TEORIA GERAL DA PENA

b)
Utilitarista

Sumrio:

Conceito de pena,
Finalidade da pena,
Princpios norteadores da

pena,

Tipos de pena que o Brasil

adota e

Aplicao da pena.

MP/SP j pediu como tema de

dissertao: das penas.
1.

CONCEITO DE PENA

Conceito: a pena espcie de

sano penal ao lado da medida de
segurana. uma resposta estatal
consistente na privao ou restrio de
um bem jurdico ao autor de um fato
punvel no atingido por causa extintiva
da punibilidade.
2.

As finalidades da pena dependem

das teorias que se adotar.
TEORIAS DA PENA

Trs teorias se
respeito da pena:
a)
Teoria
Retribucionista

Preventiva

ou

Para essa teoria a pena passa a

ser algo instrumental. Passa a ser meio
de combate ocorrncia e reincidncia
de crimes.
Crtica: se a preocupao da pena
prevenir a reincidncia e crimes, pode o
autor de leso corporal ficar submetido
pena por anos porque que no tenho
prova de que ele no voltar a delinquir.
Como, da mesma forma, um homicida
pode sofrer uma pena de apenas
algumas semanas porque eu j tenho
certeza de que ele no voltar a delinquir.
Voc, aqui, no trabalha mais com
proporcionalidade. No se considera
mais a gravidade do crime. A pena
perdurar enquanto for til, no
importando o tempo.
c)

Teoria Mista ou Ecltica

Essa teoria reuniu em uma s

teoria as duas finalidades anteriores.

FINALIDADES DA PENA

2.1.

Teoria

Para a Teoria Mista ou Ecltica, a

pena visa retribuio + preveno.
2.2. FINALIDADES DA PENA
NO BRASIL

digladiaram a
No Brasil, quais so as finalidades
da pena?
Absoluta

ou
retribuio;
preveno - A preveno
pode ser geral quando visa sociedade e
pode ser especial, quando visa o
delinquente;

ressocializao Possui
finalidade reeducativa. Reintegra o
condenado ao convvio social.

Para essa teoria, pune-se algum

pelo simples fato de haver delinquido. A
pena era uma majestade sem fim. Voc
quer apenas retribuir com um mal, o mal
causado.
A
Teoria
Absoluta
ou
Retribucionista foi importante em um
ponto: trouxe a proporcionalidade. A pena
considera a gravidade do crime.
Guardem a Lei de Talio: olho por olho,
dente por dente, nada mais proporcional
que isso.

Importante: essas finalidades no

so operadas ao mesmo tempo. Elas tm
o seu tempo e o seu momento certo. As
finalidades da pena no atuam juntas.
Vou provar isso agora:

a)
abstrato

1 Etapa:

Pena

em

A pena em abstrato atua antes

mesmo do crime e tem uma finalidade
exclusivamente de preveno geral. A
preveno geral do legislador. E a
preveno geral pode ser: positiva e
negativa. Isso caiu na magistratura/PR.
Preveno Geral Negativa
pretende obter da pena a
dissuaso dos que no delinqiram
e podem sentir-se tentados a fazlo, atravs da intimidao. Pena
alta inibe a prtica do crime.
Preveno Geral Positiva - afirma
que a funo do direito penal dar
afirmao aos valores, e, devido a
essa afirmao, os sujeitos se
abstero da prtica de delitos.
b)
concreto

2 Etapa:

Pena

em

Uma segunda etapa a da pena

em concreto, ou seja, j houve o crime.
No momento da aplicao da pena, duas
so as finalidades: primeiro, obviamente,
a finalidade de retribuio. Retribuir
com um mal o mal que aquele
delinquente causou. A segundo a
finalidade da preveno especial: evitar
a reincidncia.
Observao: recorrer preveno
geral na fase da individualizao da pena
seria tomar o sentenciado como um puro
instrumento a servio de outros (gera um
desrespeito proporcionalidade e ao
princpio da individualizao da pena).
Preveno especial positiva:
persegue
a
ressocializao
do
delinqente por meio da sua correo.

