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Juliano Heinen
DIREITO
ADMINISTRATIVO
COMPLETO
2019
SOBRE O AUTOR
Juliano Heinen
Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande
do Sul – UFRGS;
Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul –
UNISC;
Procurador do Estado do Rio Grande do Sul;
Ex-Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul;
Primeiro lugar no Concurso Público para Procurador do
Município de Porto Alegre/RS;
Primeiro lugar na seleção do Programa de Doutorado da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul;
Aprovado em inúmeros concursos e seleções;
Prêmio Diogo de Figueiredo Moreita Neto concedido pela
Associação Nacional de Procuradores do Estado;
Láurea Acadêmica – Fundação Escola Superior do Ministério
Público;
Professor de Graduação e de Pós-Graduação em Direito, bem
como de cursos preparatórios para concursos públicos há mais de
quinze anos;
Palestrante nacional e internacional;
Autor de dezenas de livros na área de direito administrativo.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.
1. SENTIDOS, CONCEPÇÕESOU NOÇÕES DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2. ATO ADMINISTRATIVO
3. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS
4. ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
5. PODERES ADMINISTRATIVOS
6. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO
ESTADO
7. SERVIDORES PÚBLICOS
8. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
9. LICITAÇÕES
10. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
11. DOMÍNIO PÚBLICO
12. SERVIÇOS PÚBLICOS
13. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO
14. CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
15. ESTUDO PRÁTICO-PROFISSIONAL
16. EXERCÍCIOS COMENTADOS
INTRODUÇÃO
“A satisfação que temos em ensinar é a satisfação que temos em construir”.
Ao longo dos anos de docência, seja ministrando aulas nos cursos de
Graduação em Direito, seja preparando candidatos às provas e seleções, nos
mais variados níveis, sentiu-se a necessidade de fornecer a este público em
específico o material que ora se apresenta. Mais do que apenas trazer
informações e dados de qualidade na matéria de Direito Administrativo,
queremos “conversar” com aquele que nos lê. E nesta conversa, pretendemos
que o estudante compreenda efetivamente a matéria.
Cada detalhe passou a ser pensado com a dedicação de quem pretendia,
humildemente, entregar algo que pudesse ser fácil e amplo. Tentei a todo
momento conceber um trabalho assim: simples, eficaz e completo. Como
disse, “tentamos ao máximo”, e torcemos para que assim tenhamos
conseguido.
Então, para todo aquele que precisará estudar direito administrativo,
fornecemos uma obra com inúmeros “facilitadores”, que intencionam
potencializar a retenção e a compreensão dos conteúdos que estão inseridos
neste ramo do direito. Temos a certeza de que coisas complexas devem ficar
simples ao leitor, assim como coisas simples não devem ficar complexas. Eis
o espírito do conteúdo que segue. Assim que convidamos a todos para que
aproveitem ao máximo esta obra. Você ainda pode encontrar muito mais em:
www.julianoheinen.com.br.
Boa leitura!
Prof. Juliano Heinen.
I. SENTIDOS, CONCEPÇÕES OU NOÇÕES DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1. CLASSIFICAÇÃO
O termo “administração pública” pode ser visto em dois sentidos:
CONCEPÇÃO MATERIAL/ OBJETIVA/ FUNCIONAL:

Estamos a tratar de uma noção de administração pública quanto à
atividade ou tarefa desempenhada. Para se saber se este sentido
está sendo empregado, devemos fazer a pergunta “o que a
administração pública faz?”
CONCEPÇÃO FORMAL/ SUBJETIVA/ ORGÂNICA: Estamos a

tratar de uma noção de Administração Pública quanto à pessoa ou
à estrutura orgânica. Para saber se estamos diante desta
perspectiva, devemos fazer a pergunta de “Quem faz o quê na
Administração Pública?”
PARA MEMORIZAR
Técnica PARA MEMORIZAR, podemos lembrar da regra do
“MATOFU” e do “FORMORGS”. Acompanhe:
MAT O FU = MATERIAL / OBJETIVA / FUNCIONAL
FORM ORG S = FORMAL / SUBJETIVA / ORGÂNICA
COMO PODE CAIR NA PROVA

Vamos imaginar como o examinador poderia cobrar a matéria na prova:
“A administração pública, quanto à sua estrutura orgânica, pode
ser vista sob o ponto de vista funcional, ou subjetivo, ou
orgânico. ”
R. Questão errada, pois funcional não é sinônimo de subjetivo e orgânico. O
examinador propositalmente empregou um “fluxograma” equivocado, ou
seja, aproximou signos que não são sinônimos.
Vamos a outro exemplo:

“A administração pública, quanto a seu aspecto funcional, pode
ser vista sob o ponto material ou objetivo.”.
R. Questão correta, pois material, objetiva e funcional são expressões
sinônimas.
Ou o examinador pode abordar o tema de outro modo, agora ligando a

matéria a um exemplo. Veja na hipótese:
“A administração pública estadual, por meio da secretaria de
saúde, tem como tarefa entregar medicamentos à população,
implementando, assim, o direito à saúde (art. 196 da CF).
Estamos falando da concepção material.”.
R. Questão correta, pois o exemplo trata de uma tarefa prestada pela
administração pública, de modo que estamos diante de uma concepção
material. Não estamos a falar de uma concepção orgânica, ou seja, da
estrutura da Administração Pública.
Veja outro caso:
“É a Procuradoria-Geral do Estado que representa a
Administração Pública estadual em juízo, sendo este um o sentido
funcional de ver o Poder Público. ”
R. Questão errada, pois não é sentido funcional que se está a tratar, mas sim,
o sentido orgânico, subjetivo ou formal. Está-se, pois, frente a uma pessoa, e
não a uma atividade.
RELAÇÃO COM A MATÉRIA

As provas e seleções ainda poderiam tratar do tema de outras maneiras,
retirando exemplos da legislação. O texto de lei emprega, por certo, sentidos
diversos ao termo “administração pública”. Vamos ver alguns deles:
Art. 37, §6º, da CF - Pessoa jurídica de direito privado que presta
um serviço público poderia ser responsabilizado de forma
objetiva O legislador adotou a concepção material ou objetiva.
Art. 1º, parágrafo único, da Lei de Acesso à Informação (Lei nº

12.527/11) diz que: “Subordinam-se ao regime desta Lei: (...) II -
as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.”. Logo, tal regramento é aplicado à sociedade de
economia mista, independentemente das atividades prestadas, ou
seja, se exerce serviço público ou atua no domínio econômico.
Isto não importa para a incidência da lei. Adotou-se, então, um
sentido formal ou subjetivo, porque não importa a atividade que
ela presta.
II. ATO ADMINISTRATIVO
1. CONCEITO
O ato administrativo não deixa de ser um ato jurídico, que possui dois
elementos, quais sejam:
(A) A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE (decisão administrativa)
(B) PROTEÇÃO JURÍDICA (previsão no ordenamento jurídico);
Observação: Se não possui o elemento da manifestação de vontade,

será um FATO ADMINISTRATIVO.
(C) POSSUI PRERROGATIVAS / ATRIBUTOS /

CARACTERÍSTICAS, que conferem uma posição de supremacia ao
ato.
Observação: Se não possuir nenhuma dessas prerrogativas,

estaremos diante de um ATO DE GESTÃO. Todo ato administrativo
tem alguma prerrogativa, mas não necessariamente todas,
diferentemente dos atos de gestão, que não tem nenhuma
prerrogativa.
(D) Deve ser UNILATERAL, ou seja, não depende da concordância do

administrado).
Observação: Se for bilateral, não é um ato administrativo, mas um

CONTRATO ADMINISTRATIVO.
ATENÇÃO! NÃO É ATO ADMINISTRATIVO
Se o estado exercer o ato com base um poder político (SOBERANIA) será
um ATO POLÍTICO ou DE GOVERNO, o qual não é
controlável/sindicável pelo Poder Judiciário. Exemplo: Veto à lei; concessão
de asilo político, emenda parlamentar à projeto de lei etc.
Observação: hoje se permite o controle se atingirem direitos fundamentais.
Enquanto o ATO MATERIAL é o ato de executar o que foi decido, enfim,
não possui decisão administrativa. O ato administrativo decide, e o ato
material executa. Exemplo: A aplicação da multa é um ato administrativo,
mas a coleta dos dados por um controlador eletrônico de velocidade, por
exemplo, para configurar a infração, é um ato material. Outro exemplo: o ato
administrativo que decide construir uma escola não se confunde com o ato
material de a construir.
Sem contar aqueles outros que já vimos, que também não são atos
administrativos: fato administrativo, ato de gestão, fato administrativo,
contrato administrativo.
NÃO CONFUNDA!
ATOS DA ADMINISTRAÇÃO com ATOS ADMINISTRATIVOS
Ato da administração é todo o ato praticado pelo estado.
Ato da administração é o GÊNERO do qual são ESPÉCIES: o
ato administrativo, o ato de gestão, o ato político, o fato
administrativo, o ato material.
Assim, nem todo ato praticado pela administração, é um ato
administrativo.

Vamos imaginar como o examinador pode cobrar a matéria na prova:
Não são atos administrativos, exceto:
a- Desapropriação. É ato administrativo.
b- Raio, morte (gera a vacância) Não é ato administrativo, mas é um fato

administrativo.
c- Concessão de asilo político Não é ato administrativo, mas um ato

político.
d- Coleta de dados para aplicar multa Não é ato administrativo, mas um

ato material.
Resposta: letra “A”.
PARA GABARITAR
O SILÊNCIO ADMINISTRATIVO como regra é um fato administrativo

(não gera efeitos jurídicos), salvo quando a lei atribuir, de modo expresso,
efeitos jurídicos.
Exemplo de silêncio administrativo que configura ato administrativo (é a

exceção; como vimos, em regra, configura fato administrativo): Lei nº
12,527/11: “Art. 39. Os órgãos e entidades públicas deverão proceder à
reavaliação das informações classificadas como ultrassecretas e secretas no
prazo máximo de 2 (dois) anos, contado do termo inicial de vigência desta
Lei. (...) § 4º As informações classificadas como secretas e ultrassecretas não
reavaliadas no prazo previsto no caput serão consideradas, automaticamente,
de acesso público.”.
PARA MEMORIZAR
Veja o esquema que segue, para visualizar tudo o que tratamos até aqui:
ATO ADMINISTRATIVO
NÃO TEM!
(a) ATO JURÍDICO
(a1) manifestação de vontade FATO
ADMININISTRATIVO
NÃO TEM!
(a2) Proteção jurídica

ACONTECIMENTO SOCIAL
NÃO TEM!
(b) PRERROGATIVAS ATO DE

GESTÃO
NÃO TEM!
(c) UNILATERALIDADE
CONTRATO ADMINISTRATIVO
2. PRERROGATIVAS, CARACTERÍSTICAS ou ATRIBUTOS DO ATO
ADMINISTRATIVO
2.2 PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE OU VERACIDADE:
TODO O ATO administrativo tem a característica da presunção de

legitimidade.
1. CONCEITO:
Informa que os motivos de fato e de direito enunciados para a prática desse
ato presumem-se verdadeiros, até prova em contrário. Toda a vez que o poder
público pratica um ato de acordo com o seu rol de competências terá
presunção de veracidade (fé pública). Tais motivos, então, possuem
relevância ao plano da validade do ato.
2. FUNDAMENTO:
Presume-se que o Estado pratica sempre atos conforme a lei, ou seja, que a
administração pública sempre cumpre o que está na lei e guarnece o interesse
público. Assim, o fundamento da presunção de legitimidade ou veracidade é
o PRINCIPIO DA LEGALIDADE, pois se determina que a administração
pública tem de fazer o que a lei determina. Então, induz-se que seus atos são
verdadeiros, de modo que caberá ao administrado provar que o ato
administrativo está fora da lei.
3. EFEITOS:
a- Gera uma presunção relativa (juris tantum), pois se admite prova em
contrário.
b- O ônus da prova é do cidadão.

c- Em regra, os recursos administrativos somente recebem o efeito
devolutivo. Somente quando a lei é expressa é que os recursos
possuem efeito também suspensivo.

Quando a lei nada disser, presume-se que os recursos administrativos não
possuem efeito suspensivo. De outro lado, a Lei nº 8.112/90 (Estatuto dos
Servidores Civis da União) nada diz acerca do recurso contra penas
disciplinares aplicadas aos servidores, ele não possui efeito suspensivo
(Lei nº 8.112/90: “Art. 109. O recurso poderá ser recebido com efeito
suspensivo, a juízo da autoridade competente.”).
2.2 IMPERATIVIDADE
A. CONCEITO
É a característica do ato administrativo que permite com que o poder público

possa impor de forma unilateral (independentemente da vontade do cidadão,
ou seja, de forma coercitiva) obrigações, ônus ou deveres, atingindo a esfera
de terceiros (efeito extroverso). Exemplo: requisição administrativa,
desapropriação, tombamento etc.
Nem todo ato administrativo tem o atributo da imperatividade. Não tem

este atributo os seguintes atos:
(a) Ato negocial – aquele que reclama, para ser praticado, da anuência do
particular. Exemplo: Carteira Nacional de Habilitação, posse em cargo
público etc.;
(b) Ato enunciativo – apenas declara uma situação de fato ou de direito.
Exemplo: certidão (declara uma situação de direito) e atestado
(declara uma situação de fato);
(c) Ato opinativo: enuncia apenas uma opinião técnica sobre determinado
assunto (Exemplo: parecer, salvo o parecer vinculante).
Nesses casos, estado não pode impor ao cidadão obrigações, ônus ou

deveres. Veja que o cidadão faz carteira de motorista se ele quiser etc.
PARA GABARITAR
STF, MS nº 24.073 – No caso, certo advogado da PETROBRÁS

S/A exarou um parecer para dispensa de licitação. O TCU, por
conta de julgar que, neste específico caso, a contratação direta
mencionada foi nula, impôs uma multa ao advogado e ao gestor
que dispensou a licitação. Porém, o STF, aqui, firmou
entendimento de que o parecer é uma MERA OPINIÃO, de modo
que o parecerista não poderia ser punido, se o parecer tivesse
lastro na jurisprudência e na doutrina (Informativo nº 296, STF)
STF, MS nº 24.584 e MS nº 24.638 – Nesses casos, o STF firmou

o entendimento de que temos três espécies de pareceres:
a- FACULTATIVO / NÃO VINCULANTE = não há

responsabilidade do parecerista;
b- OBRIGATÓRIO (exemplo: art. 38, §, da Lei nº 8666/93) = toda

licitação necessita de parecer da advocacia pública do órgão
licitante, o qual não vincula o administrador. Mas se quiser
praticar ato diverso, deve conseguir outro parecer que lhe dê base,
caso em que não haverá responsabilidade do primeiro parecerista;
c- VINCULANTE = o gestor público deve necessariamente cumprir
e atuar conforme o parecer, de modo que há responsabilidade do
parecerista e do gestor. Assim, o parecer vinculante é parte um
ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO, pois as duas
manifestações de vontade geram um ato administrativo único.
Então, somente o parecer vinculante tem a característica da
imperatividade.
B. OBJETO:
Por meio da IMPERATIVIDADE podem ser impostas:

Obrigações;
Ônus;
Deveres.
2.3 AUTOEXECUTORIEDADE:
NEM TODO O ato administrativo tem autoexecutoriedade. Ela somente

existe quando se está diante de uma situação de URGÊNCIA ou diante de
PREVISÃO EM LEI.
1. CONCEITO:
É o atributo do ato administrativo que permite com que o Poder Público
possa executar as suas obrigações, ônus ou deveres, sem reserva de
jurisdição, ou seja, sem a necessidade de se promover uma demanda
judicial específica.
Exemplo: O particular não pode pegar, por seus meios, um bem do seu
devedor, para abater o débito, pois configuraria o crime de exercício
arbitrário das próprias razões. Porém, o Estado pode derrubar uma construção
irregular, apreender mercadorias, fechar um estabelecimento comercial
irregular etc., sem precisar mover ação judicial neste sentido, devido ao
atributo da autoexecutoriedade.
2. REQUISITOS:
Diante de caso de URGÊNCIA ou BASEADO NA LEI é possível executar a

decisão administrativa, sem precisar procurar o poder judiciário. Exemplo:
Apreensão de DVDs piratas sem necessitar de autorização judicial.
2.4 TIPICIDADE:
TODO O ato administrativo tem a característica da tipicidade.
A. CONCEITO:
Tipicidade é o atributo do ato administrativo que impõe que o Poder Público

deva praticar os atos administrativos conforme estrita previsão legal.
Exemplo: Fiscal fazendário apreende mercadorias porque não estão com
notas devidas. Nesse caso, somente se deve apreender durante o tempo de
lavrar o ato, depois deve liberar: SÚMULA n 323, STF: “É inadmissível a
apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.
PARA MEMORIZAR
Regra PARA MEMORIZAR: lembrar da P A T I (PATI)
P resunção de legitimidade
A utoexecutoriedade
T ipicidade
I mperatividade
DESTAQUE: somente as características que começam com CONSOANTES

têm em todos os atos administrativos Exemplo, o T (de tipicidade) e o P (de
presunção de legitimidade) são atributos que estão presentes em todo o
ato administrativo.
3.ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Elementos é aquilo que compõe o ato administrativo. Diferem dos atributos,
sendo estes últimos as características do ato administrativo. Logo, NÃO
CONFUNDA elemento com atributo.
O art. 2º da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular) - Estabelece os elementos
do ato administrativos:
“Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades

mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-
se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas
atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta
ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade
do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa
em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou
de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou
juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato
visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente,
na regra de competência.”.
Observação: Cuidar que a classificação apontada aqui segue a

doutrina de Hely Lopes Meirelles e outros, que difere dos elementos
apresentados por Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo.

Vamos imaginar como o examinador pode cobrar esta matéria na prova:
“São elementos do ato administrativo, exceto:
(a) Competência;
(b) Forma;
(c) Objeto;
(d) Motivo;
(e) Imperatividade.
Resposta: letra “(e)”, porque imperatividade não é elemento do ato
administrativo. Não podemos confundir os atributos com os elementos.
3.1 COMPETÊNCIA ou SUJEITO

A. CONCEITO:
É o elemento do ato administrativo que informa que o agente público possui
um rol ou uma lista de funções a serem exercidas, estabelecendo, também,
os limites de atuação deste agente. Quando o agente público atua fora do
deste rol funções, pratica um ato de INCOMPETÊNCIA e,
consequentemente, comete uma ilegalidade, pois os limites de atuação e o rol
de atribuições estão previstos na lei. Logo, quando se os transpassa, em
verdade se transpassa a lei. Exemplo: discutiu-se se estava ou não no rol de
atribuições do Ministério Público a possibilidade de deflagrar investigação
criminal. O STF respondeu a esta questão de modo afirmativo (STF, RE nº
593.727, com repercussão geral reconhecida).
Vamos imaginar a seguinte situação:

O ato está fora dos limites legais de competência e, portanto, sem proteção
jurídica. Logo, é ILEGAL ou ILÍCITO.
B. PECULIARIDADES:
A competência é IRRENUNCIÁVEL: O agente público não
pode renunciar a sua competência, pois a atuação do agente
público é um dever – art. 11 da Lei nº 9.784/99;
A competência é TRANSFERÍVEL: É possível a transferência
da competência, desde que PARCIAL e TEMPORÁRIA. A
transferência da competência pode ser por motivos técnicos ou
geográficos.
A transferência da competência se dá de duas FORMAS: por DELEGAÇÃO
ou por AVOCAÇÃO.
Em resumo:
TRANSFERÊNCIA DA COMPETÊNCIA
- Parcial;
- Temporária.
COMO CAIU NA PROVA OBJETIVA

(XIII Exame OAB - 2014.1) José da Silva é o chefe do Departamento de
Pessoal de uma Secretaria de Estado. Recentemente, José da Silva avocou a
análise de determinada matéria, constante de processo administrativo
inicialmente distribuído a João de Souza, seu subordinado, ao perceber que a
questão era por demais complexa e não vinha sendo tratada com prioridade
por aquele servidor. Ao assim agir, José da Silva fez uso
A) do poder hierárquico.
B) do poder disciplinar.
C) do poder discricionário.
D) da teoria dos motivos determinantes.
PARA MEMORIZAR
DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA AVOCAÇÃO DE

(arts. 12 a 14 da lei 9784/99) COMPETÊNCIA (art. 15 da
lei 9784/99)
Envio de parcela da competência a outro Subtração de parcela da
agente. competência de um agente.
Promovida por um órgão de MESMO Promovida por um ÓRGÃO
NÍVEL HIERÁRQUICO (delegação DE HIERARQUIA
horizontal) ou por um ÓRGÃO DE SUPERIOR EM RELAÇÃO
HIERARQUIA SUPERIOR EM A UM ÓRGÃO DE
RELAÇÃO A UM ÓRGÃO DE HIERARQUIA INFERIOR.
HIERARQUIA INFERIOR (delegação A avocação só pode ser
vertical) vertical.
Em gráfico: Em gráfico:
ATENÇÃO! NÃO PODEM SER DELEGADOS

Não podem ser delegados os seguintes atos administrativos, conforme art.
13 da lei 9784/99:
(a) Edição de atos de caráter normativo;
(b) Decisão de recurso administrativo;
(c) Matéria de competência exclusiva (a lei disse que serão praticados
exclusiva por órgão ou agente).

“A competência é um elemento do ato administrativo que estabelece um rol
de funções e limites de atuação, prevista em lei, sendo irrenunciável e
intransferível.”.
Resposta: questão errada, pois a competência é transferível.
3.2 FORMA:
A. CONCEITO:
É a maneira como o ato administrativo se exterioriza. Trata-se do elemento
que identifica o modo como será exteriorizado o ato.
NÃO CONFUNDA!
FORMA não se confunde com FORMALIDADE:
FORMALIDADE: É a explicação da forma.
Exemplo: O “ANEXO II” do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) (Lei nº

9.503/97) explica como é a forma das placas de trânsito (cor, formato,
inscrição etc.).
Exemplo: o art. 40 da Lei nº 8666/93 explica como é a forma de um edital de
licitação.
B. CARACTERISTICAS:
A forma dos atos administrativos segue o PRINCIPIO DA
INFORMALIDADE (conforme art. 22 da Lei nº 9.784/99): se não há forma
definida em lei, o gestor público pode praticar o ato de qualquer modo.
Porém, se a lei estabelecer uma forma definida, deverá observar a forma
especificada, sob pena de o ato ser nulo.
Exemplo: não há forma definida em lei para intimar uma testemunha para
comparecer na audiência de um processo administrativo. Assim, o presidente
da comissão processante pode intimar ou notificar a testemunha referida de
qualquer maneira, desde que cumpra a finalidade do ato e não viole direitos
fundamentais (a intimação, no caso, poderia ser por carta registrada,
telegrama, termo nos autos etc.).
Exemplo: caso se tenha uma forma definida em lei, ela deve ser respeitada,
como ocorre no art. 40 da Lei nº 8.666/93, que estabelece os requisitos do
instrumento convocatório da licitação.
PARA GABARITAR
Nem todos os atos administrativos devem ser escritos. É possível existir
ATOS ADMINISTRATIVOS VERBAIS, como, por exemplo, os silvos
(apitos) do guarda de trânsito.
C. TEORIA DO PARALELISMO DAS FORMAS:

Se um ato administrativo é CRIADO de determinada maneira, a sua
ALTERAÇÃO e a sua EXTINÇÃO devem se dar do mesmo modo.
Exemplo: se um ato foi feito por escrito, a sua alteração e sua extinção devem
se efetivar por escrito.
Exemplo: se um edital de licitação foi publicado em três dias consecutivos
em jornal de grande circulação, sua alteração e sua extinção também têm de
ser feitas em três dias consecutivos em jornal de grande circulação (art. 21,
§4º, da Lei nº 8666/93): “Qualquer modificação no edital exige divulgação
pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração
não afetar a formulação das propostas.”.
PARA MEMORIZAR
ATENÇÃO! HÁ EXCEÇÕES AO PARALELISMO DAS FORMAS

Temos EXCEÇÕES à regra do paralelismo das formas! Veja: se um cargo é
criado por lei (art. 3º “caput” da Lei nº 8.112/90), sua alteração ou extinção
devem ser feitas também por lei, SALVO em relação à extinção de
CARGO VAGO, que pode ser por DECRETO (art. 84, inciso VI, alínea
“b”, da CF/88).
Outra EXCEÇÃO: concedido benefício previdenciário de maneira judicial,
seu cancelamento pode se dar pela via administrativa, não se aplicando o
princípio do paralelismo das formas (Informativo nº 536, STJ).
D. ESPÉCIES DE FORMA:
D.1. PROBATÓRIA ou “AD PROBATIONEN”: se houver violação da
forma, estaremos diante de uma mera irregularidade do ato. Exemplo: um
servidor está sendo acusado, administrativamente, de ter cometido uma
infração disciplinar. Após o regular processamento, ele é condenado. Quando
acaba por ter vista dos autos, percebe que nem todas as páginas estão
numeradas e rubricadas como determina do art. 22, § 4º, da Lei nº 9.784/99,
fato que o conduz a alegar a nulidade do processo. Esta pretensão não merece
prosperar, porque se está diante de uma mera irregularidade, afinal, trata-se
de forma probatória. Enfim, tal situação revelou mera irregularidade, sendo
que não gera uma nulidade.
B.2. SUBSTANCIAL ou “AD SUBSTANCIAN”: se houve violação da
forma substancial, estaremos diante de uma nulidade do ato. Exemplo: a
publicidade da nomeação de um servidor deve se dar por notificação (pessoal
e individual), e não por publicação (de modo geral), enfim, por meio de
edital.
3.3 MOTIVO
A. CONCEITO
O motivo representa as razões pelas quais se pratica um ato administrativo.
Pode ser de duas espécies:
DE FATO (acontecimento);
DE DIREITO (comando legal)
NÃO CONFUNDA!
NÃO CONFUNDA MOTIVO e MOTIVAÇÃO: motivação é a explicação
lógico-sistemática dos motivos.
Fica a pergunta: todo o ato administrativo deve ser motivado? Enfim, todo
ato possui motivos, mas será que estes devem sempre ser explicados? Temos
duas posições:
(a) Parte da doutrina que diz que nem todo ato administrativo deve ser
motivado, como, por exemplo, a nomeação e exoneração de cargo em
confiança (art. 37, inciso II, parte final, da CF/88);
(b) O STF diz que pelo teor do art. 93, incisos IX e X, da CF/88 o Poder
Judiciário deve motivar todos os atos judiciais e administrativos, de
modo que, com mais razão, o Poder Executivo deveria também
motivar os seus atos administrativos, pois a função administrativa é
típica do poder executivo.
O QUE MARCAR NA LEGISLAÇÃO

Lei nº 9.784/99, art. 50. “Os atos administrativos deverão ser motivados, com
indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem
de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.
§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres,
informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante
do ato.
§ 2º Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado
meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não
prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3º A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de
decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.”.

(XIX Exame OAB - 2016.1) A associação de moradores do Município F
solicitou ao Poder Público municipal autorização para o fechamento da “rua
de trás”, por uma noite, para a realização de uma festa junina aberta ao
público. O Município, entretanto, negou o pedido, ao fundamento de que
aquela rua seria utilizada para sediar o encontro anual dos produtores de
abóbora, a ser realizado no mesmo dia. Considerando que tal fundamentação
não está correta, pois, antes da negativa do pedido da associação de
moradores, o encontro dos produtores de abóbora havia sido transferido para
o mês seguinte, conforme publicado na imprensa oficial, assinale a afirmativa
correta.
A) Mesmo diante do erro na fundamentação, o ato é válido, pois a
autorização pleiteada é ato discricionário da Administração.
B) Independentemente do erro na fundamentação, o ato é inválido, pois a
autorização pleiteada é ato vinculado, não podendo a Administração indeferi-
lo.
C) Diante do erro na fundamentação, o ato é inválido, uma vez que, pela
teoria dos motivos determinantes, a validade do ato está ligada aos motivos
indicados como seu fundamento.
D) A despeito do erro na fundamentação, o ato é válido, pois a autorização
pleiteada é ato vinculado, não tendo a associação de moradores demonstrado
o preenchimento dos requisitos.
Resposta: letra “C”.
B. CARACTERÍSTICAS DO MOTIVO
Deve ele ser PRÉVIO ou CONTEMPORÂNEO à prática do ato
administrativo.

Podemos fazer a seguinte relação:
MOTIVO é REQUISITO / ELEMENTO do ato administrativo
MOTIVAÇÃO é PRINCÍPIO ADMINISTRATIVO
IMPLÍCITO;
NÃO CONFUNDA!
NÃO CONFUNDA motivo ou motivação com MÓVEL do ato
administrativo, o qual se consubstancia na INTENSÃO do agente público.
Assim, o MOTIVO é OBJETIVO, e o MÓVEL, SUBJETIVO.
C. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES:
Quando, para a pratica de um ato administrativo, o gestor público externar
certo motivo, esta razão de decidir acaba por fazer parte do plano de
validade do ato, mesmo para os atos que dispensam motivação. Portanto,
caso o motivo seja considerado falso ou inexistente, o ato administrativo
deve ser reputado nulo.
Exemplo: um delegado de polícia era gestor de empresa e advogava
privadamente, sendo estas duas condutas vedadas pelo seu estatuto. A
administração pública demite-o motivando o ato apenas por ele exercer
advocacia privada. Todavia, é provado que ele nunca exerceu tais funções de
advogado, mas apenas geriu uma empresa, de modo que o ato administrativo
de demissão não pode ser mantido, ainda que tenha gerido a empresa, pois
isso não foi o motivo que ensejou o ato de demissão. Enfim, ele não
determinou a demissão.
3.4 FINALIDADE:
A. CONCEITO
A finalidade impõe que o poder público pratique os atos administrativos
tendo por objetivo a satisfação do interesse público.

Renato Alessi fez uma classificação que diferencia interesse público
primário e interesse público secundário.
A. INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO: é aquele que visa a satisfazer as
necessidades sociais da coletividade (Exemplo: saúde, educação, segurança
etc.);
B. INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO: é aquele que visa a satisfazer
os interesses da administração pública.
O interesse público secundário deve procurar sempre estar relacionado
ao interesse público primário, ou seja, os interesses da administração
devem sempre ser iguais ao interesse da coletividade. Caso isto não se
verifique, pode ser evidenciada uma nulidade no ato administrativo.
B. VÍCIO NO ELEMENTO FINALIDADE

Quando não se respeita a finalidade, temos um vício chamado de DESVIO
DE FINALIDADE ou DESVIO DE PODER, que se consubstancia na a
prática de um ato legal (conforme o direito), mas ilegítimo (em
desconformidade com o interesse público).
Exemplo: certo Prefeito autoriza que, ao lado da residência de desafeto
político, coloque-se uma fábrica de cimento, motivado por circunstâncias
pessoais, ou seja, com o intuito de prejudicar seu “inimigo”.
Exemplo: Um sujeito passou em concurso público e ficou classificado para
assumir cargo na capital, onde o lotaram. Após, por motivos “politiqueiros”,
removeram-no ex oficio, apenas por não ser do partido político do
Governador do Estado.
PARA GABARITAR
TREDESTINAÇÃO: ocorre quando o gestor público dá ao bem
desapropriado uma finalidade diversa (lícita ou ilícita) daquela externada no
decreto expropriatório (desvio de finalidade). Exemplo: o decreto anunciou
que no imóvel expropriado se construiria uma creche. Mas, no local, edificam
uma quadra de esportes.
Espécies: a jurisprudência diferenciou a tredestinação em duas espécies:
1. TREDESTINAÇÃO LÍCITA: é aquela que não viola ao
interesse público, de modo que não tem direito a retrocessão, ou
seja, à retomada do bem pelo particular;
2. TREDESTINAÇÃO ILÍCITA: é a aquela viola ao interesse
público, de modo que o cidadão tem direito a retrocessão.
Exemplo: o Poder Público desapropria para construir uma escola,
mas no local constrói uma praça, sendo que o bairro não necessita
deste último equipamento urbano, mas sim, do estabelecimento
educacional mencionado.
NÃO CONFUNDA!
NÃO CONFUNDA tredestinação com ADESTINAÇÃO: esta última ocorre
quando o Poder Público não dá destino algum ao bem desapropriado, em
certo lapso de tempo. Na desapropriação pelo DL nº 3.365/41, o prazo para
dar destino ao bem é de 5 anos. A adestinação também dá direito a
retrocessão. Exemplo: o Estado desapropria para construir o posto de saúde,
e passa cinco anos sem fazer nada.
3.4 OBJETO:
A. CONCEITO
É o conteúdo do ato administrativo, ou seja, o resultado a que pretende
atingir.
Exemplo: o objeto da desapropriação é uma aquisição compulsória da
propriedade.
Exemplo: o objeto da penalidade de trânsito é impor um valor pecuniário ao
infrator.
Exemplo: o objeto da demissão consiste na aplicação de uma sanção, que se
consubstancia no rompimento do vínculo do agente para com Poder Público,
bem como gera a consequente vacância do cargo.
4. ESPÉCIES DE ATO ADMINISTRATIVO:

4.1 ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO e DISCRICIONÁRIO:
A. VINCULADO: É ato previsto em lei que impõe ao gestor público tomar
uma única conduta ou decisão, não tendo ele, pois, opção. A conduta ou
decisão é impositiva (dever). Nos atos administrativos vinculados, não se
evidencia o que se conhece por “mérito administrativo” sendo este um
elemento típico do ato administrativo discricionário.
Exemplo: A aposentadoria voluntária é um ato administrativo vinculado, de
modo que, preenchido os requisitos, o servidor tem direito subjetivo de se
aposentar, não podendo ser negado o mencionado benefício.
B. ATO DISCRICIONÁRIO: É o ato administrativo no qual o gestor

público possui duas ou mais opções de ação, dada por um JUÍZO DE
OPORTUNIDADE E/OU CONVENIÊNCIA (chamado de MÉRITO DO
ATO ADMINISTRATIVO). Ser um ato administrativo vinculado ou
discricionário dependerá de previsão legal específica.
Exemplo: a decisão sobre pedido de licença para capacitação é um ato
administrativo discricionário, podendo se deferir ou não o benefício.
Exemplo: o concurso público pode ter validade por até 2 (dois) anos,
prorrogável por igual período, de modo a definição deste prazo é típico ato
discricionário, assim como a eventual prorrogação.
PARA MEMORIZAR
ATENÇÃO! CONTROLE DO MÉRITO DO ATO

ADMINISTRATIVO
É possível o poder judiciário controlar o mérito do ato administrativo?
Miguel Seabra Fagundes diz que jamais o poder judiciário pode controlar o
mérito do ato administrativo, sendo acompanhado por outros doutrinadores.
Contudo, o STF (ADPF nº 45) disse que o judiciário pode controlar o mérito
do ato administrativo, sendo acompanhado pelo STJ, que disse a mesma
coisa. Por exemplo, quando entendeu que a reserva do possível não é
desculpa para não cumprir o mínimo existencial. Assim, atualmente temos o
entendimento jurisprudencial no sentido de que é possível o controle do
mérito administrativo, pela via da RAZOABILIDADE.
Contudo, as provas não têm cobrado a matéria de modo uniforme, por vezes
dizendo que o Poder Judiciário não pode controlar o mérito do ato
administrativo, por vezes afirmando justamente o contrário. Assim, o
candidato deverá ter bastante atenção em relação ao tema.
Contudo, o Poder Judiciário pode SEMPRE controlar o ato
administrativo discricionário quanto às questões de FORMA (exemplo:
quanto à legalidade).

Pergunta: “O Poder Judiciário sempre pode controlar o ato
administrativo discricionário.”.
Resposta: verdadeiro, porque o Poder Judiciário sempre pode controlar o ato
administrativo discricionário quanto às questões de forma. Contudo, quanto
ao mérito do ato, há divergências.
Pergunta: “O Poder Judiciário sempre pode controlar o mérito do
ato administrativo discricionário.”.
Resposta: trata-se de uma pergunta complicada, porque há divergência na
doutrina a este respeito.
Pergunta: “Segundo a jurisprudência, o Poder Judiciário pode
controlar o mérito do ato administrativo discricionário.”.
Resposta: verdadeiro, porque, como vimos, existe entendimento
jurisprudencial neste sentido.

4) (XVII Exame OAB - 2015.2) Manoel da Silva é comerciante, proprietário
de uma padaria e confeitaria de grande movimento na cidade ABCD. A fim
de oferecer ao público um serviço diferenciado, Manoel formulou pedido
administrativo de autorização de uso de bem público (calçada), para a
colocação de mesas e cadeiras. Com a autorização concedida pelo Município,
Manoel comprou mobiliário de alto padrão para colocá-lo na calçada, em
frente ao seu estabelecimento. Uma semana depois, entretanto, a Prefeitura
revogou a autorização, sem apresentar fundamentação. A respeito do ato da
prefeitura, que revogou a autorização, assinale a afirmativa correta.
A) Por se tratar de ato administrativo discricionário, a autorização e sua
revogação não podem ser investigadas na via judicial.
B) A despeito de se tratar de ato administrativo discricionário, é admissível o
controle judicial do ato.
C) A autorização de uso de bem público é ato vinculado, de modo que, uma
vez preenchidos os pressupostos, não poderia ser negado ao particular o
direito ao seu uso, por meio da revogação do ato.
D) A autorização de uso de bem público é ato discricionário, mas, uma vez
deferido o uso ao particular, passa-se a estar diante de ato vinculado, que não
admite revogação.
Reposta: letra “B”.
PARA MEMORIZAR
Em relação aos ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO: quais deles
que podem ser vinculados e discricionários? Percebemos, pela tabela abaixo,
que todos elementos do ato administrativo podem ser vinculados. Mas que
nem todos eles podem ser discricionários. Confira:
DISCRICIONÁRIO VINCULADO
COMPETÊNCIA NÃO SIM
FORMA DIVERGENTE * SIM
FINALIDADE NÃO SIM
OBJETO SIM SIM
MOTIVO SIM SIM
* A doutrina diverge no que se refere a saber se o elemento FORMA sempre

será vinculado, ou se ele poderia ser discricionário. E as questões de prova
também não se acertam neste sentido.
4.2 ATO ADMINISTRATIVO SIMPLES, COMPLEXO e ATO

COMPOSTO
A. ATO SIMPLES: é praticado a partir de uma única manifestação de
vontade, ainda que advenha de mais de um sujeito, como ocorre em órgãos
colegiados. Exemplo: um Tribunal administrativo, composto por dez agentes,
por exemplo, manifesta-se por negar provimento ao recurso interposto.
Temos aqui um ato simples, mas colegiado.
Então os atos simples podem ser:
SINGULARES = um único agente manifesta sua vontade;
COLEGIADOS = mais de um agente manifesta sua vontade, em
uma manifestação única.
B. ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO: Considera-se ato complexo

a soma de duas ou mais manifestações de vontade, produzidas por órgãos ou
agentes públicos diferentes, que geram um ato administrativo único.
Perceba:
Exemplo: imagine que, em certa universidade pública, a escolha do diretor da

faculdade de direito seja implementada a partir de duas manifestações de
vontade: depois da votação dos alunos, que estabelecem uma lista de
preferência entre os candidatos, os três mais votados são submetidos à
escolha do reitor. Este último agente pode, inclusive, selecionar o menos
votado dos três. Assim, o ato de nomeação deste diretor ocorre pela soma das
duas manifestações de vontade apontadas.
C. ATO ADMINISTRATIVO COMPOSTO: Trata-se de manifestação de
vontade produzida por um órgão ou agente, que será, então, submetida ou à
ratificação, ou à homologação ou a um visto por outra autoridade.
Exemplo: Em um certame licitatório, a comissão processante escolhe a
empresa que apresenta a proposta mais vantajosa de acordo com o critério
estabelecido no instrumento convocatório. Esta decisão é submetida à
autoridade superior, que só poderá homologar ou não a manifestação de
vontade da comissão. Este último agente não poderá modificar a
manifestação de vontade, escolhendo outra empresa.

A. INICIO DO PRAZO DE DECADÊNCIA PARA ANULAR ATO
ADMINISTRATIVO COMPLEXO OU COMPOSTO
O Poder Público possui um prazo de decadência de 5 (cinco) anos para anular
os atos administrativos (art. 54 da Lei nº 9.784/99) – matéria a seguir
abordada.
(a) ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO: Em um Ato
Administrativo Complexo, o prazo de decadência inicia da última
manifestação de vontade, pois enquanto não se tiver externada esta
última manifestação, o ato administrativo não se tornou perfeito;
(b) ATO ADMINISTRATIVO COMPOSTO: já em um ato
administrativo composto, o prazo de decadência inicia a partir da
manifestação principal de vontade (1ª manifestação), pois a segunda
é acessória à primeira. E, como sabemos, “o acessório segue o
principal”.
Confira no esquema:
Decadência passa a contar daqui

Decadência passa a contar daqui
B. ATOS DE VERIFICAÇÃO ou de REGISTRO DO TRIBUNAL DE

CONTAS
Compete ao Tribunal de Contas: “[...] apreciar, para fins de registro, a
legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na
administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas
pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em
comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e
pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento
legal do ato concessório;” – art. 71, inciso III da CF/88.
Contudo, se pensarmos que estamos diante de um ato administrativo
composto, a decadência iniciaria da concessão do benefício previdenciário.
Então, nesta hipótese, caso a corte de contas demorar mais de cinco anos do
mencionado deferimento da pensão, incidiria a decadência do direito de
anular o ato.
Assim, para evitar a decadência da anulação das aposentadorias concedidas, o
STF e o STJ passaram a entender que os atos de verificação do tribunal de
contas (art. 71, inciso III, da CF/88) são parte de um ATO
ADMINISTRATIVO COMPLEXO. Logo, o prazo de decadência iniciaria
a partir a manifestação do Tribunal de Contas, porque é a última.
JURISPRUDÊNCIA
STF, RE nº 179.351, MS nº 24.754 e nº 24.024, MS nº 28.829/AM, ED em

MS nº 27.746-DF, MS nº 31736/DF. Conferir, ainda, Informativo nº 719,
STF; Informativo nº 510, STJ.
5. MANUTENÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO – SANAÇÃO DE
NULIDADES
O estudo da decadência e da convalidação do ato administrativo deve ser
feito em conjunto, tendo em vista que o examinador acaba por misturar os
elementos de cada uma, a fim de confundir o candidato.
DECADÊNCIA CONVALIDAÇÃO
(art. 54 da Lei nº 9.784/99) (art. 55 da Lei nº 9.784/99)
(a) Tenha se passado 5 (cinco) (a) Tem de estar diante de
anos da prática do ato; defeito sanável. Exemplos:
diante de víciuo de forma
probatória (não essencial);
quando a competência não é
exclusiva (STJ, REsp. nº
1.348.472-RS) etc.;
(b) Sem má-fé do (b) Sem prejuízo ao interesse
administrado; público;
(c) Ato administrativo benéfico (c) Sem prejuízo a terceiro.

ao cidadão.
Assim, cada qual dos institutos possui três elementos cumulativos, enfim,
para se convalidar ou para decair o direito de anular um ato administrativo,
devem estar presentes todos os três. Faltando um, não se aplicam os
institutos.
Ambos os institutos têm por fundamento a SEGURANÇA JURÍDICA.
Observações:
Na decadência, devemos destacar que o ônus de provar

a má-fé é da administração pública;
O STJ entende que, na ausência de norma estadual e

municipal tratando sobre a decadência administrativa,
aplica-se, por analogia, a Lei nº 9.784/99 (Lei do
Processo Administrativo Federal).
A maioria da doutrina entende que a convalidação é ato
discricionário.
Ambos possuem fundamento a segurança jurídica;
Não existe decadência contra texto da constituição.

Exemplo: o art. 238 da CF/88 determina que o delegado
de função (tabelião e notário) somente pode titularizar
uma serventia extrajudicial por meio de concurso
público. Imagine que em 1993, um delegado de função
interino (logo, sem ter feito concurso público), assume
uma serventia, pois não havia concurso na época. Em
2004, é feito o primeiro concurso para prover o cartório
do interino. Ele alega que, como estava mais de cinco
anos exercendo as funções de notário, não poderia ser
retirado, aplicando-se, aqui, o art. 54 da Lei nº 9.784/99.
O STF disse que a tese não prospera, justamente porque
este interino sabia que o provimento da serventia
dependia de concurso público, ou seja, ela não estaria de
boa-fé, de modo que não poderia dizer que haveria
decadência no caso (Informativo nº 695 do STF);
Em parcelas contínuas, a decadência renova-se mês a

mês (STJ, Informativo nº 510; e STF, Informativo nº
695).
NÃO CONFUNDA!
RATIFICAÇÃO = feita pela mesma autoridade;
CONFIRMAÇÃO = feita por autoridade diversa;
REFORMA = exclui parte do ato e aproveita outra parte;
SANEAMENTO = feita por ato de particular.

“A decadência e convalidação possuem elementos que não se
confundem.”.
Resposta: correta.
“Para que se ter decadência acerca do direito de a
administração pública anular seus próprios atos, é preciso que
se tenha passado 5 anos, exista má-fé do administrado e se
esteja diante de defeito sanável.”.
Resposta: questão errada, pois defeito sanável é elemento da convalidação, e
não da decadência. Houve uma confusão proposital aqui.

(XXIII Exame OAB - 2017.2) Ao realizar uma auditoria interna, certa
entidade administrativa federal, no exercício da autotutela, verificou a
existência de um ato administrativo portador de vício insanável, que produz
efeitos favoráveis para a sociedade Tudobeleza S/A, a qual estava de boa fé.
O ato foi praticado em 10 de fevereiro de 2012. Em razão disso, em 17 de
setembro de 2016, a entidade instaurou processo administrativo, que, após o
exercício da ampla defesa e do contraditório, culminou na anulação do ato em
05 de junho de 2017. Com relação ao transcurso do tempo na mencionada
situação hipotética, assinale a afirmativa correta.
A) Não há decadência do direito de anular o ato eivado de vício,
considerando que o processo que resultou na invalidação foi instaurado
dentro do prazo de 5 (cinco) anos.
B) Consumou-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o exercício do
poder de polícia por parte da Administração Pública federal.
C) O transcurso do tempo não surte efeitos no caso em questão, considerando
que a Administração pode anular seus atos viciados a qualquer tempo.
D) Consumou-se a decadência para o exercício da autotutela, pois, entre a
prática do ato e a anulação, transcorreram mais de 5 (cinco) anos.
COMO CAIU NA PROVA DISCURSIVA

(XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO) O Congresso Nacional aprovou
recentemente a Lei nº 20.100/17, que reestruturou diversas carreiras do
funcionalismo público federal e concedeu a elas reajuste remuneratório.
Especificamente em relação aos analistas administrativos de determinada
agência reguladora, foi instituída gratificação de desempenho. Ao proceder
aos cálculos, a Administração interpreta equivocadamente a lei e calcula a
maior o acréscimo salarial, erro que só é percebido alguns anos depois de
iniciado o pagamento. Sobre a hipótese apresentada, responda aos itens a
seguir.
A) Não havendo má-fé dos servidores, a Administração pode rever a
qualquer tempo os cálculos e exigir a devolução da quantia paga
indevidamente? (Valor: 0,75)
B) O ato da Administração que resultar na revisão do cálculo da gratificação
precisa, obrigatoriamente, ser motivado? (Valor: 0,50)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do
dispositivo legal não confere pontuação.
Gabarito comentado:
A) A Administração possui o prazo de cinco anos para anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários,
conforme disposto no Art. 54 da Lei nº 9.784/99. Quanto à restituição da
quantia paga a maior, por não terem os servidores dado causa ao equívoco e
estarem de boa-fé, bem como diante do caráter alimentar e do princípio da
confiança legítima, não será cabível.
B) Sim, a Administração deve obrigatoriamente motivar o ato, conforme
disposto no Art. 50, inciso I, da Lei nº 9.784/99 OU no Art. 50, incisos VI ou
VIII, da Lei nº 9.784/99.
6. EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Abordaremos duas formas de extinguir os atos administrativos, as quais
podem sofrer desdobramentos: a extinção por FATO ADMINISTRATIVO
e por RETIRADA (sendo esta levada a efeito por outro ato administrativo
do próprio Poder Público).
6.1 EXTINÇÃO POR FATO ADMINISTRATIVO

A extinção do ato administrativo por conta da ocorrência de um fato
administrativo ocorre quando há um acontecimento sem a manifestação de
vontade, seja do Poder Público, seja do cidadão. Trata-se de uma extinção
decorrente de um “fato da vida”.
Exemplo: um prédio público pega fogo. Neste local funcionava um posto de
saúde. O ato administrativo que afetou (destinou) tal prédio a esta finalidade
foi extinto por um fato administrativo. Veja que, aqui, não se presenciou
nenhuma manifestação de vontade.
Podemos exemplificas três casos de FATOS ADMINISTRATIVOS que
podem gerar a extinção do ato. É a regra do “T E M”:
T ERMO Quando acaba o prazo de existência do ato

administrativo. Exemplo: foi permitido que um circo
utilizasse, por trinta dias, um terreno baldio do
Município. Após tal ínterim, o ato se extingue por termo
(sem precisar de uma manifestação de vontade neste
sentido).
E Quando um acontecimento gera a extinção de um ato
VENTO administrativo praticado. Exemplo: uma enchente destrói
automóvel da Polícia Militar, gerando a extinção do ato
administrativo que o afetou.
M ORTE Pode gerar efeitos no direito administrativo, extinguindo
um ato. Exemplo: a morte de um servidor extingue o ato
que o vinculava ao Poder Público, gerando a vacância do
cargo.
6.2 EXTINÇÃO POR RETIRADA

Ocorre quando o Poder Público pratica um ATO ADMINISTRATIVO
específico, no sentido de retirar outro ato do mundo jurídico, extinguindo-o,
portanto. São cinco as espécies de retirada.
(a) Anulação;
(b) Revogação;
(c) Cassação;
(d) Caducidade;
(e) Contraposição.

