PREVALÊNCIA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA DIANTE DE LITÍGIO

FAMILIAR
• THAISA DE SOUZA DA SILVA
• 29/04/2022
Prevalência do melhor interesse da criança diante de litígio familiar
(nucleodoconhecimento.com.br)

CONTEÚDO
• RESUMO

• 1. INTRODUÇÃO

• 2. PROTEÇÃO JURÍDICA DA CRIANÇA E ADOLESCENTE

• 2.1 O SURGIMENTO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE E

SUA EVOLUÇÃO TEMPORAL

• 2.2 O DIREITO FUNDAMENTAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE À

FAMÍLIA

• 2.3 REALIDADE CONTEMPORÂNEA DA INSTITUIÇÃO FAMILIAR

• 3. LITÍGIO FAMILIAR E O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE

• 3.1 ROMPIMENTO CONJUGAL E DAS OBRIGAÇÕES DOS

RESPONSÁVEIS

• 3.2 OBRIGAÇÕES PRESENTES NO PODER FAMILIAR

• 3.2.1 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

• 3.2.2 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR

• 3.2.3 DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR

• 3.3 CASO CONCRETO DE PREVALÊNCIA DO MELHOR INTERESSE

DA CRIANÇA

• 4. CONCLUSÃO

• REFERÊNCIAS

ARTIGO ORIGINAL
SILVA, Thaisa de Souza da [1]

SILVA, Thaisa de Souza da. Prevalência do melhor interesse da criança diante de

litígio familiar. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 07,
Ed. 04, Vol. 09, pp. 84-105. Abril de 2022. ISSN: 2448-0959, Link de
acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/litigio-familiar

RESUMO
O presente trabalho tem por escopo verificar a incidência do melhor interesse da
criança e do adolescente mediante a dissolução do vínculo conjugal diante de litígio,
apresentando, também, o papel dos genitores na consecução do poder familiar
independentemente da situação entre os pais. Neste contexto, buscou-se responder:
até que ponto a atuação jurisdicional deve irromper a instituição familiar para manter
o melhor interesse da criança? Portanto, tem-se como objetivo geral investigar a
atuação jurisdicional visando a manutenção do melhor interesse da criança diante de
litígio familiar. Buscou-se, também, compreender como os pais têm cumprido seu
dever legal perante os filhos, após o fim de uma relação conjugal e, até mesmo, se
estão cumprindo o que determina a lei, de acordo com a literatura já publicada. Dessa
forma, a pesquisa foi elaborada por meio de método bibliográfico, sendo utilizada
legislação, doutrina e jurisprudência. A princípio, buscou-se analisar a evolução
histórica do direito protetivo da criança e do adolescente diante de avanços da
legislação, com a lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do adolescente, ressaltando
que eles são sujeitos de direitos e enfatizando as obrigações e deveres inerente aos
pais, mesmo com a desconstituição da estrutura familiar. Podendo ser averiguado que
os pais, mediante rompimentos conflituosos, têm deixado seu papel de guardião legal
e permitindo que a situação com o cônjuge atinja à criação de suas proles. Assim fez-
se uma breve consideração de como o judiciário tem atuado no sentido de tentar sanar
tal inércia, buscando a prevalência do melhor interesse da criança ainda que resulte
em aplicação severa das hipóteses legais, como perda e suspensão do poder familiar.

Palavras-chave: Núcleo familiar, Litígio conjugal, Criança, Poder familiar, Melhor

interesse.
1. INTRODUÇÃO
O olhar protetivo jurídico precisa estar pautado no cenário que a sociedade está
inserida em determinado período. É certo que o Direito evolui de acordo com as
mudanças que cercam as populações, pois ele existe para resguardar e equilibrar as
relações humanas.

A partir de tal ponto, pode-se observar as diversas formas familiares que têm surgido
ao longo dos tempos. Não há mais um modelo tradicional a ser seguido. Sendo assim,
o Direito parte de mutações e evoluções jurídicas para amoldar-se a novas realidades
sociais e continuar exercendo seu papel de guardião das leis e dos interesses gerais.
Dessa forma, a atuação legal deve-se fazer presente em todas as situações que se
encontre uma criança ou adolescente, agindo sempre para garantir o melhor interesse
dessa faixa etária (LORENSET, 2012).

Nessa perspectiva, é primordial um olhar retrospectivo para melhor compreender a

evolução de conquistas legais para tais pessoas específicas, priorizando a
necessidade de constantes mudanças quanto a forma de encarar esse organismo, de
tal forma que haja o diálogo entre a conjuntura que cerca cada indivíduo,
correspondendo com sua inserção geracional (ARRAES, 2019).

Sobretudo, nesse trabalho, pretendeu-se demonstrar que independentemente da

situação que o infante é inserido, não importa aquilo que o circunda, o que deve
prevalecer é seu desenvolvimento da melhor maneira possível, visando sempre o
melhor interesse da criança, ainda que as estruturas familiares sejam abaladas e haja
constantes alterações no âmbito familiar (RODRIGUES, 2002).

Corroborando com o entendimento de que mesmo com a ingerência de litígios

familiares, o cuidado e amparo dos pais perante seus filhos deve ser contínuo, o
ordenamento jurídico brasileiro traz responsabilidades e deveres que devem ser
observados por ambos os genitores. Um deles, abordado ao longo deste artigo, foi o
poder familiar, explicando melhor seu conceito e as hipóteses de perda e suspensão.

Ante ao exposto, o presente artigo, tem como questão norteadora: até que ponto a
atuação jurisdicional deve irromper a instituição familiar para manter o melhor
interesse da criança? Portanto, tem-se como objetivo geral investigar a atuação
jurisdicional visando a manutenção do melhor interesse da criança diante de litígio
familiar. Buscou-se, também, compreender como os pais têm cumprido seu dever
legal perante os filhos, após o fim de uma relação conjugal e, até mesmo, se estão
cumprindo o que determina a lei, de acordo com a literatura já publicada.