Justia RETRIBUTIVA
1

Preveno especial negativa:

busca a segregao do delinqente, com
o fim de neutralizar a possvel nova ao
delitiva. a chamada Inocuizao de
Von Listz.
c)
Execuo

3 Etapa:

Pena

em

Quando est sendo executada, a

pena concretiza as finalidades preventiva
e retributiva e de ressocializao.
A pena em execuo concretiza as
finalidades
preventiva
(preveno
especial) e retributiva. E no s isso: ela
busca a ressocializao, ou seja, o
reingresso do delinquente ao convvio
social. Isso est no art. 1, da LEP, Lei
7.210/84:
Art. 1 - A execuo penal
tem por objetivo: 1) efetivar as
disposies de sentena ou
deciso
criminal
e
2)
proporcionar
condies
para a harmnica integrao
social do condenado e do
internado.
1 Objetivo da pena em execuo:
Efetivar a preveno especial e a
retribuio.
2 Objetivo da pena em execuo:
Ressocializao.
2.3. JUSTIA
RETRIBUTIVA
vs. JUSTIA RESTAURATIVA
Isso caiu na defensoria e na
magistratura do RS. Hoje, o Brasil est
numa fase de transio, caminha de uma
justia retributiva para uma justia
restaurativa. O que justia restaurativa?
O que eu vou fazer? Um quadro com as
caractersticas de cada uma delas. So
oito as principais caractersticas que
diferenciam uma de outra.
Justia RESTAURATIVA

O crime ato contra a sociedade, O crime ato contra a comunidade,

representada pelo Estado.
contra a vtima e contra o prprio autor.
2

2 O interesse na punio pblico.

do

agente

O interesse em punir ou reparar o dano

das pessoas envolvidas no caso.
responsabilidade
H
ocorrido.

social

pelo

A responsabilidade
individual.

Predomina a indisponibilidade da ao Predomina a disponibilidade da ao

penal.
penal.

A concentrao do foco punitivo voltaH concentrao de foco conciliador.

se ao infrator.

H o predomnio de penas privativas de

H o predomnio de penas alternativas.
liberdade.

7 Existem penas cruis e humilhantes.

8

As penas so
humanizadas.

proporcionais

Consagra-se a pouca assistncia

O foco da assistncia voltado vtima.
vtima.

Olha s a pergunta que caiu em

concurso: o que justia restaurativa?
Est a no quadro.
Dois exemplos que marcam essa
transio. O marco inicial da transio foi
a Lei 9.099/95. A lei que ratifica essa
transio a lei 11.719/08, que alterou o
rito no processo penal e permite ao juiz
penal antecipar a reparao de dano.
3.
PRINCPIOS NORTEADORES DA
PENA
3.1. Princpio da Reserva Legal
No h crime ou pena sem lei (j foi
estudado).

estendidas aos sucessores e

contra eles executadas, at o
limite do valor do patrimnio
transferido;
Nenhuma pena passar da pessoa
do condenado.
Pergunta:
esse
absoluto ou relativo?

princpio

1 Corrente: O princpio da
personalidade relativo, pois excepciona
a hiptese da pena de confisco (exceo
prevista na prpria Constituio
Federal).

3.3. Princpio da Personalidade

ou Intransmissibilidade da Pena

, pois, um princpio relativo, tanto

que a prpria Constituio Federal, no
caso da pena de confisco (pena de
perdimento de bens) autoriza passar da
pessoa do condenado. Quem adota essa
primeira corrente? Flvio Monteiro de
Barros.

Esse
princpio
tem
guarida
constitucional: Art. 5, XLV. E o
dispositivo j traz o conceito.

2 Corrente: Prevalece. O princpio

da personalidade absoluto, (confisco
no pena e sim efeito da sentena!).

