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DISCIPLINA: Hermenêutica Jurídica

INTRODUÇÃO

Para os políticos a modernidade se inicia com René Descartes, séc. XVI, para os juristas
a modernidade se inicia com a revolução francesa, séc. XVIII, mas para nós no estudo da
hermenêutica a modernidade se inicia com a invasão europeia na américa latina.

A hermenêutica se inicia na filosofia clássica, é a hermenêutica clássica ou tradicional,


onde a corrente que os filósofos se afiliavam era a cosmológica, depois, em segundo
momento, temos a hermenêutica teológica, que se inicia antes da era medieval (com
Santo Agostinho) e termina depois, já na era moderna. Em terceiro momento temos a
hermenêutica moderna (hermenêutica teológica e jurídica), que se inicia em 1492 com
a invasão europeia na américa latina, isso no séc. XIV, XV, XVI, ou seja, muito antes da
revolução francesa.
Logo após temos a hermenêutica pós-positivista, com autores importantes como
Robert Alex, Ronald Dworkin, Jurgen Habermas é uma hermenêutica eurocêntrica e
colonizadora.
Por fim temos a hermenêutica contemporânea, que é uma hermenêutica Decolonial.

ORIGEM DA HERMENÊUTICA E SUA HISTÓRIA

ORIGEM DO TERMO
Advertências:
1. Hermenêutica não é sinônimo de interpretação, pois aquela é mais abrangente do
que esta. A interpretação se refere a texto, já a hermenêutica pode estudar/interpretar
várias coisas, como o universo, as coisas, objetos, a arte.
2. A Hermenêutica não se inicia com Santo Agostinho, muito menos Martin Lutero, pelo
contrário, se inicia com a filosofia clássica.
3. Hermenêutica não é ferramenta ou instrumento – a hermenêutica, assim como o
direito, sofre mudança com o tempo, é dinâmica, portanto não pode ser
instrumentalizada (fechada). A cada tempo a hermenêutica responde de uma forma
diferente que vai depender da época em que foi feita a interpretação.
4. Há limites para a hermenêutica pós-positivista

A formação do pensamento moderno teve seu surgimento com:

1. Heráclito e Parmênides,
2. Platão e Aristóteles,
3. Santo Agostinho (séc. V d.C.), com a queda do império Romano (476 d.C.)
4. Ordálhos/inquisição/dogmas/monopólio interpretativo pelo papado, (idade
média)
5. Invasão europeia na américa latina, e partir daí o surgimento da modernidade.

Heráclito:
1. Pré-socrático
2. Faz parte da filosofia clássica – a filosofia clássica é cosmológica, estuda o
universo, os números. A filosofia clássica tinha a intenção de substituir o mito
pelo logos. Essa filosofia queria descobrir a razão
3. Heráclito, pregava a relatividade e variabilidade das coisas – todas as coisas estão
em transformação
4. Todos os seres mudam constantemente (o mundo é um fluxo contínuo de
mudanças e nós nunca podemos nos banhar no mesmo rio - Heráclito).
5. Heráclito discute sobre a mobilidade das coisas – tudo muda.
6. Razão é aplicada para diagnosticar essas mudanças.

Parmênides:
1. Pré-socrático
2. Faz parte da filosofia clássica – a filosofia clássica é cosmológica, estuda o
universo, os números. A filosofia clássica tinha a intenção de substituir o mito
pelo logos. Essa filosofia queria descobrir a razão.
3. Para Parmênides, as coisas possuíam uma identidade entre si, mesmo que
algumas diferenças pudessem ser identificadas, ou seja, a essência permanece.
4. Platão pensa como Parmênides (coisas são imutáveis/imobilidade) e
diferentemente de Heráclito (coisas são mutáveis/mobilidade)
5. Estuda a imobilidade e usa a razão para explicar essa imobilidade.

Platão:
1. Foi o pai da meta-física
a. Meta-física (dualismo entre razão e emoção) é criada por platão no
momento em que ele divide o conhecimento em mundos distintos,
superior e inferior. Como sendo um conhecimento superior temos o
supra-sensível/episteme/razão/luz/conhecimento/ciência, ou seja,
trata-se de uma categoria META, que é superior, além da física. Já como
conhecimento inferior temos o doxas/emoção/sombra/ignorância/mera
opinião, ou seja, trata-se de uma categoria FÍSICA relacionada com o
sensível.
b. Platão estabelece um conceito para se ter acesso à realidade, que é a
forma, ou seja, a realidade é tomada pela aparência. Ex: ao imaginarmos
um objeto, como uma cadeira “forma”, temos uma ideia, e essa é
sinônimo de razão.
c. Para platão somente a razão nos permite o acesso a uma
verdade/conhecimento, já a emoção não, pois esta está no plano da
obscuridade/mera opinião, por isso devemos conter nossos desejos e
partir para o plano da razão.
d. Para platão a ideia de justiça se divide em dois planos, o da virtude
(fazemos aquilo que achamos ser o certo) e no plano da
ideia/racionalidade, que vai direcionar o ESTADO. Assim, as leis são
criadas por aqueles que conseguem se desprenderem do mundo sensível
e legislam com a razão.
e. Para platão a realidade somente seria possível pela aparência, ou seja, se
as coisas ganhassem formas.
f. Aristóteles utiliza-se do mundo fenomênico, do mundo dos
acontecimentos, do mundo dos fenômenos/das experiências.
g. Aristóteles faz várias críticas ao pensamento platônico, como criticar
INFINITAMENTE as formas (o que é cadeira? Pedaço de madeira. O que é
madeira? Etc.). Para ele o mundo do sensível e do inteligível devem andar
juntos. Para platão sempre haverá um terceiro definindo a forma, haverá
uma pessoa definindo o que é cadeira, haverá outro definindo o que é
madeira e assim infinitamente.
h. Para Aristóteles a origem das coisas está em nós mesmo e não nos
objetos que poderá ser infinitamente questionados.