Nesse sentido, este artigo versa sobre as novas estruturas familiares existentes e
como seu processo de construção ou desconstrução afeta a desenvoltura de crianças
e adolescentes, enfatizando seu melhor interesse apartado de situações litigiosas que
os circundam, bem como demonstrando o papel legal dos responsáveis, ainda que a
situação inicial seja alterada.

Destaca-se, também, a atuação jurisdicional dentro de processos decisórios que

repercutem na soma de questões patrimoniais e afetivas envolvendo infantes,
ressaltando a atuação de forma conjunta com a família para decidir aquilo que seja
melhor para a criança dentro de uma situação determinada. Permitindo, assim, uma
conclusão mais humana por parte do judiciário, visando sempre o melhor interesse
para crianças e adolescentes.

A metodologia utilizada neste trabalho é de cunho bibliográfico, tendo em vista que a

leitura de livros e de artigos científicos foi realizada para o desenvolvimento da
pesquisa.

2. PROTEÇÃO JURÍDICA DA CRIANÇA E ADOLESCENTE

2.1 O SURGIMENTO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE E SUA
EVOLUÇÃO TEMPORAL
A Constituição da República de 1988, ao elencar o princípio da dignidade da pessoa
humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, atestou e
elevou a importância do ser humano perante o judiciário (BRASIL, 1988). Neste
contexto, o Brasil aprovou, pela Resolução n° 217, em 1948, a Declaração Universal
dos Direitos Humanos, assinando a valorização humana e a sua necessária proteção.
Sendo fundamentada, portanto, pela: harmonia, amor, afeto, o princípio da dignidade
da pessoa humana, irradia para outros ramos além do constitucional, privilegiando as
relações pautadas em seres humanos e em sentimentos abstratos, não impondo
apenas deveres para o indivíduo, mas outorgando-lhe, também, direitos que permitem
a vida com respeito, justiça, harmonia, bem como condições mínimas para coexistir
no lugar em que se está inserido, onde deve imperar o respeito e a consideração
mútua entre os demais seres (BRASIL, 1948).

Diante das inúmeras Constituições que compunham o arcabouço histórico, a

Constituição de 1988, representou para o país a conquista de direitos e prerrogativas
jamais antes vistas. De fato, a depender do estilo de aprovação de um novo
documento, ela rompe com os laços passados. Sendo assim, o que se vislumbra na
Carta Magna de 1988 (BRASIL, 1988), é a ruptura de um regime totalitário frente a
uma liberdade em diversos níveis sociais, a começar pela democracia instaurada e a
uma nova organização do Estado Brasileiro.

Neste contexto, um novo norte foi implementado através da Constituição Federal de

1988, incrementando a valorização sobre cada indivíduo de maneira a não só elencar
direitos, mas também meios e instrumentos válidos para a concretização destes, ou
seja, há a “imposição aos poderes públicos dos deveres de respeito, proteção e
promoção dos meios necessários a uma vida digna” (NOVELINO, 2017, p. 263).

Ainda citando algumas diretivas favoráveis ao contexto do ser humano como indivíduo
digno e merecedor de amparos, no bojo de leis que visavam a evolução de Direitos
Humanos, pode-se citar o fato de crianças e adolescentes terem sido enxergados
como sujeitos de direitos e deveres pela primeira vez (BRAGA, 2017).

Isso só foi possível devido a organização estrutural política do país, iniciada com a
promulgação da Carta Magna de 1988, somado aos tratados internacionais sobre
crianças e adolescentes que passaram a ser adotados à época, podendo ser citado,
a título de exemplo, a Declaração Mundial sobre a sobrevivência, a Proteção e o
Desenvolvimento da Criança nos anos 90 e os Princípios das Nações Unidas para a
Preservação da Delinquência Juvenil (PRINCÍPIOS ORIENTADORES DE RIAD,
1990).

Ante ao exposto, constata-se que o novo cenário em que o país estava inserido foi
favorável ao desenvolvimento de leis específicas para gerirem a proteção de crianças
e adolescentes. A princípio, o Código de Menores de 1979, trazia em seu interior a
doutrina da situação irregular, que nada mais era do que a fuga de um quadro
existencial entendido como padrão normal dentro da sociedade, prevalecendo a
assistência, proteção e vigilância a menores de dezoito anos. Entretanto, neste
momento, preocupava-se apenas com fundamentos assistencialistas, não abordando
parâmetros que envolvessem a judicialização de questões de direitos fundamentais,
o que ocorreu, de igual forma, com a Constituição de 1967 (ZAPATER, 2017).

Dessa maneira, pode-se inferir que a criança e adolescente eram tratados como mero
objetos de tutela dentro da estrutura social, sendo considerados a par dos elementos
integrativos de sustentação de sociedade, pois esta não tinha o intuito de fomentar,
por exemplo, um ambiente saudável e propício para o desenvolvimento digno e
saudável do infante, abordando, somente, questões assistenciais.

Frente a isso, em 1990, foi publicada a Lei n° 8.069 – Estatuto da Criança e do

Adolescente -, estabelecendo políticas protetivas vinculadas ao país pelos acordos
em que o Brasil fazia parte, especialmente a Convenção das Nações Unidas sobre os
direitos da criança, que foi ratificada no país em 1990.

Assim sendo, o Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990), surgiu em

substituição à antiga forma assistencialista da situação irregular da criança e do
adolescente, atuando como forma ampliada de resguardar os direitos dos infantes,
que passaram a serem vistos como sujeitos capazes de gozar de direitos
fundamentais. Além disto, levou-se em consideração a vulnerabilidade e a
necessidade do infante ser amparado e conduzido para seu sustento e sobrevivência,
até ter a possibilidade de fazê-lo por si só, trazendo, portanto, dispositivos que
asseguram o cumprimento de deveres, fornecendo as crianças e aos adolescentes
proteção integral, suporte e apoio para seu pleno desenvolvimento social, moral,
intelectual.