XLV - nenhuma pena

passar da pessoa do
condenado,
podendo
a
obrigao de reparar o dano e
a decretao do perdimento de
bens ser, nos termos da lei,

a mesma coisa voc dizer que

ao prender um pai de famlia, isso gera
efeitos nos sucessores. Tanto ns
sabemos que a priso de um pai de
famlia gera efeitos financeiros na famlia,
que a previdncia prev o tal do auxlio-

3.2. Princpio da Anterioridade

Esta lei tem que ser anterior aos fatos
que busca incriminar (j foi estudado).

recluso. Quem adota? LFG, Mirabete e

Paulo Queiroz.

Ao juiz da execuo
Quando executa a pena na ltima fase do
direito punitivo.

Observao (importante): a pena

de multa no exceo. A pena de multa
no pode ser transmitida aos herdeiros. A
multa inscrita como dvida ativa, mas
no perde seu carter penal. No pode
passar da pessoa do condenado. Caiu
no TJ/MS.

Pergunta:
legislador
deu
instrumentos para o juiz individualizar a
pena
seguindo
o
mandamento
constitucional?
SIM.
Temos
dois
sistemas:

Observao 2: muitos utilizam

este
princpio
para
negar
a
responsabilidade da PJ. Se se suspende
as
atividades
da
empresa,
os
empregados sofrem tambm. Esse
argumento no se sustenta, porque esse
um efeito indireto da pena. como se
um pai de famlia fosse preso, o que
atingiria o sustento da famlia.
3.4. Princpio
Individualizao da Pena

da

Tem guarida constitucional: Art. 5.,

XLVI.
XLVI - a lei regular a
individualizao da pena e
adotar, entre outras, as
seguintes: a) privao ou
restrio da liberdade; b) perda
de bens; c) multa; d) prestao
social alternativa; e) suspenso
ou interdio de direitos;
A pena deve ser individualizada
considerando o fato e seu agente.
Importante: esse no um
princpio dirigido apenas ao juiz. A
individualizao da pena deve existir no
momento em que se cria o tipo penal, ou
seja, deve ser observado pelo legislador.
O princpio da individualizao atua
em trs momentos:

Ao legislador Quando cria

a pena abstrata

Ao juiz Quando concretiza

a pena na sentena

Sistema
de
Penas
Relativamente Indeterminadas As
penas variam de um mnimo at o
mximo e esta baliza permite a
individualizao da pena. o Brasil. Por
exemplo, o homicdio varia de 6 a 20
anos.

Sistema de Penas Fixas No h mnimo, no h mximo. A pena

fixa. Esses pases, de sistema de penas
fixas, no individualizam a pena. Ainda
temos alguns resqucios no Oriente.
3.5. Princpio
Proporcionalidade da Pena

da

um princpio constitucional
implcito. A pena deve ser proporcional
gravidade da infrao. A pena deve ser
meio proporcional ao fim perseguido com
a sua aplicao (retribuio, preveno e
ressocializao).
O princpio da proporcionalidade
tem dois ngulos: proporcionalidade para
evitar o excesso, a hipertrofia da
punio; e a proporcionalidade para
evitar a insuficincia da interveno
estatal, que a impunidade. Os dois
extremos so indesejados.
Exemplo de excesso da punio:
Art. 273, 1, b, do CP. Voc est
punindo com 10 a 15 anos quem
corrompeu o remdio e, com a mesma
pena (e tambm hediondo) aquele que
trabalha com remdio bom, mas no tinha
autorizao da vigilncia sanitria.
Exemplo de insuficincia da
interveno estatal: o art. 319-A, do CP:

Art. 319-A. Deixar o Diretor de

Penitenciria
e/ou
agente
pblico, de cumprir seu dever
de vedar ao preso o acesso a
aparelho telefnico, de rdio ou
similar,
que
permita
a
comunicao
com
outros
presos ou com o ambiente
externo: Pena: 3 meses a 1
ano
Passa o celular e ele no faz nada,
lembrando que no dia das mes de 2006,
em SP, foi o dia que ocorreram os
ataques do PCC comandados de dentro
do presdio por meio de celulares.
Detalhe: o primeiro exemplo
permite ao juiz aplicar outra pena, porque
ele vai aplicar uma pena menor, favorvel
ao ru. J no segundo exemplo, o juiz
no pode aplicar outra pena, porque ele
estar ferindo o princpio da reserva legal.
Pergunta: esse princpio, que
considera a pessoa do autor ao
individualizar a pena, no contraria o
direito penal do fato? NO, porque a
individualizao deve ser feita de acordo
com seus fins, e o direito penal do fato
no desconsidera totalmente o autor.
3.6. Princpio
da
Inderrogabilidade ou da Inevitabilidade
da Pena
Desde
que
presentes
seus
pressupostos, a pena deve ser aplicada e
fielmente cumprida. So pressupostos da
pena: fato tpico, ilcito, culpvel e
punvel, prova material e devido processo
legal.
Exceo a esse princpio: perdo
judicial. Isto porque no h necessidade
de pena. Esse princpio, na justia
restaurativa tende a ter cada vez mais
excees.
3.6. Princpio da Humanidade
ou Humanizao da Pena

Tem previso constitucional: art.

5, XLIX e tambm est previsto no art.
5, XLVII.
XLIX - assegurado aos
presos o respeito integridade
fsica e moral;
XLVII - no haver
penas: a) de morte, salvo em
caso de guerra declarada, nos
termos do Art. 84, XIX; b) de
carter
perptuo;
c)
de
trabalhos forados; d) de
banimento; e) cruis;
Esto proibidas as penas cruis,
degradantes e desumanas.
A CF/88 transformou o Brasil num
Estado de Direito. A foram evoluindo e
falaram que o Brasil um Estado Social
de Direito. Evoluram mais e falaram que
o Brasil um Estado Democrtico e
Social de Direito. Agora j esto dizendo
que o Brasil um Estado Democrtico,
Social e Humanista de Direito. O Brasil
um Estado Constitucional Humanista,
principalmente agora, com esse status de
norma supralegal dos tratados de direitos
humanos. A ateno que o Brasil est
dando para os tratados de direitos
humanos e correlatos, o transforma num
Estado Constitucional e Humanista de
Direito.
O alvo do princpio da humanidade
ou humanizao das penas o RDD. O
STJ decidiu que o RDD constitucional.
3.7. Princpio da Proibio da
Pena Indigna
Nada mais do que o
desdobramento lgico do Princpio da
Humanidade das Penas. A ningum pode
ser imposta pena ofensiva dignidade da
pessoa humana.
Este
bastante.

princpio

est

caindo

Se, por um lado, o crime jamais

deixar de existir no atual estgio da
humanidade, por outro, h formas
3

humanizadas de garantir a eficincia do

Estado para punir o infrator, corrigindo-o,
sem humilhao, com a perspectiva de
pacificao social. Isso o lema de
justia restaurativa.
4.
TIPOS DE PENA QUE O BRASIL
ADOTA
a)

Penas que o Brasil probe

Art. 5, XLVII:
XLVII - no haver
penas: a) de morte, salvo em
caso de guerra declarada, nos
termos do Art. 84, XIX; b) de
carter
perptuo;
c)
de
trabalhos forados; d) de
banimento; e) cruis;

PENA DE MORTE

O Brasil, em regra, probe a pena

de morte. Admite exceo: salvo em
caso de guerra declarada nos termos do
art. 84, XIX, por meio de fuzilamento.
Zaffaroni: para Zaffaroni, pena de
morte no pena, pois falta-lhe cumprir
as finalidades de preveno (aqui eu
discordo) e ressocializao. Em caso de
guerra declarada (que a hiptese que
se permite pena de morte), admite-se,
vez que, nessa hiptese, fracassou o
direito, merecendo resposta especial,
caso de inexigibilidade de conduta
diversa.

