaa.
b) Peritos conclurem ser o agente inimputvel ou semi-imputvel.
percia que prova a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade.
c) Risco de reiterao (periculosidade). Risco de reiterao chamado pelo
CP o que os doutrinadores chamam de periculosidade. Periculosidade
presumida para o inimputvel e periculosidade real ou concreta que
tem que ser provada para o semi-imputvel.
Cuidado: existe a internao provisria, mas no existe o tratamento
ambulatorial provisrio.

!
Desinternao progressiva: no tem previso legal, trata-se de uma criao
jurisprudencial. uma criao jurisprudencial hoje pacificamente aceita pelo
STF (HC 98.360, Informativo 554) e pelo STJ (HC 89.212).
Essa desinternao progressiva como se fosse uma progresso da medida de
segurana. Ex.: no incio da medida de segurana, a periculosidade estava no
grau 10 e a medida de segurana era a internao. Depois do prazo mnimo da
medida de segurana, o sujeito passa por uma percia que conclui que ele
continua tendo periculosidade, mas essa periculosidade caiu para o grau 2.
Extinguir a medida de segurana o juiz no pode porque ainda existe
periculosidade, mas a internao se mostra exagerada. O juiz converte a
internao para tratamento ambulatorial. Isso a desinternao progressiva.
Se a periculosidade desaparecer o juiz acaba com a medida de segurana.
Desinternao progressiva: J que a periculosidade diminuiu, o juiz converte
a internao para tratamento ambulatorial. No tem previso legal.
A converso do tratamento ambulatorial para internao possvel? Sim,
esta converso est prevista no art. 97, pargrafo 4, CP e no art. 184 da LEP.
possvel essa converso quando a medida for necessria para fins curativos.
Ex.: o tratamento ambulatorial no est dando conta do recado, precisa de
algo mais forte, o juiz converte o tratamento ambulatorial para internao.
Art. 97, 4 - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poder o juiz determinar a
internao do agente, se essa providncia for necessria para fins curativos.
Art. 184. O tratamento ambulatorial poder ser convertido em internao se o agente
revelar incompatibilidade com a medida.
Pargrafo nico. Nesta hiptese, o prazo mnimo de internao ser de 1 (um) ano.

Execuo das medidas de segurana:


Com o trnsito em julgado da sentena que aplica a medida de segurana, o
juiz expede uma guia. Essa pode ser uma guia de internao, se a medida de
!236

segurana for de internao ou uma guia de tratamento ambulatorial, se a


medida de segurana for de tratamento ambulatorial. Com a expedio da
guia ter incio a execuo da medida de segurana.
A medida de segurana tem um prazo mnimo que varia de 1 a 3 anos. Ao final
do prazo mnimo o agente submetido a uma percia. Essa percia o
chamado exame de cessao da periculosidade.
Durante o prazo mnimo o agente est cumprindo uma medida de segurana e
aps o prazo feito uma percia para ver se j houve a cessao da
periculosidade. Pode ocorrer duas situaes:
1) A percia conclui pela manuteno da periculosidade. A periculosidade
continua existindo. Neste caso o juiz mantm a medida de segurana e
o agente anualmente ser submetido a uma nova percia.
O agente pode ser submetido a uma nova percia antes de um ano? Claro que
pode, se o juiz da execuo assim determinar. No mnimo um ano, mas ele
pode ser submetido a uma nova percia antes disso se o juiz da execuo
assim determinar.
E se a periculosidade no desaparecer? Neste caso a medida de segurana vai
continuar at o prazo mximo da medida de segurana. Na viso do CP pode
durar para sempre, para o STF pode durar at 30 anos, para o STJ pelo
mximo da pena em abstrato.
2) A percia conclui pelo fim da periculosidade: neste caso o juiz vai
determinar a desinternao se o agente estava internado ou a liberao
se ele estava cumprindo tratamento ambulatorial. Ou seja, o juiz
suspende a execuo da medida de segurana e determina a imediata
desinternao ou liberao do agente. Essa deciso atacada pelo
recurso de Agravo, com efeito suspensivo.
Este agravo est previsto no art. 197, da LEP.
Toda deciso proferida por juiz da execuo cabe agravo. Na prtica chamamse de agravo de execuo ou agravo em execuo. O nome da LEP agravo.
O agravo da LEP no tem efeito suspensivo.
Art. 197. Das decises proferidas pelo Juiz caber recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

!
Exceo: s h um caso em que o agravo da LEP tem efeito suspensivo art.
179, LEP da deciso do juiz da execuo que determina a liberao do
tratamento ambulatorial ou a desinternao, porque elas s sero
definitivas com o trnsito em julgado da deciso.
Se o recurso tem efeito suspensivo, quando o MP recorre da deciso o agente
deve aguardar o julgamento do recurso cumprindo a medida de segurana.

!237

Art. 179. Transitada em julgado a sentena, o Juiz expedir ordem para a desinternao ou a
liberao.

Obs. 1: a desinternao e a liberao sero sempre condicionadas, porque o


juiz deve impor ao agente o cumprimento daquelas mesmas condies do
livramento condicional (art. 178, LEP).
Art. 178. Nas hipteses de desinternao ou de liberao (artigo 97, 3, do Cdigo Penal),
aplicar-se- o disposto nos artigos 132 e 133 desta Lei.

Obs. 2: A desinternao e a liberao so precrias. Precrias porque a


medida de segurana ser restabelecida se no prazo de um ano o agente
praticar um fato indicativo da manuteno da sua periculosidade. Basta que
seja um fato indicativo da periculosidade, no precisa ser crime. Ex.: o
agente tenta o suicdio.
Neste prazo de um ano aps a desinternao ou a liberao do agente, o
agente chamado de egresso.

!
Converso da pena para medida de segurana:
possvel quando sobrevm ao condenado uma doena mental. Quando ele
foi condenado ele era sadio, a doena mental surgiu durante o cumprimento
da pena. Tem que ser doena mental permanente.
Art. 183, LEP
Art. 183. Quando, no curso da execuo da pena privativa de liberdade, sobrevier doena
mental ou perturbao da sade mental, o Juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio
Pblico, da Defensoria Pblica ou da autoridade administrativa, poder determinar a
substituio da pena por medida de segurana.

S possvel essa converso da pena para medida de segurana quando essa


doena mental permanente. Para averiguao da doena mental necessita
percia mdica.
Se a doena mental for transitria, leva o camarada para o hospital, deixa ele
se restabelecer e depois ele volta para cumprir a pena. Trata, cura,
restabelece e volta para a pena art. 41, CP.
Art. 41 - O condenado a quem sobrevm doena mental deve ser recolhido a hospital de
custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, a outro estabelecimento adequado.

Necessita de percia para saber se a doena mental permanente ou no.


No caso de doena mental permanente, qual o prazo mximo de durao da
medida de segurana? Existem vrias posies na doutrina e na
jurisprudncia.
O STJ, posio que cai nas provas, diz que o prazo mximo da medida de
segurana nestes casos ser o da pena aplicada e substituda pela medida de
!238

segurana. Ex.: foi condenado a uma pena de 10 anos e cumpriu dois. Faltam
8 anos. O juiz converteu a pena para medida de segurana, o prazo mximo
da medida de segurana ser 8 anos, o que faltava da pena.

!
Efeitos da condenao:
So todas as consequncias que direta ou indiretamente atingem o condenado
em razo de uma condenao definitiva.
O pressuposto dos efeitos da condenao uma sentena penal
condenatria com trnsito em julgado.
A sentena que aplica medida de segurana para os inimputveis
absolutria, no gera efeitos da condenao, porque no h condenao.
A sentena que aplica medida de segurana para os semi-imputveis
condenatria, logo, surgem efeitos da condenao.
Cuidado: possvel pensar em efeitos da condenao quando a sentena
aplicou medida de segurana? Depende: se a sentena aplicou medida de
segurana para um inimputvel no h efeitos, se for para um semi-imputvel
h efeitos.
A sentena que concede o perdo judicial no condenatria Smula 18,
STJ ela declaratria da extino da punibilidade. Logo, como no
condenao, tambm no h os chamados efeitos da condenao.
Smula 18, STJ: A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da
punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio.

Diviso dos efeitos da condenao:


1) Efeito principal: a imposio da pena ou da medida de segurana
(para os semi-imputveis). Pode ser pena privativa de liberdade,
restritiva de direitos, de multa.

!
2) Efeitos secundrios: so tambm chamados de mediatos, acessrios,
reflexos ou indiretos. Estes efeitos secundrios podem ter natureza
penal ou natureza extrapenal e ambos podem estar previstos no CP ou
fora do CP.

!
Exemplos de efeitos secundrios de natureza penal previstos no CP:
- caracterizao da reincidncia;
- caracterizao de maus antencedentes;
!239

- aumento do prazo da prescrio da pretenso executria;


Exemplos de efeitos secundrios de natureza penal previstos fora do CP:
- art. 393, II, CPP diz que o nome do condenado ser inscrito no rol dos
culpados.

!
Exemplos de efeitos de natureza extrapenal previsto no CP: arts. 91 e 92,
CP
Os efeitos do art. 91 so automticos, no precisam ser declarados
expressamente na sentena.
A obrigao de reparar o dano um efeito genrico da condenao.
Os efeitos da condenao do art. 91, so genricos, eles so aplicveis aos
crimes em geral.

Reparao do dano: art. 63, CPP

Art.63. Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo,


no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou
seus herdeiros.

A sentena penal condenatria com trnsito em julgado ttulo executivo


judicial (art. 475-N, I, CPC).
O CP vem para facilitar a condio da vtima. A vtima no precisa discutir a
obrigao de reparar o dano. A vtima j tem a seu favor um ttulo executivo,
no precisa entrar com uma ao de conhecimento no cvel, ela vai entrar
direto com a ao executiva. J existe o chamado an debeatur (j existe a
obrigao de reparar o dano).
Antes de executar a sentena condenatria com trnsito em julgado o
ofendido tem que promover a sua liquidao. A vtima precisa liquidar a
sentena para encontrar o chamado quantum debeatur. A vtima j tem o
an debeatur (direito de ser indenizada) agora ela tem que apurar o quantum
debeatur. Essa liquidao deve ser feita por artigos (art. 475, E, CPC).
Art. 387, IV, CPP: IV - fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao,
considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido;

Quando o juiz profere a sentena condenatria ele j fixa um valor mnimo.


Esse valor mnimo normalmente diferente do valor real, isto , do prejuzo
efetivamente sofrido pela vtima. por isso que esse valor tem que ser
previamente liquidado.
Se a vtima aguardar a condenao ter um ttulo executivo.
Se a vtima no quiser aguardar o trnsito em julgado da condenao ele pode
se valer da chamada ao civil ex delicto. uma ao de conhecimento, a
!240

vtima no tem em mos um ttulo executivo art. 64, pargrafo nico do


CPP.
Art. 64. Sem prejuzo do disposto no artigo anterior, a ao para ressarcimento do dano
poder ser proposta no juzo cvel, contra o autor do crime e, se for caso, contra o
responsvel civil.
Pargrafo nico. Intentada a ao penal, o juiz da ao civil poder suspender o curso
desta, at o julgamento definitivo daquela.

Na prtica a ao civil ex delicto no gera efeito algum porque o juiz


suspende aguardando o fim da ao penal (para evitar decises
contraditrias). Se for para ser assim melhor esperar s a penal que ttulo
executivo. Na prtica essa ao ex delicto pouco utilizada porque para a
vtima melhor esperar a ao penal e j ter ttulo executivo.

Confisco: art. 91, II, CP

Esse efeito da condenao genrico, porque ele aplicvel aos crimes em


geral e ele um efeito automtico, no precisa ser declarado expressamente
na sentena.
O que o confisco enquanto efeito da condenao? a perda de bens de
natureza ilcita em favor da Unio. O condenado no tem direito a nenhuma
indenizao.
confisco porque os bens tem natureza ilcita.
O confisco tem dois fundamentos:
a) Evitar o enriquecimento indevido do condenado.
b) Evitar a circulao indevida destes bens.

!
Instrumentos do crime: so os objetos de que vale o agente para a prtica do
delito. No qualquer instrumento do crime que ser confiscado, mas
somente quando consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou
deteno constitua fato ilcito. Ex.: sujeito pegou o revolver do pai que
militar, sem o seu conhecimento. A arma no ser confiscada. S ser
confiscada quando representar um fato ilcito.
O CP permite o confisco dos instrumentos do crime.
Cuidado: No possvel o confisco dos instrumentos utilizados na prtica de
contraveno penal.

!
Produto do crime: a vantagem direta obtida pelo agente com a prtica do
crime. Ex.: joia roubada.
!241

Proveito do crime: a vantagem indireta obtida pelo agente.


Esse proveito do crime abrange em primeiro lugar a especificao do bem. Ex.
derreteu o ouro e fez vrias pulseiras, essas pulseiras representam o proveito
do crime, a especificao do bem.
O proveito do crime tambm representa o bem adquirido com o valor obtido
pela alienao do produto do crime. Ex.: imagina que o sujeito roubou um
relgio de ouro e vendeu. Com o dinheiro da venda do relgio ele comprou
havaianas, as havaianas tambm sero confiscadas.
O proveito do crime tambm abrange o preo do crime. Ex.: paguei 20 mil
reais para o pistoleiro matar minha sogra, o dinheiro que ele recebeu como
preo do crime ser confiscado.

!
Art. 91 - So efeitos da condenao:(efeitos automticos):
I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; (a condenao
transitado em julgado torna certa a obrigao de reparar o dano causado pelo crime)
II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boaf:(confisco)
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso,
porte ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo
agente com a prtica do ato criminoso.
1 Poder ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito
do crime quando estes no forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.
2 Na hiptese do 1, as medidas assecuratrias previstas na legislao processual
podero abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior
decretao de perda.

Os dois pargrafos foram includos pela Lei 12.694/12 (lei que visa o combate
eficaz de crimes praticados por organizaes criminosas). Nessas organizaes
criminosas os bens circulam rapidamente, difcil de encontr-los, muitas
vezes esto no exterior. O CP permite a perda de bens no necessariamente
do bem produto do crime, mas de outros bens de valor equivalente.

!
Art, 92, CP.
Os efeitos da condenao do art. 92 no so automticos, precisam ser
expressamente declarados na sentena. Se o juiz no declarar expressamente
na sentena eles no sero aplicveis.
O art. 92, prev efeitos da condenao especficos, porque esses efeitos s
podem ser aplicados para determinados crimes e s para alguns agentes.
Os efeitos do art. 92 no so automticos, devem ser expressamente
declarados na sentena.
!242

Art. 92 - So tambm efeitos da condenao: (no so automticos e os efeitos da


condenao so especficos)
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos
crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao
Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos
demais casos.
II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos,
sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime
doloso.
Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser
motivadamente declarados na sentena.

Efeitos de natureza extrapenal previstos fora do CP:


- suspenso dos direitos polticos. A CF prev a suspenso dos direitos polticos
(art. 15, III, CF).
- perda do mandato do deputado federal ou senador (art. 55, VI, da CF).
- resciso do contrato de trabalho (art. 482, d, CLT).

!
Pena de multa:

!
Conceito: Pena de multa a espcie de sano penal de natureza
patrimonial, consistente no recolhimento de determinada soma em dinheiro
em favor do fundo penitencirio nacional.
D para recolher multa me favor de fundo penitencirio estadual? Multas
impostas pela justia federal obrigatoriamente vo para o fundo penitencirio
nacional. E nos Estados? muitos Estados vacilam tanto que nem criaram fundos
penitencirios prprios e mesmo naqueles que criaram os juzes e promotores
no sabem disso e as multas acabam todas indo para Unio (fundo
penitencirio nacional).
bom saber no Estado em que vamos realizar concurso se h fundo
penitencirio estadual e determinar a multa em favor dele.
SP tem fundo penitencirio (Lei Estadual 9171/95).

!
Como se aplica a pena de multa?

!243

O Brasil adota o sistema do dia-multa. O CP no aponta o valor da pena de


multa.
Pena furto: recluso de uma quatro anos, e multa se limita a prever a pena
de multa sem indicar o valor.
Os tipos penais apenas preveem a pena de multa e do elementos para o juiz
calcul-la.
O sistema dia-multa foi adotado, pois prever o valor de multa no respeitaria
o princpio da individualizao da pena. Ex.: 100 reais para um pobre muito,
para um rico pouco.
O sistema dia-multa foi adotado tambm em razo da inflao, da
desvalorizao da moeda.
Aplicao da pena de multa:
O Cdigo Penal adotou um sistema bifsico no tocante a aplicao da pena de
multa art. 49, CP.
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na
sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.

Na primeira fase o juiz calcula o nmero de dias-multa que varia de 10 a 360.


H leis especiais em que o valor do dia-multa maior. Ex.: Lei de Drogas.
Para calcular o nmero de dias-multa o juiz utiliza todos os dados que utilizou
para calcular a pena privativa de liberdade (circunstncias judiciais,
atenuantes e agravantes, causas de diminuio e aumento da pena).
Valor de cada dia-multa:
O valor de cada dia-multa no pode ser inferior a 1/30 do salrio mnimo e
nem superior a 5 vezes o salrio mnimo. O juiz vai se basear na situao
econmica do ru.
1 - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a um trigsimo do
maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse
salrio.
2 - O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de correo
monetria.

O sistema bifsico permite a perfeita individualizao da pena de multa.


Um ru, primrio e rico pode ter uma pena de multa maior do que um ru
reincidente e pobre. Ex.: muito rico aplico o valor dirio de multa em 5
vezes o salrio mnimo dia-multa. muito pobre aplico em 1/30.

!
Multa ineficaz:

!244

A pena de multa foi aplicada no mximo legal e ainda assim ela se revela
insuficiente diante da situao econmica do ru. O CP autoriza o juiz a
aumentar a pena at o triplo. Se mesmo aumentando at o triplo a multa
continua sendo insuficiente no h o que se fazer.
No CP o aumento at o triplo.
Existem algumas leis que permitem o aumento at o dcuplo (10x):
a) Lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional) art. 33.
b) Lei 9.279/96 (crimes contra a propriedade industrial) - art. 197,
pargrafo nico.
c) Lei 11.343/06 (lei de drogas) art. 43, pargrafo nico (crimes do art.
33 a 39).

!
Multa excessiva: art. 76, pargrafo 1, da Lei 9.099/95.
1 Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o Juiz poder reduzi-la at a
metade.

Multa irrisria:
aquela de valor extremamente reduzido. Ex.: multa de R$ 20,00.
Se o juiz aplicou uma multa irrisria essa multa deve ser cobrada? Vale apena
movimentar o judicirio para cobrar a multa? H duas posies sobre o tema:
1) A multa irrisria no deve ser cobrada, porque o valor dela to baixo
que o Estado vai gastar mais para cobrar do que vai arrecadar. No h
utilidade prtica na sua cobrana. Posio sustentada pela Defensoria
Pblica.
2) A multa ainda que irrisria tem que ser cobrada, porque a multa pena
e a pena inderrogvel, tem o carter da imperatividade (
imperativa). Posio para os demais concursos.

!
Pagamento da multa voluntrio: a multa deve ser paga no prazo de dez dias
aps o trnsito em julgado da condenao.
Na prtica, depois de transitada em julgado o juiz tem que determinar a
liquidao (dar o valor exato dela). Ex. foi aplicada 50 dias-multa no mnimo
legal, tem que liquidar (contadoria). Depois que o valor liquidado o juiz
intima o condenado para pagar no prazo de dias-teis.
Obs.: A cobrana da pena de multa dispensa os centavos. Ex.: R$ 120,29 paga
120 e acabou.
!245

!
Parcelamento da pena de multa:
O parcelamento possvel, mas depende em primeiro lugar de requerimento
do condenado. O condenado vai requerer o parcelamento.
Parcelamento da pena de multa tem que ser em parcelas iguais e sucessivas.
Ex.: multa de R$ 120,00 ser parcelada em 3 parcelas de R$ 40,00.
A lei no prev um nmero mximo de parcelas. Vai ser de acordo com o bom
senso e a discricionariedade do juiz no caso concreto.
Obs.: possvel que a pena de multa seja paga mediante desconto na
remunerao do condenado (no mximo de e no mnimo de 1/10 do valor
da remunerao).
Art. 50, 2 - O desconto no deve incidir sobre os recursos indispensveis ao sustento do
condenado e de sua famlia.

Pagamento forado ou execuo da multa:


Sujeito foi intimado para pagar e no pagou, na prtica os juzes acabam
intimando duas, trs, vezes.
Ateno: A pena de multa que no foi paga no pode ser convertida em pena
privativa de liberdade. Essa proibio se deve a Lei 9268/96 (modificou o art.
51, CP antes podia).
Se a pena originariamente era de multa (s a pena de multa) no h como ser
convertida em pena privativa de liberdade, em hiptese alguma.
Pena privativa de liberdade pode ser substituda por multa o inverso no art.
60, pargrafo 2, CP.
Cuidado: se a pena privativa de liberdade foi convertida por multa e o sujeito
no pagou, o juiz pode fazer com que ela volte a ser privativa de liberdade
(no era multa originariamente). O que no se admite converter a pena
originariamente de multa.
Art. 60, CP, 2 - A pena privativa de liberdade aplicada, no superior a 6 (seis) meses
(entende-se hoje que superior a 1 ano), pode ser substituda pela de multa, observados
os critrios dos incisos II e III do art. 44 deste Cdigo.

A pena tem que ser executada como dvida de valor.


Se a pena deve ser cobrada como dvida de valor, ser que essa multa
continua tendo natureza penal ou ela perde o carter de pena? O STJ no Ag
698/137, Informativo 307 j disse que sim, se a multa no for paga ela ser
cobrada como dvida de valor e perder o seu carter penal (posio boa para
defensoria). H divergncia no prprio STJ. O STJ j decidiu que no, que a
multa no perde o seu carter de pena embora seja cobrada como dvida de
valor (REsp 843.296 - posio mais adotada pela doutrina). Se a CF trata
multa como pena o CP no pode alterar esse status.
!246

Cobrana como dvida de valor: o juiz vai extrair uma certido para que este
valor seja inscrito na dvida ativa e essa multa ser cobrada pela Fazenda
Pblica, na Vara das Execues Fiscais. a posio pacfica, posio
consolidada pelo STJ.
Obs.: Quem cobra essa multa a procuradoria da fazenda na vara das
execues fiscais e no pelo MP na vara das execues penais.
Se a multa perde o carter de pena como fala a defensoria ela pode ser
cobrada pelos seus sucessores. Se a multa pena e ela pena, ela no pode
ultrapassar a pena do condenado. Ex.: foi o filho que foi condenado a pena de
multa no d para cobrar do pai.

!
Multa x Habeas Corpus:
Smula 693, STF: No cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena de multa, ou
relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica
cominada.

Sentena fixou pena de multa no cabe HC, porque a liberdade no est em


jogo. A pena no pode ser convertida em priso.

!
!
Concurso de crimes:

!
Conceito: o instituto que se verifica quando o agente mediante uma ou
vrias condutas pratica dois ou mais crimes.
Concurso de crimes = unidade ou pluralidade de condutas + pluralidade de
crimes.
Pode ser uma ou mais conduta, mas sempre haver a pluralidade de crimes. A
pluralidade de crimes obrigatria para caracterizao do concurso de
crimes.

!
Espcies de concurso de crimes:
a) Concurso material: art. 69, CP
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em
que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno,
executa-se primeiro aquela.

b) Concurso formal: art. 70, CP


!247

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes,
idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma
delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se,
entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes
resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.

c) Crime continuado: art. 71, CP


Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras
semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-selhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois teros.

!
Sistema de aplicao da pena no concurso de crimes: como se aplica a pena
em concurso de crimes.
1) Sistema do cmulo ou acmulo material: impe ao juiz a soma da
pena de todos os crimes. O juiz soma as penas de todos os crimes
praticados pelo ru. Esse sistema do acmulo material foi adotado no
concurso material e no concurso formal imprprio ou imperfeito.

