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Curso de Direito Argumentao e Hermenutica Clelisson Fonseca Ano: 2012/2

1 Hermenutica Jurdica
1.1 Conceito: a cincia e arte da interpretao da linguagem jurdica, com o intuito de sistematizar princpios e regras. Interpretao: processo de definio do sentido e alcance das normas jurdicas; Integrao do sistema: harmonia entre aplicao da fonte ao caso concreto; 1.2 Finalidades da hermenutica: Interpretar normas e garantir a sua aplicabilidade; Constatar a existncia de lacunas e apresentar critrios para o seu preenchimento; (lacuna uma situao conflituosa que no encontra, em princpio, uma soluo no ordenamento jurdico embora haja uma corrente defendendo a inexistncia de lacunas, prevalece no ordenamento brasileiro a teoria da existncia da lacuna, a teor do disposto no art. 4 da LICC: Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.) Solucionar antinomias jurdicas (Antinomia jurdica a incompatibilidade de normas dentro do sistema jurdico, impossibilitando a incidncia e a aplicao de uma delas em virtude de no ser consistente na presena de outra norma ou de fonte formal do direito; conflito entre duas normas, dois princpios ou entre uma norma e um princpio em sua aplicao prtica a um caso particular); 1.3 A importncia da hermenutica: Toda norma precisa de interpretao, por mais clara que seja. A obscuridade traz problemas: A lei apresenta imprecises; As palavras esto fora de seu significado; O pensamento legal est incompleto ou confuso. Interpretar descobrir o sentido e alcance da norma, procurando a significao dos conceitos jurdicos. dar o verdadeiro significado da norma. A tarefa do intrprete determinar o sentido exato e a extenso da forma normativa. Logo, as funes da interpretao so: Conferir a aplicabilidade da norma jurdica s relaes sociais; Estender o sentido da norma s relaes novas;

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Dar o alcance do preceito normativo para que corresponda s necessidades sociais; Garantir intersubjetividade (o intrprete e o legislador dando sentido a um significado objetivamente vlido). A interpretao no conduz a uma nica soluo correta, mas a vrias solues de igual valor. S a interpretao pela autoridade constituda autntica porque cria o direito para o caso concreto. Lado outro, o magistrado intrprete necessrio e constante da lei, estando sua liberdade de interpretao, de certa forma, limitada somente pela obrigatoriedade de motivar sua deciso, o que direito subjetivo das partes, nos termos do disposto no art. 93, IX, da CF/88. Da o desenvolvimento da teoria da deciso para a qual a cincia jurdica busca obter uma deciso entre incompatibilidades indecidveis, tornando-as decidveis, viabilizando o direito e a integrao do homem e da sociedade, sempre visando o fim social (LICC, art. 5) e diminuio das falhas do sistema jurdico. Para a teoria da deciso a atuao do juiz uma operao dedutiva por meio de uma construo silogstica manifestada nos seguintes termos: Premissa maior = norma agendi (direito objetivo: norma de agir; conjunto de condutas tipicamente estabelecidas, escritas ou no, exteriorizadas por meio das fontes formais); Premissa menor = facultas agendi (possibilidade do exerccio do direito ou da mera potencialidade do seu exerccio domnio da vontade livre do homem) Concluso = juzo de concreo ou de subsuno. Todavia, como veremos, a interpretao da norma se d de forma muito mais complexa, nem sempre sendo suficiente a sua simples conformao com os fatos deduzidos (juzo de concreo ou subsuno). 2) Espcies de interpretao: 2.1) Quanto ao agente: Quanto ao agente a interpretao pode ser pblica ou privada. Confira-se: a) Interpretao pblica: * Interpretao pblica autntica consiste na interpretao legislativa ou legal, ou seja, a prpria lei revela o significado de outra norma jurdica; procede da mesma origem 2