As provas podem cobrar dos alunos:
ou a lista das cinco espécies de retirada. Exemplo: “São
espécies de retirada do ato administrativo, exceto:
(a) Revogação;
(b) Contraposição;
(c) Cassação;
(d) Caducidade;
(e) Compensação.”
Resposta: letra E, compensação.
ou a questão fornecerá um conceito, e as assertivas espelham as
cinco espécies de retirada, devendo o candidato assinalar aquela
que corresponde ao conceito: “A extinção do ato administrativo
por conta do não cumprimento por parte do particular em
relação aos requisitos para se manter usufruindo do ato
administrativo é feita por:
(a) Revogação;
(b) Contraposição;
(c) Cassação;
(d) Caducidade;
(e) Compensação.”
Resposta: Letra C, cassação.
A. ANULAÇÃO e B. REVOGAÇÃO
Por questões didáticas, preferimos estudar estas duas espécies de retirada em
conjunto, dado que elas são cobradas, nas provas, comparativamente.
Primeiramente, podemos dizer que ambas as espécies de extinção do ato
administrativo têm por base o PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA ou DA
AUTOSIDICABILIDADE (são termos sinônimos).
Logo, o Poder Público tem o dever de anular os atos administrativos
ilegais, e o poder de revogar os atos administrativos inconveniente e
inoportunos. Conferir o texto da:
Súmula nº 473, STF: “Administração pode anular seus
próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.”;
Súmula nº 346, STF: “Administração Pública pode declarar a
nulidade dos seus próprios atos”.
Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), art.
53: “A Administração deve anular seus próprios atos, quando
eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos.”.
Atente que estes verbetes jurisprudenciais ou o dispositivo mencionado
podem cair em prova, ok?
PARA MEMORIZAR
REVOGAÇÃO ANULAÇÃO
É ato DISCRICIONÁRIO É ato VINCULADO
Baseada em um juízo de Baseada numa situação de
OPORTUNIDADE e/ou de ILEGALIDADE ou ILICITUDE
CONVENIÊNCIA
SÓ A ADMINISTRAÇÃO A ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA pode revogar o ato PÚBLICA e o PODER
JUDICIÁRIO podem anular o
ato
Possui EFEITOS EX NUNC Possui efeitos EX TUNC
(prospectivos) (retroativos)
Observações:
O Poder Judiciário pode revogar os seus próprios atos

administrativos, ou seja, pratica esta forma de retirada
quando está a atuar na função administrativa, e não
jurisdicional. Já a anulação, como vimos, ode ser
praticada tanto pelo poder judiciário, como pela
administração pública.
Lembre-se que somente podem ser revogados atos administrativos:

DISCRICIONÁRIOS;
LÍCITOS;
QUE NÃO GEREM DIFREITOS ADQUIRIDOS.
Então, só podem ser revogados atos administrativos discricionários e legais.
Assim, não é possível a revogação de ato administrativo vinculado, nem atos
administrativos ilegais. Vejamos o porquê: (a) se fosse permitido revogar um
ato administrativo vinculado, estar-se-ia burlando esta opção legal, bem como
transformando o ato em discricionário; (b) de outro lado, diante de
administrativos ilegais, não se revoga, anula-se, porque esta última forma de
retirada é vinculada (não há outra opção senão pronunciar a nulidade).
C. CASSAÇÃO:
É a extinção do ato administrativo por conta da inadimplência (não
cumprimento) por parte do particular em relação aos requisitos ou aos
deveres para se manter usufruindo deste ato. Exemplo: Cassação da
autorização de uso da orla de um rio, destinada à construção de uma marina
para ofertar aulas de vela a crianças carentes, porque, ao invés disto, o
beneficiário da autorização de uso passou a utilizar o local para festas.
Vamos a outro exemplo: cassação da licença para conduzir veículo
automotor, porque o motorista foi flagrado embriagado ao volante.
D. CADUCIDADE:
É a extinção do ato administrativo por conta da revogação de uma lei que
lhe dava base. Aqui, o ato administrativo não possui mais base normativa
suficiente a se permitir sua existência. Exemplo: é concedida uma licença
capacitação a um servidor, com base na “Lei 1”, por um período de três anos.
Porém, já no primeiro ano esta norma é revogada pela “Lei 2”. Assim, o ato
que permitiu a licença deixou de deter base normativa, sendo retirado por
caducidade. Vamos ver esta situação a partir do seguinte esquema:
E. CONTRAPOSIÇÃO:
É a extinção do ato administrativo por conta da prática de outro ato
posterior e contrário ao ato originariamente praticado. Exemplo: a
nomeação de um sujeito a titularizar cargo em comissão (ou cargo de
confiança) é contrariada pela posterior exoneração dele. Enfim, a exoneração
é contrária à nomeação. Nesse caso, o ato que desliga o servidor dos quadros
do serviço público não precisa dizer expressamente que extingue a nomeação,
pois, como são atos contrários, há uma extinção do primeiro de modo
“tácito”, de modo que automaticamente teremos a retirada, devido a
contraposição.
Vamos entender a partir de um esquema:
PARA GABARITAR
Para que se possa distinguir cada uma das espécies de extinção do ato
administrativo durante o certame, vamos apresentar as “chaves de memória”
que seguem, ou seja, visualizando uma palavra ou sinônimo na prova, sabe-
se de qual espécie de extinção se está a falar.
(a) ANULAÇÃO nulidade / ilegalidade;
(b) REVOGAÇÃO discricionariedade;

(c) CASSAÇÃO inadimplência / não cumprimento dos deveres;
(d) CADUCIDADE revogação da lei que dava base;
(e) CONTRAPOSIÇÃO ato contrário.

III. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS
1. DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIO
É por deveras intensa a discussão no sentido de saber qual a natureza jurídica
dos princípios, e, especialmente, dos princípios administrativos, mormente
aqueles catalogados no art. 37, “caput”, da Constituição Federal de 1988. E
esta talvez seja a primeira tarefa a ser deduzida neste tópico.
De início, como condição de passagem, a expressão “princípio” deverá ser
vista a partir de um sentido normativo, ou seja, ela possui caráter
prospectivo, fundante e referencial. Em segundo lugar, diante de tantas
falas sobre o tema, abordando classificações e critérios distintivos de toda
ordem, pautar-se-á o presente estudo a partir de uma opção, a ser feita de
acordo com os critérios científicos mais cobrados em provas e seleções
públicas. E será esta escolha que balizará a compreensão dos princípios
administrativos aqui exposta.
Algumas características são centrais à noção de princípio, como categoria
jurídica do direito administrativo – elementos que, possivelmente, ainda não
completem sua definição, apesar de serem uma referência neste sentido:
(a) funcionam como vetor interpretativo e
(b) como alicerce ao sistema jurídico;
(c) possuem um padrão normativo relevante e
(d) vinculativo;
(e) detêm, em regra, alta carga valorativa.
Algumas diferenças podem ser nitidamente visualizadas em relação ao
termo REGRA, podendo serem catalogadas na seguinte tabela comparativa:
PRINCÍPIOS REGRAS
Natureza ou Finalístico Mandamentos
comportamento Delimita um Descritivo
estado ideal
O que deve ser Deve ser
Argumentação Conduta Conceito

necessária abstrato
Previsão do fato (suporte fático)
Conceito
concreto (fato
normativo)

A prova pode questionar este tema pelo menos de duas maneiras:
(a) Ou ela perguntará acerca da listagem de princípios em
determinado diploma normativo (exemplo: quais seriam os
princípios listados expressamente na CF/88, ou os princípios
implícitos na CF/88, ou os princípios expressos na LEI).
(b) Ou as questões abordam algumas peculiaridades doutrinárias
(dogmáticas) acerca dos princípios.
Vamos entender como resolver as questões abordadas conforme a
metodologia “(a)”, para depois falar da matéria abordada por meio da
metodologia “(b)”.
2. PRINCIPIOS LISTADOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NAS
LEIS
EXPRESSOS NA IMPLÍCITOS NA EXPRESSOS NA LEI

CONSTITUIÇÃO CONSTITUIÇÃO
FEDERAL FEDERAL
Art. 37, “caput”, Derivam de dispositivos Art. 2º “caput” da Lei nº
da CF esparsos da CF 9.784/99
Regra do Os principais são: LEGALIDADE

“L I M P E” RAZOABILIDADE FINALIDADE
L EGALIDADE (deriva da cláusula do MOTIVAÇÃO
I devido processo legal) RAZOABILIDADE
MPESSOALIDADE PROPORCIONALIDADE PROPORCIONALIDADE
M ORALIDADE INDISPONIBILIDADE MORALIDADE
P PUBLICIDADE AMPLA DEFESA
E FICIÊNCIA CONTRADITÓRIO
SEGURANÇA
JURÍDICA
INTERESSE PÚBLICO
EFICIÊNCIA.
Observações: veja que a razoabilidade é PRINCÍPIO IMPLÍCITO

NA CF, mas é PRINCÍPIO EXPLÍCITO NA LEI (nº 9.784/99);
Quanto aos princípios implícitos, podemos dizer que eles são verificados por
meio de uma interpretação das normas da CF. Por exemplo: a
razoabilidade é retirada da cláusula do devido processo legal (na sua
versão substancial) – art. 5º, inciso LIV, da CF/88. Acaba por impor a
necessidade de coerência e de prudência em relação à administração pública.
NÃO CONFUNDA!
Cuidado para não confundir com palavras similares. Exemplo: trocar:
“legalidade” por “legitimidade”;
“impessoalidade” por “igualdade” ou por “imparcialidade”;
“moralidade” por “motivação”;
“publicidade” por “publicação”;
“eficiência” por “eficácia” ou por “efetividade”.
Exemplo de como isso poderia ser cobrado em prova:
“São princípios expressos no art. 37 ‘caput” da Constituição Federal de
1988, EXCETO:
(a) Legalidade;
(b) Imparcialidade;
(c) Moralidade;
(d) Publicidade;
(e) Eficiência.
Resposta: letra “(b)”, porque imparcialidade não é princípio expresso no
mencionado dispositivo da CF/88, mas sim um termo com fonética similar à
“impessoalidade”.
2.1 PRINCIPIO DA LEGALIDADE:

O princípio da legalidade surgiu a partir do momento em que ganhou força
a noção de Estado de Direito, o qual fonferiu legitimidade à norma. Um
importante marco que colocou limites ao poder Estatal foi a “Carta de João
sem Terra”, também chamada de “Magna Carta”, de 1215, a qual estabeleceu
limites normativos ao poder do Rei. Em contrapartida, enalteceu o direito dos
senhores feudais, permitindo que eles pudessem deter o poder absoluto sobre
o feudo (cláusula do law of the land), e que, por exemplo, o rei se submeteria
ao tribunal do júri, bem como estabeleceu a imposição de impostos etc.
A legalidade, como conhecemos hoje, é um fruto histórico do liberalismo, e
surge, na modernidade, como a defesa do “governo das leis”. Seria a
expressão jurídica de uma vitória política da burguesia em relação à
monarquia. E ficou representada na predominância do Poder Legislativo em
relação ao Poder Executivo. Contemporaneamente, contudo, tal princípio
estabelece limites à atuação administrativa, na medida em que a autoridade
pública deve pautar suas decisões a partir do direito posto.
A. CONCEITO: A Administração Pública somente pode fazer o que a lei

autoriza, enquanto que ao particular é permitido fazer tudo que a lei não
proíbe. Qualquer ato administrativo praticado tem que ter base na lei (aqui,
concebida em sentido amplo).

Não esquecer o que significa BLOCO DE LEGALIDADE: trata-se das
várias representações normativas que disciplinam a atuação do Poder
Público. Assim, a legalidade deve ser visualizada a partir do mencionado
“bloco”. Significa dizer que o Poder Público não está somente vinculado à
lei, mas também aos princípios, às resoluções, às portarias, à Constituição
Federal etc. – sendo que todos eles compõem o dito “bloco de legalidade”.
B. ELEMENTOS: A legalidade foi alçada com dois elementos (Otto
Mayer):
(a) Supremacia da lei: o governante deve fazer somente aquilo que
está nos limites da lei. Estabelece um quadrante em que o servidor
pode atuar; fora disso temos uma ilegalidade e uma incompetência;
(b) Reserva legal: não se pode se ter a prática de ato administrativo
sem base na lei, que tem que ser prévia. Não há ato administrativo
sem lei anterior que o defina.
C. EXCEÇÃO À LEGALIDADE:
A reserva legal prevista na Constituição Federal de 1988 seria relativa,
permitindo a regulamentação infralegal. Mesmo que a legalidade não
estivesse prevista no art. 37 “caput”, ela ainda assim seria compreendida
como ela é hoje.
(a) Medida provisória: Não é lei, tendo somente força de lei.
(b) Decreto autônomo: é ato normativo que é produzido pelo Poder
Executivo sem ter base em lei e sem a participação (anuência) do
Poder Legislativo. Quando a Constituição Federal expressamente
autoriza, é possível o Poder Executivo regulamentar certa matéria por
decreto. Exemplo: art. 237 da CF: “Compete à câmara do comércio
exterior regular a exportação”. Assim, o mencionado órgão
regulamentou que não se poderia importar vários itens que não era
novos. Neste caso, o poder de regular por meio de decreto autônomo
poderia ser considerado uma exceção à legalidade advinda da lei
formal, pois é um ato normativo primário com base direta na CF.
Outro exemplo é o decreto de indulto.
D. FASES DA EVOLUÇÃO DA LEGALIDADE

Fases do princípio da legalidade:
(a) Primeiro: fase da “supremacia da lei” – havia a simples proibição de
violá-la;
(b) Segunda: fase da “reserva da lei” – necessidade de que o exercício do
poder se forneça os limites da lei sempre que a Administração Pública
interferir na propriedade e na liberdade;
(c) Terceira fase: ampliação da submissão à lei em relação a todas as
tarefas administrativas;
(d) Quarto: fase da “juridicidade” – a administração pública deveria se
submeter à lei e ao direito – significa dizer que a legalidade engloba os
princípios e os direitos fundamentais constitucionalmente previstos,
sendo que estas categorias jurídicas pautam, também, a ação administrativa.
2.2 IMPESSOALIDADE:
A. CONCEITO: Demarca a atuação do gestor público, fazendo com que ele
não possa satisfazer interesses pessoais ou de terceiros, salvo se existir
previsão legal expressa autorizando atuar neste sentido. Pode ser interpretado
de três formas:
(a) Relacionado ao princípio da isonomia ou da igualdade: o
administrador não pode beneficiar, nem perseguir outrem;
(b) Relacionado à finalidade administrativa. Vamos a um exemplo:
o administrador não pode usar do cargo para fins pessoais, como
quando utiliza publicidade dos atos estatais sem observar dois
critérios: caráter informativo (exemplo: diário oficial, publicidade
legal nos periódicos) ou caráter educativo/pedagógico (campanha para
se conseguir menos mortes no trânsito) – art. 37, §1º, da CF/88;
(c) Pode estar relacionada à imparcialidade: quando o gestor público
atua de modo neutro.
PARA MEMORIZAR
Então, podemos ligar a impessoalidade a três elementos:
- violação do elemento FINALIDADE dos atos administrativos (Hely
Lopes Meirelles);
- violação da IGUALDADE (Celso Bandeira de Mello);
- violação da IMPARCIALIDADE (Ana Paula Ávila).
2.3 MORALIDADE:
A. CONCEITO:
Ocorre quando o gestor público viola os padrões de conduta ética impostos
à sua boa atuação. Tanto que o princípio da moralidade é associado a várias
ideias, como a da “boa administração”..
NÃO CONFUNDA!
Moralidade administrativa não se confunde com moralidade filosófica
(por exemplo, aquela evidenciada por filósofos), pois pode um agente público
praticar um ato legal, mas violar a moralidade imposta ao ato administrativo,
e não à humanidade, à sociedade etc. Em verdade, a moralidade pode ser
reconduzida a uma espécie de “ética da Administração Pública”, que
poderia fundamentar, por exemplo, o desvio de poder ou de finalidade.
B. CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS DO PRINCÍPIO DA

MORALIDADE
As características essenciais da moralidade são:
- Moralidade administrativa difere da comum;
- Está ligada à finalidade administrativa, coibindo o desvio de poder;
- É considerada um princípio;
- Quando violada, possui o efeito de anular o ato administrativo;
- Corriqueiramente está atrelada a outros princípios ou institutos.
C. APLICAÇÃO PRÁTICA DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Exemplo prático de moralidade administrativa: SÚMULA VINCULANTE nº
13 – Proíbe o nepotismo. Veja que o entendimento sumulado entende
imoral – em termos jurídico-administrativos – nomear parente de agente
político a cargo de confiança (“CC”), mas não há regra jurídica proibindo
esta prática (legalidade). Porém, o STF, ao julgar a ADC nº 12, que gerou a
súmula vinculante em questão, entendeu que viola a moralidade
administração a contratação de parentes em cargos de livre exoneração e
nomeação.
JURISPRUDÊNCIA
Sobre a aplicação prática do princípio da moralidade, conferir, ainda: AgR
em Rcl nº 23.131, STF; Rcl nº 18.564, STF; Rcl nº 19.529, STF.
2.4 PUBLICIDADE:
A. CONCEITO: o princípio da publicidade visa a permitir:
(a) o CONHECIMENTO dos atos administrativos;
(b) a EFICÁCIA deles;
(c) e o CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.
O art. 1º da CF/88 é a base constitucional primeira da transparência, uma
vez que, se “todo poder emana do povo”, ele tem direito de acessar estes
dados. Além disso, os dados públicos podem ser considerados um “bem
público” e, portanto, pertencente, em última análise, aos cidadãos – art. 5º,
inciso XXXIII, da CF/88. Muito embora, é bom que se diga, que a
transparência é um “valor maior” (mais “amplo”) do que a publicidade.
O princípio da publicidade seria uma exigência de maximizar a
transparência dos atos administrativos. Assim, a transparência poderia
ser vista como:
- um princípio: porque induziria a um estado de coisas a atingir;
- uma regra: porque seria um dever;
- um postulado: porque seria um critério de ponderação de princípios.
B. FORMAS:
A publicidade pode ser feita por duas principais maneiras:
(a) por PUBLICAÇÃO: é a publicidade feita em caráter geral.
Exemplo: edital de licitação sempre deve ser por publicação, para dar
conhecimento a terceiros e ao máximo possível de pessoas.
(b) por NOTIFICAÇÃO: é a publicidade em caráter individual.
Exemplo 1: a nomeação e aprovado em concurso público tem que ser
por notificação. Exemplo 2: Ato de infração de trânsito deve ter uma
publicidade por notificação – individualizada, portanto.
O ato aministrativo não tem eficácia se não publicizado, enfim, só gerará
efeitos quando tiver publicação. Exemplo: Governador assina nomeação de
um candidato aprovado em concurso público para Delegado de Polícia.
Contudo, este ato só possui eficácia quando for publicado no diário oficial.
C. CARACTERÍSTICAS DA PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA: em

verdade, são premissas que devem ser respeitadas neste sentido. Estão
listadas no art. 37, §1º, da CF/88, sendo que ela deve deter:
(a) caráter EDUCATIVO;
(b) caráter INFORMATIVO;
(c) caráter de ORIENTAÇÃO SOCIAL.
2.5 EFICIÊNCIA:
A. ORIGEM e BASE CIENTÍFICA: Antes da sua previsão expressa no art.
37 “caput” da CF/88, já havia um controle de eficiência pelos órgãos internos
responsáveis por exercer esta função (art. 74, inciso II, da CF/88). Porém, foi
expressamente incluída no rol de princípios que disciplinam a Administração
Pública a partir da EC nº 19/98 (art. 37 “caput” da CF).
No caso, o princípio da eficiência tem base no ESTADO GESTOR ou na
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE RESULTADOS, momento em que se
deixa de dar ênfase ao que se chamava de “Estado burocrático” ou
“Administração Pública burocrática”. Então, é a “Administração Pública de
Resultados” ou “Estado Gestor” que dá fundamento ao princípio da
eficiência. Estamos diante de um o Estado que busca maximizar e oferecer
aos cidadãos maior qualidade na prestação dos serviços públicos.
Opõe-se ao que se chama de “Estado Burocrático” (elaborado com
detalhamento por Max Weber). Este último visa a dar previsibilidade,
estabilidade, segurança jurídica, entre outros fins. Veja que um
procedimento previamente fixado esyabelece tratamento igual para todo
mundo que dele se valhe. Assim, por exemplo, o concurso público é uma
conquista do “Estado Burocrático”, pois visa a dar igualdade para todo
mundo.
B. CONCEITO: Eficiência é o princípio que impõe que a administração

pública alcance o maior resultado, dispendendo o menor gasto de recursos
públicos. Os estudos sobre a eficiência têm por objeto analisar a qualidade
da atuação da Administração Pública.
Em 1990, ainda no Governo Collor, foi introduzido o primeiro programa de
qualidade na Administração Pública. O modelo de Estado atual foi
introduzido pelo Decreto federal nº 5.378/05, a reboque de um conjunto de
mudanças implementadas pela EC nº 19/98. Estabeleceram-se, por exemplo,
mecanismos para auferir a eficiência, como índices de controle, padrões
objetivos de qualidade, metas pré-estabelecidas etc.
Assim, a concretização da eficiência procura enaltecer a governança,
estabelecendo um padrão de agir que dê conta da demanda. Além disto, a
eficiência é qualificada a partir da premissa de que as coisas devem ser
feitas de modo correto. A “cultura da inovação” deve fazer parte do dia-a-
dia dos poderes públicos, dando conta de se apropriar das novas tecnologias,
de implementar serviços públicos atuais etc.
Os resultados devem ser medidos por parâmetros objetivos e por metas a
serem atingidas. E, não raras vezes, o direito administrativo prevê medidas
de responsabilização quando os resultados não são atingidos.
C. EXEMPLODE APLICAÇÃO PRÁTICA DO PRINCÍPIO: a CF/88

materializou tal princípio em vários institutos:
Exemplo1: determinação que se criem as Escolas de Governo (art. 37, § 2º),
para que se possa treinar os servidores públicos para exercerem um melhor
serviço público.
Exemplo2: a instituição das Agências Executivas (art. 37, §8º, da CF). Trata-
se de uma qualificação concedida a um órgão ou ente, a fim de que eles
cumpram metas de qualidade na prestação do serviço público, em troca de
uma maior autonomia. Qualifica-se por meio de um contrato de gestão. Esta
autonomia mencionada é adquirida, por exemplo, por meio do aumento dos
limites de dispensa de licitação (art. 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93).
NÃO CONFUNDA!
Não pense que as agências executivas seriam mais um ente da Administração
Pública indireta. Isto não é verdade! Tal administração é composta pelas:
autarquias (que inclui, aqui, a agência reguladora), fundações públicas,
empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos ou
associações públicas. As agências executivas não são entes da
administração pública indireta, não sendo sequer uma pessoa jurídica,
mas uma qualidade atribuída a um órgão ou a um ente.

Problema: como será abordado, órgão não tem personalidade jurídica, de
modo que não teria como fazer um “contrato de gestão”. Assim, o legislador
não poderia ter feito esta previsão na CF, ou seja, que seria possível esta
instituição de contratar. Ademais, caso o gestor público quisesse que um
órgão tivesse maior qualidade na prestação de suas funções, assim o
determinaria de acordo com o seu PODER HIERÁRQUICO.
IV. ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
A Administração Pública está estruturada em um manancial de instituições
que formam um todo orgânico. É disciplinada pelo Decreto-Lei nº 200/67, e,
na esfera federal, tal norma é complementada pela Lei nº 10.683/03.
NÃO CONFUNDA!
Não devem ser confundidas as expressões “administração” e “governo”, as
quais podem ser consultadas a partir da seguinte diferenciação:
ADMINISTRAÇÃO GOVERNO
TÉCNICA POLÍTICO
PERMANENTE TEMPORÁRIO
NEUTRA IDEOLÓGICO
1. ADMIISTRAÇÃO PÚBLICA CENTRALIZADA –

ADMINISTRAÇÃO PUBLICA DIRETA – ENTES POLÍTICOS OU
ENTES FEDERADOS (UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E
MUNICIPIOS)
Nesse cenário, o poder público presta as suas atividades de maneira
centralizada, ou seja, os entes que compõem a federação brasileira
exercem poder de polícia ou prestam serviços públicos (exemplo: saúde,
educação e segurança), sendo estabelecida no que se conhecia como
Administração Pública direta, composta por entes políticos ou entes
federados (UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL e MUNICÍPIOS).
Observação: o estudo específico e abrangente de cada um dos entes políticos
é objeto do direito constitucional.
Porém, a administração percebeu que não estava dando conta de tudo,
optando por criar ou transferir a outras pessoas jurídicas tais atividades.
Estabelece-se, assim, a descentralização, por meio de dois modelos: outorga
e delegação.
A delegação será abordada quando tratarmos dos serviços públicos, e toma

por base o disposto no art. 175 da CF. As diferenças entre os dois institutos
podem ser conferidas com mais detalhamento naquele Capítulo.
2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DESCENTRALIZADA –

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA (AUTARQUIAS,
FUNDAÇÕES, ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS, SOCIEDADES DE
ECONOMIA MISTA e EMPRESAS PÚBLICAS)
Antes de analisarmos cada uma das espécies dos entes que compõem a
Administração Pública indireta, necessário se faz perceber a diferença entre a
descentralização por OUTORGA e por DELEGAÇÃO. Confira:
(a) POR OUTORGA (Art. 37, inciso XIX, da CF): se cria ou se autoriza
por lei específica um ente público/pessoa jurídica que irá compor a
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, a qual será dotada de certa
autonomia. Destacamos que, a ela, será transferida a titularidade do
serviço público.
(b) POR DELEGAÇÃO ou POR COLABORAÇÃO (Art. 175, da CF):
Se faz uma licitação e um contrato de CONCESSÃO OU
PERMISSÃO do serviço público, momento em que se transfere a
execução do serviço público a um particular.
PARA MEMORIZAR
OUTORGA DELEGAÇÃO
Cria pessoa jurídica Não cria pessoa jurídica
Não se submetem a licitação Submetem-se a licitação
Permanente Temporária (De modo que a
qualquer momento, inclusive
durante o prazo de delegação,
pode ser retomada a execução
pelo poder público, por meio de
encampação (art. 37 da Lei nº
8.987/95).
Transfere a titularidade Transfere a execução.
Feita por lei Feita por contrato administrativo
de concessão ou permissão
A administração pública direta pode criar entes da administração pública

indireta, por meio de outorga. A relação jurídica entre a administração
pública direta e a administração pública indireta é estabelecida a partir de um
CONTROLE FINALÍSTICO, ou CONTROLE TÉCNICO, ou
CONTROLE MINISTERIAL, ou VINCULO DE TUTELA (são
expressões sinônimas).
Então, quem compõe a ADMINISTRAÇÃO PUBLICA
DIRETA? Resposta: UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO
FEDERAL e MUNICÍPIOS (U, E, DF, M).
Já quem compõe a ADMINISTRAÇÃO PUBLICA INDIRETA
pode ser decorada por meio da regra da “A F A S E”
AUTARQUIA, FUNDAÇÃO, ASSOCIAÇÕES (derivadas de
consórcios públicos), SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA,
EMPRESA PÚBLICA.
Quais são as funções exercidas pela administração pública direta?
Resposta:
(a) Prestar serviço público (segurança, educação, saúde, cultura etc.);
(b) Exercer poder de polícia (apreensão de mercadorias estragadas;
patrulhamento das fronteiras, fiscalização de alvarás de
funcionamento etc.).
Já a administração pública indireta possui três funções:
(a) Prestar serviço público;
(b) Exercer poder de polícia;
(c) A sociedade de economia mista e a empresa pública podem, ainda,
atuar no domínio econômico de forma direta (art. 173 “caput” da CF).
A atuação na economia pelo Estado pode ser de forma DIRETA ou
INDIRETA. Somente no que se refere à atuação de forma direta pelo
Estado na economia é que temos a restrição de ser SOMENTE para
garantir a segurança nacional ou o relevante interesse coletivo, consoante
art. 173 da CF. Logo, diretamente, o Estado só atua na economia nestas duas
situações. Agora, de modo indireto, atua em várias outras hipóteses (por
meio de regulação do câmbio, sancionamento de trustes ou cartéis,
subvenções fiscais etc.).

Pergunta: “Cumpre ao poder público atuar no domínio econômico, somente
se for para garantir a segurança nacional ou se for para garantir relevante
interesse coletivo”
Resposta: questão errada, pois essa restrição é somente quando o poder
público atua na economia de forma DIRETA. De outro lado, quando atuar de
forma indireta, poderá fazer de outras formas (Exemplo: induzindo,
fomentando, fiscalizando, regulando, exercendo o poder de polícia pelo
CADE etc.). Convidamos o leitor a ler o art. 174 da CF/88.
3. DIFERENÇA DE ORGÃO E DE ENTE (ou ENTIDADE)

A diferença principal entre ENTE (ou ENTIDADE) e o ÓRGÃO reside no
fato de que o primeiro possui personalidade jurídica, e o segundo não
possui.
Confira:
Art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.784/99: “Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração

direta e da estrutura da Administração indireta;
II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;”.

Assim, o critério que distingue o órgão da entidade não é o fato de ter ou
não autonomia, mas sim e como visto, ter ou não personalidade jurídica e
capacidade processual. Até porque existem vários órgãos que são
autônomos, como, por exemplo, o Congresso Nacional, os Tribunais de
Contas, os Ministérios Públicos etc. (todos estes órgãos citados são
autônomos, mas não possuem personalidade jurídica).

Assertiva hipotética: “A diferença entre órgãos e entes públicos consiste, em
suma, no fato de os segundos deterem autonomia, e os primeiros não.”.
Resposta: assertiva ERRADA, porque o critério distintivo entre ambos não é
a autonomia, como vimos, mas sim, deter ou não personalidade jurídica.

TEORIA DA PERSONIFICAÇÃO DO ÓRGÃO: há uma EXCEÇÃO, ou
seja, um caso em que o órgão possui personalidade jurídica. Trata-se da
“TEORIA DA PERSONIFICAÇÃO DO ÓRGÃO”: o órgão ganha
personalidade jurídica e capacidade processual apenas quando vem defender
em juízo suas prerrogativas violadas pelos entes a que pertence.
Exemplo: imagine que o Estado de Minas Gerais não repasse à Assembleia
Legislativa daquele ente político a parcela mensal do seu orçamento (o que se
conhece como “duodécimo”). Nesta situação, a Assembleia Legislativa,
órgão do Estado de Minas Gerais, poderia demandar contra o ente “Estado de
Minas Gerais”.
3.1 TEORIAS DO ÓRGÃO
1º Surgiu a TEORIA DO MANDATO: O agente público, no exercício das
suas funções, atuaria como se recebesse uma “procuração” para agir em nome
do Estado. Essa teoria não foi aceita, pois a qualquer momento o estado
poderia revogar essa procuração.
2º Surgiu a TEORIA DA REPRESENTAÇÃO: O agente público, no
exercício das suas funções, atuaria como se “representasse” um ente incapaz,
pois o Estado é um ente inanimado representado e personificado pelo agente
público. Esta teoria não deu certo, pois o Estado não é um ser incapaz.
3º Surgiu a TEORIA DA PERSONIFICAÇÃO OU TEORIA DO
AGENTE: O agente público, no exercício das suas funções, atua como se
fosse o próprio Estado. Ele é o ente público ao qual pertence. Assim, o
policial militar que está a revistar um automóvel em uma fiscalização de
trânsito é o próprio Estado neste caso. Essa teoria foi a adotada.
3.2 CARACTERÍSTICAS DO ÓRGÃO

(a) NÃO TEM PERSONALIDADE JURIDICA, salvo na “teoria da
personificação do órgão”, ou seja, o órgão ganha personalidade
jurídica apenas quando vem defender suas prerrogativas violadas
pelos entes a que pertence;
(b) NÃO DETÉM CAPACIDADE PROCESSUAL, ou seja, por
não deter personalidade jurídica, não pode demandar ou ser
demandado em juízo. Salvo, como dito no item precedente, o caso da
“Teoria da personificação do órgão”;
(c) Em regra NÃO TEM AUTONOMIA, salvo nos casos previstos
na Cconstituição Federal. Exemplo: órgãos do Poder Legislativo
(assembleia legislativa, congresso nacional, câmara de vereadores),
órgãos do Poder Judiciário, Ministérios Públicos, Defensorias
Públicas, Tribunais de Contas.
(d) Em regra NÃO TEM ORÇAMENTO PRÓPRIO, salvo nos
casos previstos na Constituição Federal: órgãos do legislativo órgãos
do Poder Legislativo (assembleia legislativa, congresso nacional,
câmara de vereadores), órgãos do Poder Judiciário, Ministérios
Públicos, Defensorias Públicas, Tribunais de Contas.

Se em uma prova se cita uma instituição, e questionam o candidato se ela
pode ou não ser demandada em juízo, como saber a resposta? Vamos a um
exemplo: “Maria teve seu automóvel abalroado por um carro da polícia civil
do Piauí. Ela deverá demandar contra...?”.
Resposta: ...o Estado do Piauí, porque a polícia civil é órgão daquela
entidade, sendo que, como vimos, somente o Estado detém personalidade
jurídica e capacidade processual. A Polícia Civil não detém.
Vamos continuar os testes:
“Maria teve seu automóvel abalroado por um carro da Ministério
Público Federal. Ela deverá demandar contra...?”.
Resposta: ...contra a União porque o Ministério Público Federal é
órgão daquela entidade.
“Maria teve seu automóvel abalroado por um carro da
PETROBRÁS. Ela deverá demandar contra...?”.
Resposta: ...contra a PETROBRÁS, porque se trata de uma sociedade
de economia mista, ou seja, possui personalidade jurídica e
capacidade processual.
“Maria teve seu automóvel abalroado por um carro do IBAMA.
Ela deverá demandar contra...?”.
Resposta: ...contra o IBAMA, porque é uma autarquia federal, ou seja,
um ente da Administração Pública indireta.
PARA GABARITAR
Como saber quais são os entes passiveis de serem demandados? Basta
memorizar as seguintes regras:
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA (U, E, DF, M) e
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA (regra da “A F A S E”).
Enfim, somente estas pessoas possuem capacidade processual e
personalidade jurídica para demandar ou ser demandadas em juízo.
Exemplo: IBAMA e INSS são autarquias, de modo que se pode demandar
diretamente ao IBAMA ou INSS, e não contra a União. O TCE é um órgão
do Estado, de modo que deve demandar contra o Estado. E assim, por diante.
3.3 CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS

Vamos sistematizar a classificação dos órgãos a partir daquilo que é mais
cobrado em provas:
(a) Quanto à posição na organização administrativa: emprega-se,
para tanto, como critério diferenciador, a maior ou menor autonomia
do órgão frente ao ente em que está inserido (cf. COUTINHO,
Alessandro Dantas e RODOR, Ronald Krüger. Manual de direito
administrativo. São Paulo: Método, 2015, p. 88-89):
(a1) Independentes: são órgãos criados pela Constituição
Federal (originam-se dela), representando os três Poderes do
Estado. Não há qualquer subordinação entre eles, bem como se
sujeitam apenas aos limites e controles previstos no próprio
texto da CF/8. Exemplo: as casas legislativas, os chefes dos
poderes executivos, os Tribunais etc.
(a2) Autônomos: são órgãos que estão no ápice da estrutura
orgânica da Administrativa, subordinando-se apenas aos
órgãos independentes. Possuem autonomia administrativa,
financeira e técnica, a tal ponto de participar das decisões
governamentais. Exemplo: ministérios de Estado, secretarias
de Estado e de Município;
(a3) Superiores: são órgãos de direção, chefia, controle ou
comando. Não gozam de nenhuma das autonomias
mencionadas no item precedente, porque, de qualquer sorte,
sujeitam-se a uma chefia. Exemplo: departamentos,
superintendências, Diretorias, Coordenadorias, Gabinetes etc.;
(a4) Subalternos: são órgãos subordinados hierarquicamente
aos demais, detendo, como principais funções, tarefas de
execução. Exemplo: seções administrativas do tipo “de
pessoal”, “de material”, “de transporte” etc.
(b) Quanto à esfera de ação: trata-se de um critério geográfico,
porque se preocupa com o alcance da sua atuação:
(b1) Centrais: atuam em todo o território nacional. Exemplo:
ministérios, órgãos de controle nacional etc.;
(b2) Regionais: são órgãos que atuam somente no território de
um Estado-federado. Exemplo: secretarias de Estado;
(b3) Locais: são os órgãos que exercem suas atribuições em
locais específicos, sem que tenham sequer competência para
atuar em todo o território de um Estado da federação.
Exemplo: secretarias de município, vigilância sanitária de um
município etc.
(c) Quanto à estrutura: aqui os órgãos se dividem de acordo com o
número de centros de atribuições:
(c1) Simples ou unitários: existe apenas um centro de
atribuição, sem subdivisões internas;
(c2) Compostos: são órgãos com subdivisões internas,
constituídos, portanto, por vários outros, até chegar aos simples
ou unitários, quando, então, não se tem mais possibilidade de
subdivisões.
(d) Quando à composição: este critério leva em conta a quantidade a
agentes públicos que compõe cada órgão:
(d1) Unipessoais ou singelos: compostos por um único agente.
Exemplo: Chefia da Casa Civil, Governadoria do Estado etc.;
(d2) Coletivos ou pluripessoais: são órgãos integrados por
vários agentes públicos. Possuem, como característica
marcante, a manifestação de vontade conjunta. Exemplo:
comissão de concurso público ou de licitação, conselho que
julga recursos administrativos etc.
PARA MEMORIZAR
3.4 CRIAÇÃO DE ÓRGÃO E DE ENTE
O movimento de criação de órgãos se chama de DESCONCENTRAÇÃO e
a relação jurídica entre esses órgãos é de HIERÁRQUIA (há uma
subordinação entre um órgão superior em relação a um inferior).
O movimento de criação de entidades da administração indireta se chama de
DESCENTRALIZAÇÃO e a relação jurídica entre entes é de TUTELA (há
aqui relação de fiscalização entre a Administração Pública direta e indireta).
PARA MEMORIZAR
Acompanhe o esquema entre termos que se relacionam, PARA
MEMORIZAR seu paralelismo. Este esquema ajuda na hora de resolver
questões que relacionam estes termos:
4. ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA EM

ESPÉCIE
O Decreto-lei nº 200/67, elaborado por Hely Lopes Meirelles, estabelece o
que é autarquia, fundações públicas, empresa pública, sociedade de economia
mista, bem como suas relações jurídicas. Tal legislação deve ser
complementada, entre outras, pelo art. 241 da CF e pela Lei nº 11.107/05,
sendo que estas duas últimas normas disciplinam a matéria referente aos
consórcios públicos. Vamos passar ao estudo de cada uma destas entidades.
4.1 AUTARQUIA
A. CONCEITO E CARACTERISTICAS
Um ente para ser considerado uma Autarquia, deve possuir os seguintes
elementos:
- Trata-se de uma PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO (art.

41, inciso IV do CC);
- Submetida ao REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO (assim,

por exemplo, tem a obrigatoriedade de fazer licitação, concurso público,
submeter-se ao controle do Tribunal de Contas, seus direitos e deveres estão
lastreados na lei etc.);
- Sendo ela CRIADA POR LEI ESPECÍFICA (art. 37, inciso XIX, da
CF);
- Exerce FUNÇÕES TIPICAMENTE PÚBLICAS.
- Com AUTONOMIA administrativa e financeira.
Assim, podemos dizer que a autarquia é uma pessoa jurídica de direito

público com autonomia administrativa e financeira, que se submete ao regime
jurídico de direito público, e é criada por lei específica, para exercer funções
tipicamente públicas.
NÃO CONFUNDA!
O art. 37, inciso XIX, da CF/88 estabelece que a autarquia é criada por lei
específica, diferentemente da fundação, da sociedade de economia mista, e
da empresa pública, as quais são AUTORIZADAS POR LEI
ESPECÍFICA. Assim, com a vigência da lei, a autarquia já existe. De outro
lado, porém, com a vigência da lei autorizativa, a fundação, a sociedade de
economia mista e a empresa pública não existem, pois apenas foi autorizado
o processo de criação. Vamos a um esquema:
“LEI específica CRIA AUTARQUIA” e “LEI específica AUTORIZA
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, EMPRESA PÚBLICA e
FUNDAÇÃO”. Em outros termos:
ATENÇÃO! O PROBLEMA DO TERMO “LEI ESPECÍFICA”

O inciso XIX do art. 37 da CF/88 é expresso em dizer que só “lei específica”
pode criar autarquia e autorizar a criação sociedade de economia mista,
empresa pública e fundação: “XIX – somente por lei específica poderá ser
criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade
de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último
caso, definir as áreas de sua atuação;”.
Então, não poderia uma mesma lei tratar do aumento da alíquota de ICMS e
ao mesmo tempo determinar a criação de uma autarquia. Neste caso, não se
trataria de lei específica. Logo, em tese, as questões de provas e seleções
estariam erradas caso sonegassem o termo “específica”, ou seja, somente
dissessem que uma “autarquia foi criada por lei”, sem nada acrescentar. De
qualquer sorte, sugere-se bastante atenção a este fato, porque pode o
examinador não se atentar a este detalhe.
B. ESPÉCIES DE AUTARQUIAS
(B1) AUTARQUIA ORDINÁRIA ou CLÁSSICA: tem as características
citadas acima. Exemplo: INSS, IBAMA, Universidades Federais.
(B2) AUTARQUIA TERRITORIAL: são os territórios federais,
constituindo, pois, uma área geográfica. Possuem, então, natureza de
autarquia, podendo ter municípios no seu interior.
“CF/88, Art. 18 § 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua
criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem
serão reguladas em lei complementar.”
“Art. 33. A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos
Territórios.
§ 1º Os Territórios poderão ser divididos em Municípios, aos quais se
aplicará, no que couber, o disposto no Capítulo IV deste Título.
§ 2º As contas do Governo do Território serão submetidas ao Congresso
Nacional, com parecer prévio do Tribunal de Contas da União.
§ 3º Nos Territórios Federais com mais de cem mil habitantes, além do
Governador nomeado na forma desta Constituição, haverá órgãos
judiciários de primeira e segunda instância, membros do Ministério Público
e defensores públicos federais; a lei disporá sobre as eleições para a
Câmara Territorial e sua competência deliberativa.”
(B3) AUTARQUIA CORPORATIVA ou PROFISSIONAL: representa os
conselhos que fiscalizam profissões regulamentadas, que, no ideário popular,
são chamados de “órgãos de classe” (que de “órgãos” não têm nada...”.
Exemplo: CREA – Conselho de Engenheiros e Agrônomos; CAU – Conselho
de Arquitetos e Urbanistas etc.
A ADI nº 1.717, STF, julgou inconstitucional a parte da Lei nº 9.649/98 que
determinava que os conselhos profissionais seriam considerados pessoas
jurídicas de direito privado. Argumentou-se que, no caso, tais entidades
exercem poder de polícia, o qual, em termos objetivos, relativiza direitos
fundamentais. Em assim sendo, o exercício de tal mister deveria ser feito por
uma pessoa jurídica de direito público. Então, decidiu-se que os conselhos
profissionais seriam espécies de autarquia.

ADI nº 3.026, STF – A OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) entrou
com uma ação de inconstitucionalidade contra o seu Estatuto (Lei nº
8.906/94), pois esta legislação também prévia que era uma pessoa jurídica de
direito privado. Aqui, a decisão foi um pouco diferente: entendeu-se que a
OAB é uma instituição “sui generis”, de modo que exerce poder de polícia
(v.g. cassa diploma, aplica pena de suspensão de exercer profissião ou multa
etc.), mas é uma pessoa jurídica de direito privado.
(B4) AUTARQUIAS ESPECIAIS (AGÊNCIAS REGULADORAS): Em
1989, além da queda do Muro de Berlim, vários Países se reuniram no e
formaram o que se chamou de “Consenso de Washington”, que estabeleceu,
entre outras, duas premissas: o Estado deveria que “abrir” sua economia ao
mercado mundial, relativizando as barreiras alfandegárias, bem como se
defendeu que competia ao Estado atuar somente naquilo que é essencial,
deixando o resto para o mercado.
Nesse contexto e com base nesta segunda premissa, na metade dos anos
noventa no Brasil, começaram os movimentos de privatizações, em que o
Estado passou a conceder ao mercado (entes privados) a execução dos
serviços públicos. Intensifica-se, então, o modelo de concessões e
permissões de serviço público.
Porém, considerou-se necessária a criação de instituições para regular e
fiscalizar a atuação do mercado nesse setor, o que acarretou também a
intensificação do modelo de Agências Reguladoras, a quais atuam dentro de
uma relação entre três personagens: Poder Público, empresa concessionária e
usuário. Dentro desse quadrante está a agência reguladora, que possui, então,
o dever de fiscalizar a prestação do serviço, receber a reclamação dos
consumidores e normatizar o mercado.
Obsernação: as agências reguladoras não atuam só nos serviços

delegados. Podem atuar no âmbito do uso dos bens públicos (exemplo:
Agência Nacional de Águas – ANA), ou no âmbito do fomento (exemplo:
Agência Nacional do Cinema – ANCINE) etc.
A agência reguladora tem as tarefas de FISCALIZAÇÃO e
NORMATIZAÇÃO de determinado setor (conforme modelo norte-
americano, e não canadense). Diz-se que o poder normativo das agências
reguladoras é técnico, ou seja, trata-se de uma normatização que não se pauta
em bases políticas (ou não deveria...).
JURISPRUDÊNCIA
STF, Informativo nº 759. Agência reguladora estadual e destituição de

dirigentes: Por ofensa ao princípio da separação de Poderes (CF, art. 2º), o
Plenário julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta
para declarar a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei 10.931/1997, do
Estado do Rio Grande do Sul, em sua redação originária e na decorrente de
alteração promovida pela Lei gaúcha 11.292/1998. O dispositivo
impugnado prevê a destituição, no curso do mandato, de dirigentes da
Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio
Grande do Sul - AGERGS por decisão exclusiva da assembleia legislativa.
O Tribunal aduziu que o legislador infraconstitucional não poderia criar ou
ampliar os campos de intersecção entre os Poderes estatais constituídos,
sem autorização constitucional, como no caso em que extirpa a
possibilidade de qualquer participação do governador na destituição de
dirigente de agência reguladora e transfere de maneira ilegítima, a
totalidade da atribuição ao Poder Legislativo local. Afirmou que a natureza
da investidura a termo no referido cargo, bem assim a incompatibilidade da
demissão “ad nutum” com esse regime, exigiriam a fixação de balizas
precisas quanto às situações de demissibilidade dos dirigentes dessas
entidades. A Corte destacou que, em razão do vácuo normativo resultante
da inconstitucionalidade da legislação estadual, fixaria, enquanto perdurasse
a omissão normativa, hipóteses específicas de demissibilidade dos
dirigentes da entidade. No ponto, foi além do que decidido na medida
cautelar (noticiada no Informativo 171), para estabelecer, por analogia ao
que disposto na Lei federal 9.986/2000, que a destituição desses dirigentes,
no curso dos mandatos, dar-se-ia em virtude de: a) renúncia; b) condenação
judicial transitada em julgado; ou c) processo administrativo disciplinar,
sem prejuízo da superveniência de outras possibilidades legais, desde que
observada a necessidade de motivação e de processo formal, sem espaço
para discricionariedade pelo chefe do Executivo. O Colegiado assentou,
também, a constitucionalidade do art. 7º da aludida lei gaúcha, que
determina a prévia aprovação da indicação pela assembleia legislativa para
nomeação e posse dos dirigentes da autarquia. Asseverou que a
Constituição permite que a legislação condicione a nomeação de
determinados titulares de cargos públicos à prévia aprovação do Senado
Federal (art. 52, III), aplicável aos Estados-membros, por simetria.
ADI 1949/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 17.9.2014. (ADI-1949)
Outros julgados:
STF, ADI nº 1.949: a demissão dos presidentes e conselheiros

não pode ser “ad nutum”, ou seja, no curso do mandato, e nem
ser subordinada à aprovação da Assembleia Legislativa. Cria-
se, aqui, um cargo em comissão “sui generis”. Então, embora
o diretor das agências reguladoras seja nomeado para “cargo
em comissão”, ele possui estabilidade, ou seja, não pode ser
exonerado, por certo lapso de tempo: possui estabilidade;
STF, ADI nº 2.095, j. 22/03/2000: não se inclui na
competência da Autarquia (inclusive especial) função política
decisória ou planejadora sobre até onde e a que serviços
estender a delegação do Estado, mas sim o encargo de
prevenir e arbitrar, segundo a lei, os conflitos de interesses
entre concessionários e usuários, ou entre aqueles e o Poder
concedente;
STF, ADI nº 2.310-DF: suspendeu a Lei nº 9.986/00, que

fixava o regime da CLT aos funcionários das agências
reguladoras. Assim, os funcionários destas autarquias
especiais não se submetem à CLT (Consolidação das Leis do
Trabalho). O julgamento da ADI determinou que os
funcionários em questão devam se submeter a um regime de
estatuto e ocupariam, então, cargo público;
STF, ADI nº 1.668-DF: a ANATEL (Agência Nacional de
Telecomunicações) sujeita-se ao princípio da legalidade.