QUEDA DO IMPÉRIO ROMANO

- Com a queda do império romano, ouve o período das trevas “falta de conhecimento –
ausência de luz”.
- Nesse período houve uma paralisação do desenvolvimento do direito, da engenharia,
etc.
- O direito passou, com a invasão dos povos bárbaros, a ser um direito bárbaro.
- Foi nesse período de rompimento com o império romano é que Santo Agostinho
escreve e contribuiu bastante para o pensamento meta-física (de Platão), mas como
cristão. Santo Agostinho utiliza-se do conhecimento platônico para restabelecer o
domínio do saber e portanto da interpretação cristã. Santo Agostinha diz que a utilização
dessa razão é para o alto domínio, ou seja, o alto conhecimento, assim, é através do
conceito de INTERIORIDADE que alcançamos Deus. Interioridade é o acesso à alma
contendo os desejo, ou seja, a verdade vem de uma metafísica de Deus, por isso que
Santo Agostinho utiliza-se do pensamento platônico. Agostinho utiliza do dualismo
(alma x corpo), assim a alma está no mundo da interioridade e o corpo no mundo do
sensível. Mais adiante, Santo Agostinho disse que a verdade está no monopólio do
saber, ou seja, só o PAPA é que tem esse acesso à interioridade e consequentemente à
verdade.
- A idade Média é caracterizada sobretudo pelo monopólio do saber pela igreja Católica
em que o alcance da verdade pelo ordálio (a verdade seria obtida através desses meios
– ex: colocar a mão no fogo por fulano) era uma ferramenta perversa da inquisição, de
perseguição aos que se opunham à verdade religiosamente determinada, aos dogmas.
- A idade média foi marcada por dogmas papal (verdade absoluta) e não podia se
questionar, ou seja, não podia ter hermenêutica, sob pena de acabar no tribunal de
inquisição.
- os principais autores da idade média são: Santo Agostinho e São Tomás de Aquino.
- a hermenêutica moderna veio para romper com os dogmas da idade média, pois com
a queda do império diversos livros importantes foram queimados, assim, os pensadores
passaram a decifrar o código Justiniano e daí renovou-se o pensamento, pois antes disso
as pessoas eram impedidas de pensar contra a igreja. Depois disso podemos dizer que
realmente houve um rompimento com os dogmas da idade média.

- Aqui, especialmente, será considerado o início da modernidade o momento em que há


a invasão europeia – de espanhóis e portugueses – na América latina, mais
especificamente em 1492 com a expansão marítima.

- A modernidade também pode ser compreendida como o momento de prevalência da


razão, sobretudo com o passo dado por Descartes. Este autor é fundamental para o
avento do individualismo moderno. Não será Deus, a lua, o sol que determinará o saber,
mas sim o atendimento aos padrões determinados pela ciência que determinarão a
compreensão e a certeza. Aqui há uma cisão com o pensamento metafísico platônico.
- Martin Lutero é quem retoma o processo interpretativo com sua reforma, ou seja, foi
ele quem abriu as portas para a modernidade e 200 anos depois Shleimarcher retorna
estruturando a hermenêutica moderna. Esse autor ressalta a importância da
interpretação com suas 95 teses. Para Lutero a interpretação não seria subjetivista, mas
tão somente a busca da verdade de trás do texto. Martin Lutero deu oportunidade para
o surgimento de outras correntes religiosas, pois todos podiam interpretar os textos
bíblicos e não só o papa.

- a proposta da hermenêutica moderna como técnica estruturada em livro próprio é


apresentada primeiro por Shleirmacher, depois por Dilthey, Heiegger e por último, por
Gadamer.
DISCIPLINA: Hermenêutica Jurídica

