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A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS

PELO ABANDONO AFETIVO


DOS FILHOS MENORES

Fernando Roggia Gomes1

Resumo: Este artigo versa sobre a responsabili-


dade civil dos pais pelo abandono afetivo dos filhos
menores. Nos dias atuais, o afeto constitui o prin-
cipal elemento identificador da entidade familiar,
fundamental formao da criana e do adoles-
cente. Sabe-se, porm, que comumente genitores
deixam sua prole em situao de completo desam-
paro moral. Da surge o questionamento sobre
a possibilidade, ou no, de o filho abandonado
ser indenizado por danos morais nessa hiptese.
Tem-se como objetivo analisar tal questo por
meio de entendimentos doutrinrios e jurispru-
denciais, bem como da legislao vigente e dos
projetos de lei correlatos. Ao final, conclui-se que
referido pleito juridicamente possvel, embora
com alguns fatores condicionantes.

Palavras-chave: Famlia. Responsabilidade civil.


Abandono afetivo. Filhos menores.

1 INTRODUO

O presente artigo tem como objetivo geral analisar, por


meio de entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais, bem
como da legislao vigente e de projetos de lei, a (im)possibili-
1 Tcnico Judicirio Auxiliar do Tribunal de Justia de Santa Catarina. Formando em
Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL. Email: fernandogo-
mes@tjsc.jus.br. O presente artigo foi elaborado sob a orientao da professora
Patrcia Fontanella.

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dade de responsabilizao civil dos pais pelo abandono afetivo
dos filhos menores.
Com a evoluo do Direito de Famlia, especialmente
aps o advento da Carta Constitucional de 1988 e do Cdigo
Civil de 2002, o principal elemento identificador da entidade
familiar passou a ser a afetividade.
Especificamente em relao aos filhos, sabe-se que o
afeto dos genitores (aqui compreendido como convivncia,
ateno, educao, dilogo, entre outros fatores) fundamental
formao psicolgica, moral e emocional da criana e do
adolescente, como seres em desenvolvimento que so. Todavia,
cedio que, em certas situaes, por variados motivos, pais
deixam de estabelecer qualquer relao com sua prole, colo-
cando-a em situao de total desamparo afetivo. Da emerge o
questionamento sobre a possibilidade, ou no, de o filho ser
indenizado por danos morais em tal circunstncia.
A questo complexa e deveras controvertida, motivo pelo
qual reclama profunda reflexo e amplo debate pelo operador
jurdico e, sobretudo, pela sociedade, de sorte a proporcionar,
independentemente do entendimento que se adote, uma
conscientizao a respeito dos deveres dos genitores diante do
hodierno conceito da famlia no ordenamento jurdico brasi-
leiro.

2 O CONCEITO ATUAL DA FAMLIA NO BRASIL


O conceito de famlia, conforme Gama (2008, p. 6), rela-
tivo e se altera continuamente, de modo que qualquer anlise
no pode prescindir de enfocar o momento histrico e o sistema
normativo em vigor.
Efetivamente, a evoluo havida desde o Direito Romano
[...] fruto de uma srie de influncias das mais variadas,
cumprindo assinalar que as modificaes ainda se encontram
em andamento. (GAMA, 2008, p. 19).
No sistema jurdico brasileiro, como se sabe, durante muito
tempo foi reconhecida apenas a legitimidade da famlia unida

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pelo casamento e os filhos originados dessa unio (MADA-
LENO, 2008, p. 5-6).
Essa viso patriarcal e exclusivamente matrimonializada,
adotada no Brasil durante a colnia, imprio e boa parte do
vigente perodo republicano, entrou em crise, o que resultou em
sua derrocada no plano jurdico pelos valores introduzidos pela
festejada Constituio de 1988 (LBO, 2008, p. 1).
Em verdade, o constituinte reconheceu as significativas
modificaes ocorridas no mbito da famlia e, amoldando-se
a uma nova realidade, promoveu uma srie de alteraes na
ordem jurdica, as quais so sintetizadas por Lbo (2008, p. 1)
da seguinte forma: a) a proteo do Estado passou a alcanar
qualquer entidade familiar, sem restries; b) a famlia, enten-
dida como entidade, assumiu claramente a posio de sujeito de
direitos e obrigaes; c) os interesses das pessoas humanas, inte-
grantes da famlia, receberam primazia sobre os interesses patri-
moniais; d) a natureza socioafetiva da filiao tornou-se gnero,
abrangente das espcies biolgica e no biolgica; e) consumou-
se a igualdade entre gneros e entre filhos; f) reafirmou-se a
liberdade de constituir, manter e extinguir a entidade familiar
e a liberdade de planejamento familiar, sem imposio estatal.
A sociedade brasileira se defrontou com um novo modelo
de conjunto familiar, que possui como elemento caracterizador
o afeto e voltado para a realizao individual de cada um de
seus membros (MADALENO, 2008, p. 13).
Diniz (2009, p. 13) entende que se deve vislumbrar na
famlia uma [...] possibilidade de convivncia, marcada pelo
afeto e pelo amor, fundada no apenas no casamento, mas
tambm no companheirismo, na adoo e na monoparentali-
dade.
No demais concluir, dessa forma, que a famlia contem-
pornea se fundamenta em valores e princpios totalmente
diversos daqueles que outrora aliceraram o modelo tradicional
e oitocentista, que era matrimonial, hierarquizado e patrimo-
nial (GAMA, 2008, p. 27).

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Assim, desde o final do sculo passado, alguns pensadores
tm afirmado estar-se vivendo a era da ps-modernidade, a qual
se caracteriza pelo rompimento com antigas verdades absolutas
e fruto de um razoavelmente lento evoluir de idias, de concep-
es, de maneiras de se interpretar os fatos da vida e as relaes
humanas (HIRONAKA, 2008, p. 54-55).
A chamada ps-modernidade proporcionou um salto
qualitativo ao Direito Civil no sentido de sua releitura e reposi-
cionamento, de modo a estruturar-se uma nova dimenso que
aproxima direito e tica (HIRONAKA, 2008, p. 57).