!
2) Sistema da exasperao: o juiz aplica somente uma das penas dos
crimes praticados pelo agente, aumentada de determinado percentual.
Ex.: sujeito praticou trs crimes, o juiz vai aplicar somente uma das
penas aumentada de determinado percentual. Esse sistema da
exasperao foi adotado no concurso formal prprio ou perfeito e no
crime continuado.

!
3) Sistema da absoro: o juiz aplica somente a pena do crime mais grave
que absorve todas as demais. O sistema da absoro foi adotado pela
jurisprudncia para os crimes contidos no Decreto-Lei 7.661/45 (antiga
lei de falncias), no tem previso legal. Na antiga lei de falncias se o
falido praticasse vrios crimes, o juiz aplicava somente a pena do
crime mais grave, todas as demais eram absorvidas. Na atual lei de
falncias ainda no h jurisprudncia sobre o assunto, a tendncia de
que o STF e o STJ mantenham o sistema da absoro.

!
!

Concurso material:

tambm chamado de concurso real.


Concurso material = pluralidade de condutas + pluralidade de crimes.
O concurso material pode ser:
!248

a) Homogneo: se os crimes so idnticos.

!
b) Heterogneo: se os crimes so diversos.

!
Momento adequado para a soma das penas: o juiz aplica a pena de cada um
dos crimes separadamente de acordo com o critrio trifsico. Depois, ele
soma todas elas.
- A soma das penas ser efetuada na sentena ou no acrdo se todos os
crimes forem objeto do mesmo processo.
- Se os diversos crimes forem objeto de aes penais diversas, a soma das
penas ser efetuada pelo juzo da execuo art. 66, inc. III, a, LEP.
Ex.: ru respondeu a trs processos criminais: um no RJ, outro em Salvador e
outro em Fortaleza. Ele foi condenado pelos trs e vai cumprir a pena em SP.
Todas as condenaes vm para SP. o juiz de SP que soma todas as penas.
Se as penas forem de recluso e deteno, primeiro o condenado cumpre a
pena de recluso para depois cumprir a pena de deteno (parte final do art.
69). Essa parte final do art. 69 consagra um princpio: executa-se primeiro a
pena mais grave.
1 - Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de
liberdade, no suspensa (juiz no deu SURSI), por um dos crimes, para os demais ser
incabvel a substituio de que trata o art. 44 deste Cdigo. Ex.: em um crime o juiz
aplicou a pena privativa de liberdade e no suspendeu, para o outro crime no cabe a
pena restritiva de direitos. No h como cumprir a pena privativa de liberdade e uma de
servio comunidade, a segunda pena tambm ter que ser privativa de liberdade.

!
Cumprimento sucessivo ou simultneo de penas restritivas de direitos: art.
69, pargrafo 2, CP.
2 - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprir
simultaneamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais. Ex.: nos
dois crimes o juiz substitui a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, se
forem compatveis entre si pode cumprir as duas ao mesmo tempo: prestao de servio
comunidade e prestao pecuniria d para cumprir simultaneamente. Agora imagina
que o juiz aplicou duas penas de limitao de final de semana, no d para cumprir ao
mesmo tempo, ento o ru cumpre primeiro uma e depois a outra.

Concurso formal: art. 70, CP.

Tambm chamado de concurso ideal.


Uma nica conduta, uma nica omisso e dois ou mais crimes.
Concurso formal = unidade de conduta + pluralidade de crimes.
!249

O concurso formal tambm pode ser:


a) Homogneo: crimes idnticos
b) Heterogneo: crimes diversos

!
O concurso formal tambm se divide em:
a) Concurso formal perfeito ou prprio: aquele previsto no art. 70,
caput, primeira parte.
aquele em que no h desgnios autnomos. A pluralidade de crimes no
deriva, no emana de desgnios autnomos.
Desgnios autnomos = vontades autnomas, dolo. No concurso formal prprio
no h dolo para a produo de todos os crimes. concurso formal entre
crimes culposos ou o concurso formal entre o crime doloso e demais crimes
culposos.
No concurso formal prprio ou perfeito, o CP adota o sistema da exasperao
(o juiz aplica somente uma das penas, qualquer delas se idnticas ou a mais
grave se diversas, aumentada de um 1/6 at a metade).
Tanto o STF quanto o STJ tem uma jurisprudncia fechada sobre o aumento da
pena: o aumento se baseia exclusivamente no nmero de crimes. Pouco
importa se o ru primrio, reincidente, se o crime grave ou no. O STF e o
STJ montam uma tabela:
Nmero de crimes:

Aumento da pena:

2 crimes

1/6

3 crimes

1/5

4 crimes

5 crimes

1/3

6 ou mais crimes

!
20 crimes tambm aumenta de metade. Seis ou mais crimes aumenta de
metade. Uso seis crimes para usar o aumento mximo de metade, os demais
crimes como circunstancias desfavorveis ao ru.
No concurso formal prprio surge o instituto do concurso material benfico:
art. 70, pargrafo nico, CP.
Regra concurso material. O concurso formal foi criado para beneficiar o ru.
Logo, quando o concurso formal prejudicar o ru devemos desprezar o
concurso formal e utilizar o concurso material. Da o nome concurso material
!250

benfico ou concurso material favorvel. Ex.: o agente pratica um homicdio


qualificado (12 anos) e uma leso corporal culposa (3 meses). A regra do
concurso formal = 12 + 1/6 = 14 anos. Concurso material = 12 + 3 meses. O
concurso formal prejudicial, aplicamos a pena do concurso material.
Pargrafo nico - No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste
Cdigo.

Obs.: O instituto do concurso material benfico tambm aplicvel ao crime


continuado. aplicvel sempre que se adota o sistema da exasperao.
b) Concurso formal imperfeito ou imprprio: aquele previsto no art.
70, caput, parte final.
aquele em que a pluralidade de crimes emana de desgnios autnomos.
um concurso formal entre crime dolosos.
STJ HC 191.490 Informativo 505: concurso formal entre crimes dolosos
qualquer que seja o dolo (tanto pode ser dolo direto como pode ser dolo
eventual).
No concurso formal imperfeito o CP adota o sistema do cmulo material, o
juiz vai efetuar a soma das penas. Esse concurso formal imprprio nada mais
do que um concurso material com uma nica conduta. Ex.: sujeito entra na
casa da vtima e mata a famlia inteira (4 homicdios em concurso material)
agora o sujeito entra na casa e coloca os 4 familiares em fila indiana e d um
nico tiro de fuzil (uma conduta, 4 homicdios = concurso formal imperfeito,
os crimes so dolosos).
No concurso formal imperfeito no se pode falar em concurso material
benfico, porque o concurso formal imprprio ou imperfeito para fins de
aplicao da pena j um concurso material.

Crime continuado: art. 71, CP.

Tambm chamado de continuidade delitiva.


Crime continuado = pluralidade de condutas + pluralidade de crimes da
mesma espcie + condies semelhantes.
Origem histrica do crime continuado: surgiu no sculo XIV, mas
desenvolvido para valer nos sculos XV e XVI, para amenizar o rigor da
chamada Lei Carolina, na Itlia (previa a figura do ladro famoso o sujeito
que praticasse e fosse condenado pelo terceiro furto era o ladro famoso e
recebia a pena de morte). Um dia o sujeito furtou uma galinha, na outra
semana um porco e na outra uma ovelha (3 furtos = ladro famoso = pena de
morte). A surgiu a teoria do crime continuado, no consideraram 3 furtos,
mas que era um crime s.

!251

No crime continuado aplica-se a teoria da fico jurdica, desenvolvida pelo


italiano Francesco Carrara. Foi a teoria adotada pelo nosso CP (HC 70593,
Informativo 448).
Teoria da fico jurdica: para fins de aplicao da pena o CP considera crime
nico. Ex.: funcionrio precisa de 200 reais e pega todo dia 10 reais. Como se
ele cometesse um nico crime. Essa teoria da fico jurdica s vale para fins
de aplicao da pena, para todos os outros fins temos uma pluralidade de
crimes. Ex.: a prescrio considera cada crime separadamente.
Requisitos do crime continuado:
a) Pluralidade de condutas.

!
b) Pluralidade de crimes da mesma espcie: no basta a pluralidade de
crimes, todos os crimes tem que ser da mesma espcie.
Crimes da mesma espcie: h duas posies sobre o assunto:
1) Crimes da mesma espcie so aqueles que apresentam caractersticas
comuns, pouco importa se esto ou no previstos no mesmo tipo penal.
ex.: furto qualificado pela fraude e estelionato (so dois crimes
patrimoniais com o emprego de fraude). Essa posio minoritria,
muito boa para defensoria, porque favorece o ru. Essa posio j foi
adota pelo STJ (REsp 1212911, Informativo 493).

!
2) Crimes da mesma espcie so aqueles que esto no mesmo tipo penal e
apresentam a mesma estrutura jurdica, ou seja, ofendem o mesmo
bem jurdico. Essa posio majoritria tanto no STJ (HC 86860)
quanto no STF (HC 97057, Informativo 594). Ex.: roubo e latrocnio
ofendem bens jurdicos diversos. O roubo atinge o patrimnio e a
integridade fsica. O latrocnio atinge o patrimnio e a vida.

!
c) Conexo: so as condies de tempo, local, modo de execuo e
outras semelhantes. Pode ser:
i) Conexo temporal: condies de tempo. O CP no fala o que deve ser
entendido por critrio temporal, a jurisprudncia adotou um critrio
objetivo: entre um crime e outro no pode haver intervalo superior a
30 dias.
Crimes parcelares: so os vrios crimes integrantes da srie continuado. So
os vrios crimes da mesma espcie da srie continuada.
ii) Conexo espacial: so as condies de lugar. Os crimes devem ser
todos cometidos na mesma cidade ou no mximo em cidades contguas
!252

(cidades prximas entre si). O critrio objetivo, a distncia entre


locais, pouco importa o tempo de deslocamento entre os locais.
iii) Conexo modal: os diversos crimes devem apresentar um modo de
execuo semelhante. Ex.: pegava dinheiro da gaveta aberta e outro
dia arrombou a gaveta no tem crime continuado, mudou o modo de
execuo.
iv) Conexo ocasional: o MP coloca a conexo ocasional dentre as
outras condies semelhantes. O crime posterior foi praticado em razo
da ocasio, da facilidade proporcionada pelo crime anterior.
Obs.: Quanto mais requisitos eu coloco, mais difcil fica reconhecer o crime
continuado e isso pior para o ru.

!
d) Unidade de desgnios: existem duas teorias se a unidade de desgnios
ou no requisito do crime continuado:

!
1) Teoria objetiva pura ou puramente objetiva: o crime continuado
no depende da unidade de desgnio, bastam os requisitos objetivos
do art. 71, do CP. Teoria adotada pela exposio de motivos da
parte geral do CP item 59 (exposio de motivos no lei, no faz
parte do CP, uma mera interpretao doutrinria). Teoria boa para
defensoria porque existe um requisito a menos.

!
2) Teoria objetivo-subjetiva: alm dos requisitos objetivos do art. 71,
caput, o crime continuado tambm reclama um elemento subjetivo:
a unidade de desgnios. STF (HC 109730, Informativo 682) STJ (HC
54 802). Adotar essa teoria nos concursos do MP, magistratura e
polcia, porque essa teoria permite diferenciar crime continuado da
chamada habitualidade criminosa.

!
Espcies de crime continuado:
a) Crime continuado simples: as penas so idnticas. Ex.: vrios furtos
simples. Penas diversas, mas crimes da mesma espcie. O juiz aplica
qualquer das penas aumentada de 1/6 a 2/3.
b) Crime continuado qualificado: as penas so diversas. Ex.: um furto
simples e um furto qualificado ou um furto consumado e um furto
tentado. Penas diversas, mas da mesma espcie. As penas so diversas,
o juiz aplica a pena mais grave aumentada de 1/6 a 2/3.
O STJ e o STF montam a tabelinha:
!253

Aumento da pena:

Nmero de crimes:

1/6

2 crimes

1/5

3 crimes

4 crimes

1/3

5 crimes

6 crimes

2/3

7 ou mais crimes

!
O critrio para o aumento da pena exclusivamente o nmero de crimes.

!
c) Crime continuado especfico: o crime continuado do art. 71,
pargrafo nico.
Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou
grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias,
aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o
triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.

O CP coloca mais requisitos.


o crime continuado que ocorre contra vtimas diferentes cometidos com
violncia ou grave ameaa e o CP coloca mais requisitos.
At o triplo: significa 1/6 at o triplo (STF HC 70593, Informativo 448).
Smula 605 STF: No se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida. SMULA
PERDEU EFICCIA, NO FOI REVOGADA E NEM CANCELADA, ELA PERDEU A EFICCIA
PORQUE ELA ANTERIOR AO PARGRAFO NICO DO ART. 71 DO CP E INCOMPATVEL COM
ELE.

Hoje j se admite continuidade nos crimes contra a vida. exceo, mas


existe.
Viso prtica:
2 homicdios qualificados em concurso material: art. 121, pargrafo 2, inc. I
(motivo torpe) c.c. art. 69, caput, ambos do CP, por duas vezes.
2 homicdios culposos em concurso formal: art. 121, pargrafo 3, c.c. art. 70,
caput, primeira parte, ambos do CP, por duas vezes. Se fossem dez
homicdios, por dez vezes.
10 furtos simples em continuidade delitiva: art. 155, caput c.c. art. 71,
caput, ambos do CP por dez vezes.

!
!254

!
PARTE ESPECIAL

!
Introduo:
O CP foi institudo pelo DL 2848/40 e est dividido em duas partes: uma parte
geral (arts. 1 a 120) e uma parte especial (arts. 121 a 361).
Na parte geral esto as regras gerais do direito penal e na parte especial
encontram-se os crimes em espcie.
Antes da codificao do direito penal, historicamente no tempo, surgiram
primeiro as regras gerais ou os crimes em espcie? Historicamente primeiro
vieram os crimes em espcie. Com base nos crimes em espcie o direito penal
foi desenvolvendo as regras gerais. Ex.: para disciplinar o homicdio surgiram
as regras gerais.
Qual a importncia da parte especial do Cdigo Penal? A parte especial do
CP faz com que seja respeitado o princpio da reserva legal. Atende o
princpio da reserva legal, no h crime sem lei que o defina e nem pena sem
cominao penal.

!
Ttulo do crime: tambm chamado de nomem iuris. aquela denominao
atribuda pelo legislador. o nome que o legislador atribui ao delito. Ele est
contido na chamada rubrica marginal do tipo penal.
No CP a maioria dos crimes tem um nome. Ex. art. 213: estupro, art. 121:
homicdio.
Na legislao especial, em regra, os crimes no tem nome. O legislador no
utiliza a mesma tcnica do CP. Ex.: no diz quais crimes representam trfico
de drogas.

!
Apresentao da parte especial: qual foi o critrio que o legislador utiliza
para apresentar a parte especial? O nosso legislador segue uma ordem: essa
ordem leva em conta o bem jurdico protegido pelo tipo penal. Leva em conta
a natureza e a importncia do bem jurdico protegido pelo tipo penal.
O nosso CP adotou uma viso individualista. O CP parte de bens jurdicos
individuais para s no final tratar de bens jurdicos difusos e coletivos.
A parte especial do nosso CP tem 11 ttulos. I crimes contra a pessoa; II
crimes contra o patrimnio; III crimes contra a propriedade imaterial .... XI
crimes contra a Administrao Pblica.

!255

As penas so pequenas nos crimes contra a AP. O legislador d mais valor para
os crimes individuais do que para o coletivo, uma viso individualista do CP.
Essa tcnica foi desenvolvida por um italiano chamado Artur Rocco que dizia
que a existncia humana o centro no qual irradia todos os demais direitos.
Nosso CP tem forte influncia italiana.
Diviso da parte especial do CP:
A parte especial est dividia em 11 ttulos. Os ttulos se subdividem em
captulos. Ex.: no Ttulo I temos crimes contra a pessoa, a temos os captulos
crimes contra a vida, crimes contra honra, etc. Alguns captulos se dividem
em sees. Ex.: no Ttulo I esto os crimes contra a pessoa, esse ttulo I est
dividido em 6 captulos. O captulo VI se subdivide em 4 sees.

!
Crimes contra a pessoa:

!
Teoria constitucional do direito penal ou teoria constitucionalista do
direito penal:
Essa teoria diz que a criao de crimes e a cominao de penas s so
legtimas quando tutelam valores consagrados na CF. No qualquer valor,
qualquer interesse que pode justificar a criao de um crime, tem que ser
valor consagrado na CF.
Todo e qualquer crime tem que ter um fundamento constitucional.

!
I - Crimes contra a vida:
O fundamento constitucional o direito vida previsto no art. 5, caput, da
CF.
Matar algum crime? Matar algum , em regra, crime. Matar algum o
fato tpico do homicdio, matar algum em legtima defesa no crime.
O homicdio crime porque a CF assegura a todos os direito vida.
O direito vida um direito supraestatal, porque est acima da prpria noo
de Estado. O direito vida inerente a todas as pessoas e reconhecido por
todas as naes.
O direito vida um direito fundamental em duplo sentido: ele formal e
materialmente constitucional.
Ele formalmente constitucional porque est previsto em uma norma
constitucional, tem forma de norma constitucional. Ele est no art. 5, caput,
CF.
!256

Ele materialmente constitucional porque ele tem um contedo que deve ser
tratado pela CF.
O direito vida, a exemplo dos demais direitos, relativo.
O direito vida pode sofrer limitaes. Ele pode sofrer limitaes desde que
no sejam arbitrrias e atendam a interesses superiores do Estado ou mesmo
de outro ser humano. a chamada possibilidade lgica de restries a direitos
fundamentais.
Possibilidade lgica de restries a direitos fundamentais: Robert Alexy os
direitos fundamentais podem sofrer limitaes desde que atendam interesses
superiores do Estado ou de outro ser humano. Ex.: a prpria CF
excepcionalmente admite a pena de morte. A prpria CF limita o direito
vida quando a permite a pena de morte em face de um interesse maior do
Estado; a CF autoriza a matar algum em legtima defesa.
Ler STF MS 23.452 julgado em que o ministro Celso de Melo fala da
relatividade dos direitos fundamentais. Julgado histrico do STF sobre o tema.
Quais so os crimes contra a vida previstos no CP?
a) Homicdio
b) Induzimento, instigao ou auxlio a suicdio
c) Infanticdio
d) Aborto
No Brasil o suicdio por si s no crime. Crime a participao no suicdio
alheio por induzimento, instigao ou auxlio princpio da alteridade (no h
crime na conduta que prejudica somente quem a praticou).
Todos os crimes contra a vida so de ao penal pblica incondicionada,
porque a vida um bem jurdico indisponvel.
Em regra, os crimes contra a vida so de competncia do Tribunal do Jri.
S tem um crime contra a vida que no da competncia do Tribunal do Jri
que o homicdio culposo que da competncia do juiz singular.

Homicdio: art. 121, CP

!
Estrutura do tipo penal:
O homicdio pode ser:
a) Doloso:
i) simples: caput
!257

ii) privilegiado: 1
iii) qualificado: 2
iv) circunstanciado (causas de aumento da pena): 4, segunda parte e
6
b) Culposo: 3:
i) circunstanciado: 4, primeira parte.
ii) perdo judicial: 5

!
Obs.: O perdo judicial s possvel no homicdio culposo, jamais no
homicdio doloso.

!
I - Homicdio simples: art. 121, caput.

!
Homicdio simples
Art. 121. Matar algum:
Pena - recluso, de seis a vinte anos.

o menor tipo penal. Somente matar algum.


Conceito de homicdio: a eliminao da vida humana
praticada por outra pessoa. A eliminao da vida humana
automaticamente o crime de homicdio. Primeiro lugar, se a
eliminada for intrauterina o crime de aborto. No caso de
extrauterina o crime pode ser de infanticdio.

extrauterina
no acarreta
vida humana
vida humana

Homicdio o crime geral. Infanticdio o crime especfico o matar


algum diferenciado (matar sob a influncia do estado puerperal, o prprio
filho durante o parto ou logo aps). Quem mata no qualquer pessoa, a
me e sob estado puerperal.
Eventos da natureza ou atos de animais irracionais, sem a interferncia
humana no caracterizam homicdio. Ex.: caiu um raio na cabea de algum,
pit bull que sozinho, sem participao do dono, mata uma pessoa.
O homicdio simples crime hediondo? Em regra no. Existe uma exceo:
ele s ser crime hediondo quando praticado em atividade tpica de grupo
de extermnio, ainda que por um s agente (art. 1, I, da Lei dos Crimes
Hediondos). O grupo de extermnio no precisa efetivamente existir, basta
uma atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que por um s agente.
Ex.: resolvi ser matadora de moradores de rua. Em uma determinada
madrugada mato 10 moradores com um tiro. A impresso que fica que existe
um grupo de extermnio, mas no existe, sou eu sozinha matando.
!258

Muitos doutrinadores dizem que homicdio simples sempre crime hediondo e


que o praticado em atividade tpica de grupo extermnio o homicdio
circunstanciado do pargrafo 6, s que no isso. No 6 o grupo de
extermnio efetivamente existe.
Na prtica, a exceo intil, porque se o homicdio foi praticado em
atividade tpica de extermnio na prtica ele qualificado e todo o homicdio
qualificado crime hediondo.
O Brasil adota um critrio legal no tocante aos crimes hediondos. Crime
hediondo aquele que a lei define como tal. Aquele que a lei rotula como
hediondo. Crime hediondo no necessariamente um crime cruel,
repugnante. Rotulou como hediondo ser hediondo e acabou. Ex.: falsificao
de medicamentos, at cosmtico entra no conceito de crime hediondo.

!
Objetividade jurdica: o bem jurdico protegido pela lei penal.
No crime de homicdio o bem jurdico protegido a vida humana
extrauterina.
Quando comea a vida humana extrauterina? Ela tem incio com o nascimento
com vida. O nascimento com vida ocorre com a chamada respirao
autnoma. Quando o beb respira por conta prpria.
Essa respirao autnoma se prova com a chamada docimasia respiratria
(prova pericial).
A viabilidade do ser humano irrelevante no crime de homicdio. Se existe
vida humana extrauterina possvel falar em crime de homicdio,
independentemente da sua viabilidade. Ex.: a criana acabou de nascer com
srios problemas de sade e est na UTI, a av da criana est agonizada com
a situao e vai l e mata. Isso homicdio.
Monstro, monstrum ou prodigium: pessoa nasce com caractersticas
monstruosas. Tambm protegido pelo direito penal, ainda que apresente
caractersticas monstruosas.

!
Ncleo do tipo: o verbo da conduta criminosa.
O ncleo do tipo do homicdio matar.
um crime de forma livre ou de ao livre: aquele que admite qualquer
meio de execuo.
Ser que possvel matar algum de rir? Sim, se a vtima tem problema
cardaco, eu sei deste problema, claro que pode ser meio de execuo.
O homicdio pode ser praticado por ao ou por omisso (quando o omitente
tinha o dever de agir).
!259

O homicdio admite meios de execuo materiais e morais.


Meios de execuo materiais: so aqueles que atingem a integridade fsica
da vtima. Ex.: tiro, golpe com arma de ferro.
Meios de execuo morais: so aqueles que matam a vtima atravs de um
aspecto psicolgico. Ex.: o agente provoca na vtima um trauma psquico to
grande, que ela entra em depresso e se mata (aqui tem que ter dolo de
matar).
Os meios de execuo do homicdio podem ser:
a) Diretos: aquele manuseado diretamente pelo agente. Ex.: o agente
diretamente aperta o gatilho do revolver; o agente bate com uma barra
de ferro na cabea da vtima.
b) Indiretos: so aqueles manipulados indiretamente pelo agente. Ex.: o
agente determina o ataque de um co bravio.