De um modo geral, os direitos fundamentais da criança e adolescente, estão sempre

voltados para a proteção e saúde deles, assim como para seu desenvolvimento
psíquico, físico intelectual e moral, possibilitando, aos menores, um desenvolvimento
sadio (FREITAS, 2014).

2.2 O DIREITO FUNDAMENTAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE À FAMÍLIA

A implementação de políticas que visavam condições mais humanísticas para as
crianças e adolescentes não se limitou apenas a uma seara específica, mas
vislumbrou, também, como o próprio instituto foi nomeado, a proteção integral dessas
pessoas, incluindo direitos fundamentais para seu pleno desenvolvimento. Neste
contexto, pode-se citar alguns direitos elencados no ECA, como: direito à liberdade, à
vida, à saúde. (VENOSA, 2013). Entretanto, neste artigo, o foco será voltado para o
campo do direito à convivência familiar e comunitária.

Desde a organização estrutural de bases sociais, um dos pilares que a compõem, é o

núcleo familiar. Inicialmente, a expressão família, de acordo com Farias e Rosenvald
(2016, p. 36), “tem sua origem da língua oscos, povo do norte da península italiana,
famel, com o significado de servo ou conjunto de escravos pertencentes ao mesmo
patrão”, no entanto, a percepção do conceito de família tanto do ponto de vista literal
como no real ganhou novo significado, pois, “O termo família, atualmente, tem uma
concepção múltipla, plural, podendo dizer respeito a um ou mais indivíduos, ligados
por traços biológicos ou sócio psicoafetivos, com intenção de estabelecer, eticamente,
o desenvolvimento da personalidade de cada um” (FARIAS e ROSENVALD, 2016, p.
36).

O Direito surgiu, portanto, para regularizar a convivência humana e, a partir disso, não
há que se falar em leis e em um conjunto orgânico jurídico que não se adeque a novas
realidades sociais, pois já que a população e civilização mudam no decorrer do tempo,
o Direito, precisa continuar ativo e eficaz na sua aplicabilidade prática (FURQUIM,
2008).

Sendo assim, a instituição familiar assume grande importância a partir do momento

em que é base para a organização social, recebendo grande proteção do Estado a fim
de preservar e fortalecer suas bases. Neste cenário, por ser o Estado Brasileiro um
Estado social, em que interfere na vida privada do cidadão para protegê-lo, é através
da realização da função social da família e da solidariedade familiar que se alcança
uma vida digna.

Em consonância ao exposto, Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 114), afirmam que:

De fato, a principal função da família é a sua característica de meio para a realização

de nossos anseios e pretensões. Não é mais a família um fim em si mesmo, conforme
já afirmamos, mas, sim, o meio social para a busca de nossa felicidade na relação
com o outro.

Assim sendo, não há apenas um modelo familiar disposto de forma na Constituição

Federal, qual seja, o casamento ou união estável e a comunidade formada por
qualquer dos pais ou seus descendentes, pois as necessidades afetivas humanas
estão inseridas, atualmente, em um contexto amplo que resulta na existência de novos
núcleos familiares. De acordo com o art. 226 da CF/1988 podemos identificar três
formas de constituição de família: a) Casamento civil, sendo gratuita a sua celebração
e tendo efeito civil, e o casamento religioso, nos termos da lei (art. 226 §§ 1.º e 2.º).
b) União estável entre homem e mulher, devendo a lei facilitar a sua conversão em
casamento (art. 226, § 3.º). c) Família monoparental, comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4.º) (BRASIL, 1988).

Como essa premissa, o ECA precisou ser atualizado, de forma a abordar, em seus
artigos, os diferentes tipos de famílias que podiam ser notadas dentro da realidade
vivenciada naquele específico tempo. A partir disso, pode-se encontrar, por definição
legal, a existência da família natural, da família extensa e da família substituta.

A família natural é aquela que corresponde ao parentesco biológico, ou seja, grupo

que é formado pelos pais (ou um deles) que geraram a criança. Já a família extensa,
são os parentes próximos com os quais as crianças e adolescentes convivem e
mantêm vínculos de afinidade e afetividade. E, por último, a família substituta, que se
insere em troca da família natural nas circunstâncias em que haja necessidade,
existindo três modalidades: guarda, tutela, adoção (BRASIL, 1990).

De fato, as estruturas familiares que compõem a sociedade não se esgotam nas

trazidas alhures, pois o organismo social é vivo e sofre constante mutação, o que torna
difícil o acompanhamento, em tempo real, pelo Direito (FONTES, 2009). A despeito
disso, salienta-se que independentemente das transfigurações familiares que
ocorrem, o cerne de proteção do melhor interesse da criança e do adolescente deve
prevalecer.

Neste contexto, a família, enquanto um direito fundamental, deve ser um lugar

acolhedor, onde a criança e o adolescente possam se sentir seguros e confortáveis
para compartilhar suas angústias e preocupações, proporcionando um ambiente
saudável onde se possa crescer fisicamente e psicologicamente, sem que haja brigas
familiares e tensões quanto entre seus responsáveis (GRISARD FILHO, 2013).

Essa fase de maturação infanto juvenil requer um suporte estrutural, não apenas
econômico e financeiro, mas, essencialmente, emocional, pois o que está em voga é
o futuro existencial desse ser humano, que é composto não apenas de necessidades
básicas de sobrevivência, mas também de cuidados.

2.3 REALIDADE CONTEMPORÂNEA DA INSTITUIÇÃO FAMILIAR

De acordo com Gomes (1988, apud SZYMANSKI, 2003, p. 26), a família é definida
como, “um grupo de pessoas, vivendo numa estrutura hierarquizada, que convive com
a proposta de uma ligação afetiva duradoura, incluindo uma relação de cuidado entre
os adultos e deles para com as crianças e idosos que aparecerem nesse contexto”,
portanto, pode-se aferir que o ponto central da família é um ambiente hospedeiro onde
as pessoas são interligadas, principalmente, por questões afetivas.