PENA DE CARTER PERPTUO

Sabendo que a pena de carter

perptuo est proibida, ser que foi ou
no
recepcionada
pela
CF
a
indeterminao de cumprimento de
medida de segurana?
1 Corrente: a medida de
segurana, em sua projeo no
tempo, deve se limitar a trinta
anos, vedado o carter de
perpetuidade. A indeterminao do
prazo da medida de segurana no

foi recepcionada pela Constituio

Federal. (LFG e STF).
2 Corrente: A Constituio
Federal probe pena de carter
perptuo
(no
medida
de
segurana, que no se confunde
com pena). A
medida
de
segurana no tem finalidade
punitiva, mas curativa, devendo
permanecer enquanto o remdio
for necessrio. (STJ).
O Estatuto de Roma, que cria o
TPI, no seu art. 77, 1., b), diz o seguinte:
Artigo 77 - Penas
Aplicveis - 1. Sem prejuzo
do disposto no artigo 110, o
Tribunal pode impor pessoa
condenada por um dos crimes
previstos no artigo 5 do
presente Estatuto uma das
seguintes penas: b) Pena de
priso
perptua,
se
o
elevado grau de ilicitude do
fato e as condies pessoais
do condenado o justificarem,
O Brasil signatrio do TPI. O
Brasil concorda e vai permitir que fatos
ocorridos no nosso Pas sejam julgados
pelo TPI. Ser que fatos cometidos no
Brasil podem estar sujeitos a pena de
priso de carter perptuo? Temos um
conflito entre a CF e o Estatuto de Roma.
O conflito entre os dois
documentos apenas aparente. A
Constituio Federal, quando prev a
vedao da pena de priso perptua
est direcionando o seu comando tosomente para o legislador interno
brasileiro,
no
alcanando
os
legisladores estrangeiros e tampouco os
legisladores internacionais.
Isso despencou no ltimo concurso
do MPF. Essa vedao diz o seguinte:
Legislador brasileiro, voc no pode criar
pena de carter perptuo. Mas, o que os
pases estrangeiros vo decidir, o que o
TPI vai decidir, no compete nossa CF
interferir. Essa a posio do STF. O
4

STF no nega mais extradio para

pases que tm priso perptua. J
houve poca em que o STF s autorizava
extradio se o pas solicitante se
comprometesse a no aplicar pena de
carter perptuo. J foi a poca. Desde
Francisco Resek, o Brasil mudou o
entendimento, hoje consolidado: O Brasil
reconhece que essa obrigao para o
legislador brasileiro.

PENA

DE
TRABALHOS
FORADOS, DE BANIMENTO E CRUIS

Sero melhor exploradas quando

estudarmos execuo penal.
b)

Penas que o Brasil permite

Observao: todas as penas

dentro da estrutura do Cdigo Penal so
principais, contudo, na legislao especial
h pena acessria, como por exemplo na
lei de falncia.

PENAS

PRIVATIVAS

DE

E temos trs espcies de penas

privativas de liberdade:
o

Recluso

Deteno

o
Priso Simples A
priso simples no existe na prtica.
Seria aplicada a uma contraveno penal
sujeita privao da liberdade e hoje no
nos deparamos com isso:
Art. 6 da LCP - A pena de
priso simples deve ser
cumprida,
sem
rigor
penitencirio,
em
estabelecimento especial ou
seo especial de priso
comum, em regime semiaberto ou aberto. (Redao
dada pela Lei n 6.416, de
24.5.1977)
Diferena
deteno:

entre

recluso

LIBERDADE

Pena de RECLUSO
Pena de DETENO
O rito hoje no mais determinado por ser a pena de
*PROCEDIMENTO
recluso ou deteno. determinado pela quantidade
de pena aplicada
Pode
ser
tratamento
MEDIDA DE SEGURANA Internao
ambulatorial
REGIME
INICIAL
DE Fechado, semiaberto e
semiaberto e aberto
CUMPIRMENTO DE PENA aberto
INTERCEPTAO
Admite
No admite
TELEFNICA