!
A transmisso dolosa do vrus da AIDS pode ser um meio de execuo do
homicdio? A doutrina sempre sustentou que sim. O vrus da AIDS no tem
cura, ele pode ser controlado, mas no tem cura. Homicdio consumado se a
vtima morreu e homicdio tentando se ela no morreu.
O STF julgando o HC 98712, Informativo 603, entendeu que a transmisso
voluntria do vrus da AIDS no caracteriza crime de homicdio, nem
consumado e nem tentado. O STF disse que pode ser leso de natureza grave
ou perigo de contgio venreo.
Os meios de execuo do homicdio podem caracterizar uma qualificadora.
Vrios meios de execuo tornam o homicdio qualificado e esto previstos no
art. 121, 2, inc. III, CP.
Sujeito ativo do crime de homicdio: o homicdio crime comum ou geral.
Crime comum ou geral porque pode ser praticado por qualquer pessoa.
O homicdio admite tanto a coautoria quanto a coparticipao.
Xifpagos: tambm chamados de irmos siameses ou indivduos duplos
(irmos que nascem grudados). Euclides Custdio da Silveira foi o primeiro a
disciplinar a situao de homicdio por xifpagos.
1) Os dois agiram com dolo, os dois queriam matar a vtima: eles podem
ser coautores ou um ser coautor e o outro partcipe.
2) Um queria o homicdio e o outro no: se for possvel separ-los condena
um e absolve o outro. Agora, se no for possvel a separao, absolve
os dois por questo de justia, favorecimento do inocente.

!
!260

Sujeito passivo do crime de homicdio: qualquer pessoa. Sujeito passivo


qualquer pessoa humana, fsica, aps o nascimento e desde que esteja viva.
O homicdio um crime bicomum: um crime comum quanto ao sujeito ativo
e comum quanto ao sujeito passivo.
Se a pessoa j morreu crime impossvel, por impropriedade absoluta do
objeto material (art. 17, CP). Ex.: sujeito achava que a pessoa estava
dormindo e ela j estava morta. Ele vai l e esfaqueia, ele tinha o dolo de
matar, mas a pessoa j estava morta, crime impossvel.
A qualidade da vtima pode deslocar a tipicidade do fato do CP para a
chamada Lei de Segurana Nacional (Lei 7.170/1983).
Art. 29, da Lei 7170/83: quando o crime praticado contra o Presidente da
Repblica, Presidente da Cmara dos Deputados, Presidente do Senado, ou
Presidente do STF aplicamos a lei de segurana nacional. No basta
simplesmente matar estas autoridades, essa morte tem que ter motivao
poltica. Ex.: se a mulher do presidente mata ele depois de uma discusso,
no crime da lei de segurana nacional.
Obs.: O crime do art. 29, da Lei 7.170 de competncia do juzo singular e
no do Tribunal do Jri, porque no est no rol dos crimes dolosos contra a
vida. Tem o dolo de matar, mas um crime contra a segurana nacional e no
crime doloso contra a vida.
O genocdio, o latrocnio, extorso mediante sequestro com resultado morte,
tambm no so da competncia do Tribunal do Jri.

!
Elemento subjetivo do homicdio: o dolo direto ou eventual. Esse dolo do
homicdio (essa inteno homicida) tambm chamado de animus necandi ou
animus occidendi. No se exige nenhuma finalidade especfica, basta o dolo
de matar.
A finalidade especfica no exigida pelo CP, mas pode existir. Esse motivo
especfico pode caracterizar o privilgio ou uma qualificadora. Exs.: sujeito
tinha o dolo de matar porque a vtima tinha estuprado a filha dele (homicdio
privilegiado pelo relevante valor moral). Filha que matou os pais para ficar
com a herana, motivo torpe (homicdio qualificado).
Para concurso em geral evitar o latim.
Exemplo de dolo eventual no homicdio: morte resultante de racha.
Embriaguez ao volante: o STF diz que pode ser dolo eventual ou culpa
consciente, depende do caso concreto. Ex.: passei em um concurso e fui
trabalhar com o Cleber. Cleber me convida para almoar na sua casa e me
oferece uma taa de vinho. Volto ao trabalho depois de ter bebido uma
tacinha de vinho, mas acabo atropelando algum e matando (culpa
!261

consciente). Agora vou para uma festa rave, saio completamente embriagada,
invado uma parada de nibus e mato muita gente, isso dolo eventual.

!
Consumao do homicdio:
O homicdio um crime material ou causal, a consumao depende da
produo do resultado naturalstico. A consumao depende da morte da
vtima.
O homicdio se consuma com a morte.
Em que momento que a morte se produz? Com a parada da atividade
cerebral morte enceflica art. 3, caput, da Lei 9434/97.
Art. 3 A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a
transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica,
constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e
transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo
do Conselho Federal de Medicina.

Ateno: No falar em aborto do anencfalo, porque no aborto.


antecipao do parto, o parto teraputico pela anencefalia. Se o feto no
tem crebro, juridicamente ele nunca viveu, no pode ser aborto porque a
vida nunca existiu.
A vtima teve morte cerebral, penalmente ela est morta. Algum que no
sabe da morte cerebral d um tiro na vtima. No h homicdio, crime
impossvel porque no h vida humana.
O homicdio um crime que deixa vestgios materiais. A prova da
materialidade do fato provada por percia, tem que ter exame de corpo de
delito. Essa percia chamada de exame necroscpico. a percia que
comprova a morte. Esse exame necroscpico prova a morte e a sua respectiva
causa.
O homicdio um crime instantneo, porque ele se consuma em um
momento determinado, sem continuidade no tempo.
A posio amplamente dominante de que o homicdio crime instantneo,
mas algumas provas j adotaram entendimento de que homicdio seria crime
instantneo de efeitos permanentes, ou seja, crime que se consuma em um
momento determinado (morte da vtima), mas os seus efeitos se prolongam no
tempo, independentemente da vontade do agente. Ex.: a mulher fica viva,
filhos ficam rfos, etc.
Prova objetiva marcar crime instantneo, nas provas discursivas falar das duas
posies.

!
!262

Tentativa/conatus:
A tentativa de homicdio perfeitamente possvel, porque o homicdio um
crime plurissubsistente.
Crime plurissubsistente aquele em que a conduta composta de dois ou
mais atos, que se somam para juntos produzirem a consumao. H como
fracionar o iter criminis, a execuo, em um ato, dois atos...
No crime de homicdio h espcies de tentativa branca (incruenta a vtima
no atingida, no tem sangue) ou vermelha (cruenta tem sangue, o objeto
material atingido).

!
II Homicdio privilegiado: art. 121, 1, CP
Caso de diminuio de pena
1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou
sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz
pode (leia-se deve) reduzir a pena de um sexto a um tero.

!
Denominao privilegiado: esse nome uma criao do doutrinria e
acolhida pela jurisprudncia. O nome homicdio privilegiado no previsto
pelo CP. O CP fala em caso de diminuio da pena. O que a doutrina e
jurisprudncia chamam de privilgio na verdade no privilgio, mas uma
causa de diminuio da pena.
No direito penal, tecnicamente falando, o privilgio o contrrio da
qualificadora. A qualificadora altera para cima, aumenta os limites da pena
em abstrato. No privilgio os limites da pena so diminudos em abstrato.
Natureza jurdica: causa de diminuio da pena. Utilizada na terceira e
ltima fase da fixao da pena.
Ser que no podemos falar que o infanticdio uma figura privilegiada do
crime de homicdio? Sim, o infanticdio tambm matar algum, mas
acrescido de elementos especficos.
O CP fala que o juiz pode diminuir a pena de um sexto a um tero. Este
pode significa pode ou deve? Este pode tem que ser interpretado como deve.
O homicdio privilegiado um crime doloso contra a vida e a competncia
do tribunal do jri. Quem reconhece o privilgio so os jurados, se os
jurados reconheceram o juiz deve diminuir a pena princpio da soberania dos
veredictos (art. 483, CPP). O que o juiz pode escolher a quantidade da
diminuio (entre 1/6 a 1/3).
O privilgio tem natureza pessoal ou subjetiva art. 30 CP (o privilgio no
se comunica no concurso de pessoas).
!263

Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando


elementares do crime.

O homicdio privilegiado crime hediondo? No, ele nunca ser crime


hediondo. No crime hediondo por falta de previso legal. No est previsto
no rol dos crimes hediondos.
Hipteses do privilgio: todas as hipteses do privilgio dizem respeito a
motivao do agente (o motivo que levou o agente a matar a vtima). Por isso
que o privilgio tem natureza subjetiva.
a) Motivo de relevante valor social: aquele que diz respeito ao
interesse da coletividade. No se analisa o agente individualmente
considerado, mas o interesse da coletividade. Ex.: matar o traidor da
ptria; matar um criminoso que est assustando toda uma cidade do
interior.
b) Motivo de relevante valor moral: aquele que diz respeito a um
interesse do agente, individualmente considerado. Ex.: pai que mata
aquele que acabou de estuprar a sua filha. Se o agente est estuprando
legtima defesa, se j acabou homicdio privilegiado.
Eutansia: item 39 da exposio de motivos da parte especial do CP - a
compaixo ante o irremedivel sofrimento da vtima.
O consentimento do ofendido no exclui o crime, porque a vida humana um
bem jurdico indisponvel.
Eutansia no Brasil crime e exemplo de homicdio privilegiado.
Espcies de eutansia:
i.

Eutansia em sentido estrito: o modo comissivo de abreviar a vida


do doente. Tem que ser uma doena grave e sem qualquer previso de
cura. O agente faz algo para abreviar a vida do doente de uma doena
grave e sem previso de cura. Essa eutansia em sentido estrito
tambm chamada de homicdio piedoso, compassivo, mdico,
caritativo ou consensual. Depende de uma ao, de um fazer.

!
ii.

Eutansia por omisso/ortotansia: tambm chamada de eutansia


moral ou teraputica. A nota caracterstica a omisso. O agente
deixa de fazer algo para prolongar a vida do doente (doena grave, em
estado terminal e sem previso de cura).

!
Obs.: No Brasil entende-se que tanto a eutansia como a ortotansia
caracterizam homicdio privilegiado.
Cdigo de tica Mdica, Resoluo 1.931/09, do Conselho Federal de
Medicina, art. 41 diz que o mdico no pode em hiptese alguma abreviar a
!264

vida do paciente (antecipar a morte do paciente homicdio privilegiado). O


art. 41 fala tambm que o mdico no deve adotar medidas curativas inteis
ou obstinadas para tentar salvar o paciente quando aquilo de nada vale,
preciso ouvir a vontade dos pacientes e de seus familiares. Existem pessoas
que interpretam o Cdigo de tica Mdica no sentido de que ele permite a
prtica da ortotansia.
O grande problema est nas medidas inteis e obstinadas. A ortotansia no
isso, deixar de fazer algo. No que a ortotansia permitida, preciso
avaliar o caso na situao concreta. Se o agente se omitiu ortotansia,
agora se a medida intil, obstinada, o mdico pode deixar de adotar.
iii. Distansia: a morte lenta e sofrida, prolongada pelos recursos da
medicina. No crime, no homicdio privilegiado. Os profissionais
fazem tudo o que podem para tentar salvar o paciente. A morte vai se
prolongar.

!
c) Domnio de violenta emoo:

...sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz
pode reduzir a pena de um sexto a um tero.

O CP se filiou a uma concepo subjetivista. O que se analisa o lado


psicolgico do agente. o agente que acometido por uma emoo violenta,
no se controla.

!
Requisitos:
1) Domnio de violenta emoo: violenta tem que ser uma emoo
intensa, capaz de alterar o estado de nimo do agente, capaz de
interferir no seu domnio.
Emoo diferente de paixo. A emoo passageira, a paixo duradoura.
O CP s admite o privilgio no domnio de violenta emoo, no domnio de
violenta paixo no cabe o privilgio porque por ser duradoura no h reao
imediata por parte do agente.

!
2) Injusta provocao da vtima: o Cdigo se contenta com a provocao
injusta que no precisa, necessariamente, ser criminosa. Ela at pode
ser criminosa, mas no precisa ser. Exs.: brincadeira impertinentes,
gracejos com a esposa ou namorada do agente (existe uma provocao
injusta por parte da vtima). Injusta significa que o agente no est
obrigado a suportar. Essa provocao injusta pode se dirigir ao prprio

!265

agente, a terceira pessoa (ex.: provocar a me do agente) ou at


mesmo a um animal.
Cuidado: o CP fala em provocao INJUSTA, se existir uma agresso JUSTA da
vtima ser caso de legtima defesa por parte do agente e no homicdio
privilegiado.

!
3) Reao imediata: logo em seguida. Essa reao imediata tem que ser
avaliada no caso concreto. O CP no previu qual esse intervalo de
tempo. O agente toma conhecimento da provocao injusta e sem um
espao temporal relevante ele pratica o crime contra a vida, no pode
haver uma quebra no contexto ftico. Ex.: agente est num bar e
algum passa e cospe na sua cara, o sangue ferve e o agente saca um
revolver e mata quem cuspiu na sua cara reao imediata homicdio
privilegiado. Agora, o cara cuspiu na cara do agente, mas o agente vai
pra casa e no dia seguinte volta no mesmo bar porque sabe que a
vtima vai estar l e mata ela, neste caso no h o privilgio.
Essa reao imediata deve ser calculada a partir do momento em que o
agente toma conhecimento da provocao, pouco importa o momento em que
ela ocorreu. Ex.: uma pessoa fala um monte de bobagem para uma criana
sobre o pai dela, a criana guarda aquilo para ela e fica estranha. Um dia o
pai pergunta o que aconteceu e a criana fala, o pai sai correndo e mata a
pessoa que falou bobagem tem privilgio neste caso, a reao foi imediata.

!
Homicdio privilegiado (art. 121, Atenuante genrica (art. 65, III, c,
CP):
1, CP):
aplicvel exclusivamente ao aplicvel a qualquer crime. A
homicdio doloso.
atenuante genrica aplicvel para
qualquer crime, inclusive para o
homicdio doloso quando no ficar
configurado o privilgio.
Reclama o domnio de violenta Se contenta com a influncia de
emoo.
violenta emoo.
O Cdigo exige a injusta provocao
da vtima. Ex.: sujeito d um chute
na cabea de seu cachorro, uma
provocao injusta.

Se contenta com um ato injusto da


vtima. Ex.: algum chuta a cabea
de um cachorro de rua, um ato
injusto.

Exige a reao imediata logo em Pode ocorrer a qualquer momento.


seguida.

!
!266

Art. 65, III, c: cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de
ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato
injusto da vtima;

Todas as diferenas so reconhecidas pelo STF (HC 89.814).

!
III - Homicdio qualificado: art. 121, 2:
Os limites da pena so alterados em abstrato. A pena que era de 6 anos a 20
passa a ser de 12 anos a 30.
O homicdio qualificado crime hediondo, consumado ou tentado, qualquer
que seja a qualificadora (art. 1, inc. I, da Lei 8.072/90).
Quando a lei dos crimes hediondos entrou em vigor, o homicdio no era
hediondo. O homicdio s se tornou hediondo com a Lei 8.930/94 (Lei Glria
Perez) que alterou a lei dos crimes hediondos e colocou o homicdio no rol dos
crimes hediondos.

!
2 Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

Exemplo de homicdio qualificado pelo motivo torpe: o CP faz uso da


interpretao analgica ou intra legem, que no analogia. O CP diz de
forma clara que o homicdio qualificado pela paga ou promessa de
recompensa homicdio por motivo torpe.
A paga e a promessa de recompensa so motivos torpes, mas no so os
nicos.
Interpretao analgica ou intra legem: ocorre quando o legislador traz uma
frmula casustica seguida de uma frmula genrica.
Paga e promessa de recompensa caracterizam o chamado homicdio
mercenrio ou o homicdio por mandado remunerado. O homicdio motivado
nestes casos pela cupidez (ambio exagerada, desejo imoderado de riqueza.
to exagerado que acaba se tornando ilcito, o sujeito faz de tudo para
ganhar dinheiro).
Homicdio cometido mediante paga ou promessa de recompensa crime
plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessrio, porque devem existir
no mnimo duas pessoas: o mandante (quem paga ou quem promete a
recompensa) e o executor.
Na paga o recebimento prvio. Primeiro o mandante vai pagar o executor e
depois ele pratica o crime. O valor pode ser total ou parcial, recebeu alguma
coisa paga.
!267

Na promessa de recompensa o recebimento pelo executor posterior ao


crime. Aplica-se a qualificadora mesmo se a promessa no for posteriormente
cumprida.
Tanto na paga quanto na promessa de recompensa existe uma vantagem para
o executor, normalmente econmica (em dinheiro), mas tambm pode ser
de outra natureza. Ex.: favores sexuais, apoio poltico.
Ateno: Essa qualificadora aplicvel exclusivamente ao executor, no se
aplica ao mandante (art. 30, CP qualificadora de natureza subjetiva no se
comunica no concurso de pessoas).
Motivo torpe o motivo vil, abjeto, moralmente deplorvel. Motivo torpe
causa repugnncia nas pessoas. Ex.: A Suzane atuou na morte dos pais para
ficar com a herana, isso repugnante; matar colega para ficar com a sua
vaga.
A vingana motivo torpe? Depende. A vingana no necessariamente um
motivo torpe, depende da origem, da causa da vingana. Se o que motivou a
vingana era torpe, a vingana tambm ser. Ex.: dono de um ponto de
trfico de drogas, chega um grupo novo e espanca o dono para pegar o ponto.
O dono se recupera e mata o chefe do grupo. A origem era torpe, a vingana
neste caso tambm torpe. Ex. de vingana que no torpe: estupraram uma
menina e o pai para se vingar mata o estuprador. STJ Res 758122, Informativo
452.
O cime motivo torpe? A doutrina e a jurisprudncia dominante entendem
que no. Quem mata por cime mata por amor e o amor no pode ser
considerado motivo vil, repugnante. STJ 810.728, Informativo 417 (diz que no
tribunal do jri vale a soberania dos veredictos, ento o cime pode ser
motivo torpe se os jurados assim reconhecerem. A palavra final dos
jurados). O STJ diz que tecnicamente o cime no motivo torpe, mas se os
jurados disserem que , nada se pode fazer.

!
II - por motivo futil;

Motivo ftil o motivo pequeno, o motivo desproporcional ao crime


praticado.
O motivo ftil causa perplexidade. Ex.: marido matou a mulher porque a
comida dele no estava bem temperada ou porque a roupa dele no estava
bem passada. Causa perplexidade, matou s por causa disso? Isso ftil.
Discusses no trnsito.
Obs.: um motivo no pode ser ao mesmo tempo torpe e ftil. Nunca, eles so
incompatveis entre si.
Motivo ftil e ausncia de motivo: a ausncia de motivo igual ao motivo
ftil? No, o STJ diz que a ausncia de motivo no motivo ftil (HC
!268

152.548). Essa posio do STJ a posio dominante e a posio correta. O


STJ diz que todo o crime tem motivo, se a polcia, o MP no descobriu o
problema dele, agora a ausncia de motivo no pode ser equiparado ao
motivo ftil, porque todo o crime tem um motivo.
Concurso MP: chegou em tuas mos um crime sem motivo, dizer que a
ausncia de motivo motivo ftil. Se o motivo pequeno qualifica o homicdio,
a ausncia de motivo com maior razo tambm qualifica. Muito embora o STJ
entenda que no motivo ftil, a posio mais acertada outra (s falar isso
no MP).
Cime motivo ftil? No, posio dominante. O amor belo, nobre, no
algo insignificante, matar por amor/cime no pode ser comparado ao motivo
ftil. O STJ diz que se os jurados entenderem que o cime ftil, assim ser.
Motivo ftil no se confunde com motivo injusto. Todo crime injusto,
porque a vtima no est obrigada a suport-lo. Mas nem todo o crime ftil.
Todo homicdio injusto, mas nem todo homicdio ftil.
Obs.: Na denncia preciso descrever detalhadamente porque o motivo era
ftil ou torpe, sob pena da denncia ser inepta por no permitir o exerccio
da ampla defesa.

!
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

As qualificadoras do inc. III dizem respeito ao meio de execuo do homicdio.


No inciso III temos 3 gneros em azul (meio insidioso ou cruel ou de que possa
resultar perigo comum) e 5 espcies em amarelo (veneno, fogo, explosivo,
asfixia e tortura).
Explosivo meio que pode resultar perigo comum, mas no o nico. Mais
uma vez o CP se utilizou da interpretao analgica.
Meio insidioso: um meio fraudulento, o agente se vale de uma fraude para
matar a vtima sem que ela o perceba. Ex.: tirar o leo do freio do carro da
vtima.
Meio cruel: aquele que causa um intenso e desnecessrio sofrimento fsico
ou mental vtima. Ex.: a vtima est amarrada em uma rvore e ao invs de
eu matar a vtima de uma vez, vou cortando dedo por dedo da vtima.
Cuidado: o meio cruel deve ser utilizado para a prtica do homicdio, para
matar. Se o meio cruel foi usado aps o homicdio no incide a qualificadora.
Ex.: depois de morto corto a vtima em picadinho (isso caracteriza o crime de
destruio de cadver art. 211, CP e no a qualificadora do meio cruel).

!269

Reiterao de golpes: a reiterao de golpes por si s um meio cruel? A


reiterao de golpes por si s no meio cruel. Meio cruel o intenso e
desnecessrio fsico ou mental.
Meio de que possa resultar perigo comum: perigo comum a probabilidade
de dano a um nmero indeterminado de pessoas. STJ REsp 912.060,
Informativo 339 sujeito dirigiu um veculo em via pblica movimentada e ele
estava a 165Km/h um meio de que possa resultar perigo comum.
Cuidado: meio de que possa resultar perigo comum, basta a possibilidade do
perigo comum, no se exige a comprovao do perigo comum.
Se resultou perigo comum o agente responde pelo homicdio qualificado e
pelo crime de perigo comum (arts. 250 e seguintes do CP), em concurso
formal.

!
Espcies:
a) Veneno: a substncia de origem qumica ou biolgica capaz de matar
um ser humano quando introduzida no organismo venefcio (matar
algum com veneno). Para se qualificar a qualificadora precisamos de
prova pericial (exame toxicolgico). Para concluir se ou no veneno
temos que analisar o caso concreto, pois substncias inofensivas
tambm podem ser veneno. Ex.: colocar acar na bebida de diabtico
ou aplicar anestesia em quem tenha reaes alrgicas. O veneno,
portanto, tem que ser analisado no caso concreto.
O veneno, em regra, qualifica o homicdio como meio insidioso ( ministrado
sem que a vtima perceba). Ex.: colocar veneno na comida. Exceo: o veneno
pode ser meio cruel, quando causar sofrimento desnecessrio para a vtima.
Ex.: a vtima est amarrada em um poste chego com uma seringa e digo que
tem veneno e que a dor vai aumentando conforme eu for injetando a seringa.
Vou colocando aos poucos at a vtima morrer.
b) Fogo: o fogo, via de regra, um meio cruel. Excepcionalmente o fogo
pode ser um meio de que possa resultar perigo comum. Ex.: tranco
todas as janelas no barraco da vtima e jogo fogo, o fogo pode se
alastrar e matar todo mundo.

!
c) Explosivo: via de regra um meio de que pode resultar perigo comum,
mas excepcionalmente tambm pode ser um meio cruel. Ex.: explodo
uma bomba em uma rua movimentada (pode resultar perigo comum).
Coloco uma dinamite na vtima e levo ela para um mato (emprego
cruel).