Desta maneira, o início de um núcleo familiar se dá a partir do momento em que

pessoas estão dispostas a manter laços afetivos, independentemente de questões
sanguíneas e biológicas. Este fato explica o cenário contemporâneo da existência de
polos cada vez mais diversificados que são incluídos como família e recebem proteção
legal. Com um adendo de que o Direito acompanha a sociedade de forma lenta e
gradual, por isso nem todos os institutos estão amparados de forma jurisdicional
(BOCK, 2002).

Sendo assim, é preciso olhar a família no seu movimento, pois ela está passando por
momentos de organização e reorganização e torna-se visível a conversão de novos
arranjos familiares. Neste contexto, é necessário enxergar a família contemporânea,
não apenas em seus pontos de fragilidade, mas também a compreender como um
grupo social, cujo movimento é realizado no sentido de reorganizar- se.

Dentre os vários modelos de famílias que surgiram na contemporaneidade, cita-se a

família homo parental, que é composta por dois indivíduos do mesmo sexo que
compartilham, de forma estável, sua vida sob o mesmo teto, podendo ou não
constituírem filho. Todavia, o termo homo parental se refere, de forma específica, a
casais que possuem filhos (LACERDA, 2008). Este fato só foi possível devido aos
esforços despendidos por essas pessoas para terem seus direitos aferidos, conforme
expõe Guizzo e Gomes (2013):

Tal visibilidade pode ser justificada pelo fato de que nas últimas décadas, vários
grupos sociais terem começado a reivindicar o direito à representação, bem como
começado a questionar as formas de conhecimento dominantes. E essas
reivindicações surgem quando esses grupos não se reconhecem como iguais a partir
de processos de desigualdade, produzidos a partir de diferenças como gênero,
sexualidade, raça, cor, faixa etária, classe social, dentre outros. (GUIZZO e GOMES,
2013, p. 01).

Outro modelo, destacado por Dias (2007), retrata o contexto das famílias
monoparentais, que podem ser chefiadas por uma pessoa que não seja
necessariamente o genitor ou um parente. A relação formada por alguém que tenha
uma criança ou um adolescente, parente ou não, sob sua guarda, logo, constituiria
uma entidade monoparental. Além disso, a autora afirma que não é necessária a
presença de menores de idade na família para caracterizar a monoparentalidade.

Dentro da nova realidade familiar, não apenas um dos pais e seus descendentes se
caracterizam como família monoparental. […] Tanto são prestigiadas tais relações de
parentesco que os ascendentes e os parentes colaterais têm preferência para serem
nomeados tutores (CC 1.731). Quando um tio assume a responsabilidade por seus
sobrinhos, ou um dos avós passa a conviver com os netos, caracteriza-se, também,
uma família monoparental mais uma vez deve ser valorados os vínculos de afeto
existentes, merecendo essas realidades familiares igual proteção estatal (DIAS, 2007,
p. 194).

A origem de famílias monoparentais se dá por diversos motivos, dentre eles, Costa

(2002), destaca que, por conta da crescente independência da mulher e seu ganho
de espaço no mercado de trabalho, muitas têm dado prioridade para construir sua
família sozinha por meio de técnicas de reprodução assistida.
A despeito disso, ressalta-se a necessidade de o foco central do interesse dos
responsáveis pela guarda de crianças e adolescentes, permanecer em seu
desenvolvimento sadio e acompanhado por atitudes que demonstrem isso.

3. LITÍGIO FAMILIAR E O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE
Mediante ao fato de que muitos términos da relação conjugal se dão de forma litigiosa,
o que prejudica não apenas o casal, mas também suas proles, institutos jurídicos,
antes nunca vistos, foram desenvolvidos para suprir e sanar algumas deficiências e
problemas decorrentes deste processo, tendo em vista que é comum a prática de pais
colocando filhos contra o outro cônjuge, a quebra dos vínculos afetivos entre pais e
filhos por causa de mágoas e ressentimento, além da alienação parental e o
ajuizamento de ações para reparo patrimonial devido ao abandono afetivo por parte
dos pais (PECK e MANOCHERIAN, 1995).

Neste contexto, conforme Souza e Brito (2011), o termo alienação parental foi criado
nos Estados Unidos, em 1985, por um psiquiatra norte americano chamado Dr.
Richard Gardner. Este pode ser definido como uma situação em que a mãe ou pai de
uma criança faz com o que o seu filho acabe com qualquer laço afetivo com o genitor,
criando sentimentos ruins no filho em relação ao genitor, sendo, portanto, um
processo que tende a fazer com o que a criança odeie um de seus genitores sem que
haja uma justificativa para isto.

Na maioria dos casos, o alienador é aquele que possui a guarda da criança ou do

adolescente. Entretanto, vale a pena ressaltar que mesmo com os pais morando
juntos, o ato da alienação também pode acontecer, tendo em vista que o alienador
possui características diversas, amplas e de difícil conceituação, possuindo uma
forma ardilosa e silenciosa de agir (FAGUNDES; CONCEIÇÃO, 2013). Freitas (2014),
complementa dizendo que a alienação parental:

Trata-se de um transtorno psicológico caracterizado por um conjunto sintomático pelo

qual um genitor, denominado cônjuge alienador, modifica a consciência de seu filho,
por estratégias de atuação e malícia (mesmo que inconscientemente), com o objetivo
de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado
cônjuge alienado. Geralmente, não há motivos reais que justifiquem essa condição. É
uma programação sistemática promovida pelo alienador para que a criança odeie,
despreze ou tema o genitor alienado, sem justificativa real (FREITAS, 2014, p. 25).