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que a lei; A norma interpretadora possui a mesma legitimao e o mesmo poder de incidncia da norma interpretada. Ex: Exposio de motivos; * Interpretao pblica judicial realizada pelos rgos do Poder Judicirio, ou seja, por Juzes e Tribunais; - a obscuridade ou o silncio da lei no eximem o julgador de decidir; - a lei no pode excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (CF/88, art. 5 XXXV); - a interpretao judicial s vincula as partes na lide decidida (ressalvadas as aes civis pblicas e lides coletivas, nestas includas as do controle concentrado de constitucionalidade) a no ser que gere uma smula vinculante; (Vide art. 472 do CPC). - pode afastar-se da interpretao cientfica ou doutrinria; * Interpretao pblica administrativa: realizada pelos membros do Poder Executivo, ou seja, pelos membros da Administrao Pblica. Pode ser regulamentar, pelo qual o administrador interpreta por meio de decretos, portarias, etc., determinada fonte de direito ou casustica, na qual somente resolve determinada pendncia administrativa ou caso concreto. Interpretao pblica casustica: aquela que vem do direito consuetudinrio. Equivale a interpretao do caso concreto para uma determinada situao. Como o costume no tem tanta fora no nosso sistema de direito, no se d muita importncia a esse tipo de interpretao. b) Interpretao privada: tambm denominada interpretao doutrinria ou doutrinal, ligada ao direito cientfico. A interpretao cientfica mais pura na medida em que o direito uma cincia, de forma a ser valiosa a comunnis opinio doctorum (opinio comum dos doutores, aqui entendido como o pensamento doutrinrio sobre a norma, sua efetividade, abrangncia, etc). 2.2 Quanto natureza: a) Gramatical (Literal, semntica ou filolgica) o hermeneuta busca o sentido literal do texto normativo. As palavras no tm sentido unvoco. O intrprete busca uma consistncia nominal (onamasiolgica) e normativa (semasiolgica) da palavra, que nunca pode ser examinada isoladamente, devendo prevalecer a ideia tcnica, prevalecendo o sentido lgico contextual sobre o puramente gramatical, principalmente dando-se sentido

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comum ao texto para adequ-lo realidade social, reconstruindo o preceito segundo a natureza da relao jurdica contemplada. - apenas o primeiro momento no processo de interpretao e integrao. b) Tcnica lgica: busca o sentido e alcance da norma dentro do seu contexto. Adota os seguintes procedimentos: - Atitude formal: usa os trs princpios (hierrquico, cronolgico e da especialidade) para resolver a antinomia de normas; - Atitude prtica: evita incompatibilidade usando a equidade; - Atitude diplomtica: o intrprete precisa inventar uma soluo, ainda que provisria, para resolver os conflitos; O procedimento de aplicao da tcnica lgica est dividido em trs fases: - Processo lgico-analtico: Silogismo busca a verdade das proposies, o seu real sentido dentro do contexto, atribuindo real significado conjugao das preposies; (vide teoria da deciso citada anteriormente). - Processo lgico-sistemtico: processo comparativo mediante a confrontao ou introduo de elementos estranhos no texto a fim de estabelecer uma relao (lei nova com lei revogada por exemplo, geralmente confronta o texto com outro texto da mesma lei ou leis entre si do mesmo ramo do ordenamento, buscando afinidade de princpios); Ex. Lei Complementar n 64/90 x Lei n 8.429/92 prazo de suspenso dos direitos polticos (3, 5, 8 ou 10 anos). - Processo lgico-jurdico: aquele que investiga a razo da norma (ratio legis) e sua ocasio (ocasio legis), isto , o momento histrico que determinou a criao do preceito, somando-se essas duas impresses vis, que traduz a ideia de virtude normativa do preceito, ou seja, da efetividade da norma. Logo: ratio legis + occasio legis + vis = significado da norma. c) Tcnica histrica: consiste em esclarecer e interpretar a norma mediante

a reconstituio do seu contedo significativo original no momento em que foi elaborada. Observa-se, pois, os antecedentes da norma, em continuao interpretao gramatical e lgica. A interpretao histrica pode ser prxima e remota:

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a) Interpretao histrica prxima: remonta ao perodo em que norma foi elaborada na atualidade, ou seja, leva em conta as circunstncias imediatas que precederam a elaborao da lei (mens legistoris). (Ex. Lei dos Crimes Hediondos - Lei 8.072/90 - e caso do homicdio de Daniela Perez e sequestros constantes de empresrios e outras pessoas influentes no pas, aliado previso constitucional de tratamento diferenciado aos crimes hediondos recm prevista pela novel ordem jurdica CF/88, art. 5, XLIII). b) Interpretao histrica remota: visa reconstruir o significado original da norma. Analisa os dados filosficos, ticos, religiosos e sociolgicos em que o instituto em primeiro lugar surgiu. Em ltima anlise afere a mens legis, ou seja, aquilo que est na mente da prpria lei. d) Tcnica teleolgica: Tendo sido feito uma anlise gramatical, contextual e histrica, passa a ser imprescindvel adaptar o sentido, extrado e verificado realidade social, por meio do processo chamado de interpretao teleolgica ou sociolgica. Esse processo visa adequar a lei sua realidade social nos termos previstos no art. 5 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (Dec-Lei n 4.657/42), buscando atender as ideias da finalidade social e atingimento do bem comum. Vejamos: - Fins sociais: toda lei visa finalidade social, ou seja, busca a sua correta aplicao a um determinado caso. O aplicador deve ter por objetivo harmonizar interesses sociais. - Bem comum: compe uma multiplicidade de elementos e fatores, abarcando a igualdade, a liberdade, a justia social, a paz e a solidariedade, cabendo haver uma harmonizao de todos esses elementos (ideal de justia). 2.3 Quanto aos efeitos: a) Interpretao quanto extenso dos efeitos: - extensiva ou ampliativa: aumento do contedo da norma jurdica interpretada, possibilitando sua aplicao situao no expressamente prevista no texto, porm implicitamente prevista. Ex. normas dispositivas (dispe sobre determinado assunto sem coagir a vontade das partes: local do pagamento, art. 327 do Cdigo Civil; responsabilidade do condmino ou possuidor, art. 1337, pargrafo nico do CC); - declarativa: aquela em que se verifica uma harmoniosa correspondncia entre aquilo que o texto apresenta e o seu alcance ou sentido. Ex. art. 102 do CC; 5