!
!270

Cuidado: fogo e explosivo muitas vezes tambm teremos o crime de dano


qualificado. Ex.: coloquei fogo na casa da vtima, acabei com o patrimnio
dela. Esse dano qualificado fica absorvido pelo homicdio. O crime de dano
qualificado um crime expressamente subsidirio (art. 163, pargrafo nico,
II do CP).
Dano
Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
Dano qualificado
Pargrafo nico - Se o crime cometido:
II - com emprego de substncia inflamvel ou explosiva, se o fato no constitui crime mais
grave.

d) Asfixia: a supresso da funo respiratria. Ela pode ser mecnica ou


txica. Ex. de asfixia mecnica: enforcamento, estrangulamento,
soterramento, afogamento. Ex. de asfixia txica: confinamento (o
agente tranca a vtima em local fechado, sem troca de ar, uma hora o
oxignio vai acabar e ela vai morrer asfixiada).
A asfixia, via de regra, um meio cruel. Ex.: pessoa enterrada viva. A asfixia
tambm pode ser um meio insidioso. Ex.: uso de gs txico.

!
e) Tortura: meio cruel. A tortura pode ser fsica (choques, chicotadas)
ou mental. A tortura funciona como meio de execuo do homicdio.

!
Homicdio qualificado pela tortura X tortura qualificada pela morte:
Homicdio qualificado pela

Tortura qualificada pela

tortura:

morte:

crime hediondo.

crime equiparado, assemelhado a


hediondo.

crime de competncia do Tribunal crime de competncia do juzo


do Jri.
singular.
um crime doloso, o agente quer um crime preterdoloso, por isso
matar a vtima e para matar a vtima que a pena menor do que o
ele emprega a tortura.
homicdio qualificado pela tortura. A
vontade era tortura, mas por
exagero/imprudncia na tortura
causou a morte da vtima. A tortura
dolosa e a morte culposa.
!271

!
!
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou
torne impossivel a defesa do ofendido;

Modos de execuo do homicdio.


Inc. III = meios de execuo.
Inc. IV = modos de execuo (formas).
A traio, a emboscada ou a dissimulao dificultam ou impossibilitam a
defesa da vtima, mas no so os nicos meios. Podem existir outros modos.
Ex. a vtima estava dormindo. Mais uma vez o CP se valeu da interpretao
analgica.
recurso que dificulta ou impossibilita a defesa do ofendido: em concurso do
MP usar a palavra DIFICULTAR ao invs de impossibilitar. Na defensoria falar
em IMPOSSIBILITAR.
Homicdio qualificado pela traio tambm conhecido como homicdio
proditorium.
A traio pode ser fsica ou moral. Na traio j existia uma relao de
confiana entre o agente e a vtima e o agente se vale dessa relao de
confiana para matar a vtima. Ex. de traio fsica: atirar pelas costas
Homicdio qualificado pela emboscada: essa emboscada pode aparecer na
prova como tocaia, homicdio ex insidiis, aguato (Itlia), guet apens
(Frana).
Emboscada aguardar escondido a passagem da vtima para mat-la de
surpresa. A emboscada pode ser praticada tanto em rea urbana quanto em
rea rural.
Dissimulao X Traio:
Na traio existe uma confiana verdadeira. Na dissimulao existe uma falsa
confiana, ou uma falsa amizade. O agente atua de forma disfarada, de
forma hipcrita. Ele cria uma falsa confiana para se aproximar da vtima e
ento mat-la. Essa dissimulao pode ser moral ou material.
Dissimulao moral: a conversa enganosa. Falsa conversa de amizade para
atrair a vtima ao local e mat-la.
Dissimulao material: o uso de algum instrumento, aparato para ganhar a
confiana da vtima. Ex.: homicida coloca uma farda de policial.

!
V - para assegurar a execuo (conexo teleolgica), a ocultao, a impunidade ou
vantagem de outro crime (conexo consequencial)

!272

uma qualificadora de natureza subjetiva (diz respeito a motivao do


agente, qual foi o motivo que levou o agente a praticar o homicdio).
O inciso V prev a chamada qualificadora da conexo.
Conexo porque os crimes esto de qualquer modo ligados entre si. O
homicdio e o outro crime esto ligados.
Espcies de conexo:
a) Conexo teleolgica: aquela em que o homicdio praticado para
assegurar a execuo de outro crime. O agente primeiro comete um
homicdio e depois um outro crime. Ex.: matar o marido para estuprar
a mulher; matar o segurana para depois sequestrar o empresrio.
Neste caso o agente vai responder pelos dois crimes em concurso
material (pelo homicdio qualificado e pelo estupro ou sequestro).
Obs.: Na conexo teleolgica no obrigatrio que o outro crime venha a ser
efetivamente praticado, basta a vontade de assegurar a execuo do outro
crime. Ex.: sujeito mata o marido querendo estuprar a mulher, mas a mulher
consegue fugir responde pelo homicdio qualificado pela conexo.
E se o agente desistir do outro crime? Ex.: o sujeito matou o marido porque
queria estuprar a mulher, s que a mulher entrou em um choque emocional
to grande que ele desistiu de estuprar a mulher. Se o agente desistir do outro
crime ele responde por homicdio qualificado (ele matou para praticar
estupro), um desdobramento da teoria da atividade (art. 4, CP). Quando o
homicdio foi praticado, naquele momento, ele queria cometer o estupro, ele
matou para assegurar a execuo do estupro. Se ele desistir do outro crime,
portanto, incide a qualificadora.
Princpio da especialidade e crime de latrocnio: art. 157, 3, parte final,
CP o sujeito mata para roubar. O latrocnio no um homicdio qualificado
pela conexo? Ele no matou para assegurar a execuo de outro crime? O
homicdio qualificado pela conexo teleolgica a norma geral, matar para
roubar (latrocnio) temos um crime especfico, que prevalece sobre a norma
geral. Mas o latrocnio sim um homicdio qualificado pela conexo, mas h
um tipo especfico previsto para ele.
b) Conexo consequencial: o homicdio praticado para assegurar a
ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime. Primeiro o
agente pratica o outro crime, depois ele pratica o homicdio. Ex.: o
sujeito j estuprou a mulher e observa a presena de uma testemunha,
ele mata a testemunha para assegurar a impunidade do crime de
estupro.

!
Obs.: no homicdio qualificado pela conexo (teleolgica ou consequencial)
no se admite a prtica de contraveno penal. Se ele pratica outro crime
para assegurar a execuo de uma contraveno penal no incide a
!273

qualificadora. Ex.: mata o bicheiro para assegurar o ponto de jogo do bicho,


no se aplica a qualificadora. S se aplica a qualificadora da conexo quando
o agente matou para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou
vantagem de outro CRIME.
Conexo ocasional: o homicdio praticado em razo da ocasio, da
facilidade proporcionada por outro crime. Ex.: entro em uma casa para
praticar um furto, vejo que na mesa h um porta-retrato com a foto do dono
da casa que era um desafeto meu. A pessoa est dormindo, aproveito e mato
ela. Essa a chamada conexo ocasional - no matei para assegurar a
execuo do furto. O agente responde por furto e homicdio e a competncia
ser do tribunal do jri.
Ateno: No direito penal, a conexo ocasional no qualificadora por falta
de previso legal. O CP no a prev como qualificadora.

!
Homicdio hbrido:
o homicdio simultaneamente privilegiado (1) e qualificado (2).
possvel este homicdio hbrido? Existem duas correntes:
1 posio: no, foi por muito tempo defendida pelo MP, agora ele no
defende mais. O MP dizia que a gravidade da qualificadora era incompatvel
com o privilgio. Essa posio j era.
2 posio: sim, possvel o homicdio privilegiado-qualificado (HC 98265.
Informativo 557). A existncia do homicdio hbrido depende da natureza da
qualificadora.
Temos qualificadoras de natureza subjetiva: incs. I, II e V (diz respeito a
motivao do crime. Ex.: motivo ftil).
As qualificadoras objetivas esto nos incisos III e IV (dizem respeito aos meios
e modo de produo, tm natureza objetiva. Exceo: traio (inc. IV) de
natureza objetiva.
O privilgio sempre tem natureza subjetiva.
A qualificadora pode ser objetiva e subjetiva. O homicdio privilegiado
qualificado possvel quando a qualificadora for de natureza objetiva.
possvel o homicdio qualificado-privilegiado, desde que a qualificadora seja
de natureza objetiva (incisos III e IV do 2 do artigo 121 do Cdigo Penal),
pois o privilgio, sempre subjetivo, incompatvel com as qualificadoras da
mesma natureza (isto : incisos I, II e V). Existe incompatibilidade lgica
quanto o motivo do crime e as qualificadoras subjetivas.

!274

O privilgio exclui a qualificadora de natureza subjetiva. O homicdio doloso


crime de competncia do jri. Quem vai dizer se privilegiado ou qualificado
so os jurados.
No tribunal do jri os quesitos sobre as teses de defesa antecedem as teses da
acusao. O privilgio votado antes das qualificadoras. Primeiro os jurados
votam o privilgio e depois as qualificadoras.
Se os jurados reconhecem o privilgio, automaticamente eles prejudicaram a
qualificadora subjetiva. O juiz est proibido de colocar a qualificadora
subjetiva. O juiz proibido de perguntar, se perguntar o jri nulo. O
reconhecimento do privilgio automaticamente exclui as qualificadoras
subjetivas.
Se a tese da defensoria o privilgio e o MP defende o motivo ftil e os
jurados reconhecerem o privilgio, nem votam sobre o motivo ftil. Agora se
os jurados negaram o privilgio, a o motivo ftil ser votado.
Ex.: de homicdio hibrido: pai matou o estuprador da filha (relevante valor
moral). O MP levantou a tese da tortura. possvel, portanto, homicdio
hbrido desde que a qualificadora seja de natureza objetiva.

!
O homicdio privilegiado nunca crime hediondo. O qualificado sempre
hediondo. E o crime privilegiado-qualificado? Existem duas posies sobre o
assunto.
1 posio: no, o homicdio privilegiado-qualificado no crime hediondo
por falta de previso legal. a posio do STJ. Posio que a CESPE tem
adotado.
2 posio (MP e polcia fase oral): sim, o homicdio privilegiado-qualificado
crime hediondo, porque o privilgio no altera a tipicidade do crime. O
privilgio to somente uma causa de diminuio da pena (1/6 a 1/3). a
posio do Cleber.

!
Homicdio e parentesco:
O parentesco qualifica o homicdio? No, a relao de parentesco por si s
no qualifica o homicdio. O parentesco uma agravante genrica (art. 61, II,
e, CP). A agravante contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge.
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou
qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;

Parricdio: o homicdio contra o pai.


!275

Matricdio: matar a me.


Filicdio: matar o filho.
Fatricdio: matar o irmo.
Conjucdio: matar o cnjuge varo.
Uxoricdio: matar o cnjuge virago (esposa).

!
Premeditao:
A premeditao no qualificadora, por falta de previso legal.
A premeditao muitas vezes revela a resistncia do agente na prtica do
crime. Ele pensou, ele resistiu, ele no matou sem pensar, por matar.

!
Homicdio doloso circunstanciado:
Art. 121, 4, segunda parte: so causas de aumento da pena no homicdio
doloso.
4o No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de
inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar
imediato socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para
evitar priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero)
se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Estamos diante do chamado homicdio doloso circunstanciado: no so


qualificadoras, so causas de aumento da pena.
Essas causas de aumento da pena levam em conta a idade da vtima ao tempo
do crime.
Essa idade da vtima ao tempo do crime tem que ser do conhecimento do
agente, para afastar a responsabilidade penal objetiva.
Se o agente ignorava a idade da vtima no incide a causa de aumento da
pena. erro de tipo acidental.

!
Art. 121, 6, CP: causa de aumento da pena. A pena aumentada de 1/3 at
a metade (terceira fase da dosimetria da pena).
6 A pena aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o crime for praticado por
milcia privada, sob o pretexto de prestao de servio de segurana, ou por grupo de
extermnio.

Essas causas de aumento da pena devem ser submetidas aos jurados. Elas s
se aplicam ao homicdio doloso, em qualquer das suas modalidades crime de
!276

competncia do tribunal do jri (o jurado vai decidir se existiu milcia privada


ou grupo de extermnio).
O homicdio do art. 121, 6, CP crime hediondo? Ele no est previsto na
Lei dos Crimes Hediondos. Em primeira anlise, portanto, parece que no
crime hediondo. Agora pelo bom senso, no d para imaginar um homicdio
praticado por milcia privada ou grupo de extermnio sem ser qualificado.
lgico, portanto, que o crime de homicdio do art. 121, 6 crime hediondo,
porque no tem como fugir da qualificadora.
A lei dos crimes hediondos fala em atividade tpica de grupo de extermnio: o
grupo de extermnio no precisa existir, no art. 121, 6 o grupo de extermnio
existe.
Milcia privada o agrupamento armado e estruturado de civis, inclusive com
a participao de militares fora de servio, com alegada finalidade de
restaurar a segurana em locais controlados pela criminalidade, diante da
ineficincia do Estado.
Guerreiros da paz so os integrantes de milcia privada.
Grupo de extermnio: a associao de matadores, composta por
particulares e tambm por funcionrios pblicos fora das funes (policiais,
juzes, promotores). So os chamados justiceiros. So particulares que contam
com apoio de agentes pblicos (fora das funes). A sociedade normalmente
apoia estes grupos.

!
Diferena de milcia privada e grupo de extermnio: Grupo de extermnio
a associao de matadores, a finalidade exclusivamente matar pessoas. Na
milcia privada a finalidade outra, a milcia privada vem para restabelecer a
segurana, trazer a paz para o local. Pode matar, mas a finalidade no essa.

!
IV - Homicdio culposo: art. 121, 3, CP.
3 Se o homicdio culposo:
Pena - deteno, de um a trs anos.

o nico crime contra a vida que no de competncia do tribunal do jri.


de competncia do juzo singular.
O homicdio culposo segue o rito sumrio no processo penal pena mxima de
3 anos.
O homicdio culposo um crime de mdio potencial ofensivo: um crime
compatvel com a suspenso condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95).

!277

O homicdio culposo, como os crimes culposos em geral, est previsto em um


tipo penal aberto. Tem que analisar o caso concreto para ver se o agente foi
imprudente, negligente ou imperito.
No direito penal brasileiro existem duas modalidades de homicdio culposo:
a) Art. 121, 3, CP norma geral
b) Art. 302, CTB (Lei 9.503/97) norma especial
O homicdio culposo do CTB tem que ser praticado na direo de veculo
automotor. No basta estar no veculo automotor, tem que estar na direo.
Ex.: sujeito estacionou o carro, abre a porta sem olhar no retrovisor, vinha um
ciclista que se chocou com a porta e morreu. homicdio culposo do CP e no
do CTB, o agente no estava na direo.
O homicdio culposo do CTB tem uma pena maior do que o homicdio culposo
do CP. O STF diz que essa diferena tem sentido (RE 428.864, Informativo
524). O STF disse que a pena do homicdio culposo do CTB no ofende o
princpio da isonomia por ser maior do que a pena do homicdio culposo do CP.
A desigualdade, o fator de discriminao, a realidade brasileira o elevado
nmero de mortes no trnsito (por isso que a pena tem que ser maior, a
realidade brasileira exige isso).
Por que a pena to diferente no homicdio doloso e no culposo? No homicdio
doloso e no homicdio culposo o desvalor do resultado idntico ( uma vida
humana que se foi), o que justifica a pena mais alta no homicdio doloso o
desvalor da ao.
Art. 121, 4, primeira parte: homicdio culposo circunstanciado
(inobservncia de regra tcnica).
4o No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de
inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar
imediato socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para
evitar priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero)
se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

- Inobservncia de regra tcnica de arte, profisso ou ofcio: essa causa de


aumento da pena somente aplicvel ao profissional, para quem est no
exerccio de uma arte, profisso ou ofcio.
Qual a diferena dessa inobservncia de regra tcnica com a impercia?
Impercia: o agente est autorizado a exercer uma atividade, mas no rene
conhecimentos tericos ou prticos para tanto. Ex.: mdico vai fazer uma
cirurgia cardaca, mas ele no sabe fazer aquilo e mata o paciente.
Na inobservncia de regras tcnicas o profissional tem conhecimento da
atividade, mas por descaso, desleixo, ele no observa as regras daquela
!278

atividade. Ex.: o mdico um baita de um cirurgio, s que faz a cirurgia sem


lavar a mo, esterilizar aparelhos, causando uma infeco na vtima.
O STF diz que perfeitamente possvel a cumulao da impercia e da
inobservncia de regra tcnica. HC 95078, Informativo 538; STJ HC 181.874,
Informativo 520. No h bis in idem. Ex.: mdico vai fazer uma cirurgia no
corao do paciente, ele at sabe fazer, mas resolve fazer por um mtodo
diferente, sem levar a mo.

!
- Deixar de prestar socorro imediato: segunda causa de aumento da pena.
O agente deixa de prestar imediato socorro vtima. O fundamento dessa
majorante a solidariedade humana.
Essa causa de aumento no aplicvel no caso de morte instantnea
incontestvel.
Ex.: dou um disparo sem querer e acerto algum, mas no presto socorro
homicdio culposo com aumento da pena.

- Terceira causa de aumento da pena: no procura diminuir as


consequncias do seu ato:
Essa causa de aumento um desdobramento da anterior (deixar de prestar
socorro). Ex.: minha arma disparou acidentalmente na rua, no prestei
socorro porque vieram pessoas para me linchar, eu fujo, no tenho como
prestar socorro, mas poderia pegar o celular e ligar para uma ambulncia.
No prestei socorro porque no podia, mas no procurei diminuir as
consequncias do meu ato.

!
- Foge para evitar priso em flagrante: quarta causa de aumento.
Essa ltima causa de aumento da pena de constitucionalidade discutvel.
Para Cleber inconstitucional.

!
Perdo judicial:
O homicdio culposo admite a figura do perdo judicial.
5 - Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as
conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal
se torne desnecessria.

O perdo judicial s aplicvel no homicdio culposo, no doloso nunca.


O perdo judicial uma causa extintiva da punibilidade (natureza jurdica
art .107, IX, CP).
!279

O perdo judicial no uma criao do juiz, o perdo judicial s possvel


nas hipteses expressamente previstas em lei.
A sentena que concede o perdo judicial declaratria da extino da
punibilidade Smula 18, STJ.
Smula 18, STJ: A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da
punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio.

O perdo judicial um ato unilateral, diferentemente do perdo do ofendido


que um ato bilateral.
O perdo judicial ato unilateral, independe da aceitao do ru.
Essncia do perdo judicial: a pena desnecessria, o prprio crime j a
maior pena que o agente poderia suportar. O crime a pena por excelncia,
por isso que precisa de uma relao de afetividade entre o agente e a vtima.
Ex.: pai e me esquecem a criana dentro do carro.

!
!

Aborto: arts. 124 a 128, CP.

Aborto a interrupo da gravidez, da qual resulta a morte do produto da


concepo.
Existem autores que preferem chamar o crime de abortamento. A conduta
criminosa o abortamento, o aborto o resultado, a morte do produto da
concepo.
Com a fecundao ocorre o incio da gravidez. A partir da fecundao j
existe uma vida em desenvolvimento e a partir desse momento possvel
falar em aborto.
No direito penal existem autores que dizem que o aborto s possvel aps a
nidao e no com a fecundao. Nidao a implantao do vulo
fecundado no tero.
Para medicina o aborto possvel a partir da fecundao.
Plula do dia seguinte impede a nidao. Ento, se j houve a fecundao,
como fica? A plula do dia seguinte autorizada, a mulher que toma a plula
no comete crime, porque ela est praticando exerccio regular de um
direito. O fato tpico, mas lcito. Agora, se o namorado faz a mulher tomar a
plula na marra, contra a vontade dela e tinha um vulo fecundado, aborto.
Espcies de aborto
a) Aborto natural a interrupo espontnea da gravidez. No aborto
natural no h crime.
!280

b) Aborto acidental aquele provocado por traumatismo. Ex.: queda da


mulher. No aborto acidental no h crime por ausncia de dolo.
c) Aborto criminoso a interrupo dolosa da gravidez. H crime art.
124 a 127, CP.
d) Aborto legal ou permitido: art. 128
admitida pela lei.

a interrupo da gravidez

e) Aborto econmico ou social aquele efetuado em razo da


miserabilidade da gestante ou de sua famlia. A pessoa j vive em
situao de misria total e pratica um aborto por no ter mais condio
de sustentar filho algum. Aborto econmico ou social no Brasil crime.
f) Aborto eugnico ou eugensico: o aborto provocado para evitar o
nascimento de uma criana com graves deformidades genticas. O
aborto eugnico ou eugensico caracteriza crime. Se existe uma vida
vivel, existe crime de aborto.
Obs. No confundir aborto eugnico com a anencefalia. Anencefalia no
aborto, anencefalia no tem vida intrauterina. Ela permitida porque no se
caracteriza aborto.

!
I - Aborto criminoso:
Objetividade jurdica: vida humana (vulo fecundado, embrio, feto
propriamente dito, produto da concepo).
Nos artigos 124 e 126 o bem jurdico tutelado a vida do feto e nada mais.
No art. 125 existem dois bens jurdicos protegidos: primeiro a vida do feto,
segundo a integridade fsica e psquica da gestante.
O homicdio e o aborto so crimes contra a vida. Por que a pena do aborto
menor do que a pena do homicdio? Francesco Carrara dizia que a pena do
aborto muito mais baixa do que a pena do homicdio porque no aborto a
conduta se dirige a uma vida em potencial. O CP protege a vida humana da
forma mais ampla possvel, desde a concepo. No aborto existe uma
expectativa de vida, no homicdio uma vida j consolidada, por isso a
diferena de tratamento.
Objeto material do crime de aborto:
o feto (vulo fecundado, embrio e o feto propriamente dito). Se o objeto
material o feto, deve existir prova da gravidez. Para se falar em crime de
aborto preciso que exista prova da gravidez. Se a mulher no estava grvida
ou se o feto j havia morrido, no h crime de aborto. Exemplo tpico de
crime impossvel. Ex. namorado acha que namorada esta grvida e chuta a
barriga dela. Deve existir prova da gravidez e o feto deve estar alojado no
tero materno.
!281

Polmicas:
- Casal fazendo fertilizao in vitro, o feto est no tubo de ensaio. Extraram
o vulo da mulher, pegaram o espermatozoide e fecundaram o vulo. Destruir
o tubo de ensaio onde est sendo fecundado o vulo no e aborto, no est
dentro do tero.
- Gravide ectpica (gravidez extrauterina) o feto est fora do tero. Matar
este feto no crime de aborto, porque no h viabilidade do feto. Exige-se
feto vivel, no sentido de desenvolvimento da gravidez. Neste caso no h
viabilidade alguma da gravidez prosseguir. A gravidez ectpica no protegida
pelo direito penal.
- Aborto exige feto vivo alocado no tero materno. Se a gravidez de risco
no interessa. Pouco importa se vai ou no nascer. Interrompeu a gravidez de
feto vivo alojado em tero materno h crime de aborto.
- No h aborto na chamada gravidez molar (desenvolvimento anormal do ovo
do zigoto, no vira embrio, no vira feto, no assume forma humana). Aqui
no h feto e se no h feto, no h aborto.

!
Sujeitos do crime de aborto:
Sujeito ativo: nos crimes do art. 124, do CP (auto aborto), o sujeito ativo a
gestante, ela que pode prestar o auto aborto, ela que pode prestar o
consentimento.
Nos demais crimes (arts. 125 e 126, CP), o sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa. Aborto praticado por terceiro, com ou sem o consentimento da
gestante.

!
Sujeito passivo: o feto (em todas as modalidades de aborto).
Mirabete dizia que o feto no era sujeito passivo de aborto, porque ele no
era titular de direitos na esfera criminal, somente na esfera civil. Para o
Mirabete o sujeito passivo do aborto era o Estado, a comunidade nacional que
no tolera o aborto. Posio isolada.
No crime do art. 125, CP (aborto praticado por terceiro sem o consentimento
da gestante), o sujeito passivo ser o feto e a gestante.

