Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
INTRODUÇÃO
Para os políticos a modernidade se inicia com René Descartes, séc. XVI, para os juristas
a modernidade se inicia com a revolução francesa, séc. XVIII, mas para nós no estudo da
hermenêutica a modernidade se inicia com a invasão europeia na américa latina.
ORIGEM DO TERMO
Advertências:
1. Hermenêutica não é sinônimo de interpretação, pois aquela é mais abrangente do
que esta. A interpretação se refere a texto, já a hermenêutica pode estudar/interpretar
várias coisas, como o universo, as coisas, objetos, a arte.
2. A Hermenêutica não se inicia com Santo Agostinho, muito menos Martin Lutero, pelo
contrário, se inicia com a filosofia clássica.
3. Hermenêutica não é ferramenta ou instrumento – a hermenêutica, assim como o
direito, sofre mudança com o tempo, é dinâmica, portanto não pode ser
instrumentalizada (fechada). A cada tempo a hermenêutica responde de uma forma
diferente que vai depender da época em que foi feita a interpretação.
4. Há limites para a hermenêutica pós-positivista
1. Heráclito e Parmênides,
2. Platão e Aristóteles,
3. Santo Agostinho (séc. V d.C.), com a queda do império Romano (476 d.C.)
4. Ordálhos/inquisição/dogmas/monopólio interpretativo pelo papado, (idade
média)
5. Invasão europeia na américa latina, e partir daí o surgimento da modernidade.
Heráclito:
1. Pré-socrático
2. Faz parte da filosofia clássica – a filosofia clássica é cosmológica, estuda o
universo, os números. A filosofia clássica tinha a intenção de substituir o mito
pelo logos. Essa filosofia queria descobrir a razão
3. Heráclito, pregava a relatividade e variabilidade das coisas – todas as coisas estão
em transformação
4. Todos os seres mudam constantemente (o mundo é um fluxo contínuo de
mudanças e nós nunca podemos nos banhar no mesmo rio - Heráclito).
5. Heráclito discute sobre a mobilidade das coisas – tudo muda.
6. Razão é aplicada para diagnosticar essas mudanças.
Parmênides:
1. Pré-socrático
2. Faz parte da filosofia clássica – a filosofia clássica é cosmológica, estuda o
universo, os números. A filosofia clássica tinha a intenção de substituir o mito
pelo logos. Essa filosofia queria descobrir a razão.
3. Para Parmênides, as coisas possuíam uma identidade entre si, mesmo que
algumas diferenças pudessem ser identificadas, ou seja, a essência permanece.
4. Platão pensa como Parmênides (coisas são imutáveis/imobilidade) e
diferentemente de Heráclito (coisas são mutáveis/mobilidade)
5. Estuda a imobilidade e usa a razão para explicar essa imobilidade.
Platão:
1. Foi o pai da meta-física
a. Meta-física (dualismo entre razão e emoção) é criada por platão no
momento em que ele divide o conhecimento em mundos distintos,
superior e inferior. Como sendo um conhecimento superior temos o
supra-sensível/episteme/razão/luz/conhecimento/ciência, ou seja,
trata-se de uma categoria META, que é superior, além da física. Já como
conhecimento inferior temos o doxas/emoção/sombra/ignorância/mera
opinião, ou seja, trata-se de uma categoria FÍSICA relacionada com o
sensível.
b. Platão estabelece um conceito para se ter acesso à realidade, que é a
forma, ou seja, a realidade é tomada pela aparência. Ex: ao imaginarmos
um objeto, como uma cadeira “forma”, temos uma ideia, e essa é
sinônimo de razão.
c. Para platão somente a razão nos permite o acesso a uma
verdade/conhecimento, já a emoção não, pois esta está no plano da
obscuridade/mera opinião, por isso devemos conter nossos desejos e
partir para o plano da razão.
d. Para platão a ideia de justiça se divide em dois planos, o da virtude
(fazemos aquilo que achamos ser o certo) e no plano da
ideia/racionalidade, que vai direcionar o ESTADO. Assim, as leis são
criadas por aqueles que conseguem se desprenderem do mundo sensível
e legislam com a razão.
e. Para platão a realidade somente seria possível pela aparência, ou seja, se
as coisas ganhassem formas.
f. Aristóteles utiliza-se do mundo fenomênico, do mundo dos
acontecimentos, do mundo dos fenômenos/das experiências.
g. Aristóteles faz várias críticas ao pensamento platônico, como criticar
INFINITAMENTE as formas (o que é cadeira? Pedaço de madeira. O que é
madeira? Etc.). Para ele o mundo do sensível e do inteligível devem andar
juntos. Para platão sempre haverá um terceiro definindo a forma, haverá
uma pessoa definindo o que é cadeira, haverá outro definindo o que é
madeira e assim infinitamente.
h. Para Aristóteles a origem das coisas está em nós mesmo e não nos
objetos que poderá ser infinitamente questionados.