Tal comportamento fere, de forma direta, os preceitos basilares de proteção integral

da criança e do adolescente, devendo essa atitude, portanto, ser desestimulada, até
mesmo com sanções civis e administrativas.

3.1 ROMPIMENTO CONJUGAL E DAS OBRIGAÇÕES DOS RESPONSÁVEIS

Sejam quais forem as razões que culminaram no término da sociedade conjugal, certo
é que ambos os pais ainda são responsáveis pelo sustento de seus filhos, seja em
relação aos estudos, à alimentação, à moradia digna ou ao suporte emocional.

Desta forma, conforme afirma Gagliano e Pamplona Filho (2019), isso não deve
ocorrer apenas no campo da teoria. Para isto, o instrumento jurídico, que protege
crianças e adolescentes, traz em seu bojo obrigações e deveres inerentes às
responsabilidades dos pais.

A nomenclatura desse requisito é poder familiar, sendo descrito como um direito-

função dos pais/responsáveis, correspondente ao complexo de deveres pessoais e
patrimoniais com relação ao filho menor, não emancipado, e que deve ser exercido
no melhor interesse deste (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2019).

Antes da vigência da Constituição de 1988, prevalecia o entendimento legal do pátrio

poder em que as decisões relacionadas ao infante eram tomadas pelo marido e, caso
houvesse divergência entre a mulher e o marido, prevalecia a opinião deste. Neste
contexto, Diniz (2002) afirma que esta substituição de nomenclatura se deu como
reflexo do reconhecimento da igualdade jurídica entre homens e mulheres. A partir de
então, pai e mãe passaram a exercer as decisões inerentes aos seus filhos de forma
compartilhada e em igualdade de peso, sendo que tal função deve ser exercida em
prol do interesse dos filhos, tratando-se mais de um “múnus” legal do que
propriamente um “poder” (DINIZ, 2002, p. 451).

Os direitos e deveres dos pais, com relação à pessoa dos filhos menores, e no que
esteja ligado aos seus bens, são objetos do Poder Familiar. Quanto à pessoa dos
filhos menores, são exemplos de deveres dos pais, segundo o artigo 1.634 do Código
Civil: “a direção da criação e educação tê-los em sua companhia e guarda; a
concessão ou não de autorização para o casamento” (BRASIL, 2002).

O ECA, em relação ao poder familiar, delega aos pais, no art. 22, “o dever de sustento,
guarda e educação dos filhos menores” e o dever de cumprir determinações judiciais
sempre que se tratar dos interesses destes (BRASIL, 1990).

Nesse sentido, Venosa (2013) ressalta que:

Na noção contemporânea, o conceito transfere-se totalmente para os princípios de

mútua compreensão, a proteção dos menores e os deveres inerentes, irrenunciáveis
e infestáveis da paternidade e maternidade. O pátrio poder, poder familiar ou pátrio
dever, nesse sentido, tem em vista primordialmente a proteção dos filhos menores. A
convivência de todos os membros do grupo familiar deve ser lastreada não em
supremacia, mas em diálogo, compreensão e entendimento (VENOSA, 2013, p. 313).

Os filhos nascidos ou adotados, dentro da relação matrimonial, terão os mesmos

direitos e prerrogativas, impedidas quaisquer referências discriminatórias relativas aos
genitores. Destarte, o parágrafo 6º do artigo 227, igualou os filhos gerados ou não na
relação de casamento ou por adoção, proibindo qualquer desigualdade de direitos
(BRASIL, 1988). Acerca, dos direitos e deveres à pessoa do filho, Lôbo (2008),
explana que:

Atualmente a família converteu-se em lócus de realização existencial de cada um de

seus membros e de espaço preferencial de afirmação de suas dignidades. Dessa
forma, os valores coletivos de família e os pessoais de cada membro devem buscar
permanentemente o equilíbrio. Consumaram-se na ordem jurídica as condições e
possibilidades para que as pessoas no âmbito das relações familiares, realizem e
respeitem reciprocamente suas dignidades como pais, filhos, cônjuges,
companheiros, parentes, crianças, […] (LÔBO, 2008, p. 39).

Além do mais, esclarecendo que, durante a vigência do casamento, o poder familiar

concerne a ambos os pais, e na ausência ou impedimento de um deles incumbirá ao
outro exercê-lo com total exclusividade. Havendo discordâncias em relação ao
exercício do poder familiar, é reconhecido a qualquer um deles recorrer ao juiz para
solução do conflito (DINIZ, 2002, p. 449).
Destarte, nenhum dos genitores perde sua responsabilidade perante seus filhos por
causa do término do vínculo conjugal, de maneira simples, porque há um vínculo que
une pais e filhos independente da situação do status familiar. Quanto a isto, Venosa
(2003), enfatiza que:

Nenhum dos pais perde o exercício do poder familiar com a separação judicial ou o
divórcio. O pátrio poder ou poder familiar decorre da paternidade e da filiação e não
do casamento, tanto que o novo Código se reporta também à união estável. A guarda
normalmente ficará com um deles, assegurado ao outro o direito de visitas (VENOSA,
2003, p. 357).

O não cumprimento do que está disposto legalmente quando as obrigações parentais

em relação aos filhos, pode gerar certas consequências, que serão abordadas nos
tópicos a seguir.

3.2 OBRIGAÇÕES PRESENTES NO PODER FAMILIAR

O antigo Código Civil, subdividia o exercício do poder familiar em duas esferas
distintas: uma em relação à pessoa e outra em relação aos bens dos filhos, abordados
nos artigos 384 e seguintes (BRASIL, 2002).