!
Meios de execuo do aborto:
O aborto um crime de forma livre, isto , admite qualquer meio de
execuo. O crime tanto pode ser praticado por ao ou por omisso. Por
omisso quando a pessoa tem o dever de agir para evitar o resultado. Ex.:
ingesto de medicamentos abortivos, o namorado no quer que criana nasce
!282

e coloca remdio abortivo no suco da namorada (aborto praticado por ao). A


gestante tem que tomar remdio para manter a gravidez, mas dolosamente
ela no toma, com a inteno de matar o feto; mdico que no realiza os
procedimentos necessrios para manter a gravidez (aborto praticado por
omisso).
Se o meio de execuo for absolutamente ineficaz, no h aborto, mas crime
impossvel (art. 17, CP). Ex.: simpatia para gravidez no ir para frente um
meio de execuo ineficaz.

!
Elemento subjetivo:
O elemento subjetivo no aborto o dolo direto ou eventual.
O aborto culposo no crime.
O terceiro que pratica aborto culposo pratica crime? Ex.: homem e mulher
grvida no carro. O sujeito dirige em excesso de velocidade, imprudente e
capota o carro. A mulher perde o beb. O sujeito responde?
O terceiro que provoca aborto culposo responde por leso corporal culposa ou
homicdio culposo contra a mulher.
Se a prpria gestante pratica culposamente o aborto nela mesma ela no
responde por crime algum: no responde por aborto, porque aborto culposo
no crime. Segundo, no responde pela leso corporal, porque ela fez mal
somente a ela prpria - princpio da alteridade.
O agente quer lesionar a gestante, mas por culpa resulta o aborto. Ele sabe
que a gestante est grvida e d um soco na mulher que cai e perde o bebe. O
namorado tem o dolo de praticar a leso corporal, mas no o aborto. Se o
agente quer lesionar a gestante, mas por culpa decorre o aborto ele vai
responder por leso corporal gravssima (art. 129, pargrafo 2, V, CP). A leso
corporal gravssima crime preterdoloso (dolo pela leso corporal e culpa
pelo aborto).

!
Consumao:
O aborto crime material, consuma-se com a morte do feto. A morte do feto
pode ocorrer dentro do tero materno ou fora do tero materno, em razo da
expulso prematura do feto.
A expulso do feto no imprescindvel para a consumao do aborto. O
aborto pode se consumar com o feto morto no tero materno ou mesmo com a
expulso do feto do tero.

!
!283

Tentativa: o aborto admite tentativa, crime plurissubsistente. A conduta


pode ser fracionada em vrios atos. perfeitamente possvel a tentativa de
aborto em todas as modalidades do crime.
Ex 1 : o agente pratica manobra abortiva (queria o aborto), mas o feto nasce
com vida. O crime de tentativa de aborto.
Ex. 2: o agente agride a gestante com a inteno de lesion-la e a criana
nasce com vida. O dolo de leso corporal, ele no quer o aborto, s quer
bater nela. O crime ser o do art. 129, pargrafo 1, IV, CP (leso corporal
grave pela acelerao do parto).
Ex. 3: o agente pratica a manobra abortiva, mas a criana nasce com vida.
Depois do nascimento o agente pratica uma nova conduta e mata a criana.
Neste caso ele responder pela tentativa de aborto e pelo homicdio. Se nesta
hiptese a agente a gestante, responder por tentativa de aborto e
infanticdio ou homicdio (dependendo do caso concreto).
Ex. 4: o agente pratica uma manobra abortiva, a criana nasce com vida e
depois morre em razo da manobra abortiva. Neste caso, a doutrina e a
jurisprudncia sempre entenderam que o crime de aborto consumado. Obs.:
o STJ, em deciso recente (HC 85.298), disse que neste caso o crime de
homicdio consumado.

!
Art. 20, da Lei das Contravenes Penais: aqui nenhum aborto foi praticado.
Ex.: cartaz dizendo pratico aborto (s este ato j contraveno penal,
independetemente da prtica de aborto).
Art. 20: Anunciar processo, substancia ou objeto destinado a provocar aborto.

II - Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento:


Art. 124, CP.
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma (auto aborto) ou consentir que outrem lhe provoque
(aborto provocado com o seu consentimento):
Pena - deteno, de um a trs anos.

So crimes de mdio potencial ofensivo, cabe a suspenso condicional do


processo.

!
Auto aborto: art. 124, primeira parte, CP
A gestante efetua nela mesma as manobras abortivas. Ex.: ela toma o remdio
abortivo.

!284

um crime de mo prpria ou crime de atuao pessoal ou de conduta


infungvel: s pode ser praticado pela gestante.
Este crime no admite coautoria, mas admite a participao. S a gestante
pode praticar a manobra abortiva, mas possvel a participao. Ex.:
namorado ou amiga que compram o remdio abortivo so partcipes do auto
aborto (seja por induzimento, instigao ou auxlio).
E se a gestante pratica um auto aborto nas situaes do art. 128, CP (aborto
legal ou permitido)?
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.

O aborto legal ou permitido tem que ser praticado por mdico.


Ex. 1: gestante pratica o auto aborto para salvar a prpria vida no h crime
em razo do estado de necessidade (art. 24, CP).
Ex. 2: gestante que pratica de gravidez resultante de estupro fato ilcito,
mas ela tem em seu favor uma causa legal excludente da culpabilidade (era
inexigvel dela uma conduta diversa).

!
Consentimento para o aborto: art. 124, segunda parte, CP.
crime de mo prpria: somente a gestante que pode prestar o
consentimento para o aborto.
O consentimento para o aborto no admite coautoria, mas cabe participao.
O art. 124, segunda parte uma exceo pluralista teoria monista no
concurso de pessoas (todos os que concorrem para o crime respondem pelo
mesmo crime vrios agentes e unidade de crime essa a regra geral no
CP).
Excees pluralistas teoria monista: os agentes concorrem para o mesmo
resultado, mas respondem por crimes diversos, porque o legislador criou
crimes diversos para eles. Ex.: a gestante que presta o consentimento para o
aborto responde pelo crime do art. 124, segunda parte, do CP e o terceiro que
pratica o aborto com o consentimento da gestante responde pelo crime do
art. 126, CP (provocar aborto com o consentimento da gestante).
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

!285

Pena - recluso, de um a quatro anos.


Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze
anos, ou alienada ou debil mental (dissenso presumido), ou se o consentimento obtido
mediante fraude, grave ameaa ou violncia (dissenso real)

O crime do art. 126, CP depende do consentimento vlido da gestante. O


terceiro s responde pelo 126 quando existe o consentimento vlido da
gestante. Para existir o consentimento vlido a gestante tem que ser maior de
14 anos, gozar de plena sade mental e o consentimento deve ser livre de
coao ou de fraude.
Se ela menor de 14 anos ou no goza de plena sade mental surge o
chamado dissenso presumido.
O agente s pratica o crime do art. 126 quando existe o consentimento vlido
da gestante:

Maior de 14 anos

Gozar de plena sade mental Dissenso presumido

Livre de coao ou fraude Dissenso real

!
Quando o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou
violncia fala-se em dissenso real. O consentimento da gestante no vlido,
responde o terceiro.
O consentimento da gestante pode ser verbal ou por escrito.
O consentimento da gestante deve perdurar at a morte do feto.
Se durante o procedimento, mas antes da morte do feto a mulher se
arrepende e o terceiro pratica o aborto mesmo assim, ela no responde por
crime algum e o terceiro responde pelo crime do art. 125 (aborto sem o
consentimento da gestante).
perfeitamente possvel o concurso entre os crimes do art. 126 e 288, do CP
(crime de associao criminosa). Ex. dois mdicos, enfermeiras e secretrias
se associam para a prtica de aborto em uma clnica aparentemente
obsttrica.

!
III - Aborto praticado por terceiro sem o consentimento da
gestante:
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de trs a dez anos.

!286

!
Crime de elevado potencial ofensivo. No cabe nenhum benefcio da Lei
9.099/95.
O crime do artigo 125 pode ocorrer em duas situaes:
1) No houve nenhum tipo de consentimento da gestante. Ex.: namorado
coloca remdio abortivo no suco da gestante.
2) Houve o consentimento, mas ele no era vlido (era menor de 14 anos,
foi obtido mediante fraude ou no goza de boa sade mental).
um crime de dupla subjetividade passiva (duas vtimas): o feto e a gestante.
E no caso de gravidez mltipla? Gravidez de gmeos ou trigmeos? Se a
mulher est gravida de gmeos e o terceiro conhece essa circunstncia ele
responde por dois crimes de aborto sem o consentimento da gestante (dois
crimes em concurso formal imprprio ou imperfeito uma conduta, dois
resultados, responde 2 vezes pelo art. 125, CP).
Agora se o agente sabia que a mulher estava grvida, mas no sabia que era
de gmeos ele responder por um nico crime de aborto para evitar a
responsabilidade penal objetiva. A pluralidade de morte vai influir somente na
dosimetria da pena.

!
Forma qualificada: art. 127, CP
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de um tero, se,
em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso
corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a
morte.

O CP fala em qualificadoras, mas na verdade estamos diante de causas de


aumento da pena.
- Aplicabilidade do art. 127, CP: o art. 127 s aplicvel ao aborto praticado
por terceiro, sem ou com o consentimento da gestante (crimes dos arts. 125 e
126).
Obs.: O art. 127 no se aplica as modalidades de aborto do art. 124 (por
expressa previso legal). Princpio da alteridade, se a gestante fez mal para
ela mesma, no pratica crime algum.
Art. 127 para o partcipe do art. 124, CP no se aplica o art. 127. O partcipe
do art. 124 responde pela leso grave ou homicdio culposo.
Natureza jurdica do art. 127: crime qualificado pelo resultado (aborto
qualificado pela leso grave ou pela morte).

!287

Obs.: Sempre que o crime qualificado pela leso grave, entra a leso grave
propriamente dita como tambm entra a leso gravssima. Expresso leso
grave engloba tanto a leso grave propriamente dita como a leso gravssima.
O aborto qualificado pela leso grave e o aborto qualificado pela morte so
crimes preterdolosos. O agente pratica dolosamente o aborto e culposamente
a leso grave ou a morte.
Agente que pratica aborto contra a mulher e tinha o dolo (direto ou eventual)
quanto a leso grave ou quanto a morte vai responder no pelo art. 127, mas
pelo aborto (arts. 125 ou 126) e pela leso grave ou homicdio (em concurso
material se forem duas condutas ou em concurso formal imprprio se for uma
nica conduta).
Agente mata dolosamente uma mulher sabendo da gravidez responde pelo
crime de homicdio e pelo aborto, em concurso. Quem mata uma mulher
grvida tem no mnimo o dolo eventual quanto o aborto. Concurso formal
imprprio ou imperfeito = uma conduta produz dois resultados.
Agora se o sujeito matou uma mulher sem saber que ela estava grvida,
responde somente pelo homicdio, no h dolo no aborto. Evita-se a
responsabilidade penal objetiva.
Art. 127 e consumao: o art. 127 se consuma com a produo do resultado
agravador (leso grave ou morte da gestante), ainda que no ocorra a morte
do feto.
possvel ter crime de aborto sem haver a morte do feto: ex. art. 127, CP.
Obs.: todo o crime qualificado pelo resultado se consuma com a produo do
resultado agravador. Ex.: sujeito quis roubar meu relgio, no conseguiu, mas
me matou, responde por homicdio consumado.
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de um tero, se,
em consequncia do aborto (exige-se a morte do feto) ou dos meios empregados para
provoc-lo (no exige a morte do feto), a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e
so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte.

se, em consequncia do aborto exige-se a morte do feto.


ou dos meios empregados para provoc-lo no se exige a morte do feto.

!
IV - Aborto legal ou permitido:
Art. 128 - No se pune (=no h crime) o aborto praticado por mdico: fato tpico, mas
lcito
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; fundamento: direito vida da
gestante
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

!288

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou,


quando incapaz, de seu representante legal. Fundamento: dignidade da pessoa humana

No se pune o mdico. Onde est escrito no se pune, deveria constar no h


crime. Estamos diante de causas excludentes da ilicitude e no da
punibilidade.
No art. 128, I, temos dois bens em conflito: a vida do feto e a vida da
gestante.
Fundamento constitucional:
I- Direito constitucional vida da gestante. A vida da mulher vida j
consolidada e, mais do que isso, provavelmente o feto no ter como viver
sem a gestante.
II- Dignidade da pessoa humana. Alguns autores (Ives Granda, por exemplo)
defendem a inconstitucionalidade desse inciso, sob argumento de que a
criana (e sua vida) no tem nada a ver com o estupro cometido. Mas o que
prevalece a constitucionalidade, no sentido de que a vida da mulher
pressupe a dignidade, pois sua vida sem dignidade no vida.
Indo alm, alguns autores mais conservadores defendem a tese de que todo o
artigo inconstitucional, mas essa no uma tese que prevalece.

!
Aborto necessrio (inciso I):
O aborto necessrio tambm chamado de aborto teraputico.
O aborto necessrio depende de dois requisitos:
a) Risco vida da gestante:
b) No exista outro meio para salvar a vida

!
No basta o risco sade, necessrio o RISCO VIDA. Esse perigo pode ser
atual, mas tambm pode ser futuro.
No se exige o consentimento da gestante para o aborto. Se h risco vida, a
palavra final do mdico, ainda contra a vontade da gestante.
No se exige autorizao judicial, a deciso do mdico e s dele.
O CP diz expressamente que o aborto tem que ser praticado pelo mdico. O
mdico o profissional competente. S se aplica o art. 128, I, quando o
aborto praticado pelo mdico.
E se o aborto foi praticado por outra pessoa que no o mdico? A surgem duas
situaes:
!289

- se existe um risco atual para a gestante no h crime em razo do estado de


necessidade.
- se o risco/perigo futuro a tem crime de aborto.

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Aborto no caso de gravidez resultante de estupro (inciso II):
Esse o chamado aborto sentimental, humanitrio, piedoso ou tico

!
Aborto sentimental, humanitrio, piedoso ou tico (inciso II):
Esse aborto depende do consentimento da gestante ou do seu responsvel
legal. O consentimento imprescindvel porque o CP exige o consentimento e
no h risco/perigo para a vida da gestante.
O CP fala em gravidez resultante de estupro. Normalmente a gravidez resulta
da conjuno carnal, mas existem casos justificados pela mobilidade dos
espermatozoides que a gravidez resulta de outros atos.
Obs.: Embora o CP s fale em gravidez resultante de estupro, tambm
possvel o aborto quando a gravidez resulta do estupro de vulnervel (analogia
in bonam partem). Os fundamentos so os mesmos, a vtima vulnervel no
tem noo do ato.
No se exige autorizao judicial para o aborto.
No se exige que o estuprador seja condenado (no precisa de ao penal). Ao
mdico basta prova do estupro, como boletim de ocorrncia, a declarao da
vtima.
E se ficar provado que a mulher mentiu? Neste caso a mulher vai responder
pelo aborto e pela comunicao falsa de crime. O mdico no responde por
nenhum crime, ele no tem dolo.

!
Tratamento jurdico da anencefalia:
Anencefalia a mal formao rara do tubo neural, entre o dcimo sexto e o
vigsimo sexto dia de gestao, caracterizada pela ausncia total ou parcial
do encfalo e da calota craniana.
Para o conselho federal de medicina o anencfalo um natimorto cerebral.
Ateno: Anencefalia no aborto. Anencfalo no tem vida, se no h vida,
no h aborto.
por isso que o STF fala em antecipao de parto e no em aborto (ADPF 54).
No h viabilidade de vida. O fundamento principal que o STF se baseou foi a
dignidade da pessoa humana (dignidade da mulher). O Estado no pode
!290

obrigar a mulher a retirar o feto, se ela quiser levar at o fim, que leve. O
que o STF falou que a mulher no est obrigada a antecipar o parto, mas se
ela quiser o Estado no tem que se intrometer.
Resoluo do Conselho Federal de Medicina 1.989/12. A anencefalia pode ser
identificada a partir da dcima segunda semana da gestao, pelo exame de
ultrassonografia.
E se um terceiro pratica uma manobra abortiva contra o anencfalo? Quanto
ao aborto crime impossvel, no h feto, no h vida, impropriedade do
objeto material. Pode haver leso corporal contra a mulher, mas quanto ao
aborto impossvel pela impropriedade absoluta do objeto material.
Mesmo se houver o parto normal do anencfalo e logo aps o parto algum o
mata, no h homicdio, mas sim crime impossvel, pela ausncia da vida.

!
Gestante ou terceiro que pratica manobra abortiva contra um anencfalo:
praticar aborto de anencfalo crime impossvel.

!
II - Crimes contra a honra:

!
No CP existem 3 crimes contra a honra:
a) calnia (art. 138, CP);
b) difamao (art. 139, CP)
c) injria (art. 140, CP).
No Brasil existem leis especiais que tambm contemplam estes crimes.
Exemplo, existe calnia, difamao e injria na Lei de Segurana Nacional
(Lei 7.170/83), no Cdigo Penal Militar (DL 1001/69), no Cdigo Eleitoral (Lei
4737/65). Tambm existiam estes crimes na Lei de Imprensa (que o STF disse
que no foi recepcionada pela CF).
No Cdigo Penal injria, calnia e difamao so crimes genricos contra a
honra.
Os crimes contra a honra do CP tem natureza residual (subsidiria). Os crimes
contra honra do CP s podem ser aplicados quando o fato no se enquadrar
em algum crime contra a honra de lei especfica/especial (princpio da
especialidade no conflito aparente de norma).
Ex.: crime contra a honra do presidente da repblica se tiver motivao
poltica aplico a lei de segurana nacional, se no tiver aplico o CP.
O que honra?
!291

Honra o conjunto de qualidades, de atributos fsicos, morais e intelectuais


de algum, que promovem a sua autoestima e fazem merecedor de respeito
na sociedade.
A honra um direito fundamental do ser humano (art. 5, X, CF). O direito a
honra inviolvel.
O fundamento constitucional dos crimes contra a honra a inviolabilidade do
direito honra.
Espcies de honra:
a) honra objetiva: a viso que os demais membros da coletividade tm
dos atributos fsicos, morais e intelectuais de algum. o que a
sociedade pensa de algum, como os outros enxergam algum.
Obs.: A calnia e a difamao atingem a honra objetiva. Por isso que na
calnia e na difamao existe a imputao de um fato. O agente imputa um
fato vtima.

!
b) honra subjetiva: o juzo que cada um faz de si prprio, acerca das
suas qualidades fsicas, morais e intelectuais.
Obs.: a injria um crime que atinge a honra subjetiva. No h imputao de
fato, basta a atribuio de uma qualidade negativa. Ex.: chamar a vtima de
burra, feia, retardada, idiota. Isso pode mudar o juzo do que cada um pensa
de si prprio.
O buling normalmente caracteriza uma injria.
A honra subjetiva se subdivide:
i.

honra dignidade: diz respeito as qualidades morais de algum. ex.:


chamar algum de desonesto, de mau carter. Isso atinge os atributos
morais, a honra dignidade.

ii.

honra decoro: envolve os atributos fsicos e intelectuais. Ex.: chamar


algum de feio, burro.

!
A honra tambm pode ser:
c) comum: aquela inerente a todas as pessoas. Diz respeito a vtima
enquanto ser humano. Qualquer pessoa pode ser chamada de feia, de
burra.

!
d) especial: aquela relacionada a atividade profissional da vtima. Ex.:
chamar o mdico cirurgio de aougueiro; chamar um advogado de Dr
areia (quando a coisa t boa para o cliente, ele joga areia).
!292

!
Crimes contra a honra em espcie:

Calnia: art. 138, CP.

!
Art. 138 - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.

- A calnia uma infrao penal de menor potencial ofensivo. crime de


competncia do Juizado Especial Criminal (pena mxima de 2 anos).
- Objetividade jurdica: a calnia atinge a honra objetiva. A calnia atinge a
honra da vtima, mais especificamente a honra objetiva.
- Ncleo do tipo: caluniar. O legislador foi redundante/repetitivo ao falar
em caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime,
pois caluniar imputar falsamente fato definido como crime.
- Na doutrina a calnia tambm chamada de difamao qualificada, porque
tanto na calnia como na difamao existe a imputao de um fato. Na
difamao a imputao de um fato desonroso. Na calnia, no basta um
fato ofensivo, o legislador exige mais, tem que ser um fato definido como
crime.
Tanto na difamao quanto na calnia opera-se a imputao de um fato.
- Na calnia o CP fala em fato definido como crime: fato definido como
crime qualquer que seja ele (pode ser crime doloso, culposo, de ao pblica,
de ao privada, punido com recluso, com deteno, basta que seja um fato
definido como crime).
Este fato definido como crime, pode, inclusive ser outra calnia. Ex.: vou te
caluniar imputando a voc falsamente uma calnia. Digo que voc estava
caluniando algum ontem, mas mentira minha. perfeitamente possvel a
calnia imputando falsamente a vtima uma calnia.
Obs.: a imputao falsa de contraveno penal no caracteriza calnia,
tipifica difamao. O tipo penal da calnia reclama imputao falsa de um
fato definido como crime.
- O fato definido como crime tem que ser determinado. No posso chegar e
dizer que o Cleber ladro ou estuprador. Chamar algum de ladro,
estuprador, assassino injria. A calnia reclama a imputao de um fato
determinado. Ex.: digo que Clber ontem a noite entrou na casa da minha
vizinha e a estuprou. Isso calnia, imputao de um fato determinado com
circunstncias determinadas.

!293

- Essa fato definido como crime tem que ser imputado a uma pessoa
determinada ou que pelo menos possa ser determinada. Ex.: se eu chegar na
praa da S em SP e gritar que Cleber entrou ontem noite na casa da minha
vizinha e a estuprou. Ningum sabe quem o Clber.
- O fato definido como crime tem que ser um fato verossmil, um fato em que
se possa acreditar, um fato crvel, idneo. Ex.: digo que no est chovendo
em SP porque que culpa do Clber que furtou todas as nuvens. Isso no
verossmil.
- O tipo penal da calnia contm um elemento normativo que o
falsamente, a falsidade da imputao. A calnia no simplesmente
imputar a algum um fato definido como crime, mas imputar FALSAMENTE a
algum um fato definido como crime. A finalidade do CP proteger a honra
das pessoas de bem e nunca acobertar criminosos. Ao prever o crime de
calnia o CP quer proteger a honra das pessoas de bem.
A falsidade da imputao pode ocorrer em duas situaes:
a) Sobre o fato: aquele crime imputvel vtima jamais existiu. A
falsidade diz respeito ao fato. Ex.: ontem noite Cleber entrou na casa
da minha vizinha e a estuprou, s que minha vizinha nunca foi
estuprada.

!
b) Sobre o envolvimento da vtima no fato: o fato existe, o crime foi
praticado, mas a vtima da calnia no tem nenhuma relao com ele.
Ex.: minha vizinha foi estuprada de verdade, s que Clber no tem
nada a ver com isso. Eu disse que ele estuprou, mas sei que na hora em
que ela foi estuprada ele estava viajando. O crime foi praticado, s que
a vtima da calnia no tem nada a ver com aquele fato.

!
- Formas de calnia:
Na doutrina, encontramos trs formas de calnia:
1) Explcita: a ofensa direta, inequvoca, escancarada. No h
dvida alguma sobre a inteno do agente em caluniar a vtima. Ex.:
tem um roubo que ficou famoso em uma pequena cidade e eu digo que
foi meu vizinho Joo da Silva que praticou (no h dvidas de que
quero caluniar a vtima).
2) Implcita ou equvoca: a calnia disfarada, velada, sub-reptcia o
agente deixa a calnia no ar, d a entender que a vtima praticou um
crime. Ex.: se eu tivesse absolvido o empresrio ricao eu tambm
teria um carro como desse juiz, isso uma calnia implcita, est
dando a entender que o juiz recebeu dinheiro para absolver o ru.