- Com a queda do império romano, ouve o período das trevas “falta de conhecimento –
ausência de luz”.
- Nesse período houve uma paralisação do desenvolvimento do direito, da engenharia,
etc.
- O direito passou, com a invasão dos povos bárbaros, a ser um direito bárbaro.
- Foi nesse período de rompimento com o império romano é que Santo Agostinho
escreve e contribuiu bastante para o pensamento meta-física (de Platão), mas como
cristão. Santo Agostinho utiliza-se do conhecimento platônico para restabelecer o
domínio do saber e portanto da interpretação cristã. Santo Agostinha diz que a utilização
dessa razão é para o alto domínio, ou seja, o alto conhecimento, assim, é através do
conceito de INTERIORIDADE que alcançamos Deus. Interioridade é o acesso à alma
contendo os desejo, ou seja, a verdade vem de uma metafísica de Deus, por isso que
Santo Agostinho utiliza-se do pensamento platônico. Agostinho utiliza do dualismo
(alma x corpo), assim a alma está no mundo da interioridade e o corpo no mundo do
sensível. Mais adiante, Santo Agostinho disse que a verdade está no monopólio do
saber, ou seja, só o PAPA é que tem esse acesso à interioridade e consequentemente à
verdade.
- A idade Média é caracterizada sobretudo pelo monopólio do saber pela igreja Católica
em que o alcance da verdade pelo ordálio (a verdade seria obtida através desses meios
– ex: colocar a mão no fogo por fulano) era uma ferramenta perversa da inquisição, de
perseguição aos que se opunham à verdade religiosamente determinada, aos dogmas.
- A idade média foi marcada por dogmas papal (verdade absoluta) e não podia se
questionar, ou seja, não podia ter hermenêutica, sob pena de acabar no tribunal de
inquisição.
- os principais autores da idade média são: Santo Agostinho e São Tomás de Aquino.
- a hermenêutica moderna veio para romper com os dogmas da idade média, pois com
a queda do império diversos livros importantes foram queimados, assim, os pensadores
passaram a decifrar o código Justiniano e daí renovou-se o pensamento, pois antes disso
as pessoas eram impedidas de pensar contra a igreja. Depois disso podemos dizer que
realmente houve um rompimento com os dogmas da idade média.
ADVERTÊNCIAS INICIAIS
1. A formação do Estado de Direito Surge no início do século XVI, com vários
fenômenos que nos permite pensar a estrutura de um Estado, em especial o
monopólio da coerção.
2. Dentre os autores mais importantes, começamos com Maquiavel e terminamos
com Montesquieu.
3. Maquiavel – Hobbes – Locke – Rousseau – Montesquieu – são os autores
clássicos da política, pois cada um desses propõe uma alternativa à constituição
desse Estado.
4. Maquiavel – com a obra “o príncipe” demonstra a autonomia do poder político
frente a qualquer outro discurso que possa ser, até mesmo político, jurídico,
moral. O discurso político tem uma autonomia e portanto prevalece frente aos
demais discursos.
a. A formação de um governo, de uma moeda, de um exército faz com que
Maquiavel seja importante.
b. O positivismo ora vai tratar o direito como política e a política como
direito.
5. Tomas Hobbes – sua principal obra é “o leviatã”. O que Hobbes pretende é uma
forma de manutenção do poder/governo forte. Leviatã é um personagem bíblico
que cuida das pessoas, e assim é que Hobbes quis que víssemos o Estado, como
um protetor. É após a obra “o leviatã” que há um rompimento da
monarquia/dinastia inglesa.
a. Hobbes faz parte de um grupo chamado de contratualistas, são autores
que utiliza de uma ferramenta intelectual “o contrato social” que é
hipotético. É uma ferramenta criada para se pensar o contexto social de
sua época, para permitir um convívio equilibrado entre todos.
b. Hobbes – Locke e Rousseau são autores contratualista.
6. Locke – é o pai do liberalismo. É um autor que defende o voto majoritário, apesar
que nem todos votavam.
a. Locke utiliza do conceito “maioria” como elemento estruturante da
organização política e social.
7. Rousseau – é denominado o pai da revolução francesa. Defende o contrato
social, mas não de forma hierárquica onde só os ricos têm vez, e sim com a
participação popular. Foi Rousseau que criou a participação popular.
8. Montesquieu – trata da separação dos poderes como um elemento que
possibilita uma discussão e liberdade entres esses poderes, mas admite-se a
interferência entre esses poderes desde que estejam exercendo funções típicas.