O DESENVOLVIMENTO DA HERMENÊUTICA MODERNA

- Inicia no século XV e XVI com a invasão europeia na américa e sobretudo com um


grande pensador, Martin Lutero, que propõe COMO LER A BÍBLIA e QUEM ESTÁ
AUTORIZADO A LÊ-LA. Lutero lutou para o fim do monopólio interpretativo papado
(Papa)
-Flacius, discípulo de Lutero, escreve então, que toda chave para
interpretação/compreensão da Bíblia residiria na superação das dificuldades linguística-
gramaticais do intérprete. Ou seja, no curso do iluminismo europeu fixa-se a ideia já
presente no protestantismo que compreender o texto é antes de tudo é compreender
os sinais linguísticos das palavras e expressões utilizada nesse texto, ou seja, toda a
análise residiria no domínio gramatical dos significados utilizado no texto.
- a interpretação do texto não era livre, ninguém podia interpretar do jeito que quisesse,
não podendo interpretar significados isolados, e sim deveria interpretá-lo como UM
TODO.
- na França aparece a escola da EXEGESE, que é uma escola de intepretação jurídica,
comentando artigo por artigo do código napoleônico com o fim de alcançar a intenção
do legislador.
- a hermenêutica que aparece na modernidade nos possibilita a refletir um pouco mais
sobre a aplicação do direito. A escola de exegese, esse positivismo, podemos dizer
primeiro momento do positivismo, e o positivismo jurídico se inicia ai com o estudo do
código napoleônico, com interpretação gramatical ao texto da lei.
-Schleirmarcher e Dilthey são os dois filósofos da hermenêutica jurídica moderna mais
importante e que podem ser considerados os percussores.

AS CONTRIBUIÇÕES DE SCHLEIRMARCHER E DE DILTHEY

- Schleirmarcher – foi considerado o pai da hermenêutica moderna, pois foi primeiro a


trazer obras compiladas que traziam métodos de uma compreensão objetiva dos textos
gramaticais bíblicos, literários e filosófico e de qualquer pensamento reduzido por
escrito.
- a intepretação nos levava ao alcance da verdade real, que era buscada através de uma
forma (texto), ou seja, o método de Schleirmarcher não é muito diferente do método
de Platão e Lutero.
- o objetivo de Schleirmarcher não é realizar apenas uma análise sintática e gramatical
das palavras, essa é uma grande diferença que Schleirmarcher possui de Lutero, pois
Schleirmarcher busca alcançar a vontade do legislador/do criador da obra literária.
- Schleirmarcher pensa em uma hermenêutica pautada em métodos, de um lado no
método comparativo (formado por uma interpretação gramatical e psicológica) e de
outro em um método divinatório.
- na intepretação comparativo gramatical, o intérprete se apoia no conjunto sintático-
semântico da linguagem utilizada pelo autor do texto. Mas o sentido do conjunto não é
mera soma dos significados isolados, mas sim, deve ser compreendido adequadamente
inserido em um contexto maior (em um conjunto/todo).
- na intepretação comparativo psicológico, tenta-se recuperar o momento subjetivo do
criador do texto, iniciando uma busca a partir de sua linguagem ou de seu estilo
particular.
- na intepretação divinatória há o destaque por tentar compreender diretamente o
individual. Esse método tem por dinâmica nos colocar no lugar do outro, por isso, não
se tem aqui, qualquer pretensão de exatidão, mas mera tentativa de aproximação.

- Schleirmarcher começa a destacar a construção teórica de uma ideia de compreensão


da hermenêutica de maneira circular (limitada), é o que a hermenêutica chama de
circularidade da compreensão (limite do conhecimento). A compreensão de algo se faz
em uma dinâmica do que já leva em conta e já se conhece, assim, a parte se põe ao
todo, ou seja, eu compreendo o mundo não por um fato isolado e sim por um conjunto
de fenômenos que tenho experimentado. Aqui não se faz menção a uma interpretação
isolada das demais.
- Schleimarcher não trata especificamente desse conceito de circularidade, mas fica
presente em sua obra. É nesse momento do conceito da circularidade é que entra
Dilthey.
- Dilthey – Dilthey estuda a circularidade compreensão a partir do conceito de vivência,
esses dois são os principais conceitos de Dilthey.
- Dilthey diz que no limite da compreensão (circularidade da compreensão) só podemos
conhecer o que já conhecemos, assim, nossa compreensão é limitada nesse círculo, e
após o limite de nossa compreensão a hermenêutica faz com que passamos a ter pré-
conceitos/pré-compreensões de experiências novas que derivaram das experiências
antigas, portanto, a circularidade da compreensão nos permite expandir o círculo
através de pré-conceitos e depois de um conceito.
Dilthey - a compreensão acontece necessariamente dentro de uma dimensão histórica,
o que exige do interprete a consciência de que em cada dimensão/momento histórico a
visão de mundo pode ser diferente.
- Max Weber (adiantando um pouco o contexto histórico) cria um conceito a partir do
conceito de vivência/circularidade da compreensão de Dilthey, no qual diz que, como
cada um de nós possuímos um horizonte histórico diferente, ele não podia colocar suas
pesquisas de campo muito aberta/vago, pois se colocasse cada um de nós teríamos
vários tipos de interpretação diferentes e afastaríamos do essencial/objeto. Assim Max
weber tentou estabelecer o conteúdo de um conceito para que nós ao interpretássemos
partíssemos de onde ele partiu, é o chamado conceito de TIPO IDEAL. Ex: essa pesquisa
diz sobre as comunidades tradicionais, e por comunidades tradicionais entende-se
aquelas que ...

A HERMENÊUTICA DA FACTICIDADE DE MARTIN HEIDEGGER

- Heidegger escreve por volta de 1927.