O exercício do poder familiar é regido pelas regras do artigo 1.634 do Código Civil de
2002, que preceitua em seu conteúdo a ideia de que compete a figura dos genitores
em relação à pessoa dos filhos menores: a) dirigir-lhes a criação e a educação,
devendo os pais matricularem seus filhos na rede regular de ensino, consoante o
artigo 55 do Estatuto da criança e do adolescente; b) os manter em sua companhia e
guarda, proporcionando-lhes a segurança de vida; c) conceder ou negar-lhes
consentimento e permissão para casarem, assim ambos os pais devem concordar,
pois o casamento emancipa e, portanto, interfere na situação jurídica de ambos; d)
nomear lhes tutor por meio de testamento ou documento autêntico e válido, se caso
um dos pais não sobreviver ou na hipótese em que o sobrevivente não puder exercer
o poder familiar; e) os representar, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e
assisti-los após essa idade, nos atos em que os mesmos forem partes, suprindo-lhes
o consentimento quando necessário; f) na circunstância em que o poder familiar foi
violado, reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; g) exigir que lhes prestem
obediência, o devido respeito e as atividades próprias de sua idade e condição
(BRASIL, 2002).

Ressalta-se que, em relação à responsabilização civil dos pais diante ao instituto do

poder familiar, observa-se que este poderá ser suspenso ou destituído no caso deles
fizerem o uso de maneira negligente em relação aos filhos, que poderão, inclusive,
pleitear em juízo, reparação por danos morais. Pode-se, assim, o poder familiar ser
delegado a terceiro no todo ou em partes, se o contexto do ambiente familiar exigir,
todavia, para recebê-lo, o terceiro, deverá, preferencialmente, ser membro da família
e digno da confiança dos pais. Caso não haja o cumprimento do que está disposto
legalmente quanto às obrigações parentais em relação aos filhos, isto pode gerar
certas consequências que iremos analisar a seguir.

Como visto anteriormente, o descuido e negligência quanto ao exercício do poder

familiar pode resultar na perda do responsável na gerência das decisões quanto ao
interesse de seus filhos (ANGELINI NETA, 2016). Caso isso aconteça, os pais vão
perdendo o poder de participar da vida de suas proles.

3.2.1 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

O crescimento e desenvolvimento da criança e do adolescente deve ser uma ação de
integração contínua, não apenas de seus pais, mas também da sociedade e do poder
público, já que a desenvoltura desses indivíduos se dá a partir do momento da sua
interação com o meio em que está inserido.

Logo, o Estado tem interesse precípuo em uma futura geração que seja capaz de
gerir, de forma eficiente, seus anseios individuais, além de ser capaz de influenciar a
tomada de decisões de forma conjunta, visando o melhor para ele, tanto de forma
isolada, quanto para as pessoas que o circundam. Nesse contexto, o bem-estar, de
uma forma geral, do núcleo familiar e, de forma individual, do jovem, torna-se de
interesse público, partindo do ponto em que bases familiares mais estruturas podem
diminuir o índice de procura judicial para resolver litígios familiares e desafogando,
dessa maneira, o sistema jurisdicional brasileiro.

Destarte, como o poder familiar exerce um múnus, o Estado pode interferir nessa
relação, que, em suma, afeta o núcleo familiar. Dessa maneira, tal função deve ser
fiscalizada e controlada pelo Poder Público, já que se ele pode verificar a inexistência
de qualquer requisito específico do exercício do poder familiar, realizado por quaisquer
um dos genitores, podendo ficar demonstrada a possibilidade de suspensão,
modificação ou perda do poder (DIAS, 2007).

Conquanto, a lei traz, de maneira expressa, as hipóteses em que poderá ser aplicada
a extinção do poder familiar. Ressaltando que, em todos os casos, tal hipótese é
utilizada em última instância, dando-se preferência para o restabelecimento dos laços
afetivos. Deste modo, a respeito da extinção do poder familiar é imperioso salientar
que, por sua gravidade, a perda do poder familiar somente deve ser decidida quando
o fato que a ensejar for de tal magnitude que ponha em perigo permanente a
segurança e a dignidade do filho. “A suspensão do poder familiar deve ser preferida à
parte, quando houver possibilidade de recomposição ulterior dos laços de afetividade”
(DIAS, 2007, p. 191).

Assim, Lisboa (2004) identifica as seguintes hipóteses para que haja a extinção do
poder familiar, quais sejam: a) morte dos genitores ou dos filhos; b) emancipação legal
ou voluntária; c) castigo exagerado do filho; d) deixar o menor em situação de
abandono; e) praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; f) e reiterar nas
faltas causadoras da suspensão do poder familiar.

A extinção do poder familiar é caracterizada, portanto, pelo término do exercício do

poder-dever sobre o filho, em detrimento de inúmeros fatores diversos da suspensão
ou da destituição.

3.2.2 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR

Essa forma de ausência de responsabilização dos pais perante os filhos é considerada
de menor gravidade, se comparada com a primeira. Isto porque tal instituto é uma
medida que pode ser restabelecida a qualquer momento caso seja sanada o vício de
comportamento e ações dos pais ou responsável e, caso atenda, aos interesses de
seus filhos. Lembrando que essa medida pode ser aplicada em relação a apenas um
filho ou a toda prole de maneira geral.

A suspensão do poder familiar, encontra-se legalmente respaldada no artigo

1.637, caput e parágrafo único do Código Civil, o qual dispõe que:
Se o pai ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes
ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o
Ministério Público, à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e
seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo Único:
suspende-se igualmente ao exercício do poder familiar ao pai ou a mãe condenada
por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão
(BRASIL, 2002).

Somando a ideia de proteção, o artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o

qual remete a suspensão do poder familiar aos casos elencados no artigo 22 do
mesmo dispositivo legal, amplia a ideia de que aos pais incumbe o dever de sustento,
guarda e educação dos filhos menores, concernindo-lhes no interesse destes, o dever
de cumprir e fazer cumprir todas as determinações judiciais (BRASIL, 2002).