Ex: o Presidente Público pode propor uma emenda à Constituição que seria
função típica do legislativo. Montesquieu queria poderes com independência e
ao mesmo tempo harmonia entre si.
Todos esses autores mostram que o ordenamento jurídico foi unilateralmente
instituído, portanto, jurídico é sinônimo de Direito, que é sinônimo de Estado. Só o
Estado que constitui o direito que permite um convívio cívico, jurídico. O Estado de
Direito busca, sobretudo, o monopólio do exercício jurídico.
MONISMO JURÍDICO E ESTADO DE DIREITO
O termo monismo não é tão utilizado no ordenamento jurídico muito menos pela
academia em virtude de se pensar em um ordenamento jurídico vinculo à atividade do
estado.
O monismo jurídico anda de mãos dadas com o Estado de direito em virtude de
problemas interpretativos da formação normativa contemporânea, esse é o grande
problema a ser enfrentado pela hermenêutica. A hermenêutica aqui vem para repensar
o monismo jurídico e o Estado de direito.
Os autores clássicos da política são importantíssimos para discutirmos o Estado de
direito/formação do Direito, a formação do que seria democracia.
Russeal e Montesquieu, diferente de Maquiavel/Locke/hobbes, já possibilitam a
discussão do que seria democracia.
O importante nessa aula é pensar a formação do Estado de Direito e em suas formas de
domínios, como o domínio interpretativo e do poder.
A partir de 1942 com a invasão europeia é que o Estado vem se constituindo através de
um monopólio/centralização no papel do príncipe ou no monopólio interpretativo de
um rei ou na formação de um Direito em um texto/ideia filosófica como contrato social.
O Estado de direito se forma a partir de um complexo de fatores que ocorrem desde do
século XV – XVI até a contemporaneidade, portanto podemos dizer que nosso Estado de
Direito está ainda em constituição.
Uma questão problemática é que há ainda até hoje um monopólio interpretativo do
Direito pelo Estado, ou seja, só o Estado que diz o que é Direito.
Por que o Estado tem esse monopólio interpretativo?
Entre o século XII e XVIII houve vários movimentos importantes, mas os principais são:
1. Jusnaturalismo clássico e teológico – têm se como principal autor São Tomás de
Aquino. Este utiliza quatro níveis para justificar a intepretação realizada por ele.
São elas:
a. Lex aeternia (leis eternas) – ordenamento jurídico especial para seres
especiais, criações divinas de sua primeira ordem; são anjos em suas mais
variadas formações. Normas jurídicas já existiam no universo celestial.
b. Lex natura – produto químico, físico e biológico. Ninguém consegue
burlar as leis naturais. Lei da gravidade, por exemplo, o experimento
poderia se repetir com o mesmo resultado.
c. Lex divinas – são exatamente, as leis que Deus criou para os homens em
seu texto bíblico. Deus não conseguiu deixar o texto bíblico claro para
que pudesse estar inteligível dentro das nossas limitações. Aqui,
portanto, quem define a verdade, o resgate dessa interpretação diante
Deus é o papado.
d. Lex humanitas – são as leis de um Estado, de um país. É uma lei
eminentemente política. Para que possa ser cumprida deve respeitar as
Lex divinas.
e.
2. Jusracionalismo moderno – têm se como principal autor Immanuel Kant e é um
movimento dessacralização (retira o caráter sagrado desse pensamento
metafísico)
a. Tanto o movimento iluminista quanto Immanuel Kant vão afirmar que
somente a razão pode ser objeto do saber, portanto, já que usamos a
razão para se chegar ao conhecimento essa razão deve ser pública.
b. O conceito principal para se pensar Direito em Kant é o IMPERATIVO
CATEGÓRICO. Aqui o autor pretende validar universalmente uma
concepção de pessoa. (Observe que após conceituarmos pessoa
poderemos entender o que seria dignidade da pessoa humana).
c. Kant foi o primeiro a reconhecer que ao homem não se pode atribuir
valor (preço), devendo ser considerado como um fim em si mesmo e em
função da sua autonomia enquanto ser racional. OU SEJA, é a pessoa que
constitui um estado e um direito, pois não haveria um direito se não
houvesse uma pessoa.
d. Para Kant a dignidade da pessoa humana preserva um nível mínimo que
a universalidade do direito deve resguardar.