- sua principal obra é “ser e tempo” – início do século XX, Alemanha.
- Heidegger foi considerado nazista por aceitar o nazismo, assim sua obra foi desprezada
por muitos, ficando no esquecimento por muito tempo.
- Heidegger procura uma tese a respeito de qual é a essência do ser.
- Heidegger teve uma pequena influência da filosofia aristotélica, mas a maior influência
foi a de Friedrich Nietzsche.
- Friedrich Nietzsche possibilita a desconstrução do saber.

- É com Heidegger que a hermenêutica se mostra como condição/possibilidade


formadora da nossa própria visão de mundo e, por isso mesmo, é através dela que
conseguimos não só compreender tudo, como ainda, estabelecer acordos ou consensos
sobre algo no mundo.
- Dasein – SER AÍ – é o ser no mundo.

- o que importa em Heidegger é a especificidade da facticidade, ele está preocupado


com a realidade do fenomênico.

- o estudo de Heidegger é ontológico


- Friedrich Nietzsche preocupa com o comportamento (somos o que fazemos), ele não
acredita em um além, em um Deus, pois Deus é uma construção do homem.
- Friedrich Nietzsche diz que Deus deveria agradecer o homem de tê-lo inventado.
- Friedrich Nietzsche foi considerado o marco do pensamento moderno por ter
rompido/desconstruído com o pensamento platônico da metafísica.
- A teoria de Heidegger busca escapar do círculo fechado dos preconceitos, ele trabalha
com a concepção de que a linguagem possibilita a manifestação do ser. Portanto, todo
ser se apresenta como e por meio da linguagem, ou seja, o ser é linguagem.
- Para Heidegger o ser humano só possui uma certeza – é a certeza de morte. Somos
seres para a morte. Para Heidegger temos um TEMPO determinado, o tempo demonstra
cada momento/etapa da decadência do ser, ou seja, com o passar do tempo nos
perdemos com o tempo/morremos aos poucos. Nossa identidade está sempre em
constante mudança/ é temporal (por isso seu livro – ser e tempo).
- Para Heidegger a verdade se dá no tempo, a cada tempo haverá uma verdade, a
verdade portanto é provisória, ou seja, a constante mudança da sociedade e das pessoas
faz com que as pessoas refletem na constituição do Direito, da constituição social e
sobretudo da constituição do saber. A lei é provisória como nós somos decaídos. A
verdade então torna-se completamente INTERPRETATIVA no tempo e no espaço em que
se encontra o ser.
- a forma de se entender o ser é através da linguagem.

- Heidegger contrapõe um pensamento cristão de que há vida plena após a morte.

A VIRADA LINGUÍSTICA - WITTGENSTEIN E GADAMER

- Wittgenstein – se apresenta em dois momentos, como 1º Wittgenstein (obra tratactos


lógico filosóficos) e 2º Wittgenstein (obra investigação filosófica).
- giro linguístico se inicia com Edmund Husserl (1º fenômelogo do século XX), já
Aristóteles foi o 1º fenêmelogo da filosofia ocidental.
- após essa virada linguística a linguagem não é vista mais como um instrumento
dominável/manipulado/instrumentalizado pelo homem, pelo contrário, a linguagem é
uma demonstração do limite interpretativo do homem.
- Wittgenstein trato o Isomorfismo entre mundo e a linguagem, ou seja, para ele há uma
linguagem interna entre a palavra e o mundo, portanto o problema da filosofia é que o
homem não consegue entender esse espelhamento a estrutura da linguagem, logo o
problema da filosofia é um problema de linguagem.
- Wittgenstein aponta que à filosofia não compete explicar a linguagem, mas está
disposta a destacar e descreve as diversas linguagem que existe. Ex: em um jogo de
xadrez elas são caracterizadas por seu formato ou por sua função? Se trocássemos as
peças por tampinhas de refrigerante e estabelecermos que cada tampinha de uma cor
seria uma peça, seria possível existir ainda um jogo de xadrez? SIM. A interpretação se
dá como usamos o objetos, assim um martelo utilizado para esculpir uma estátua não
pode receber uma definição idêntica ao martelo utilizado para pregar, portanto, deve-
se utilizar um conceito completo que abrange todos as hipóteses, pois a limitação do
objeto não pode ser apenas gramatical e sim devemos olha o seu contexto de aplicação
(martelo que esculpe – tampinha de refrigerante que é peça de xadrez)
- o conceito ou significado de uma palavra ou frase só poder determinado dependendo
do conceito de aplicação, ou seja, no contexto do jogo de linguagem da vida.
- a conceituação dos objetos se dá com a análise da sua utilidade na prática.
-x-
- Hans George Gadamer – principal obra é a VERDADE E MÉTODO.

- para o autor a verdade é atingida através de um método.