!294

3) Reflexa: ao caluniar algum o agente acaba tambm caluniando um


terceira pessoa. Ex.: digo que aquele funcionrio do frum corrupto
porque aceitou dinheiro daquele advogado para agilizar um processo.
Ao caluniar o funcionrio, acabei caluniando o advogado.

!
- Consumao:
A calnia um crime que atinge a honra objetiva. A calnia se consuma
quando a ofensa chega ao conhecimento de terceira pessoa.
Basta que chegue ao conhecimento de uma nica pessoa.
Pouco importa se a vtima da calnia tomou ou no conhecimento da
imputao, o momento consumativo aquele em que a ofensa chega ao
conhecimento de terceira pessoa e basta uma nica pessoa.

!
- Tentativa:
A calnia admite tentativa? Depende se a calnia vai se apresentar como um
crime unissubsistente ou plurissubsistente.
Crimes unissubsistentes no admitem tentativa, conduta composta de um
nico ato, no d para fracionar. Ex.: calnia oral crime unissubsistente,
no admite tentativa.
Crime plurissubsistente admite tentativa. Ex.: a calnia por escrito um
crime plurissubsistente, cabe tentativa. Bilhete ou carta que se extravia nos
correios; o email que chega corrompido.
A doutrina toda diz que a calnia oral no admite tentativa. Ser mesmo que
a calnia oral no admite tentativa? Liguei para voc e estou comeando a
caluniar o Cleber e acaba a bateria. Conversa via Skype e eu digo sabe a nova
do Cleber, voc no sabe o que ele fez...olhe ontem roubaram a minha
vizinha e ele... e a ligao cai. Ser que no admite tentativa mesmo?

!
Art. 138, pargrafo 1, CP: subtipo da calnia.
1 - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a propala ou divulga.

O pargrafo primeiro o crime do fofoqueiro. O sujeito toma conhecimento


da calnia, sabe que aquilo uma mentira, mas passa adiante a informao.
Esse crime s admite dolo direto, no cabe dolo eventual.
O que se entende por propalar e o que se entende por divulgar?
Propalar: relatar verbalmente.
Divulgar: relatar por qualquer outro meio. Ex.: outdoor, panfleto.
!295

O crime do art. 138, pargrafo 1 se contenta com a propalao ou divulgao


da calnia a uma nica pessoa.

!
Art. 138, pargrafo 2: calnia contra os mortos.
2 - punvel a calnia contra os mortos.

No existe regra semelhante para a difamao e para a injria. O CP pune a


calnia contra os mortos, mas no pune a injria e a difamao contra os
mortos.
Como posso imputar falsamente ao morto a prtica de crime? Quando o CP
pune a calnia contra os mortos evidente que se trata de crime praticado
quando o morto estava vivo.
Quem a vtima desse crime de calnia? A vtima no o morto, morto no
mais titular de direito, no mais vtima de crime. Vtima dessa calnia so
os familiares, as pessoas prximas do falecido, pessoas que prezam pelo
respeito, pela boa memria, pela reputao daquele que j se foi.

!
Art. 138, pargrafo 3: exceo da verdade
3 - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi condenado por
sentena irrecorrvel;
II - se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena
irrecorrvel.

Exceo da verdade: a palavra exceo um meio de defesa.


Exceo da verdade = defesa da verdade.
S existe calnia com a imputao falsa de crime. Ex.: eu imputei a prtica
de um crime ao Clber. Clber me processa e eu para me defender vou provar
que o que falei verdade, essa a exceo da verdade. a prova da verdade
da imputao.
No crime de calnia a falsidade da imputao presumida. Ex.: se o Clber
me processou por calnia presume-se que o que eu falei era mentira. S que
essa presuno relativa, ela cai diante de prova em contrrio.
A prova em sentido em contrrio justamente a exceo da verdade. A
exceo da verdade o meio que a pessoa tem para demonstrar a veracidade
da sua imputao.
A exceo da verdade um incidente processual e prejudicial.
!296

Processual porque s pode ser utilizado durante o trmite da ao penal. A


exceo da verdade s pode ser usado quando houver uma ao penal em
curso, no pode ser usada na fase de inqurito, durante a fase investigatria.
Prejudicial porque impede a anlise do mrito. Se tem exceo da verdade
primeiro o juiz tem que decidi-la para depois julgar o mrito. A exceo da
verdade prejudica a anlise do mrito. Se o juiz entender que aquilo
realmente verdadeiro no houve calnia.
A exceo da verdade uma medida facultativa de defesa. Quem
processado por calnia no precisa se valer da exceo da verdade. Usa se
quiser, posso me defender por outros meios, como por exemplo negar a
autoria, a falta de dolo. O ru no precisa obrigatoriamente dela se utilizar.
Na calnia a regra o cabimento da exceo da verdade, porm existem 3
excees:
3 - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi condenado por
sentena irrecorrvel;
II - se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena
irrecorrvel.

Essas trs hipteses so constitucionais, elas tem fundamento na prpria CF.


Vicente Greco Filho diz que as 3 hipteses em que no cabe exceo da
verdade so inconstitucionais porque violam o princpio da ampla defesa.
Tiraram do ru o direito de defesa. Cleber diz que est equivocado, pois essas
hipteses tem amparo na CF e porque no tirou do ru a ampla defesa, ele
tem outros meios de defesa.
Direito a ampla defesa no a mesma coisa que um direito ilimitado de
defesa, tanto que no cabe provas ilcitas.

!
3 - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi condenado por
sentena irrecorrvel;

O fundamento que leva o legislador a prever determinados crimes como de


ao privada para evitar o strepitus fori (escndalo do foro, escndalo da
ao penal). Existem crimes que melhor para vtima deixar aquilo quieto do
que mover uma ao penal. O interesse da vtima se sobrepe ao do Estado.
Para a vtima pode ser mais prejudicial levar adiante uma ao do que o
prprio crime e o Estado d a vtima este poder.

!297

Eu imputo falsamente ao Clber um crime de ao privada. Ele me processa


por calnia, no posso me valer da exceo da verdade porque a prpria
vtima do crime no se valeu da queixa crime.
No foi condenado por sentena irrecorrvel = presuno de inocncia,
presuno de no culpabilidade (art. 5, XXXVII, CF).

!
II - se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do art. 141;
Art. 141 - As penas cominadas neste Captulo aumentam-se de um tero, se qualquer dos
crimes cometido:
I - contra o Presidente da Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro;

Ex.: digo que ontem a noite a Presidenta da Repblica entrou na minha casa e
furtou meus bens. Ela me processa por calnia, no posso alegar a exceo da
verdade, porque ela presidenta da repblica e para os crimes praticados por
presidente da repblica a CF prev um procedimento diferenciado.
Digo que Obama entrou na minha casa e furtou meus bens, no posso alegar a
exceo da verdade como defesa porque ele chefe de governo estrangeiro.
Chefe de Estado tem imunidade perante a lei brasileira.

!
III - se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena
irrecorrvel.

O fundamento constitucional do inc. III a coisa julgada, o respeito a coisa


julgada.
Se o sujeito j foi processado e absolvido pelo crime que imputei a ele e se
essa absolvio transitou em julgado no posso alegar a exceo da verdade.
Qual o reflexo/a consequncia da inadmissibilidade (do no cabimento) da
exceo da verdade?
Existe calnia com imputao verdadeira de crime? Sim, excepcionalmente,
quando no couber exceo da verdade. A imputao verdadeira, mas eu
no posso provar a verdade. Ex.: digo que a Presidenta entrou na minha casa
e furtou meu bens. Ela me processa por calnia, mas foi verdade. Eu no
posso provar a verdade, serei condenada por calnia mesmo diante da
imputao verdadeira. Essa a consequncia do no cabimento da exceo da
verdade, excepcionalmente, pode existir calnia com a imputao verdadeira
de um fato definido como crime.

!
Calnia:
Calnia crime contra a honra.

Denunciao caluniosa:
crime contra a Administrao da
Justia.
!298

Em regra, a calnia crime de ao c r i m e d e a o p b l i c a


privada.
incondicionada sempre.
A calnia no admite a imputao de
contraveno penal. No existe
calnia com a imputao falsa de
contraveno penal, neste caso o
crime de difamao.

possvel a denunciao caluniosa


com a imputao falsa de
contraveno penal (art. 339,
pargrafo 2, CP denunciao
caluniosa privilegiada).

A calnia se esgota na imputao


falsa de um crime. Ela se esgota em
si prpria, no ataque honra da
vtima. O agente s quer abalar/
ofender a honra da vtima.

Na denunciao caluniosa o agente


se utiliza de uma calnia para
movimentar toda a mquina estatal.
No
vou
apenas
dizer
mentirosamente que Cleber entrou
na minha casa e furtou meus bens,
eu vou l no delegado e digo isso, o
delegado vai investigar, instaurar
inqurito policial em razo da
imputao falsa de crime, vai ter
movimentao do aparato estatal. Na
denunciao caluniosa o agente se
utiliza da calnia como um meio de
execuo, mas ela vai alm da
calnia e por isso um crime mais
grave do que a calnia.

2 - A pena diminuda de metade, se a


imputao de prtica de contraveno.

!
!

Difamao: art. 139, CP.

!
Art. 139 - Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.

A difamao tambm infrao penal de menor potencial ofensivo.


Tambm crime que atinge a honra objetiva.
- Ncleo do tipo: difamar neste ponto o legislador foi novamente
redundante, novamente repetitivo. Difamar algum imputando-lhe fato
ofensivo a sua reputao, imputar um fato ofensivo a sua reputao j
difamao. Bastava dizer imputar a algum um fato ofensivo a sua reputao
(tirar o difamar).
Na difamao basta um fato ofensivo reputao diferente da calnia. Na
calnia tem que ser um fato definido como crime, na difamao basta um
!299

fato ofensivo reputao da vtima. A imputao de uma contraveno


penal caracteriza difamao.
Calnia = imputao de um crime.
Difamao = imputao de um fato qualquer ofensivo a reputao.
Obs.: Na difamao no h a elementar falsamente. Na calnia, a
imputao tem que ser falsa. Na difamao no. perfeitamente possvel a
difamao com a imputao de um fato verdadeiro, que ofenda a honra da
vtima. Basta imputar um fato determinado, contra a pessoa determinada,
ainda que verdadeiro.
- Consumao: a difamao atinge a honra objetiva. Como a difamao
atinge a honra objetiva, o crime se consuma quando terceira pessoa toma
conhecimento da ofensa, basta que seja uma nica pessoa.

!
- Tentativa: igual calnia (mesmas crticas).

!
Cabe exceo da verdade na difamao?
Regra geral, no cabe.
A regra geral o no, diferente da calnia que a regra geral era o sim porque
a falsidade da imputao elemento do crime. Na difamao pouco importa,
irrelevante se a imputao verdadeira ou se falsa.

!
H uma exceo e o cabimento da exceo da verdade depende de dois
requisitos:
1) o ofendido funcionrio pblico;
2) a ofensa relativa ao exerccio das suas funes;
Imagina que algum diga que foi visitar o Clber na promotoria e estava
rolando uma balada, com cerveja na promotoria dele. Clber processa o
sujeito por difamao. O sujeito diz que vai provar que verdade, que havia
uma balada no local e horrio de trabalho. Ele pode provar a verdade art.
139, pargrafo nico, CP.
Pargrafo nico - A exceo da verdade somente se admite se o ofendido funcionrio
pblico e a ofensa relativa ao exerccio de suas funes.

Neste caso cabe exceo da verdade porque existe o interesse pblico na


fiscalizao da conduta dos agentes pblicos, do comportamento funcional do
servidor pblico. Existe o interesse da sociedade, inclusive para punir o
servidor pblico faltoso.

!
!300

Injria: art. 140, CP

!
Art. 140 - Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.

De novo o legislador foi redundante/repetitivo. Ofender a dignidade ou o


decoro j injria, no precisava do verbo injuriar.
- Objetividade jurdica: a injria crime que atinge a honra subjetiva. Na
injria no h imputao de fato, a injria consiste em um xingamento ou na
atribuio de uma qualidade negativa. Ex.: a vtima um idiota, uma
ignorante, uma pessoa muito chata.
A queixa crime ou a denncia pelo crime de injria deve indicar
detalhadamente quais foram as palavras injuriosas proferidas pelo agente.
Ex.: se o agente chamou a vtima de puta, tem que colocar a expresso
puta, por mais feia que a palavra possa ser.

!
- Ncleo do tipo: injuriar - atribuir uma qualidade negativa, efetuar um
xingamento.
A injria, via de regra, praticada por ao.
Tambm se admite, excepcionalmente, a injria praticada por omisso.
Obs.: possvel a prtica de injria por omisso. Ex.: entro em uma sala que
tem 10 pessoas, cumprimento todas as pessoas, mas tem uma pessoa no meio
que me estica a mo para eu cumprimentar e eu simplesmente ignoro. Isso
injria praticada por omisso (ex. de Magalhes Noronha).
Tambm possvel a chamada injria indireta: ao injuriar algum o sujeito
acaba indiretamente, reflexamente injuriando uma outra pessoa. Ex.:
chamaram um homem casado de corno, est injuriando o marido e
indiretamente est injuriando a esposa dele (indiretamente est se dizendo
que ela adltera).

!
- Consumao: a injria atinge a honra subjetiva, consequentemente a injria
se consuma quando a ofensa chega ao conhecimento da vtima. A ofensa pode
chegar ao conhecimento da vtima diretamente ou por terceira pessoa. Ex.:
digo para a menina fala para o teu pai que ele um corno.
- Tentativa: igual na calnia.
- Exceo da verdade: no cabe exceo da verdade na injria.
A exceo da verdade JAMAIS admitida na injria, em hiptese alguma.
!301

Por que no cabe? Por falta de previso legal (o CP no prev) e pela


incompatibilidade lgica entre a injria e a exceo da verdade (a injria
atinge a honra subjetiva, no h imputao de fato, o que temos um
xingamento, uma imputao negativa. No posso provar que a imputao
negativa verdadeira).

!
- Injria cometida pela internet e competncia:
Qual o juzo competente para o processo e julgamento de uma injria
cometida pela internet? A injria, via de regra, crime de competncia da
justia estadual, mesmo quando cometida atravs de redes sociais sediadas
no exterior. Este o entendimento do STJ (CC 121.431, Informativo 495).

!
Injria praticada contra o
funcionrio pblico:
crime contra a honra.

Desacato:
crime contra a Administrao
Pblica.

crime de ao pblica crime de ao pblica


condicionada.
incondicionada.
Diz respeito ao exerccio das funes
do funcionrio. Se estou jogando bola
com o juiz e chamo ele de
vagabundo, isso injria simples.
A injria praticada na ausncia da
vtima. Ex.: ligo para o juiz, ele
atende, chamo ele de vagabundo e
desligo. Passo em frente ao frum e
chamo o juiz de vagabundo.

O desacato tem que ser praticado na


presena da vtima. A ofensa relativa
ao exerccio das funes na presena
da vtima desacato. Diz respeito as
funes e na presena da vtima,
basta que estejam no mesmo local.
Ex.: chamo o juiz de vagabundo na
sala de audincias.

!
Tanto a injria contra funcionrio pblico quanto o desacato se relacionam
com o exerccio das funes pblicas do ofendido. O desacato na presena
da vtima, a injria na sua ausncia.

!
Art. 140, pargrafo 1, CP: perdo judicial.
O perdo judicial na maioria dos casos aplicvel para crimes culposos, mas
tambm possvel o perdo judicial em crime doloso. Ex.: injuria um crime
exclusivamente doloso e cabe o perdo judicial.
Perdo judicial uma causa extintiva da punibilidade. A sentena que
concede o perdo judicial declaratria da extino da punibilidade (Smula
!302

18 do STJ no sentena condenatria e nem absolutria, mas declaratria


da extino da punibilidade).
Smula 18: A SENTENA CONCESSIVA DO PERDO JUDICIAL E DECLARATORIA DA EXTINO DA
PUNIBILIDADE, NO SUBSISTINDO QUALQUER EFEITO CONDENATORIO.
1 - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria;

O carter reprovvel da situao tem que ser avaliado no caso concreto.


A palavra diretamente significa que a provocao foi presencial, isto , o
agente e a vtima estavam face face. Ex.: cantada barata. O sujeito chama
voc de delcia e voc chama ele de vagabundo, cafajeste, sem vergonha. Foi
o sujeito que provocou voc deforma reprovvel, frente a frente. Isso uma
hiptese de perdo judicial.
II - no caso de retorso imediata, que consista em outra injria.

Tambm possvel o perdo judicial no caso de retorso imediata, que


consista em outra injria. Ex.: voc me injuriou e eu revido te injuriando
tambm.
No inciso II existem duas injrias: voc me injuriou, eu vou responder com
outra injria. O CP fala em retorso imediata. o revide imediato. a
resposta imediata com uma outra injria.
Imediata = to logo a pessoa tenha conhecimento da injria ela responde com
outra injria. No h um intervalo. Imediata se avalia no momento do
conhecimento da ofensa.
Obs. 1: O perdo judicial s aplicvel para a segunda injria. Voc me
injuriou e eu respondi com outra injria. Eu tenho o perdo judicial, voc
no. O perdo judicial s para a resposta.
Obs. 2: S aplicvel o perdo judicial se a resposta consistiu em injria. Se
a resposta consiste em uma difamao ou calnia no cabe o perdo judicial.
Obs. 3: a doutrina diz que o inciso II representa uma modalidade anmala
(atpica) de legtima defesa. O CP preferiu tratar como perdo judicial, mas
na verdade uma espcie de legtima defesa. Isso correto.
Ex.: O professor pergunta para o aluno quantos rins ns temos. O aluno
responde 4. O professor d uma gargalhada. O professor manda trazer alfafa
para o aluno. O aluno responde que para ele um caf, pois o aluno e o
professor juntos tm 4 rins. O professor chamou o aluno de burro e o aluno
devolveu a ofensa. O perdo judicial s para o aluno, no para o professor.

!
Art. 140, pargrafo 2, CP: injria real.

!303

2 - Se a injria consiste em violncia ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio
empregado, se considerem aviltantes:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.

Injria real o crime em que para ofender a honra da vtima o agente no se


vale de uma palavra, de uma frase, de uma expresso. Ele se utiliza de uma
agresso fsica (violncia ou vias de fato). Para atacar a honra subjetiva da
vtima, o agente usa violncia ou vias de fatos.
No qualquer violncia, qualquer agresso fsica. Tem que ser aquela que
por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes
(humilhantes). Aquilo que humilha, menospreza a vtima.
Aviltante = humilhante.
H uma agresso fsica aviltante seja em razo da natureza do ato, seja em
razo do meio empregado. Ex.: cuspir na cara da vtima, dar um tapa na cara
da vtima, rasgar a roupa da vtima. O objetivo humilhar.
Exemplos de meio empregado aviltante: jogar urina na vtima, atirar fezes na
vtima. Para agredir a vtima o agente escolhe um meio humilhante (isso
injria real).
Pena da injria real: deteno de trs meses a um ano e multa, alm da pena
correspondente violncia.
O CP prev o concurso material obrigatrio entre a injria real e o crime
resultante da violncia (qualquer que seja ele, leo leve, leso grave,
tentativa de homicdio...somam-se as penas da injria real e do crime
produto da violncia).
Obs.: Sempre que um crime tem a violncia como meio de execuo a leso
leve fica absorvida. Se a violncia for meio de execuo a leso leve
produzida fica absorvida (princpio da consuno), salvo quando a lei prev o
concurso material obrigatrio.
O concurso material obrigatrio entre a injria real e o crime resultante da
violncia.
A contraveno penal de vias de fato absorvida pela injria real.
Obs.: Concurso material obrigatrio com a violncia e no com as vias de
fato. A contraveno penal de vias de fato absorvido.

!
Art. 140, pargrafo 3, CP: injria qualificada.
3oSe a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio,
origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia:
Pena - recluso de um a trs anos e multa.

!304

Para injuriar, para ofender a vtima o agente se vale de elementos referentes


a raa, cor, tnica, religio, origem ou condio de pessoa idosa ou portadora
de deficincia. Ex.: chamar de velho safado.
A pena mais grave: recluso.
A pena do pargrafo 3 no exagerada quando comparada ao caput, ser
que no viola o princpio da proporcionalidade? A pena do pargrafo 3
proporcional, constitucional, respeita o princpio da proporcionalidade. O
fundamento do tratamento mais severo a dignidade da pessoa humana. Esse
o entendimento do STF HC 109.676 Informativo 710.
no pargrafo 3 que entra a injria racial (injria motivada por elemento
relativo a raa).
A injria racial (art. 140, pargrafo 3, CP) no se confunde com os crimes de
racismo (Lei 7.716/89). A injria racial crime de ao penal pblica
condicionada a representao da vtima. A pena da injria racial prescreve, se
submete a prescrio. O crime de racismo de ao penal pblica
incondicionada e a sua pena imprescritvel, no se submete a prescrio
art. 5, inc. XLII, CF.
Na injria racial o agente escolhe um elemento relativo a raa para
menosprezar a vtima, para atacar a sua honra. Ex.: menina que chamou o
goleiro Aranha dos Santos de macaco. Usou um elemento relativo a cor da
pele para menosprezar. Isso injria qualificada, injria racial.
O racismo vai alm, ocorre em 2 situaes:
i.

So as manifestaes preconceituosas, discriminatrias, intolerantes,


generalizadas. No crime contra a honra, um crime de preconceito,
de discriminao. Ex.: todo o branco safado. Todo o negro
vagabundo.

ii.

O racismo tambm a segregao em razo da raa. Ex.: neste


restaurante no entra branco. A segregao, a excluso de algum em
razo da raa.

!
- Observaes comuns aos crimes contra a honra:
a) Crimes de dano:
A calnia, a difamao e a injria so crime de dano. Na calnia, na
difamao e na injria o sujeito quer lesar efetivamente a honra da vtima.
Ex.: quando algum injuria outra pessoa chamando de brega, cafona, ela quer
menosprezar, abalar a outra pessoa.

!
b) Crimes formais:
!305

Os crimes contra honra so num primeiro momento crimes de dano, mas so


tambm crimes formais.
Calnia, difamao e injria so crimes formais, porque para consumao
basta a prtica da conduta criminosa. Basta a capacidade de macular a honra
da vtima, ainda que isso no venha a ocorrer. Ex.: quando Gialluca conta
histrias do Cleber, faz montagens, tem capacidade de ofender, ainda que no
ofenda. Isso um crime formal. Aquela calnia, injria ou difamao tem
potencialidade ofensiva, ainda que no venha efetivamente a ofender.
Ex.: camarado chega para um gremista e diz que achava que ele era colorado.
Isso tem capacidade de ofender, ainda que no ofenda, ainda que o sujeito
no d bola para aquilo.

!
c) Sujeito ativo:
Os crimes contra a honra so comuns ou gerais. Os crimes contra a honra
podem ser praticados por qualquer pessoa.
Entretanto, algumas pessoas no praticam crimes contra a honra. So as
chamadas imunidades.
Imunidades parlamentares:
- Deputados federais e senadores: art. 53, caput, da CF (prev as imunidades
materiais).
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opinies, palavras e votos.

Essa imunidade tem que ser relacionada funo parlamentar. Essa imunidade
no absoluta, tem que guardar relao com a funo parlamentar. As
opinies, palavras ou votos no precisam ser lanadas somente no recinto do
Congresso Nacional. A imunidade no recinto do CN ou fora dele, mas deve
guardar relao com a funo parlamentar. Ex.: um deputado diz para outro
que o viu na praia e que ele t bem derrubado. No h relao com a funo
dele. Agora um deputado diz para o outro que ele est sendo conivente com a
corrupo ao no fiscalizar o governante do partido, aqui h imunidade.
Entendimento do STF, AI 473.092.