e. Para Kant o imperativo categórico age de tal forma que sua máxima se
torna lei universal, ou seja, se concordamos que não mentir é o correto,
devemos agir assim de tal maneira que nossa máxima(conduta) se torne
uma lei universal. Ex: não precisamos saber em que lei está que matar
alguém é crime, mas sabemos que não devemos matar, assim, essa é uma
máxima que seguimos. Somos livres para determinar nossas máximas,
mas para Kant, se uma ação moral for praticada com liberdade, a sua
prática se se torna uma obrigação
POSITIVISMO JURÍDICO
O positivismo inicia no século XIX, na França, logo após a revolução francesa tem-se
Napoleão Bonaparte. Foi com o código napoleônico que a escola da exegese surgiu,
portanto a 1ª FASE DO POSITIVISMO É A ESCOLA DA EXEGESE. 1804 na França com a
retomada de Napoleão ao poder temos a prevalência da intepretação lógica gramatical
– a vontade do legislador – assim o código napoleônico era um código político bem
elaborado, muito perfeito, até mais perfeito que nossa CF/88, pois o código napoleônico
não abria muita margem para discussões, diferente da CF/88 que tem mais de 4000
ações de inconstitucionais e mais de 80 emendas.
A escola da exegese teve força durante todo século XIX, até início do século XX.
A 2ª FASE DO POSITIVISMO É A ESCOLA HISTÓRICA – inicia no século XIX com Savigny
na Alemanha. Para essa escola, inclusive para Savigny, não bastava somente a busca da
vontade do legislador (escola exegese), e sim também o horizonte histórico que refletiu
na criação dessa lei, ou seja, buscava-se também as exposições dos motivos dessa lei,
nos costumes, debates jurisprudenciais e na história.
1. A busca pelo que seja Direito e o que não seria o Direito. (Teste de pedigree)
2. Se afirmam na discricionariedade judicial, ou seja, o judiciário criaria o direito.
3. Negam as antinomias, que seriam solucionas pela hierarquia – temporalidade –
especialidade.
- é uma regra que diz respeito a uma tentativa de desvinculação do positivismo jurídico,
e dá uma amplitude de debate à aplicação de princípios e de uma racionalidade jurídica
na aplicação do direito.
- há autores que substituem o termo “regra da ponderação” por princípio da
proporcionalidade, mas para Robert Alex o termo seria REGRA DA PONDERAÇÃO.
- PROPORCIONALIDADE x RAZOABILIDADE – podem até serem utilizadas como
sinônimos, mas na hermenêutica ambas não poderão ser sinônimas, pois são de origens
diferentes.
- REGRAS x PRINCÍPIOS – regras expressam razões e dever definitivo e são aplicadas por
meio da subsunção (ou é ou não é – cara/crachá), ou seja, uma regra elimina outra regra.
PRINCÍPIOS são mandados de otimização (descrevem o bem ideal a ser alcançado),
podem ser cumpridos em diferentes graus, devem ser aplicados diferentemente das
regras pois possuem uma estrutura diferente, possuem razões primafacie (podemos
aplicar vários princípios a um só caso).
- a “regra da ponderação” surgiu com o caso luth na Alemanha, onde após o fim do
nazismo teve um filme que fazia propaganda do nazismo, e o autor Luth quis impedir, aí
o caso chegou à corte para debater a liberdade de expressão. A 1ª conclusão da corte
foi de que as normas constitucionais teriam caráter de regras e princípios – 2ª conclusão
que os direitos constitucionais exercem efeito radiante sobre o ordenamento jurídico –
3ª conclusão é de que em um conflito de princípios a solução se daria por um
balanceamento/ponderação (verificar em uma ordem de valores os princípios que têm
mais peso).
- procedimento em Robert Alex seria sinônimo de racionalidade.
- a regra da ponderação trabalha com 3 sub-regras:
-> adequação: é a verificação da existência ou não da eficácia nos meios em
relação aos fins estabelecidos nas normas. Esse meio utilizado é o adequado para atingir
o fim? Ex: produtores de tabacos – esse caso limita a livre iniciativa dos produtores e
protege o direito à saúde e à vida dos fumantes ao fazer constar nos maços de cigarros
fotos de pessoas com doenças decorrente do cigarro e impedindo a publicidade dos
cigarros como ocorre hoje com a cerveja. Aqui o fim é a pessoa, e o meio é as imagens
de fumantes doentes, assim esse meio foi eficiente para resguardar a vontade da pessoa
em fumar mas preservando a vida – saúde – livre iniciativa. Se a regra da adequação não
surtir nenhum efeito, aí o magistrado deve interromper um dos direitos, mas se surtir
efeito e precisar de discussões sobre qual meio é mais adequado, aí passaremos à regra
da necessidade.
-> necessidade: requer que entre 2 meios adequados seja escolhidos o que
causar menor interferência no objeto – menos invasivo.
-> proporcionalidade em sentido estrito
PÓS-POSITIVISMO - Dworkin