*Procedimento Nos acostumamos ao seguinte: a pena de recluso

merecia rito ordinrio; a pena de deteno, rito sumrio, salvo a existncia de
algum rito especial. Hoje, esta diferena no existe mais porque a Lei
11.719/08, que alterou o CPP (art. 394), agora no trabalha mais com
qualidade da pena, mas com quantidade da pena. O que interessa para o
rito, no mais o tipo de pena, mas a quantidade da pena mxima em
abstrato:
Art. 394. O procedimento ser comum ou especial. (Acrescentado pela
L-11.719-08)
1 O procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo:
(Acrescentado pela L-11.719-08)
I - ordinrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima
cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos (POUCO IMPORTA SE
DETENO OU RECLUSO) de pena privativa de liberdade;
II - sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima
cominada seja inferior a 4 (quatro) anos (POUCO IMPORTA SE DETENO
OU RECLUSO) de pena privativa de liberdade;
III - sumarssimo, para as infraes penais de menor potencial ofensivo,
na forma da lei.
Observao: a deteno no pode iniciar-se no regime fechado, mas
pode ser cumprido no fechado por meio da regresso.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

So cinco espcies:
o

Prestao de servios comunitrios

Limitao de fim de semana,

Interdio temporria de direitos

Prestao pecuniria

o
Perda de bens e valores cuidado com isso! Isso no
efeito da sentena! Isso pena restritiva de direitos. No vo aplicar a
disposio constitucional que permite passar para a pessoa do sucessor.
Observao: A Lei de Drogas, Lei 11.343/06, criou outras espcies de
penas restritivas de direitos (alis, algumas nem restringem direitos). Art. 28
pune o usurio:
o
Advertncia sobre os efeitos das drogas O juiz e o
promotor vo adverti-lo de que usar maconha faz mal, usar cocana faz mal..
o
o
curso educativo

Prestao de servios comunidade Essa j existia.

Medida educativa de comparecimento a programa ou

PENA PECUNIRIA

Uma outra espcie de pena a pena pecuniria, representada pela

multa.
Observao: Lei Maria da Penha, Lei 11.340/06, art. 17:
Art. 17. vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e
familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de
prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que
implique o pagamento isolado de multa.
No caso de violncia domstica e familiar contra a mulher, voc no
pode aplicar somente sano de natureza real. Voc tem que aplicar
conjuntamente, sano de natureza pessoal. Salvo, obviamente, se o crime s
punvel a ttulo de multa.
Zaffaroni j criticava a pena de natureza real. Voc no sabe se a
pessoa que cumpre ou se algum que cumpre em nome dele. Eu fui
condenado multa e meu pai paga pra mim.
5.

APLICAO DA PENA
AS TRS FASES DE APLICAO DA PENA

O clculo da pena, de acordo com o art. 68, do Cdigo Penal segue um

critrio trifsico. O juiz, para calcular a pena, vai observar trs etapas
distintas:
Art. 68 Etapa 01: A pena-base ser fixada atendendo-se ao
critrio do Art. 59 deste Cdigo; Etapa 02: em seguida sero
consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; Etapa 03:
por ltimo (ltima etapa do clculo da pena, no a ltima etapa da
sentena), as causas de diminuio e de aumento.
Voc tem que obedecer s etapas rigorosamente.
Em que etapa entram as qualificadoras? No entram nem na 1, nem
na 2 e nem na 3. O preceito simples e o preceito qualificado no entram no
critrio trifsico. Servem de base, de norte para o critrio trifsico.

Observao: na poca em que estava inaugurando um dos primeiros

anteprojetos do Cdigo Penal, Nlson Hungria falava que, no clculo da pena,
tnhamos que seguir o critrio trifsico. Roberto Lira dizia que no, que
tnhamos que seguir o critrio bifsico. Roberto Lira era bi, Nlson Hungria era
tri. Quem venceu? Nlson Hungria. Ento, como tributo a Nlson Hungria, o
critrio trifsico tambm chamado de Critrio Nlson Hungria.