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- restritiva: o intrprete ou aplicador limita a incidncia do comando normativo a fim de evitar que a norma produza efeitos danosos e injustos (mesmo exemplo, pargrafo nico do art. 1337 do CC e no extenso da responsabilidade ao locador, comodatrio, etc). b) Interpretao modificativa: A modificao visa restaurar e integrar o efeito da norma, adaptando-as s realidades sociais, se distinguindo da interpretao extensiva e restritiva, na medida em que estas suprem defeitos lgicos dos textos, porm no vo alm ou aqum da sua disposio. c) Interpretao ab-rogante: aquela que conclui existir contradio insanvel no texto legal, impeditiva de sua aplicao, possibilitando, em alguns casos, retificao. H uma incompatibilidade irredutvel que exclui a possibilidade de conciliao, de forma que uma das normas deve ser tida por inexistente. Trata-se de uma revogao tcita, em razo da necessidade de se mantar o carter unitrio e harmonioso da ordem jurdica. A interpretao ab-rogante leva s seguintes consequncias: - harmonizao de textos antagnicos; - conciliao dos textos e afastamento da interpretao ab-rogante; - entre normas de hierarquia distinta prevalece a superior; - a norma principal prevalece sobre a acessria; - a norma cogente prevalece sobre a dispositiva; - a norma posterior prevalece sobre a anterior; - se a norma tiver igual natureza, importncia e cronologia, deve-se utilizar o que atende melhor aos fins sociais e exigncias do bem comum estabelecidos pela Constituio. 3. Escolas de interpretao: 3.1 Dogmtica: - escola exegtica ou jurdico-tradicional; - ligada viso filosfico-iluminista (Cdigo Napolenico de 1804); - Baseava-se nos critrios gramatical e lgico; - Caractersticas: abrangncia (inexistncia de lacunas); interpretao gramatical (conhecer a lei e interpret-la na sua literalidade); autoridade do legislador (o legislador perfeito e insupervel). Referida escola possui duas orientaes a se saber: 6

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a) Extremada (Laurent) A lei clara e corresponde ao pensamento do legislador, de modo que o intrprete deve explicar a lei e aceitar os seus defeitos (viso pura da doutrina, especialmente quanto a inexistncia de lacunas e autoridade do legislador). b) Moderada (Baudry Lacantinerie) h uma abertura de interpretao para os casos duvidosos, permitindo uma interpretao sistemtica por meio da consulta as fontes que propiciaram o texto ao legislador (esprito da lei). 3.2 Histrica-evolutiva: - a norma jurdica legal ou costumeira fruto da formao social e no da vontade do legislador; - baseia-se nos critrios lgicos e teleolgicos; - o legislador apenas declara o direito, que se destaca do pensamento ou da vontade de quem o elaborou; - caractersticas: interpretao histrica (alm da interpretao gramatical e contextual a norma precisa ser analisada a partir de seu aspecto histrico); independncia (quando a norma entra em vigor no mais depende do legislador); progressividade (a interpretao da norma deve mudar ao longo do tempo). Para Carlos Maximiliano os critrios gramatical, lgico, histrico e sistemtico devem atuar em conjunto. 3.3 Livre pesquisa ou livre criao do direito: - Usando o livre estabelecimento de novas regras busca suprir as omisses e vazios por meio de um processo integrador. - caractersticas: Admite a existncia de lacunas: o procedimento de interpretao deve ser sistematizado de forma a preencher as lacunas de maneira adequada; Limitao legal: a norma escrita precisa vir acompanhada de outras fontes a fim de gerar satisfao social; Autoridade do intrprete: desloca-se a autoridade do legislador para o intrprete; Autoridade do aplicador: o Poder desloca-se do Legislativo para o Judicirio; Uso da analogia: entende razovel estender a vontade do legislador para situaes por ele no previstas;