(XVII Exame OAB - 2015.2) O Governador do Estado Y criticou, por meio
da imprensa, o Diretor-Presidente da Agência Reguladora de Serviços
Delegados de Transportes do Estado, autarquia estadual criada pela Lei nº
1.234, alegando que aquela entidade, ao aplicar multas às empresas
concessionárias por supostas falhas na prestação do serviço, “não estimula o
empresário a investir no Estado”. Ainda, por essa razão, o Governador
ameaçou, também pela imprensa, substituir o Diretor- Presidente da agência
antes de expirado o prazo do mandato daquele dirigente. Considerando o
exposto, assinale a afirmativa correta.
A) A adoção do mandato fixo para os dirigentes de agências reguladoras
contribui para a necessária autonomia da entidade, impedindo a livre
exoneração pelo chefe do Poder Executivo.
B) A agência reguladora, como órgão da Administração Direta, submete-se
ao poder disciplinar do chefe do Poder Executivo estadual.
C) A agência reguladora possui personalidade jurídica própria, mas está
sujeita, obrigatoriamente, ao poder hierárquico do chefe do Poder Executivo.
D) Ainda que os dirigentes da agência reguladora exerçam mandato fixo,
pode o chefe do Poder Executivo exonerálos, por razões políticas não ligadas
ao interesse público, caso discorde das decisões tomadas pela entidade.
(B5) AUTARQUIAS FUNDACIONAIS: São as fundações públicas (ou

também chamadas de “fundações de direito público”, ou, ainda, de
“fundações estatais”). Possuem todas as prerrogativas da autarquia, tanto
que poderá ser chamada de “autarquia fundacional”, caso detenha
personalidade jurídica de direito público. Trata-se, como qualquer
fundação, de um patrimônio público destinado a um fim altruístico
(ligado ao interesse público). Sua personalidade de direito público é definida
pela lei específica que autoriza sua criação.
4.2 FUNDAÇÕES
A. CONCEITO
É um patrimônio, ou seja, uma “reunião de bens” (universalidade),
destinado a um fim altruístico (v.g. lazer, saúde, educação, meio ambiente,
cultura etc.).
Código Civil, art. 62: “Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por
escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres,
especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de
administrá-la. Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se
para fins de: I – assistência social; II – cultura, defesa e conservação do
patrimônio histórico e artístico; III – educação; IV – saúde; V – segurança
alimentar e nutricional; VI – defesa, preservação e conservação do meio
ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII – pesquisa
científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de
sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos
técnicos e científicos; VIII – promoção da ética, da cidadania, da
democracia e dos direitos humanos; IX – atividades religiosas;”.
B. NATUREZA JURÍDICA:
Por longos anos estivemos diante de uma dúvida: o Estado poderia instituir
fundações de direito privado, ou fundações de direito público, ou ambas?
- O Decreto-lei nº 200/67 dizia que era só de direito privado (Decreto-lei nº
200/67, art. 5º, inciso IV: “Fundação Pública - a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, (...)”;
- A redação original do art. 37 “caput” da CF/88 dava a entender que a
fundação instituída pelo Estado seria somente de direito público;
- Depois de muita discussão, o STF disse que o Estado pode tanto instituir
fundação de direito público, como fundação de direito privado, de modo
o que vai determinar sua natureza é a lei autorizadora da fundação. No
entanto, se for uma fundação de direito pública terá natureza jurídica de
autarquia.
JURISPRUDÊNCIA
STF, ADI nº 191-RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, j.
29/11/2007.
STJ, REsp.nº 204.822-RJ, Rel. Min. Thereza de Assis Moura,
Sexta Turma, j. 26/06;2007.
4.3 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA

Para facilitar e otimizar o estudo, vamos analisar estas duas entidades
conjuntamente. E assim o faremos dessa forma: por primeiro, vamos
apresentar as semelhanças entre ambas as instituições. Por conseguinte,
demonstraremos as suas diferenças. Sendo assim, conseguir-se-á uma visão
comparativa entre elas, justamente porque, nas provas, normalmente se
aproximam estas duas instituições.
A. SEMELHANÇAS
Tanto a sociedade de economia mista, como a empresa pública
são PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO. Logo,
não se submetem ao regime jurídico de direito público;
Ambas são AUTORIZADAS POR LEI ESPECÍFICA – art. 37,
inciso XIX, da CF (Lembra? Estudamos logo antes);
Ambas NÃO SE SUJEITAM À FALÊNCIA OU À
RECUPERAÇÃO DE EMPRESA, detendo um processo
especifico de dissolução (art. 2º, inciso I, da lei 11.101/05);
O TETO CONSTITUCIONAL PARA A REMUNERAÇÃO
DE SEUS AGENTES somente é aplicado se as sociedades de
economia mista e as empresas públicas receberem recursos
públicos para o custeio de seus recursos humanos. Do
contrário, não se aplica o limite máximo em questão. Por
exemplo: imagine que um banco estatal não dependa do tesouro
para custeio de seus recursos humanos. Nesta situação, o diretor
da referida instituição, por exemplo, poderia auferir remuneração
acima do que recebem os Ministros do STF (v.g. teto máximo
para os gastos com o funcionalismo público).
SUBSIDIÁRIAS: O art. 37, inciso XX, da CF/88 diz que:
“depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de
subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior
[AUTARQUIA, FUNDAÇÃO, SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA e EMPRESAS PÚBLICAS], assim como a participação
de qualquer delas em empresa privada;”.
Então, para as sociedades de economia mista e empresas públicas
criarem subsidiarias é necessária a edição lei especifica. Porém, o
STJ julgando o caso da PETROBRÁS decidiu que, embora precisasse
de uma lei especifica, esta lei poderia ser genérica, ou seja, não
precisa que seja editada uma lei para cada uma das subsidiarias a
serem criadas, bastando uma lei especifica genérica. Hoje, a matéria
ficou disciplinada com mais específicdade na Lei nº 13.303/16.
ACUMULAÇÃO DE CARGOS E DE EMPREGOS
PÚBLICOS: a proibição de acumular estende-se a empregos e
funções de empresas públicas e de sociedades de economia mista,
e suas subsidiárias (art. 37, inciso XVII, da CF/88), salvo nos
casos constitucionalmente admitidos, como nas situações do
inciso XVI do art. 37;
DEVER DE LICITAR: aqui temos uma dissonância entre a
posição da legislação e da jurisprudência. Acompanhe:
(a) A Lei nº 13.303/16 (Lei das Empresas Estatais) abrange toda e
qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que
explore atividade econômica de produção ou comercialização de
bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica
esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de
prestação de serviços públicos. Assim, os arts. 27 e seguintes da
mencionada legislação tratam das licitações e contratos destas
pessoas jurídicas da Administração Pública indireta;
(b) Antes, o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 tratava das
licitações e contratos administrativos quanto às sociedades de
economia mista e empresas públicas;
(c) Antes da Lei nº 13.303/16, a jurisprudência do STF entendia que as
sociedades de economia mista e as empresas públicas que prestem
serviços públicos se submetiam à Lei nº 8666/93; já as sociedades
de economia mista e as empresas públicas que atuam na ordem
econômica: (b1) se for atividade-meio (atividade que permite a
consecução da atividade-fim),não se submetem à Lei nº 8666/93,
mas a um procedimento simplificado de contratação; (b2) se for
atividade-fim, não se submetem à Lei nº 8666/93, nem a
qualquer outro procedimento (STF, RE nº 441.280-RS,
Informativo 634 - Julgamento não concluído.
B. DIFERENÇAS
SOCIEDADE DE EMPRESA PÚBLICA

ECONOMIA MISTA
A maioria do capital Todo o capital é
(ações ordinárias) é público, ou seja, 100%
público, ou seja, o do capital tem que ser de
mínimo mais de 50% do domínio de um ente
capital tem que ser estatal.
público.
Só pode ser constituída Pode ser constituída por
por Sociedade qualquer tipo
Anônima (S/A) – art. 5º societário (sociedade
“caput” da Lei nº por ações, por cotas de
13.303/16. responsabilidade
limitada etc.).
A competência para A competência para
julgar as demandas julgar as ações
judiciais envolvendo envolvendo empresa
sociedade de economia pública federal será na
mista, ainda que justiça federal (art. 109,
federal, será na justiça inciso I, da CF).
estadual (art. 109,
inciso I, da CF).
Pode ser acionista da Pode ser acionista da
sociedade de conomia sociedade de conomia
mista entidade da mista entidade pública
Administração Pública da Administração
indireta – art. 4º Pública indireta – art.
“caput” da Lei nº 3º, parágrafo único, da
13.303/16. Lei nº 13.303/16.

(XVII Exame OAB - 2015.2) Após autorização em lei, o Estado X constituiu
empresa pública para atuação no setor bancário e creditício. Por não possuir,
ainda, quadro de pessoal, foi iniciado concurso público com vistas à seleção
de 150 empregados, entre economistas, administradores e advogados. A
respeito da situação descrita, assinale a afirmativa correta.
A) Não é possível a constituição de empresa pública para exploração direta
de atividade econômica pelo Estado.
B) A lei que autorizou a instituição da empresa pública é, obrigatoriamente,
uma lei complementar, por exigência do texto constitucional.
C) Após a Constituição de 1988, cabe às empresas públicas a prestação de
serviços públicos e às sociedades de economia mista cabe a exploração de
atividade econômica.
D) A empresa pública que explora atividade econômica sujeita-se ao regime
trabalhista próprio das empresas privadas, o que não afasta a exigência de
concurso público.
Resposta: letra “D”

4.4 CONSÓRCIOS PÚBLICOS (ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS)
A. PREVISÃO LEGAL: Art. 241 da CF/88 e Lei nº11.107/05.
B. CONCEITO: Os consórcios públicos são ajustes administrativos entre

entes públicos para a constituição de associações públicas ou privadas.
Estas instituições, portanto, constituem a união de entes federados (entes
políticos). Esta união visa a implementar políticas públicas comuns ou de
interesse comum. Exemplo: em certo município, há uma incidência muito
grande de problema de câncer. Só que esta é uma circunstância que afeta
outros municípios da região, de modo que vários deles se unem, para
satisfazer a política pública comum. Para tanto, implementam um hospital
especializado no tratamento oncológico por meio de um consórcio público,
para atender toda a região atingida. Veja que um município sozinho teria
sérias dificuldades em implementar esta política pública. Mas com a união de
todos, isto se torna possível. No caso, o Municípo “A” poderia fornecer os
médicos oncologistas, o Município “B” uma máquina de tomografia, o
Estado “X” duas ambulâncias e a União poderia enviar mensalmente os
medicamentos, formando-se, entre todas estas entidades, um consórcio
público.
NÃO CONFUNDA!
Diversamente, o convênio poderia ser feito entre dois entes públicos ou um
ente público e outro ente privado (art. 116 da Lei nº 8.666/93). Ademais, a
formalização de tal ajuste não gera uma pessoa jurídica, como ocorre com o
consórcio público, do qual deriva uma associação (pública ou privada).
Ambos os institutos (consórcio e convênio) possuem interesses paralelos, e
não contrapostyos, como ocorre com os contratos administrativos.
Confira: Lei nº 8.666/93, art. 116: “ Aplicam-se as disposições desta Lei, no
que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos
congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
§ 1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades
da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano
de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no
mínimo, as seguintes informações:
I - identificação do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão
das etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação
de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão
devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair
sobre a entidade ou órgão descentralizador.
§ 2º Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do
mesmo à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.
§ 3º As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o
plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas
ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:
I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da
parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive
mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente
pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão
competente do sistema de controle interno da Administração Pública;
II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos,
atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas,
práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública
nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o
inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais
básicas;
III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas
pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo
sistema de controle interno.
§ 4º Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente
aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a
previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de
aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto
lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos
verificar-se em prazos menores que um mês.
§ 5º As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão
obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas,
exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de
demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.
§ 6º Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio,
acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os
provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas,
serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo
improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata
instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada
pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos.”
C. NATUREZA JURÍDICA E ESPÉIES

A associação pública, formada a partir de um contrato de consórcio, possui
natureza jurídica de pessoa jurídica de direito público interno, quando tiver
esta natureza (art. 41, inciso IV, do CC). Mas pode se revestir de natureza de
direito privado, sendo disciplinada pelas regras que tratam das associações
privadas (teria a mesma formatação de qualquer outra de direito privado,
como as associações de pais e mestres de determinada escola, clubes etc.).
Sistematizando:
ASSOCIAÇÃO ASSOCIAÇÃO
PÚBLICA PRIVADA
AUTARQUIA ASSOCIAÇÃO
Art. 6º, inciso I, e § 1º, Art. 6º, inciso II, e § 2º,
da Lei nº 11.107/05 da Lei nº 11.107/05
Trata-se de consorcio Trata-se de consorcio
público de direito público público de direito
– terá natureza de privado – terá natureza
autarquia. de associação (código
civil).
Constituído a partir da Constituído a partir do
vigência das leis de atendimento dos
ratificação do protocolo requisitos da legislação
de intenções. civil.
O consórcio público com O consórcio público
personalidade jurídica de com personalidade
direito público integra a jurídica de direito
administração indireta de privado, o consórcio
todos os entes da público observará as
Federação consorciados. normas de direito
público no que concerne
à realização de licitação,
celebração de contratos,
prestação de contas e
admissão de pessoal,
que será regido pela
Consolidação das Leis
do Trabalho - CLT.
D. PROCEDIMENTO DE CONSTITUIÇÃO
A Lei nº 11.107/05 estabelece um procedimento para a criação do consórcio,
a ser estabelecida a partir das seguintes etapas, as quais revelam a
necessidade de se tomar providências ou constituir certos acordos firmados
em contrato:
1) PROTOCOLO DE INTENÇÕES: se faz uma espécie de “esboço” do
consorcio público, entre os entes que pretendem se associar;
2) LEIS DE RATIFICAÇÃO: são aprovadas pelo Poder legislativo de cada
ente consorciado;
3) CONTRATO PROGRAMA ou CONSÓRCIO PÚBLICO: que
estabelece as etapas de instituição do consórcio, e como ele irá funcionar;
4) CONTRATO DE RATEIO: tal ajuste identifica a fonte de recursos para
a manutenção do consórcio. Em outros termos, cada ente consorciado dirá de
onde sairão, do seu orçamento, os recursos públicos que irão manter o
consorcio;
5) OBTENÇÃO DO CNPJ DA ASSOCIAÇÃO: aqui, tomam-se as
providências administrativas para que a associação ganhe personalidade
jurídica, especialmente se for de natureza privada (art. 6º, inciso II, da Lei nº
11.107/05).
PARA GABARITAR
Vamos fazer algumas observações importantes que podem bem ser objeto de
questões de prova:
O consorcio público pertencerá à Administração Pública indireta
de todos os entes consorciados;
Será fiscalizado por todos os tribunais de contas que toma as
contas dos entes públicos consorciados (art. 9º, parágrafo único,
da Lei nº 11.109/05).;
A qualquer momento o ente consorciado pode se desassociar,
mas ele deve continuar a enviar os recursos públicos pelo
prazo que se comprometeu no contrato de rateio (art. 11).
A União somente participará de consórcios públicos em que
também façam parte todos os Estados em cujos territórios
estejam situados os Municípios consorciados – art. 1º, § 2º.
Veja no esquema:
(XIX Exame OAB - 2016.1) O Estado X e os Municípios A, B e C
subscreveram protocolo de intenções para a constituição de um consórcio
com personalidade jurídica de direito privado para atuação na coleta, descarte
e reciclagem de lixo produzido no limite territorial daqueles municípios. Com
base no caso apresentado, assinale a afirmativa correta.
A) Por se tratar de consórcio a ser constituído entre entes de hierarquias
diversas, a saber, Estado e Municípios, é obrigatória a participação da União.
B) O consórcio de direito privado a ser constituído pelo Estado e pelos
Municípios não está alcançado pela exigência de prévia licitação para os
contratos que vier a celebrar.
C) O consórcio entre o Estado e os Municípios será constituído por contrato e
adquirirá personalidade jurídica mediante o atendimento dos requisitos da
legislação civil.
D) Por se tratar de consórcio para atuação em área de relevante interesse
coletivo, não se admite que seja constituído com personalidade de direito
privado.
5. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO

PARA A CONSTITUIÇÃO DE ENTES OU ÓRGÃOS
No caso, o STF definiu em quais casos pode se condicionar a criação de certo
órgão ou ente à chancela – autorização – do Poder Legislativo. Para
facilitar a matéria, estruturamos a seguinte tabela:
Órgão ou ente Poder de Julgado

condicionar a
constituição do
órgão ou ente à
autorização do
Poder Legislativo
ÓRGÃO NÃO PODE STF, ADI nº 2654
SEM e EP NÃO PODE STF, ADI nº 1642
AUTARQUIAS e PODE – interpretação STF, ADI nº 1642
FUNDAÇÕES dada a partir do texto
do art. 52, inciso III,
“f”, da CF
AGÊNCIAS PODE – idem STF, Informativo nº
REGULADORAS 759
V. PODERES ADMINISTRATIVOS:
1. CONCEITO DE PODER
Tradicionalmente, conceitua-se poder como o exercício da capacidade
plena em determinada área. Enfim, estamos diante do exercício do poder
quando o agente possui capacidade plena de exercer suas faculdades em
certo âmbito.
Todavia, entende-se, em outra perspectiva, que poder seria a capacidade de
alterar condutas. Em outros termos, seria o exercício de um mister passível
de modificar relações jurídicas. Especificamente, aqui, vamos dizer que o
poder administrativo é o poder de gerir a administração pública.
2. SEPARAÇÃO DE PODERES
Montesquieu, na obra “O espírito das leis”, defendeu que cada uma das
funções de Estado deveria estar especializada em um certo órgão. E esta
teoria foi adotada, com algumas ressalvas, pela CF/88 – art. 2º. Tais funções
(poderes) são indelegáveis, e sua separação é cláusula pétrea – art. 60, § 4º,
III, CF/88.
JURISPRUDÊNCIA
STF, ADI 1.905-MC – As Constituições Estaduais devem ter similitude

com a Constituição Federal (STF, ADI 2.911-ES – Idem).
Observação: O primeiro autor a defender a separação dos poderes foi

Aristóteles. Contudo, o filósofo não defendia a especialização de cada
função em órgãos distintos.
Assim, podemos ver que o arranjo constitucional ficou da seguinte forma:
TÍPICAS ATÍPICAS
EXECUTIVO - Atos de- Medida
chefia de Provisória
Estado, de (art. 62)
Governo e- Julgamento
Administrativa de recursos
administrativos
LEGISLATIVO- Legislar - Dispor sobre
- Fiscalizar sua
organização
- Julga
recursos
administrativos
e
Impeachment
JUDICIÁRIO - Prestar- Fazer seu
jurisdição regimento
interno (art.
96, I, “a”,
CF/88);
- Administrar
(art. 96, I,
“f”, CF/88);
3. CLASSIFICAÇÃO
PODER INTROVERSO: Exercido no âmbito interno da Administração
Pública. Exemplo: o poder disciplinar é de natureza introversa. Tal poder
atinge as pessoas que estão ligadas diretamente, por lei ou por contrato,
com os entes estatais, como, por exemplo, quando se aplica multas por
descumprimento de contrato firmado com a administração pública ou uma
pena de demissão ao funcionário público. Temos aqui uma “relação especial
de sujeição”.
PODER EXTROVERSO: Exercido ao âmbito externo da Administração
Pública. Exemplo: o poder de polícia seria uma espécie de poder extroverso,
pois atinge as pessoas naturais ou jurídicas externas a administração pública,
ou seja, que não possuem um “vínculo especial de sujeição” – como
quando se aplicam multas de trânsito.
4. PODERES INTROVERSOS
4.1 PODER HIERARQUICO
A. CONCEITO: O poder hierárquico é a capacidade que tem um agente do
Poder Público de fiscalizar, rever, delegar, avocar, ordenar um agente
subordinado. Atua sempre diante de uma relação entre um superior, e um
inferior.
B. CARACTERÍSTICAS: O poder hierárquico é AUTOMÁTICO e
PERMANENTE, ou seja, com a criação de um novo nível hierárquico, o
poder em questão surge automaticamente, e até enquanto durar esse novo
nível.
PARA MEMORIZAR
Com a criação de uma nova estrutura (indicada pela letra “B”), subordinada
ao órgão “A”, surge automática e permanentemente o poder hierárquico de
“A” para com “B”.

(XXIV Exame OAB - 2017.3) João foi aprovado em concurso público
promovido pelo Estado Alfa para o cargo de analista de políticas públicas,
tendo tomado posse no cargo, na classe inicial da respectiva carreira. Ocorre
que João é uma pessoa proativa e teve, como gestor, excelentes experiências
na iniciativa privada. Em razão disso, ele decidiu que não deveria cumprir os
comandos determinados por agentes superiores na estrutura administrativa,
porque ele as considerava contrárias ao princípio da eficiência, apesar de
serem ordens legais. A partir do caso apresentado, assinale a afirmativa
correta.
A) João possui total liberdade de atuação, não se submetendo a comandos
superiores, em decorrência do princípio da eficiência.
B) A liberdade de atuação de João é pautada somente pelo princípio da
legalidade, considerando que não existe escalonamento de competência no
âmbito da Administração Pública.
C) João tem dever de obediência às ordens legais de seus superiores, em
razão da relação de subordinação decorrente do poder hierárquico.
D) As autoridades superiores somente podem realizar o controle finalístico
das atividades de João, em razão da relação de vinculação estabelecida com
os superiores hierárquicos.
(XXIV Exame OAB - 2017.3) João foi aprovado em concurso público

promovido pelo Estado Alfa para o cargo de analista de políticas públicas,
tendo tomado posse no cargo, na classe inicial da respectiva carreira. Ocorre
que João é uma pessoa proativa e teve, como gestor, excelentes experiências
na iniciativa privada. Em razão disso, ele decidiu que não deveria cumprir os
comandos determinados por agentes superiores na estrutura administrativa,
porque ele as considerava contrárias ao princípio da eficiência, apesar de
serem ordens legais. A partir do caso apresentado, assinale a afirmativa
correta.
A) João possui total liberdade de atuação, não se submetendo a comandos
superiores, em decorrência do princípio da eficiência.
B) A liberdade de atuação de João é pautada somente pelo princípio da
legalidade, considerando que não existe escalonamento de competência no
âmbito da Administração Pública.
C) João tem dever de obediência às ordens legais de seus superiores, em
razão da relação de subordinação decorrente do poder hierárquico.
D) As autoridades superiores somente podem realizar o controle finalístico
das atividades de João, em razão da relação de vinculação estabelecida com
os superiores hierárquicos.

(XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO) No regular exercício do poder
de polícia e após o devido processo administrativo, certo órgão competente
da Administração Pública Federal aplicou à sociedade empresária Beleza
Ltda. multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo descumprimento de normas
administrativas que lhe são aplicáveis. Inconformada, a apenada apresentou o
recurso administrativo cabível, no qual foi verificado que o valor da multa
aplicada estava muito aquém dos limites estabelecidos pela lei. Após ciência
e manifestação da pessoa jurídica em questão, a multa foi majorada para R$
50.000,00 (cinquenta mil reais), sendo certo que tal valor foi mantido na
terceira instância administrativa após novo recurso da sociedade.
Diante dessa situação hipotética, considerando que existe autoridade superior
à que manteve a majoração da multa aplicada à sociedade empresária Beleza
Ltda. e que não há legislação específica acerca de recursos no mencionado
processo administrativo, responda aos itens a seguir.
A) Analise a viabilidade de a pessoa jurídica prejudicada recorrer
administrativamente dessa última decisão. (Valor: 0,50)
B) É cabível a majoração da multa efetuada pela autoridade administrativa?
(Valor: 0,75)
Gabarito comentado:
A) Não é viável recorrer administrativamente, na hipótese. A norma geral do
processo administrativo determina o cabimento de recurso por até três esferas
administrativas, que já se consumaram na hipótese, tal como se depreende do
Art. 57 da Lei nº 9.784/99.
B) Sim. A Administração está autorizada a majorar a penalidade aplicada ao
particular que se mostre contrária à lei, em decorrência do princípio da
autotutela OU do poder-dever de zelar pela legalidade dos atos
administrativos, na forma do Art. 64 da Lei nº 9.784/99.
4.2 PODER DISCIPLINAR
A. CONCEITO: É a capacidade que possui a Administração Pública de
aplicar sanções a quem possui um vínculo direto com o pertinente ente
estatal que está a punir, ou seja, que está subjugado a “RELAÇÕES
ESPECIAIS DE SUJEIÇÃO”. Estas relações constituem situações jurídicas
em que o particular está submetido a direitos e deveres constantes de um
regime jurídico administrativo. O poder disciplinar deriva tanto da lei, como
do contrato.
B. OBJETO: Consiste na capacidade de aplicar de sanções a quem está

submetido a esse regime jurídico administrativo especial de sujeição.
C. PROVIDÊNCIAS: Para se poder ministrar uma penalidade, é necessário
garantir o devido processo legal, com a tutela da ampla defesa e do
contraditório – art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/88.
A Lei nº 8.112/90, por exemplo, previu dois procedimentos para se aplicar
uma sanção disciplinar: (a) sindicância e (b) processo administrativo
disciplinar.
SINDICÂNCIA PROCESSO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR
É sigilosa. É público, salvo casos de
sigilo estabelecidos em
lei.
É sem ampla defesa e É com ampla defesa e
contraditório. contraditório.
É sem aplicação de É com a possibilidade de
pena*. aplicação de pena.
*Observação: É possível, por meio de sindicância, aplicar pena de:
(a) advertência ou de
(b) suspensão até 30 dias
Mas, neste caso, a sindicância será pública e com ampla defesa – art.
145, inciso II, da Lei nº 8.112/90 (Art. 145: “Da sindicância poderá
resultar: I - arquivamento do processo; II - aplicação de penalidade de
advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; III - instauração de
processo disciplinar.”..
Ressaltamos que, no processo administrativo disciplinar, não é necessária a

presença de advogado (Súmula Vinculante nº 5). De modo que o processo
em questão não é nulo pela ausência da defesa técnica.
Além disto, a sindicância pode ser dispensável, pois apenas serve para colher
subsídios de autoria e materialidade do fato para, a depender do resultado,
instaurar posterior processo administrativo disciplinar.

(XXIII Exame OAB - 2017.2) Após a Polícia Federal colher farto material
probatório, o Ministério Público denunciou Ricardo, servidor público federal
estável, por crime funcional e comunicou o fato às autoridades competentes
para eventual apuração administrativa. Antes do recebimento da denúncia,
diante da vasta documentação que demonstrava a materialidade de violação
de dever funcional remetida para a Administração, foi instaurado o processo
administrativo disciplinar, sem a realização de sindicância, que, mediante
regular processamento do inquérito administrativo, culminou na aplicação da
pena de demissão de Ricardo. Sobre a situação hipotética narrada, assinale a
afirmativa correta.
A) Ricardo não poderia ser demitido sem a realização de sindicância, que é
procedimento prévio imprescindível para a instauração de processo
administrativo disciplinar.
B) O recebimento da denúncia deveria ter suspendido o processo
administrativo disciplinar contra Ricardo, e o prosseguimento de tal apuração
só poderia ocorrer após a conclusão do Juízo criminal.
C) O processo administrativo disciplinar instaurado contra Ricardo é nulo,
pois não é cabível a utilização de prova produzida para a apuração criminal.
D) A hipótese não apresenta qualquer nulidade que contamine o processo
administrativo disciplinar instaurado contra Ricardo.
Resposta: letra “D”.

(XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO) João, servidor público federal
estável, teve instaurado contra si processo administrativo disciplinar, acusado
de cobrar valores para deixar de praticar ato de sua competência, em violação
de dever passível de demissão. A respectiva Comissão Processante elaborou
relatório, no qual entendeu que a prova dos autos não era muito robusta, mas
que o testemunho de Ana, por si só, revelava-se suficiente para a aplicação da
pena de demissão, o que foi acatado pela autoridade julgadora competente, a
qual se utilizou do próprio relatório como motivação para o ato demissional.
Diante da gravidade da conduta imputada a João, foi igualmente instaurado
processo criminal, que resultou na sua absolvição por ausência de provas,
sendo certo que o Magistrado, diante dos desencontros do testemunho de Ana
na ação penal, determinou a extração de cópias e remessa para o Ministério
Público, a fim de que tomasse as providências que entendesse cabíveis. O
Parquet, por sua vez, denunciou Ana pelo crime de falso testemunho pelos
exatos fatos que levaram à demissão de João no mencionado processo
administrativo disciplinar, e, após o devido processo legal, ela foi condenada
pelo delito, por meio de decisão transitada em julgado. Na qualidade de
advogado(a) consultado(a), responda aos itens a seguir.
A) Em sede de processo administrativo federal, poderia a autoridade
competente para o julgamento ter se utilizado do relatório da comissão
processante para motivar o ato demissório de João? (Valor: 0,60)
B) A condenação penal de Ana poderia ensejar a revisão do processo
administrativo disciplinar que levou à demissão de João? (Valor: 0,65)
Gabarito comentado:
A) A resposta é positiva. Em sede de processo administrativo federal, o
relatório pode ser utilizado como motivação, na forma do Art. 50, § 1º, da Lei
nº 9784/99 OU do Art.168 da Lei nº 8.112/90.
B) A resposta é positiva. O testemunho de Ana foi determinante, por si só,
para a demissão de João e a posterior condenação dela pelo crime de falso
testemunho, em razão das mesmas circunstâncias, se apresenta como fato
novo suscetível de justificar a inocência do servidor e promover a revisão do
processo administrativo disciplinar, com fulcro no Art. 174, da Lei nº
8112/90.
5. PODERES EXTROVERSOS
5.1 PODER DE POLÍCIA
A. CONCEITO: O poder de polícia encontra-se conceituado no art. 78 do
CTN, uma vez que é um fato gerador da taxa. Vamos a seu texto:
“Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que,
limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática
de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à
segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do
mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão
ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.
Tal poder é considerado regular quando: “[...] desempenhado pelo órgão
competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo
legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem
abuso ou desvio de poder.” – art. 78, parágrafo único, do CTN.
B. OBJETO: O poder de polícia visa a garantir e a manter a ordem pública.

Para tanto, por vir a relativizar três direitos fundamentais:
(a) DIREITO DE PROPRIEDADE (exemplo: o Plano Diretor de
determinado Município estabelece restrições para construções, exercício das
faculdades do direito de propriedade etc.);
(b) DIREITO DE LIBERDADE (exemplo: fechar rua para o tráfego de uma
passeata);
(c) DIREITO DE EXERCER UMA ATIVIDADE (exemplo: cassação de
diploma, cassação de alvará de funcionamento de uma empresa).
C. CARACTERÍSTICAS: O poder de polícia possui as seguintes

características, identificadas pela maioria da doutrina. Contudo, algumas
delas devem ser relativizadas.
Coercitivo;
Autoexecutório, mas precisa ter previsão em lei ou de urgência;
Discricionário. Ressalta-se, entretanto, que, em muitas situações, o
exercício do poder de polícia será vinculado (exemplo: há o dever de
o agente público apreender a mercadoria ilegal).

(XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO) Maria construiu, de forma
clandestina, um imóvel residencial em local de risco e, em razão disso, a vida
de sua família e outros imóveis situados na região estão ameaçados. A
autoridade municipal competente, por meio do devido processo
administrativo, tomou as providências cabíveis para determinar e promover a
demolição de tal construção, nos exatos termos da legislação local. Diante
dessa situação hipotética, responda aos itens a seguir.
A) Pode o Município determinar unilateralmente a obrigação demolitória?
(Valor: 0,60)
B) Caso Maria não cumpra a obrigação imposta, o Município está obrigado a
postular a demolição em Juízo? (Valor: 0,65)
Gabarito comentado:
A) Sim. O ato administrativo em questão decorre do exercício do poder de
polícia que goza do atributo da imperatividade ou coercibilidade, por meio do
qual a Administração pode impor unilateralmente obrigações válidas.
B) A resposta é negativa. O ato administrativo em questão goza do atributo
da autoexecutoriedade, que autoriza a Administração a executar diretamente
seus atos e a fazer cumprir suas determinações, sem recorrer ao Judiciário.
D. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA POR PARTICULARES: Há
uma dúvida se isto seria ou não possível. Esse tema ganhou relevância no
STF, a partir do momento em que julgou a ADI nº 1.717, não permitindo que
o poder de polícia fosse relegado a particulares. Tratava-se, aqui, de
declaração de inconstitucionalidade de certa lei que declarou que os
Conselhos Profissionais (como o CREA, CREFITO etc.) deveriam ser
considerados pessoas jurídicas com natureza privada. Contudo, como eles
exercem poder de polícia (porque cassam diploma, aplicam multas etc.), não
poderiam deter este status. Logo, o STF considerou-os como pessoas
jurídicas de direito público, na modalidade de autarquias.
O STJ, ao seu turno, julgou o tema relativo à possibilidade de sociedade de

economia mista (pessoa jurídica de direito privado), exercer poder de polícia.
No caso, tratava-se de empresa desta natureza, constituída no Município de
Belo Horizonte/MG, que fiscaliza o trânsito urbano local, bem como aplica
multas deste tipo. Logo, exerce um “poder de polícia sancionador”.
No caso mineiro, o STJ disse que o tema deve ser visualizado no que
considerou como sendo o “ciclo de polícia”. Logo, informa o exercício do
poder de polícia em fases.
PARA MEMORIZAR
Assim, montamos um esquema para bem compreender o que pode ser
delegado:
STF STJ
(ADI nº (REsp. nº
1717) 817.534-
MG)
a) LEGISLAÇÃO DE NÃO NÃO
POLÍCIA = condiciona as
atividades privadas e o uso
dos bens por meio de
normas;
b) CONSENTIMENTO DE NÃO SIM
POLÍCIA = anuência prévia
da AP para a prática de
determinadas atividades;
c) FISCALIZAÇÃO DE NÃO SIM
POLÍCIA = verifica se os
cidadãos estão cumprindo
com as determinações
normativas;
d) SANÇÃO DE POLÍCIA NÃO NÃO
= caso exista o
descumprimento, a AP
aplica uma punição ou
impõe um ônus.
JURISPRUDÊNCIA
Então, para o STJ, o poder de polícia pode ser delegado nos casos de
consentimento e fiscalização (STJ, REsp. n. 817.534-MG, Rel. Min. Mauro
Campbell, Segunda Turma, j. 10-11-2009). A matéria ganha repercussão
geral no STF (RE n. 662.186-MG, Rel. Min. Luiz Fux, substituído para
julgamento pelo RE nº 840.230).
Resumindo: poderia o poder de polícia ser delegado a particular? No

julgamento da ADI nº 1717, STF ficou estabelecido que não pode particular
exercer poder de polícia. No julgamento do REsp. nº 817.534-MG, STJ, que
tratava do caso de aplicação de sanções às infrações de trânsito, estabeleceu-
se que o poder de polícia é gerado pelo “ciclo de polícia” formado em
quatro fases: a) legislação de polícia = não poderia ser delegado a um
particular; b) acordo de polícia (quando o particular por livre e espontânea
vontade se submete ao poder de polícia – Exemplo: CNH) = poderia ser
delegado a um particular; c) fiscalização de polícia = poderia ser delegado a
um particular; d) sanção de polícia = não poderia ser delegado a um
particular. Esse recurso especial foi submetido à revisão do STF, e ainda não
foi julgado (está em repercussão geral).
(XVI Exame OAB - 2015.1) Determinado município resolve aumentar a
eficiência na aplicação das multas de trânsito. Após procedimento licitatório,
contrata a sociedade empresária Cobra Tudo para instalar câmeras do tipo
“radar", que fotografam infrações de trânsito, bem como disponibilizar
agentes de trânsito para orientar os cidadãos e aplicar multas. A mesma
sociedade empresária ainda ficará encarregada de criar um Conselho de
Apreciação das multas, com o objetivo de analisar todas as infrações e julgar
os recursos administrativos. Sobre o caso apresentado, assinale a afirmativa
correta:
A) É possível a contratação de equipamentos eletrônicos de fiscalização, mas
o poder decisório não pode ser transferido à empresa.
B) Não é cabível a terceirização de qualquer dessas atividades, por se tratar
de atividade-fim da Administração.
C) A contratação é, a princípio, legal, mas somente permanecerá válida se o
município comprovar que a terceirização aumentou a eficiência da atividade.
D) Não é possível delegar a instalação e gestão de câmeras do tipo “radar” à
empresa contratada, mas é possível delegar a criação e gestão do Conselho de
Apreciação de multas.

Atos materiais de polícia: entenda o caso. Foi questionado se a aplicação de
multas pelos controladores eletrônicos de velocidade (populares “pardais”)
poderia ser feita por particulares, uma vez que se tratavam de pessoas
jurídicas de direito privado efetuando, em tese, “atos de polícia”. Nesse
contexto, o STF e o STJ disseram que se tratava de ato material, que, é
claro, não é ato administrativo (vimos isto em outro ponto desta obra) e,
portanto, pode ser praticado por particular, pois esses dados são enviados
para o ente estatal sancionador (exemplo: DETRAN), sendo que é este quem
pratica o ato administrativo, porque é ele quem avalia e aplica a multa de
trânsito – é a instituição pública que pratica a decisão administrativa
sancionadora.
E. PODER DE POLÍCIA E SERVIÇO PÚBLICO: O poder de polícia

surge antes da noção de serviço público. No Estado Liberal, competia ao
Poder Público proteger os estabelecimentos comerciais, e deixava para o
mercado satisfazer as necessidades sociais. Porém, como o mercado não
conseguiu satisfazer todas as necessidades sociais, surgiu o Estado Social e
com ele a noção de serviço público, de modo que o estado passou a exercer
estas atividades com mais intensidade. Observe que a realidade de cada País e
cada momento histórico podem revelar algumas divergências à exposição
feita.
A partir do que foi explicado, podemos fazer uma comparação entre o

poder de polícia e os serviços públicos. Vejamos as principais diferenças
entre ambos:
PODER DE POLÍCIA SERVIÇOS PÚBLICOS
Atua sobre DIREITOS

Atua sobre DIREITOS SOCIAIS
INDIVIDUAIS
Tem sua origem no ESTADO Tem sua origem no ESTADO
LIBERAL SOCIAL
IMPÕE RESTRIÇÕES PROPORCIONA PRESTAÇÕES
O poder de polícia, então, é limitador, ou seja, tende a relativizar o direito

de liberdade, de propriedade e de atividade. Já o serviço público, como visto,
é prestacional, ou seja, agrega algo no patrimônio do indivíduo. Enquanto
o primeiro possui um caráter negativo, o segundo possui um caráter positivo.

(XXIV Exame OAB - 2017.3) Um fiscal de posturas públicas municipais
verifica que um restaurante continua colocando, de forma irregular, mesas
para os seus clientes na calçada. Depois de lavrar autos de infração com
aplicação de multa por duas vezes, sem que a sociedade empresária tenha
interposto recurso administrativo, o fiscal, ao verificar a situação, interdita o
estabelecimento e apreende as mesas e cadeiras colocadas de forma irregular,
com base na lei que regula o exercício do poder de polícia correspondente. A
partir da situação acima, assinale a afirmativa correta.
A) O fiscal atuou com desvio de poder, uma vez que o direito da sociedade
empresária de continuar funcionando é emanação do direito de liberdade
constitucional, que só pode ser contrastado a partir de um provimento
jurisdicional.
B) A prática irregular de ato autoexecutório pelo fiscal é clara, porque não
homenageou o princípio do contraditório e da ampla defesa ao não permitir à
sociedade empresária, antes da apreensão, a possibilidade de produzir, em
processo administrativo específico, fatos e provas em seu favor.
C) O ato praticado pelo fiscal está dentro da visão tradicional do exercício da
polícia administrativa pelo Estado, que pode, em situações extremas, dentro
dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, atuar de forma
autoexecutória.
D) A atuação do fiscal é ilícita, porque os atos administrativos
autoexecutórios, como mencionado acima, exigem, necessariamente,
autorização judicial prévia.
5.2 PODER NORMATIVO (PODER REGULAMENTAR):

A. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
Do poder normativo derivam atos que visam a regular uma determinada
atividade. Este seria, em síntese, o seu objeto.
Hoje, não pode ser considerado um ato privativo de chefe de poder executivo
(Presidente da República, Governador e Prefeito), porque há vários centros
produtores de atos normativos, como, por exemplo, as Agências
Reguladoras. A expressão “poder normativo” é mais abrangente do que a
expressão “poder regulamentar”, já que regulamento é um dos atos
normativos. Existem outros atos desta natureza, como os regimentos, as
portarias, as circulares etc.
Podemos ter poderes normativos:
(a) DE PRIMEIRO GRAU o qual gera normas de primeiro grau,
como leis ordinárias, leis delegadas, leis complementares (art. 59,
incisos II e ss., da CF/88);
(b) DE SEGUNDO GRAU gera atos normativos de segundo grau,
como decreto regulamentar, resolução, portaria etc.
O sistema jurídico procura sua validade em si mesmo, de modo que a CF é a
norma fundamental que dá validade a todos os demais atos normativos.
Quando a lei contraria uma norma da CF, fazemos um controle de
constitucionalidade. Então, quando um ato normativo de primeiro grau
contraria a constituição, deve-se fazer este tipo de controle. Já quando um ato
normativo de segundo grau contraria um ato normativo de primeiro grau,
faz-se um controle de legalidade.
Contudo, quando um ato normativo de segundo grau contraria a
constituição, não é possível controle de constitucionalidade do ato
normativo de segundo grau, porque, no caso, ter-se-ia uma
inconstitucionalidade reflexa ou indireta.
Em direito administrativo tratamos apenas do poder normativo de segundo
grau.
PARA MEMORIZAR
B. ESPÉCIES DE PODER REGULAMENTAR OU DE SEGUNDO
GRAU
A partir desse panorama, podemos encontrar atos normativos:
SECUNDUM LEGEM = explica a lei; podem ser emitidos;
CONTRA LEGEM = contra lei; não podem ser emitidos;
INTRA LEGEM = explicam “standards”, ou seja, “padrões” contidos
em termos abstratos da lei; ou a lei expressamente delega (remete) ao
ato de segundo grau a normatização de determinado tema. Eles podem
ser emitidos (STF, RE nº 140.669-PE (aplica-se, aqui, a “Teoria do
filling up standards”). Exemplo: a atualização os valores das
modalidades de licitação de que trata o art. 23 da Lei nº 8.666, de 21
de junho de 1993, pode ser feita por Decreto (exemplo: Decreto
federal nº 9.412/18), comnforme permissive constant no art. 120 da
Lei Geral de Licitações e Contratos Públicos;
PRAETER LEGEM = os atos infralegais tratam de matérias a par da
previsão da lei. Enfim, um decreto é praticado sem existir lei
mediando. Eles podem ser emitidos, desde que a Constituição faça
previsão expressa. Aqui temos a figura do “DECRETO
AUTÔNOMO”.
Os decretos autônomos podem ser objeto de controle concentrado de
constitucionalidade, por meio de ação direta junto ao STF. Conforme a
jurisprudência desta corte (STF, ADI nº 3.731): “Pode ser objeto de ação
direta de inconstitucionalidade, o ato normativo subalterno cujo conteúdo
seja de lei ordinária em sentido material e, como tal, goze de autonomia
nomológica”.
Resumindo: pela perspectiva de que o poder normativo pode ser secundum
legem, concluímos que é possível que um ato normativo de segundo grau
esteja de acordo com a lei. Exemplo: art. 84, inciso IV, CF/88. Mas ele não
poderia ser contra legem, porque não é possível que um ato normativo de
segundo grau esteja em desacordo com a lei. Teríamos que perfazer, aqui, um
controle de legalidade. Já o poder intra legem é possível de ser aplicado,
quando um ato normativo de primeiro grau deixe o poder regulamentar para
o de segundo grau, nos casos, por exemplo, de conceitos jurídicos
indeterminados e cláusulas gerais. Exemplo: o Regime Diferenciado de
Contratações (Lei nº 12.462/11) diz que compete ao gestor público
normatizar certos institutos. E assim se fez por meio do Decreto federal nº
7.581/11.

Qual a diferença entre conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas
gerais? Toda norma possui o suporte fático, ou seja, uma descrição abstrata
de uma conduta. E para cada conduta violada a legislação reserva um preceito
/ prescrição, gerando efeitos ao sujeito.
Diante desta dicotomia entre SUPORTE FÁTICO + PRECEITO, podemos
diferenciar as cláusulas gerias dos conceitos jurídicos indeterminados da
seguinte forma:
CONCEITO CLÁUSULA
JURÍDICO GERAL
INDETERMINADO
Suporte fático Abstrato Abstrato
Preceito Concreto Abstrato
Assim, na cláusula geral, o juiz é que terá que definir a conduta e o

preceito (enfim, a consequência). Exemplo: diante da regra da boa-fé
objetiva, cabe ao magistrado definir se a situação é violadora da mencionada
boa-fé, e, em caso positivo, dizer qual é o preceito, porque ele também é
abstrato. No conceito jurídico indeterminado, o juiz é que terá que definir a
conduta, mas o preceito (enfim, a consequência) está concretizado na norma.
Exemplo: na usucapião, quando se definem os conceitos jurídicos
indeterminados como "ânimo de dono” e “posse mansa e pacífica”, a
consequência está prevista em lei, que é a aquisição da propriedade alheia.

(XIX Exame OAB - 2016.1) A pretexto de regulamentar a Lei nº 8.987/1995,
que dispõe sobre a concessão e a permissão de serviços públicos, o Presidente
da República editou o Decreto XYZ, que estabelece diversas hipóteses de
gratuidade para os serviços de transporte de passageiros. A respeito da
possibilidade de controle do Decreto XYZ, expedido pelo chefe do Poder
Executivo, assinale a afirmativa correta.
A) Como ato de natureza essencialmente política, o Decreto XYZ não está
sujeito a qualquer forma de controle.
B) Como ato discricionário, o Decreto XYZ não está sujeito a qualquer forma
de controle.
C) Como ato normativo infralegal, o Decreto XYZ está sujeito apenas ao
controle pelo Poder Judiciário.
D) Como ato normativo infralegal, o Decreto XYZ sujeita-se ao controle
judicial e ao controle legislativo.