Dessa maneira, a suspensão poderá ser comprovada em virtude do mau

comportamento do pai em relação aos filhos ou por fatos involuntários, os quais
podem ser caracterizados quando o titular do poder familiar é interditado judicialmente
e quando for declarado ausente. Neste contexto é válido destacar que este apenas
poderá ser suspenso do seu exercício por decreto judicial, sendo por tempo
determinado, pois a medida em que possa ser comprovado que os genitores não estão
sendo negligentes ou omissos em relação aos filhos, o poder familiar retorna para seu
titular e, então, estes o podem exercer com cautela (GOMES, 2002).

3.2.3 DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR

A perda do poder familiar ocorre em casos considerados extremos, quando há
descumprimento dos deveres inerentes aos pais e, somente pode ser exercida nas
hipóteses em que se coloque em risco permanente e irreversível a vida, a segurança,
e a dignidade do filho.

A destituição do poder familiar é caracterizada, portanto, pelo impedimento definitivo

do seu exercício, por meio de decisão judicial, servindo como possibilidades de
destituição o castigo imoderado, devido ao abandono do filho e a realização de atos
contrários à moral e aos bons costumes, sendo esta, uma medida indispensável e não
facultativa (RODRIGUES, 2002).
No caso de o legislador reconhecer que o titular não está capacitado para exercer a
função familiar, de maneira que, para a proteção dos filhos, haja a necessidade de o
destituir da incumbência, este somente poderá ser admitido novamente, se
dificilmente convencido de que as causas que anteriormente o conduziram para a
realização do ato forem removidas em definitivo (RODRIGUES, 2002).

O Código Civil, em seu artigo 1.638, indica as possibilidades em que ocorrerá a perda
do poder familiar, pelo pai ou pela mãe, ou por ambos, se confirmadas a falta,
omissão, ou abuso em relação aos filhos menores. Sendo elas divididas em três
hipóteses: I – castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III –
praticar atos contrários à moral e aos bons costumes (BRASIL, 2002).

Olhando especificamente para a hipótese de deixar o filho em abandono, conjugando

com o assunto exposto no presente trabalho de litígio entre os pais, pode-se aferir que
isto ocorre, porque muitas vezes, em relações conturbadas do relacionamento
conjugal, refletindo na forma como os pais passam a lidar com seus filhos. Incitados
por motivos de raiva, a depender da razão que culminou o término do relacionamento,
os pais, se viram contra seus filhos como um ato de protesto e, simplesmente,
esquecem que geraram uma vida que é dependente de seus cuidados materiais e
emocionais.

E, no que tange a decretação da perda do poder familiar a um dos genitores, o outro

passa a exercê-lo de maneira isolada, salvo se não possuir condições suficientes para
tal função, sendo que, nesses casos, faz-se necessário a nomeação de um tutor ao
menor (VENOSA, 2003).

Com essas gradações de perda de ingerência sobre a vida de seus descendentes, o

legislador prescreveu formas de proteger o melhor interesse para criança de acordo
com o comportamento dos pais frente aos filhos, buscando resguardar esses sujeitos
que conquistaram seus direitos e passaram a ser enxergados como indivíduo que
deve ter sua dignidade preservada.
3.3 CASO CONCRETO DE PREVALÊNCIA DO MELHOR INTERESSE DA
CRIANÇA
Casos concretos que encontramos em debate na mesa do judiciário são situações
que, no passado, sequer eram cogitadas. Ocorre que mudanças ocorreram e o
judiciário progrediu juntamente, para proteger e garantir os direitos postos em
questões socialmente, evoluindo não só na sua maneira de prescrever, mas também
na valorização da interpretação jurídica e principiológica de dispositivos legais, se
adequando para uma execução eficaz de seu papel (MALUF e MALUF, 2016).

Sabe-se que o núcleo familiar é o lugar em que o ser humano se desenvolve de

maneira segura, podendo encontrar suporte para ampliar suas raízes, sabendo que
tem o apoio e resguardo de seus familiares. Entretanto, devido ao rompimento das
relações conjugais, muitas das crianças e adolescentes que tinham esse porto seguro,
não o encontram mais, quer seja por um de seus pais ou por ambos.

Neste contexto, o judiciário precisa atuar, da melhor maneira possível, não só com a
aplicação fria da lei, mas também de acordo com a especificidade de cada caso.

Da mesma maneira, é dever dos pais sustentar, educar e dar proteção aos filhos.
Entretanto, caso isso não sobrevenha, poderá suceder-se o crime de abandono
material e abandono intelectual, bem como sobrevir à perda do poder familiar,
conforme está previsto nos artigos 244 e 246 do Código Penal (BRASIL, 1940).

Nesse contexto, Luz (2019 p. 42), expressa que:

Também incidem em crime de abandono intelectual os pais que, sem justa causa,
deixarem de prover a instrução primária de filho em idade escolar, como consta do
art. 246 do Código Penal (pena: detenção de quinze dias a um mês ou multa).

Assim, conforme o autor supracitado, os detentores têm responsabilidade de mútua

assistência, abrangendo o auxílio em todas as situações para com as crianças e
adolescentes.

A mútua assistência deve ser entendida, antes de tudo, como um ato de solidariedade
conjugal. A mútua assistência comporta, de um lado, um conceito específico no qual
se inserem os alimentos, ou seja, valores pecuniários que asseguram a subsistência
material (alimentos, vestuário, medicamentos etc.); de outro lado, um conceito
genérico, que compreende cuidados pessoais nas moléstias, socorro nas
desventuras, apoio na adversidade e auxílio constante em todas as adversidades da
vida (LUZ, 2019, p. 42).

Não só o abandono material, mas também a falta de apoio moral configura infração
ao dever de mútua assistência (GONÇALVES, 2018, p. 191).

Quando o casal resolve romper a sua relação, em caso de existência de filhos, são
eles os mais atingidos psicologicamente com a ruptura de convivência com um dos
pais. Embora a guarda compartilhada vise melhorar essa situação, é importante que
os pais tenham por si só a maturidade de deixar seus próprios interesses de lado, para
que, assim, consigam contribuir em todas as fases de desenvolvimento da sua prole
(FURQUIM, 2008).