3 PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO DE FAMLIA


A compreenso da famlia contempornea necessaria-
mente perpassa pelo exame dos princpios que a norteiam.
Realiza-se, ento, um brevssimo estudo de alguns dos princpios
regentes do Direito de Famlia que podem ser relacionados com o
tema do presente artigo, a saber:
a) Princpio da dignidade da pessoa humana: institudo
como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, encontra
previso no art. 1, III, da Constituio Cidad (BRASIL, 1988).
Para Bulos (2008, p. 392), o Texto Maior consagrou verdadeiro
imperativo de justia social, que possui contedo induvidosa-
mente amplo, envolvendo valores espirituais (como liberdade
de ser, pensar e criar) e materiais (como sade, alimentao,
lazer, entre outros). A dignidade da pessoa humana, enquanto
vetor determinante da atividade interpretativa da Constituio,
consigna um sobreprincpio, ombreando os demais prticos cons-
titucionais (BULOS, 2008, p. 393);
b) Princpio do melhor interesse da criana e do adoles-
cente: em observncia doutrina da proteo integral, objetiva-
se manter os menores a salvo de quaisquer efeitos nefastos
sua formao e desenvolvimento (PETRY JUNIOR, 2007, p.
111). Efetivamente, a maior vulnerabilidade e fragilidade dos

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infantes, como pessoas em desenvolvimento, justifica que sejam
destinatrios de um tratamento especial (DIAS, 2007, p. 65);
c) Princpio da paternidade responsvel: em virtude desse
princpio, h responsabilidade individual e social do homem e
da mulher que, no exerccio das liberdades inerentes sexuali-
dade e procriao, geram uma nova vida humana, em favor da
qual devem priorizar o bem-estar fsico e psquico, com todos
os direitos fundamentais reconhecidos em seu favor (GAMA,
2008, p. 78);
d) Princpio da solidariedade familiar: decorrente do
art. 3, I, da CRFB/88, resultado da imprescindibilidade da
coexistncia humana e da conscincia racional dos interesses
em comum, indicando o conjunto de instrumentos destinados
a garantir uma existncia digna, comum a todos, em uma socie-
dade livre e justa, sem excludos ou marginalizados (MORAES,
2006, p. 46-48);
e) Princpio da convivncia familiar: a importncia da
convivncia familiar se justifica na medida em que no seio da
famlia que a pessoa nasce e se desenvolve, moldando sua perso-
nalidade ao mesmo tempo em que se integra ao meio social;
tambm na entidade familiar que geralmente se encontra
amparo, conforto e refgio (PEREIRA, 2004, p. 111);
f) Princpio da afetividade: Lbo (2008, p. 47) define o
princpio em questo como aquele [...] que fundamenta o
direito de famlia na estabilidade das relaes socioafetivas e
na comunho de vida, com primazia sobre as consideraes de
carter patrimonial ou biolgico.
Os princpios acima enumerados constituem a base dos
fundamentos necessrios para a compreenso da polmica exis-
tente sobre a responsabilizao civil dos pais pelo abandono
afetivo dos filhos menores. Da a relevncia de seu estudo. Feito
isso, trata-se, em seguida, da responsabilidade civil.

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4 RESPONSABILIDADE CIVIL: TENTATIVA CONCEITUAL
O vocbulo responsabilidade tem sua origem no verbo latino
respondere, significando a obrigao que algum tem de assumir
as conseqncias jurdicas de seus atos, contendo, ainda, a raiz
latina spondeo, frmula por meio da qual se vinculava, no Direito
Romano, o devedor nos contratos verbais (DIAS, 2006, p. 15).
Antes de iniciar a tentativa conceitual, de todo relevante
frisar que a responsabilidade civil, no ordenamento jurdico
brasileiro, encontra previso constitucional no art. 5, V e X, da
Carta de Outubro (BRASIL, 1988).
O Cdigo Civil (BRASIL, 2002), ademais, trata do
tema em diversos dispositivos, dentre os quais se destacam os
seguintes:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso volun-
tria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e


187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-
lo.

Grandes so as dificuldades que a doutrina tem enfren-


tado para conceituar a responsabilidade civil, ante a complexi-
dade do tema.
Para Cavalieri Filho (2005, p. 24), em apertada sntese,
responsabilidade civil um dever jurdico sucessivo que surge
para recompor o dano decorrente da violao de um dever jur-
dico originrio.
A noo jurdica de responsabilidade, conforme Gagliano
e Pamplona Filho (2009, p. 9), pressupe a atividade danosa de
algum que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jur-
dica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa
forma, s conseqncias de seu ato (obrigao de reparar).
Por fim, a conceituao de Diniz formulada nos seguintes
termos:

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A responsabilidade civil a aplicao de medidas
que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou
patrimonial causado a terceiros, em razo de ato
por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela
responde, por alguma coisa a ela pertencente ou
de simples imposio legal. (DINIZ, 2009, p. 35).

Encerrado o estudo do conceito atual da famlia e da


responsabilidade civil no ordenamento jurdico ptrio, cuida-
se, doravante, da questo que constitui o objeto deste artigo.
Pergunta-se: cabvel responsabilizar civilmente os pais pelo
abandono afetivo dos filhos menores?
O tema se reveste de grande importncia na atualidade,
especialmente diante dos contornos da famlia contempornea,
que, como visto, predominantemente fundada em laos
afetivos.
Antes de ingressar na discusso propriamente dita,
contudo, reputa-se apropriado tecer consideraes acerca da
relevncia dos genitores no sadio desenvolvimento dos filhos.