VI. RESPONSABILIDADE CIVIL
EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
1. INTRODUÇÃO
Não estamos tratando, aqui, da responsabilidade contratual da
Administração Pública, a qual é derivada de um negócio jurídico e possui,
entre outras regras, base normativa no art. 54, § 1º e nos arts. 81 e ss. todos da
Lei nº 8.666/93 (e art. 37, inciso XXI, parte final da CF/88). Iremos tratar,
neste tópico, da responsabilidade extracontratual, que é evidenciada
quando o poder público causa um dano a outrem sem que está relação
jurídica esteja baseada em qualquer negócio jurídico. Exemplo: uma
viatura da Polícia Civil bate no automóvel de particular, gerando danos que
devem ser ressarcidos. Veja que a responsabilidade, por óbvio, surge sem que
se esteja diante de um contrato.
2. EVOLUÇÃO
Para entendermos a responsabilidade civil extracontratual do Estado, é
importante percebermos sua devida evolução.
1º) IRRESPONSABILIDADE: Em um momento da História, em que

tínhamos o poder absoluto na mão do Rei, e que a legitimidade deste
soberano advinha de Deus, não havia responsabilidade pelos atos causados
pelo Rei, ainda que se gerasse prejuízos para os particulares. Afinal, se o Rei
era a personificação de Deus na terra, e Este não erra, entendia-se, então, que
o “o rei não errava” – “the king does not wrog”.
Assim, durante o ESTADO ABSOLUTO, o Poder Público não respondia
por eventuais danos causados aos particulares. Atualmente, o único caso
em que o Estado, mesmo praticando um ato que cause um dano a
particulares, em regra, não responde, reside nos ATOS DE PODER: lei ou
decisão judicial – mas, mesmo nestas situações, há exceções em que se
percebe a responsabilidade civil do Estado (a serem visualizada em tópico
próprio, a seguir exposto).
2º) RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO ESTADO: O Estado

passou a responder de forma SUBJETIVA, quando passou a existir a
submissão do poder real ao direito, se formando o ESTADO DE DIREITO.
Neste contexto, surge a “TEORIA DA FALTA/CULPA DO SERVIÇO”,
que consiste em perceber a responsabilidade civil dos entes públicos:
(a) Quando o serviço não funciona;
(b) Quando o serviço funciona mal;
(c) Quando o serviço funciona atrasado.
Nestes casos, é possível a responsabilidade civil do estado. Atualmente, a
“teoria da culpa/falta do serviço”, que gera a responsabilidade subjetiva do
Estado, aplica-se apenas às hipóteses de responsabilização por omissão
geral – também a seguir explicitada.
3º) RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO: O Estado

passou a responder de forma objetiva (sem a necessidade de se comprovar
dolo ou culpa), a partir do acolhimento da “TEORIA DO RISCO
ADMINISTRATIVO”. Tal teoria possui vários níveis de evolução, tais
como a “teoria do risco anormal” e a “teoria do risco proveito”.
No Brasil, a primeira regra que fez previsão expressa da responsabilidade
civil objetiva do Estado foi a Lei das Estradas de Ferro, a qual se baseou na
“teoria do risco-proveito”: ora, se uma atividade gerava tantos bônus, deveria,
então, suportar os ônus. Com a edição da Constituição Federal de 1946, pela
primeira vez a TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO foi prevista em
texto desta evergadura. Atualmente, a Constituição Federal de 1988 prevê
esta espécie de responsabilidade como regra – art. 37, § 6º
CF/88, art. 37, § 6º: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”.
4º - RESPONSABILIDADE CIVIL POR RISCO INTEGRAL DO

ESTADO: A teoria do risco avança para constituir a “TEORIA DO RISCO
INTEGRAL”, em que basta a prova da ocorrência do dano para se
permitir a responsabilização de determinado sujeito que assumiu a
indenização dos prejuízos.
As hipóteses de aplicação da teoria do risco integral ao Estado são as
seguintes:
(a) Dano nuclear;
(b) Atentado terrorista em aeronave (Lei nº 10.309/01 e Lei nº
10.744/03);
(c) Dano ambiental – possui divergência:
(c1) O art. 14, §1º, da Lei nº 6.938/76 menciona que o Estado
responderá independe de culpa ou dolo. Nesse contexto, com base na
interpretação literal deste dispositivo, entende-se que a
responsabilidade é objetiva, e não há a incidência responsabilidade
integral, por diversos motivos: (1) o efeito pedagógico do poluidor-
pagador se esvai se fosse adotada a responsabilidade integral; (2)
existem três fontes do direito que é a lei, o contrato e o ato ilícito, de
modo que não podemos presumir responsabilidade pelo risco integral
quando a lei nada disse a respeito; (3) criar-se-ia um responsável
universal.
(c2) Porém, existe parte da doutrina e da jurisprudência do STJ (REsp.
nº 1.354.536-SE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
26/3/2014) que entende se tratar de hipótese de responsabilidade
integral, devido ao disposto no art. 225, da CF, que diz que é dever do
Estado o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações, de modo que é inexorável a necessidade de que esse Estado
venha a poder ser demandado a ressarcir esse dano e a recuperar o
ambiente degradado, conferindo-se, pois, uma interpretação
constitucional da matéria.
3. APLICAÇÃO DAS ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

DO ESTADO
Para entender a matéria, montamos o seguinte quadro sinótico, a fim que o
leitor possa aplicá-lo a resolver as questões jurídicas postas diante de si,
especialmente quando se está a tratar de um exemplo. Elaboramos este
quadro com base nos elementos que compõe cada espécie de
responsabilidade civil do Estado, bem como frente às espécies de
responsabilidade existentes.
ESTADO RESPONSABILIDADE RESPONSABILIDADE RESPONSABILI
NÃO SUBJETIVA OBJETIVA INTEGRAL
RESPONDE
Casos: Casos: Casos: Casos:
ATOS DE OMISSÃO GERAL RESIDUAL quando não (a) Dano nuclear;
PODER: se evidenciar as demais (b) atentado terrori
(a) atos espécies de aeronave;
legislativos; responsabilidade. (c) Dano ambien
(b) atos para um entendime
judiciais.
Observação:
há exceções,
vindo o
Estado a
responder,
conforme a
sergui
especificado
Elementos: Elementos: Elementos:
CONDUTA CONDUTA
NEXO DE NEXO DE
CAUSA CAUSA
DANO DANO DANO
DOLO ou CULPA
(elemento ubjetivo)
Modo de aplicação da tabela: vamos a um exemplo: certo automóvel passa

sobre uma ponte sem perceber que ela havia sido tragada pelo arroio que
estava abaixo dela, dada a inundação no local. O dono do automóvel
demanda contra o Município alegando omissão em sinalizar o local. Há ou
não responsabilidade? O que fazer?
1º) Neste caso, primeiro devemos procurar na primeira linha da tabela os
“casos”, a encontrar a coluna pertinente. Vimos que se trata de uma
OMISSÃO GERAL (que o Poder Público detém para com todo mundo).
Então, estamos diante, em tese, de uma RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA;
2º) Neste caso, o autor da demanda judicial deverá provar os seguintes
ELEMENTOS da responsabilidade civil: conduta, nexo de causa, dano, dolo
ou culpa – SEGUDA LINHA DA TABELA.
Vamos a um segundo caso prático para aplicar a tabela. Determinado sujeito,
com tendências suicidas, joga-se na frente de um carro de polícia que trafega
dentro da velocidade permitida. Há ou não responsabilidade? Vamos aplicar
o esquema exposto:
1º) Primeiro, percebemos que se trata de um ato ativo (não omissivo), o que
afasta a responsabilidade civil subjetiva;
2º) Do mesmo modo, não se trata de caso de responsabilidade integral, por
não estarmos diante de dano nuclear, atentado terrorista em aeronave e, quiçá,
dano ambiental. Nem de uma situação de omissão, como vimos, ou mesmo
de um ato de poder que poderia levar à irresponsabilidade do Estado. Assim,
concluímos que o caso deve ser enfrentado a partir da
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA;
3º) Por fim, vamos aos elementos (SEGUNDA LINHA DA TABELA): há
conduta do Estado (v.g. carro de polícia em movimento), e dano (morte da
vítima). Mas não há nexo de causa, porque o que causou o óbito foi a conduta
exclusiva da vítima. Então, não há responsabilidade civil do Estado. Em
outros termos, nesse caso, não há responsabilidade, por exclusão do nexo
causal.
PARA GABARITAR
Regra de verificação: primeiro, devemos ver se é omissão para configurar
uma responsabilidade subjetiva. Depois devemos ver se é um caso de
responsabilidade integral. Somente se não for caso de omissão ou
responsabilidade integral é que podemos afirmar que um caso de
responsabilidade objetiva por risco administrativo. Exemplo: no caso de
acidente por animal na pista, ou de danos por buraco em rodovia, ou de danos
por bueiro entupido se aplica a teoria da falta do serviço, devendo comprovar
dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva).

(XIX Exame OAB - 2016.1) Um paciente de um hospital psiquiátrico
estadual conseguiu fugir da instituição em que estava internado, ao aproveitar
um momento em que os servidores de plantão largaram seus postos para
acompanhar um jogo de futebol na televisão. Na fuga, ao pular de um viaduto
próximo ao hospital, sofreu uma queda e, em razão dos ferimentos, veio a
falecer. Nesse caso,
A) o Estado não responde pela morte do paciente, uma vez que não
configurado o nexo de causalidade entre a ação ou omissão estatal e o dano.
B) o Estado responde de forma subjetiva, uma vez que não configurado o
nexo de causalidade entre a ação ou omissão estatal e o dano.
C) o Estado não responde pela morte do paciente, mas, caso comprovada a
negligência dos servidores, estes respondem de forma subjetiva.
D) o Estado responde pela morte do paciente, garantido o direito de regresso
contra os servidores no caso de dolo ou culpa.
4. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

4.1 CONDUTA
A conduta pode ser ATIVA ou OMISSIVA. Para que se tenha a
responsabilidade civil do Estado, há a necessidade de que a conduta esteja
ligada ao EXERCÍCIO DA FUNÇÃO do agente público. Exemplo: não há
responsabilidade civil do Estado no caso em que um policial civil, de folga, e
com uma arma privada, envolve-se em uma “briga de bar” e, no contexto,
desfere um disparo no seu oponente, vindo a matá-lo.
4.2 NEXO DE CAUSA
O nexo de causa é o elemento do ato administrativo que liga a conduta ao
dano. Excluem o NEXO DE CAUSA:
(a) A CULPA EXCLUSIVA DA VITIMA. Exemplo: Suicida que se
atirou na frente do carro da polícia;
(b) CASO FORTUITO (evento externo; evento da natureza) ou FORÇA
MAIOR (evento interno; evento humano) – exemplo: raio que causa
dano;
(c) ATO DE TERCEIRO. Exemplo: pedrada em ônibus.

(XX Exame OAB - 2016.2) A fim de pegar um atalho em seu caminho para o
trabalho, Maria atravessa uma área em obras, que está interditada pela
empresa contratada pelo Município para a reforma de um viaduto. Entretanto,
por desatenção de um dos funcionários que trabalhava no local naquele
momento, um bloco de concreto se desprendeu da estrutura principal e
atingiu o pé de Maria. Nesse caso,
A) a empresa contratada e o Município respondem solidariamente, com base
na teoria do risco integral.
B) a ação de Maria, ao burlar a interdição da área, exclui o nexo de
causalidade entre a obra e o dano, afastando a responsabilidade da empresa e
do Município.
C) a empresa contratada e o Município respondem de forma atenuada pelos
danos causados, tendo em vista a culpa concorrente da vítima.
D) a empresa contratada responde de forma objetiva, mas a responsabilidade
do Município demanda comprovação de culpa na ausência de fiscalização da
obra.

(XXI Exame OAB - 2016.3) José, acusado por estupro de menores, foi
condenado e preso em decorrência da execução de sentença penal transitada
em julgado. Logo após seu recolhimento ao estabelecimento prisional,
porém, foi assassinado por um colega de cela. Acerca da responsabilidade
civil do Estado pelo fato ocorrido no estabelecimento prisional, assinale a
afirmativa correta.
A) Não estão presentes os elementos configuradores da responsabilidade civil
do Estado, porque está presente o fato exclusivo de terceiro, que rompe o
nexo de causalidade, independentemente da possibilidade de o Estado atuar
para evitar o dano.
B) Não estão presentes os elementos configuradores da responsabilidade civil
do Estado, porque não existe a causalidade necessária entre a conduta de
agentes do Estado e o dano ocorrido no estabelecimento estatal.
C) Estão presentes os elementos configuradores da responsabilidade civil do
Estado, porque o ordenamento jurídico brasileiro adota, na matéria, a teoria
do risco integral.
D) Estão presentes os elementos configuradores da responsabilidade civil do
Estado, porque o poder público tem o dever jurídico de proteger as pessoas
submetidas à custódia de seus agentes e estabelecimentos.
Reposta: letra “D”.
4.3 DANO
Para que se implemente este elemento da responsabilidade civil, reclama-se
que o DANO seja:
(a) CERTO: não pode ter responsabilidade civil por dano incerto, SALVO
dano por “perda de uma chance”. Exemplo: Advogado que perde o
prazo de contestação;
(b) DIRETO: não pode ter responsabilidade civil por dano indireto,
SALVO o “dano por ricochete”. Exemplo: batida na traseira de um
carro que acarreta colisão na traseira de outro carro (engavetamento
no trânsito). Neste caso, o último motorista que tomou a pancada no
seu veículo automotor pode cobrar o primeiro condutor, que causou o
dano em toda a cadeia;
(c) JURÍDICO: não se pode responsabilizar civelmente alguém por dano
meramente econômico. Exemplo: a transferência de um museu para
outro bairro acarreta dano econômico para loja em frente do local
originário, que vendia suvenires relativos ao referido museu. Trata-se,
aqui, de dano meramente econômico.
5. ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE
Há a responsabilidade civil:
(a) Por AÇÃO – ATIVA = gera a RESPONSABILIDADE
OBJETIVA como regra;
(b) Por OMISSÃO – OMISSIVA = esta pode gerar dois tipos de
responsabilidade:
(b1) Omissão GERAL: quando o Estado não exercer um
dever que tinha para com todo mundo = em regra, entende-
se que a hipótese acarreta a RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA. Exemplo: Falta de segurança acarreta furtos;
(b2) Omissão ESPÉCIFICA: quando o Estado não exercer
um dever que tinha para com algumas pessoas
determinadas = gera a RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
Exemplo: Militar aquartelado sofre um dano; aluno é ferido
dentro da escola pública; detento que sofre dano à sua
incolumidade física dentro de presídio – nestes casos, o Poder
Público assumiu para si o dever de cuidado destas pessoas.
PARA MEMORIZAR
Há, ainda, responsabilidade civil por atos:

(a) ILÍCITOS, cujo fundamento é o cometimento de uma ilegalidade;
(b) LÍCITOS: cujo fundamento é a violação ao princípio da igualdade.
Exemplo: União transforma certo imóvel em área de preservação
permanente, de modo que o proprietário sofreu o prejuízo em
benefício da coletividade, devendo receber uma indenização.
6. LEGITIMIDADE PARA RESPONDER (ART. 37, §6, DA CF)

Partindo do próprio texto do art. 37, § 6º, da CF, podemos concluir que
podem ser chamados a responder (LEGITIMADOS):
(a) PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO:
(a1) ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA (União, Estados,
Municípios, DF) e
(a2) ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA (autarquia, fundação
pública, associação pública. Estas duas últimas (fundação e
associação), quando possuírem natureza de direito público. De
qualquer sorte, quando assim constituídas, serão consideradas
verdadeiras autarquias);
(b) PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO QUE
PRESTEM SERVIÇO PÚBLICO (exemplo: concessionária e
permissionária de serviço público; sociedade de economia mista e
empresa pública que prestem serviços públicos etc.).
PARA MEMORIZAR
Observação: O tabelião (delegado de função) não se submete ao art. 37,
§6º, da CF/88, até porque é pessoa física exercendo função pública em
caráter privado. Sua responsabilidade será SUBJETIVA pelos termos da
Lei nº 8.935/94 – “Art. 22. Os notários e oficiais de registro são civilmente
responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou
dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que
autorizarem, assegurado o direito de regresso.” (Redação dada pela Lei nº
13.286, de 2016).
Vamos a uma segunda forma de ver o art. 37, § 6º: o Estado pode, em AÇÃO
DE REGRESSO, demandar o agente público causador do dano. Porém,
enquanto o regime de responsabilidade entre o cidadão e o Estado é em regra
objetivo, o regime de responsabilidade entre o Estado e o agente público é
subjetivo, ou seja, terá que provar dolo e culpa do agente público.
O seguinte esquema pode bem elucidar o que estamos a dizer:
Observações:
1) O cidadão pode demandar diretamente contra o agente

público? Resposta:
(a) STJ, Informativo nº 532 = pode;
(b) STF = não pode, pois, o agente público somente poderá ser
demandado pelo Estado – questão pendente de julgamento
final. Aplica-se a “teoria da dupla proteção”.
2) Denunciação à lide pelo Estado em relação ao agente público: se o

Poder Público não fizer a denunciação à lide, nada impede que
ingresso com a ação de regresso, de modo que não é mais obrigatória
a mencionada intervenção de terceiros. A denunciação da lide pelo
Estado para com o agente público somente é possível quando os
regimes de responsabilidade são os mesmos, ou seja, quando se tratar
de uma omissão genérica, que enseja também uma responsabilidade
civil subjetiva, pois, nos demais casos, a pretensão entre o Estado e o
agente público atravancaria a relação jurídica do Estado e cidadão, já
que teria a prova do dolo e culpa gera uma instrução mais complexa.
Além disso, a denunciação à lide geraria uma nova pretensão, a par
da demanda principal movida, passando a discutir outras matérias
quiçá relevantes à pretensão processual principal, como, por
exemplo, eventual dolo ou culpa em ação de regresso, o que
prejudicaria a celeridade da demanda originária. Determinado direito
regressivo, neste caso, deverá ser discutido em demanda autônoma.
7. RESPONSABILIDADE POR ATOS DE PODER

7.1 ATOS LEGISLATIVOS:
Em REGRA, o Estado não responde (IRRESPONSABILIDADE);
EXCEÇÃO:
(a) Omissão legislativa: diante de uma norma constitucional de eficácia
limitada, a omissão legislativa enseja a impetração de Mandado de
Injunção, que, entre outras, pela decisão do MI nº 282 do STF,
configura uma “mora legislativa qualificada”, de modo que se afastou
da posição “não concretista” (o judiciário não poderia substituir o
legislador, mas apenas notificar o legislativo para que faça a lei).
Passou-se a adotar uma posição “concretista geral” (permite dar o
direito para todos) ou “especifica” (confere o direito ao demandante).
Assim, no caso, reconheceu-se que a omissão em legislar,
implementando no plano infraconstitucional, uma norma de eficácia
limitada, pode gerar o dever de indenizar, caso se configure algum
dano ao particular.
Observação: a posição não concretista era adotada pelo STF, tendo
como caso exponencial o MI nº 107;
(b) Lei inconstitucional: o STF já se manifestou afirmando que há o
dever de indenizar em caso de publicação de lei inconstitucional, e
que este fato acarrete danos ao particular. A lei que contraria o texto
da CF não tem validade normativa. De outro lado, ela foi aprovada
pela Comissão de Constituição e Justiça, pelo Plenário de ambas as
casas do Congresso e, ainda assim, não sofreu um veto jurídico e
mesmo assim foi promulgada, é certo que gerou, no mínimo, uma
expectativa legítima no cidadão. Logo, o Estado deverá ser
responsabilizado pelos danos que a lei declarada inconstitucional
gerou;
(c) Lei de efeito concreto: É aquela que não tem as características da
generalidade (vale para todas as pessoas e não para pessoas
especificas) ou da abstratividade (vale para todas as situações e não
para situações especifica). É uma norma formalmente legal, mas
materialmente é um ato administrativo.
7.2 ATOS JUDICIAIS

Em REGRA, o Estado não responde (IRRESPONSABILIDADE);
EXCEÇÃO:
(a) Diante de erro judicial que condene alguém (art. 630 do CPP e art.
5º, inciso LXXV, da CF/88);
(b) O juiz que age com dolo ou fraude processual (art. 143, inciso I, do
CPC) ou quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo,
providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da
parte (art. 143, inciso II, do CPC).
(c) Quando existir prisão indevida (art. 5º, inciso LXXV, da CF/88).
PARA GABARITAR
Conforme o que dispõe a Lei nº 13.655/18, a qual alterou o Decreto-Lei nº
4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro): “Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas
decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.”
8. RESPONSABILIDADE CIVIL DO DELEGADO DE FUNÇÃO

(TABELIÃO):
A. RESPONSABILIDADE DO TABELIÃO: Qual o regime de
responsabilidade dos tabeliães?
Assim, os delegados de função (tabeliães) continuariam sujeitos à

responsabilidade subjetiva.
B. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM RELAÇÃO AOS
ATOS DO TABELIÃO: O Estado responde por eventual dano advindo da
conduta do tabelião? O art. 238 da CF/88 diz que os delegados de função
exercem suas atividades em regime privado, de modo que o Estado não teria
responsabilidade em um primeiro momento. Porém, o STF reconheceu a
seguinte tese: “O Estado responde, objetivamente, pelos atos dos
tabeliães e registradores oficiais que, no exercício de suas funções,
causem dano a terceiros, assentado o dever de regresso contra o
responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade
administrativa.” – Tema nº 777.
(XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO) João e Roberto foram
condenados a dezesseis anos de prisão, em regime fechado, pela morte de
Flávio. Em razão disso, foram recolhidos a uma penitenciária conhecida por
suas instalações precárias. As celas estão superlotadas: atualmente, o
estabelecimento possui quatro vezes mais detentos que a capacidade
recomendada. As condições de vida são insalubres. A alimentação, além de
ter baixo valor nutricional, é servida em vasilhas sujas. Recentemente, houve
uma rebelião que, em razão da demora na intervenção por parte do poder
público, resultou na morte de João. Na qualidade de advogado(a)
consultado(a), responda aos itens a seguir:
A) O Estado pode ser responsabilizado objetivamente pela morte de João?
(Valor: 0,65)
B) Roberto faz jus a uma indenização por danos morais em razão das
péssimas condições em que é mantido? (Valor: 0,60)
Gabarito comentado:
A) Sim. Cabe a responsabilização objetiva porque caracterizada a
inobservância do dever de proteção ou custódia pelo Estado e o nexo de
causalidade com a morte de João, em conformidade com o disposto no Art.
37, § 6º, da CRFB/88 OU com a tese de repercussão geral reconhecida pelo
STF.
B) Sim. A situação descrita (falta de condições mínimas de habitação nos
estabelecimentos penais) revela grave violação à integridade física e moral de
Roberto, do que resulta o dever de indenização por danos, inclusive morais,
conforme o Art. 5º, XLIX, da CRFB/88 OU tese de repercussão geral
reconhecida pelo STF OU Art. 186 do Código Civil.
VII. SERVIDORES PÚBLICOS
1. ELEMENTOS PARA SE CONFIGURAR UM AGENTE PÚBLICO
Todo o servidor público é um agente estatal ou agente público (vamos tratar
estas expressões como sinônimos). Para ser considerado agente estatal, deve
ter um requisito subjetivo (necessária uma regular investidura) e outro
requisito objetivo (necessário que desempenhe uma função pública). Há
várias legislações que fazem uma interpretação aiutêntica, conceituando, para
cada qual, o que considera como sendo um “agente público”. Confira:
Lei nº 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa
“Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura
ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas
no artigo anterior.”.
Código Penal:
“Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou
função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de
atividade típica da Administração Pública.”
PARA MEMORIZAR
INVESTIDURA é a relação jurídica mantida entre o poder público e o
servidor, de onde se extraem direitos e deveres.
PARA GABARITAR
A falta o requisito subjetivo, em regra, gera nulidade do ato, dado existir
defeito no elemento competência, já que praticado por quem não foi
regularmente investido. Contudo, surge uma teoria, aqui, que modifica a
situação diante do terceiro de boa-fé, que é a “TEORIA DO
FUNCIONÁRIO PÚBLICO DE FATO” ou “DO AGENTE PÚBLICO
DE FATO”.
Antes de a explicarmos, vamos a um exemplo: na Roma antiga, o escravo
Barbaros Filipos foge de seu dono e se disfarça de cidadão romano, a tal
ponto que chega a ser nomeado pretor, proferindo várias sentenças.
Descoberto o engodo, em tese, as sentenças seriam nulas. Contudo, Ulpiano
sugere uma solução mais equânime: elas seriam nulas, mas eficazes para
com o terceiro de boa-fé.
Surge, aqui, a “TEORIA DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO DE FATO” ou
“TEORIA DO AGENTE PÚBLICO DE FATO” que diz que, diante de um
agente público irregularmente investido, os atos administrativos por ele
praticados são consideram-se nulos, mas eficazes para com o terceiro de
boa-fé, a fim de garantir a segurança jurídica. Assim, o direito
administrativo admite atos nulos, mas eficazes. O nulo, em regra, não gera
efeitos, salvo no caso de “funcionário público de fato”, como dito, em face do
terceiro boa-fé.
Resumindo: os agentes públicos, para serem assim considerados, reclamam
dois requisitos:
(a) Objetivo desempenho de atividade pública;
(b) Subjetivo investidura (STJ, AgRg no AREsp. nº 116.481-GO,
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 4-12-2012).
NÃO CONFUNDA!
NÃO CONFUNDA agente público de fato com o usurpador de função,
que é aquele que exerce funções como se agente público fosse, sem possuir
qualquer vínculo com o Poder Público, ainda que formal. Trata-se de um
sujeito que pratica um ato sem ter qualquer competência. Exemplo: um
particular encontra um talonário de multas de trânsito que estava perdido, e
passa a aplicar penalidades de trânsito em relação a outros cidadãos. Os atos
praticados pelo usurpador são considerados inexistentes, bem como
caracterizam crime previsto no art. 328 do Código Penal.
2. CLASSIFICAÇÃO
Vamos apresentar uma classificação apoiada na maioria da doutrina e
cobrada em provas e seleções. Sabemos bem que cada autor possui a sua
classificação. Contudo, optamos por deixar esta categoria jurídica
subdividida nos seguintes itens, de acordo com a opção feita pela maioria da
doutrina. Não nos esqueçamos, contudo, que algumas variações podem
existir.
Há quem classifique os agentes públicos da seguinte forma:
Enfim, os militares não estariam dentro do conceito de “agentes

administrativos”, mas sim, seriam mais uma espécie de agentes
públicos¸especialmente pelas modificações introduzidas pela EC nº 18/98.
Se a prova ou seleção disser que os agentes públicos se compõem de:
“agentes políticos”, “particulares em colaboração” ou “agentes
administrativos”, a questão deveria ser considerada correta. Se ela acrescer os
“militares” nesta classificação, deveria ser considerada também como correta,
porque ambas as classificações são previstas na doutrina. De qualquer sorte,
sugerimos bastante atenção do candidato neste aspecto.
2.1 AGENTES POLÍTICOS

O próprio STF já fez considerações importantes no que se refere às
diferenças entre os agentes políticos e os servidores públicos em geral
(STF, Informativo nº 813). Deve ser lembrado, por oportuno, que a primeira
categoria mencionada engloba os Chefes do Poder Executivo federal,
estadual, municipal e distrital, os respectivos vices, os auxiliares imediatos —
Ministros e Secretários —, os Deputados federais e estaduais, os Senadores e
os Vereadores. Neste sentido, os agentes políticos manteriam vínculo de
natureza política com o Estado, tendo em vista que o que os capacitaria ao
exercício da função não seria a habilitação profissional, nem a aptidão
técnica, mas a qualidade de cidadãos eleitos pelo povo. Em última análise,
são responsáveis pela formação da vontade superior do Estado. De outro
lado, os servidores públicos, diversamente, possuiriam vínculo de natureza
profissional e permanente com o Estado ou com pessoas jurídicas de
direito público integrantes da Administração Pública. Conferir: STF, Rcl
nº 6.650 e 6.915.

PROIBIÇÃO DE NEPOTISMO – Súmula Vinculante nº 13, STF. A
matéria surge a partir do julgamento do STF, RE nº 579.951-RN, bem como
quando é questionada a Resolução nº 7 do CNJ (Conselho Nacional de
Justiça), a qual vedava esta prática no âmbito do Poder Judiciário. Então, este
ato normativo foi objeto de debate pela ADC nº 12, ao cabo que foi ele
reputado constitucional. Observe que a ADC nº 12, julgada pelo STF, definiu
que a resolução do CNJ é ato normativo de primeiro grau, e pode ser objeto
de controle concentrado de constitucionalidade.
De quebra, a Suprema Corte publicou, então, a Súmula Vinculante 13,
dizendo que: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de
direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou
de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta
e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações
recíprocas, viola a Constituição Federal”. Criou-se, assim, a proibição de
nepotismo no serviço público.
Vamos entender a Súmula-vinculante nº 13:
Observações:
O Decreto federal nº 7.203/2010 disciplinou o tema no âmbito da

Administração Pública federal direta e indireta.
Não se exige a necessidade de edição de lei formal para proibir o

nepotismo, porque ela possui fundamento no princípio da moralidade.
A Súmula Vinculante em questão só se aplica a agentes administrativos,

não a agentes políticos. E quem é agente político? O STF entendeu que é o
detentor de cargo político eletivo e ministro de estado (e, por
consequência, também os Secretários de Estado e os Secretários de
Município).
Observação: diretor de autarquia não é agente político, mas agente

administrativo, de modo que é aplicada a vedação ao nepotismo.
Exemplo: STF, Informativo nº 914: “A nomeação do cônjuge de prefeito para

o cargo de secretário municipal, por se tratar de cargo público de natureza
política, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa.”.
Aliás, falar em nepotismo é falar em violação ao PRINCÍPIO DA
MORALIDADE.
De mais a mais, a matéria ainda ganhou outro contorno jurídico. A partir dos
julgamentos das Reclamações constitucionais nº 6.650 e 6.915, a proibição
do nepotismo ficou restrita aos cargos administrativos, podendo ser
contratado parentes quando se está diante de cargos políticos.
Mas o que seriam, para o STF, nos termos da matéria em pauta, “cargos
políticos”? A Suprema Corte considerou que esta expressão englobava
apenas os Ministros de Estado, Secretários de Estado e Secretários de
Município. Assim, há uma diferenciação feita:
(a) CARGOS ADMINISTRATIVOS: criados por lei e exercidos por
agentes públicos a contratação de parentes é absolutamente vedada;
(b) CARGOS POLÍTICOS: criados pela Constituição Federal, e
exercidos por agentes políticos aqui, é permitida a nomeação de
parentes, a não ser que fique configurado o nepotismo cruzado.
Vejamos um exemplo: Mariana é sobrinha do atual Governador do Estado do
Rio Grande do Sul. Em 2013, é nomeada para exercer o cargo de Secretária
da Saúde. Assim, muito embora Mariana fosse proibida de assumir um cargo
em comissão de natureza administrativa na Administração Pública estadual,
porque parente na linha colateral em terceiro grau para com o Governador do
Estado, o STF excepcionou este fato no caso de agentes político, v.g.,
Secretários de Estado. Assim, é lícita a nomeação de Mariana.
PARA MEMORIZAR
Não há nepotismo: AGENTE POLÍTICO em relação à AGENTE
POLÍTICO.
Há nepotismo (é vedado): do AGENTE POLÍTICO em relação à
AGENTE ADMINISTRATIVO.

Poderia o Governador do Rio de Janeiro nomear seu primo em cargo em
comissão? Aplicando o teor da Súmula Vinculante nº 13 do STF, temos de
saber se primo é parente em qual grau do Governador. Acompanhe o
esquema:
Veja que o primo é parente em QUARTO GRAU e, portanto, não se inclui

na vedação da mencionada súmula vinculante. Logo, permite-se a sua
contratação.
Assim, não se pode contratar em cargo de livre nomeação e exoneração que
seja parente até 3º grau, em linha reta, colateral ou afim. Exemplo: o agente
político pode nomear em cargo de confiança o seu primo (4º grau), mas não o
seu tio (3º grau). Também não se pode contratar o filho do cunhado (3º grau),
mas pode-se nomear a este cargo o tio-avô (4º grau).

(XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO) Em fevereiro de 2017, o Estado
Alfa fez editar a Lei nº XYZ, que inovou no ordenamento local ao proibir a
nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau
inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica
investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de
cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na
respectiva Administração Pública Direta e na Indireta de todos os Poderes
locais, também abrangendo ajustes mediante designações recíprocas. Com
isso, a dita lei vedou a prática do chamado nepotismo. Em razão de tal norma,
o governador do Estado Alfa se recusou a nomear João para o cargo de
médico, para o qual este havia sido aprovado em concurso público
regularmente realizado, sob o fundamento de o candidato ser filho de
deputado estadual. Diante dessa situação hipotética, responda,
fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) Considerando que a Lei nº XYZ inovou no ordenamento local, analise se a
prática de nepotismo era possível antes de seu advento, à luz do ordenamento
vigente. (Valor: 0,70)
B) É válida a conduta do governador de recusar a nomeação de João? (Valor:
0,55)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do
Gabarito comentado:
A) A resposta é negativa. A vedação ao nepotismo não depende de lei
ordinária para a sua aplicação, que decorre diretamente dos princípios
consagrados na CRFB/88, conforme o Art. 37, caput, da CRFB/88 OU a
Súmula Vinculante nº 13, do STF, notadamente os da isonomia, moralidade e
eficiência.
B) A resposta é negativa. A vedação ao nepotismo não se aplica à investidura
de servidores por efeito de aprovação em regular concurso público, sob pena
de violar o disposto no Art. 37, inciso II, da CRFB/88.
2.2 PARTICULAR EM COLABORAÇÃO

São os:
(a) REQUISITADOS ou HONORÍFICOS Exemplo: jurado, mesário.
(b) VOLUNTÁRIO ou AGENTES “SPONTE PRÓPRIA” ou
GESTORES DE NEGÓCIO Exemplo: bombeiro
voluntário que ajuda a defesa civil em caso de emergência;
(c) DELEGADO DE FUNÇÃO (Art. 236 da CF/88) Exemplo: notário
e registrador de cartório extrajudicial.
Confira o esquema:
A. CARACTERÍSTICAS DOS PARTICULARES EM
COLABORAÇÃO:
1- Sem cargo ou emprego público;
2- Exerce função;
3- Alguns não são remunerados;
4- É agente público para fins de direito penal, improbidade administrativa e
possui certas prerrogativas;
Grave bem: os particulares em colaboração não possuem nem cargo, nem

emprego, de modo que apenas EXERCEM UMA FUNÇÃO.
B. DELEGADO DE FUNÇÃO
Não se submete a aposentadoria compulsória;
Não se submete ao Estatuto;
Não se submete ao teto constitucional;
É fiscalizado pela Corregedoria de Justiça do Tribunal pertinente;
Tem um regime de serventia próprio;
Tem um regime jurídico hibrido (público e privado);
2.3 AGENTE ADMINISTRATIVO ou SERVIDOR PÚBLICO
Vamos contextualizar os agentes administrativos ou servidores públicos,
retomado a classificação proposta:
Então, vamos tratar, aqui, destas três figuras:
A. TEMPORÁRIOS (Art. 37, inciso IX, da CF/88): em determinadas

situações de emergência, pode haver contratação de agentes temporários.
Exemplo: há um surto de dengue em Porto Alegre/RS. Assim, o município
contrata, por prazo determinado, agentes de saúde para o combate ao
mosquito transmissor. Outro exemplo clássico de contratação temporária
ocorre quando o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE
contrata ressenceadores para coletar dados das famílias, o que se dá por prazo
determinado.
Porém, o STF, no caso de contratação de professores temporários, proferiu
decisão não admitindo esta prática, pois se tratava de situações
administrativas, que deveria ser sujeitas a concurso público. Entretanto,
temos outras decisões do STF permitindo a contratação temporária inclusive
para situações administrativas (STF, Informativo nº 765). De modo que a
Suprema Corte definiu os requisitos para a contratação temporária
(a) Existir previsão legal dos casos;
(b) Tiver como função atender à necessidade temporária, e
(c) Quando a necessidade temporária for de excepcional interesse público.
PARA GABARITAR
A partir do entendimento ficada na ADI nº 3.395, STF, a qual declarou a
constitucionalidade da alteração do art. 114 da CF feita pela EC nº 45/04, que
trata da competência da justiça trabalhista, a Suprema Corte entendeu que,
quando o empregado temporário tem seu regime jurídico disposto num
estatuto, a competência para julgar eventual demanda movida por esse
servidor é da justiça comum, e não da justiça trabalhista.
CF/88, art. 37, inciso IX: “A lei estabelecerá os casos de contratação por
tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público;”
B. CARGO e EMPREGO PÚBLICO: Vamos entender as principais

diferenças ente o cargo e o emprego público.
(a) CARGO PÚBLICO: os direitos e deveres do agente estão previstos
em uma LEI ESPECÍFICA, ou seja, em um ESTATUTO, por isso
são chamados de “estatutários”;
(b) EMPREGO PÚBLICO os direitos e deveres do agente estão previsto
na CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO (CLT), por isso
são chamados de ”celetistas”.
PARA MEMORIZAR
Vamos resumir o que vimos até aqui:
C. SEMELHANÇAS ENTRE CARGO PÚBLICO E EMPREGADO

PÚBLICO: Como visto, existem dois servidores públicos civis: o detentor
de cargo público (regido por um estatuto) e o detentor de emprego público
(regido pela CLT).
As semelhanças entre eles são:
(a) Podem estar sendo investidos em qualquer órgão público, mas para
tanto eles devem se submeter a concurso público (art. 37, inciso II, da
CF), salvo os de livre nomeação e exoneração;
(b) Ambos se submetem às vedações e às permissões de acumulação de
cargo ou emprego (art. 37, incisos XVI e XVII, da CF);
(c) Incidência do teto constitucional ao dois (art. 37, incisos XI e XII, da
CF) – salvo para os empregados públicos dos entes privados da
Administração Pública indireta que não recebam recursos públicos
para custeio de seu pessoal;
(d) Ambos se submetem aos direitos sociais (v.g. décimo terceiro, licença
maternidade, terço de férias etc.);
(e) Acessíveis a brasileiros e a estrangeiros, na forma da lei.
D. REGIME JURÍDICO ÚNICO (RJU)

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu o que se conhece como
REGIME JURÍDICO ÚNICO (RJU), o qual determinou que dentro de um
determinado ente se tenha: ou somente empregados públicos, ou somente
detentores de cargos públicos. Caberia a cada entidade optar pelo regime
celetista ou pelo regime estatutário. Os dois não poderiam coexistir.
Porém, com a promulgação da EC nº 19/98, passou-se a não se ter mais o
Regime Jurídico Único. Esta parte da emenda constitucional foi submetida ao
crivo do STF, porque se alegava uma inconstitucionalidade formal – violação
ao procedimento legislativo. Neste contexto, a Suprema Corte, em 2009,
julga a ADI nº 2.135 determinando que o regime jurídico único é uma opção
política, porém como havia uma inconstitucionalidade formal na aprovação
da EC nº 19/98, retornávamos ao regime jurídico único: ou cargo, ou
emprego.
Mas entre 1998 (data da EC nº 19) e o julgamento da ADI, o STF acabou
permitindo a vigência da modificação constitucional. Logo, neste período,
não havia RJU, e as contratações feitas neste período não foram consideradas
inconstitucionais. De modo que a Suprema Corte acabou modulando os
efeitos dessa decisão pro futuro, a fim de não prejudicar aqueles empregos
públicos que foram criados na vigência da EC nº 19/98.
Para gravar:
CF/88 EC n. 19/98 ADI 2135,

STF
3. EMPREGADO
Com RJU Rompe o RJU Volta o RJU
PÚBLICO
OPTA por um PODE OS OPTA por um
ou outro DOIS regimes ou outro Como vimos, o
empregado público
é submetido à disciplina da legislação trabalhista. Assim, pende a dúvida se
ele deteria ou não estabilidade.
A Súmula nº 390 do TST disse que os empregados das sociedades de
economia mista e empresas públicas federais não têm estabilidade, mas
confere estabilidade a empregados públicos de fundações públicas e de
autarquias. Porém, esta não é a posição do STF: disse que o empregado
público não tem estabilidade.
Entende que a demissão do empregado público é possível, mas tem de
atender alguns requisitos:
(a) Tem de ser MOTIVADA;
(b) Sendo um ato administrativo DISCRICIONÁRIO;
(c) Como é um ato jurídico ablativo (causa um ônus ao cidadão), deve ser
garantida a PRÉVIA AMPLA DEFESA e o CONTRADITÓRIO.
STF, Informativo nº 919: Tese: “A Empresa Brasileira de Correios e

Telégrafos (ECT) tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a
demissão de seus empregados.”.
4. CARGO PÚBLICO
4.1 CONCEITO (Art. 3º da Lei nº 8.112/90):
“Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades

previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um
servidor.
Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são

criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres
públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.”.
Cargo público o menor centro de competência, ou seja, a ele é estabelecido

certo rol de funções. Vamos sistematizar o conceito em itens:
(a) É CRIADO POR LEI (não podendo ser criado por ato
administrativo);
(b) Em NÚMERO CERTO;
(c) Com um PADRÃO VENCIMENTAL DEFINIDO;
(d) Sendo a ele atribuído um CONJUNTO DE FUNÇÕES e de
RESPONSABILIDADES.
PARA GABARITAR
A alteração do cargo público deve se dar por lei, e sua extinção deve se dar
por lei (aplicando-se, aqui, a “teoria do paralelismo das formas”, já estudada).
EXCEÇÃO: SALVO quando o cargo está vago, momento em que a extinção
pode se dar por DECRETO (Art. 84, inciso VI, alínea “b”, da CF/88).
Então, cargo é:
NÃO CONFUNDA!
REQUISITOS DO CARGO: devem ser fixados por LEI. Exemplo: Limite
de idade, exame psicotécnico (Súmuça Vinculante nº 44, STF), prática
jurídica, qualificação técnica. Tudo isto tem de estar previsto em lei, não se
admitindo a previsão apenas no edital do concurso.
REQUISITOS DO CONCURSO: podem estar previstos em ato
administrativo (v.g. no edital). Exemplo: prova oral pode ser prevista apenas
no edital do concurso, pois cabe ao gestor público definir quantas e como
devem ser feitas as provas para definir a competência do selecionado.

PSICOTÉCNICO (Súmula Vinculante nº 44, STF). Os requisitos para se
poder aplicar o exame psicotécnico são estes:
(a) Ter PREVISÃO EM LEI;
(b) Ter CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO OBJETIVOS;
(c) Todo o ato administrativo que causa um ônus tem que ter
POSSIBILIDADE DE RECURSO.

(XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO) José prestou concurso público
federal mediante a realização de provas e de exame psicotécnico, etapa
integrante do certame e previsto na legislação. Ele logrou aprovação e foi
regularmente investido na vaga existente no Estado Alfa. Sua esposa, Maria,
já é servidora federal estável lotada no mesmo Estado. Logo após a nomeação
de José, ela foi removida para o Estado Beta, no extremo oposto do país,
onde terá que passar a residir, no interesse da Administração. Diante dessa
situação hipotética, responda aos itens a seguir.
A) José poderia ser submetido à realização de exame psicotécnico como
etapa de concurso público, ciente de que o cargo exige equilíbrio emocional?
(Valor: 0,50)
B) José tem direito de ser removido para outro cargo, no âmbito do mesmo
quadro funcional, para o Estado Beta, com o fim de se juntar a Maria? (Valor:
0,75) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação
do dispositivo legal não confere pontuação.
Gabarito comentado:
A) Sim. O exame psicotécnico pode constituir etapa de concurso público,
desde que exista previsão em lei e no respectivo edital, na forma do Art. 37,
inciso I, da CRFB/88 OU da Súmula Vinculante nº 44 do STF.
B) Sim, porque é cabível a remoção, a pedido, para outra localidade,
independentemente do interesse da Administração para acompanhamento de
cônjuge que tenha sido deslocado no interesse da Administração, como se
extrai do Art. 36, parágrafo único, inciso III, alínea a, da Lei nº 8.112/90.
(XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO) Maria da Silva, médica,

inscreveu-se no concurso de perito do Instituto Nacional do Seguro Social
(INSS) e foi aprovada. Após ser nomeada, tomou posse e, logo em seguida,
entrou em exercício. Quatro anos depois, Maria foi diagnosticada com
glaucoma e, em decorrência disso, infelizmente, perdeu a visão de um dos
olhos. Passados alguns anos, o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) abriu
concurso para o cargo de médico. Maria solicitou inscrição para as vagas
reservadas a candidatos com deficiência. Para comprovar sua condição,
enviou à comissão do concurso laudo médico. A solicitação foi indeferida,
sob a justificativa de que o portador de visão monocular não tem direito de
concorrer às vagas reservadas aos deficientes. Na qualidade de advogado(a)
consultado(a), responda aos itens a seguir.
A) Maria pode acumular o cargo de perito do INSS com o de médico do
TRT? (Valor: 0,65)
B) A decisão que indeferiu o pedido de Maria para concorrer às vagas
reservadas a candidatos com deficiência é lícita? (Valor: 0,60)
Gabarito comentado:
A) Sim. Por se tratar de profissionais da área da saúde, a acumulação de
cargos é lícita, desde que haja compatibilidade de horários, conforme
previsão constante do Art. 37, inciso XVI, alínea c, da CRFB/88.
B) Não. O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em
concurso público, às vagas reservadas aos deficientes, conforme Súmula 377
do Superior Tribunal de Justiça.
4.2 FORMAS DE PROVIMENTO

(a) ORIGINÁRIA: é a maneira com que o servidor, pela primeira
vez, assume cargo público, de modo que a única forma de
provimento originário é a NOMEAÇÃO
Ela pode derivar de um concurso (concurso para um cargo estável) ou
de um convite (convidado a exercer um cargo em confiança).
Observação: a lei diz que o concurso é para cargo estável e o convite

é para cargo não estável. Porém, na verdade, podemos ter concurso
para cargo não estável como no caso de cargo temporário e
empregado público, bem como convite para cargo estável no caso de
quinto constitucional em Tribunais. Atente que as provas não fazem
esta análise crítica, normalmente relacionando nomeação à cargo
estável por meio de concurso público.
(b) DERIVADAS: São formas de provimento de outros cargos

públicos a partir do provimento originário, enfim, a partir do
momento em que o agente público foi nomeado.
As formas de provimento derivadas são a PROMOÇÃO,
READAPTAÇÃO, REINTEGRAÇÃO, REVERSÃO, RECONDUÇÃO,
APROVEITAMENTO (art. 8º da Lei nº 8.112/90).
PARA MEMORIZAR
Há três maneiras de se cobrar esta matéria na prova:
(a) A prova fornece um CONCEITO de cada instituto, e cobra do
candidato saber qual o signo que corresponde (técnica do SIGNO
CONCEITO). Exemplo: “A forma de provimento em que o servidor
em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a
limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental
verificada em inspeção médica é:
A) Reintegração;
B) Promoção;
C) Recondução;
D) Readaptação
E) Reversão.”
Resposta: letra “D” – art. 24 “caput” da Lei nº 8.112/90.
(b) Também, o examinador pode cobrar do candidato a memorização da
LISTA de formas de provimento, sendo que a questão colocará, em
uma das alternativas, uma forma de provimento que não existe.
Exemplo:
“São formas de provimento de cargo público, EXCETO:
A) Reintegração;
B) Remoção;
C) Reversão;
D) Recondução;
E) Aproveitamento.”
Resposta: letra “B”, porque a “remoção” não é forma de
provimento de cargo público.
(c) Saber alguma PECULIARIDADE destes institutos.