- a verdade aqui é provisória/temporal.
- A ideia de Gadamer é de um constante interpretar, evitando-se a formação de Pré-
conceitos para a formação de conceitos.
- um conceito fundamental em Gadamer é a história efeitual é a história que é
efetiva/lembrada, e essa história se constitui a partir da experiência, e experiência é a
consciência do limite do meu saber.
- a finitude se constitui pelo limite da minha consciência.
- só podemos interpretar através de um horizonte histórico de sentido, que é constituído
pelo nosso mundo de experiência.
- a pergunta é o elemento mais importante da hermenêutica, pois é através das
perguntas que nos aproximamos da verdade. um bom hermeneuta pensa muito a
respeito da pergunta correta.
- Gadamer com a sua proposta de hermenêutica de finitude (limitado) possibilita a
intepretação através de uma linguagem que se dá no tempo e com um limite de
conhecimento histórico no tempo e com um jogo de pergunta e resposta onde essa
limitação se dá através da experiência/vivência.

A FORMAÇÃO DO ESTADO MODERNO

ADVERTÊNCIAS INICIAIS
1. A formação do Estado de Direito Surge no início do século XVI, com vários
fenômenos que nos permite pensar a estrutura de um Estado, em especial o
monopólio da coerção.
2. Dentre os autores mais importantes, começamos com Maquiavel e terminamos
com Montesquieu.
3. Maquiavel – Hobbes – Locke – Rousseau – Montesquieu – são os autores
clássicos da política, pois cada um desses propõe uma alternativa à constituição
desse Estado.
4. Maquiavel – com a obra “o príncipe” demonstra a autonomia do poder político
frente a qualquer outro discurso que possa ser, até mesmo político, jurídico,
moral. O discurso político tem uma autonomia e portanto prevalece frente aos
demais discursos.
a. A formação de um governo, de uma moeda, de um exército faz com que
Maquiavel seja importante.
b. O positivismo ora vai tratar o direito como política e a política como
direito.
5. Tomas Hobbes – sua principal obra é “o leviatã”. O que Hobbes pretende é uma
forma de manutenção do poder/governo forte. Leviatã é um personagem bíblico
que cuida das pessoas, e assim é que Hobbes quis que víssemos o Estado, como
um protetor. É após a obra “o leviatã” que há um rompimento da
monarquia/dinastia inglesa.
a. Hobbes faz parte de um grupo chamado de contratualistas, são autores
que utiliza de uma ferramenta intelectual “o contrato social” que é
hipotético. É uma ferramenta criada para se pensar o contexto social de
sua época, para permitir um convívio equilibrado entre todos.
b. Hobbes – Locke e Rousseau são autores contratualista.
6. Locke – é o pai do liberalismo. É um autor que defende o voto majoritário, apesar
que nem todos votavam.
a. Locke utiliza do conceito “maioria” como elemento estruturante da
organização política e social.
7. Rousseau – é denominado o pai da revolução francesa. Defende o contrato
social, mas não de forma hierárquica onde só os ricos têm vez, e sim com a
participação popular. Foi Rousseau que criou a participação popular.
8. Montesquieu – trata da separação dos poderes como um elemento que
possibilita uma discussão e liberdade entres esses poderes, mas admite-se a
interferência entre esses poderes desde que estejam exercendo funções típicas.
Ex: o Presidente Público pode propor uma emenda à Constituição que seria
função típica do legislativo. Montesquieu queria poderes com independência e
ao mesmo tempo harmonia entre si.
Todos esses autores mostram que o ordenamento jurídico foi unilateralmente
instituído, portanto, jurídico é sinônimo de Direito, que é sinônimo de Estado. Só o
Estado que constitui o direito que permite um convívio cívico, jurídico. O Estado de
Direito busca, sobretudo, o monopólio do exercício jurídico.
MONISMO JURÍDICO E ESTADO DE DIREITO