5 A IMPORTNCIA DOS PAIS NA FORMAO DOS


FILHOS
Sabe-se que os pais so os principais responsveis pela
formao dos filhos e que a boa relao familiar entre a criana/
adolescente e seus genitores contribui sobremaneira para seu
adequado desenvolvimento (ROLLIN, 2003, p. 39).
Durante a infncia e a adolescncia, o ser humano se
encontra em uma fase peculiar de sua existncia e as experi-
ncias vivenciadas ao longo dessa etapa da vida repercutem
de forma significativa na formao de sua estrutura psquica
(LAURIA, 2002, p. 57-58).
Por meio da identificao dos genitores como modelos
e da vivncia afetiva com eles, bem como da oscilao entre
amor e dio com um e com outro, os seres humanos se tornam
capazes de dirigir suas emoes, impulsos e sentimentos para
fins socialmente aceitveis (LAURIA, 2002, p. 72).
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importante que o filho menor possa se relacionar com
essas duas figuras (pai e me), porquanto a ausncia, o desprezo
ou a mera indiferena, seja da figura paterna, seja da figura
materna, interferiro, no mais das vezes, de forma danosa em
sua formao (ROLLIN, 2003, p. 39).
Cada genitor preenche uma gama especfica de neces-
sidades da prole. A me atua, sobretudo, nos cuidados mais
primrios, como o afeto aconchegante e o acompanhamento
dirio; j o pai, embora no dispensado de tais atribuies,
desempenha importante papel quanto segurana e firmeza da
personalidade (RIZZARDO, 2008, p. 696).
de conhecimento geral que, em algumas situaes, pais
negligenciam suas obrigaes e acabam contribuindo de modo
expressivo para que os filhos tomem caminhos ruinosos. No
raro que os genitores deixem de estabelecer qualquer relao
com sua prole, colocando-a em situao de total desamparo
afetivo.
Pereira (2011) adverte que a ausncia das funes dos pais
se apresenta como um fenmeno social alarmante, que prova-
velmente tem gerado as pssimas conseqncias conhecidas
por todos, como o aumento da delinqncia juvenil e o grande
nmero de menores de rua.
Nessa diretriz, Velasquez salienta o seguinte:
O abandono e a negligncia familiares e a falta de
afeto e dilogo tambm so problemas comuns
que afligem os jovens, no sendo de espantar que
mais de 90% dos adolescentes infratores inter-
nados provenham de famlias bastante desestrutu-
radas, marcadas por agresses fsicas e emocionais,
problemas psiquitricos e pela ausncia das figuras
paterna e materna [...]. (VELASQUEZ, 2010).

Realmente, seria ingenuidade pensar que esses sintomas


sociais que o cotidiano nos escancara so conseqncia apenas
do descaso do Estado e de uma economia perversa. (PEREIRA,
2011).

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Madaleno (2008, p. 318) pondera que os profissionais
da Psicologia tm afirmado que o filho abandonado por seus
pais sofre trauma e ansiedade, com nefasta repercusso em suas
futuras relaes, ressentidas de autoconfiana.
Por outro lado, se a criana cresce em um ambiente sadio,
cercada de ateno pelos genitores, tende a desenvolver sua
auto-estima, componente psicolgico fundamental ao bom
desempenho escolar, ao futuro sucesso profissional e ao bom
relacionamento com as pessoas (NADER, 2009, p. 334).
Ressaltada a inestimvel valia da real participao dos pais
na vida dos filhos menores, procura-se demonstrar, a seguir, a
proteo jurdica conferida ao afeto nas relaes paterno-filiais.

6 A PROTEO JURDICA DO AFETO NAS RELAES


PATERNO-FILIAIS
Inicialmente, preciso esclarecer que inexiste no ordena-
mento jurdico brasileiro previso legal expressa no sentido de
impor aos pais o dever de prestar afeto aos filhos, de forma que,
na realidade, tal dever decorre da anlise conjunta de diversos
dispositivos de lei e dos princpios que regem a famlia na atua-
lidade.
A Constituio da Repblica e a Lei n 8.069/90
acolheram a doutrina da proteo integral ao transformar a
criana e o adolescente em sujeitos de direito, colocando-os a
salvo de toda forma de negligncia e lhes contemplando com
um enorme nmero de garantias (DIAS, 2010, p. 452).
Assim, segundo o art. 227, caput, da Carta Magna, os
direitos da criana e do adolescente (dentre os quais se inserem
a dignidade, o respeito e a convivncia familiar) devem ser asse-
gurados pela famlia, sociedade e Estado com absoluta priori-
dade (BRASIL, 1988).
Oportuno transcrever o dispositivo, ante sua relevncia:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do
Estado assegurar criana, ao adolescente e ao

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jovem, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profis-
sionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negli-
gncia, discriminao, explorao, violncia, cruel-
dade e opresso. (BRASIL, 1988).

Merece registro que a enumerao de direitos contida no


texto constitucional - a qual, alis, tambm feita no art. 4
do ECA - no exaustiva, cuidando-se de norma aberta, com
um mnimo legal, mas permissiva de uma interpretao ampla
a permitir o respeito e aplicao da doutrina da proteo inte-
gral. (AMIN, 2010, p. 24).
Por sua vez, o Estatuto da Criana e do Adolescente dispe
que aos infantes devem ser disponibilizadas todas as condies
para um satisfatrio desenvolvimento mental, moral, espiritual
e social, conforme se infere da leitura de seu art. 3:
Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os
direitos fundamentais inerentes pessoa humana,
sem prejuzo da proteo integral de que trata esta
Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros
meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim
de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental,
moral, espiritual e social, em condies de liber-
dade e de dignidade. (BRASIL, 1990).

O art. 19 do citado diploma, ademais, garante-lhes o


direito de serem criadas e educadas no seio de sua famlia, pois
nela que [...] a criana e o adolescente vo se abrindo para
o mundo e assimilando valores, hbitos e modos de superar
as dificuldades, de formar o carter e de introduzir-se na vida
social. (CURY, 2003, p. 101).
A ateno e cuidado especiais a que fazem jus a criana
e o adolescente devem ser iniciados no ncleo familiar, o qual
se constitui em lugar central e de excelncia para o desenvolvi-
mento saudvel da pessoa (RAMIDOFF , 2008, p. 316).