!
- Deputados Estaduais: art. 27, pargrafo 1, CF (princpio da simetria entre o
legislativo federal e estadual).
1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- s-lhes as regras
desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda
de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas.

- Vereadores: art. 29, inc. VIII, CF.


!306

VIII - inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies, palavras e votos no exerccio do
mandato e na circunscrio do Municpio;

As imunidades dos vereadores s ocorrem no exerccio do mandato e na


circunscrio do municpio, somente enquanto for vereador e nos limites
territoriais do Municpio. Ex.: vereador do Rio de Janeiro que est na cmara
dos vereadores do RJ ele tem imunidade. Agora se for fazer um discurso em
Niteri no tem imunidade.

!
- Imunidades dos advogados: art. 7, pargrafo 2, da Lei 8.906/94
2 O advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria, difamao ou
desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em
juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que
cometer.(Vide ADIN 1.127-8)

O STF entendeu que a imunidade para o desacato inconstitucional ADIN


1.127-8. Advogado no tem imunidade para desacato.
Cuidado: o advogado tem imunidade profissional na injria e na difamao,
na calnia no.
Advogado no tem imunidade para caluniar. S para a injria e difamao e
no exerccio da causa.
A imunidade do advogado relativa, ou seja, no admite excessos
inoportunos, arbitrrios. Essa imunidade tem que guardar relao com a
advocacia. STF HC 86.044 o advogado tem imunidade, mas vai responder
pelos abusos que eventualmente praticar. Quem responde o advogado e no
o cliente.

!
d) Sujeito passivo:
Pode ser qualquer pessoa fsica.
Os crimes contra a honra so bicomuns. Comuns quanto ao sujeito ativo e
comuns quanto ao sujeito passivo.
Qualquer pessoa fsica pode ser vtima de crime contra a honra.
Nos crimes contra a honra o sujeito passivo tem que ser determinado ou que
pelo menos que possa vir a ser determinado. Ex.: se eu disser o Z um
vagabundo, ningum sabe quem Z, no cometi injria. Diferente se eu
disser o Jos da Silva que mora na rua tal.
Pessoa jurdica pode ser vtima de crimes contra a honra?
Calnia: d para imputar falsamente um crime para a pessoa jurdica? Sim,
possvel a calnia de pessoa jurdica quando a ela imputado falsamente um
crime ambiental. Pessoa jurdica pode praticar crimes ambientais (Lei
!307

9.605/98). Ento possvel a calnia contra a pessoa jurdica quando a ela se


imputa falsamente um crime ambiental. Ex.: digo que morreram vrios peixes
de um determinado rio porque uma empresa lanou poluentes no rio. Isso
uma calnia.
Difamao: pessoa jurdica pode figurar como sujeito passivo da difamao?
Sim, perfeitamente possvel que uma pessoa jurdica seja vtima de
difamao.
Injria: possvel a prtica de injria contra a pessoa jurdica? No, jamais. A
injria atinge a honra subjetiva. Honra subjetiva aquilo que algum pensa
de si prprio. Pessoa jurdica no tem honra subjetiva, no pensa nada de si
prpria, logo no pode ser vtima de injria em hiptese alguma.

!
Doentes mentais e menores de 18 anos: podem ser vtimas de crimes contra
a honra. Os menores de 18 anos e os doentes mentais podem ser vtimas de
todos os crimes contra a honra: calnia, injria e difamao.
Cuidado: doente mental e menor de 18 anos podem ser vtimas de injria
desde que consigam compreender a ofensa. Ex.: sujeito chega para uma
pessoa que sofre de autismo acentuado (no entende o que acontece em sua
volta) e comea a ofend-lo ou ofende um beb de dois meses, por certo que
ele jamais ir entender aquilo.

!
Desonrados podem ser vtimas de crimes contra a honra? Sim, no existe
algum neste mundo totalmente desonrado. Por mais desonrada que uma
pessoa possa ser sobra um resqucio de honra e contra este resqucio o crime
pode ser praticado.

!
Sujeito passivo e art. 26 da Lei 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional):
Art. 26 - Caluniar ou difamar o Presidente da Repblica, o do Senado Federal, o da Cmara
dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime
ou fato ofensivo reputao.
Pena: recluso, de 1 a 4 anos.
Pargrafo nico - Na mesma pena incorre quem, conhecendo o carter ilcito da imputao, a
propala ou divulga.

Se a calnia ou difamao for praticada contra alguma dessas pessoas


(Presidente da Repblica, do Senado Federal, da Cmara dos Deputados ou do
STF) e tiver motivao poltica ser crime contra a segurana nacional.
S a crime contra a segurana nacional quando o crime for praticado com
motivao poltica. No basta ser presidente.

!308

Obs.: Se o crime for de injria, com ou sem motivao poltica, contra


qualquer dessas pessoas ser aplicvel o CP, visto que a lei s fala em calnia
e difamao.

!
e) Meios de execuo:
A calnia, a difamao e a injria so crimes de forma livre (admitem
qualquer meio de execuo).
Esses crimes podem ser praticados por palavras, escritos, gestos, smbolos,
pela internet, pela imprensa.
O STF decidiu que a lei de imprensa no foi recepcionada pela CF (ADPF 130).

!
f) Elemento subjetivo:
Os crimes contra honra so crimes dolosos e via de regra cabe tanto o dolo
direto como o dolo eventual. Exceo: art. 138, pargrafo 1, do CP, s cabe o
dolo direto, no se admite o dolo eventual.
1 - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a propala ou divulga.

No existe crime contra honra de natureza culposa.


Nos crimes contra a honra, alm do dolo, tambm se reclama um elemento
subjetivo especfico: o animus diffamandi vel injuriandi. Esse elemento
subjetivo especfico a inteno de macular a honra da vtima. De
efetivamente ofender a honra da vtima.
No h crime contra a honra porque falta o elemento subjetivo especfico:
- no h crime contra honra no animus jocandi (inteno de brincar). Ex.:
Clber no quer ofender o Gialluca quando ofende ele, apenas quer brincar.
- no h crime contra honra no animus consulend (inteno de aconselhar).
Ex.: digo para algum deixa de ser burro, idiota, sai dessa. No quero
ofender, mas aconselhar. O animus consulend muito comum na relao entre
pais e filhos.
- no h crime contra honra no animus narrandi (inteno de narrar um
fato, de contar um fato). Ex.: a testemunha narra um fato, ela no quer
ofender, apenas contar um fato.
- no h crime contra honra no animus criticandi: na crtica honesta, na
crtica verdadeira, na crtica sincera. Naquela crtica sem a inteno de
ofender a vtima.
- no h crime contra honra no animus corrigend (inteno de corrigir). Ex.:
professor deu zero na prova, no quis chamar de burro, apenas corrigir o que
est errado, no h crime algum contra a honra.
!309

Obs.: A honra um bem jurdico disponvel, logo o consentimento do ofendido


exclui o crime.

!
g) Ao penal nos crimes contra a honra:
Art. 145, CP.
Os crimes contra a honra admitem todas as espcies de ao penal.
Nos crimes contra honra a regra a ao penal privada.
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Captulo somente se procede mediante queixa (regra
geral ao penal privada), salvo quando, no caso do art. 140, 2, da violncia resulta
leso corporal.

Excees:
- ao pblica incondicionada: na injria real praticada com violncia da qual
resulta leso corporal.
Obs. 1: a injria real praticada com vias de fato crime de ao penal
privada, fica na regra geral.
Obs. 2: na redao original do CP a leso corporal leve era crime de ao
pblica incondicionada. Hoje a leso leve de ao pblica condicionada, isso
foi mudado pela Lei 9099/95. Hoje na doutrina prevalece o entendimento que
a injria real da qual resulta leso leve crime de ao pblica condicionada.
Se d injria real resultar leso grave ou gravssima a ao ser pblica
incondicionada.
Injria real com leso leve = ao pblica condicionada.
Injria real com leso grave ou gravssima = ao pblica incondicionada.

!
- ao pblica condicionada a requisio do Ministro da Justia: no caso de
crime contra a honra praticado contra presidente da repblica ou contra
chefe de governo estrangeiro.
Pargrafo nico. Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no caso do inciso I
do caput do art. 141 deste Cdigo, e mediante representao do ofendido, no caso do inciso
II do mesmo artigo, bem como no caso do 3 do art. 140 deste Cdigo.

- ao pblica condicionada representao do ofendido: na injria


qualificada (art. 140, pargrafo 3, CP) e no crime contra honra de funcionrio
pblico em razo de suas funes.
Smula 714, STF: CONCORRENTE A LEGITIMIDADE DO OFENDIDO, MEDIANTE QUEIXA, E DO
MINISTRIO PBLICO, CONDICIONADA REPRESENTAO DO OFENDIDO, PARA A AO PENAL
POR CRIME CONTRA A HONRA DE SERVIDOR PBLICO EM RAZO DO EXERCCIO DE SUAS
FUNES.

!310

No crime contra a honra de funcionrio pblico em razo de suas funes


tanto cabe a ao penal pblica condicionada representao como tambm
cabe a ao penal privada.
Qual o fundamento dessa Smula? A ao penal pblica condicionada para
no onerar o funcionrio pblico (basta que o funcionrio pblico represente
e o MP move a ao, sem custos). Se o funcionrio preferir constituir um
advogado e ajuizar uma queixa crime no tem problema. A ao pblica
condicionada um benefcio em que o funcionrio pblico pode abrir mo.
No caso de crime contra honra de funcionrio pblico a legitimidade
concorrente e excludente. O exerccio de uma ao penal exclui a outra.
Ajuizada a ao privada est excluda a ao pblica condicionada e vice e
versa. A utilizao de uma ao penal automaticamente exclui a outra via.

!
h) Pedido de explicaes:
Art. 144, CP.
Art. 144 - Se, de referncias, aluses ou frases, se infere calnia, difamao ou injria,
quem se julga ofendido pode pedir explicaes em juzo. Aquele que se recusa a d-las ou, a
critrio do juiz, no as d satisfatrias, responde pela ofensa.

O pedido de explicaes serve quando existe uma dvida sobre a prtica de


um crime contra a honra. Aquele crime contra a honra contra uma
determinada pessoa fica no ar.
Pode ser utilizado o pedido de explicaes quando paira no ar uma dvida
sobre o crime praticado contra honra. Ser que foi praticado crime contra a
honra? Contra quem ele foi praticado? Ex.: entro numa sala com seis pessoas e
digo que nessa sala tem mais de um ladro. Quem se sente ofendido pode
pedir explicaes em juzo.
Caractersticas do pedido de explicaes:
- o pedido de explicaes uma medida facultativa. Posso pedir explicaes
ou entrar com a queixa crime direto.
- o pedido de explicaes sempre anterior ao ajuizamento da ao penal.
Depois de ajuizada a ao penal no cabe mais o pedido de explicaes.
- o pedido de explicaes no interrompe e nem suspende a prescrio e a
decadncia.
- o pedido de explicaes torna prevento o juzo. Se depois for ajuizada a
ao penal, ela ser distribuda para a vara do pedido de explicaes.
- no h rito especfico para o pedido de explicaes. Logo, como no h um
rito especfico seguido o rito das notificaes avulsas. Ex.: eu fao o pedido
de explicaes em juzo, o juiz notifica a parte contrria para dar explicaes
e d a ela um prazo para responder. A parte contrria responde ou ignora o
!311

pedido. O juiz me entrega o procedimento. Esse procedimento vai servir para


instruir a ao penal do crime contra a honra.
- o juiz no julga o pedido de explicaes. No pedido de explicaes no h
sequer ao penal, no tem como o juiz condenar se nao h sequer um
processo penal pelo crime contra a honra. O juiz apenas utiliza essa prova na
sentena. O pedido de explicaes ir instruir a ao penal e ser considerado
como meio de prova.

!
!
!
III - Crimes contra o patrimnio:

!
Fundamento constitucional dos crimes contra o patrimnio:
O fundamento constitucional est no art. 5, caput, da CF. Quando a CF
assegura a todas as pessoas o direito propriedade.
No Cdigo Penal Republicano de 1890 havia um ttulo que tratava dos crimes
contra a propriedade. No atual CP de 1940 temos os crimes contra o
patrimnio.
O atual CP fala em crimes contra o patrimnio porque o patrimnio mais
abrangente do que propriedade. Nos crimes contra o patrimnio o CP protege
a propriedade, mas no s a propriedade. O CP tutela todo e qualquer
interesse econmico, como por exemplo, a posse.

!
Conceito de patrimnio:
Nelson Hungria: Patrimnio o complexo de bens ou interesses de valor
econmico em relao de pertinncia com uma pessoa.
Essa pessoa pode ser fsica ou jurdica.
Na atualidade, a doutrina e a jurisprudncia amplamente dominantes tambm
colocam no patrimnio os bens ou interesses de valor afetivo/sentimental.

!
Critrio legislativo para a escolha dos crimes contra o patrimnio:
o chamado interesse predominante.
Se a tutela do patrimnio o interesse predominante na disputa contra outro
bem jurdico, o crime ser patrimonial. Exs.: latrocnio, a finalidade roubar,
apesar de atingir a vida o critrio decisivo para o agente praticar o crime o
!312

patrimnio. O peculato atinge o patrimnio, mas o valor dominante a


moralidade administrativa.

Furto: art. 155, CP

Estrutura do tipo penal:


1 Furto Simples: art. 155, caput.
2 Furto circunstanciado ou agravado (furto noturno): art. 155, pargrafo 1,
CP.
3 Furto privilegiado: art. 155, pargrafo 2, CP.
4 Norma penal explicativa: art. 155, pargrafo 3, CP.
5 Qualificadoras: art. 155, pargrafos 4 e 5, CP.

!
I - Furto Simples: art. 155, CP.
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

O furto simples um crime de mdio potencial ofensivo: pena mnima de um


ano. Cabe a suspenso condicional do processo art. 89, da Lei 9.099/95.
O legislador para os crimes contra o patrimnio prev a pena de multa. O
sujeito que quer atacar o patrimnio alheio tem que sentir a dor da pena no
seu bolso. Quem quer enriquecer de forma ilcita tem que suportar a dor no
bolso.

!
Objetividade jurdica:
O bem jurdico protegido pelo tipo penal: propriedade e posse legtima.
Em primeiro lugar o tipo penal protege a propriedade. O crime de furto
tambm tutela a posse legtima de um bem.
O direito civil j protege a propriedade e a posse legtima, o direito penal
vem para reforar essa proteo.
Obs.: O tipo penal no protege a deteno, porque a deteno no integra o
patrimnio. Tanto a deteno no integra o patrimnio que ela no se
transmite. Ex.: frentista de posto de gasolina usa uniforme, o uniforme no
dele, se ele pedir demisso ele tem que devolver. Se o uniforme for furtado
quem vai a juzo o posto e no o frentista.

!313

O nico autor que tem posio contrria a isso o Celso Delmanto. Somente
Delmanto diz que o furto protege a propriedade, a posse legtima e a
deteno.
O patrimnio um bem jurdico disponvel. Ento o consentimento da vtima
antes ou durante a subtrao exclui o crime.
E o consentimento posterior a subtrao? O consentimento posterior a
subtrao no exclui o crime, porque o furto crime de ao penal pblica
incondicionada. Ex.: parei minha bicicleta em frente a padaria, quando voltei
ela no estava mais l. A cmera de segurana pegou o sujeito e ele foi preso.
Se na delegacia digo que no quero mais a bicicleta isso no exclui o crime,
porque o furto crime de ao penal pblica incondicionada.

!
A ao penal do furto deveria ser pblica condicionada. Nos projetos que
tramitam no Congresso, em todos o furto passa a ser de ao pblica
condicionada, precisa ter o interesse da vtima para aquilo seguir a frente.

!
Objeto material do crime de furto:
a chamada coisa alheia mvel.
*Coisa:
- o ser humano no pode ser furtado, porque ele no coisa. O crime ser de
sequestro (art. 148, CP); extorso mediante sequestro (art. 159. CP) ou crime
de subtrao de incapazes (art. 249, CP).
- perfeitamente possvel a subtrao de partes do ser humano. Ex.:
subtrao de cabelo, dentes.
- subtrao de rgo vital do corpo humano pode ser uma leso grave ou
gravssima art. 129, CP. Pode tambm caracterizar o crime de homicdio
consumado ou tentado. Ex.: retirada do corao de algum. Se a finalidade do
agente o transplante e no h inteno de matar, o agente responde pelo
art. 14 Lei 9434/97.
- subtrao de objetos ou instrumentos ligados ao corpo humano: sim,
perfeitamente possvel a subtrao de objetos ou instrumentos ligados ao
corpo humano. Ex.: subtrao de uma peruca; subtrao de dente de ouro,
dentadura, perna mecnica.
- subtrao de cadver: a subtrao de cadver em regra no caracteriza o
crime de furto, vai ser o crime do art. 211, do CP. O cadver no tem valor
econmico, no patrimnio de ningum. Exceo: quando o cadver tiver
valor econmico e quando for da propriedade de algum. Ex.: cadver que
est em laboratrio das faculdades de medicina tem valor econmico e tem
dono.
!314

!
*Alheia:
- a palavra alheia um elemento normativo do tipo. aquele que reclama
juzo de valor.
- alheia toda e qualquer coisa que no pertence a quem faz a subtrao.
- res nullius: a coisa que nunca teve dono. Ex.: cachorrinho de rua. No
h furto, a coisa no tem e nunca teve dono, ento ela no pode ser furtada.
Quem se apodera da coisa de ningum no pratica furto.
- res derelicta: a coisa abandonada (art. 1.263, CC). Ela tinha dono, no
tem mais. Ex.: coloco minha TV no lixo, quem pegar a TV no pratica furto.
- res desperdicta: a coisa perdida. Quem encontra a coisa perdida e dela
se apropria no pratica furto, comete o crime de apropriao de coisa achada
(art. 169, pargrafo nico, inciso II, CP). No direito penal uma coisa s se
considera perdida quando ela est em local pblico ou de uso pblico. Se a
coisa perdida estava em local particular quem dela se apodera comete furto.
- coisas de uso comum: so aquelas que pertencem a todas as pessoas,
indistintamente. Ex.: ar, gua dos rios. As coisas de uso comum no podem ser
furtadas. Quando as coisas de uso comum forem exploradas por algum e
separadas da origem possvel o crime de furto. Ex.: ar comprimido que est
no cilindro, gua mineral.

!
*Mvel:
- coisa mvel: todo e qualquer bem que pode ser apreendido e transportado
para outro local.
- o bem imvel no pode ser objeto de furto. O bem imvel foi excludo por
expressa previso legal, o CP fala em coisa alheia mvel.
- No direito penal o bem mvel deve ser entendido no seu sentido real e no
no seu sentido jurdico. Coisa mvel para o direito penal: d para pegar e
levar para outro local mvel. No direito penal os azulejos colados na
parede, a rvore plantada no cho so bens mveis e podem ser objeto de
furto.
- semoventes e animais em geral quando tm dono podem ser furtados.
Semovente = se mover (palavra utilizada para animais de rebanho: ovinos,
caprinos, bovinos).
- abigeato: furto de gado. O furto de gado juridicamente conhecido como
abigeato.

!315

- animais de estimao: pegar animal de estimao e exigir vantagem


econmica no crime de furto e nem de extorso mediante sequestro. O
crime ser de extorso do art. 158, CP.
- norma penal explicativa do art. 155, pargrafo 3, CP: equipara-se a coisa
mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico. Ex.:
gato de energia eltrica furto; energia elica (energia do vento); energia
gentica (dois sujeitos em propriedade rurais, um dos fazendeiros tem uma
gua que no de raa, na fazenda ao lado tem um cavalo de raa, o
fazendeiro coloca a gua dele com o cavalo de raa).
- subtrao de sinal de TV a cabo: gatonet a doutrina e a jurisprudncia
sempre entenderam que a subtrao de sinal de TV a cabo furto. O STF (HC
97261, Informativo 623, 2 Turma) diz que sinal de TV a cabo no coisa
mvel, portanto, no furto, por poltica criminal. Ser que a sociedade quer
a liberao de gatonet? Parece que no, mas tem essa deciso do STF.

!
Furto famlico: a subtrao de alimentos em geral para saciar a fome
prpria ou de terceiros. O furto famlico depende de prova do estado de
extrema penria do agente. Furto de gua tambm furto famlico. Ex.: me
que furta alimentos para matar a fome dos filhos pequenos. No furto famlico
normalmente a questo resolvida pelo princpio da insignificncia. O fato
atpico. Agora, se no cair pelo princpio da insignificncia cai pelo estado de
necessidade (se o fato foi tpico, ele ser lcito). O furto famlico
indiscutivelmente uma situao de estado de necessidade. uma ofensa ao
patrimnio alheio para salvar a prpria vida ou a vida de terceiro. preciso
ter moderao para interpretar o furto famlico. No se pode banalizar o
instituto. Ver o que a pessoa subtraiu. Ex.: furtar bebida alcolica para fazer
festinha, no d para acreditar em furto famlico.
Ateno: No confundir o furto famlico que estado de necessidade com o
chamado estado de preciso. Furto famlico no tem crime. Estado de
preciso a dificuldade econmica enfrentada pela maioria da populao (
difcil fechar a conta no final do ms). Estado de preciso no autoriza a
subtrao, a realidade brasileira.

!
Ncleo do tipo:
o verbo subtrair. Subtrair tirar algo de algum, inverter a posse do bem.
Ex.: o celular estava contigo, agora est comigo.
Tambm pode existir o verbo subtrair quando o bem entregue ao agente. A
vtima entregou o bem ao agente e este indevidamente retirou o bem da
esfera de vigilncia da vtima.
A conduta de subtrair pode se concretizar em duas situaes: o agente retirou
o bem da vtima ou o bem foi entregue ao agente e este indevidamente
!316

retirou o bem da sua esfera de vigilncia. Ex.: digo fulano olha o meu celular
novo, quando volto o fulano sumiu com meu celular.
Para existir o crime de furto o agente tem que tirar o bem da vtima de forma
clandestina? No, o furto pode ser praticado clandestinamente ou no. S
existe o crime de roubo quando ocorre o emprego de violncia ou grave
ameaa. No porque est na presena da vtima que o crime ser de roubo.
Ex.: deixei o celular na bolsa, o colega da carteira de trs pega meu celular
sem eu perceber furto clandestinamente. Estou conversando na porta da
sala com minha amiga, vejo o colega pegando o meu celular e sair correndo
furto tambm.
Quando a vtima entrega o bem a vtima temos que tomar cuidado na
diferena entre furto e apropriao indbita (art. 168, CP). O furto ocorre na
chamada posse vigiada do bem. No furto o agente tem a posse vigiada do bem
e na apropriao indbita o agente tem a posse desvigiada do bem.
Vigiada ou desvigiada vem da vigilncia da vtima. Se a vtima est vigiando a
posse furto. Se a vtima no estiver vigiando a posse o crime de
apropriao indbita. Ex. de posse vigiada (furto): vou at uma loja e peo
para provar 10 camisetas, s devolvo nove. Isso furto, a posse era vigiada
pelo vendedor. Ex.: de posse desvigiada (apropriao indbita): vou na loja e
pego uma roupa para provar em casa (na condicional) e no devolvo. Tenho a
posse desvigiada do bem, o crime de apropriao indbita; livros que
pegamos em biblioteca e no devolvemos.
Cuidado: no confundir estelionato com apropriao indbita. No estelionato
o dolo antecedente (quando peguei a roupa para provar em casa j tinha o
dolo de no devolver). Na apropriao indbita o dolo subsequente. Levei a
roupa para casa de boa-f, depois veio o dolo de no devolv-la.