O termo monismo não é tão utilizado no ordenamento jurídico muito menos pela
academia em virtude de se pensar em um ordenamento jurídico vinculo à atividade do
estado.
O monismo jurídico anda de mãos dadas com o Estado de direito em virtude de
problemas interpretativos da formação normativa contemporânea, esse é o grande
problema a ser enfrentado pela hermenêutica. A hermenêutica aqui vem para repensar
o monismo jurídico e o Estado de direito.
Os autores clássicos da política são importantíssimos para discutirmos o Estado de
direito/formação do Direito, a formação do que seria democracia.
Russeal e Montesquieu, diferente de Maquiavel/Locke/hobbes, já possibilitam a
discussão do que seria democracia.
O importante nessa aula é pensar a formação do Estado de Direito e em suas formas de
domínios, como o domínio interpretativo e do poder.
A partir de 1942 com a invasão europeia é que o Estado vem se constituindo através de
um monopólio/centralização no papel do príncipe ou no monopólio interpretativo de
um rei ou na formação de um Direito em um texto/ideia filosófica como contrato social.
O Estado de direito se forma a partir de um complexo de fatores que ocorrem desde do
século XV – XVI até a contemporaneidade, portanto podemos dizer que nosso Estado de
Direito está ainda em constituição.
Uma questão problemática é que há ainda até hoje um monopólio interpretativo do
Direito pelo Estado, ou seja, só o Estado que diz o que é Direito.
Por que o Estado tem esse monopólio interpretativo?
Entre o século XII e XVIII houve vários movimentos importantes, mas os principais são:
1. Jusnaturalismo clássico e teológico – têm se como principal autor São Tomás de
Aquino. Este utiliza quatro níveis para justificar a intepretação realizada por ele.
São elas:
a. Lex aeternia (leis eternas) – ordenamento jurídico especial para seres
especiais, criações divinas de sua primeira ordem; são anjos em suas mais
variadas formações. Normas jurídicas já existiam no universo celestial.
b. Lex natura – produto químico, físico e biológico. Ninguém consegue
burlar as leis naturais. Lei da gravidade, por exemplo, o experimento
poderia se repetir com o mesmo resultado.
c. Lex divinas – são exatamente, as leis que Deus criou para os homens em
seu texto bíblico. Deus não conseguiu deixar o texto bíblico claro para
que pudesse estar inteligível dentro das nossas limitações. Aqui,
portanto, quem define a verdade, o resgate dessa interpretação diante
Deus é o papado.
d. Lex humanitas – são as leis de um Estado, de um país. É uma lei
eminentemente política. Para que possa ser cumprida deve respeitar as
Lex divinas.
e.
2. Jusracionalismo moderno – têm se como principal autor Immanuel Kant e é um
movimento dessacralização (retira o caráter sagrado desse pensamento
metafísico)
a. Tanto o movimento iluminista quanto Immanuel Kant vão afirmar que
somente a razão pode ser objeto do saber, portanto, já que usamos a
razão para se chegar ao conhecimento essa razão deve ser pública.
b. O conceito principal para se pensar Direito em Kant é o IMPERATIVO
CATEGÓRICO. Aqui o autor pretende validar universalmente uma
concepção de pessoa. (Observe que após conceituarmos pessoa
poderemos entender o que seria dignidade da pessoa humana).
c. Kant foi o primeiro a reconhecer que ao homem não se pode atribuir
valor (preço), devendo ser considerado como um fim em si mesmo e em
função da sua autonomia enquanto ser racional. OU SEJA, é a pessoa que
constitui um estado e um direito, pois não haveria um direito se não
houvesse uma pessoa.
d. Para Kant a dignidade da pessoa humana preserva um nível mínimo que
a universalidade do direito deve resguardar.
e. Para Kant o imperativo categórico age de tal forma que sua máxima se
torna lei universal, ou seja, se concordamos que não mentir é o correto,
devemos agir assim de tal maneira que nossa máxima(conduta) se torne
uma lei universal. Ex: não precisamos saber em que lei está que matar
alguém é crime, mas sabemos que não devemos matar, assim, essa é uma
máxima que seguimos. Somos livres para determinar nossas máximas,
mas para Kant, se uma ação moral for praticada com liberdade, a sua
prática se se torna uma obrigação

POSITIVISMO JURÍDICO

Positivismo jurídico é uma corrente de pensamento dentro da teoria do direito que


procura justificar o fenômeno jurídico a partir das normas jurídicas instituídas por uma
autoridade competente do Estado.

O positivismo jurídico aparece na Europa, na França (Séc. XIX) – Alemanha – Inglaterra.


Na Inglaterra tem John Stuart Mill, Jeremy Benthan, na Alemanha Savigny.
Seu surgimento está ligado diretamente ao modelo de Estado de direito Moderno, e foi
constituído antes de Augusto Comte.
Com o iluminismo houve um rompimento das ciências sociais com as ciências naturais,
porque há um afastamento da aplicação das leis naturais/leis de Deus.
FASES DO POSITIVISMO

O positivismo inicia no século XIX, na França, logo após a revolução francesa tem-se
Napoleão Bonaparte. Foi com o código napoleônico que a escola da exegese surgiu,
portanto a 1ª FASE DO POSITIVISMO É A ESCOLA DA EXEGESE. 1804 na França com a
retomada de Napoleão ao poder temos a prevalência da intepretação lógica gramatical
– a vontade do legislador – assim o código napoleônico era um código político bem
elaborado, muito perfeito, até mais perfeito que nossa CF/88, pois o código napoleônico
não abria muita margem para discussões, diferente da CF/88 que tem mais de 4000
ações de inconstitucionais e mais de 80 emendas.
A escola da exegese teve força durante todo século XIX, até início do século XX.
A 2ª FASE DO POSITIVISMO É A ESCOLA HISTÓRICA – inicia no século XIX com Savigny
na Alemanha. Para essa escola, inclusive para Savigny, não bastava somente a busca da
vontade do legislador (escola exegese), e sim também o horizonte histórico que refletiu
na criação dessa lei, ou seja, buscava-se também as exposições dos motivos dessa lei,
nos costumes, debates jurisprudenciais e na história.

3ª FASE DO POSITIVISMO É O MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE – com Ehrlich e Oscar


Umbilish. São dois autores importantíssimos pois reforçam a centralização do poder
judiciário. O legislador é um mero conselheiro do magistrado. As partes estão abaixo do
juiz. Para Savigny o juiz não é um robô, ele decide como livre convencimento. O
elemento central do positivismo é a discricionariedade.
CARACTERÍSTICAS DE TODAS AS TEORIAS DO POSITIVISMO

1. A busca pelo que seja Direito e o que não seria o Direito. (Teste de pedigree)
2. Se afirmam na discricionariedade judicial, ou seja, o judiciário criaria o direito.
3. Negam as antinomias, que seriam solucionas pela hierarquia – temporalidade –
especialidade.