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Supletividade da lei: relevncias aos costumes; Livre investigao do direito: liberdade na adoo de fontes para interpretao dos casos concretos, valendo-se dos princpios gerais do direito; 4. Vontade da lei ou do legislador: (Critrio metodolgico a ser adotado na interpretao) Percebe-se que as escolas citadas se ligam ora vontade do legislador, ora vontade da lei, bem como a integrao dessas vontades a outros critrios de interpretao. Todavia, flagrante a percepo das teorias relativas vontade da lei ou do legislador, que funciona como um critrio metodolgico a ser adotado na interpretao: Teoria Subjetiva: - A meta da interpretao estudar a vontade histrico-psicolgica do legislador expressa na norma; - a vontade do legislador pode representar a vontade popular; - a adoo da mens legis poderia levar a um subjetivismo indesejado; - o poder de interpretao est nas mos do intrprete se preponderar a vontade da lei; - o que se busca a mens legislatoris; Teoria objetiva: - o que se deve buscar a mens legis; - deve-se ater a vontade da lei, j que o querer da mesma independe e desligase do legislador no momento em que a norma entra em vigor; - a norma elaborada se adapta, desenvolve, amplia e restringe por sua prpria fora. Crtica: - Nenhuma das teorias suficiente e absoluta; - A teoria subjetiva favorece o autoritarismo por prevalecer vontade do legislador; - A teoria objetiva retira a responsabilidade do legislador e favorece o anarquismo;

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5 Analogia: - aplicao de norma distinta a caso no contemplado em lei. - O fundamento da possibilidade de regulao da questo por semelhana de razo. 1 fase constatao, por comparao, de fatos tpicos diferentes e semelhana na deciso jurdica; 2 fase juzo de valor. Mostra a relevncia das semelhanas sobre a diferena; - Os fatos de igual natureza devem possuir igual regulamento - Ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispositio. (Onde existe a mesma razo se aplica o mesmo dispositivo). - Pressupostos: a) o caso no pode ser previsto por fonte formal do direito; b) preciso haver semelhana ou identidade com um caso previsto em lei; c) a identidade entre as hipteses fundamental (ratio legis). - Espcies: a) Analogia legis: aplicao da lei como fonte; b) Analogia iuris: aplicao de qualquer outra fonte, como fonte existente; (se distingue da interpretao extensiva na medida em que nesta ltima existe a vontade implcita do legislador, enquanto na analogia o legislador nem imaginou a hiptese). Exemplo 1: aplicao da lei Maria da Penha para proteo do homem: no h tutela de violncia domstica familiar contra homem (1 pressuposto); H tutela para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher (2 pressuposto); Nos dois casos a hiptese de violncia domstica e familiar, seja quem for a vtima (3 pressuposto). Exemplo 2: Aplicao das disposies do Decreto Lei n 911/69 aos processos reintegratrios do CPC. Exemplos jurisprudenciais:
Embargos de Declarao. Omisso. Recurso acolhido para necessria manifestao quanto aplicao da analogia legis. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar ao argumento de lacuna ou obscuridade da lei. Ressaltado que, em razo da sua anterioridade, o Cdigo de Organizao Judiciria do Estado de Gois - Lei Estadual n 9.129/81 - no tratou da competncia das varas da Fazenda Pblica para o processamento e