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Especificamente em relao aos deveres dos pais, o art.
229 do diploma constitucional preconiza que os pais tm o
dever de assistir, criar e educar os filhos menores [...] (BRASIL,
1988).
Discorrendo sobre o dever de assistncia prprio dos geni-
tores, Maciel (2010, p. 119) assinala que:
Esta regra engloba, alm do sustento, a assistncia
imaterial concernente ao afeto, ao cuidado e ao
amor. [...]
Analisando a redao do art. 229 da CF/88, no
que tange ao dever dos pais de assistir os filhos
menores, notamos a amplitude do termo e as
suas vertentes possveis. Se, por um lado, significa
ajudar, auxiliar e socorrer, por outro, h a vertente
de estar presente, perto, comparecer, presenciar,
acompanhar e at mesmo coabitar.

Sob esse ngulo, o vocbulo assistir adquire a conotao


de participao dos pais, ativa e contnua, na vida dos filhos
(MACIEL, 2010, p. 119).
J de acordo com o art. 1.634, I e II, do Cdigo Civil,
compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores, dirigir-
lhes a criao e educao, bem como t-los em sua companhia e
guarda (BRASIL, 2002).
A respeito do dispositivo acima mencionado, convm
esclarecer que a noo de educao (inciso I) [...] abran-
gente e inclui tanto a educao escolar e profissional quanto a
formao moral que se d no ambiente familiar, contribuindo
para a formao do indivduo e do cidado. (LEITE, 2005,
p. 280). Nesse sentido, Diniz (2010, p. 1162) sustenta que os
pais devero dirigir a criao e educao dos filhos amoldando
sua personalidade e dando-lhes boa formao moral. Coelho
(2009, p. 189), ao abordar referido dever (criao e educao),
relaciona-o com a idia geral de preparao para a vida.
Quanto ao poder-dever de companhia e guarda, tem-se que
este necessrio para que os pais possam dirigir a formao dos

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filhos, regendo seu comportamento e vigiando-os, at porque
so civilmente responsveis pelos atos lesivos por eles praticados
(DINIZ, 2010, p. 1162).
Do cotejo dos dispositivos acima citados, depreende-se
que no basta aos pais prover as necessidades materiais da prole
(como alimentao, moradia, transporte e assistncia mdica);
igualmente essencial o suporte moral, que compreende a convi-
vncia diria, o dilogo, a educao, a participao, a trans-
misso de afeto, entre outros fatores (NADER, 2009, p. 344).
De fato, considerando que deve ser garantida criana
e ao adolescente a integral formao de sua personalidade, os
genitores tm, por conseqncia, um compromisso natural de
afeto em relao aos filhos menores (MADALENO, 2008, p.
321).
Para Dias (2010, p. 452), o conceito atual da famlia,
centrada do afeto como elemento agregador, exige dos pais o
dever de criar e educar os filhos sem lhes omitir o carinho neces-
srio para a formao plena de sua personalidade, de forma
que cabvel concluir que a assistncia emocional tambm
uma obrigao legal dos genitores (MACIEL, 2010, p. 119).

7 ABANDONO AFETIVO
Na viso da Psicologia, uma criana um processo de
construo de longo prazo que requer compromissos afetivos
permanentes, de sorte que a negligncia afetiva muito
danosa (IENCARELLI, 2009, p. 166-167). Realmente, a defi-
cincia e a privao de cuidado afetuoso obstruem a coeso e a
estruturao saudvel da mente de uma criana ao longo do seu
desenvolvimento [...] (IENCARELLI, 2009, p. 168).
preciso esclarecer que o afeto sob o enfoque jurdico
no deve ser interpretado como sendo apenas o sentimento de
amor (GROENINGA, 2008, p. 79). A afetividade, para o Direito,
no se confunde com o afeto como fato psicolgico, de modo
que [...] a afetividade dever imposto aos pais em relao aos

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filhos e destes em relao queles, ainda que haja desamor ou
desafeio entre eles. (LBO, 2008, p. 48). O conceito abarca,
assim, todo o suporte moral que os pais devem alcanar aos
filhos, como a real participao em sua criao, a convivncia, o
dilogo, a educao, entre outros fatores.
Para Maciel (2010, p. 119), a assistncia imaterial traduz-se
no apoio, no cuidado, na participao na vida do filho e no
respeito por seus direitos da personalidade, como o direito de
conviver no mbito da famlia.
Lbo afirma que o abandono afetivo dos filhos nada mais
do que o inadimplemento dos deveres jurdicos da paterni-
dade (LBO, 2008, p. 285). J Hironaka, nesse passo, aclara:
O dano causado pelo abandono afetivo antes
de tudo um dano personalidade do indivduo.
Macula o ser humano enquanto pessoa, dotada de
personalidade, sendo certo que esta personalidade
existe e se manifesta por meio do grupo familiar,
responsvel que por incutir na criana o senti-
mento de responsabilidade social, por meio do
cumprimento das prescries, de forma a que ela
possa, no futuro, assumir a sua plena capacidade
de forma juridicamente aceita e socialmente apro-
vada. (HIRONAKA, 2011).

Para configurar ato ilcito, o abandono afetivo deve ser


voluntrio, pois se, por exemplo, o pai se afasta do filho em
razo de ter contrado doena contagiosa, no h ilcito, visto
que rompido o nexo de causalidade pela excludente da fora
maior. Cite-se, ainda, o caso de o guardio passar a residir
em localidade distante e o no-guardio carecer de recursos
financeiros para o encontro, hiptese na qual, em princpio,
no estar caracterizado o abandono afetivo (NADER, 2009,
p. 345).
Certo , no entanto, que cada caso deve ser analisado
em sua concretude, pois tais ocorrncias, normalmente, no

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impedem o contato ao menos por telefone, cartas e e-mails
(NADER, 2009, p. 345).
Tambm inexiste abandono quando o desencontro entre
pai e filho decorre da ignorncia da paternidade, pois se o pai
biolgico desconhece a existncia do filho, no lhe pode ser
imputado o descumprimento dos deveres paternos (NADER,
2009, p. 345).