Cuidado: a sentena se encerra na terceira fase. O clculo da pena tem

trs fases. A sentena prossegue (fixar o regime inicial, substituio por penas
alternativas ou sursis, etc.).
Eis o esqueleto da sua sentena.
Clculo da Pena:
a)
1 Fase:
Pena-base art. 59: Circunstncias Judiciais
b)
2 Fase: Pena intermediria - Circunstncias Atenuantes e
Agravantes
c)
3 Fase: Pena definitiva Causas de Diminuio e/ou de
Aumento de Pena
Outras etapas da sentena:
d)
e)

Fixao do Regime Inicial

Possibilidade de substituio por penas alternativas e sursis.

MP/GO/2010: no concurso de crimes, como devem ser aplicadas as

penas de multa? Aplica-se as penas distinta e integralmente. No se aplicam
as penas segundo a espcie de concurso de crimes. Art. 72 do CP:
Multas no concurso de crimes
Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa so aplicadas
distinta e integralmente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
5.1. 1
FASE
DE
APLICAO
(CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS)

DA

PENA:

PENA-BASE

A finalidade da primeira fase fixar a pena-base. O que ele vai fazer?

Sobre o preceito secundrio, simples ou qualificado, que varia de X a Y, o juiz
vai fixar a pena-base atentando-se para o art. 59, do CP, as chamadas
circunstncias judiciais.
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s
circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime:
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
A parte grifada prova que o juiz, ao fixar a pena, tem que se atentar
retribuio e preveno.
Pode o juiz fixar uma pena olhando para a culpabilidade, para os
antecedentes, para a conduta social e para a personalidade do agente?
Fazendo isso, est deixando de ser um direito penal do fato para ser um direito
penal do autor?
4

Crtica (Defensoria Pblica): Adotando a CF um direito penal garantista,

compatvel, unicamente, com o direito penal do fato, temos doutrinadores
criticando as circunstncias subjetivas constantes do art. 59 (hipteses de
direito penal do autor). Saulo de Carvalho (RS) e Ferrajoli.
Contra-argumento: a individualizao da pena tem que considerar o
fato e seu agente. Somente deste modo, voc consegue, efetivamente,
individualizar a pena. O princpio da individualizao da pena no
desconsidera as circunstncias subjetivas.
Circunstncias judiciais do art. 59:
a)

Culpabilidade

Esta culpabilidade no tem nada a ver com a culpabilidade substrato do

crime. Esta culpabilidade um grau maior ou menor de reprovabilidade da
conduta.
aqui que o juiz vai analisar a indiferena do agente perante o bem
jurdico.
Observao: Guilherme de Souza Nucci discorda. Ele acha que essa
culpabilidade, na verdade, o total das circunstncias referidas no art. 59. o
conjunto de todos os fatores referidos no art. 59. Nucci diz que a expresso
culpabilidade, no art. 59, extremamente porosa.
b)

Antecedentes

Retrata a vida pregressa do agente. E os antecedentes podem ser bons

e podem ser maus. aqui que encontramos as testemunhas de beatificao.
J caiu em concurso. So testemunhas que venham atestar bons
antecedentes.
O que configura maus antecedentes?

Inqurito policial arquivado gera maus antecedentes? NO.

Inqurito policial em andamento gera maus antecedentes? NO.

Ao penal concluda, com absolvio definitiva. Gera maus

antecedentes? NO.

Ao penal em andamento gera maus antecedentes? NO.

E passagens na Vara da Infncia e Juventude, gera maus

antecedentes? NO. Ex.: voc praticou um ato infracional.
No Brasil, s gera maus antecedentes condenao definitiva incapaz de
configurar reincidncia.

No Brasil, voc considerado reincidente caso pratique um crime nos

cinco anos seguintes ao trmino do cumprimento da pena. Mas se o crime que
voc pratica posterior aos cinco anos, essa condenao definitiva s vai ser
capaz de gerar maus antecedentes.