Portanto, cada caso deve ser avaliado pelo magistrado de forma a adequar o que seria
melhor para cada criança, dentro do quadro apresentado a ele, já que o que é
considerado bom para um não, talvez não seja para o outro. Deve-se levar em
consideração, também, os laços de convivência, a fim de preservar o melhor interesse
da criança e adolescente.

Existem pais que disputam para decidirem sobre as questões diretivas da condução
na vida dos filhos, porém existem os casos de abstenção dos responsáveis. Assim
sendo, deve-se buscar o que seja melhor dentro da realidade individual de cada
infante.

O princípio em comento, como exposto, está inserido no ordenamento jurídico

baseando a grande maioria das decisões do judiciário, especialmente quando se trata
sobre a guarda dos menores e adolescentes. Encontrando-se, também, a aplicação
de penalidades quanto ao comportamento negacionista de algum dos pais. Nesse
contexto:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR. ABANDONO.

INAPTIDÃO PARA FUNÇÃO PARENTAL. MELHOR INTERESSE DOS MENORES.
SITUAÇÃO CONSOLIDADA. MANUTENÇÃO DA EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR.
RECURSO NÃO PROVIDO.
– Demonstrada a prática de condutas insertas no rol das hipóteses elencadas pelo
artigo 1.638 do Código Civil, a extinção do poder familiar é medida que se impõe para
preservação do melhor interesse dos menores – Comprovado o melhor interesse dos
menores na institucionalização, deve ser mantida a sentença de procedência do
pedido de extinção do poder familiar.

(TJ-MG – AC: 10000211894670001 MG, Relator: Moacyr Lobato, Data de

Julgamento: 07/10/2021, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação:
07/10/2021).

Por conseguinte, o princípio do melhor interesse da criança é um tema relevante, em

que se baseia na maioria das decisões proferidas a respeito do menor, visando um
conjunto robusto comprobatório que seja mais pertinente e aplicável para crianças e
adolescentes.

4. CONCLUSÃO
O presente trabalho possibilitou a observação, de forma breve, da evolução do Direito
da criança e do adolescente com o advento do Estatuto da criança e do adolescente
– Lei 8.069/90 (BRASIL, 1990), bem como, as implicações do devido cumprimento do
seu arcabouço jurídico no que diz respeito ao melhor interesse do infante mediante
situações litigiosas por conta do término do relacionamento conjugal dos pais.
Retratou-se, ainda, de forma breve, a atuação jurídica frente a casos de abstenção do
genitor perante seus filhos.

A entidade familiar, no decorrer dos anos, passou por uma série de mudanças quanto
a sua estruturação e composição. Dentre os modelos de famílias que surgiram, pode-
se citar a homoparental e monoparental. A despeito disso, mantendo ou não as bases
iniciais de uma família com moldes passados ou modernos, certo é que ambas
precisam manter seu foco nas proles advindas do relacionamento.

Outrossim, as novas estruturas familiares mantêm o seu intuito de ser um lugar

garantidor da formação, desenvolvimento da personalidade de seus membros e da
concretização do princípio da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, a CF/88
e, posteriormente, o CC/2002 e o ECA, definiram um rol de deveres aos genitores, de
cunho material, moral e assistencial, com o intuito de regulamentar o ambiente
familiar.

A questão é que a mudança dos moldes familiares não é um problema, o obstáculo

se torna intransponível quando o término ocorre de maneira litigiosa e os filhos
acabam se tornando alvo, mesmo que de forma reflexa, das circunstâncias do casal.
Este fato, por si só, já é de grande dificuldade de assimilação para a criança e
adolescente, agravando-se quando seu genitor não cumpre com seu papel moral e
legal.

Nesse momento, a persecução do melhor interesse do infante deve ser priorizada,

ainda que com a aplicação de dispositivos legais que rompam com a ligação familiar
e afetiva, pois a abstenção do genitor pode prejudicar a vida futura de sua prole.

Nesse contexto, cada caso deve ser estudado minuciosamente a fim de cumprir o
espírito da lei de proteção integral do menor, visando sempre atingir o melhor interesse
para a criança e adolescente, fazendo com que genitores irresponsáveis e inertes
quanto ao seu desempenho como guardião, atuem impelidos pelos dispositivos legais
e cumpram, ao menos, com suas atribuições sob a ótica jurídica.

Resta claro que a atuação devida como provedor material e emocional dos genitores
não se mantém de forma isolada apenas enquanto a sociedade conjugal existe. As
responsabilidades inerentes aos pais prevalecem independentemente do
relacionamento destes. Com efeito, a obrigação decorrente da relação entre pais e
filhos refere-se ao dever jurídico, sobretudo, de cuidado e de convivência, conforme
amparado na legislação.

Ante ao exposto, a presente pesquisa pretendeu demonstrar que, mesmo que haja o
rompimento legal dos laços familiares com eventual litígio, o melhor interesse da
criança e do adolescente deve prevalecer, buscou-se, também, analisar as hipóteses
de perda, suspensão e destituição do poder familiar, tendo em vista a possibilidade
que a ausência do genitor influência em decisões legais e individuais de seus
respectivos filhos.

Por fim, respondendo à questão norteadora deste estudo, que visou retratar até que
ponto a atuação jurisdicional deve irromper a instituição familiar para manter o melhor
interesse da criança, constata-se que, diante da ausência ou abandono dos pais
motivado por litígio conjugal, configura-se o descumprimento do dever legal do poder
familiar, possibilitando, dessa maneira, a atuação do Judiciário para concretizar o
melhor para a criança ou adolescente ainda que resulte em medidas imperativas e a
desconstrução da forma familiar primária.

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[1] Graduada em Direito. ORCID: 0000-0002-5473-8401.

Enviado: Março, 2022.

Aprovado: Abril, 2022.