8 INTERPRETAO DOUTRINRIA
A questo da (im)possibilidade de responsabilizao civil
dos genitores em caso de abandono afetivo dos filhos menores
relativamente nova e divide opinies na doutrina, havendo uma
gama de fundamentos a amparar cada um dos posicionamentos
antagnicos existentes a esse respeito.
Inicia-se pelos autores favorveis tese, isto , os que
defendem ser o abandono afetivo fato apto a ensejar danos de
ordem moral passveis de reparao pecuniria.
Madaleno (2008, p. 319) assevera que, diferentemente dos
adultos, os menores so incapazes de compreender a imotivada
ausncia do pai ou da me, fato que pode gerar o direito repa-
rao do agravo moral sofrido pela negativa do direito que tem
a criana/adolescente sadia convivncia e referncia parental.
O autor arremata nos seguintes termos:
Alm do direito ao nome paterno, o filho tem
a necessidade e o direito, e o pai tem o dever de
acolher social e afetivamente o seu rebento, sendo
esse acolhimento inerente ao desenvolvimento
moral e psquico de seu descendente. Recusando
aos filhos esses caracteres indissociveis de sua
estrutura em formao, age o pai em injustificvel
ilicitude civil, e assim gera o dever de indenizar
tambm a dor causada pelas carncias, traumas
e prejuzos morais sofridos pelo filho imotivada-
mente rejeitado pela desumana segregao do pai.
(MADALENO, 2008, p. 319).

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No mesmo pensar, Lbo (2008, p. 284) conclui que o
princpio da paternidade responsvel, estabelecido no art. 226
da Constituio, no se resume ao cumprimento do dever de
assistncia material, abrangendo tambm a assistncia moral,
dever jurdico cujo descumprimento pode levar pretenso
indenizatria.
Para Rizzardo, a convivncia com os pais direito que se
impe por reclamo da natureza humana e impedir esse impulso
que emana do prprio ser traz graves frustraes na realizao
da afetividade, com irreparveis efeitos que repercutiro negati-
vamente vida afora, ensejando a indenizao pelo dano moral
que se abate sobre o filho (RIZZARDO, 2009, p. 698-699).
Na tica de Dias (2010, p. 453), a omisso do genitor em
exercer os encargos decorrentes do poder familiar, abstendo-se
de cumprir o dever de ter o filho em sua companhia, produz
danos emocionais merecedores de reparao. Segundo a autora,
a simples penalizao com a perda do poder familiar no basta
e, isoladamente, pode constituir-se no em uma pena, mas boni-
ficao pelo abandono.
Em reflexo sobre o tema, Pereira (2011) lana a seguinte
indagao: a indenizao no est monetarizando o afeto? A
resposta, para o jurista, que no se est, de forma alguma,
quantificando o afeto, uma vez que o valor da indenizao, nessa
hiptese, possui funo punitiva e, mais do que isso, educativa.
Prossegue:
[...] no possvel obrigar ningum a amar. No
entanto, a esta desateno e a este desafeto devem
corresponder uma sano, sob pena de termos um
direito acfalo, um direito vazio, um direito inexi-
gvel. Se um pai ou uma me no quiserem dar
ateno, carinho e afeto queles que trouxeram ao
mundo, ningum pode obrig-los, mas sociedade
cumpre o papel solidrio de lhes dizer, de alguma
forma, que isso no est certo e que tal atitude pode
comprometer a formao e o carter dessas pessoas
abandonadas afetivamente. (PEREIRA, 2011).

REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 | 305


Nader (2009, p. 346) destaca que, embora haja direito
reparao moral na situao aqui tratada, a questo bastante
complexa e seriam raros na prtica os casos de sucesso em tal
pleito, porquanto o nus da prova incumbiria ao ofendido e
seria necessria a comprovao do dano psicolgico, da conduta
culposa do pai e/ou da me (responsabilidade subjetiva) e, por
fim, do nexo de causalidade, todos de difcil apurao.
Para Gonalves, os juzes devem ser extremamente caute-
losos e somente casos especiais, em que fique cabalmente
demonstrada a influncia negativa do descaso dos pais na
formao e no desenvolvimento dos filhos, com rejeio pblica
e humilhante, justifica o pedido de indenizao por danos
morais. (GONALVES, 2010, p. 741).
Por outro lado, h autores que entendem no ser possvel
a responsabilizao civil no caso de abandono afetivo dos filhos
menores, a exemplo de Carbone:
Na verdade, no existe dano moral nem situao
similar que permita uma penalidade indeniza-
tria por abandono afetivo. O pai deve cumprir
suas responsabilidades financeiras. O pagamento
regular da penso alimentcia supre outras lacunas,
inclusive sentimentais. Para sustentar o filho, os
pais tm que trabalhar, com o objetivo de manter
um bom nvel de vida at a maioridade ou a
formatura na faculdade. Isso j um ato de afeto e
respeito. (CARBONE, 2010).

Como se v, de acordo com o autor, o simples apoio mate-


rial aos filhos, como o ato do pagamento da penso alimentcia,
afigura-se suficiente e, alm disso, representa afetividade.
Na relao entre pais e filhos, consoante Horne (2011), a
liberdade afetiva est acima de qualquer princpio componente
da dignidade da pessoa humana, sob pena de gerar um dano
ainda maior para ambos. Mais danoso do que a desvinculao
afetiva, para o autor, obrigar um pai a cumprir, por exemplo,

306 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011


o dever de visitar o filho sob o temor de uma futura ao de
reparao de danos. Em seus dizeres, ademais:
Ao quantificar o afeto, outras situaes poderiam
ensejar a reparao civil. Haveria dano moral
decorrente de maior ou menor grau de afeto. Um
pai, que possui dois filhos e, entretanto, gosta mais
de um do que do outro, poderia ser obrigado a
ressarcir o filho prejudicado. Enfim, inmeras situ-
aes surgiriam no dia a dia com base na quantifi-
cao do afeto. (HORNE, 2011).