A maior parte do positivismo se inicia com Hans Kelsen.

POSITIVISMO JURÍDICO DE KELSEN E SCHMITT

Kelsen – principal obra – Teoria Pura do Direito


O positivismo jurídico se desenvolve em especial com Kelsen, no século XX.
A preocupação do Kelsen é criar uma teoria pura do direito que não se envolva com
questões políticas, morais, religiosas.
Em linhas gerais os fundamentos do positivismo jurídico estão na segurança jurídica e
na previsibilidade do direito. A validade do direito em Kelsen é pensada a partir de uma
pirâmide – ordem hierárquica entre as normas.
Na aplicação do direito Kelsen elabora um método para diferenciar um ato político de
um ato de vontade do direito, e esse método ele denomina de quem é que pode
interpretar o direito. No âmbito político essa interpretação é feitas pela população, já
no âmbito institucionais pelos intérpretes autênticos.
Interpretação autentica – é realizada por agentes do Estado – executivo - legislativo –
judiciário
Interpretação não autentica – povo – criar uma moldura (quadro de moldura) de
possíveis interpretações do direito, mas que, nos casos difíceis, poderá o juiz decidir a
partir de sua convicção.
Realismo jurídico – é uma corrente doutrinária surgida nos Estados Unidos na primeira
metade do século XX que centraliza o estudo do direito na atuação do juiz, considerando
o direito aplicado concretamente e não a moral, a justiça ou as normas jurídicas.
No realismo jurídico temos como crítica a criação do direito pelo poder judiciário.
O foco no positivismo é a discricionariedade, ou seja, é o subjetivismo do julgador.
Carl Schmitt – é um autor do século XX. Visa a elaborar um modelo de estado que
garantisse alguns interesses bem específicos, são os interesses nazista. Ele apresenta
uma teoria da constituição em substituição da teoria do estado. Para Schmitt o estado
se assemelha a Deus.
Schmitt fala que o direito não pode se amparar na justiça, pois o direito e fruto da
política.
Política em Schmitt ganha uma característica de estratégia.
DISCIPLINA: Hermenêutica Jurídica

PÓS-POSITIVISMO - A Regra da Ponderação de Robert Alex

- é uma regra que diz respeito a uma tentativa de desvinculação do positivismo jurídico,
e dá uma amplitude de debate à aplicação de princípios e de uma racionalidade jurídica
na aplicação do direito.
- há autores que substituem o termo “regra da ponderação” por princípio da
proporcionalidade, mas para Robert Alex o termo seria REGRA DA PONDERAÇÃO.
- PROPORCIONALIDADE x RAZOABILIDADE – podem até serem utilizadas como
sinônimos, mas na hermenêutica ambas não poderão ser sinônimas, pois são de origens
diferentes.
- REGRAS x PRINCÍPIOS – regras expressam razões e dever definitivo e são aplicadas por
meio da subsunção (ou é ou não é – cara/crachá), ou seja, uma regra elimina outra regra.
PRINCÍPIOS são mandados de otimização (descrevem o bem ideal a ser alcançado),
podem ser cumpridos em diferentes graus, devem ser aplicados diferentemente das
regras pois possuem uma estrutura diferente, possuem razões primafacie (podemos
aplicar vários princípios a um só caso).

- a “regra da ponderação” surgiu com o caso luth na Alemanha, onde após o fim do
nazismo teve um filme que fazia propaganda do nazismo, e o autor Luth quis impedir, aí
o caso chegou à corte para debater a liberdade de expressão. A 1ª conclusão da corte
foi de que as normas constitucionais teriam caráter de regras e princípios – 2ª conclusão
que os direitos constitucionais exercem efeito radiante sobre o ordenamento jurídico –
3ª conclusão é de que em um conflito de princípios a solução se daria por um
balanceamento/ponderação (verificar em uma ordem de valores os princípios que têm
mais peso).
- procedimento em Robert Alex seria sinônimo de racionalidade.
- a regra da ponderação trabalha com 3 sub-regras:
-> adequação: é a verificação da existência ou não da eficácia nos meios em
relação aos fins estabelecidos nas normas. Esse meio utilizado é o adequado para atingir
o fim? Ex: produtores de tabacos – esse caso limita a livre iniciativa dos produtores e
protege o direito à saúde e à vida dos fumantes ao fazer constar nos maços de cigarros
fotos de pessoas com doenças decorrente do cigarro e impedindo a publicidade dos
cigarros como ocorre hoje com a cerveja. Aqui o fim é a pessoa, e o meio é as imagens
de fumantes doentes, assim esse meio foi eficiente para resguardar a vontade da pessoa
em fumar mas preservando a vida – saúde – livre iniciativa. Se a regra da adequação não
surtir nenhum efeito, aí o magistrado deve interromper um dos direitos, mas se surtir
efeito e precisar de discussões sobre qual meio é mais adequado, aí passaremos à regra
da necessidade.
-> necessidade: requer que entre 2 meios adequados seja escolhidos o que
causar menor interferência no objeto – menos invasivo.
-> proporcionalidade em sentido estrito