!
Furto crime de forma livre, ou seja, admite qualquer meio de execuo.
Apreenso manual da coisa ou com o uso de qualquer instrumento ou animal
adestrado. Ex.: puxar os objetos com uma corda ou com um animal adestrado.
Tambm pode ocorrer furto com o autodeslocamento do bem. Ex.: o
semovente.

!
Sujeito ativo do furto:
O furto crime comum ou geral. Pode ser praticado por qualquer pessoa,
menos pelo proprietrio do bem porque a coisa tem que ser alheia.
Situao em que o furto ser crime prprio ou especial: furto qualificado pelo
abuso de confiana.

!317

E o ladro que furta ladro? O ladro que furta ladro comete furto, mas a
vtima deste furto no o primeiro ladro (pois ele no tem posse a legtima
do bem). A vtima do crime o titular do bem.

!
Peo mil reais emprestado. A pessoa diz que me empresta, mas quer meu
relgio de garantia. Haver o penhor do relgio. Como no sei se vou pagar a
dvida eu subtraio o relgio. No pratiquei furto porque a coisa minha,
respondo pelo crime do art. 346, do CP. Tirei uma coisa minha que estava em
poder de terceiro por acordo nosso.
Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa prpria, que se acha em poder de
terceiro por determinao judicial ou conveno:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.

Famulato:
O fmulo da posse no direito civil a deteno.
O famulato o furto praticado por quem tem a deteno do bem. Por isso que
o famulato tambm chamado de furto domstico. Ele praticado
normalmente por empregados domsticos.

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Peculato furto/peculato imprprio: art. 312, pargrafo 1, CP: o furto
praticado pelo funcionrio pblico valendo-se de facilidade de que lhe
proporciona a qualidade de funcionrio.
Cuidado: nem todo o furto praticado por funcionrio pblico peculato furto.
Ele tem que se aproveitar das facilidades proporcionadas pelo cargo. Se furta
algo que qualquer um poderia ter subtrado furto. Ex.: quebro a janela do
prdio do frum e subtraio o computador crime de furto. Se furtei o
computador que estava na sala de depsito peculato furto.

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Sujeito passivo do furto:
o proprietrio e o possuidor legtimo. Pode ser pessoa fsica ou jurdica.
Detentor no pode ser vtima do furto. O detentor no ser sujeito passivo do
furto, o prejuzo no dele, o patrimnio no dele.
O sujeito passivo do furto no precisa ser identificado. A no identificao do
sujeito passivo no exclui o crime de furto. Furto crime de ao pblica
incondicionada, no preciso da representao da vtima. Ex.: furto em metr,
cmeras pegam o sujeito, mas a vtima no foi identificada.

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!318

Elemento subjetivo:
o dolo, no se admite furto culposo. Esse dolo tambm chamado de
animus furandi.
Furto culposo caso de erro de tipo. Ex.: levo embora o celular do colega
achando que era o meu, no furto. Erro de tipo sempre exclui o dolo.
Os crimes contra o patrimnio no CP so todos dolosos. A nica exceo a
receptao.
O elemento subjetivo o dolo, mas alm do dolo tambm se exige um
elemento subjetivo especfico, o chamado animus rem sibi habendi (para
si ou para outrem). Tambm chamado de nimo de assenhoreamento
definitivo. O agente subtrai o bem para no mais devolver, para se comportar
como dono do bem.
No basta o dolo, alm do dolo se reclama o animus rem sibi habendi. O
dolo de subtrair, tem que subtrair para si ou para outrem.
Ser que o furto depende do nimo de lucro, o chamado animus lucrandi
(inteno de lucrar)? O animus lucrandi no necessrio no crime de furto,
embora normalmente esteja presente. Ex.: sujeito que furta uma grande rede
de supermercados e distribui para pessoas carentes.
Tambm possvel furto por esprito de vingana.
Existe furto at por superstio, por fanatismo, por motivo amoroso.
Agente pratica uma subtrao para ser ressarcido de uma dvida. Ex.: te
emprestei mil reais e voc no me devolve. Subtraio o seu celular, j que voc
no me devolveu os mil reais. A subtrao praticada para ressarcir o agente
de uma dvida no furto, mas o crime do art. 345, CP (exerccio arbitrrio
das prprias razes fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer
pretenso embora legtima. Aqui um crime contra a Administrao da
Justia e no contra o patrimnio, o caminho correto era eu ajuizar uma
ao, mas prefiro fazer justia com as prprias mos. O dolo no de furtar,
mas de ser ressarcido da minha prpria dvida).

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Furto de uso: no h crime porque no furto de uso falta o nimo de
assenhoreamento definitivo, falta o para si ou para outrem. Ex.: pego o teu
carro e dou uma volta no quarteiro e devolvo.
O furto de uso depende de trs requisitos:
1) Subtrao de coisa alheia mvel infungvel. Se o bem era fungvel, a
sua restituio no exclui o crime (teremos a figura do arrependimento
posterior do art. 16, mas crime). Ex.: usei teu dinheiro e depois
devolvo furto.

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2) A inteno de uso momentneo do bem subtrado (requisito subjetivo).


O agente tem que provar que tinha inteno de devolver a coisa, que
ele s queria usar momentaneamente a coisa e depois devolver a quem
de direito.
3) Breve ou imediata restituio da coisa requisito objetivo. Ex.: o
agente subtraiu o bem (carro) e queria devolver rapidamente. Ele
curtiu tanto o carro que decide ficar o final de semana para devolver
na segunda-feira. Isso furto. Ou pega o carro e abandona em uma rua
furto tambm. Ambas as situaes afastam o furto de uso.
Os trs requisitos do furto de uso so cumulativos. Se faltar qualquer um
destes requisitos, estar caracterizado o crime de furto.

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Consumao do crime de furto:
Existem vrias teorias clssicas sobre o momento consumativo do furto.
Tambm h vises mais modernas do STF e STJ.
Teorias clssicas:
a) Concretatio: tem origem no direito romano, direito digesto. Para a
teoria da concretatio o furto se consuma no momento em que o agente
toca (coloca a mo no bem). Concretatio = colocar a mo. Essa teoria
um pouco exagerada.

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b) Apprehensio: o furto se consuma no momento em que o agente segura
o bem.
Apprehensio = segurar a coisa. Para essas teoria no basta
simplesmente tocar, preciso segurar o bem.

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c) Amotio: o furto se consuma com o deslocamento do bem. No basta
segurar o bem, preciso tir-lo do local em que ele estava. Ex.: o meu
celular est em cima da mesa onde assisto aula, o colega pega e leva
para o corredor, o furto est consumado. Tira da mesa e coloca no
bolso. O idealizador da teoria da amotio foi Franchesco Carrara.
O STJ trata a teoria da apprehensio e amotio como sinnimas. Para o STJ
essas duas teorias so a mesma coisa.
d) Ablatio: essa teoria foi criada pelo italiano Pessina. Para essa teoria o
agente deve pegar o bem e levar para onde queria.
Diferena da amotio e ablatio: na teoria da amotio basta o agente mudar a
coisa de local (tirar o bem de onde estava). Na teoria da ablatio preciso
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levar a coisa para onde o agente queria. Ex.: no basta levar para o corredor,
tem que levar para a casa que onde o agente queria.

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Outras teorias:

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e) Teoria da posse pacfica do bem: para essa teoria, o furto s se
consuma quando o agente entra na posse tranquila do bem, ainda que
por breve perodo. Ex.: peguei o celular do colega, levei para a casa.
No momento em estou com o bem em casa, tenho a posse tranquila do
bem. Essa teoria foi durante muito tempo adotada pela Brasil.

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f) Teoria da inverso da posse: no basta o agente se apoderar do bem,
mas tambm no se exige a posse pacfica do bem. Essa teoria busca o
equilbrio, busca o meio termo. O ncleo do furto subtrair, ento o
agente se apodera do bem e o retira da esfera de vigilncia da vtima,
ainda que por breve perodo. Para essa teoria o agente se apodera do
bem e o retira da esfera de vigilncia da vtima, ainda que por breve
perodo. No breve perodo o agente tem a livre disponibilidade do bem.
Para essa teoria o agente se apoderou do bem e tem a livre
disponibilidade sobre ele, ainda que por breve perodo. Ex.: peguei o
celular do colega e vou para rua. Quando retiro o celular tenho a livre
disponibilidade do bem. Neste pouco tempo que o bem est comigo eu
posso destru-lo, posso jogar fora. Essa a teoria adotada pelo STF
posio mais segura para concurso (STF HC 114.329).

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Obs.: O STJ adota a Teoria da Amotio que ele tambm chama de Apprehensio.
Na verdade uma teoria complementa a outra, mas o STJ trata como sinnimas
(HC 178.018). O STJ diz que no precisa retirar o bem da esfera de vigilncia
da vtima. O STF diz quem tem que tirar o bem da esfera de vigilncia da
vtima.
Para qualquer teoria que se adote, o furto estar consumado se o agente
destruir, danificar ou inutilizar o bem. Ex.: peguei o celular da colega e ela
percebeu. Saio correndo para rua e a colega atrs de mim. Eu arrebento o
celular no cho, o crime est consumado. O furto crime contra o patrimnio
e em todas essas condutas houve a leso ao patrimnio da vtima.
Retirar o bem da esfera de vigilncia da vtima: a teoria do STF (posio
mais segura para os concursos. Retirar o bem da esfera de vigilncia da
vtima, via de regra, o bem retirado para outro local. Ser que podemos
pensar em furto consumado sem que o bem seja levado para outro local? Sim,
normalmente o furto para se consumar precisa da retirada do bem para outro
local, mas existem situaes em que isso no acontece e o furto se consuma.
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Ex.: sujeito vai a uma festa na casa da vtima e esconde uma joia na cueca. O
furto est consumado, no est mais na esfera de vigilncia da vtima.
Obs.: o furto crime material/causal a consumao depende da leso ao
patrimnio da vtima.
Via de regra, o furto crime instantneo. Crime instantneo aquele que se
consuma em um momento determinado, sem continuidade no tempo. Peguei o
celular e levei embora, o furto se consumou ( crime instantneo). Cuidado:
em algumas hipteses o furto pode ser crime permanente. Crime permanente
aquele cuja consumao se prolonga no tempo por vontade do agente.
Exemplo de furto permanente: furto de energia eltrica.
Quais so os desdobramentos do furto permanente:
- a priso em flagrante possvel a qualquer momento, enquanto dure a
permanncia. Ex.: desvio energia hoje, daqui a um ano posso ser preso em
flagrante.
- a prescrio s comea a fluir a partir da data em que cessar a
permanncia.

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Tentativa no crime de furto (conatus):
A tentativa possvel em todas as modalidades do furto.
O furto crime plurissubsistente, a tentativa possvel. D para fracionar o
inter criminis.

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II - Furto noturno ou furto praticado durante o repouso noturno:
Art. 155, 1 CP: A pena aumenta-se de um tero se o crime praticado durante o repouso
noturno.

Natureza jurdica do furto noturno: o furto noturno uma causa de aumento


da pena, no qualificadora.
Cuidado: o furto no qualificado pelo furto noturno. No uma
qualificadora, mas uma causa de aumento da pena, se causa de aumento da
pena ser utilizado na terceira fase de aplicao da pena.
No furto qualificado, mas furto circunstanciado.
Fundamento desse tratamento penal mais severo: o fundamento dessa causa
de aumento da pena a maior facilidade para a prtica do crime. muito
mais fcil praticar um furto durante o perodo de repouso das pessoas.
Aplicabilidade do 1: essa causa de aumento da pena aplicvel
exclusivamente ao furto simples (art. 155, caput, CP). REsp 940.245 no se
!322

aplica para as qualificadoras dos pargrafos 4 e 5 - doutrina e jurisprudncia


pacfica, porque as qualificadoras j tem as penas sensivelmente aumentadas
em abstrato, so penas autnomas. Ex.: no furto simples a pena de 1 a 4
anos, no furto qualificado de 2 a 8 anos, o legislador j dobrou a pena, no
precisa do aumento de um tero. O segundo fundamento chamada tcnica
de elaborao legislativa (um dispositivo s aplicvel para aquilo que est
antes dele, neste caso para o caput, nunca para o que vem depois (pargrafos). Isso o que o STF chama de interpretao geogrfica ou
topogrfica do direito penal (a disposio em que o dispositivo se encontra).
Obs.: repouso noturno no se confunde com noite. Repouso noturno o
intervalo, o hiato entre dois momentos: aquele em que as pessoas se
recolhem para descansar e o que elas acordam, despertam para continuar a
vida. O conceito de repouso noturno varivel de cidade para cidade. Ex.: na
Av. Paulista em SP onze da noite no tem repouso noturno, agora numa zona
rural 20h j repouso noturno. Para repouso noturno no h regra absoluta
preciso analisar cada local. Na prtica pode ser noite e no estar
caracterizado o repouso noturno. Ex.: 20h de uma cidade de mdio porte,
temos noite, mas ainda no h o repouso noturno.
Para incidir a causa de aumento da pena preciso que as pessoas estejam
efetivamente dormindo? No, uma hora da manh para pessoas comuns hora
de repouso noturno, digamos que a pessoa est assistindo TV, tem repouso
noturno, a vtima no precisa estar dormindo. Tem a causa de aumento da
pena.
Imagina que as duas da manh est rolando uma festinha na minha casa e o
agente vai praticar o furto. Nlson Hungria diz que perodo de repouso
noturno, mas se as pessoas esto em festa no se aplica a causa de aumento
da pena, porque neste caso existe a vigilncia sobre os bens.
Casa habitada: essa causa de aumento s aplicvel quando o furto
praticado em casa habitada? No, essa causa de aumento da pena no
depende que o furto seja praticado exclusivamente em casa habitada, o furto
pode ser praticado em estabelecimentos comerciais. Ex.: furtaram o
supermercado durante o repouso noturno tem a causa de aumento da pena.
Pode incidir a causa de aumento, inclusive, quando o crime praticado em
via pblica. Ex.: no tenho vaga de garagem e o carro dorme na rua. Furtaram
o carro de madrugada, aplica-se a causa de aumento da pena (posio
pacfica no STJ HC 29.153).
Obs.: esta causa de aumento da pena nunca ser aplicvel se o furto for
praticado durante o dia, mesmo que durante o dia seja o horrio de sono da
vtima. Ex.: vigilante noturno que dorme durante o dia.

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III - Furto privilegiado ou furto mnimo:

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Art. 155, 2: Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar
somente a pena de multa.

O privilgio no furto depende de dois requisitos:


a) Criminoso primrio: no falar em criminoso primrio, mas em agente
primrio ou acusado primrio. Criminoso em razo da presuno de no
culpabilidade no o termo mais correto. O conceito de agente
primrio no direito penal obtido por excluso. Primrio todo aquele
que no reincidente. Tecnicamente primrio primrio.

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b) Coisa de pequeno valor: o CP no define o que pequeno valor. A
jurisprudncia h muito tempo definiu um critrio objetivo: coisa de
pequeno valor aquela que no ultrapassa um salrio mnimo.

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Ateno: quando cair na prova crime patrimonial, pedir sempre um auto de
avaliao do bem. Se houver auto de avaliao sempre fazer referncia ao
valor do bem, seja na sentena, seja na denncia. Fazer sempre a referncia
do valor do bem provado por auto de avaliao. O valor relevante para a
dosimetria da pena (prejuzo causado a vtima). Para fins de privilgio
tambm importante.
Obs.: No confundir coisa de pequeno valor com coisa de valor insignificante:
coisa de pequeno valor crime, um furto privilegiado. Coisa de valor
insignificante fato atpico, no h crime (princpio da insignificncia o fato
atpico). HC 84.424 STF posio pacfica.
Coisa de pequeno valor at um salrio mnimo. E coisa de valor
insignificante? Coisa de valor insignificante no h um teto definido. A
jurisprudncia tem admitido em torno de 20% do salrio mnimo, no regra.
Concurso da defensoria: ex.: furto de R$ 300,00. A jurisprudncia no tem
acolhido o princpio da insignificncia em 300 reais. Tentar aplicar o princpio
da insignificncia, com pedido subsidirio de reconhecimento do privilgio
(coisa de pequeno valor). Quanto mais tese melhor, ampla defesa.
Coisa de pequeno valor = critrio objetivo = aquela que vai at um salrio
mnimo, pouco importa a riqueza ou a pobreza da vtima.
No confundir coisa de pequeno valor com pequeno prejuzo vtima.
No furto o CP fala em coisa de pequeno valor. No art. 171, 1 o CP fala em
pequeno valor do prejuzo (estelionato privilegiado), leva em conta a riqueza
da vtima.

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Efeitos do privilgio: o privilgio um direito subjetivo do ru. Se os


requisitos legais estiverem presentes, o juiz no pode negar o privilgio.
Consequncias do privilgio: o juiz vai optar em substituir a pena de
recluso pela de teno; diminu-la de 1/3 a 2/3 ou aplicar somente a pena
de multa. Caracterizado o privilgio, o juiz tem essas 3 opes. Os dois
primeiros efeitos podem ser cumulados entre si, so compatveis.

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IV - Furto hbrido:
possvel pensar em furto privilegiado e qualificado ao mesmo tempo?
Tradicionalmente, a doutrina e a jurisprudncia sempre entenderam que no,
por causa da localizao geogrfica do privilgio (posio do dispositivo) que
est no pargrafo 2, ento s seria aplicvel para o caput e pargrafo
primeiro. O STF (posio pacfica) admitiu o furto hbrido (HC 96.843,
Informativo 540).
Hoje, essa posio est contida na Smula 511, STJ.
Smula 511-STJ: possvel o reconhecimento do privilgio previsto no 2 do art. 155 do CP
nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o
pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.

O furto hbrido possvel quando o agente for primrio, for de pequeno valor
a coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.
No furto, todas as qualificadoras so de natureza objetiva, menos o abuso de
confiana.
Qualificadoras no crime de furto:
As qualificadoras do pargrafo 4 dizem respeito ao meio de execuo do crime
de furto (como o furto executado).
Furto qualificado
4 - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido:
I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa;

Obstculo: qualquer instrumento, objeto que protege um bem, dificultando


a sua subtrao. Ex.: cadeado.
O obstculo pode ser interno ou externo. O obstculo pode ser passivo ou
ativo.
Obstculo interno: grade da janela da casa. Tem o porto e depois uma
janela com grade.
Obstculo externo: cadeado no porto.
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Obstculo passivo: aquele que se limita a proteger a coisa. Ex.: porta.


Obstculo ativo: aquele que alm da proteger a coisa tambm ataca quem
tenta super-lo. Ex.: cerca eltrica.
Um co de guarda pode ser considerado obstculo? Existe divergncia, mas
prevalece que sim. Tem que ser um cachorro que se destina a proteger aquele
local. Se so cachorrinhos de estimao no obstculo. Ex.: entrei na casa
para furtar e matei o cachorrinho de estimao respondo por furto e dano, o
cachorro faz parte do patrimnio da vtima (tem valor afetivo e econmico).

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O CP fala em destruio ou rompimento de obstculo. A mera retirada ou
ainda o ato de desligar o obstculo no caracteriza a qualificadora. Para ter a
qualificadora preciso destruio ou rompimento. Exemplo de retirada: o
agente leva uma chave de fenda e desparafusa uma porta, entra e fecha a
porta depois no teve destruio, no houve rompimento; tirar uma telha,
entrar na casa e depois colocar a telha de volta no houve destruio; o
agente desliga o alarme da casa no teve qualificadora, no teve destruio,
no teve rompimento.
Na destruio e no rompimento de obstculo o crime deixa vestgios
materiais. Essa qualificadora tem que ser provada por percia. Se tem
vestgios, s percia. Se desapareceram os vestgios = exame de corpo e delito
indireto (ex. prova testemunhal).
Nessa qualificadora existe violncia contra a coisa. Para destruir o obstculo
preciso de usar de violncia contra a coisa. Se houver de qualquer modo
violncia contra a pessoa a roubo.
Violncia contra coisa = furto qualificado.
Violncia contra a pessoa = crime de roubo.
Obs.: subtrao da coisa: a destruio ou rompimento do obstculo deve
ocorrer antes ou durante subtrao da coisa. Funciona como meio de
execuo do furto, deve ocorrer antes ou durante subtrao.
Se o agente destruiu ou rompeu o obstculo a vtima sofreu um dano. Ex.:
para levar a TV quebrei a janela da casa. O crime de dano absorvido pelo
furto qualificado (princpio da consuno ou da absoro). O dano um meio
para a prtica do furto qualificado.
O agente j subtraiu o bem da vtima (o furto j foi praticado). Depois de
subtrair o bem ele decide destruir alguns bens da vtima: ex. no precisei
quebrar a porta para entrar, mas depois que furtei decidi arrebentar a porta.
Neste exemplo no incide a qualificadora, porque a destruio ou rompimento
do obstculo no foi necessria para a subtrao da coisa, a porta estava
aberta. Respondo por furto simples e dano.

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Polmica: para incidir a qualificadora o obstculo tem que ser exterior, alheio
coisa furtada ou ele pode fazer parte da coisa furtada (ser a prpria coisa
furtada)?
- uma primeira posio diz que s incide a qualificadora quando o obstculo
no integra a coisa furtada. Para essa primeira posio, se eu quebro o vidro
do carro para furtar uma bolsa que estava dentro furto qualificado, o
obstculo estranho a coisa furtada. Uma coisa o carro, outra coisa bolsa.
Agora, se eu quebro o vidro do carro para furtar o prprio carro furto
simples.

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- para a segunda posio o obstculo pode ser estranho ou integrar a prpria
coisa furtada. Para essa segunda posio, quebrei o vidro do carro para furtar
o carro furto qualificado.
Historicamente, a doutrina, o STF e STJ sempre adotaram a primeira posio
(o obstculo tem que ser estranho a coisa furtada). A jurisprudncia vem
mudando no STF (HC 77.675 julgado isolado porque no se trata de matria
constitucional), como no STJ (HC 152.833, Informativo 429). Provas da
defensoria usar a primeira posio que favorvel ao ru (consiste na
interpretao literal do CP). Em concursos do MP usar a segunda posio que
a posio que ganha fora no STJ. Usar a segunda posio com base no
princpio da proporcionalidade.

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II - com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

a) Abuso de confiana:
uma qualificadora de natureza subjetiva, no se comunica no concurso de
pessoas (art. 30, CP).
Impede o reconhecimento do furto hbrido (Smula 511, STJ).
Smula 511-STJ: possvel o reconhecimento do privilgio previsto no 2 do art. 155 do CP
nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o
pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.

O abuso de confiana tem natureza subjetiva, porque confiana a


credibilidade, a segurana que uma pessoa deposita na outra. Fica muito mais
fcil praticar o furto com abuso de confiana. O abuso de confiana uma
traio (da o lado subjetivo, entre as pessoas envolvidas).
O grande exemplo de furto qualificado pelo abuso de confiana o famulato
(furto praticado por empregados domsticos).
O furto qualificado pelo abuso de confiana depende de dois requisitos:
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1 deve existir a confiana. Existe uma confiana autntica, verdadeira. Se a


confiana falsa, incide a qualificadora da fraude.
2 o agente deve se aproveitar da confiana para cometer o furto. A
confiana existe e o agente deve se aproveitar dessa confiana. No basta
existir a confiana, preciso dela se aproveitar. Ex.: a diarista da minha casa
tem a minha confiana e no fim de semana ela furta a minha casa de um jeito
que qualquer um poderia furtar (no usa a chave, mas quebra uma janela).
Neste caso no incide a qualificadora.
Obs.: nos furtos praticados por empregados domsticos automaticamente
caracteriza a qualificadora? A relao empregatcia, por si s, no representa
uma relao de confiana. Tem que avaliar o caso concreto.
A relao empregatcia para gerar a relao de confiana no precisa
necessariamente, pode ser dar por recomendao ou surgir de uma
necessidade. Ex.: contrato uma pessoa para trabalhar na minha casa por
recomendao