Na mesma linha, Alheiros (2011) preconiza que o afeto


no deve ser tido como um sentimento imposto ou a ser conven-
cionado pelas pessoas, mas sim como algo que decorre natural-
mente e no pode ser cobrado de ningum. A autora admite
que o afeto fundamental para a constituio de uma famlia
e, a partir disso, questiona: como podem agora querer que
a afetividade seja imposta a pais e filhos (ou quem sabe num
futuro prximo queiram imp-la tambm a irmos) fundando-
se apenas no vnculo sanguneo que os ligam?. Destaca, ainda,
que a convivncia familiar constitucionalmente protegida deve
decorrer de laos afetivos, e no somente de vnculo biolgico,
pois, se assim no o fosse, a convivncia familiar seria ineficaz
ou at prejudicial para a criana, j que ela no seria uma relao
de amor. (ALHEIROS, 2011).
Por isso, h quem entenda que a imposio de sano
pecuniria na situao aqui vertida pode gerar efeitos colaterais
mais gravosos do que a desvinculao afetiva:
[...] podemos criar um problema mais grave. Muitos
pais, no por amor, mas por temer a Justia,
passaro a exigir o direito de participar ativamente
da vida do filho. Ainda que seja um mau pai, far
questo da convivncia, e a me, zelosa, ser obri-
gada a partilhar a guarda com algum que clara-
mente no possui qualquer afeto pela criana. A
condio de amor compulsrio poder ser ainda
pior que a ausncia. (CASTRO, 2011).

REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 | 307


Para os defensores dessa linha de pensamento, a inter-
veno do Judicirio em questes relativas ao sentimento
perigosa em coloca em risco relaes que no so de sua alada
(CASTRO, 2011).
Demonstrada a acirrada controvrsia doutrinria que
circunda a responsabilizao civil pelo abandono afetivo nas
relaes paterno-filiais, analisar-se-, no prximo subitem, o
tratamento jurisprudencial conferido temtica.

9 INTERPRETAO JURISPRUDENCIAL
Aos poucos, os Tribunais comeam a se manifestar sobre
o tema. Ainda no h um grande nmero de julgados, j que,
alm de se tratar de tese relativamente nova e bastante discutida,
o lesado, por vezes, no leva seu pleito a juzo por motivos que
passam por sentimentos de vergonha, medo e desiluso (LEVY,
2008, p. 63).
No ano de 2004, o extinto Tribunal de Alada de Minas
Gerais julgou, em sede de apelao cvel, caso emblemtico,
decidindo ser indenizvel a dor sofrida pelo abandono afetivo,
em acrdo assim ementado:
INDENIZAO DANOS MORAIS - RELAO
PATERNO-FILIAL - PRINCPIO DA DIGNI-
DADE DA PESSOA HUMANA - PRINCPIO DA
AFETIVIDADE.
O dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono
paterno, que o privou do direito convivncia, ao
amparo afetivo, moral e psquico, deve ser inde-
nizvel, com fulcro no princpio da dignidade da
pessoa humana. (MINAS GERAIS, 2004).

Tratou-se de caso em que o genitor, aps se divorciar,


continuou prestando alimentos ao filho menor (que perma-
neceu sob a guarda materna), mas deixou de manter com ele
qualquer contato, abandonando-o afetivamente.

308 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011


O relator do recurso anotou em seu voto acompanhado
pelos demais julgadores que a responsabilidade dos pais no se
pauta unicamente no encargo alimentar, mas tambm no dever
de possibilitar o desenvolvimento humano dos filhos, com base
no princpio da dignidade da pessoa humana. Concluiu, ento,
estarem presentes o dano (ofensa dignidade), a conduta ilcita
(no cumprimento, pelo pai, do dever familiar de convvio e
educao, por meio da afetividade) e, por fim, o nexo de causa-
lidade. Assim, foi fixada indenizao por danos morais no valor
equivalente a 40 (quarenta) salrios mnimos.
Contra referido decisum foi interposto recurso especial ao
Superior Tribunal de Justia. Ao debruar-se sobre a questo, a
Quarta Turma do Tribunal da Cidadania reformou o acrdo
mineiro sob o entendimento de que o dano moral pressupe
ato ilcito e que o abandono afetivo incapaz de gerar o direito
reparao pecuniria:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO
MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS.
IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenizao por dano moral pressupe a
prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo apli-
cabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil
de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao
pecuniria.
2. Recurso especial conhecido e provido. (BRASIL,
2005).

Colhe-se do corpo do acrdo que, como escapa ao arb-


trio do Judicirio obrigar algum a amar, ou a manter um rela-
cionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcan-
ada com a indenizao pleiteada (BRASIL, 2005). De acordo
com o entendimento do relator, j existe sano prevista em lei
para a hiptese de abandono moral: a perda do poder familiar.
Ainda segundo o julgador, acolher a tese de responsabilizao
civil enterraria definitivamente a possibilidade de restabeleci-
mento da relao paterno-filial entre os envolvidos.
REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 | 309
Convm ressaltar, entretanto, que a votao do julgado
no foi unnime, tendo o Ministro Barros Monteiro divergido
da maioria. Extrai-se do voto-vencido lavrado pelo Ministro:
Penso que da decorre uma conduta ilcita da parte
do genitor que, ao lado do dever de assistncia
material, tem o dever de dar assistncia moral ao
filho, de conviver com ele, de acompanh-lo e de
dar-lhe o necessrio afeto. [...]
O dano resta evidenciado com o sofrimento, com
a dor, com o abalo psquico sofrido pelo autor
durante todo esse tempo. [...]
Penso tambm, que a destituio do poder fami-
liar, que uma sano do Direito de Famlia, no
interfere na indenizao por dano moral, ou seja, a
indenizao devida alm dessa outra sano [...].
(BRASIL, 2005).