- o que se busca demonstrar é que as sub-regras são estruturadas a funcionar sucessiva


e subsidiariamente (nunca aleatoriamente). Assim o juiz não precisa aplicar as 3 sub-
regras se ao aplicar a primeira e entender que já é suficiente.
- a discussão que se trava aqui é romper a discricionariedade (característica do
positivismo), assim, imaginemos uma questão do aborto no realismo jurídico americano,
se o caso fosse para um juiz cristão todos saberiam que ele seria contra.
- princípios não são valores ROBERT ALEX. Valores não podem ser objeto judicial,
somente argumentos de direitos que podem ser objetos judiciais. São exemplos de
valores: crenças religiosas.
- uma crítica a regra da ponderação é a de acarretar na constituição um cardápio de
importância do bem jurídico mais importante, portanto há autores que entendem que
princípios não podem ser ponderados.
- Jürgen Habermas diz que a conduta humana pode ser orientada por normas e por
valores. Por normas temos o que deve ser feito, e por valores teremos o que é
recomendado a fazer.
- direito está vinculado ao plano deontológico e valores aos planos axiológicos.
- quando se possibilita aplicar princípios a partir de valores, estamos criando um
decisionismo disfarçado, ou seja, serão decisões sem bases alguma.

PÓS-POSITIVISMO - Dworkin

- ao lado de Robert Alex, Dworkin discute a aplicação dos princípios.


- Dworkin traz pilares do positivismo para tecer críticas, como destruir a regra de
pedigree (Kelsen diz quem pode dizer o direito), também destrói a ideia de um sistema
de regras e diz que as decisões judicias são decisões políticas e somente ganham
roupagem judiciais.
- O direito é uma prática interpretativa da sociedade.
- pela integridade é possível a criação de uma única tese/resposta correta.
- o juiz não vai decidir isoladamente, ele vai considerar todo um panorâmico histórico –
cultural – social que antecede aquele fato em julgamento.
- Dworkin quer evitar a discricionariedade e ele também não acredita em juiz detentor
de forças sobre-humanas, juiz que pode decidir sozinho.

- princípios ganham outra dimensão, agora são tidos como justiça.


- 2 metáforas de Dworkin que demonstra a possibilidade de se criar uma tese jurídica a
partir da hermenêutica, ou seja, Dworkin justifica o uso da hermenêutica.
1. romance em cadeia - em tal projeto, um grupo de romancista escreve um
romance em série; cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu para
escrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe o romancista
seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever seu capítulo de modo a criar a
melhor maneira possível do romance em elaboração, e a complexidade dessa tarefa
reproduz a complexidade de decidir um caso difícil de direito como integridade. (ou seja,
vários autores/juízes chegam a um único texto/íntegro)
A ideia de Dworkin aqui é a seguinte: o primeiro autor tem mais liberdade
para inaugurar o livro e escolher um contexto histórico, nomes dos personagens, etc,
portanto, mesmo que os demais autores possuam liberdade para escrever seus
capítulos, eles sempre estarão vinculados ao primeiro capítulo, no caso do judiciário os
juízes estariam presos a fatos antecedentes (CF – leis - precedentes)
2. Juiz Hércules – o julgador deve-se colocar na perspectiva de sua
comunidade, considerada como uma associação de co-associados livres e iguais perante
o Direito, assumindo uma compreensão crítica do Direito positivo como esforço dessa
mesma comunidade, para desenvolver da melhor maneira possível o “sistema de
direitos fundamentais”.

Já que o direito é visto em Dworkin como uma integridade, o juiz Hércules


deverá julgar analisando os precedentes históricos – institucional – social – cultural. Etc.
OU SEJA, UM COMPROMISSO DE PESSOAS.
Dworkin lança mão de sua primeira metáfora – o juiz Hércules – para ilustrar
a dinâmica da decisão judicial a partir dos pontos fixados por sua teoria. Hércules é um
juiz filósofo dotado de sabedoria e paciência sobre-humanas, capaz de resolver os casos
difíceis por meio de uma análise completa da legislação, dos precedentes e dos
princípios aplicados ao caso.
Ao decidir um caso difícil Hércules sabe que os outros juízes decidiram casos que,
apesar de não guardarem as mesmas características, tratam de situações afins. Deve,
então, considerar as decisões históricas como parte de uma longa história que ele deve
interpretar e continuar, de acordo com suas opiniões sobre o melhor andamento a ser
dado à história em questão.
O direito como integridade começa no presente e só se volta ao passado de
acordo com a necessidade que seu enfoque necessitar.
Hércules adota o direito como integridade, uma vez que está convencido de que ele
oferece tanto uma melhor adequação quanto uma melhor justificativa da prática
jurídica como um todo. Todavia, Hércules vai descobrir que nem todos os magistrados,
anteriores a ele, tiveram o mesmo cuidado ao decidir. Logo, algumas partes dessa
história institucional apresentar-se-ão como equívocos. Isso o forçará a desenvolver
uma espécie de cláusula de exceção, que autoriza a desconsideração desses equívocos.

- Dworkin separou DIRETRIZ POLÍTICA de PRINCÍPIOS -