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julgamento das aes populares - Lei n 7.347/1985 - quando o ato, tido como lesivo, atingir o patrimnio de sociedade de economia mista, enfrentada agora esta discusso, de concluir, com a aplicao do princpio da analogia legis, que a competncia para julgamento de ao civil, que tenha como objeto possvel leso sociedade de economia mista, de uma das varas da fazenda pblica. De consequncia, impositivo acolher o recurso de aclareamento para suprir a omisso apontada. Embargos de declarao conhecidos e acolhidos. (TJGO. 6 Cmara Cvel. AI n 22063779.2011.8.09.0000. Rel. Des. Fausto Moreira Diniz. DJe 981 de 12/01/2012). Agravo de instrumento. Cobrana. Cumprimento de sentena. Nome e endereo dos advogados das partes. Autenticao das peas. Ausncia de irregularidade ou arbitrariedade. I - desnecessria a indicao do nome e endereo completo dos advogados constantes do processo (CPC, art. 524, III) como requisito para formao do agravo de instrumento, desde que possvel a identificao de tais dados em outros documentos que instruem o recurso. II - As cpias das peas extradas do processo podem ser declaradas autnticas pelo prprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal, por analogia ao art. 544, 1, in fine, do Cd. Proc. Civil, modificado pela Lei n. 10.352/2001. III - Restando a deciso atacada devidamente fundamentada e no trazendo nenhuma ilegalidade ou arbitrariedade, a sua manuteno medida que se impe. Agravo de instrumento conhecido, mas desprovido. (TJGO. 2 Cmara Cvel. AI n 397499-36.2010.8.09.0000. Rel. Des. Joo Waldeck Felix de Sousa. DJe 949 de 25/11/2011). Penal. Art. 147 do Cdigo Penal, c/c o art. 5, II, da Lei 11.340/06. Preliminar de nulidade - Ofensa ao princpio do juiz natural - Inocorrncia. Absolvio por insuficincia de provas - Inviabilidade. Pena exacerbada - Reduo. Recurso parcialmente provido. A falta de regras especficas no 2 do art. 399 do CPP autoriza a aplicao, por analogia, do disposto no art. 132 do CPC, segundo o qual, no caso de ausncia por convocao, licena, afastamento, promoo ou aposentadoria, devero os autos passar ao sucessor do Magistrado. [...] (TJDFT. 1 Turma Criminal. Acrdo n. 593606, 20100910205979APR. Rel. Des. Romo C. Oliveira. DJ 25/06/2012 p. 240).

6 Equidade: a disposio de rgo judicante para reconhecer, com imparcialidade, o direito de cada um, mediante o enquadramento do caso com base em algumas diretivas jurdicas. A equidade um meio supletivo de integrao da norma que busca o equilbrio entre a norma, o fato e o valor. Refere-se adaptao da regra existente a uma situao concreta, sempre observando os critrios de justia e igualdade. Advm do direito natural e est orientada para o ideal de justia. 6.1 Classificao: a) Quanto origem: a equidade pode ser legal ou judicial: 10

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- Legal a contida no texto da lei. Ex. 1.586 do CC; - Judicial: o legislador confere ao rgo jurisdicional a soluo do caso concreto por equidade. Ex. Art. 11, II, da Lei n 9.307/96 (Lei Arbitral) e art. 127 do CPC. b) Quanto fonte: - civil: relaciona-se exclusivamente a determinao legal; - natural: tem por base o direito natural; - cerebrina: falsa equidade, criao da mente humana; 6.2 Requisitos: - decorrncia do sistema e do direito natural; - inexistncia de texto claro e inflexvel (se o texto for inflexvel a situao concreta no tem tutela jurdica ou restringida, no havendo se falar em processo de integrao). - omisso ou generalidade da lei de forma a no abranger nenhum caso concreto; - inexistncia de fontes secundrias; - elaborao cientfica da regra de equidade em consonncia com o sistema jurdico; - Ex. fixao de honorrios advocatcios pelo juiz nos termos do art. 20, 4 do CPC. 7 Novas figuras hermenuticas: 7.1 Clusulas Gerais: so normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas fundamentalmente ao juiz. So formulaes contidas na lei, de carter genrico e abstrato, cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, que est autorizado por lei a valorar uma determinada situao concreta. So fatores de mobilidade do ordenamento jurdico e geram os seguintes efeitos: - garantem modernidade ao sistema jurdico; - do amplo poder ao juiz, que tem a funo de preench-las; - tem natureza jurdica de fonte criadora; - exemplo: funo social do contrato (CC, art. 421); 7.2 Preceitos jurdicos indeterminados:

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- Palavras ou expresses indicadas na lei, de contedos e expresses vagos, genricos e imprecisos, no admitindo qualquer espcie de conceituao, - Seu preenchimento tambm feito pelo juiz em cada caso concreto; - Ex. art. 422 do CC; (boa-f); (Obs.: Se distinguem das clusulas gerais, quanto abrangncia e eficcia, j que essas so mais amplas). 8 Passos da interpretao e integrao: Pleno domnio das fontes formais do direito pelo intrprete (Leis, costumes e princpios gerais): exegese pura e simples da lei. No sendo possvel uma interpretao gramatical, necessrio se faz que o hermeneuta proceda uma interpretao contextual, histrica e teleolgica, buscando a finalidade da norma; No sendo possvel a integrao dever buscar a mens legislatoris e mens legis; Buscar um juzo de equidade, ou seja, os fins sociais da norma e as exigncias do bem comum (Dec-Lei n 4.657/42, art. 5); Buscar a analogia (primeira fonte secundria); Segunda fonte secundria (Dec-Lei n 4.657/42, art. 4): costumes; Doutrina e jurisprudncia, inclusive direito comparado; Princpios gerais do direito (terceira fonte secundria);

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