Como se v, o Ministro vencido sustentou que, alm do


dever de assistncia material, o genitor tem o dever de alcanar
assistncia moral ao filho menor, alm do que a destituio do
poder familiar no obsta a indenizao por danos morais.
Em seguida, contra a deciso em apreo foi interposto
recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, o
qual, porm, no foi conhecido sob o fundamento de que a
anlise da indenizao por danos morais reside no mbito da
legislao infraconstitucional (BRASIL, 2009).
Outra ao paradigmtica promovida pelos mesmos
fundamentos (danos morais em decorrncia do abandono
afetivo) tramitou na Comarca de Capo da Canoa/RS, tendo
os pedidos sido julgados procedentes, com a condenao do
genitor ao pagamento de danos morais filha. Ante a ausncia
de interposio de recurso, a sentena transitou em julgado.
No decisum, o julgador frisou que a educao no abrange
somente a escolaridade, [...] mas tambm a convivncia fami-
liar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar,
passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condies para que

310 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011


a criana se autoafirme. Anotou, ainda, que menos aviltante,
com certeza, ao ser humano dizer fui indevidamente includo
no SPC a dizer fui indevidamente rejeitado por meu pai.
Os casos acima descritos, que ganharam ampla divulgao
nacional no meio jurdico, indicam a controvrsia que permeia
a matria. Os demais Tribunais ptrios, da mesma forma, tm
demonstrado que a questo est longe de ser pacificada.
O Tribunal de Justia de Santa Catarina j se pronun-
ciou no sentido de que [...] o filho no pode obrigar o pai a
nutrir amor e carinho por ele, e por este mesmo motivo, no h
fundamento para reparao pecuniria por abandono afetivo.
(SANTA CATARINA, 2010). Na fundamentao do acrdo
em tela, registrou-se que a tristeza e a angstia sentidas pelo
filho em razo de ter sido rejeitado pelo pai no constituem
causa apta a caracterizar danos morais.
A mesma Corte de Justia, contudo, j havia anterior-
mente decidido em sentido diametralmente oposto, assentando
que o pai que se omite em cuidar do filho, abandonando-o,
ofende a integridade psicossomtica deste, acarretando ilcito
ensejador de reparao moral. (SANTA CATARINA, 2008).
Consignou-se no corpo do julgado que, diante dos efeitos nega-
tivos da ausncia do genitor na vida do filho, o abandono afetivo
constitui ato atentatrio dignidade da pessoa humana hbil a
gerar dano de ordem moral.
Assim, pela anlise dos precedentes jurisprudenciais supra,
nota-se que a (im)possibilidade de reparao moral por conta
do abandono afetivo tpico cujo entendimento ainda no foi
sedimentado pelos Tribunais ptrios.

10 PROJETOS DE LEI SOBRE O TEMA


Por fim, urge destacar que a temtica do abandono moral,
alm se fazer presente nos embates doutrinrios e jurispruden-
ciais, igualmente aportou no Poder Legislativo, uma vez que,

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atualmente, h dois projetos de lei em tramitao no Congresso
Nacional a esse respeito.
O Projeto de Lei do Senado n 700/2007, de autoria do
Senador Marcelo Crivella, prope a modificao do Estatuto
da Criana e do Adolescente, alterando diversos de seus dispo-
sitivos, para caracterizar o abandono moral como ilcito civil e
penal. Exemplificativamente, ao art. 5 do ECA seria acrescido
pargrafo nico com a seguinte redao:
Pargrafo nico. Considera-se conduta ilcita,
sujeita a reparao de danos, sem prejuzo de outras
sanes cabveis, a ao ou a omisso que ofenda
direito fundamental de criana ou adolescente
previsto nesta Lei, incluindo os casos de abandono
moral. (SENADO FEDERAL, 2011).

Entre os fundamentos constantes na justificativa do


projeto est o de que os cuidados devidos s crianas e aos adoles-
centes compreendem ateno, presena e orientao por parte
dos pais, alm do que se faz necessrio superar o atual estgio
de insegurana jurdica caracterizado pelas decises divergentes
sobre o assunto (SENADO FEDERAL, 2011).
J o Projeto de Lei n 4294/2008, do Deputado Carlos
Bezerra, prev, entre outras disposies, a insero de pargrafo
nico no art. 1.632 do Cdigo Civil, com a seguinte redao: O
abandono afetivo sujeita os pais ao pagamento de indenizao
por dano moral. (CMARA DOS DEPUTADOS, 2011).
Extrai-se da justificao do citado projeto que, na relao
paterno-filial, existe a necessidade de auxlio moral, consistente
na prestao de apoio, afeto e ateno, fatores indispensveis ao
adequado desenvolvimento da personalidade dos filhos. Para
o autor, se certo que no possvel obrigar pais e filhos a
se amar, preciso, ao menos, permitir ao prejudicado o rece-
bimento de indenizao pelo dano causado (CMARA DOS
DEPUTADOS, 2011).