(XXII Exame OAB - 2017.1) O Município Beta procedeu ao recadastramento
de seus servidores efetivos e constatou que 6 (seis) bacharéis em
contabilidade exerciam variados cargos na estrutura administrativa, todos
providos mediante concurso público. Verificou também que existiam 10
(dez) cargos vagos de auditores fiscais de tributos, decorrentes de
aposentadorias havidas nos últimos anos. O Município, considerando a
necessidade de incrementar receitas, editou lei reorganizando sua estrutura
funcional de modo a reenquadrar aqueles servidores como auditores fiscais
de tributos. Com base na hipótese apresentada, acerca do provimento de
cargo público, assinale a afirmativa correta.
A) A medida é inválida, porque o provimento originário de cargo efetivo em
uma determinada carreira exige concurso público específico.
B) A medida é válida, porque os servidores reenquadrados são concursados,
configurando-se na espécie mera transformação de cargos, expressamente
prevista na CRFB/88.
C) A medida é inválida, porque o provimento de todo e qualquer cargo faz-se
exclusivamente mediante concurso público.
D) A medida é válida, porque os servidores reenquadrados são concursados e
não há aumento de despesa, uma vez que os cargos preenchidos já existiam.
(XIX Exame OAB - 2016.1) Fulano, servidor público federal lotado em

órgão da administração pública federal no Estado de São Paulo, contesta
ordens do seu chefe imediato, alegando que são proibidas pela legislação. A
chefia, indignada com o que entende ser um ato de insubordinação, remove
Fulano, contra a sua vontade, para órgão da administração pública federal no
Distrito Federal, para exercer as mesmas funções, sendo certo que havia
insuficiência de servidores em São Paulo, mas não no Distrito Federal.
Considerando as normas de Direito Administrativo, assinale a afirmativa
correta.
A) A remoção de Fulano para o Distrito Federal é válida, porque configura
ato arbitrário da Administração.
B) Não é cabível a remoção do servidor com finalidades punitivas, por se ter,
em tal hipótese, desvio de finalidade.
C) A remoção pode ser feita, uma vez que Fulano não pautou sua conduta
com base nos princípios e regras aplicáveis aos servidores públicos.
D) O ato de insubordinação deveria ter sido constatado por meio de regular
processo administrativo, ao fim do qual poderia ser aplicada a penalidade de
remoção.
Resposta: letra “B”.
NÃO CONFUNDA!
Para a primeira forma de abordar a questão, vamos, antes de tudo, aprender
alguns conceitos!
(a) CARGO = já vimos o seu conceito a partir do art. 3º da Lei nº

8.112/90. No nosso esquema será representado por:
(b) CLASSE, NÍVEL ou GRAU = é a disposição HORIZONTAL de
cargos de mesma complexidade e de mesmo padrão vencimental.
No nosso esquema será representado por:
(c) CARREIRA = é a disposição VERTICAL de classes, níveis ou

graus, em que um servidor pode ascender por promoção de uma
classe inferior, a uma superior, auferindo, para tanto, uma melhor
remuneração. No nosso esquema será representado por:
(d) QUADRO = é SOMA das várias CARREIRAS e CARGOS
ISOLADOS em um mesmo ente público. Exemplo: o INSS possui
várias carreiras (analista, técnico etc.), e pode existir, por hipótese,
cargos isolados, como um de bibliotecário. Este, então, seria o
“quadro” da mencionada autarquia federal. Veja a representação
abaixo: QUADRO É A SOMA:
A. FORMA DE PROVIMENTO DERIVADO

A.1 PROMOÇÃO: é a forma de provimento de cargo público de um
servidor que migra de uma classe inferior, a uma classe superior,
passando a deter um cargo de maior complexidade e uma melhor
remuneração. Lei nº 8.112/90, art. 10: “Parágrafo único. Os demais
requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira,
mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do
sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus
regulamentos.”. Veja no esquema (veja que, aqui, há cargos providos e
cargos vagos):
NÃO CONFUNDA!
NÃO CONFUNDA promoção com:
(a) PROGRESSÃO: trata-se de um avanço, com melhora remuneratória,
dentro do mesmo cargo. Não é forma de provimento derivado;
(b) ASCENSÃO: há mudança de carreira, sendo que o funcionário
público passa a titularizar outro cargo de outra carreira, por meio de
concurso interno – é inconstitucional por violar o art. 37, inciso II, da
CF/88;
(c) TRANSFERÊNCIA: trata-se da mudança de carreira por meio do
envio de um servidor de um cargo a outro pertencente, como dito, a
outra carreira. Exemplo: sujeito faz concurso público e é nomeado ao
cargo de professor estadual (carreira do magistério). Tempos depois, é
transferido ao cargo de Defensor Público (mudando, pois, de carreira,
sem ser aprovado em concurso público). Também é inconstitucional,
pelo mesmo motivo (Súmula Vinculante nº 43, STF).
Todas estas três figuras jurídicas NÃO SÃO FORMAS DE
PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO, e as duas últimas NEM
EXISTEM MAIS, porque inconstitucionais. A prova tentará confundir o
candidato, dizendo que se tratam de formas de provimento. Isso não é
verdade, como vimos.
A.2 READAPTAÇÃO: é a forma de provimento de cargo público para

adaptar um servidor ao exercício de funções compatíveis com suas limitações
físicas ou psíquicas. Em outros termos: “Readaptação é a investidura do
servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a
limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada
em inspeção médica.” – art. 24 da Lei nº 8.112/90.
Vamos ver no esquema:

O agente passa a ocupar outro cargo compatível com suas imitações físicas
ou mentais. Atente para o que dispõe os §§ 1º e 2º do art. 24 da Lei nº
8.112/90: “§ 1º Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será
aposentado. § 2º A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins,
respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de
vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá
suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.”.
PARA GABARITAR
As DUAS únicas formas de PROVIMENTO E VACÂNCIA AO MESMO
TEMPO são a READPATAÇÃO e a PROMOÇÃO. Basta combinar o art.
8º (formas de provimento) e o art. 33 (formas de vacância), ambos da Lei nº
8.112/90.
A.3 REINTEGRAÇÃO: é a forma de provimento de cargo público
decorrente da anulação da demissão. Em outros termos: é a reinvestidura do
servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de
sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão
administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.
Confira: “A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo
anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação,
quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial,
com ressarcimento de todas as vantagens.” (art. 28 “caput” da Lei nº
8.112/90).
(a) Se o cargo, neste meio tempo foi EXTINTO: o servidor público é
colocado em DISPONIBILIDADE (art. 28, § 1º, da Lei nº 8.112/90);
(b) Se o cargo está PROVIDO por outro ocupante:
(b1) o seu eventual ocupante será RECONDUZIDO ao cargo
de origem, sem direito à indenização ou
(b2) APROVEITADO em outro cargo, ou, ainda,
(b3) posto em DISPONIBILIDADE.
Não é uma forma de provimento e vacância ao mesmo tempo, pois temos
primeiro um ato de demissão (vacância), e, depois, exara-se ato de
reintegração (provimento). Vamos a um esquema:
A.4 REVERSÃO: é a forma de provimento de cargo público derivado da
anulação da aposentadoria por invalidez, após avaliação da junta médica;
ou diante da manifestação do servidor e concordância do poder público.
Sendo ainda mais específico: trata-se do retorno à atividade de servidor
aposentado (art. 25 da Lei nº 8.112/90):
(a) por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes
os motivos da aposentadoria; caso o cargo esteja provido, ele será
incluído como excedente, passado a exercer suas funções nesta
situação (Lei nº 8.112/90, art. 25, § 2º); ou
(b) no interesse da administração, desde que:
(b1) o servidor tenha solicitado a reversão;
(b1) a aposentadoria tenha sido voluntária;
(b3) estável quando na atividade;
(b4) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores
à solicitação;
(b5) haja cargo vago.
(Aqui, o servidor terá os proventos calculados com base nas
regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo –
art. 25, § 5º, da Lei nº 8.112/90).
Com a reversão, não pode o servidor vir a titularizar outro cargo, porque ela
se dará no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação (Lei
nº 8.112/90, art. 25, § 1º). O seu retorno não pode prejudicar sua
remuneração, de modo que o “[...] servidor que retornar à atividade por
interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da
aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com
as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à
aposentadoria.” (§ 4º do art. 25 da Lei nº 8.112/90).
Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado setenta anos de
idade (Lei nº 8.112/90, art. 27), porque, nesta situação, já atingiu o limite de
idade para lhe ser aplicada a aposentadoria compulsória – a lei federal fala
em “70 anos” (art. 27 da Lei nº 8.112/90). Destacamos, que a reversão não é
uma forma de provimento e vacância ao mesmo tempo.
A.5 RECONDUÇÃO: é a forma de provimento de cargo público derivada

de duas situações (art. 29 da Lei nº 8.112/90), que a jurisprudência ampliou
para mais uma. Vamos a elas:
(a) Quando do estágio probatório:
(a1) há a inaptidão de determinado servidor neste período relativo a
outro cargo (art. 27, inciso I) – neste caso, o servidor, efetivamente,
foi exonerado pelo Poder Público em um cargo que ele tinha sido
investido, o que o permite o retorno ao cargo de origem. Para tanto, é
necessário que ele seja estável no cargo de origem (que deixou e
para o qual quer retornar), e não se estabilize no cargo para o qual
migrou;
(a2) o servidor público pede exoneração durante o estágio
probatório – esta é uma criação da jurisprudência (sendo que a lei
não fez previsão neste sentido). A jurisprudência sustenta que também
é possível a recondução daquele que pede exoneração no estágio
probatório, pois não é razoável que a pessoa tenha que se “esforçar”
para não ser aprovado no estágio probatório, para poder ser
reconduzida ao cargo de origem. Vamos ao esquema:
(c) Temos uma terceira hipótese de recondução: quando há a
reintegração do servidor anteriormente demitido, o outro servidor
que ocupa o cargo deverá ser reconduzido ao cargo que anteriormente
ocupava. Se o cargo de origem tiver sido ocupado, será posto em
disponibilidade.
Vamos ao esquema:
Destacamos, por fim, que a recondução não é uma forma de provimento e
vacância ao mesmo tempo. Além disto, pode ser feita diante de qualquer
esfera para com outra (v.g. federal para estadual, municipal para estadual
etc.), desde que, na origem, tenha previsão legal expressa admitindo a
recondução.
A.6 APROVEITAMENTO: é a forma de provimento em cargo público de

quem estava em disponibilidade. Em outros termos, trata-se do retorno à
atividade de servidor em disponibilidade, o qual é obrigatório em cargo de
atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado –
art. 30 da Lei nº 8.112/90.
Observação: “Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a

disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo
doença comprovada por junta médica oficial.” (art. 32 da Lei nº 8.112/90).
PARA MEMORIZAR
(1) Vamos retomar os conceitos para gravar:
(a) CLASSE, NÍVEL ou GRAU: é a disposição horizontal de cargos de
mesmo nível de complexidade. Exemplo: Juiz classe inicial, classe
intermediária, classe final...; delegado grau um, grau dois, grau três...;
(b) CARREIRA: é a disposição vertical de classe, níveis ou graus.
Observe que nem todo o cargo tem plano de carreira;
(c) QUADRO: é a soma de carreiras e cargos isolados dentro de um
mesmo ente. Exemplo: a Polícia Civil tem a carreira de escrivão, de
inspetor e a carreira de delegado.
(2) E vamos fazer uma tabela para que, na hora da prova, você lembre a
palavra exata que define cada uma das formas de promoção:
FORMA DE
PALAVRA-CHAVE
PROVIMENTO
NOMEAÇÃO Provimento originário (única)

Mudança de classe, nível ou
PROMOÇÃO
grau
READAPTAÇÃO Limitação física ou mental.
REINTEGRAÇÃO Demissão
REVERSÃO Aposentadoria
(a) Estágio probatório

RECUNDUÇÃO
(b) Reintegração
APROVEITAMENTO Disponibilidade
ATENÇÃO! NÃO É FORMA DE PROVIMENTO!
Para os casos em que as questões abordem a “técnica da lista”, mencionada
anteriormente, elaboramos as seguintes tabelas para que o candidato consiga
memorizar o que é forma de provimento de cargo público, e o que não é:
Formas de provimento Não é forma de provimento

NOMEAÇÃO ASCENSÃO
PROMOÇÃO TRANSFERêNCIA
READAPTAÇÃO CONTRATAÇÃO
REVERSÃO REMOÇÃO
RECONSUÇÃO REINGRESSO
APROVEITAMENTO DESIGNAÇÃO
PARA GABARITAR
SÚMULA VINCULANTE N. 43: “É inconstitucional toda modalidade de
provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em
concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a
carreira na qual anteriormente investido”.
A contratação em desrespeito à regra de que deva ter concurso público pode
levar à configurar caso de improbidade administrativa (STJ, REsp. nº
915.322-MG, Rel. Min. Humberto Martins, j. 23/9/2008). E se a
contratação, o sujeito em questão só tem direito aos salários e ao FGTS
(STF, Informativo nº 556).
4.3 FORMAS DE VACÂNCIA
Ocorre a vacância do cargo público quando ele deixa de ser provido. Não
se confunde, é claro, com o afastamento temporário do exercício das funções
(Exemplo: servidor em licença saúde, de férias etc.; nestes casos, não há
vacância no cargo). São espécies de vacância (art. 33 da Lei nº 8.112/90):
(a) EXONERAÇÃO (de ofício ou a pedido do servidor);
(b) DEMISSÃO;
(c) PROMOÇÃO;
(d) READAPTAÇÃO;
(e) APOSENTADORIA;
(f) POSSE EM OUTRO CARGO INACUMULÁVEL;
(g) FALECIMENTO.
PARA GABARITAR
Nenhuma espécie de LICENÇA ou de AFASTAMENTO gera a vacância
do cargo, porque tais atos ocasionam o desligamento temporário do
exercício das funções, e não do cargo. Diferente da VACÂNCIA DO
CARGO, que gera o afastamento definitivo das funções.
5. CONCURSO PÚBLICO (art. 37, INCISO II, CF):

5.1 INTRODUÇÃO
Vamos relembrar o conteúdo já visto. O ingresso em cargo público, de modo
originário, dá-se por concurso público (de provas ou provas e títulos) ou
por convite.
Então, duas são as formas de selecionar agentes por concurso público: por
PROVAS ou PROVAS E TÍTULOS. As provas e/ou títulos têm de ter
pertinência à complexidade do cargo. Assim, não se admite concurso
público só títulos. Além disto, os títulos não podem valer mais que as
provas.

CF/88, art. 37, inciso II: “a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”.
5.2 NÃO SE EXIGE CONCURSO PÚBLICO

Não se exige concurso público, por exemplo, aos cargos de confiança ou
cargos em comissão, que são de livre nomeação.
NÃO CONFUNDA!
Além disto, não há que se confundir, ainda, FUNÇÕES GRATIFICADAS

(FG’s) com CARGO DE CONFIANÇA ou CARGO EM COMISSÃO
(CC’s). As funções gratificadas são atribuídas a quem detém cargo estável,
para o exercício de atribuições de chefia, assessoramento ou direção.

CF/88, art. 37, inciso V: “as funções de confiança, exercidas exclusivamente
por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção,
chefia e assessoramento;”.
PARA MEMORIZAR
Assim, podemos sistematiza a matéria deste modo:
5.3 PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO

Segundo a Constituição Federal (art. 37, inciso III) o prazo de validade do
concurso público será de ATÉ DOIS ANOS, PRORROGÁVEL UMA
VEZ, POR IGUAL PERÍODO. Destacamos esta frase, porque as provas
deturpam-na, para confundir o candidato.
Observação: lembre-se que a PRORROGAÇÃO do certame é ato

administrativo DISCRICIONÁRIO, ou seja, a Administração Pública não
é obrigada a prorrogar o prazo de validade do concurso público (STF,
Informativos nº 746 e 748_.

Confira:
- “(...) o prazo de validade do concurso público é de dois anos prorrogável,
uma vez, por igual período.” ERRADO! Porque o prazo não é de “dois
anos...”, mas de “ATÉ dois anos...”, ou seja, no máximo por dois anos.
Assim, poderia existir um certame de um ano, de nove meses etc.
- “(...) o prazo de validade do concurso público é de até dois anos
prorrogável mais dois.” ERRADO! Não é “...prorrogável por mais dois”,
mas por igual período. No caso, se assim fosse, se o concurso público
deteve prazo inicial de nove meses, sua prorrogação seria por dois anos, o
que não é verdadeiro.
5.4 PRIORIDADE DOS CANDIDATOS JÁ APROVADOS

Avançando: compare os dois dispositivos citados abaixo:
- CF/88, art. 37, inciso IV: “durante o prazo improrrogável previsto no edital
de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de
provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados
para assumir cargo ou emprego, na carreira;”;
- art. 12, § 2º, da Lei nº 8.112/90: “Não se abrirá novo concurso enquanto
houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não
expirado.”.
Em princípio, estas duas regras são incompatíveis, tendo em vista que a
CF/88 permite que se abra novo concurso público (desde que os já
aprovados no primeiro certame tenham preferência), e a Lei nº 8.112/90 não
permite. Assim, destaco a necessidade de o candidato perceber se o
examinador cobra o texto da CONSTITUIÇÃO ou da LEI. A questão deverá
fazer esta indicação.
Vamos entender tudo isto: imagine que Paulo foi aprovado em 130º lugar no
concurso “A” que oferecia, no edital, 100 vagas. No total, foram aprovados
350 candidatos. O prazo de validade do certame, anunciado no instrumento
convocatório, era de dois anos. (Observação: releia o problema para
compreender bem).
No primeiro ano, chamaram os 100 primeiros colocados, conforme as vagas
ofertadas no edital. Paulo, porque estava na colocação 130º, não foi chamado.
E ainda neste primeiro ano – ou seja, enquanto que o concurso “A” estava
válido –, abriram novo concurso público para prover mais 100 vagas –
também expressamente previstas no edital. Veja que, no caso, ainda havia um
ano de validade do primeiro concurso em que Paulo foi aprovado, mas não
nomeado.
Qual o direito de Paulo? Resposta:
(a) Pela Constituição Federal, o segundo concurso público poderia ter sido
aberto, mas Paulo, no prazo de validade que resta do seu certame,
possui preferência na nomeação.
(b) Pelos termos da Lei nº 8.112/90 (12, § 2º: “Não se abrirá novo
concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior
com prazo de validade não expirado.”), o segundo concurso público
somente poderia ter sido aberto após nomeados todos os candidatos
do primeiro, ou depois de escoado os dois anos de validade do
certame que tinham sido anunciados.
Abaixo, transformamos o exemplo dado em um esquema. Assim, conforme o
texto da Constituição Federal (art. 37, inciso IV), a situação da Paulo ficaria
assim:
Assim, segundo o texto da CF/88, teríamos o seguinte efeito:
5.5 PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO

O prazo de validade do concurso público é de ATÉ DOIS ANOS,
PRORROGÁVEL POR IGUAL PERÍODO. Esta frase poderá ser alterada
pelo examinador de várias formas. Assim, peço a sua atenção para os
seguintes itens do texto:
ATÉ DOIS ANOS: é no máximo dois anos; mas pode ser um prazo de
validade de um ano, de seis meses, de um ano e dois meses etc.
PRORROGADO POR IGUAL PERÍODO: quer dizer que, se o prazo
inicial foi de sete meses, a validade do certame somente pode ser prorrogada
por sete meses, nunca por prazo diverso.

A prova, nestes casos, normalmente cobra as questões do seguinte modo:
Pergunta: “O prazo de validade do concurso público será de dois
anos, prorrogável uma vez, por igual período;”.
Resposta: ERRADA, porque o prazo não é de “dois anos”, mas de “ATÉ dois
anos...”.
Pergunta: “O prazo de validade do concurso público será de até
dois anos, prorrogável por mais dois anos”.
Resposta: ERRADA, porque a prorrogação não será de dois anos, mas por
IGUAL PERÍODO.
PARA MEMORIZAR
Assim, o concurso público pode ter prazo menor de 2 anos, e só pode ser
prorrogado pelo mesmo prazo. Tal prorrogação é discricionária.
5.6 PECULIARIDADES DO CONCURSO PÚBLICO
(A) Técnica do afunilamento ou clausula de barreira
A “técnica do afunilamento” ou “cláusula de barreira” consiste em
disposição prevista no edital do certame, determinando que somente um certo
número de candidatos mais bem classificados possam passar para uma
próxima fase do certame. Vamos a um exemplo: um concurso “X” tem quatro
fases. A primeira consiste em uma prova objetiva (de assinalar a alternativa
correta). Para a segunda fase, que consiste em responder questões de modo
dissertativo, somente participam os duzentos mais bem classificados na etapa
anterior. Importante dizer que esta técnica foi declarada constitucional em
vários julgados pelo STF: Informativos nº 646 e 736; STF, ARE nº 635.739-
AL, Rel. Min. Gilmar Mendes, (Repercussão Geral).
(B) Testes físicos (de aptidão física)
O STF não vem permitindo que seja repetido o teste físico. Porém, o STJ tem
entendimento que permite a parturiente repetir o teste físico.
(C) Direito subjetivo à nomeação
O número de vagas previsto no edital vincula a administração pública
(deverá nomear todos os aprovados dentro deste montante, até o prazo final
de validade do certame) – Tema nº 161 do STF. Contudo, perceba que o
candidato poderá ser chamado dentro do prazo de validade, ou seja, a
qualquer momento dentro deste limite (há uma discricionariedade, aqui).
Caso venha a provar que tem algum sujeito exercendo as funções daquele
cargo, mas este exercício se deu por outra via (contratação temporária,
nomeação em cargo em comissão), o aprovado tem direito a ser chamado –
porque o Poder Público demonstrou que tem a necessidade de as funções
públicas pertinentes sejam prestadas. Neste caso, deveria ter nomeado o
aprovado em concurso, e não implementada a prestação das funções por outra
via.
JURISPRUDÊNCIA
O STF resumiu o assunto no Tema nº 784 (RE nº 837.311-PI, Rel. Min.

Luiz Fux, Pleno, j. 09/12/2015, com repercussão geral reconhecida),
entendendo que o candidato tem direito subjetivo à nomeação nos
seguintes casos:
(a) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas oferecidas no

edital (STF RE nº 598.099);
(b) Quando houver preterição na nomeação por não observância da

ordem de classificação (Súmula nº 15 do STF);
(c) Quando surgirem novas vagas; ou
(d) Quando for aberto novo concurso durante a validade do certame

anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas
de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos
acima.
(D) Anulação ou revisão de questões de concurso pelo Poder Judiciário

Em regra, o Poder Judiciário não entra no mérito das questões de
concurso. Contudo, permite a anulação:
(a) Questão que aborda conteúdo fora do edital;
(b) Questão contra texto de lei;
(c) Questão com erro no gabarito do concurso (STF, Informativo nº
677).
(E) Edital
O edital de concurso público vincula o Poder Público e os candidatos. É a
chamada “lei do concurso” (STF, Informativo nº 756: as disposições do edital
de concurso público não podem ser desrespeitadas).

O concurso pode cobrar atualizações legislativas, desde que tenha
pertinência com o que está previsto no edital. Exemplo: o edital prevê o tema
“licitações”. Na primeira fase, são cobradas questões referentes à Lei nº
8.666/93. Entre esta etapa do certame e a posterior, tal legislação é atualizada
ou revogada. Estas modificações podem ser objeto de questionamento,
porque, como visto, inseridas no tema “licitação” previsto no instrumento
convocatório do certame (STJ, Informativo nº 469).
Existente previsão de um determinado tema, cumpriria ao candidato estudar e
procurar conhecer, de forma global. Do contrário, significaria exigir-se das
bancas examinadoras a previsão exaustiva, no edital, de todas as leis ou
matérias a serem cobradas (STF, Informativo nº 677).
6. NOMEAÇÃO, POSSE e EXERCÍCO

6.1 NOMEAÇÃO
NOMEAÇÃO é o ato administrativo pelo qual o Poder Público convida o
candidato aprovado em concurso público a tomar posse de um cargo vago. A
nomeação dá direito subjetivo à posse. Então, a partir da nomeação, abre-
se o prazo para o candidato tomar posse. Após, caso tenha efetivamente
tomado posse, abre-se o prazo para o nomeado entrar em exercício.
Há duas espécies de nomeação:

Lei nº 8.112/90: “Art. 9º A nomeação far-se-á:
I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento
efetivo ou de carreira;
II - em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de
confiança vagos.”
6.2 POSSE
POSSE é o ato em que o particular manifesta sua aceitação em assumir o
cargo, ou seja, em assumir as responsabilidades e deveres daquele. Ela dar-
se-á pela assinatura do respectivo termo. Só haverá posse nos casos de
provimento de cargo por nomeação (§ 4º do art. 13).
PARA GABARITAR
PERGUNTA: Posse é um ato personalíssimo? Resposta: não é, porque a
posse poderá dar-se mediante PROCURAÇÃO específica (§ 3º do art. 13 da
Lei nº 8.112/90). Logo, não precisa ser praticada por uma pessoa em
específico.
Cuide: a procuração deverá conter poderes específicos para aquele fim, que
é a aceitação da nomeação em nome do mandatário.

Julgue o item falso ou verdadeiro: “Federico foi nomeado para o cargo de
Analista do TRT, sendo que tal carreira é submetida à Lei nº 8.112/90
(Estatuto dos Servidores Civis da União). Tomou posse e entro em exercício.
Com base no exemplo citado, pergunta-se: caso Frederico não pudesse
tomar posse, não poderia pedir ao seu amigo Tiago para tomar posse em seu
lugar.”
Resposta: item falso, porque Frederico pode tomar posse no lugar de Tiago,
porque tal ato NÃO é personalíssimo.
6.3 EXERCÍCIO
EXERCÍCIO consiste no efetivo desempenho das atribuições do cargo
público ou da função de confiança (art. 15 da Lei nº 8.112/90). Cada
servidor terá um assento funcional, em que constam, por exemplo, o início,
a suspensão, a interrupção e o reinício do exercício, que serão ali
registrados (art. 16 da Lei nº 8.112/90).
NÃO CONFUNDA!
O exercício é contínuo em TODA A carreira. Não há um exercício em
cada classe nível ou grau. Então cuide bem: a PROMOÇÃO NÃO
INTERROMPE O TEMPO DE EXERCÍCIO.
6.4 PRAZOS
Após a nomeação, o sujeito possui 30 (trinta) dias para tomar posse,
contados da publicação do ato de provimento (art. 13, § 1º, da Lei nº
8.112/90). Caso isto não ocorra, a nomeação TORNA-SE SEM EFEITO (§
6º do art. 13 da Lei nº 8.112/90).
De outro lado: é de 15 (quinze) dias o prazo para o servidor empossado em
cargo público entrar em exercício, contados da data da posse (art. 15, § 1º).
Caso assim não o faça, será exonerado do cargo ou será tornado sem
efeito o ato de sua designação para função de confiança.
Contudo, o servidor que deva ter exercício em outro município em razão de
ter sido removido, redistribuído, requisitado, cedido ou posto em
exercício provisório terá, no mínimo, dez e, no máximo, trinta dias de
prazo, contados da publicação do ato, para a retomada do efetivo
desempenho das atribuições do cargo, incluído nesse prazo o tempo
necessário para o deslocamento para a nova sede. Na hipótese de o servidor
encontrar-se em licença ou afastado legalmente, o prazo a que se refere este
artigo será contado a partir do término do impedimento. O servidor poderá
declinar destes prazos – tudo conforme a redação do art. 18 da Lei nº
8.112/90.
ATENÇÃO! OS EFEITOS DOS PRAZOS SÃO DIVERSOS

Então, o servidor não é obrigado a tomar posse, caso em que a nomeação
será tornada sem efeito (Cuidado! Não se trata de anulação, extinção ou
exoneração). Já no caso de o servidor não entrar em exercício no prazo de
quinze dias da posse, há a sua exoneração, em se tratando de nomeação.

Na prova, o examinador pode assim perguntar:
Pergunta: “O servidor que, aprovado em concurso público e
nomeado ao cargo pertinente, deixar de tomar posse no prazo
legal será exonerado.”.
Resposta: questão errada, uma vez que o servidor que não toma posse no
prazo legalmente estipulado tem sua nomeação tomada sem efeito. Assim,
como dissemos, o examinador poderá substituir o termo por “anulação”,
“exoneração”, “demissão” etc., levando a uma afirmação falsa.
Pergunta: “O servidor que, tendo tomado posse, deixa de entrar
no exercício no prazo legalmente estipulado tem sua nomeação
tornada sem efeito.”.
Resposta: questão errada, porque o correto seria a assertiva dizer que o efeito
de sua omissão consiste na sua exoneração. Depois de tomar posse, o sujeito
tem o prazo de 15 dias para entrar em exercício.
PARA MEMORIZAR
NOMEAÇÃO dá direito subjetivo a POSSE, estabelecendo uma relação
jurídica entre AGENTE e ESTADO chamada de INVESTIDURA. Então:
7. ESTÁGIO PROBATÓRIO
O estágio probatório INICIA quando o servidor público entra em
EXERCÍCIO (art. 20 “caput” da Lei nº 8.112/90). Em outros termos, a partir
do momento que o agente estatal entra em exercício, este período inicia. Tem
por finalidade avaliar a qualidade do desempenho das funções públicas
pelo sujeito recentemente investido, percebendo-se se ele se adapta às
responsabilidades, se ele desempenha suas atribuições a contento etc.
Quatro meses antes do término do estágio probatório, o servidor será
submetido à competente a avaliação do desempenho, realizada por
comissão constituída para essa finalidade, de acordo com o que dispuser a
lei ou o regulamento da respectiva carreira ou cargo (§ 1º do art. 20 da Lei nº
8.112/90).
7.1 REQUSITOS PARA SER APROVADO
Os requisitos do estágio probatório são (art. 41, § 4º, da CF):
(a) Três anos de efetivo exercício;
(b) Avaliação do desempenho do servidor, realizada por comissão
constituída para essa finalidade. Não pode demandar
judicialmente a estabilidade, enquanto não se efetivar a avaliação
final.
Observação: não se considera efetivo exercício, as seguintes

licenças e afastamentos:
- Licença por Motivo de Doença em Pessoa da Família (art. 83);

- Licença por Motivo de Afastamento do Cônjuge (art. 84);
- Licença para Atividade Política (art. 86);
- Afastamento de servidor para servir em organismo internacional de

que o Brasil participe ou com o qual coopere dar-se-á com perda total
da remuneração (art. 96); e
- Participação em curso de formação, e será retomado a partir do

término do impedimento.
PARA MEMORIZAR
Vamos analisar cada requisito separadamente:

O estágio probatório é causa para adquirir a ESTABILIDADE, de modo que
tem período de TRÊS ANOS de efetivo exercício (STJ, MS nº 12.523-DF,
Rel. Min. Felix Fischer, j. 22/4/2009), muito embora a Lei nº 8.112/90, art.
20, fale em 24 (vinte e quatro meses). STF, Informativo nº 630: “Os
institutos da estabilidade e do estágio probatório estão necessariamente
vinculados, de modo que se lhes aplica o prazo comum de 3 anos.”

Constituição Federal de 1988
“Art. 41, § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória
a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa
finalidade.”.
Lei nº 8.112/90:
“Art. 20, § 1º 4 (quatro) meses antes de findo o período do estágio
probatório, será submetida à homologação da autoridade competente a
avaliação do desempenho do servidor, realizada por comissão constituída
para essa finalidade, de acordo com o que dispuser a lei ou o regulamento
da respectiva carreira ou cargo, sem prejuízo da continuidade de apuração
dos fatores enumerados nos incisos I a V do caput deste artigo.”.
7.2 CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO

Durante o estágio probatório, sugere-se que o servidor público atue como um
“PADRECA”, pois os servidores públicos, neste períodop, serão avaliados
pelos seguintes critérios:
- P rodutividade;
- A ssiduidade;
- D isciplina;
- RE sponsabilidade;
- CA pacidade de iniciativa.
Cumprido os requisitos do estágio probatório o servidor público adquire a
ESTABILIDADE, de modo que só perde o cargo por processo
administrativo ou processo judicial. Conforme Lei nº 8.112/90: “Art. 20.
Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento
efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro)
meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação
para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: I -
assiduidade; II -disciplina; III - capacidade de iniciativa; IV -
produtividade; V- responsabilidade.”.
PARA GABARITAR
ESTÁGIO PROBATÓRIO - Critérios de avaliação: (Art. 20)
Em outros termos:
CF/88, art. 41: “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na
forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.”.
Lei nº 8.112/90: “Art. 22. O servidor estável só perderá o cargo em virtude
de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo
disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa.”.
Reintegração e disponibilidade: CF/88, art. 41, § 2º: “Invalidada por

sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o
eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem
direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em
disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.”
CUIDAR! O servidor público em disponibilidade recebe

VENCIMENTOS PROPORCIONAIS, e não integrais.

Ressalta-se que os membros da magistratura e do Ministério Público
adquirem vitaliciedade em DOIS anos, de modo que só perdem o cargo por
ação judicial especifica (ou seja, somente por sentença judicial transitada em
julgado) – art. 95, inciso I, e art. 128, § 5º, inciso I, alínea a, ambos da CF/88.
8. REMUNERAÇÃO
8.1 FORMAS E ESPÉCIES DE REMUNERAÇÃO
A remuneração dos agentes públicos pode se dar, basicamente, de três
formas:
(a) Por VENCIMENTO = consiste em uma parcela fixa (PF),
chamada de “básico”;
(b) Por REMUNERAÇÃO OU VENCIMENTOS = trata-se de uma
parcela fixa (PF), acrescida das vantagens pecuniárias
permanentes (VPP), que podem consistir, por exemplo, em
triênios, quinquênios, avanços, progressões, funções gratificadas
incorporadas, a depender de cada estatuto;
(c) Por SUBSÍDIO = que é uma parcela fixa (PF), sem que se
acresçam outras vantagens, salvo às de caráter indenizatório.
Existem duas ESPÉCIES DE SUBSIDIO:
(c1) SUBSIDIO OBRIGATÓRIO: certos agentes devem receber
por subsidio:
(c1.1) Aqueles listados no art. 39, §4º, da CF/8, que são os
membros de Poder, o detentor de mandato eletivo, os
Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e
Municipais;
(c1.2) as carreiras de segurança pública (art. 144, § 9º, da
CF).
(c2) SUBBSIDIO FACULTATIVO: pode ser aplicado a quaisquer
outros servidores.
O servidor ainda poderá, salvo os casos de subsídio, receber VANTAGENS

PECUNIÁRIAS VARIÁVEIS (VPV). Vamos sistematizar a matéria
tomando por base a Lei nº 8.112/90 (Estatuto dos servidores civis da União)
– lembrando que os vários estatutos de cada categoria podem prever outras
vantagens. Quero que vocês lembrem de duas regras: a regra do “I G A” e a
regra do “D A T A”
(1) VANTAGENS (art. 49):
I NDENIZAÇÕES;
G RATIFICAÇÕES;
A DICIONAIS.
(2) As PARCELAS INDENIZATÓRIAS se dividem em (art. 51):

D iárias;
A uxílio-moradia;
T ransporte; e
A juda de custo.
Devemos destacar que, sobre as parcelas indenizatórias, não incide o

imposto de renda, nem contribuições previdenciárias, pois o pagamento
destas quantias pecuniárias apenas vem a recompor o patrimônio do servidor,
dispendido com o exercício das funções. Assim, o imposto de renda incide
apenas nas parcelas fixas, vantagens pecuniárias permanentes, gratificações,
adicionais etc.
(a) Diárias (arts. 58 e 59): é a vantagem pecuniária variável entregue ao
servidor quando tem de exercer suas funções fora do local em que foi
designado, para o custeio de sua hospedagem e alimentação.
(b) Auxílio-moradia (arts. 60-A a 60-E): são parcelas pecuniárias para
complementar alguma despesa que o servidor aufere. No caso, consiste no
ressarcimento das despesas comprovadamente realizadas pelo servidor com
aluguel de moradia ou com meio de hospedagem administrado por empresa
hoteleira, no prazo de um mês após a comprovação da despesa pelo servidor.
(c) Transporte (art. 60): visa a indenizar os valores gastos pelo agente
estatal em relação ao seu deslocamento ou com veículo ou com recursos
próprios. Exemplo: visa a indenizar o desgaste do automóvel e o
combustível para ir com seu carro até um local para prestar o serviço.
(d) Ajuda de custo (arts. 53 a 57): trata-se de um valor destinado a
compensar as despesas de instalação do servidor público que, no interesse
do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio
em caráter permanente, vedado o duplo pagamento de indenização, a
qualquer tempo, no caso de o cônjuge ou companheiro que detenha também a
condição de servidor, vier a ter exercício na mesma sede.
As gratificações são ofertadas para quem exerce uma função de direção,
chefia ou assessoramento, ou se trata da gratificação natalina, adicional
pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas, adicional
pela prestação de serviço extraordinário, adicional noturno, adicional de
férias, outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho, gratificação por
encargo de curso ou concurso (art. 61 da Lei nº 8.112/90).
Devemos dizer que o ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO NÃO
EXISTE MAIS, porque foi revogado. Além disto, tais vantagens são
variáveis, pois quando, por exemplo, o servidor público deixar de ser chefe,
diretor ou assessora irá perdê-la.
Cada carreira terá suas próprias vantagens pecuniárias variáveis, que podem
apenas alterar esse nome ou acrescentar outras parcelas. Exemplo: para a
carreira de segurança pública o adicional de periculosidade não é vantagem
pecuniária variável, mas uma vantagem pecuniária permanente.
8.2 TETO REMUNERATÓRIO

Para conter os limites de gastos com os agentes públicos, a Constituição
Federal estabeleceu limites máximos, o que se conhece por “teto
remuneratório”. Então, foram estabelecidas balizas gerais e específicas em
cada ente federado, ou seja, na União, nos Estados, nos Municípios e Distrito
Federal. O objetivo do legislador constituinte era evitar o recebimento dos
denominados “supersalários”.
Primeiramente, é importante compreender o tema a partir do texto da
Constituição Federal (art. 37, incisos XI e XII):
“XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e
empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos
membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais
agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória,
percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de
qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em
espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como
limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito
Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o
subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder
Legislativo e o subsidio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio
mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito
do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério
Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;” (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 41, 19/12/2003).
“XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário
não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;”.
A. LIMITES
Efetivamente, estes dispositivos, de certa forma, são confusos. Então,
pretendemos sistematizar tudo da seguinte forma:
Teto NACIONAL = Teto MÁXIMO

Subsídio dos Ministros do STF
(Ninguém pode receber mais do que isto)
SUBTETOS em cada ente federado
Teto UNIÃO Teto ESTADOS Teto
MUNICÍPIOS
Subsídio dos DUAS OPÇÕES: Subsídio dos
Ministros do 1) Subtetos Prefeitos
STF diferentes para
cada um dos
Poderes:
1.1)
EXECUTIVO:
subsídio do
Governador.
1.2)
LEGISLATIVO:
subsídio dos
Deputados
Estaduais.
1.3)
JUDICIÁRIO:
(inclui MP,
Defensoria e
Procuradoria):
subsídio dos
Desembargadores
do TJ.
2) Subteto único :
2.1) EXECUTIVO
e JUDICIÁRIO:
Subsídio dos
Desembargadores
do TJ (o subsídio
do
Desembargador é
90,25% do
subsídio do
Ministro do STF).
2.2)
LEGISLATIVO:
o máximo, setenta e
cinco por cento
daquele
estabelecido, em
espécie, para os
Deputados Federais
(§ 2º do art. 27),
não estando sujeito
ao subsídio dos
Desembargadores.
B. QUEM SE SUBMETE?
TODOS, independentemente do tipo de vínculo (se estatutário, celetista,
temporário, comissionado, político.).
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA: toda ela;
AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES: todas elas;
EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA: o teto somente se aplica aos empregados públicos se a
empresa pública ou a sociedade de economia mista receber
recursos públicos para custeio de seu pessoal (art. 37, § 9º, da
CF/88). Se ela custear sua folha de pagamento com recursos
próprios, não se submete ao teto de gastos.
C. O QUE INCLUI NO LIMITE?

De regra, todas as vantagens são incluídas, EXCETO.
(a) Parcelas de caráter INDENIZATÓRIO previstas em lei (§ 11 do art. 37
da CF/88);
(b) Parcelas remuneratórias que correspondam aos DIREITOS SOCIAIS
previstas no art. 7º c/c o art. 39, § 3º da CF/88, tais como décimo terceiro
salário, terço constitucional de férias etc.;
(c) Valores recebidos pelo agente estatal a título de ABONO DE
PERMANÊNCIA em serviço (§ 19 do art. 40 da CF/88);
(d) Quando é possível ACUMULAÇÃO DEVIDA DE CARGO (STJ,
AgRg no AgRg no RMS nº 33.100/DF, Min. Eliana Calmon, Segunda
Turma, j. 07/05/2013).
D EXITE DIREITO ADQUIRIDO AO TETO?

NÃO EXIETE (art. 9º da EC nº 41/2003).
E. BASE DE CÁLCULO
Incide no valor após aplicar o ABATE-TETO (STF, Informativo nº 781).
8.3 LIMITES NO PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO
O art. 37, inciso XIII da CF estabelece que nenhuma remuneração poderá ter
EQUIPARAÇÃO ou VINCULAÇÃO. O objetivo é evitar o “efeito
cascata”, em que se dá um aumento para uma carreira e repercute em outras
carreiras. Por exemplo: veda-se a vinculação do vencimento a qualquer índice
de correção (IGPM, IPCA, correção monetária etc.) – Súmula Vinculante nº
42, STF: “É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de
servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.”.
Devemos perceber, contudo, que é possível equiparações salariais quando
a Constituição Federal expressamente permitiu. Exemplo: art. 27, § 2º:
estabelece um teto máximo aos subsídios dos Deputados Estaduais em
relação aos Deputados Federais.
JURISPRUDÊNCIA
STF, ADI nº 668-AL: “A jurisprudência da Corte é pacífica no que tange ao
não cabimento de qualquer espécie de vinculação da remuneração de
servidores públicos, repelindo, assim, a vinculação da remuneração de
servidores do Estado a fatores alheios à sua vontade e ao seu controle; seja às
variações de índices de correção editados pela União; seja aos pisos salariais
profissionais.”

As provas e seleções normalmente vinculam os vencimentos ou subsídios à
possibilidade ou não de estarem vinculados ou equiparados a algo. Então,
fizemos uma lista das principais situações em que se atrelou a remuneração
de um servidor público a determinado fator, e que foi VEDADO pelo STF.
Então NÃO PODE VINCULAR A REMUNERAÇÃO à/ao:
Piso salarial de categoria profissional (STF, Informativo nº 736);
IGPM (ou outro índice de correção monetária) – STF, Súmula nº
681; e STF, Informativo nº 579;
Salário-mínimo ou outra espécie remuneratória (STF, ADI nº 64;
e Súmula Vinculante nº 4: “Salvo nos casos previstos na
constituição, o salário mínimo não pode ser usado como
indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou
de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”);
Aumento da arrecadação (STF, RE nº 218.874);
Também não pode EQUIPAR (igualar padrão de vencimentos de dois
cargos, salvo, como dito, quando a Constituição Federal expressamente
permitiu) – STF, ADI nº 191; STF, ADI nº 774, STF, Informativo nº 755;
STF, Informativo nº 574.

CF/88, art. 37: “XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer
espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço
público;”.
“XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão
computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos
ulteriores;”.
SÚMULA VINCULANTE nº 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não
tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o
fundamento de isonomia”
Então, tal verbete veda a vinculação da remuneração ao salário mínimo, o que
impede aumentos de remuneração automáticos, quando existir majoração do
salário mínimo.
9. PROIBIÇÃO DE ACUMULAR CARGOS PÚBLICOS

Para evitar os chamados “funcionários fantasma,” o constituinte originário
determinou, como regra, que um mesmo sujeito não poderia ocupar dois ou
mais cargos públicos, ou seja, a regra é que não possa acumular. Contudo,
algumas exceções foram dispostas no texto da CF/88. As principais delas
estão listadas no art. 37, inciso XVI. Devemos sempre lembrar que essa
vedação só se refere a cargos públicos, não havendo vedação de exercer
cargos privados, salvo disposição expressa na CF/88 ou na lei.
9.1 CASOS POSSÍVEIS DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS

Vamos apresentar um quadro sinótico para conferir ao leitor um panorama
geral sobre o tema:
Art. 37, inciso VI (Combinado com art. 17, §§ 1º

e 2º, ADCT).
Alínea a PROFESSOR + PROFESSOR
Alínea b PROFESSOR + CARGO TÉCNICO
ou CIENTÍFICO
Alínea c PROFISSIONAL DA SAÚDE +
PROFISSIONAL DA SAÚDE
Outros casos previstos em dispositivos da
Constituição Federal
Art. 95, MAGISTRADO (JUIZ) +
parágrafo PROFESSOR
único, inciso
I
Art. 128, § MEMBRO DO MINISTÉRIO
5º, inciso II, PÚBLICO (PROMOTOR DE
alínea d JUSTIÇA ou PROCURADOR DA
REPÚBLICA) + PPROFESSOR
Art. 38, VEREADOR + QUALQUER
inciso III OUTRO CARGO
9.2 REQUISITOS PARA ACUMULAR

Segundo o art. 37, inciso XVI da CF, ainda há necessidade de
compatibilidade de horários e respeito ao teto constitucional. Vamos
analisar estes dois itens:
(a) HORÁRIO COMPATÍVEL: a compatibilidade mencionada se refere
não só a impossibilidade lógica de concomitância de horários
(sobreposição), mas também é relacionada ao número excessivo de
horas (Sobre o tema: STF, AgRg no RE nº 709.535-SP, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski);
(b) RESPEITO AO TETO CONSTITUCIONAL (art. 37, inciso XI, da
CF/88): neste caso, a jurisprudência entendeu que o limite
remuneratório mencionado deve ser visualizado em cada cargo, ou
seja, isoladamente, e não em relação à soma das remunerações dos
dois cargos que se está a acumular. Exemplo: um servidor público é
professor na Escola Estadual São João e aufere remuneração de 20 mil
reais. E na Universidade Federal, também como professor, aufere
mais 20 mil reais. Imaginemos que o teto máximo seja de 30 mil reais.
No caso, como cada cargo não supera este limite de 30 mil reais, o
servidor público em questão poderia auferir a soma de ambas as
remunerações, ou seja, receberia, ao final de cada mês, 40 mil reais.
Veja, o teto a que se refere o art. 37, inciso XVI, segundo a
jurisprudência, não é visualizado pela soma (STJ, RMS nº 38.682-ES,
Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 18/10/2012).
9.3 PROVIDÊNCIAS QUANDO HÁ A ACUMULAÇÃO INDEVIDA

Caso haja a acumulação indevida de cargos públicos, é necessário que haja
a notificação prévia do servidor para que ele opte por um dos cargos que
ele está a ocupar simultaneamente. Caso o servidor permaneça inerte, o
poder público pode então exonerar este servidor de um dos cargos. Então, a
Administração Pública deve dar ao servidor o direito de opção (art. 133 da
Lei nº 8.112/90) – STJ, Informativo nº 510.
Lembrando que a acumulação indevida ainda pode configurar infração
disciplinar (art. 132, inciso XII, da Lei nº 8.112/90).

Pergunta: “João está a acumular indevidamente dois cargos públicos. Nesta
situação, diante de uma ilegalidade patente, deve o poder público exonerar
de ofício o referido servidor público de um dos cargos.”.
Resposta: questão ERRADA, porque a Administração Pública deveria ter
notificado o agente público para que perfaça a opção. Quedando-se inerte, aí
sim deveria exonera-lo.

(XXIV Exame OAB - 2017.3) Marcelo é médico do Corpo de Bombeiros
Militar do Estado Beta e foi aprovado em concurso público para o cargo de
médico civil junto a um determinado hospital da União, que é uma autarquia
federal. A partir do fato apresentado, acerca da acumulação de cargos
públicos, assinale a afirmativa correta.
A) Por exercer atividade militar, Marcelo não pode acumular os cargos em
comento.
B) Marcelo pode acumular os cargos em questão, pois não existe, no
ordenamento pátrio, qualquer vedação à acumulação de cargos ou de
empregos públicos em geral.
C) A acumulação de cargos por Marcelo não é viável, sendo cabível somente
quando os cargos pertencem ao mesmo ente da Federação.
D) É possível a acumulação de cargos por Marcelo, desde que haja
compatibilidade de horários.