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11 CONCLUSO
Em decorrncia do processo evolutivo sofrido pelo Direito
de Famlia, sobretudo aps a promulgao da Magna Carta de
1988 e do Cdigo Civil de 2002, o afeto passou a ser o principal
elemento caracterizador da entidade familiar.
Assim, ante a nova roupagem conferida famlia contem-
pornea, que se afirma como local de realizao pessoal de cada
um de seus membros, surgiu, entre outros, o debate sobre a (im)
possibilidade da responsabilizao civil dos pais pelo abandono
afetivo dos filhos menores, cuja soluo tem se demonstrado
bastante controvertida na doutrina e na jurisprudncia.
Os adeptos da corrente que preconiza ser possvel tal
responsabilizao sustentam, em resumo: a) os pais no tm
apenas o dever de assistncia material, mas tambm o dever
de assistncia moral em relao aos filhos; b) a ausncia desse
apoio viola os princpios norteadores do Direito de Famlia;
c) a simples penalizao com a perda do poder familiar no
suficiente e, ademais, constitui instituto do Direito de Famlia
que no deve interferir na responsabilizao civil; d) o dever de
educao, previsto no art. 1.634, I, do Cdigo Civil, pressupe
a efetiva participao dos pais na vida dos filhos; e) no se est
quantificando o afeto, pois a indenizao por danos morais
exerce tambm, e principalmente, seu carter pedaggico.
Por seu turno, a vertente contrria entende ser descabida
a condenao por danos morais em tal circunstncia, sob os
seguintes fundamentos: a) a lei somente impe aos pais o dever
de assistncia material prole; b) o afeto deve decorrer natu-
ralmente, e no ser imposto ou convencionado pelas pessoas;
c) obrigar a convivncia familiar seria ineficaz e possivelmente
prejudicial criana e ao adolescente; d) j existe sano prevista
em lei para a hiptese de abandono moral: a perda do poder
familiar; e) no compete ao Judicirio obrigar algum a amar; f)
o abandono afetivo, embora censurvel moralmente, no cons-
titui, no campo jurdico, ato ilcito hbil a gerar responsabili-
zao civil.

REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 | 313


Aps acurado exame do regramento e da principiologia
que regem a matria, bem como sopesados os posicionamentos
doutrinrios e jurisprudenciais existentes, entende-se ser juridi-
camente possvel a responsabilizao civil dos pais pelo aban-
dono afetivo dos filhos menores.
De fato, tendo em vista que os direitos das crianas e
adolescentes devem ser tratados com absoluta prioridade (art.
227 da Lei Maior) e que a elas devem ser disponibilizadas todas
as condies para um satisfatrio desenvolvimento mental e
moral (art. 3 do Estatuto da Criana e do Adolescente), bem
como que o afeto indispensvel sua formao, evidencia-se
que, entre os deveres dos pais, insere-se o de proporcionar apoio
moral aos filhos.
A propsito, a Constituio da Repblica (art. 229) e o
Cdigo Civil (art. 1634) impem aos genitores o dever de assistir,
criar e educar os filhos, alm do que o Estatuto da Criana e do
Adolescente (art. 19) assegura o direito convivncia familiar,
de modo que se afigura inaceitvel crer que os deveres dos pais
se esgotem com obrigaes de ordem meramente material.
A principiologia correlata, sem dvida, converge para a
mesma concluso. evidente que o abandono afetivo implica
afronta aos princpios da dignidade da pessoa humana, afetivi-
dade, melhor interesse da criana e do adolescente, paternidade
responsvel, solidariedade e convivncia familiar.
Alm disso, a destituio do poder familiar no pode cons-
tituir obstculo para a reparao civil, uma vez que, alm de
inexistir fundamento legal para tal concluso, a simples penali-
zao com aquele instituto do Direito de Famlia seria ineficaz
e, ainda, poderia vir em favor do genitor que abandona, o qual,
por bvio, no possui interesse em se relacionar com a prole.
Importa registrar que, embora no haja previso legal
expressa no sentido de que o abandono afetivo seja passvel de
reparao civil, tambm inexiste qualquer proibio em lei a
esse respeito, de forma que tal ato pode ser considerado ilcito

314 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011


(art. 186 do Cdigo Civil), pois representa flagrante violao
aos direitos da criana ou adolescente, com danos em sua perso-
nalidade. Por conseguinte, deve incidir a regra geral no sentido
de que o causador do dano fica obrigado a repar-lo (art. 927 do
Cdigo Civil).
No se est afirmando, porm, que a simples ausncia de
convvio entre pai/me e filho, por si s, enseja a responsabili-
zao civil. Na realidade, ainda que se entenda juridicamente
possvel o pleito, devero estar devidamente preenchidos e
comprovados todos os pressupostos da responsabilidade civil:
a) ao ou omisso (conduta voluntria do genitor para aban-
donar o filho); b) dano (leso de ordem moral sofrida pelo
menor abandonado); c) nexo de causalidade (vnculo entre a
conduta e o dano); d) culpa (dolo ou negligncia por parte do
autor do ato).
No demais lembrar que o nus de tal prova, em prin-
cpio, recair sobre o autor da demanda (filho abandonado), a
teor do disposto no art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil.
Logo, a ao de indenizao por danos morais em decor-
rncia de abandono afetivo no deve ser encarada como um
meio de simples vingana ou de lucro fcil. O Judicirio dever
estar atento casustica, afastando eventuais pedidos desarrazo-
ados.
O objetivo, a bem da verdade, reparar os danos causados
pela conduta voluntria de genitores negligentes. Ganha espe-
cial relevo, alis, a funo pedaggica da responsabilidade civil,
isto , punir para que no se reitere, advertindo os demais a no
cometer ato ilcito anlogo.
O fato que a responsabilizao civil dos pais pelo aban-
dono afetivo dos filhos menores, se utilizada adequadamente
e sem abusos, evitando-se a vulgarizao do instituto, poder
servir como instrumento de altssima relevncia para a concreti-
zao dos direitos da criana e do adolescente, bem como para
a conscientizao da sociedade quanto aos deveres impostos aos
genitores.

REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 | 315


Abstract: This article approaches thecivil responsi-
bility of parents for affective abandonment of minor
children. Nowadays, the affection constitutes the
main identifier element of the family, essential
for theformation of children and adolescents. Its
known, however, that parents sometimes leave
their children in a situation of moral abandonment.
So it arises the question about the possibility, or
not, of the abandoned son being compensated
for moral damages in this case. The objective is
to analyze this question through doctrinal and
jurisprudential understandings, in addition to the
legislation and projects of law concerning to it. In
the end, the conclusion is the request is juridically
possible, but with some conditioning factors.

Keywords: Family. Civil responsibility. Affective


abandonment. Minor children.

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