PARA GABARITAR
Devemos perceber que o texto constitucional, desde a EC nº 19/98 fala em
“profissional de saúde”, e não mais somente em “médicos”. Assim, houve,
aqui, uma ampliação.
Cargo técnico ou científico era todo o cargo que reclamava diploma em
curso superior para acessá-lo. Não é mais assim, ao menos conforme a
jurisprudência do STF. Permitiu-se a acumulação de dois cargos técnicos de
profissionais em linguagem de sinais (LIBRAS), que não reclamavam curso
superior, mas sim, um curso que conferia aos profissionais esta habilidade.
JURISPRUDÊNCIA
STF, Informativo nº 747: “Cargo técnico é aquele que reclama conhecimento
específico de determinado saber, e não atividades meramente burocráticas,
para fins de acumulação indevida, vedada pela Constituição Federal de 1988
(art. 37, inciso XVI).”.
Professor é todo o profissional que contribui para o ensino da criança ou
adolescente, não necessariamente aquele que só ministra aula. É
abrangido pela permissão constitucional de acumular cargo o diretor de
escola, o pedagogo etc. Não se estende a profissionais administrativos, tais
como merendeiro, atendentes de escola etc. (STF, ADI nº 3.772)
Caso exista compatibilidade de horários, é possível a acumulação do cargo
de médico militar com o de professor de instituição pública de ensino
(STJ, RMS nº 39.157-GO, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 26/2/2013).
Art. 37, inciso XVI: “[...] é vedada a acumulação remunerada de cargos
públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em
qualquer caso o disposto no inciso XI: [TETO CONSTITUCIONAL]
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com
profissões regulamentadas;
10. REGIME DISCIPLINAR DOS SERVIDORES PÚBLICOS

Este tema será abordado especialmente a partir das disposições da Lei nº
8.112/90 (que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da
União, das autarquias e das fundações públicas federais) – Título IV (Do
Regime Disciplinar) e Título V (Do Processo Administrativo Disciplinar).
De qualquer sorte, na maioria dos casos, os estatutos dos demais cargos
públicos são muito parecidos com aquele disposto na mencionada legislação.
É claro que o candidato, quando estudar para uma seleção específica, deverá
se ater àquilo que dispõe a legislação específica que rege cada cargo público.
10.1 FALTAS FUNCIONAIS

Para entendermos a sistemática de punição da Lei nº 8.112/90, devemos
dividir o tema em dois grupos:
Art. DEVERES Descumprimento Aplicação

116 gera a possibilidade DISCRICIONÁRIA
de pena ser graduada
pela
ADMINISTRAÇÃO
Art. PROIBIÇÕES A aplicação e Aplicação
117 gradação da VINCULADA
penalidade advêm da
LEI
Veja que quando um servidor público viola um dever, poderá a

Administração Pública aplicar ou não sanção, e valorar a gradação dela (se
advertência, suspensão etc.). Já quando se viola uma proibição, a aplicação
da pena já está parametrizada na lei (exemplos: art. 129 ‘caput e art. 132,
inciso XII, ambos da Lei nº 8.112/90).
O art. 129 faz uma lista de penalidade passíveis de serem ministradas ao
agente estatal faltoso, e que devem ser conhecidas pelo candidato:
“Art. 127. São penalidades disciplinares:
I - advertência;
II - suspensão;
III - demissão;
IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituição de cargo em comissão;
VI - destituição de função comissionada.”
E os critérios para aplicação de pena estão previstos no art. 128: “Na
aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da
infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as
circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.
Parágrafo único. O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o
fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.”.
PENALIDADE DISPOSITIVO INFRAÇÕES
ADVERTÊNCIA Art. 129 Art. 117,

(deve ser por escrito) incisos I ao
VIII e inciso
XIX
SUSPENSÃO Art. Art. 117,
- ATÉ 90 dias 130 incisos XVII
ao XVIII
+
Reincidência
em
- 15 dias (recusar-se advertência
à inspeção médica)
Recusar-se a
ser submetido
a inspeção
médica
- DEMISSÃO Art. 132 Art. 117,
incisos IX ao
XVI, e causas
do art. 132
- CASSAÇÃO DE Art. 134 IDEM
APOSENTADORIA DEMISSÃO
ou de
DISPONIBILIDADE
- EXONERAÇÃO Art. 135 IDEM
DE CARGO EM DEMISSÃO
COMISSÃO ou
SUSPENSÃO
NÃO CONFUNDA!
MULTA não é considerada uma penalidade. Mas ela pode ser aplicada nos
casos do art. 130, §2º, da Lei nº 8.112/90, ou seja, nos casos de pena de
SUSPENSÃO: “Quando HOUVER CONVENIÊNCIA PARA O SERVIÇO,
a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50%
(cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o
servidor obrigado a permanecer em serviço.”.

Pergunta: “São penalidades administrativas, EXCETO:
(a) advertência;
(b) suspensão;
(c) demissão;
(d) cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
(e) multa.
Resposta: Letra “(e)”, multa, porque, como vimos, ela não é espécie de
penalidade, e sequer é listada nas hipóteses do art. 127 da Lei nº 8.112/90.
Pergunta: “Quando o servidor acusado deter bons antecedentes, a
penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na
base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou
remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em
serviço.”.
Resposta: Afirmativa FALSA, porque a conversão de pensa de suspensão e
multa se dá por conta da conveniência para o serviço, e não quando se
detém “bons antecedentes”, “bom comportamento” etc.
PARA MEMORIZAR
O art. 138 da Lei nº 8.112/90 faz uma interpretação autêntica do que seja
ABANDONO DE CARGO, que pode sujeitar o agente público à pena de
demissão: art. 132, inciso II: “Configura abandono de cargo a ausência
intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos.”
Veja que tal dispositivo reclama dois requisitos, um objetivo e outro
subjetivo:
OBJETIVO: afastamento por MAIS DE TRINTA DIAS
CONSECUTIVOS;
SUBJETIVO: intenção de se afastar.
10.2 PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DISCIPLINAR

A ação disciplinar não mais poderá ser proposta depois de escoado certo
prazo, de acordo com o tipo de penalidade a ser aplicada (art. 142 da Lei nº
8.112/90). Regra geral: quanto mais grave a sanção, maior o prazo de
prescrição.
A. PRAZOS
5 anos Demissão, cassação de aposentadoria ou

disponibilidade e destituição de cargo
em comissão;
2 anos Suspensão
180 dias Advertência
Observação: estes prazos NÃO SÃO APLICADOS quando as infrações

disciplinares são capituladas também como crime (§ 2º do art. 142). Neste
caso, a prescrição seguirá os prazos previstos na lei penal (art. 109 do
Código Penal).
Cabe referir, ainda, que a prescrição pode ser INTERROMPIDA: com a:
(a) ABERTURA DE SINDICÂNCIA ou com a
(b) INSTAURAÇÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR.
Caso ocorra a mencionada interrupção da prescrição, o prazo começará a
correr a partir do dia em que cessar a interrupção (§§ 3º e 4º do art. 142
da Lei nº 8.112/90).
B. TERMO INICIAL
O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou
conhecido. Veja que o prazo não começa com o “cometimento” do fato,
ou seja, seu termo inicial não se relaciona com a ocorrência do fato. Mas com
sua ciência (§ 1º do art. 142).

Pergunta: “A pena de advertência prescreve em 180 dias do cometimento do
fato.”.
Resposta: questão ERRADA, porque o início do prazo, como vimos, não é do
“cometimento”, mas do “conhecimento” do fato.
10.3 PROCEDIMENTO
Quando uma autoridade pública tem ciência de que existe uma falta
funcional, ela tem a OBRIGAÇÃO de promover sua apuração (ato
vinculado), por meio de sindicância ou de processo administrativo
disciplinar (art. 143 “caput” da Lei nº 8.112/90). Então, podemos dividir o
procedimento disciplinar (visto amplamente) em duas espécies: a
SINDICÂNCIA e o PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR,
este último conhecido como “PAD”.
A sindicância é um procedimento que visa a apurar indícios da ocorrência do
fato e da autoria da infração. Normalmente é aberta quando não se sabe
exatamente quem foi o autor da irregularidade, ou se ela ocorreu
efetivamente.
Já o processo disciplinar é “[...] o instrumento destinado a apurar
responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas
atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se
encontre investido.” – art. 148 da Lei nº 8.112/90.
ATENÇÃO! A SINDICÂNCIA NÃO É IMPRESCINDÍVEL

Veja que não se precisa sempre abrir uma sindicância prévia ao processo
administrativo disciplinar. Caso já se tenham subsídios à acusação formal, ela
se mostra dispensável.
Vamos analisar as características de cada qual:
SINDICÂNCIA PROCESSO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR
Sigilosa Público
Sem ampla defesa e Com ampla defesa e
contraditório contraditório
Sem possibilidade de Com possibilidade de
aplicar pena – aplicar pena
CUIDADO QUE HÁ
EXCEÇÃO a seguir
exposta
Prazo de conclusão: 30 Prazo de conclusão: 60
dias, podendo ser dias, contados da data de
prorrogada uma vez (art. publicação do ato que
145, parágrafo único) constituir a comissão,
admitida a sua
prorrogação por igual
prazo, quando as
circunstâncias o exigirem
(art. 152 “caput”).
ATENÇÃO! A SINDICÂNCIA PODE VIR A APLICAR PENA

Todavia, É POSSÍVEL a aplicação de pena durante a sindicância, desde
que seja de (art. 145, inciso II, da Lei nº 8.112/90):
(a) ADVERTÊNCIA; ou de
(b) SUSPENSÃO DE ATÉ 30 DIAS.
Neste caso, é claro que se dará publicidade e ampla defesa ao acusado.
PARA GABARITAR
Não deixe de lembrar da Súmula Vinculante 5: “A falta de defesa técnica
por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição.”.
10.4 AFASTAMENNTO PREVENTIVO DO EXERCÍCIO DO CARGO

Trata-se de uma espécie de “medida cautelar” no processo administrativo
disciplinar (art. 147 da Lei nº 8.112/90). É possível caso exista risco de que o
servidor venha a influir na apuração da irregularidade,
Quem pode afastar preventivamente? A autoridade instauradora do
processo disciplinar
Prazo? Até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração, sendo
possível uma prorrogação, ainda que não concluído o processo – art. 147,
parágrafo único.
11. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS

O direito de greve dos servidores públicos está previsto no art. 37, inciso
VII, da CF/88: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites
definidos em lei específica;”. Então, o pleno exercício deste direito reclama
a edição de lei ordinária, porque estamos diante de uma NORMA
CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA.
Diante desta situação, e por conta da “mora legislativa qualificada” em se
editar norma em questão, foram propostos vários mandados de injunção –
justamente o remédio constitucional para suprir esta omissão legislativa.
Além do mandado de injunção, a omissão legislativa pode ser combatida pela
ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão.
Então, o STF, ao julgar os Mandados de Injunção (MI) nº 670, nº 708 e nº
712 aplicou ao setor público a Lei nº 7.783/89, que se refere ao direito de
greve do setor privado. Aplicou tal lei por analogia. Este é o entendimento
atual sobre o tema.
Destacamos que o servidor militar está proibido de fazer greve (art. 142, §
3º, inciso IV, CF/88).
VIII. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
1. PREVISÃO NORMATIVA
A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA tem sua previsão constitucional
no art. 37, § 4º. Tal dispositivo permite a possibilidade de aplicar penas
quando se evidenciar cometimento de ato de improbidade administrativa, sem
prejuízo das punições penais. Este dispositivo é uma norma constitucional
de eficácia limitada (na classificação de José Afonso da Silva quanto à
eficácia das normas constitucionais), pois para gerar plenos efeitos reclama
que o legislador faça uma lei regulamentando. Ainda, o art. 14, § 9º, o art. 15,
inciso V e o art. 85, inciso V, da CF também fazem menção à punição por ato
de improbidade administrativa.
O dispositivo constitucional do art. 37, § 4º, da CF/88 foi regulamentado
pela Lei nº 8.429/92. E sua NATUREZA JURÍDICA é de LEI
NACIONAL, ou seja, vale, indistintamente, a todos os entes federados
(União, Estados, Municípios e Distrito Federal), e não somente à União,
quando, então, estaríamos diante de uma lei federal – que, como vimos, não é
o caso.
Há quem defenda que a Lei nº 8.429/92 seria verdadeira LEI MISTA,
porque o art. 13 trataria de norma federal, e não nacional (“A posse e o
exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de
declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim
de ser arquivada no serviço de pessoal competente.”). Mas é divergente.

Discutiu-se se a Lei de Improbidade administrativa padecia ou não de
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, por conta de problema no
PROCEDIMENTO LEGISLATIVO. O STF disse que não tem na ADI nº
2.182-DF (Informativo nº 586).
No julgamento da referida ação direta, aplicou-se a “TEORIA DA
PORMENORIZAÇÃO”, que alega que um projeto de lei que recebe
emendas formais na casa revisora, ou seja, emendas que não modificam a
substância do projeto advindo da casa iniciadora, estas emendas não
precisam passar por um novo turno de votação na casa legislativa em que o
projeto iniciou, podendo ir direto à sanção do Presidente da República. Além
disto, não haviam termos vagos na lei a ensejar arbitrariedades. E foi o que
aconteceu de fato com a Lei nº 8.429/92, a qual recebeu emendas na casa
revisora, mas que não modificaram o conteúdo da norma, sendo que o
projeto passou à sanção do Presidente da República sem contar com mais um
turno de votação em relação às emendas, a ser feito na casa iniciadora.
- Art. 37, §4º: “Os atos de improbidade administrativa importarão a

suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”.
Observação: aqui temos de fazer uma advertência no sentido de que o art.

12 da Lei nº 8.429/92 prevê a possibilidade de aplicar, ainda, além das
penas citadas no texto constitucional, outras mais: “perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, (...) pagamento de multa
civil (...) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário,
(...).”.
Então, atente que o legislador ordinário ampliou as penas previstas

constitucionalmente. Veja, então, se o examinador está a mencionar uma
questão conforme a CONSTITUIÇÃO ou conforme a LEI.
- Art. 14, § 9º = trata da proteção da probidade em matéria eleitoral, como
condição de elegibilidade;
- Art. 15, inciso V = trata da perda dos direitos políticos;
- Art. 85, inciso V = trata de crime de responsabilidade do presidente.
2. CONCEITO
Podemos dizer que IMPROBIDADE não se confunde com
IMORALIDADE. Aquela seria mais ampla do que esta. A improbidade
seria verdadeira “desonestidade qualificada”, com a prática de atos contrários
lesivos ao patrimônio público, ou que gerem enriquecimento ilícito, ou que
violem princípios administrativos. Reclama má-fé do autor do ato. A
improbidade administrativa não precisa ser veiculada por ato
administrativo (exemplo: servidor subtrai um automóvel do Poder Público).
Trata-se, portanto, de verdadeira “CORRUPÇÃO ADMINISTRATIVA”,
momento em que se evidencia um desvirtuamento das funções públicas,
por meio do exercício nocivo de uma função pública.
PARA GABARITAR
Queremos destacar que a improbidade reclama uma “ilegalidade qualificada”,
ou seja, MÁ-FÉ do autor do fato (STJ, Informativo nº 540). Normalmente
os exemplos de prova que pendem para o candidato analisar casos de
improbidade focam neste aspecto, ou seja, em se saber se há ou não a
presença da má-fé. Então, o ato de improbidade administrativa reclama
este elemento subjetivo (STJ, Informativo nº 461).
3. TEORIA DA INDEPENDÊNCIA RELATIVA DE ESFERAS

Como visto, a partir do mesmo fato podem ocorrer decisões diferentes em
variadas instâncias. Em outras palavras: a mesma conduta por ser sancionada
em mais de uma esfera, sem que esta situação seja considerada irregular. A
dúvida que sempre instigou os juristas reside no fato de se saber se a
absolvição ou a condenação em uma esfera pode gerar reflexos e induzir a
decisão em outra, e em que termos.
A estrutura normativa brasileira permite que um sujeito possa ser processado
em quatro esferas distintas, a saber:
Indo ao ponto: a legislação nacional estabeleceu, como regra, a

independência das instâncias, sem que uma influa na outra. De modo que
uma autoridade pode absolver o acusado em um âmbito jurídico, e ele ser
condenado em outro, sem que se possa alegar violação à coisa julgada.
Portanto, não há necessária vinculação entre as esferas jurídicas.
Contudo, excepcionalmente, é possível comunicação das instâncias nos
seguintes casos:
(a) quando ocorrer a absolvição penal que negue, categoricamente, a
existência:
(a1) do fato;
(a2) da autoria.
Código de Processo Penal, art. 66: “Não obstante a sentença absolutória no
juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido,
categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.” Em outros
termos, podemos estabelecer o seguinte esquema:
Assim, existirá uma contaminação das demais esferas, quando proferida

decisão no âmbito criminal, nos termos mencionados. Assim, podemos
perceber a situação narrada da seguinte maneira:
JURISPRUDÊNCIA
STJ, Informativo nº 474: “Há independência das instâncias civil, penal e

administrativa permite que a Administração imponha ao servidor a pena de
demissão em caso de improbidade administrativa, pois uma infração
disciplinar tanto pode ser reconhecida como ato de improbidade na via
administrativa quanto se sujeitar ao processo judicial correspondente.
Assevera que o que distingue o ato de improbidade administrativa da
infração disciplinar de improbidade, quando coincidente a hipótese de fato,
é a natureza da infração, pois a lei funcional tutela a conduta funcional do
servidor, enquanto a lei de improbidade dispõe sobre sanções aplicáveis a
todos os agentes públicos, servidores ou não, principalmente no interesse da
preservação e integridade do patrimônio público.”.
A decisão absolutória penal, que reconheça, cabalmente, que o fato não

aconteceu ou que o acusado não foi o autor da conduta, gera efeitos nas
demais esferas, inclusive na seara da Lei de Improbidade Administrativa.
Contudo, veja que esta absolvição deve categórica, ou seja, com suficiência
de provas. Absolvições criminais que não apliquem a pena por outros
motivos, não são suficientes para ter efeitos nas demais esferas jurídicas. Por
exemplo: a absolvição por reconhecimento da prescrição ou da decadência
criminal (“A extinção da punibilidade, em função da prescrição retroativa,
não vincula o juízo cível na apreciação de pedido de indenização decorrente
do ato delituoso.” (STJ, Informativo nº 498)); absolvição por insuficiência de
provas (STJ, Informativo nº 483); absolvição por reconhecimento da
perempção etc. Outro exemplo: caso um agente aja culposamente, violando
um bem jurídico de um tipo que reclama dolo, será absolvido na esfera penal.
No entanto, nada impede que possa ser condenado nas outras instâncias
punitivas (STJ, Informativo nº 483).
Todas estas conclusões são retiradas a partir do texto do artigo 126 da Lei
8112/90, do artigo 935 do Código Civil e do artigo 66 do Código de Processo
Penal:
Lei nº 8.112/1990, artigo 126: “A responsabilidade administrativa do

servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a
existência do fato ou sua autoria.”.
Código Civil: “Artigo 935. A responsabilidade civil é independente da

criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou
sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas
no juízo criminal.”.
Código de Processo Penal: “Artigo 66. Não obstante a sentença absolutória
no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido,
categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.”.
Outra informação merece destaque: não deve ser paralisado o curso de

processo administrativo, por conta do ajuizamento de ação penal destinada a
apurar criminalmente os mesmos fatos investigados ou processados
administrativamente. Isso porque, o sistema constitucional brasileiro se
compadece com a multiplicidade de sanções em variadas esferas punitivas,
ainda que derivados do mesmo ato ou fato. E isto, como dito, não pode ser
considerado bis in idem.
Veja o caso em que se pune determinado servidor público que desviou certo
numerário, aplicando: pena de demissão (processo administrativo
disciplinar), ordem de ressarcimento (processo civil) e pena privativa de
liberdade pelo cometimento do crime de peculato (processo criminal).
STJ, Informativo nº 523. Logo, como bem disse o Min. Joaquim Barbosa:
são entidades “Distintas e que não se excluem, podendo ser processadas
separadamente, em procedimentos autônomos, com resultados
absolutamente distintos, embora desencadeados pelos mesmos fatos.” (STF,
voto-vista do Min. Joaquim Barbosa na Rcl nº 2138-DF, Rel. Min. Nelson
Jobim. Rel. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 13/06/2007).
O reconhecimento de excludente de ilicitude na esfera penal pode gerar,

igualmente, efeitos nas outras esferas. Contudo, esta premissa deve ser
temperada a partir de algumas considerações. Em regra, o reconhecimento
da existência de excludente criminal interfere na esfera cível, de acordo
com o que dispõe do artigo 65 do Código de Processo Penal (CPP): “Faz
coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito
cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”.
Contudo, a excludente de ilicitude não terá efeitos automáticos nas
demais esferas. Se na ação penal ficar reconhecida uma excludente penal,
isso não necessariamente terá o condão de gerar coisa julgada aos processos
administrativos ou ligados à improbidade. Ainda assim, na esfera civil, o
reconhecimento de uma excludente de ilicitude criminal pode não gerar
efeitos. Exemplifico: no processo penal, certo cidadão foi absolvido por
legitima defesa. No entanto, na situação, ao se defender, tal sujeito atingiu
terceiro. Esta situação não significa que, no processo civil, o mesmo sujeito
será perdoado, porque nesta última esfera, a conduta bem pode ser
considerada ilícita, ainda que conforme as normas de direito penal. O mesmo
poderia acontecer diante de um estado de necessidade agressivo, ou seja,
quando o agente, para tentar salvar a si ou a terceiro, agride bem jurídico de
outro sujeito inocente. Nesta situação hipotética, configurar-se-ia a
absolvição criminal, mas não necessariamente a extinção de demanda civil
pertinente. Então, não significa dizer que o acolhimento de uma excludente
de ilicitude necessariamente gerará a extinção do processo nas outras
esferas, devendo o artigo 65 do CPP ser interpretado com parcimônia.
Em resumo, em regra, nenhuma esfera influi nas outras, salvo a esfera penal,
quando se tem aqui uma absolvição categórica (com suficiência de
provas), em que há o reconhecimento de que não houve o fato ou autoria.
Vale dizer que, se determinado processo penal reconhece que não há autoria,
sem suficiência de provas, esta situação não induz a extinção do processo
por improbidade. Assim, não é porque o penal absolveu sem suficiência de
provas, que a adulteração não ocorreu e não deva ocorre a continuidade do
processo nas demais esferas.
JURISPRUDÊNCIA
“[...] A independência entre instâncias permite que haja condenação na

instância administrativa e absolvição na penal, mas desde que, não obstante
a comprovação dos fatos, a conduta se amolde apenas a um ilícito
administrativo, não se subsumindo, porém, a nenhum crime.[...]” (STJ, MS
nº 17.873-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para o Acórdão
Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, j. 08/08/2012).
4. SUJEITO PASSIVO DO ATO DE IMPROBIDADE – VÍTIMA DO

ATO – QUEM PODE SOFRER O ATO
As pessoas jurídicas que podem ser sujeitos passivos, ou seja, serem vítimas
dos atos de improbidade estão definidas no art. 1º da Lei nº 8.429/92. Para
entendermos a estrutura normativa disposta pela lei, aprimoramos o esquema
que segue. Então, pode sofrer o ato:
(a) Art. 1ª, “caput”, primeira parte:
(a1) ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA (entes políticos –
União, Estados, Municípios e Distrito Federal); e
(a2) ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA (autarquia (em
todas as suas espécies); fundação (pública ou privada); sociedade de
economia mista; empresa pública; e associação (pública ou privada),
ou seja, os consórcios públicos);
(b) Art. 1ª, “caput”, segunda parte: Pessoa jurídica de direito privado e
que o erário custeou mais de 50% de recursos públicos;
(c) Art. 1º, parágrafo único: Pessoa jurídica de direito privado:
(c1) que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou
creditício, de órgão público; ou
(c2) cuja criação ou custeio o erário haja concorrido que receba
menos de 50% de recursos públicos;
5. SUJEITO ATIVO DO ATO DE IMPROBIDADE – AUTOR DO ATO

– QUEM PODE PRATICAR O ATO
Já os arts. 2º e 3º da Lei de Improbidade Administrativa visam a definir quem
pode ser considerado o AUTOR DO ATO DE IMPROBIDADE, enfim,
quem pode ser punido por esta legislação. Para compreendermos esta
matéria, também reservamos um esquema explicativo. Mas antes, é preciso
analisar o texto da Lei nº 8.429/92:
Art. 2º – AGENTE PÚBLICO COM O VÍNCULO COM O PODER
PUBLICO. derivado de mandato, cargo ou emprego, gratuito ou não, estável
ou não, temporário ou não. Em suma, será punido todo aquele que tem
vínculo com o poder público. Exemplo: pode ser incluído, aqui, o estagiário,
o jurado do Tribunal do Júri, o mesário etc.
Também pode ser punido:
Art. 3º – AQUELE QUE NÃO TEM VÍNCULO COM O PODER
PÚBLICO, mas adere à conduta daquele que tem vincula. Ele
CONCORRE, INDUZ ou SE BENEFICIA.
Exemplo: Determinado sujeito participa de um certame público para
provimento de cargo efetivo e frauda a prova ao contratar uma empresa para
responder questões do concurso público, passando-lhe as respostas
eletronicamente. Veja que, como não há o envolvimento de um agente estatal
com vínculo, o falsário não poderá ser processado por improbidade. Todavia,
aquele que recebe de participante da banca do concurso público as respostas
das questões, pode ser processado por improbidade, pois está envolvido nos
fatos alguém com vínculo com o poder público.
PARA GABARITAR
‘PROVA DOS NOVE”: Assim, diante de um caso a ser analisado, o
candidato deverá encontrar, no exemplo, a presença de um ato praticado por
um agente que detém vínculo com o Poder Público. Assim, para que o
particular (sem vínculo) seja processado por improbidade administrativa
temos que nos perguntar, também, se há recursos públicos.
ATENÇÃO! QUE MAIS PODE SER PUNIDO POR

IMPROBIDADE?
PESSOA JURÍDICA: A pessoa jurídica pode ser punida por improbidade?
Ela não poderá ser punida na forma do art. 2º da Lei de Improbidade, mas
pela via do art. 3º podemos ter uma pessoa jurídica punida por improbidade –
quando CONCORRER, INDUZIR ou SE BENEFICIAR.
JURISPRUDÊNCIA
“Considerando que as pessoas jurídicas podem ser beneficiadas e

condenadas por atos ímprobos, é de se concluir que, de forma correlata,
podem figurar no polo passivo de uma demanda de improbidade, ainda que
desacompanhada de seus sócios.” (STJ, REsp. nº 970.393-CE, 1ª Turma, DJ
21/06/2012).
Devemos observar que a Lei Anti-corrupção (Lei nº 12.847/13) permite punir

diretamente a pessoa jurídica e, caso exista concorrência com o ato por ela
praticado, também a pessoa física, as quais tenham ou não conluio com
alguém do poder público.
HERDEIROS: os herdeiros podem responder por ato de improbidade, mas
estarão sujeitos apenas às sanções patrimoniais, e até os limites da herança.
AGENTE POLÍTICO: O agente político pode ser punido por improbidade?
A certos agentes políticos aplicam-se leis específicas que definem crimes
políticos, como a Lei nº 1.079/50 e o Decreto-Lei nº 201/67. Sendo assim,
ficou a dúvida se não se estaria diante de bis in idem, a punir os agentes duas
vezes pelo mesmo fato, ou seja, pelas penas de crimes de responsabilidade e
de improbidade.
JURISPRUDÊNCIA
STF, Reclamação nº 2.138, Rel. Orig. Min. Nelson Jobim, Rel.
Para o acórdão, Min. Gilmar Mendes = não poderia existir dupla
punição = reconheceu-se a existência de bis in idem;
Entendimento não-repetido na STF, Pet. nº 3.923, QO, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, j. 13/6/2007. Foi reconhecido que existe dois
regimes de responsabilidade, um previsto no art. 37, §4º, da
CF/88, regido pela Lei nº 8.429/92, e outro regido pelo art. 102,
inciso I, alínea c, da CF/88, o qual é disciplinado pela Lei nº
1.079/50. Sem contar que a parte final do § 4º do mencionado art.
37 é claro em determinar a punição por ato de improbidade “sem
prejuízo às sanções penais cabíveis”. São regime que possuem
finalidades diversas. No mesmo sentido: STJ, Informativo nº 436:
“Vereadores sujeitam-se à Lei de Improbidade, não ao Decreto-
Lei nº 201/67”;
Contudo, a questão ainda não ficou de todo definida, e possui
repercussão geral reconhecida (STF, ARE nº 683.235-PA, Rel.
Min. Gilmar Mendes) “Aplicação da Lei de Improbidade
Administrativa – Lei 8.429/1992 a prefeitos.”;
O STF somente afastou a possibilidade de punir por improbidade
administrativa no caso do Presidente da República, em vista do
que consta o art. 85, inciso V, CF/88.
rt. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura
ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas
no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que,
mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato
de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

(XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO) Mário, servidor público não
estável, foi designado, sem auferir remuneração específica, para integrar
comissão de licitação destinada a escolher a melhor proposta dentre as que as
empresas especializadas viessem a apresentar para a execução de serviço de
engenharia, consistente em assentar uma ciclovia. Encerrada a licitação, um
terceiro representou à autoridade administrativa competente, denunciando
que a comissão praticara ato de improbidade administrativa porque seus
membros teriam induzido a contratação por preço superior ao de mercado, o
que causa lesão ao erário. Como assessor(a) jurídico(a) da autoridade,
responda aos itens a seguir.
A) Mário pode ser considerado sujeito ativo de ato de improbidade
administrativa? (Valor: 0,45)
B) Pela prática de ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao
erário, ao juiz da ação de improbidade é dado, segundo a lei de regência,
cumular as sanções de multa e de perda da função pública, afastando as
demais aplicáveis à espécie? (Valor: 0,80)
Gabarito comentado:
A) A resposta é afirmativa. Mário é servidor público que pode ser
considerado sujeito ativo por ato de improbidade, independentemente de
ainda não gozar de estabilidade ou de não auferir remuneração específica
para a realização da atribuição em comento, considerando que a lei de
improbidade adotou conceito amplo de agente público, tal como se depreende
do Art. 2º da Lei nº 8.429/92.
B) O magistrado não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as
sanções previstas no Art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92, podendo, mediante
adequada fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade
e as consequências da infração. Mas, uma vez comprovado o prejuízo ao
erário, o ressarcimento, em correspondência aos danos efetivamente causados
ao poder público, constitui consequência necessária do ato de improbidade,
por aplicação do disposto no Art. 5º da Lei nº 8.429/92.
6. INFRAÇÕES E PENAS DE IMPORBIDADE

A. INFRAÇÕES
A Lei nº 8.429/92 reservou a punição dos agentes públicos em três
dispositivos, de modo que existem, em resumo, três bens jurídicos
protegidos pela legislação em questão. Vamos sistematizar os principais
elementos constitutivos de cada qual na tabela que segue:
Dispositivo Infração Elemento Pena

subjetivo
Art. 9º Enriquecimento DOLO Art. 12, inciso I
ilícito que importe
vantagem
patrimonial
indevida
Art. 10 Lesão ao erário DOLO ou Art. 12, inciso
CULPA II
Art. 11 Violação aos DOLO Art. 12, inciso
princípios III
Art. 10-A Conceder, manter DOLO Art. 12, inciso
ou aplica benefício IV
em relação ao
Imposto de
Serviços de
Qualquer
Natureza
Algumas premissas devem ser notadas:

As hipóteses elencadas nos incisos dos quatro artigos (9º, 10, 10-
A e 11) são meros exemplos das previsões do “caput”, de modo
que é possível punir por improbidade ainda que não incida
diretamente em uma das condutas previstas nos incisos, basta que
o ato se subsuma ao que dispõe o ‘caput”. Isto fica claro a partir
do advérbio de modo “notadamente”, inserido ao final dos
artigos da Lei de Improbidade.
Não há cumulação material de penas, ou seja, ainda que no
mesmo fato incida em um ou mais tipos constantes em
dispositivos diversos, devemos observar a sequência: primeiro
perceber se não incidiu o disposto no art. 9º; por conseguinte,
caso a resposta a primeira premissa seja negativa, ver se não
incide o art. 10; e somente se as duas últimas não se subsumiram
ao fato, é que há a possibilidade de aplicar o art. 11. Em outros
termos:
Pode-se punir por ato de improbidade independentemente de

dano ao erário. Exemplo: agente público que enriqueceu
ilicitamente, mas não lesionou o patrimônio público, pode ser
sancionado por violar o art. 9º, recebendo as penas do inciso I do
art. 12 da Lei nº 8.429/92. Isto está previsto expressamente no art.
21, inciso I, da mencionada legislação, salvo para os casos de
sanção por ressarcimento ao erário, que, no caso, por óbvio,
não poderá ser aplicada – pois se não houve lesão, não há o que
indenizar.
Exemplo: O Poder Público contrata escritório de advocacia para
representar o Estado de São Paulo em uma demanda judicial, violando
regra prevista na CF/88 (art. 132), no sentido de que a advocacia do
estado deve ser prestada, necessariamente, pela Procuradoria-Geral
Estado. Neste caso, o agente público deverá ser punido por
improbidade administrativa com base no art. 11, ainda que a
contratação tenha sido mais econômica, bem com sem vantagem
indevida de qualquer espécie ao agente (STJ, REsp. nº 915.322-MG,
Rel. Min. Humberto Martins, j. 23/9/2008: contratação violando o
dever de ser perfazer concurso público é causa de improbidade
administrative).
A punição por atos de improbidade independe da aprovação ou
não das contas do gestor. Exemplo: o Tribunal de Contas da
União aprovou a prestação de contas de determinado gestor. Isto
não influi no mérito de eventual ação de improbidade que
corre contra esta mesma autoridade, mesmo que envolver os
mesmos atos fiscalizados – art. 21, inciso II, da Lei nº 8.429/92
(STJ, Informativo nº 416);
Ademais, especialmente devido ao princípio da
indisponibilidade do patrimônio público. não é possível
transacionar em demandas envolvendo improbidade – Art. 17, §
1º.
A Lei Anti-corrupção (Lei nº 12.846/13) tem o mesmo objeto da Lei de
Improbidade, mas a primeira permitiu, no art. 16, o acordo de leniência, de
modo que se reabriu o debate acerca da impossibilidade de transação na
matéria de improbidade.

Pergunta: “Os atos de improbidade podem ser punidos por dolo
ou culpa.”.
Resposta: questão errada, pois somente o art. 10 admite punição a título de
dolo ou culpa.
Pergunta: “Os atos de improbidade podem ser punidos por dolo, e
em um caso, também por culpa.”.
Resposta: questão correta, porque representa a estrutura normativa da Lei nº
8.429/92.

1) (XXIII Exame OAB - 2017.2) O Ministério Público estadual ajuizou ação
civil pública por improbidade em desfavor de Odorico, prefeito do Município
Beta, perante o Juízo de 1º grau. Após os devidos trâmites e do recebimento
da inicial, surgiram provas contundentes de que Odorico se utilizava da
máquina administrativa para intimidar servidores e prejudicar o andamento
das investigações, razão pela qual o Juízo de 1º grau determinou o
afastamento cautelar do chefe do Poder Executivo municipal pelo prazo de
sessenta dias. Nesse caso, o Juízo de 1º grau
A) não poderia ter dado prosseguimento ao feito, na medida em que Odorico
é agente político e, por isso, não responde com base na lei de improbidade,
mas somente na esfera política, por crime de responsabilidade.
B) não tem competência para o julgamento da ação civil pública por
improbidade ajuizada em face de Odorico, ainda que o agente tenha foro por
prerrogativa junto ao respectivo Tribunal de Justiça estadual.
C) não poderia ter determinado o afastamento cautelar de Odorico, pois a
perda da função pública só se efetiva com o trânsito em julgado da sentença
condenatória.
D) agiu corretamente ao determinar o afastamento cautelar de Odorico, que,
apesar de constituir medida excepcional, cabe quando o agente se utiliza da
máquina administrativa para intimidar servidores e prejudicar o andamento
do processo.
2) (XXIV Exame OAB - 2017.3) Em ação civil pública por atos de

improbidade que causaram prejuízo ao erário, ajuizada em desfavor de José,
servidor público estadual estável, o Juízo de 1º grau, após os devidos
trâmites, determinou a indisponibilidade de todos os bens do demandado,
cujo patrimônio é superior aos danos e às demais imputações que constam na
inicial. Apresentado o recurso pertinente, observa-se que a aludida decisão
A) não merece reforma, na medida em que José deve responder com todo o
seu patrimônio, independentemente do prejuízo causado pelos atos de
improbidade que lhe são imputados.
B) deve ser reformada, considerando que somente podem ser objeto da
cautelar os bens adquiridos depois da prática dos atos de improbidade
imputados a José.
C) deve ser reformada, pois não é possível, por ausência de previsão legal, a
determinação de tal medida cautelar em ações civis públicas por ato de
improbidade.
D) deve ser reformada, porquanto a cautelar somente pode atingir tantos bens
quantos bastassem para garantir as consequências financeiras dos atos de
improbidade imputados a José.
3) (XX Exame OAB - 2016.2) O diretor-presidente de uma construtora foi

procurado pelo gerente de licitações de uma empresa pública federal, que
propôs a contratação direta de sua empresa, com dispensa de licitação,
mediante o pagamento de uma “contribuição” de 2% (dois por cento) do
valor do contrato, a ser depositado em uma conta no exterior. Contudo, após
consumado o acerto, foi ele descoberto e publicado em revista de grande
circulação. A respeito do caso descrito, assinale a afirmativa correta.
A) Somente o gerente de licitações da empresa pública, agente público, está
sujeito a eventual ação de improbidade administrativa.
B) Nem o diretor-presidente da construtora e nem o gerente de licitações da
empresa pública, que não são agentes públicos, estão sujeitos a eventual ação
de improbidade administrativa.
C) O diretor-presidente da construtora, beneficiário do esquema, está sujeito a
eventual ação de improbidade, mas o gerente da empresa pública, por não ser
servidor público, não está sujeito a tal ação.
D) O diretor-presidente da construtora e o gerente de licitações da empresa
pública estão sujeitos a eventual ação de improbidade administrativa.
4) (XVIII Exame OAB - 2015.3) O Ministério Público do Estado W ajuizou

ação de improbidade administrativa contra um ex-governador, com
fundamento no Art. 9º da Lei nº 8.429/1992 (ato de improbidade
administrativa que importe enriquecimento ilícito), mesmo passados quase 3
(três) anos do término do mandato e 6 (seis) anos desde a suposta prática do
ato de improbidade que lhe é atribuída. Nesse caso,
A) o ex-governador está sujeito, dentre outras sanções, à perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ao ressarcimento integral do
dano e à suspensão dos direitos políticos pelo período de oito a dez anos.
B) a ação de improbidade está fadada ao insucesso, tendo em vista que não
podem ser réus de tal demanda aqueles que já não ocupam mandato eletivo e
nem cargo, emprego ou função na Administração.
C) a ação de improbidade está fadada ao insucesso, tendo em vista que já
transcorreram mais de 3 (três) anos desde o término do exercício do mandado
eletivo.
D) é imprescritível a ação de improbidade destinada à aplicação das sanções
previstas na Lei nº 8.429/1992, e, por essa razão, o ex-governador pode sofrer
as cominações legais, mesmo após o término do seu mandato.
Gabarito:
1) D
2) D
3) D
4) A
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando

enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou
atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
(...).
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao

erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens
ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...).
Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou

omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário
contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar
nº 116, de 31 de julho de 2003.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os

princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente: (...).
B. PENAS
Como se pode perceber, a Lei nº 8.429/92 ampliou as penas previstas no art.
37, § 4º, da CF/88. O STJ (STJ, REsp. nº 440.178) entendeu que é possível
que a legislação infraconstitucional fizesse previsão de outras penas além
daquelas listadas no texto constitucional. Vamos analisar esta questão a
partir da tabela que segue:
1) Perda dos bens PREVISÃO Não tem

ou valores APENAS NA LEI previsão nos
casos do art.
11 – violação
aos princípios
2) Ressarcimento COM É pena (e não
integral do dano PREVISÃO NA deve ser
CONSTITUIÇÃO considerada
FEDERAL mera
indenização).
Caso exista
lesão, sempre
deverá ser
aplicada (STJ,
Informativo
nº 409).
3) Perda da função COM É impossível
pública PREVISÃO NA exercer a
CONSTITUIÇÃO função
FEDERAL pública
quando
suspensos os
direitos
politicos
(STJ,
Informativo
nº 493).
4) Indisponibilidade COM Não tem
de bens PREVISÃO NA natureza de
CONSTITUIÇÃO pena, mas
FEDERAL sim, de
medida
cautelar.
5) Suspensão dos COM Cuidar que o
direitos políticos PREVISÃO NA texto da lei
CONSTITUIÇÃO fala em
FEDERAL “suspensão”,
não em
“perda”.
6) Multa civil PREVISÃO Valor varia de
APENAS NA LEI acordo com o
tipo
administrative
que violado
7) Proibição de PREVISÃO
contratar com o APENAS NA LEI
Poder Público ou
receber
benefícios ou
incentivos fiscais
ou creditícios
PARA GABARITAR
Se um mesmo ato ofende os arts. 9º, 10 e 11, ou seja, os três casos
de previsão de infrações por improbidade administrativa, não se
aplicam sanções relativas aos três incisos do art. 12
respectivamente (incisos I, II e III). Aplica-se as penas mais
graves.
Atualmente, o art. 12 “caput”, parte final, da Lei nº 8.429/92,
permite que o juiz aplique apenas parte das penas cominadas
em cada um dos quatro incisos, ou seja, não é necessário
ministrar todas as penas previstas em cada inciso do art. 12.
Então, pode aplicar uma, algumas ou todas as sanções, de acordo
com a razoabilidade (STJ, REsp. nº 505.068; 300.184).
Então, não pode o julgador aplicar a pena de um inciso e também
de outro, combinando sanções de dispositivos diversos. Exemplo:
um cidadão desvia recursos públicos da União. Ele comete ato de
improbidade previsto no art. 9º (porque enriqueceu ilicitamente),
no art. 10 (porque causou lesão ao erário) e no art. 11 (porque
violou o princípio da honestidade, por exemplo). Sendo assim,
não pode o juiz, por exemplo, aplicar as penas de perda direitos
políticos do inciso I do art. 12 (que corresponde ao art. 9º) e a
expiação de proibição de contratar com os entes públicos prevista
no inciso II do art. 12 (que corresponde ao art. 10).
Porém, caso exista lesão ao erário, a pena de ressarcimento
sempre deve constar na sentença condenatória, dada a
incidência do princípio da indisponibilidade do patrimônio
público (STJ, Informativo nº 409; STJ, REsp. nº 1.238.466-SP,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 06/09/2012).
Autor da demanda de improbidade nem precisa especificar no
pedido a pena que quer vir a ser ministrada. Este dever compete
ao magistrado (STJ, Informativo nº 441).
Pelo texto da Lei nº 8.429/92, não existe PERDA de direitos
políticos, mas apenas SUSPENSÃO destes direitos.
As penas de perda de função pública e de suspensão de
direitos políticos somente são aplicáveis a partir do trânsito em
julgado da decisão de condenação.
7. ASPECTOS PROCESSUAIS DA IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA
7.1 COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO
(a) Territorial (de foro): a ação de improbidade administrativa deve ser
proposta no local em que foi cometido o ato;
(b) Funcional (prerrogativa de foro): Aqui, duas coisas devem ser
percebidas:
(b1) O STF cancelou a Súmula nº 394 (“Cometido o crime durante o
exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa
de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após
a cessação daquele exercício.” (Cancelada)), a qual permitia que o
agente público continuasse a manter o foro privilegiado, ainda que
houvesse perda o cargo que dá prerrogativa de foro. Neste caso, o
processo continuaria no local com prerrogativa de foro. Isso não existe
mais. Assim, hoje, quando o agente público perde o cargo que lhe
confere a dita prerrogativa de foro, o processo volta para o
primeiro grau.
(b2) Uma segunda questão merece ser analisada: existe foro por
prerrogativa de função no âmbito da improbidade
administrativa?
- Primeiro evento importante: o Congresso Nacional editou Lei nº
10.628/00, que dizia que não perde o foro por prerrogativa de função,
quando perder o cargo, inclusive por improbidade. Está lei que
modificou o Art. 84, § 2º, do CPP, foi declarada inconstitucional pela
ADI nº 2.797 e pela ADI nº 2.680 (Cabe referir que os embargos de
declaração modularam efeitos, para que a ADI valesse a partir de
15/09/05 – data do julgamento desta ação (STF, Informativo nº 666)):
entendeu-se que não pode legislação infraconstitucional tratar
sobre competência de cortes superiores ou suprema, pois se trata
de matéria de reserva de constituição, ou seja, de tema somente pode
ser tratada pela Constituição Federal;
- Segundo fato marcante no tema: STF (STF, QO na Pet. nº 3.211-0,
Rel. Min. Menezes Direito, DJ 27/06/2008) alterou o entendimento e
passou a conceder foro por prerrogativa de função aos seus membros
(aos Ministros da Suprema Corte), o que se estendeu às demais
autoridades (STJ, Rcl nº 7.290-SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Corte
Especial, j. 02/12/2009; STJ, AgRg Rcl nº 18.692-RN, Rel. Min.
Napoleão Maia Filho, 1ª Turma, j. 15/03/2012);
- Terceiro fato marcante: estão refazendo o entendimento, a dizer
que não há foro por prerrogativa em casos de improbidade
administrativa (STF STF, AgR no AI nº 556.727-SP, Rel. Min. Dias
Toffoli, j. 20/03/2012; STF, AgR-AgR no RE nº 540.712-SP, 2ª
Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 13/12/2012, enttre outras.
Ainda: STJ, EDcl no AgRg no REsp. nº 1.216.168-RS, Rel. Min.
Humberto Martins, Segunda Turma, j. 24/09/2013, DJe 04/10/2013;
STJ, AgRg na Rcl nº 12.514/MT, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de
26/09/2013).
Resumindo, quando ao segundo aspecto da competência funcional (item
“(b2)”), atualmente, o STF tem tendência a não fornecer a prerrogativa de
foro na ação de improbidade.
7.2 LEGITIMIDADE ATIVA

A legitimidade ativa para propor ação de improbidade administrativa está
prevista no “caput” do art. 17: “[...] será proposta pelo Ministério Público ou
pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida
cautelar.”. Resumindo:
MINISTÉRIO PÚBLICO;
PESSOA JURÍDICA INTERESSADA, como, por exemplo, por
uma ENTIDADE LESADA.
ATENÇÃO! CASO A AÇÃO TENHA SIDO PROPOSTA PELO

MINISTÉRIO PÚBLICO
O §3º do art. 17 diz que, se a demanda é proposta pelo Ministério Público,
aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do art. 6º da Lei no 4.717, de 29
de junho de 1965 (Lei da Ação Popular). Significa dizer que a pessoa jurídica
interessada (v.g. entidade lesada) pode intervir como (tomar três condutas
processuais):
(a) Atuar no POLO ATIVO da demanda = ao lado do Ministério Público,
como “assistente da acusação”;
(b) Atuar no POLO PASSIVO da demanda, ou seja, ao lado da defesa;
(c) NÃO INTERVIR, ou seja, ficar inerte;
7.3 RITO PROCESSUAL

O artigo 17 “caput” da lei menciona que se aplica, às ações de improbidade
administrativa, o “RITO ORDINÁRIO” do CPC de 1973. Contudo, com a
edição do CPC de 2015, tal procedimento virou “RITO COMUM”.
A jurisprudência do STJ diz que é possível aplicar a lei 7347/85 (ação civil
pública) em matéria de improbidade (STJ, REsp. nº 964.920/SP, Rel. Min.
Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 13/03/2009). Apenas não poderia ser
aplicada a norma referente ao Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) – Lei
nº 7.347/85, art. 5º, § 6º –, previsto para os casos em que cabe ação civil
pública, pois é uma espécie de transação, o que é vedado pela Lei de
Improbidade, como vimos.
Distribuída a inicial, o juiz determinará a notificação do acusado para ofertar,
querendo, a defesa preliminar, que deve ser apresentada em 15 dias. Veja
que, aqui, o julgador não se manifesta, ainda, sobre o recebimento ou não da
peça inaugural.
Após o prazo da defesa preliminar, os autos, então, retornam para o
magistrado condutor do processo, que poderá rejeitar ou receber a inicial.
A decisão que rejeita a inicial desafia o recurso de apelação. Já a decisão
que recebe a inicial pode ser combatida pelo recurso de agravo de
instrumento (art. 17, § 10). Se o juiz receber a inicial, determinará a citação
do acusado para contestar, querendo, a qual deve ser apresentada em 15
dias. Então, o processo segue o seu curso regular, com instrução e sentença.
Assim, o procedimento poderia ser estruturado sinteticamente da seguinte
forma:
Devemos destacar que o rito da ação de improbidade possui como
peculiaridade a existência de DEFESA PRELIMINAR, a ser efetivada antes
de ser recebida a ação. Caso este ato processual seja omitido,
(a) Deve ser alegada nulidade em momento oportuno; e
(b) Comprovado que existiu prejuízo à parte – STJ, Infromativos nº 497 e
441.
PARA MEMORIZAR
Se o Ministério Público for o autor da ação, a pessoa jurídica interessada
pode atuar no polo ativo, ou no polo passivo (defendendo o ato
administrativo praticado), ou não fazer nada – ficando inerte.
Quando o magistrado se manifesta sobre o recebimento ou não da inicial:
7.4 MEDIDAS CAUTELARES
A INDISPONIBILIDADE DE BENS está prevista no art. 7º da Lei nº
8.429/92.
(a) Requisitos: existência de ato de improbidade que:
(a1) cause lesão ao patrimônio público; ou
(a2) Enseje enriquecimento ilícito;
(b) Legitimidade: Ministério Público, podendo ser provocado por
representação da autoridade administrativa responsável pelo inquérito.
(c) Objeto: A indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem o
integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial
resultante do enriquecimento ilícito – art. 7º, parágrafo único.
Muito embora o STJ (Informativo nº 426) afirme que a indisponibilidade
possa abranger a multa civil, não servindo só ao ressarcimento ou a
recuperar o ganho patrimonial indevido. Cabe ainda dizer que a cautelar de
indisponibilidade de bens em ação de improbidade, tem por limite o
ressarcimento ao erário e o pagamento de eventual multa (STJ,
Informativo nº 442).
O perigo da demora (periculum in mora) para decretar a indisponibilidade
de bens decorrente do ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF)
é presumido, nos termos do art. 7º da Lei nº 8.429/1992 (STJ, Informativo nº
503).
NÃO CONFUNDA!
NÃO CONFUNDA a cautelar de indisponibilidade de bens com a cautelar
de SEQUESTRO DE BENS ESPECÍFICOS, prevista no art. 16 da Lei de
Improbidade.
(a) Requisitos: existem fundados indícios de responsabilidade;
(b) Legitimidade: Ministério Público ou a procuradoria do órgão
prejudicado
(c) Objeto: sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
A referida cautelar é processada conforme a legislação processual civil (art.
301 do CPC).
PARA MEMORIZAR
INDISPONIBILIDADE SEQUESTRO DE
DE BENS BENS
Art. 7º Art. 16
Fundamentos: Ato de improbidade que Fundados indícios de
cause lesão ao patrimônio responsabilidade.
público; ou que enseje
enriquecimento ilícito.
Legitimidade: Ministério Público. Ministério Público ou
a procuradoria do
órgão prejudicado.
Objeto: Bens que assegurem o Sequestro dos bens do
integral ressarcimento do agente ou terceiro que
dano, ou sobre o acréscimo tenha enriquecido
patrimonial resultante do ilicitamente ou
enriquecimento ilícito. causado dano ao
patrimônio público.
Ainda, poder-se-á deferir cautelar de AFASTAMENTO DAS FUNÇÕES, a

qual NÃO TEM PRAZO (art. 20, parágrafo único, da Lei nº8.429/92). O
mencionado afastamento não prejudica a remuneração, quando a medida
se fizer necessária à instrução processual.
8. PRESCRIÇÃO
A prescrição pelo cometimento de atos de improbidade segue a disciplina do
art. 23 da Lei de Improbidade, em dois incisos. Vamos sistematizar a matéria
da seguinte forma:
Prescrição dos atos de improbidade – art. 23 da Lei nº 8.429/92

Inciso I (a) Detentor de mandato; Prescreve até
(b) Detentor de cargo em comissão; CINCO ANOS
ou após o TÉRMINO
(c) Detentor de função de do exercício.
confiança.
Inciso II (a) Detentor de cargo público; Prescreve no mesmo
(b) Detentor de emprego público. PRAZO
PRESCRICIONAL
previsto em lei
específica para faltas
disciplinares
puníveis com
DEMISSÃO.
A I0NTERRUPÇÃO da prescrição se dá com a PROPOSITURA da

demanda judicial, ainda que a citação tenha se dado depois do prazo (STJ,
Informativo nº 546). Devemos sempre lembrar, também, que a,
independentemente de a ação de improbidade estar prescrita, a
REPARAÇÃO DO DANO não prescreve – art. 37, § 5º, da CF/88.
Exemplo: um sujeito é nomeado, em 1993, para assumir cargo em comissão.
No mesmo ano, por hipótese, comete um ato de improbidade. Quando
prescreve esta ação? Não se sabe, porque se ainda não foi exonerado, ou seja,
ainda não deixou de exercer as funções deste cargo em confiança, o prazo de
prescrição ainda não começou a correr.
Exemplo: certo Prefeito assumiu o mandato em 2016, e em 2017 cometeu um
ato de improbidade administrativa. Diante desta situação, só irá prescrever
esta falta em 2025. Confira:
PARA GABARITAR
Caso da REELEIÇÃO: Se tiver reeleição, QUE SEMPRE SERÁ AO

MESMO CARGO, considera-se o segundo mandato uma continuidade do
primeiro, de modo que não há dissolução de continuidade da prescrição.
Enfim, no nosso caso hipotético, se existir reeleição, a prescrição começará a
fluir o término do último mandato (que seria em 2024), vindo o ato cometido
em 2017 a prescrever apenas em 2029. Confira:
(XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO) Odorico foi prefeito do
Município Beta entre 01/01/2009 e 31/12/2012, tendo sido apurada pelo
Ministério Público a prática de atos de improbidade que causaram lesão ao
erário pelo então chefe do Poder Executivo, no período entre janeiro e julho
de 2010. Em razão disso, em 10/11/2016, foi ajuizada a respectiva ação civil
pública, com fulcro no Art. 10 da Lei nº 8.429/92, sendo certo que Odorico
veio a falecer em 10/01/2017. Diante dessa situação hipotética, responda,
fundamentadamente, aos questionamentos a seguir.
A) Operou-se a prescrição de pretensão punitiva para a ação de improbidade?
(Valor: 0,65)
B) O Juízo deve extinguir o feito em decorrência do falecimento de Odorico?
(Valor:0,60)
Gabarito comentado:
A) A resposta é negativa. Na mencionada ação de improbidade, o marco
inicial para a contagem do prazo de prescrição da pretensão punitiva é o
término do mandato do prefeito, segundo o Art. 23, inciso I, da Lei nº
8.429/92.
B) A resposta é negativa. Os sucessores de Odorico respondem pela prática
de atos que tenham causado prejuízos ao erário, até o limite do valor da
herança, na forma do Art. 8º da Lei nº 8.429/92.
IX. LICITAÇÕES
1. PREVISÃO NORMATIVA
1.1 PREVISÃO CONSTITUCIONAL
O art. 37, XXI, da CF/88 estabelece que as licitações são obrigatórias toda
vez que o poder público quer efetuar uma contratação, salvo exceção legal.
Assim, somente a lei pode prever casos que excepcionam a
obrigatoriedade de licitação (seriam as situações de contratação direta a
serem a seguir estudados): hipóteses de inexigibilidade (art. 25), de dispensa
de licitação (art. 24) ou de licitação dispensada (art. 17).
Ainda, podemos destacar os seguintes dispositivos:
Art. 37, inciso XXI, da CF/88: "Ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.";
Art. 175 da CF/88: "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços públicos.";
Art. 22, inciso XXVII, CF/88: "Compete privativamente à União
legislar sobre: (...) normas gerais de licitação e contratação, em
todas as modalidades, para as administrações públicas diretas,
autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do
art. 173, § 1°, III.";
Art. 173, §1º, inciso III, CF/88: deve haver uma legislação sobre
licitação para Empresas Públicas e para Sociedade Economia
Mista, exploradoras atividade econômica.
1.2 PREVISÃO LEGAL
A LEI GERAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS é a Lei nº 8.666/93, sendo que as principais questões
sobre o tema são dela retiradas. Ainda, temos outras legislações bastante
relevantes no tema:
Lei nº 10.520/2002 (lei do pregão);
Lei nº 8.987/95 (lei das concessão e permissão de serviços)
Lei nº 11.079/04 (lei das Parcerias Público-Privadas - PPP’s);
A Lei 12.232/10 (disciplina a licitação para contratação de
serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de
propaganda);
Lei nº 12.462/11 (instituiu o Regime Diferenciado de
Contratações) – Há várias alterações que vêm se processando no
texto, reclamando sempre uma consulta atualizada sobre o tema;
Lei nº 12.598/12 (trata da compra de material bélico).
PARA MEMORIZAR
(a) NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 22, inciso XXVII = competência para legislar sobre
licitações;
Art. 37, inciso XXI = obrigatoriedade em licitar, salvo exceção
legal;
Art. 175 = obrigatoriedade em licitar, nos casos de delegação de
serviço público (concessão e permissão);
Art. 173, § 1º, III, da CF = deve haver uma legislação sobre
licitação para Empresas Públicas ou Sociedades de Economia
Mista, exploradoras de atividade econômica – que foi regulada
pela Lei nº 13.303/13 (Lei das Empresas Estatais).
1.3 COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE O TEMA

O art. 22, inciso XVII, da CF/88 prescreve que compete à União legislar
privativamente as NORMAS GERAIS. Assim, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos municípios compete legislar de forma especifica, desde que
não contrarie as normas gerais.
As normas gerais servem para dar UNIFORMIDADE à matéria de licitações
(ADI nº 927 do STF). Exemplo: as modalidades de licitação, os tipos de
licitação, as hipóteses de exigência de garantias contratuais devem ser
reguladas por meio de normas gerais. Como dito, o art. 22, inciso XXVII, da
CF/88 define quem possui competência para legislar sobre o tema de
licitações. Assim, quero que seja memorizada a seguinte regra:
Logo, em termos de licitações e contratos públicos, como a União só legisla
em normas gerais, os demais entes federados podem editar REGRAS
ESPECÍFICAS, sem precisar de lei complementar para tanto (STF, ADI nº
927 e ADI-MC nº 3.059).
Observação: as entidades da Administração Pública e as sociedades

de economia mista e as empresas públicas poderão editar
regulamentos – arts. 115 e 119 da Lei nº 8.666/93. E isto é
corroborado pela Lei nº 13.303/16.
2. CONTRATAÇÃO DIRETA
As hipóteses em que a lei geral permite a contratação sem o processamento
do pertinente certame são os casos de:
(1) INEXIGIBILIDADE, de
(2) DISPENSA DE LICITAÇÃO ou LICITAÇÃO DISPENSÁVEL, bem
como de
(3) LICITAÇÃO DISPENSADA.
Na inexigibilidade, mesmo que o poder público queira, ele não tem como
fazer licitação, por ausência de um pressuposto lógico, ou seja, por
inviabilidade de competição. Já no caso de dispensa de licitação, o Poder
Público até pode, no caso concreto, fazer licitação, mas a lei autoriza que, por
oportunidade e conveniência, contrate diretamente.

As provas e seleções querem saber do candidato:
(a) ou as DIFERENÇAS entre a dispensa de licitação, a licitação
dispensada e a inexigibilidade de licitação;
(b) ou se dará um CASO (EXEMPLO), e se terá de saber se estamos
diante de dispensa ou de inexigibilidade.
A primeira maneira de enfrentar a matéria (item “(a)”, acima) pode ser
resolvida a partir da seguinte tabela:
DISPENSA DE LICITAÇÃO
INEXIGIBILIDADE
LICITAÇÃO DISPENSADA
Art. 25 Art. 24 Art. 17
Ato
Ato VINCULADO Ato VINCULADO
DISCRICIONÁRIO
Casos
Casos TAXATIVOS Casos TAXATIVOS
EXEMPLIFICATIVOS
Veja que os três incisos do art. 25 são hipóteses exemplificativas de

inexigibilidade, ou seja, os três incisos são meros exemplos do caput, de
modo que se houver um caso de inviabilidade de competição, ainda que não
esteja inserido em uma situação regulada por um dos incisos, mas se subsume
ao “cauput”, será uma hipótese de inexigibilidade de licitação. Já os arts. 17 e
24 apresentam, em seus incisos, casos taxativos.
O segundo modo de enfrentar a questão (item “(b)”, acima citado) consiste

em fornecer um exemplo, sendo que o candidato é demandado a resolver a
questão com base nele. Vamos a uma situação hipotética: O Município de
Vitória/ES pretende a contratação do show do cantor Roberto Carlos. Como
há inviabilidade de competição, porque o “Rei” é único, temos típico caso de
inexigibilidade – art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93.
Outro exemplo: O Estado do RS quer contratar a confecção de cartões de
Natal de associação que tutela portadores de necessidades especiais, sem fins
lucrativos e de comprovada idoneidade. Em tese, há várias empresas (pessoas
jurídicas em geral) que fornecem este produto, o que demandaria processo
seletivo específico. Contudo, há a possibilidade de contratar diretamente da
mencionada entidade filantrópica, a fim de também ajudar esta associação
que presta serviço tão relevante. Então, estamos diante de caso de dispensa,
por se perceber um juízo de oportunidade e conveniência – art. 24, inciso
XX, da Lei nº 8.666/93.

(XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO) O Município Sigma contratou o
arquiteto João da Silva, por inexigibilidade de licitação, para elaborar projeto
básico de serviço de restauração em prédios tombados naquela localidade,
cuja execução seria objeto de futura licitação. O mencionado projeto básico
foi realizado por João da Silva e, ao final do certame para a seleção da
proposta mais vantajosa para sua execução, sagrou-se vencedora a sociedade
Bela Construção Ltda., da qual João da Silva é sócio. A partir da hipótese
apresentada, responda aos itens a seguir.
A) João poderia ter sido contratado sem a realização de procedimento
licitatório para a elaboração de projeto básico? (Valor: 0,60)
B) A sociedade Bela Construção Ltda. poderia ter participado da licitação
destinada à execução do projeto? (Valor: 0,65)
Gabarito comentado:
A) A resposta é afirmativa. É possível a contratação direta de arquiteto com
base em inexigibilidade de licitação, desde que o serviço técnico (elaboração
do projeto básico) seja de natureza singular e o profissional seja de notória
especialização, conforme o Art. 25, inciso II, c/c o Art. 13, inciso I, ambos da
Lei nº 8.666/93.
B) A resposta é negativa. A ligação entre o autor do projeto básico e a
sociedade licitante é suficiente para direcionar a licitação ou conceder
vantagens indevidas. O fundamento normativo é a violação aos princípios da
isonomia e da impessoalidade, essenciais aos procedimentos licitatórios, nos
termos do Art. 3º da Lei nº 8.666/93 OU a vedação explícita contida no Art.
9º, inciso I , da Lei nº 8.666/93.
PARA GABARITAR
Resumo: é importante saber as hipóteses do art. 25 (os casos dos três
incisos), porque só são três! Assim, quando o exemplo do examinador não
se encaixar nas hipóteses de inexigibilidade, temos que entender que é caso
de dispensa de licitação. Pronto!

Art. 25 da Lei nº 8.666/93:
I – Fornecedor exclusivo (Exemplo: softwarefornecido por uma só

empresa).
II – Profissional de notória especialização + prestar serviço singular:

vedado para serviço de publicidade (que será regulado pela Lei
nº12.232/10).
III – Profissional do setor artístico + tenha empresário exclusivo +
consagrado pela critica ou opinião pública.

O art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93 diz que é dispensável a licitação
para contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional,
ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a
contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha
fins lucrativos. São os casos das Organizações Sociais ou das Organizações
Sociais de Interesse Público (OSIP’s). A ADI nº 1923 questionou a
constitucionalidade desse dispositivo, sendo que o STF declarou
constitucional a regra mencionada, dizendo que pode ser dispensada a
licitação para contratação de OSIP’s – muito embora a Lei nº 13.019/14 tenha
reformulado bastante a questão.
ATENÇÃO! HÁ OUTRAS LEIS QUE PODEM DEFINIR CASOS

DE CONTRATAÇÃO DIRETA
Destacamos que outras leis podem bem definir casos de contratação direita,
sem a necessidade de se promover certame licitatório. Então, grave bem: os
casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação não estão exclusivamente
previstos na Lei nº 8.666/93.
É a hipótese da Lei nº 9.074/95, que também trata de caso de dispensa de
licitação: “Art. 32. A empresa estatal que participe, na qualidade de licitante,
de concorrência para concessão e permissão de serviço público, poderá, para
compor sua proposta, colher preços de bens ou serviços fornecidos por
terceiros e assinar pré-contratos com dispensa de licitação.”.
Convidamos, igualmente, o leitor a conferir o que dispõe o art. 28, § 3º e o
art. 29, ambos da Lei das Empresas Estatais (Lei nº 13.303/16), os quais
preveem outras hipóteses de dispensa de licitação (e de inexigibilidade
também, mas no art. 30).
3. CONCEITO
Licitação é um procedimento, ou seja, é uma sucessão de atos,
previamente encadeados, tendentes a um fim, que são os seus objetivos
previstos no art. 3º, “caput”, primeira parte, da Lei nº 8.666/93.
“Licitação é o procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a
ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada por ato
administrativo singular, no qual são assegurados tanto o direito dos
interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao
interesse público” (SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato
administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 15).
Vamos ver um exemplo resumido de uma “sucessão de atos” em uma
licitação na modalidade de concorrência:
Publicação do edital possibilidade de impugná-lo Habilitação
Recurso Julgamento das propostas Recurso Adjudicação
Homologação.
NÃO CONFUNDA!
A Lei nº 8.666/93, no art. 4º, parágrafo único, informa que: “O procedimento
licitatório previsto nesta lei caracteriza ATO ADMINISTRATIVO
FORMAL, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração
Pública.”. Ora, licitação é uma sucessão de atos, tal qual é um procedimento,
como poderia então ser um “ato administrativo formal”?
Em verdade, o legislador pretendeu criar uma “ficção jurídica”, sendo que se
considera que o referido procedimento se consubstancia em um ato
administrativo formal. Assim, cuidado na prova! Apesar de a licitação ser
um procedimento, ficticiamente será ela um ato administrativo formal.
PARA GABARITAR
O que, na prática, o art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 quer revelar?
Ora, se a regra em questão considera que o procedimento de licitação
“ficticiamente” é um ato administrativo “único” e “formal”, a nulidade
de qualquer ato do procedimento gera a nulidade de todo o certame.
Ainda que já estejamos em fase adiantada, com contrato assinado ou mesmo
com a execução do ajuste em curso, o procedimento poderia ser anulado,
porque todo ele é considerado, como dito, um “ato formal único”.
Assim, o examinador formulará uma questão induzindo que eventual
nulidade no certame precluiu (desfez seus efeitos) em momento posterior, ou
porque se inaugurou uma nova fase, ou porque a licitação foi homologada, ou
porque houve adjudicação. Isso não procede, como vimos. Não entre nesta
“onda”!
Além disso, o legislador deixou claro no mencionado art. 4º, parágrafo único,
da Lei nº 8.666/93 que os atos praticados no limiar da licitação podem ser
questionados por Mandado de Segurança.

O procedimento administrativo segue a regra da INFORMALIDADE (art.
22 da Lei nº 9.784/99). Contudo, o procedimento de licitação é uma
exceção à regra da informalidade, porque é considerado formal pelo teor
do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Então, eventual nulidade em
qualquer ato do procedimento materializa, em regra, a nulidade absoluta.
4. OBJETIVOS
O art. 3º, “caput”, primeira parte, da Lei nº 8.666/93 determina que a licitação
deve pretender garantir:
(a) a ISONOMIA;
(b) a SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA para a
administração; e
(c) a PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL
SUSTENTÁVEL;
4.1 A ISONOMIA entre os participantes deve ser garantida, a fim de que

possam competir em iguais condições, sem privilegiar certas pessoas
(sentido formal), bem como é possível dar vantagem a certos competidores
em dadas hipóteses para igualar os desiguais (sentido material).
Exemplo de igualdade formal: o termo de referência de um certame licitatória
estabelece um objeto com características que privilegiam determinado
licitante, dando-lhe vantagens não condizentes com o interesse público e
violando a igualdade de competição.
Exemplo de igualdade material: o art. 47 da LC nº 123/06, que regula as
micro e pequenas empresas e empresas de pequeno porte: “Art. 47. Nas
contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e
fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento
diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno
porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no
âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas
e o incentivo à inovação tecnológica.” (Redação dada pela Lei
Complementar nº 147, de 2014). “Parágrafo único. No que diz respeito às
compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou
regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e
empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal.”. E o art. 48 dá
bons exemplos desta igualdade material – vale à pena ler!

(XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO) Determinado município
precisou adquirir produtos de informática no valor de R$ 60.000,00 (sessenta
mil reais), razão pela qual fez publicar edital de licitação, na modalidade
pregão, destinado exclusivamente à participação de microempresas e
empresas de pequeno porte. Observou-se, no entanto, que, na região em que
está sediado tal ente federativo, existiam apenas duas sociedades capazes de
preencher os requisitos constantes do instrumento convocatório e que
apresentaram preços competitivos, a saber, Gama ME e Delta ME. Por ter
apresentado a melhor proposta, a sociedade Gama ME foi declarada
vencedora do certame e apresentou todos os documentos necessários para a
habilitação. Considerando a situação narrada, responda aos itens a seguir.
A) O tratamento diferenciado conferido pelo Município às microempresas e
empresas de pequeno porte é constitucional? (Valor: 0,55)
B) O pregão deveria ser homologado? (Valor: 0,70)
Gabarito comentado:
A) Sim. O tratamento favorecido dado às microempresas e empresas de
pequeno porte tem respaldo constitucional, na forma do Art. 170, inciso IX,
da CRFB/88 OU no Art. 179 da CRFB/88.
B) Não. A licitação destinada exclusivamente às microempresas e às
empresas de pequeno porte não pode ser aplicada quando não houver um
mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos sediados no local ou
regionalmente, e que sejam capazes de cumprir as exigências estabelecidas
no instrumento convocatório, consoante o disposto no Art. 49, inciso II, da
Lei Complementar nº 123/06.
4.2 A SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA compreende
aquela definida pelo Poder Público como a mais adequada e economicamente
viável. Não necessariamente é a mais barata, pois o Poder Público pode
pretender um produto de maior qualidade, que em tese é mais caro. Assim, o
que dirá qual a proposta mais vantajosa são os tipos de licitação.
4.3 O DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL vem

previsto na lei geral de licitações como uma forma de induzir que a licitação
também se preste a promover uma política pública. Veja que, quando o Poder
Público percebeu que a licitação deveria ter por fim a realização de política
pública, de modo que pode privilegiar, por meio deste certame, a proteção ao
meio ambiente, a geração de empregos, o recolhimento de impostos etc.
Logo, o certame licitatório não é só um meio para atingir dos fins do Estado,
mas, em si mesmo, também é um fim.
Exemplo: as margens de preferência para produtos manufaturados e para
serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; e para bens
e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem
cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com
deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às
regras de acessibilidade previstas na legislação – art. 3º, § 5º, da Lei nº
8.666/93.
5. PRINCÍPIOS
A licitação pública é regida por vários princípios, os quais estão previstos no
art. 3º, “caput”, segunda parte, da Lei nº 8.666/93. Para gravar os princípios
que regrem as licitações e contratos administrativos, não vamos aplicar a
regra do “L I M P E” – ensinada PARA MEMORIZAR os princípios do art.
37 “caput” da CF/88.
PARA MEMORIZAR
Vamos memorizá-los por meio da regra do “L I M P I PRO VI JU”
(“limpiproviju”). Logo, estamos a falar da:
L EGALIDADE
I MPESSOALIDADE
M ORALIDADE
P UBLICIDADE
I GUALDADE
PRO BIDADE
VI NCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO
JU LGAMENTO OBJETIVO
Vamos falar de dois destes princípios, até porque muitos deles já foram antes
abordados.
(a) O princípio da vinculação do instrumento convocatório determina que
este documento vincula tanto a Administração Pública, quanto o particular
(licitante). Se uma pretensão de qualquer das partes não estiver prevista no
contrato, mas estiver prevista no edital, esta poderá exigir do particular o que
está previsto no edital, pois “o edital é a lei da licitação”.

Lembrando! INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO é gênero, do qual são
espécies o EDITAL e a CARTA-CONVITE. Veja o esquema:
(b) O princípio do julgamento objetivo impede que se tenham julgamentos
parcializados, ou seja, subjetivos, sem base em critérios claros. Ainda, tais
padrões de julgamento não podem favorecer um licitante em detrimento dos
demais. Há uma regra muito eficaz para definir se o julgamento é ou não
objetivo: “Mudam-se os julgadores e o resultado dever ser o mesmo”.
Esse princípio aplica-se a todas as modalidades de licitação. Na modalidade
de concurso (que não se confunde com o concurso público de seleção de
pessoas para prover cargos ou empregos públicos) ele pode ser relativizado,
porque, aqui, a administração pública pretende contratar um trabalho técnico,
artístico ou cientifico, que, no mais das vezes, possui um grau de avaliação
subjetivo.
NÃO CONFUNDA!
PRINCÍPIOS OBJETIVOS
L egalidade
I mpessoalidade
M oralidade Seleção da proposta
P ublicidade mais vantajosa
I gualdade Isonomia
PRO bidade
VI nculação ao Desenvolvimento
instrumento convocatório nacional Sustentável
JU lgamento objetivo
O examinador pode perguntar, por exemplo, “quais são os princípios listados

pela Lei nº 8.666/93, com exceção de ....”, sendo que a assertiva correta
tratará de um objetivo. Em síntese, ele confundirá os objetivos com os
princípios.

Cuide que, segundo a Lei nº 8.666/93 (art. 3º “caput”), ISONOMIA é
OBJETIVO, e IGUALDADE é PRINCÍPIO. Significa dizer que o
examinador pode tentar confundir estas premissas na prova. Atenção a isto!
6. PROCEDIMENTOS (MODALIDADES)
6.1 INTRODUÇÃO
Com o intuito de possibilitar o controle do procedimento licitatório, em
especial para aferição do atendimento dos princípios que lhe são
correspondentes, o art. 38 da Lei Geral de Licitações normatiza e sistematiza
o processo administrativo referente à licitação, especificando os
documentos que ali deverão estar encartados, conforme se infere:
“Lei nº 8.666/93, art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a

abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e
numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu
objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados
oportunamente:
I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21

desta Lei, ou da entrega do convite;
III - ato de designação da comissão de li- citação, do leiloeiro

administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;
IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem;
V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou

inexigibilidade;
VII - atos de adjudicação do objeto da lici- tação e da sua homologação;
VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas

manifestações e decisões;
IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso,

fundamentado circunstanciadamente;
X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;
XI - outros comprovantes de publicações;

XII - demais documentos relativos à licitação.
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos

contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas
e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.”.
Cada procedimento de licitação define um rito próprio, ou seja, uma

peculiar sucessão de atos para se escolher a proposta mais vantajosa. Não se
confundem com os tipos de licitação, pois os procedimentos visam a tratar
do rito, enquanto os tipos de licitação estabelecem critérios de julgamento,
ou seja, critérios de seleção da proposta mais vantajosa.
São modalidades de licitação aquelas a seguir listadas:
MODALIDADES GERAIS
Critério distintivo – VALOR DA AQUISIÇÃO
Modalidade Dispositivo Objeto
CONCORRÊNCIA Art. 22, § 1º Bens, serviços e
obras
TOMADA DE Art. 22, § 2º Bens, serviços e
PREÇOS obras
CONVITE Art. 22, § 3º Bens, serviços e
e §§ 6º a 8º obras
MODALIDADES ESPECIAIS
Critério distintivo – OBJETO
CONCURSO Art. 22, § 4º Trabalho
técnico,
científico ou
artístico,
LEILÃO Art. 22, § 5º Venda de bens
móveis
inservíveis para
a administração
ou de produtos
legalmente
apreendidos ou
penhorados
(Sobre o termo
“penhorados”,
conferir a
exposição que
segue).
PREGÃO Lei nº Bens e serviços
10.520/02 comuns
MODALIDADE ESPECÍFICA
Critério distintivo – ÁREA DE ATUAÇÃO
Regime Lei nº Bens, serviços e
Diferenciado de 12.462/11 obras
Contratações -
RDC
PARA MEMORIZAR
O esquema pode ser memorizado de outro modo. Confira:
MODALIDADES GERAIS
V Modalidade
A CONCORRÊNCIA
L TOMADA DE PREÇOS
O CONVITE
R
MODALIDADES ESPECIAIS
O Modalidade
B CONCURSO
J LEILÃO
E PREGÃO
T
O
MODALIDADE ESPECÍFICA
Á Modalidade
R Regime Diferenciado de Contratações - RDC
E
A
PARA GABARITAR
De outra forma para gabaritar. Para tanto, lembre da regra do
“COTOCOCOLEPRE”:
COncorrência
TOmada de preços
COnvite
COncurso
LEilão
PREgão

(XXII Exame OAB - 2017.1) A Administração Federal irá realizar sucessivos
contratos de compra de produtos de papelaria, de uso contínuo nos órgãos
para os quais os bens estão destinados. Para tanto, pretende fazer uso dos
mecanismos legais que melhor atendam ao princípio da eficiência. No caso,
acerca da modalidade de licitação a ser adotada, assinale a afirmativa correta.
A) É cabível a utilização do regime diferenciado de contratações públicas
(RDC).
B) Deverá ser utilizada a modalidade leilão para cada uma das compras a
contratar.
C) É possível o processamento das compras pelo sistema de registro de
preços, mediante a utilização da modalidade pregão.
D) É obrigatória a utilização da modalidade convite, independentemente do
valor orçado.
6.2 MODALIDADES GERAIS

Sobre as modalidades ditas “gerais”, vimos que o critério diferenciador
consiste no valor do objeto a ser licitado. Assim, a aquisição de produtos
mais baratos possivelmente será implementadapela modalidade de convite, e
assim, sucessivamente. E as faixas de valores estão dispostas no art. 23 da
Lei nº 8.666/93, sendo elas eatualizadas pelo Decreto federal nº 9.412/18.
Assim, aqui, o critério diferenciador é o valor (art. 23), o que permite
contratar qualquer serviço, produto ou obra. Vamos ao esquema:
Modalidade Faixa de valor

(a) para obras e serviços de ENGENHARIA
Lei nº 8.666/93 Decreto nº
9.412/18
CONCORRÊNCIA acima de R$ acima de R$
1.500.000,00 (um 3.300.000,00 (três
milhão e quinhentos milhões e
mil reais) trezentos mil
reais);
TOMADA DE até R$ 1.500.000,00 até R$
PREÇOS (um milhão e 3.300.000,00 (três
quinhentos mil reais) milhões e
trezentos mil
reais)
CONVITE até R$ 150.000,00 até R$ 330.000,00
(cento e cinquenta (trezentos e trinta
mil reais) mil reais)
(b) para AS DEMAIS compras e serviços
CONCORRÊNCIA acima de R$ acima de R$
650.000,00 1.430.000,00 (um
(seiscentos e milhão,
cinquenta mil reais) quatrocentos e
trinta mil reais)
TOMADA DE até R$ 650.000,00 até R$
PREÇOS (seiscentos e 1.430.000,00 (um
cinquenta mil reais) milhão,
quatrocentos e
trinta mil reais)
CONVITE até R$ 80.000,00 até R$ 176.000,00
(oitenta mil reais) (cento e setenta e
seis mil reais)
Lembrando que o Decreto federal nº 9.412/18 atualizou os valores previstos

no art. 23 da Lei nº 8.666/93, na forma do art. 120 desta mesma lei. E isto
implica em ampliar os limites de dispensa do art. 24, incisos I e II, da lei
geral mencionada.
Vale dizer que fizemos uma seta, no lado esquerdo da tabela, para demonstrar
que se pode contratar bens mais baratos por meio de uma licitação mais
complexa, MAS O CONTRÁRIO NÃO É POSSÍVEL. Logo, é vedado
contratar um bem comum que custa 600 mil reais por convite. Mas pode ser
contratado um bem de 50 mil reais por concorrência.
Veja que o procedimento mais complexo sempre poderá ser aplicado
para faixas de valor menores que as estabelecidas no art. 23. Mas o
contrário não é verdadeiro, não podemos aplicar o procedimento menos
complexo para faixas de valor maiores que os estabelecidos no art. 23.
Assim, a concorrência sempre pode ser adotada, mas o convite e a tomada só
podem ser adotados dentro do limite de seu valor.
Se tiver risco de aditivo no valor, este acréscimo não poderá ultrapassar as
faixas mencionadas no art. 23. De modo que o gestor público, antes de
fazer a licitação e quando perceber que isto é bem possível de acontecer, deve
optar pela modalidade mais complexa, pois os aditivos não podem
ultrapassar a faixa de valor do art. 23, pois seria uma burla à modalidade de
licitação imputada.
Vamos a um exemplo: o Poder Público está a contratar um programa de
computador que custa R$ 1.200.00,00 (um milhão e duzentos mil reais).
Assim, poderia optar pela modalidade de tomada de preços ou
concorrência, mas não pela modalidade de convite, tomando por base os
valores instituídos pelo Decreto federal nº 9.412/18. Caso a contratação
seja feita pelo procedimento da tomada de preços, eventual ou eventuais
aditivos somente podem ser feitos até o limite de R$ 230.000,00 (duzentos e
trinta mil reais) – art. 23, inciso II, alíneas “b” e “c”, da Lei Geral de
Licitações proque, segundo o referido decreto, é aplicada a modalidade
concorrência para contratações acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão,
quatrocentos e trinta mil reais).
Em resumo: a concorrência é modalidade que se presta a contratar bens mais
caros, sendo que é um procedimento que dimana uma maior complexidade.
Já o convite, ao contrário, pretende adquirir bens mais baratos e é
procedimento de menor complexidade.
PARA GABARITAR
Não se pode combinar as modalidades de licitação ou “misturar” seus
ritos. Em outros termos, não se pode, a partir de duas ou mais modalidade,
“criar” um procedimento inédito.
A. CONCORRÊNCIA: Possui duas fases:

(a) Fase interna: que vai até a publicação do edital. É considerada
discricionária, porque o Poder Público pode definir qual o objeto a
ser contratado, as garantias, os tipos de licitação etc. Esta fase é de
suma importância, porque implementa verdadeiro planejamento do
certame e do futuro contrato administrativo a ser feito.
(b) Fase externa: que se resume em duas fases principais:

habilitação julgamento das propostas. Há, claro, ainda, a
homologação e a adjudicação. Trata-se de uma etapa da licitação que
é vinculada, porque parametrizada pela lei.
Observação: no pregão, há a inversão destas fases, porque primeiro

se julga, depois se avalia os critérios de habilitação. E no Regime
Diferenciado de Contratações, esta inversão pode ou não ser
aplicada.
Na fase de habilitação, o poder público vai auferir se o contratado tem

condições mínimas para, no futuro, cumprir com o contrato, executá-lo a
contento, entregar o objeto licitado com a qualidade esperada etc. Por isto
aufere-se, nesta fase, habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação
econômico-financeira; regularidade fiscal e trabalhista etc. – art. 27 da Lei nº
8.666/93.
Somente quem supera a fase de habilitação passa para a fase de
julgamento de propostas. Nesta fase, ou seja, quando do julgamento de
propostas, observar-se-ão os critérios estabelecidos nos tipos de licitação, os
quais são externados, desde o início, no instrumento convocatório
(Observação: os tipos de licitação serão apresentados na sequência).
Destaca-se que aquele que venceu a licitação não tem direito subjetivo a
contratação. Apenas possui o direito de que seja respeitada a classificação
homologada: se por um acaso houver contratação, terá de ser com o
vencedor – ou com o segundo colocado, caso o primeiro não possa.
B. TOMADA DE PREÇOS: Na tomada de preços, a Administração

Pública antecipa a fase de habilitação para uma futura licitação. Assim, faz-
se um certame entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem
a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior
à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
Logo, temos uma fase de habilitação que fica aberta por tempo indeterminado
e termina até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. De
modo que, depois, abre-se uma licitação, na qual poderá haver a habilitação
de outros licitantes que não tenham se habilitado ainda.
C. CONVITE: Enquanto que na tomada de preços e na concorrência temos

que publicar o edital em jornal de grande circulação, no convite, o Poder
Público não tem de publicar tal documento, podendo deixar exposto a
carta-convite em local de circulação pública, no interior da repartição.
Além disto, deverá remeter este documento para no mínimo três
fornecedores.
A disponibilização a público da carta convite – sem a necessidade de veiculá-
la em periódico – permite aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até vinte
e quatro horas da apresentação das propostas. Ademais, nada impede que
outras pessoas se habilitem, sem que tenham recebido o convite.
E, a cada nova licitação, deve-se convidar sempre um fornecedor diferente
daqueles que foram invitados na licitação anterior. Então, é obrigatório o
convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados
não convidados nas últimas licitações.
6.3 MODALIDADES ESPECIAIS

Já nas modalidades especiais, o critério diferenciador é o objeto: não se
pode contratar qualquer coisa, devendo ser observado o quê está a ser
contratado. E veja também que o valor não é um critério que define qual
modalidade a ser utilizada aqui. Este fator não possui relevância neste
aspecto.
A. CONCURSO: Para a resolução de questões envolvendo este tema em

específico, o candidato pode se concentrar nestas informações:
Objeto: Serve para contratar um serviço técnico, científico ou
artístico;
Comissão: Pode ser formada por pessoas de fora dos quadros
da Administração Pública;
Pagamento: Não necessariamente será em dinheiro, sendo que o
vencedor pode ganhar um prêmio (v.g. um certificado, uma
honraria etc.);
Procedimento: entre a publicação do edital e o julgamento das
propostas tem de ter um intervalo mínimo de quarenta e cinco
dias, visando a dar tutela ao princípio da isonomia e permitir que
mais pessoas participem do certame.
B. LEILÃO: Para a resolução de questões envolvendo este tema em

específico, o candidato pode se concentrar nestas informações:
Objeto: o leilão serve para a alienação de quatro tipos de bens:
(a) Bens inservíveis (não tem serventia para administração);
(b) Bens legalmente apreendidos (produto de crime, instrumentos do
crime etc.);
(c) Bens imóveis na forma prevista no art. 19: bens imóveis da
Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. Reclamam:
avaliação dos bens alienáveis e a comprovação da necessidade ou
utilidade da alienação. Destacamos que, ainda neste caso específico,
pode-se adotar o procedimento licitatório sob a modalidade de
concorrência – art. 19, inciso III;
(d) Bens “penhorados”. Observação: o art. 22, § 5º, da Lei nº
8.666/93 fala em bens “penhorados”. Contudo, a doutrina entende que
esta não era a intenção do legislador, porque o ato jurídico de
“penhora” leva à constrição judicial de um bem especifico para a
garantia de um crédito, que será vendido em leilão, mas não pelo rito
da lei de licitações, mas sim, pelo sistema do processo civil (CPC,
arts. 879 e ss.). Assim, a Lei nº 8.666/93 contém uma imprecisão
técnica, pois, na verdade, queria se referir a bens empenhados, ou
seja, sujeito à penhor, que é direito real sobre coisa móvel (arts. 1.431
e ss. do CC).
Logo, o candidato deverá ficar atento: perceber se a questão aborda o
problema a partir da lei (se faz referência “conforme a Lei nº
8.666/93...”), sendo que, neste caso, deverá se ater ao termo
“penhorado”, ou se ela cobra o conhecimento doutrinário.
Modo de disputa: é o aberto, ou seja, as pessoas podem dar
lances verbais e, posteriormente, têm a possibilidade de cobrir,
em rodadas sucessivas, as propostas que venham a surgir.
Tipo de licitação: a proposta mais vantajosa é aquela que fornece
o maior lance, enfim, vence o certame quem paga mais pelo bem
alienado.
PARA GABARITAR
A Lei nº 8.666/93 apresenta apenas duas modalidades licitatórias para se
alienar bens:
(a) Por LEILÃO: nos quatro casos apresentados (bens móveis inservíveis
para a administração; produtos legalmente apreendidos; bens penhorados;
bens imóveis derivados de dação em pagamento ou de processos judiciais –
aqui também cabe concorrência);
(b) Por CONCORRÊNCIA, nos demais casos.
Regra para gabaritar: se não for um dos casos de leilão, poderá ser
concorrência.
C. PREGÃO: O pregão possui algumas peculiaridades dignas de nota,

delimitadas na Lei nº 10.520/02. Na esfera federal, dois atos normativos
chamam a atenção:
Decreto nº 3.555/00, o qual regulamenta a aquisição de bens e
serviços comuns pelo pregão presencial;
Decreto nº 5.040/05, que regulamenta o pregão eletrônico; e o
Decreto federal nº 7.174/10, que regulamenta a aquisição de
produtos de informática via pregão.
Dando continuidade à análise do tema, podemos dizer que as seguintes
informações são bastante importantes:
Objeto: o pregão serve para contratar bens ou serviços comuns.

Exemplo: merenda escolar, folhas para impressão etc.
Procedimento: há uma inversão de fases: primeiro se julga a
proposta mais vantajosa; por conseguinte, avaliam-se os critérios
de habilitação somente do vencedor. Se o licitante que ofertou a
melhor proposta não tem condições de habilitação, convoca-se o
licitante seguinte a contratar pelo preço que ele formulou, não
pelo valor da oferta do vencedor;
Modo de disputa: é o aberto, ou seja, as pessoas dão lances
verbais, e posteriormente têm a possibilidade de ofertar outros
lances em rodadas sucessivas.
Espécies: o pregão pode ser:
(a) Presencial ou
(b) Eletrônico (disputado pela rede mundial de computadores) –
Disciplinado na esfera federal pelo Decreto nº 5.450/2004;
Tipo de licitação ou critério de seleção da melhor proposta:

para julgamento e classificação das propostas, será adotado o
critério de menor preço, observados os prazos máximos para
fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de
desempenho e qualidade definidos no edital.
Fase de negociação:, o pregoeiro poderá negociar diretamente
com o proponente para que seja obtido preço melhor;
Vamos desenvolver mais o procedimento do pregão:

1) Instrumento convocatório: feito por meio de
(a) publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado
ou, não existindo;
(b) em jornal de circulação local, e facultativamente,
(c) por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal
de grande circulação, nos termos do regulamento (Lei nº 10.520/02,
art. 4º: “II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a
indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a
íntegra do edital; III - do edital constarão todos os elementos definidos
na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o
procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; IV - cópias
do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de
qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755,
de 16 de dezembro de 1998;”).
Tal instrumento fixará um prazo de para a apresentação das
propostas, contado a partir da publicação do aviso, não inferior a oito
dias úteis;
ATENÇÃO: As leis que tratam de licitações, na maioria dos casos

(veja que eu disse “maioria dos casos”) contam os prazos em dias
ÚTEIS, não em dias corridos.
2) No dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para

recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu
representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência
dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática
de todos os demais atos inerentes ao certame;
3) Aberta a sessão, os interessados ou seus representantes,
apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente
os requisitos de habilitação, e entregarão os envelopes contendo a
indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua
imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com
os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;
4) No curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os
das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela
poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do
vencedor. Os demais licitantes, desde já, caem fora da disputa;
5) Se não existir pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas
no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o
máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos,
quaisquer que sejam os preços oferecidos;
6) Examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao
objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito
da sua aceitabilidade;
7) Então, encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, passa-
se à fase de habilitação (somente do vencedor). O pregoeiro
procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de
habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para
verificação do atendimento das condições fixadas no edital (Lei
nº10.520/02, art. 4º, inciso XIII: “a habilitação far-se-á com a
verificação de que o licitante está em situação regular perante a
Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais,
quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do
edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e
econômico-financeira;”.);
8) verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o
licitante será declarado vencedor. Caso a oferta não for aceitável ou
se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro
examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes,
na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de
uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado
vencedor;
9) Abre-se a possibilidade de o pregoeiro negociar diretamente com
o proponente vencedor ou com aqueles que venham a ser contatados,
na impossibilidade dos outros melhor classificados;
10) As partes devem, no ato (imediatamente), dizer que querem
recorrer, sob pena de decadência. Depois, possuem três dias para
encaminhar as razões. Os demais interessados podem ofertar
contrarrazões no mesmo prazo. O acolhimento de recurso importará
a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento;
11) Após não existir mais controvérsia a respeito, passa-se à
adjudicação do objeto licitado ao vencedor;
12) A licitação, então, será homologada e o contrato assinado;
PARA MEMORIZAR
Em resumo, os licitantes, na primeira rodada – primeira oportunidade –,
apresentam as suas propostas, as quais são classificadas. Para a segunda
rodada, somente participam as empresas que se distanciaram em até 10% da
proposta mais vantajosa, as quais poderão dar seus novos lances. Se todas se
distanciarem em mais de 10%, teremos no mínimo 3 licitantes para a segunda
fase.
6.4 MODALIDADE ESPECÍFICA

Estamos a tratar, aqui, do Regime Diferenciado de Contratações (RDC),
instituído pela Lei nº 12.462/11, que na área federal é regulada pelo Decreto
nº 7.581/11. Aqui, o critério para se aplicar esta modalidade de licitação
relaciona-se com a área de atuação do poder público. Exemplo:
contratação de produtos, serviços ou obras para ações em órgãos e entidades
dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação, ações no âmbito da segurança
pública, obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde
– SUS, etc. (art. 1º).
Basicamente todas as provas e seleções mais recentes vêm abordando o tema
disciplinado na Lei n. 12.462/2011 e Decreto federal n. 7.581/2011. Para
tanto, vamos abordar algumas questões, tratadas com mais detalhamento na
nossa obra: HEINEN, Juliano. Regime Diferenciado De Contratações – Lei
n. 12.462/2011. Porto Alegre: Livraria do Advogado – recentemente lançada
e focada nos concursos públicos.
Devemos destacar que o RDC é aplicado a certos setores de atuação da
Administração Pública, enfim, para determinadas políticas públicas, sendo
este o objeto da lei (incisos do art. 1º). Devemos ficar atentos para o fato de
que o mencionado âmbito de proteção vem sendo constantemente ampliado,
por meio de variadas alterações promovidas por meio da edição sucessiva de
leis.
A. CONTRATAÇÃO INTEGRADA
Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá
ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente
justificada e cujo objeto envolva, pelo menos, uma das seguintes condições
(art. 9º da Lei n. 12.462/2011):
a) inovação tecnológica ou técnica;
b) possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou
c) possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no
mercado.
O § 1º do mencionado dispositivo diz que a “contratação integrada
compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e
executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a
realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e
suficientes para a entrega final do objeto”. Este seria o objeto desta nova
modalidade de contratação.
Houve inovações legislativas que se processaram no limiar do RDC.
Antigamente, o inc. III do § 2º do art. 9º da Lei n. 12.462/2011 determinava
que a contratação integrada se utiliza somente um tipo de licitação: o critério
de julgamento de técnica e preço. Isto mudou ainda em 2013 porque tal
dispositivo foi revogado pela Medida Provisória n. 630/2013, posteriormente
convertida na Lei n. 12.980/2014, permitindo que este tipo de contratação se
desse por qualquer critério de escolha da proposta mais vantajosa. Assim,
esta assertiva está errada, e não deveria ter sido assinalada.
Mas, afinal, o que é a “contratação integrada”, sendo uma das maiores
inovações proporcionadas pela RDC? Ela consiste em um modelo contratual
no qual o particular se incumbe tanto da confecção do projeto básico,
como da execução da obra, derivada deste documento. Gera-se, com isto, a
obtenção de ganho de eficiência no momento em que se transfere para o
contratado o risco do projeto, e as consequências financeiras decorrentes da
imperfeição dele. Além disso, quer-se, com isto, eliminar a fase de
planejamento da contratação, que é uma das mais burocráticas do certame.
Este ônus é transferido ao particular” (HEINEN, Juliano. Regime
diferenciado de contratações – Lei n. 12.462/2011. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2015).
Destaca-se que “não é permitida a renegociação contratual (aditivos), salvo
quando para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente
de caso fortuito ou força maior, ou quando existir a necessidade de alteração
do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos
da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes
de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos
na lei geral de licitações” (Idem).
B. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL
A remuneração variável, de acordo com o que dissemos na obra
mencionada, “[...] não é uma novidade em termos de legislação, porque já era
prevista no âmbito das parcerias público-privadas (Lei nº 11.079/2004, art.
6º, “§ 1º O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de
remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e
padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato”). De outro
lado, o Tribunal de Contas da União permitiu realizar contratações de risco
(exemplo emptio spei ou emptio rei speratae) muito similares ao instituto em
foco.
JURISPRUDÊNCIA
TCU, Acórdão n. 589/2004. Tratava-se de situação em que o Poder Público
contratou escritório de advocacia que seria remunerado por um percentual
sobre as benesses eventualmente obtidas para a Administração Pública.
Contudo, em termos de RDC, o instituto possui uma importância significativa

(art. 10, caput e parágrafo único)” (Lei nº 12.492, Art. 10: “Na contratação
das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida
remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em
metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo
de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. Parágrafo
único. A utilização da remuneração variável será motivada e respeitará o
limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação”).
Em arremate, “[...] em termos singelos, tal ferramenta permite que o Poder
Público premie com um valor adicional aquele contratante que cumprir certas
metas de qualidade, previamente estipuladas de maneira objetiva no
instrumento convocatório. É uma espécie de incentivo para aquele contratante
que se oferece para cumprir com o acordado de maneira mais eficaz”. Esta
modalidade de contratação poderá ser utilizada inclusive nas obras de
engenharia (art. 10, caput, da Lei n. 12.462/2011).
C. ORÇAMENTO SIGILOSO
O RDC traz outra novidade: o orçamento sigiloso. “Este é um mecanismo
muito peculiar trazida pelo RDC e que gerou todo o tipo de debates e críticas.
Tal regime determina que o orçamento feito pelo Poder Público fique
reservado, ou seja, não possa ser conhecido pelos interessados e pelo público
em geral até o encerramento da licitação – art. 6º da Lei n. 12.462/2011.
Eis o que se denominou de “orçamento sigiloso”. Já a Lei n. 8.666/93, no art.
7º, § 2º, inciso II, justamente determina uma providência contrária, qual seja,
que, com fundamento no princípio da publicidade, os custos estimados para
a contratação devem ser conhecidos dos interessados desde a publicação do
edital” (Ibidem).
Por questões lógica, o orçamento sigiloso não se aplica aos critérios de
julgamento por maior desconto e por melhor técnica – art. 6º, §§ 1º e 2º,
da Lei n. 12.462/2011. Veja que. Nestes casos, o interessado deverá conhecer
o
Ainda, podemos dizer que: “O critério inédito acolhido pelo RDC, previsto
no inciso V do art. 18, escolherá a melhor proposta baseado no maior
retorno econômico, que nada mais é do que o resultado da economia
gerada com a execução do programa de trabalho apresentado pelo particular.
Esse tipo de contratação tem larga utilização, há muito, nos Estados Unidos e
no Reino Unido. Nesses negócios jurídicos são estabelecidos padrões de
remuneração, sendo que quanto maior for a economia gerada aos cofres
públicos, maior será a remuneração, proporcionalmente estabelecida. Há a
obrigação de que se produza um resultado em determinado prazo.
Geram-se, assim, os denominados “contratos de eficiência”, que são
remunerados por uma parcela de economia que a Administração Pública
aufere” (Ibidem). O § 3º do art. 23 disciplina as providências necessárias que
se possam efetivar para o caso de o contratado não cumprir com as metas.
Uma delas é: “§ 3º Nos casos em que não for gerada a economia prevista no
contrato de eficiência: I – a diferença entre a economia contratada e a
efetivamente obtida será descontada da remuneração da contratada”.
D. PUBLICIDADE NO RDC
Por fim, trataremos do tema da publicidade dos atos administrativos
praticados no limiar do RDC. Podemos dizer que: “A publicidade no regime
diferenciado teve inspiração nítida no Decreto federal n. 5.450/2005, que
disciplina a modalidade licitatória de pregão (Lei n. 10.520/2002), na forma
eletrônica. Esta semelhança pode ser notada a partir do que dispõe o art. 13, §
2º, do Decreto federal n. 7.581/2011, o qual justamente faz remissão ao ato
normativo primeiramente citado, ou seja, que as licitações sob a forma
eletrônica poderão ser feitas pela via do sistema eletrônico utilizado ao
pregão. Caso esta seja a opção do administrador público, considera-se
necessário que o procedimento do pregão eletrônico seja adaptado às
especificidades do regime diferenciado. Assim, ficou decidido que o RDC
admite duas maneiras de publicidade (art. 15, § 1º):
(a) No diário oficial de cada ente federado licitante; bem como
(b) No sítio eletrônico de cada entidade federada.
Aquilo que está contido no art. 15, § 1º, da Lei n. 12.462/2011 merece ser
transcrito: “A publicidade a que se refere o caput deste artigo, sem prejuízo
da faculdade de divulgação direta aos fornecedores, cadastrados ou não, será
realizada mediante: “I – publicação de extrato do edital no Diário Oficial da
União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de
consórcio público, do ente de maior nível entre eles, sem prejuízo da
possibilidade de publicação de extrato em jornal diário de grande circulação;
e II – divulgação em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de
licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório na
rede mundial de computadores.”.
Há uma ideia de que todas as licitações, em pouco tempo, sejam rodadas em
meio eletrônico. Isso facilita contundentemente o controle das contas
públicas. Esta será a tendência, até porque o risco de se fraudar as licitações
eletrônicas é muito menor.

(XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO) A União, com vistas a amenizar
a caótica situação no sistema carcerário no território nacional, pretende
construir duas novas penitenciárias de segurança máxima, com o objetivo de
abrigar os presos de alta periculosidade que possam comprometer a ordem e a
segurança nos seus estados de origem. Para tanto, fez publicar edital, no qual
determinou a aplicação das regras do Regime Diferenciado de Contratações e
definiu, de forma clara e precisa, a obra pública a ser contratada. Diante da
possibilidade de utilização de diferentes metodologias e inovações
tecnológicas, o Poder Público, mediante a justificativa técnica e econômica
adequada, estabeleceu que o projeto básico e o projeto executivo deveriam
ser desenvolvidos pela futura contratada, nos termos contidos no anteprojeto
constante do instrumento convocatório.
Na qualidade de advogado(a) consultado(a), responda, fundamentadamente,
aos itens a seguir.
A) A União poderia ter optado por utilizar o Regime Diferenciado de
Contratações? (Valor: 0,50)
B) É cabível a elaboração dos projetos básico e executivo pela futura
contratada? (Valor: 0,75)
Gabarito comentado:
A) A resposta é afirmativa. O Regime Diferenciado de Contratações é
aplicável às licitações e contratações de obras e aos serviços de engenharia
para construção de estabelecimentos penais, na forma do Art. 1º, inciso VI,
da Lei nº 12.462/11.
B) A resposta é afirmativa. Para a obra pública em questão, a Administração
pode optar pelo regime da contratação integrada, certo que este regime
determina o desenvolvimento dos projetos básico e executivo pelo futuro
contratado, consoante o disposto no Art. 9º da Lei nº 12.462/11.
7. TIPOS DE LICITAÇÃO ou CRITÉRIOS DE SELEÇÃO DA
PROPOSTA MAIS VANTAJOSA
Os critérios ou o critério para se selecionar a proposta considerada mais
vantajosa deve estar expresso no instrumento convocatório. Segundo o § 1º
do art. 45 da Lei nº 8.666/93: “Para os efeitos deste artigo, constituem tipos
de licitação, exceto na modalidade concurso:
1) MENOR PREÇO
2) MELHOR TÉCNICA;
3) TÉCNICA E PREÇO;
4) MAIOR LANCE OU OFERTA;
Este último tipo é aplicado aos casos de alienação de bens ou concessão de
direito real de uso.
PARA MEMORIZAR
Grave bem: T I P O S de licitação é assim grafado, porque é “T” de
“TÉCNICA”, e “P” de “PREÇO”. Na palavra “MODALIDADE”, as
letras mencionadas não aparecem. Assim, quando o examinador quer saber as
modalidades de licitação ou os tipos, ou mesmo quando pretende fixar uma
comparação entre ambos, lembre do esquema: “T i P o”, é “T” de “técnica”,
e “P” de “preço”. Confira:
T ÉCNICA
I
P REÇO
8. IMPUGNAÇÃO AO EDITAL OU AO INSTRUMENTO

CONVOCATÓRIO: Art. 41,§§1º e 2º, da Lei nº 8.666/93
A impugnação ao instrumento convocatório (edital ou carta convite) pode
ser feita por um licitante ou por qualquer cidadão. Assim, concluímos, que
não são somente os licitantes (aqueles que participam do certame,
concorrendo entre si) que podem se insurgir contra os termos do edital ou da
carta convite.
Contudo, esses legitimados possuem um prazo para impugnar o
instrumento convocatório, cujo termo inicial varia conforme os limites do
art. 41, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93. De modo que qualquer cidadão pode
impugnar em CINCO dias úteis (Cuidado! A lei fala em dias ÚTEIS, sendo
que, se a questão excluir essa palavra, deverá ser considerada incorreta) antes
da habilitação. E o licitante pode impugnar em DOIS dias úteis antes da
habilitação, se for modalidade de concorrência, OU do julgamento das
propostas, se for as demais modalidades.
Lei nº 8.666/93: “Art. 41.A Administração não pode descumprir as normas

e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
§ 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por
irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5
(cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de
habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em
até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do art. 113.
§ 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante

a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que
anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a
abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou
concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que
viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de
recurso.”
PARA MEMORIZAR
Vamos a um esquema PARA MEMORIZAR:
9. LICITAÇÃO DESERTA E LICITAÇÃO FRACASSADA

É muito comum o examinador pretender confundir o candidato no que se
refere a estes dois institutos. Primeiramente, vamos diferenciá-los:
(a) LICITAÇÃO DESERTA: ocorre quando ninguém comparece o
certame. Diante desta situação, a lei o autoriza que o Poder Público possa
contratar diretamente, por dispensa de licitação (art. 24, inciso V, da Lei
8.666/93). Nada impede, é claro, que ele faça novas tentativas, abrindo um
novo certame – trata-se de um juízo discricionário.
(b) LICITAÇÃO FRACASSADA: aberto o certame, há licitantes
interessados que comparecem, mas, ou todos são inabilitados, ou têm
desclassificadas as suas propostas. Neste caso, não se pode ter uma
dispensa direta, porque o Poder Público terá de dar o prazo de OITO dias
úteis para que os concorrentes corrijam os erros que, porventura, impediram
a sua habilitação, ou para que formularem novas propostas (Lei nº 8.666/93,
art. 48, § 3º: “Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as
propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o
prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de
outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no
caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.”.). Se todos forem,
novamente, inabilitados ou forem as propostas rechaçadas (declaradas
insubsistentes pela segunda vez), somente então a lei o autoriza que se tenha
dispensa de licitação e contratação direta.
PARA MEMORIZAR
10. EXTINÇÃO DA LICITAÇÃO
Os casos de extinção da licitação seguem a mesma lógica dos casos de
retirada (extinção) do ato administrativo, com uma peculiaridade quando
trata da revogação da licitação: a autoridade competente para a aprovação
do procedimento somente poderá revogar o certame por razões de interesse
público decorrentes de fato superveniente devidamente comprovado, para
justificar tal conduta. Já a anulação ocorre por motivo de ilegalidade, de
ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e
devidamente fundamentado.
Então, a revogação da licitação não é de todo “discricionária”, pois só se
pode assim praticar diante de motivo superveniente, excepcional e
devidamente motivado.
PARA MEMORIZAR
Vamos memorizar:
11. PROCEDIMENTOS AUXILIARES
Os procedimentos auxiliares não são institutos autônomos ou satisfativos,
mas sim, afetos a melhorar a dinâmica dos demais procedimentos ou para
reduzir sua complexidade. Servem, portanto, aos outros ritos, porque não
produzem, por si mesmos, um resultado útil à Administração Pública ou ao
interessado particular. Vamos nos concentrar, aqui, apenas no procedimento
de registro de preços.
11.1 REGISTRO DE PREÇOS (art. 15, inciso II, e §1º a 8º, da lei nº
8666/93)
A. Natureza jurídica: é um procedimento auxiliar que complementa as
outras modalidades de licitação.
B. Objeto: serve a contratação de bens em que o estado precisa
cotidianamente e que não sabe o quantitativo exato. Viabiliza, portanto,
diversas contratações concomitantes ou sucessivas, sem a realização de um
específico procedimento licitatório para cada uma delas
C. Procedimento: é imprescindível que os entes públicos adotem uma
metodologia comum, ou seja, padronizada. De todo modo, vamos
sistematizar o procedimento: o Poder Público licitante faz uma licitação na
modalidade ou de CONCORRÊNCIA, ou de PREGÃO, ou pelo REGIME
DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES, a fim de gerar uma ata de
registro de preços, que tem prazo de validade de no máximo UM ano.
PARA MEMORIZAR
D. Direitos do vencedor: a empresa vencedora não tem direito de obrigar

o Poder Público a contratá-la. Ela tem o direito de que, se houver
contratação (hipótese), será com ela. E a quantidade estimada na ata poderá
ser modificada pela Administração Pública. O que é fixo é o preço estipulado
em ata.
E. Preferência pelo registro de preços: o art. 15, inciso II, da Lei Geral de
Licitações, quando diz que as compras, sempre que possível, deverão ser
processadas por esta via.
F. Adesão ou “carona”: é o instituto que permite que um determinado órgão
ou ente que não participou da licitação originária para registro de preços
venha a aderir à ata de outro órgão ou ente já consolidada. Tem sua definição
capitaneada pelo § 1º do art. 32 da Lei nº 12.462/11: “Poderá aderir ao
sistema referido no caput deste artigo qualquer órgão ou entidade
responsável pela execução das atividades contempladas no art. 1º desta Lei”.
X. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1. CONCEITO
A partir do momento que temos uma licitação, ela tende a gerar um contrato
administrativo. Não há direito subjetivo do vencedor de se ver contratado,
mas sim de que se houver contrato que seja com ele.
O contrato administrativo possui os mesmos elementos de um contrato de
direito comum (por exemplo: duas partes, pelo menos um objeto,
manifestação de vontade etc.), acrescido de mais alguns. O que diferencia um
contrato privado de um contrato administrativo são os seguintes elementos
configuradores:
A. A presença do Estado em um dos polos da relação contratual.
Logo, se dois particulares fizerem um negócio jurídico, ou dois entes
federados, não existirá contrato administrativo;
B. Presença de cláusulas exorbitantes ou de um regime
derrogatório do direito comum: o que diferencia o contrato
administrativo dos outros negócios jurídicos é a presença de cláusulas
exorbitantes, que consagram uma posição de supremacia ao Poder
Público. Por isso, o contrato administrativo não está previsto no
Código Civil, que prevê um contrato “entre iguais”, enquanto no
contrato administrativo se pressupõe partes com direitos desiguais.
PARA MEMORIZAR
CONTRATO ADMINISTRATIVO
DUAS PARTES uma sendo uma ESTADO e
outra o PARTICULAR
+
OBJETO deve guarnecer o INTERESSE
PÚBLICO
+
VONTADE DE CONTRATAR
+
PRESENÇA DE CLÁUSULAS EXORBITANTES
ou REGIME DERROGATÓRIO
(decorrentes do regime jurídico-administrativo)
. RELAÇÃO COM A MATÉRIA

Cláusulas exorbitantes são as disposições contratuais que impõem uma
espécie de “supremacia contratual” ao Poder Público, em relação ao
particular. O ente estatal possui, assim, uma potestade pública, por conta de
se ter incidente um interesse público.
Exemplo: pela incidência da exceptio non adimplendis contratos (exceção do
contrato não cumprido), ninguém, no direito privado, pode exigir a prestação
sem o cumprimento da contraprestação. Porém em relação ao Poder Público,
este pode ficar inadimplente em relação a suas obrigações contratuais por
noventa dias e o particular tem que cumprir o contrato sem poder alegar a
mencionada exceção – art. 78, inciso XV, da Lei nº 8.666/93.
ATENÇÃO! NÃO É CONTRATO ADMINISTRATIVO

Vimos que, para ser contrato administrativo, é necessária a presença do
ESTADO + PARTICULAR. Caso se tenha um negócio entre o ENTE
PÚBLICO e ENTE PÚBLICO, não estaremos diante de um contrato
administrativo, mas diante de um CONVÊNIO ((art. 116 da Lei nº 8.666/93)
ou de um CONSÓRCIO PÚBLICO (art. 241 da CF/88 e Lei nº 11.107/05).
E, por fim, na hipótese de o Estado fazer um contrato como se particular
fosse, estaremos diante de um “CONTRATO DA ADMINISTRAÇÃO”,
que, como vimos, não é contrato administrativo. Quase que seria uma espécie
de “CONTRATO DE GESTÃO”.
NÃO CONFUNDA!
NÃO CONFUNDA CONTRATOS ADMINISTRATIVOS com
CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO. Nem todo o contrato que o
Estado faz é um contrato administrativo, pois o Estado pode fazer contratos
tipicamente privados, chamados de “contratos da administração”.
No caso, o art. 62, § 3º, da Lei nº 8.666/93 trata como CONTRATOS DA
ADMINISTRAÇÃO, os seguintes negócios feitos pelo Estado:
(a) contratos de seguro;
(b) contratos de financiamento;
(c) contratos de locação em que o Poder Público seja locatário;
(d) aos demais contratos cujo conteúdo seja regido,
predominantemente, por norma de direito privado.
Assim, a prova poderá dizer que estas espécies de negócios seriam típicos
casos de “contratos administrativos”, quando não necessariamente são.
PARA MEMORIZAR
Vamos memorizar este tema a partir do fluxograma ora apresentado:
PARA GABARITAR
Como a prova poderia cobrar esta matéria? Normalmente ela faz algumas
frases confundindo o candidato. Vamos a elas:
“Contratos da administração é gênero do qual é espécie o
contrato administrativo.”. Resposta: VERDADEIRO;
“Contrato da administração é todo o negócio jurídico feito pelo
poder público, de modo que os contratos da administração são
tanto os contratos administrativos como os contratos privados.”.
Resposta: VERDADEIRO;
“Contrato administrativo é gênero, sendo o contrato da
administração uma espécie.”. Resposta: FALSO;
“Todo contrato administrativo é um contrato da administração”.
“Todo contrato da administração é um contrato administrativo”.
Resposta: FALSO;
“Todo contrato administrativo é um contrato feito pelo Estado”.
“Todo contrato da administração é um contrato feito pelo
Estado”. Resposta: VERDADEIRO;
“Todos os contratos feitos pela Administração Pública são
contratos administrativos”. Resposta: FALSO;
Compreendeu o “jogo de expressões” utilizado pelo examinador?
2. FORMA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Em regra, o contrato administrativo deve ser formulado POR ESCRITO.
Caso assim não o seja, será considerado nulo e de nenhum efeito.
EXCEÇÃO: permite-se que se tenha CONTRATO VERBAL com a
Administração Pública diante:
(a) de pequenas compras que são
(b) de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior
a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II,
alínea “a”, da Lei nº 8.666/93 (R$ 4.000,00) feitas em regime de
adiantamento.
3. PRAZO DOS CONTRATOS (art. 57 da Lei nº 8.666/93)

Vamos entender o raciocínio feito pelo legislador. Há uma regra básica de
direito financeiro que diz que “não há despesa sem a correspondente
receita”. Se um contrato administrativo gera despesa, ele deve ter o mesmo
prazo da respectiva receita, de modo que o negócio somente terá existência
no tempo da existência da receita respectiva, que tem o prazo máximo o
constante na Lei Orçamentária Anual (um ano). Assim, em regra, o
contrato administrativo tem prazo de vigência igual ao tempo dos créditos
orçamentários anuais.
Regra: duração dos contratos regidos por esta Lei
ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários – art. 57 “caput”
Exceções:
(a) Créditos previstos no PLANO
PLURIANUAL: os créditos orçamentários podem
estar previstos no plano plurianual, detendo, então, o
prazo máximo de quatro anos;
(b) Aluguel de equipamentos e à utilização de
PROGRAMAS DE INFORMÁTICA: prazo de até
48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência
do contrato.
(c) SERVIÇOS CONTÍNUOS: o prazo máximo de
um contrato poderá ser de sessenta meses, podendo
ser prorrogado por mais doze meses, em casos
excepcionais e desde que motivado (não é uma
prorrogação automática). Exemplos de serviços
contínuos: limpeza, segurança, jardinagem etc.;
(d) Nos seguintes casos do art. 24, cujos contratos
poderão ter vigência por até cento e vinte meses:
(d1) possibilidade de comprometimento da
segurança nacional;
(d2) compras de material de uso pelas Forças
Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal
e administrativo, quando houver necessidade de
manter a padronização requerida pela estrutura de
apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres;
(d3) bens e serviços, produzidos ou prestados no
País, que envolvam, cumulativamente, alta
complexidade tecnológica e defesa nacional;
(d4) bens e serviços ligados à inovação e à pesquisa
científica e tecnológica no ambiente produtivo.
PARA MEMORIZAR
Vamos simplificar a matéria de modo a deixar mais fácil a memorização dos
prazos contratuais em questão:
Hipóteses Prazo
Prazo geral Vigência dos respectivos
créditos orçamentários
Créditos previstos no plano plurianual Quatro anos
Aluguel de equipamentos e à utilização de Quarenta e oito meses
programas de informática
Serviços contínuos Sessenta meses,
prorrogável por mais
doze meses
Casos de possibilidade de Cento e vinte meses
comprometimento da segurança nacional;
compras de material de uso pelas Forças
Armadas; bens e serviços, produzidos ou
prestados no País, que envolvam,
cumulativamente, alta complexidade
tecnológica e defesa nacional; bens e
serviços ligados à inovação e à pesquisa
científica e tecnológica no ambiente
produtivo.
4. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO PODER PÚBLICO

POR DÉBITOS CONTRÁIDOS PELO CONTRATADO (Art. 71 da Lei
nº 8.66/93)
Do que estamos a tratar? Vamos contextualizar a matéria: poderia o Estado
vir a responder quanto aos débitos comerciais, tributários, trabalhistas etc.,
contraídos pelo contratado (particular)? Se positivo, em que termos?
Exemplo: O Estado do Rio Grande do Sul quer construir uma escola. Para
tanto, contrata a empresa “ABC Ltda.”, vencedora do certame licitatório. O
contrato estabelece que o Poder Público pagaria uma determinada quantia, e,
em troca, a empresa entregaria a escola pronta. Mas a empreiteira, para
construir o imóvel, terá que comprar material de construção da empresa
“XYZ Ltda.” mantendo uma relação comercial, bem como manterá toda sorte
de relações trabalhistas com seus empregados etc. Além disto, deverá quitar
suas obrigações tributárias e previdenciárias. Por fim, poderia angariar, na
construção, uma relação de responsabilidade civil pelos danos que causou ao
vizinho. Veja na representação:
Imagine que a empreiteira contratada não tenha pagado nenhuma destas
obrigações. Poderiam estes sujeitos (que negociaram ou mantinham relação
exclusivamente para com a contratada) pleitear o ressarcimento do débito em
relação ao Estado?
A resposta a este questionamento passa por dois momentos: quanto ao que
diz a LEI, e quanto ao ENTENDIMENTO DA JURISPRUDÊNCIA.
Então, a prova deveria dizer se se está a cobrar do candidato o conhecimento
do texto da lei, ou a interpretação dada ao art. 71 da Lei nº 8.666/93 pelo
STF. Isso porque a Suprema Corte brasileira, ao julgar a ADC nº 16, deu uma
interpretação própria ao mencionado dispositivo e à Súmula nº 331 do TST –
esta última tratando da responsabilidade do tomador de serviço (Estado) em
relação às verbas trabalhistas.
Para compreendermos a matéria como um todo, vamos apresentar a seguinte
tabela:
Responsabilidade O que diz o O que diz o
Art. 71 da Lei STF, na ADC
nº 8.666/93 nº 16, e o TST,
na Súmula nº
331
TRIBUTÁRIA Não responde Não responde
COMERCIAL Não responde Não responde
CÍVEL Não responde Não responde
TRABALHSTA Não responde Responde

subsidiariamente
PREVDENCIÁRIA Responde Responde

solidariamente solidariamente
Concluindo: o Estado não responde por nenhum débito comercial, cível ou

tributário imputado ao contratado. No caso dos débitos previdenciários,
responde de modo solidário.
No caso dos débitos trabalhistas, o Estado não responde pela lei, mas
diante do entendimento do STF, ele responde subsidiariamente, desde que
provada:
(a) CULPA IN VIGILANDU = Estado falhou na fiscalização do contrato;
(b) CULPA IN ELIGENDU = Estado escolheu mal, enfim, com desídia.
Assim, o art. 71 foi declarado constitucional, acarretando a redefinição da
Súmula nº 331 do TST: o Estado vai responder na justiça trabalhista de
maneira subsidiaria mitigada, desde que se prove a culpa in vigilandu (culpa
na fiscalização) ou culpa in eligendu (culpa na eleição).
5. EQUILIBRIO ou EQUAÇÃO ECONÔMICO FINANCEIRO

Trata-se de uma garantia estabelecida em favor do contratado, prevista no art.
37, inciso XXI, parte final, da CF/88. Toma-se por base certas teorias do
direito privado, como a teoria da imprevisão ou clausula rebus sic
standibus para formatar este direito. Elas determinam que, quando por
circunstâncias imprevisíveis ou previsíveis, mas com consequências
imprevisíveis, uma das partes contratantes é acometida de um gravame
(maior onerosidade), deve esta realidade ser recomposta àquela de quando
se formalizou o contrato.
Assim, o equilíbrio econômico-financeiro determina que se mantenha,
durante todo o contrato, uma correspectividade entre as cláusulas
econômicas e as cláusulas de serviço. Todo o contrato administrativo possui
estas duas cláusulas, a saber:
(a) CLÁUSULA DE SERVIÇO: que nada mais é do que o objeto que se
quer contratar;
(b) CLÁUSULA FINANCEIRA ou ECONÔMICA: trata-se do preço
que o particular propôs a pagar pelo objeto.
Quando há uma alteração da cláusula de serviço, para mais ou para menos, há
que se ter a modificação proporcional da cláusula financeira. Veja que é o
instrumento convocatório da licitação que prevê a cláusula de serviço. E
será na proposta que se fixará a cláusula financeira. Então, o equilíbrio
econômico-financeiro se forma quando da oferta da proposta.
Exemplo: O edital de um certame é publicado em agosto de 2017, e a
proposta foi feita em setembro do mesmo ano. O contrato em foi assinado em
novembro de 2018, sendo ele executado em dezembro de 2018. Apesar de
nenhum contrato poder ser reajustado em menos de um ano, como passou
mais de doze meses entre a proposta e o contrato, podemos pedir o
reequilíbrio econômico-financeiro, porque o marco inicial de contagem para a
recomposição é o da apresentação do lance.
5.1 ALTERAÇÕES CONTRATUAIS E LIMITES (Art. 65 da Lei nº

8.666/93)
As alterações na cláusula de serviço, ou seja, no objeto do contrato
administrativo podem ser de duas ordens:
a) UNILATERAIS: O Poder Público promove a alteração das cláusulas
sem a concordância da parte. Podem ser de duas ordens:
a1) Mudança QUALITATIVA: quando houver modificação do
projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos
seus objetivos. Aqui, muda a qualidade do objeto. Exemplo:
determinado Município quer comprar dez ônibus. Contudo, altera a
contratação para que dois deles tenham elevador para cadeirante. A
quantidade de veículos automotores a serem adquiridos não muda,
apenas a qualidade deles;
a2) Mudança QUANTITATIVA: quando necessária a modificação
do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos. Exemplo: pegando
o caso anterior, certo Município quer comprar dez ônibus. Contudo,
resolve comprar oito, ou comprar doze. Enfim, muda a quantia a ser
adquirida;
b) BILATERAIS: As partes contratantes acordam em alterar o contrato.
b1) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b2) quando necessária a modificação do regime de execução da
obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de
verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais
originários;
b3) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por
imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial
atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao
cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação
de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
b4) para restabelecer a relação que as partes pactuaram
inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da
administração para a justa remuneração da obra, serviço ou
fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em
caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando
álea econômica extraordinária e extracontratual.
Para tanto, o art. 65 traça limites a estas alterações:
a) QUALQUER OBJETO (produto, serviço, obra etc.):
a1) Pode AUMENTAR até 25% (vinte e cinco por cento) do valor
inicial atualizado do contrato;
a2) Pode DIMINUIR até 25% (vinte e cinco por cento) do valor
inicial atualizado do contrato;
b) REFORMAS: Pode AUMENTAR até 50% (cinquenta por cento)
do valor inicial atualizado do contrato;
A lei não deixa claro qual seria o limite de diminuição nas reformas. Porém,
conforme a jurisprudência e a doutrina, devemos acrescentar, nas reformas,
também a baliza de diminuição de até 25% (cinte e cinco por cento), por
coerência.
5.2 MOTIVOS PARA A ALTERAÇÃO

Ambas as situações a seguir expostas referem-se a condutas praticadas pela
Administração Pública, posteriores ao contrato, e que oneram o
administrado. Então, duas teorias, comumente confundidas em prova, foram
erigidas para explicitar esta situação. Vamos a elas:
(a) TEORIA DO FATO DO PRÍNCIPE: É o acontecimento imprevisível
ou previsível, mas de consequências imprevisíveis, causado pelo Poder
Público, sendo este evento EXTERNO à relação contratual, mas que gera
reflexos no mencionado negócio jurídico.
Exemplo: O Estado contrata com uma pessoa jurídica para o fornecimento de
um veículo automotor. Depois de firmado o ajuste, mas antes de seu
faturamento junto à montadora, União aumenta o Imposto de Produtos
Industrializados (IPI), ou o Estado aumenta o Imposto de Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o mencionado bem, sem que as partes
previssem, causando um prejuízo ao contratado. Isso pode ser considerado
um “fato do príncipe”, pois é um evento externo a relação contratual, mas que
gera efeitos diretos no negócio.
Veja no esquema:
Ou, podemos apresentar um segundo cenário:
Esses dois esquemas configuram um exemplo de “fato do príncipe”.

(b) TEORIA DO FATO DA ADMINISTRAÇÃO: Trata-se também de um
evento imprevisível ou previsível, mas de consequências imprevisíveis
causado pelo Poder Público, sendo este evento INTERNO à relação
contratual. Trata-se de verdadeira mora contratual (inadimplência) do ente
estatal, porque atinge diretamente o contrato, inviabilizando ou retardando
seu cumprimento, ou o tornando exageradamente oneroso.
Exemplo: O Estado contrata com uma pessoa jurídica para a construção de
uma escola. Este ente público tem de pagar pela obra e, contratualmente, no
nosso exemplo, ainda ficou obrigado a entregar o terreno terraplanado em
sessenta dias da assinatura da avença. Contudo, ele não entrega o terreno
nestas condições dentro do prazo estabelecido, causando prejuízos à empresa.
Isto configura fato da administração, pois é um evento interno a relação
contratual.
Vamos a um esquema:
Veja que, aqui, não há nenhum evento externo à relação contratual, mas uma
inadimplência em uma das cláusulas do contrato administrativo.
PARA MEMORIZAR
FATO DO PRÍNCEPE Evento EXTERNO à relação
contratual;
FATO DA ADMINISTRAÇÃO evento INTERNO à

relação contratual;

Há duas formas de abordar o tema nas questões de provas e seleções:
(a) Primeiro, o examinador dá um exemplo, e quer saber se é fato do príncipe
ou fato da administração (ou outra situação). Confira:
(Analista Judiciário do TRT-8 de 2004) “Após celebrar contrato
com a Administração Pública objetivando a construção de um
hospital, a empresa X não pode dar início ao pactuado em
virtude da não entrega do local da obra por parte do Poder
contratante. Como consequência desse fato, o contratado pleiteou
judicialmente a rescisão do ajuste, alegando a causa
justificadora da inexecução do contrato denominada:
a) força maior;
b) fato da administração;
c) interferência imprevista;
d) fato do príncipe;
e) caso fortuito.”
Resposta: Letra “B”, trata-se de um fato da administração.
(b) Ou o examinador simplesmente fornecerá um conceito, e o candidato terá
de saber se estamos a tratar de uma ou de outra teoria. Vamos a um exemplo:
“Fato da administração é o acontecimento imprevisível ou
previsível, mas de consequências imprevisíveis, causado pelo
Poder Público, sendo este evento externo à relação contratual,
mas que gera reflexos no mencionado negócio jurídico.”.
Reposta: questão errada, porque não se trata de fato da administração,
mas sim, de fato do príncipe.
6. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A extinção dos contratos administrativos vem disciplinada no art. 49,
combinado com o art. 59, ambos da Lei nº 8.666/93. Confirma:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do

procedimento somente poderá revogar a licitação por razões
de interesse público decorrente de fato superveniente
devidamente comprovado, pertinente e suficiente para
justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de
ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer
escrito e devidamente fundamentado.
§ 1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de

ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o
disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 2º A nulidade do procedimento licitatório induz à do
contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59
desta Lei.
§ 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica

assegurado o contraditório e a ampla defesa.
§ 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos

atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de
licitação.
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo
opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele,
ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já
produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do

dever de indenizar o contratado pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por outros
prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe
seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem
lhe deu causa.
Em resumo, então, o contrato administrativo pode ser extinto de duas

maneiras:
Por ANULAÇÃO por motivo de ilegalidade;
Por REVOGAÇÃO por motivo razões de interesse público
decorrente de fato superveniente devidamente comprovado,
pertinente e suficiente para justificar tal conduta.
Significa dizer que a discricionariedade da revogação de uma licitação ou
de um contrato possui uma discricionariedade relativizada, por conta de
que os motivos que permitem esta forma de extinção estão limitados na lei,
ou seja, reclamam a conjugação de uma série de requisitos.
Ademais, caso um contrato seja anulado, o contratado será indenizado pela
parcela do objeto que prestou, sob pena de se configurar um
enriquecimento sem causa, salvo se o contratado não tenha atuado de
má-fé, ou seja, não tenha contribuído para a ocorrência da nulidade.
Neste último caso, o contratado nada receberá, inclusive por aquilo que já
prestou.

(XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO) O fiscal da execução de um
contrato administrativo constatou a existência de vício insanável no edital da
licitação que lhe deu origem, mas o referido vício não foi objeto de
impugnação pelos concorrentes. Em razão disso, encaminhou informação à
autoridade superior competente, com indicação dos motivos da ilegalidade, e
solicitou a adoção das medidas cabíveis. Sobre a hipótese, responda aos itens
a seguir.
A) A Administração contratante pode anular o procedimento licitatório em
razão de vício insanável e, por conseguinte, o contrato administrativo cuja
execução se encontra em curso? (Valor: 0,70)
B) Ao particular contratado, deve ser assegurado o direito de manifestar-se
previamente sobre a anulação? (Valor: 0,55)
Gabarito comentado:
A) A resposta é afirmativa. No exercício da autotutela, a Administração deve
anular o ato portador de vício insanável, mediante parecer escrito e
devidamente fundamentado, conforme o Art. 49, caput, da Lei nº 8.666/93,
certo que a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, na
forma do Art. 49, § 2º, da Lei nº 8.666/93.
B) A resposta é afirmativa. Por surtir efeitos na esfera jurídica do contratante,
deve ser assegurada ampla defesa e o contraditório na anulação do contrato
decorrente de vício no procedimento licitatório, como decorrência da garantia
constitucional prevista no Art. 5º, inciso LV, da CRFB/88 OU na forma do
Art. 49, § 3º, da Lei nº 8.666/93.
XI. DOMINIO PÚBLICO
A matéria de domínio público pode ser subdividida em dois temas:
(a) DOMÍNIO PATRIMONIAL ou BENS PÚBLICOS = trata da relação
do Estado para com os bens que lhe pertencem, ou seja, de sua propriedade; e
(b) DOMÍNIO EMINENTE ou INTERVENÇÃO DO ESTADO NA
PROPRIEDADE ALHEIA = trata da relação do Estado com os bens que
não lhe pertencem, enfim, que estão no domínio do cidadão.
Então, “domínio público” é gênero, do qual são espécies o “domínio
patrimonial” (ou “bens públicos”) e o “domínio eminente” (ou “intervenção
do Estado na propriedade alheia”).
1. DOMÍNIO PATRIMONIAL (BENS PÚBLICOS)

Vamos tratar da relação jurídica que o poder público estabelece para com os
bens que lhe pertencem. Aqui, temos uma típica relação jurídica
INTROVERSA. As provas de concursos e de seleções, em regra,
concentram a abordagem dos questionamentos em três assuntos deste tema
em específico:
(a) classificação dos bens públicos;
(b) características;
(c) utilização de bem público por particular.
Passamos, então, a analisar cada qual.
1.1 CLASSIFICAÇÃO
Os bens públicos podem ser classificados segundo alguns critérios.
A) QUANTO À TITULARIDADE
Tal classificação dá foco a quem pertencem os bens públicos, enfim, qual
dos entes federados (ou entes políticos) é o titular de determinado
patrimônio. Quem deu cabo de disciplinar esta matéria foi a Constituição
Federal. Então, os bens podem ser
Bens Dispositivo Titularidade
FEDERAIS Art. 20 da CF UNIÃO

ESTADUAIS Art. 26 da CF ESTADOS
Sem previsão Legal
(há alguma previsão
MUNICIPAIS no art. 30 da CF) MUNICÍPIOS
Significa dizer, portanto, que se um bem público não estiver no rol daqueles
listados como pertencentes à União ou aos Estados federados, será
considerado bem municipal.

Em verdade, as provas cobrarão a matéria perguntando quais bens pertencem
à União, quais deles pertencem aos Estados e quais pertencem aos
Municípios. Enfim, o examinador pode dar um exemplo de bem público e,
por consequência, questionar a quem ele pertence. Vamos a um exemplo:
“As estradas de ferro pertence à/ao...”
“As estradas que cortam dois estados pertencem à/ao...”,
“O mar pertencem à/ao...”.
Resposta: Todos estes bens pertencem à União.

Assim, devem ser bem apreendidos os arts. 20 e 26 da Constituição Federal:
“Art. 20. São bens da União:
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das

fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à
preservação ambiental, definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu
domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros
países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem
como os terrenos marginais e as praias fluviais;
IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as

praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que
contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço
público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II [BENS
PERTENCENTES AOS ESTADOS];
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica

exclusiva;
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII - os potenciais de energia hidráulica;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-
históricos;
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.”

“Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em

depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da
União;
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio,

excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;
III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;
IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.”
Observação: em verdade, a marcação das regras constitucionais ficou

bastante extensa, o que demonstra a necessidade de se apreender
praticamente, senão todo o texto destes dispositivos.

Vamos explorar com mais intensidade alguns destes incisos.
ILHAS OCEÂNICAS: A partir da EC nº 46 de 2005, o art. 20, inciso IV
ganhou a seguinte redação: “São bens da União: (...)as ilhas oceânicas e as
costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto
aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as
referidas no art. 26, II [“as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que
estiverem no” domínio dos Estados”]”.
Assim, para que seja bem apreendida a matéria, vamos dissecar o
mencionado dispositivo da seguinte forma:
(a) REGRA = ilhas oceânicas pertencem à União;
(b) EXCEÇÃO = se a ilha tem sede de município, o bem vira municipal
(Exemplo: ilha onde está sediada a cidade de Florianópolis/SC).
(c) EXCEÇÃO DA EXCEÇÃO = ainda que tenha sede de município na
ilha, será:
(c1) bem federal quando:
(c1.1) for daqueles pertencentes à união e
(c1.2) as reservas ambientais na ilha;
(c2) E será bem estadual, quando for daqueles pertencentes ao
Estado.
Vamos entender tudo isso no esquema que segue:
TERRENO DE MARINHA e seus ACRESCIDOS: São bens
pertencentes à União.
Segundo o art. 2º “caput” do Decreto-lei nº 9.760/46: “São terrenos de
marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos
horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-
médio de 1831: (…)”.
Assim, terreno de marinha nada mais é do que a porção de terras em uma
extensão de 33 metros contados do mar para a terra iniciando da preamar
média (que é a média das marés altas e baixas). Confira:
Ainda sobre o tema, destacamos o teor da Súmula nº 496 do STJ: "Os
registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de
marinha não são oponíveis à União.". Significa dizer que os registros de
propriedade não se opõem a União diante de terreno de marinha. Logo, ainda
que a matrícula do imóvel diga que ele pertence a determinada pessoa, ainda
assim a faixa denominada de “terreno de marinha” pertencerá à União.
Regime jurídico: porém, quando um particular ocupa o terreno de marinha,
estabelece-se um regime de ENFITEUSE. Observe que o Código Civil de
2002 extinguiu o mencionado instituto, ou seja, ele não pode mais ser
empregado. Contudo, o art. 2.038 do referido código determinou que se
mantêm as enfiteuses que foram anteriormente criadas, inclusive aquelas
derivadas do terreno de marinha.
Trata-se de um direito real em que o particular conserva a posse direta, mas a
terra nua (posse indireta) pertence ao senhorio (à União). A obrigação do
enfiteuta (particular) consiste em pagar o foro (pagamento anual), e o
laudêmio (que é pago todas às vezes em que se aliena o direito de enfiteuse).
E quando, porventura, o particular ocupante de terreno de marinha (enfiteuta)
quiser alienar este direito real, deverá dar à União direito de preferência na
compra.
Os acrescidos de marinha ocorrem quando a preamar media mudar, criando
novas porções de terra. Conforme art. 3º do Decreto-lei nº 9.760/46: “São
terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou
artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos
terrenos de marinha.”.
TERRAS DEVOLUTAS: É aquela área que sempre pertenceu ao Estado,

ou aquela que pertenceu ao particular, mas perdeu sua cadeia dominial,
fazendo com que, por força de lei, o Estado retomasse a propriedade.
ATENÇÃO! CUIDADO PARA SABER A QUEM PERTENCEM

AS TERRAS DEVOLUTAS
Regra: as terras devolutas pertencem aos ESTADOS (art. 26,
inciso IV, CF);
Exceção: pertencem à UNIÃO para garantir:
(a) a defesa das fronteiras;
(b) a defesa das fortificações e construções militares;
(c) a defesa das vias federais de comunicação e
(d) preservação ambiental.
Para se ter uma ideia, vamos destacar o art. 3º da antiga Lei nº 601 de 18 de
setembro de 1850 (ainda em vigor), que dá cabo de conceituar as “terras
devolutas”:
“Art. 3º São terras devolutas:
§ 1º As que não se acharem applicadas a algum uso publico nacional,

provincial, ou municipal.
§ 2º As que não se acharem no dominio particular por qualquer titulo

legitimo, nem forem havidas por sesmarias e outras concessões do Governo
Geral ou Provincial, não incursas em commisso por falta do cumprimento
das condições de medição, confirmação e cultura.
§ 3º As que não se acharem dadas por sesmarias, ou outras concessões do

Governo, que, apezar de incursas em commisso, forem revalidadas por esta
Lei.
§ 4º As que não se acharem occupadas por posses, que, apezar de não se
fundarem em titulo legal, forem legitimadas por esta Lei.”.
Além disso, devemos destacar que a Lei nº 6.383/76 dispõe sobre o processo
discriminatório de terras devolutas da União. Enfim, este ente arrecadará
tais imóveis ao seu domínio por meio da ação discriminatória.

Pergunta: Marque falso ou verdadeiro: “As terras devolutas
pertencem à União”.
Resposta: questão falsa, pois, em regra, as terras devolutas pertencem aos
Estados. Somente excepcionalmente elas pertencem à União.
Pergunta: Marque falso ou verdadeiro: “As terras devolutas em
regra pertencem à União”.
Resposta: questão falsa, pois, em regra, as terras devolutas pertencem aos
Estados. Somente excepcionalmente elas pertencem à União.
NÃO CONFUNDA!
Não pode ser confundido TERRA DEVOLUTA (que pertence aos Estados
ou em certos casos à União) com FAIXA DE FRONTEIRA, cuja porção de
terras continua a pertencer ao particular, mas pode ter sua ocupação e
utilização reguladas em lei. As questões pegarão os elementos de cada qual,
misturarão, para deixar o candidato confuso. Vamos ver como isto acontece:
QUESTÃO: Marque verdadeiro ou falso: “Constitui terra devoluta
pertencente à União a faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura,
ao longo das fronteiras terrestres.”
Resposta: falso, porque se confundiu terra devoluta com faixa de fronteira.
CF/88: “Art. 20 § 2º A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de

largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de
fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e
sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.”.
CF//8: “Art. 20. São bens da União: (...) II - as terras devolutas

indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções
militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental,
definidas em lei;”.
B) QUANTO À FINALIDADE ou À DESTINAÇÃO

Os bens públicos podem ser classificados quanto à finalidade ou à destinação.
E este critério foi adotado pelo art. 99 do CC:
BENS DE USO COMUM DO POVO: São aqueles que:
(a) ou não têm restrição de acesso aos cidadãos;
(b) ou não estão alocados a uma finalidade especifica; ou
(c) não estão destinados a uso exclusivo de particular.
Exemplo: rios, mares, estradas, ruas e praças – art. 99, inciso I, do CC.
PARA GABARITAR
Pode ser cobrado pela utilização de bens de uso comum do povo (chamados
de “bens de uso comum do povo anormais”) – art. 103 do CC: “O uso
comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for
estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.”.
Assim, não estranhe se uma questão fornecer um exemplo de uso de um bem
público que tipicamente é de uso comum (exemplo: praça, praia etc.), e disser
que o ingresso nele depende do pagamento de emolumentos. Isso pode
efetivamente acontecer, a depender da legislação específica.
Vamos a alguns exemplos: cobrança de ingresso para ingressar em museu;
pedágios em estradas etc.
* BENS ESPECIAIS: São os bens que:

(a) ou tem restrição de acesso (exemplo: gabinete do Prefeito);
(b) ou que se destinam a uso exclusivo de particular (exemplo: área pública
destinada a uma indústria que ali se instala, por meio de contrato de
concessão de uso);
(c) ou são alocados a uma finalidade específica (exemplo: prédios públicos;
automóvel da brigada militar etc.).
BENS DOMINIAIS ou DOMINICAIS: São os bens que não possuem

destinação ou finalidade específica, ou seja, são os bens DESAFETADOS
ou DESCONSAGRADOS (são expressões sinônimas). Para o Código Civil
(art. 99, inciso III), tratam-se de bens “[...] que constituem o patrimônio das
pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real,
de cada uma dessas entidades.”, ou “os bens pertencentes às pessoas jurídicas
de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.” –
parágrafo único do art. 99 do CC.
A característica marcante desta espécie de bens públicos consiste no fato de
eles serem passíveis de alienação, observadas as exigências da lei (art. 101
do CC). Os demais bens (de uso comum do povo e de uso especial) não são
passíveis de alienação, salvo quando deixarem esta qualidade.
PARA GABARITAR
A (des)afetação ou a (des)consagração pode ser:
(a) EXPRESSA
(a1) por lei; ou
(a2) por ato administrativo;
(b) TÁCITA: por fato administrativo

Exemplo: a construção de uma rua já a afeta.
Exemplo: o incêndio nas obras de um museu.
Observação: Há quem não aceite a desafetação tácita, porque esta seria só
por ato solene. Mas a maioria da doutrina aceita esta possibilidade.

Pergunta: “Os bens dominicais são bens inservíveis.”.
Resposta: Errado. Não são necessariamente bens sem serventia, uma vez que
apenas não sabemos para o quê ou para quem estão destinados.
Pergunta: “Os bens dominiais são os únicos que podem ser
alienados?”.
Resposta: os bens de uso comum do povo e os bens especiais, se forem
desafetados, podem ser alienados. Mas nesse caso se tornam bens dominicais.
Confira: art. 100 do CC: “Os bens públicos de uso comum do povo e os de
uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na
forma que a lei determinar.”; art. 101 do CC: “Os bens públicos dominicais
podem ser alienados, observadas as exigências da lei.”
Pergunta: “Todo o uso de bem público não consentido pelo poder
público é um uso ilegal?”.
Resposta: verdadeiro. Exemplo: certa empresa dragava um rio, retirando areia
dele, sem estar autorizada para tanto. Ainda que alegue que isto foi benéfico à
natureza, tal exploração de bem público é ilegal.
Pergunta: “A utilização de bens públicos configura ato de
improbidade administrativa.”
Resposta: questão errada, pois não é toda a utilização de bens públicos que
configura ato de improbidade administrativa, mas apenas a utilização ilegal.
Veremos, a seguir, que é possível a utilização de bens públicos consentida,
por meio, por exemplo, de concessão, de permissão ou de autorização de uso.
1.2 CARACTERÍSTICAS DOS BENS PÚBLICOS

Os bens públicos possuem três características marcantes. São eles:
(a) INALIENÁVEIS: Apenas os bens de uso comum do povo e os bens
especiais são inalienáveis, salvo quando forem desafetados por lei especifica.
Já os bens dominicais podem ser alienados na modalidade de leilão ou
concorrência (art. 17 a 19 da Lei nº 8666/93).
(b) IMPRESCRITIVEIS: Todos os bens públicos (uso comum do povo,

especiais, dominicais) são imprescritíveis, ou seja, os bens públicos não são
passiveis de usucapião (art. 183, § 2º, da CF/88 e art. 102 do CC). Assim, o
sujeito que está a ocupar tais bens será considerado mero detentor (fâmulo
da posse), de modo que não possui proteção jurídica nenhuma.
Conferir o que dispõe o art. 71 do Decreto-lei nº 9.760/46: "O ocupante de
imóvel da União sem assentimento desta, poderá ser sumariamente
despejado e perderá, sem direito a qualquer indenização, tudo quanto haja
incorporado ao solo, ficando ainda sujeito ao disposto nos arts. 513, 515 e
517 do Código Civil [CC de 1916 – Hoje: arts. 1.216, 1.218 e 1.220 do CC de
2002].
Vide: STJ, REsp. nº 945.055: a ocupação de bens públicos não gera o direito
à indenização das benfeitorias. Idem: STJ, REsp. nº 788.057; STJ,
Informativos nº 297 e nº 550.

Súmula 340 do STF: "Desde a vigência do Código Civil [de 1916], os bens
dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por
usucapião.”.
PARA GABARITAR
Desse modo, as acessões (construção e plantação) instituídas sobre bens
públicos não são passiveis de indenização, porque o ocupante será sempre
mero detentor, SALVO se autorizado pelo poder público.
(c) IMPENHORÁVEIS: Todos os bens públicos (uso comum do povo,

especiais, dominicais) são impenhoráveis, ou seja, os bens públicos não são
passiveis de penhora (constrição judicial), sobre o argumento de que:
(c1) O Poder Público possui a presunção de solvabilidade; e
(c2) Se fosse possível a penhora e posterior alienação judicial de bem
público, poderia estar seriamente prejudicado o princípio da continuidade
dos serviços públicos. Veja que se uma ambulância é passível de ser
penhorada, corre-se o risco de este bem faltar à prestação do serviço público
de saúde, e assim por diante. Logo, a CF/88, no art. 100, estruturou um
sistema específico de pagamento de dívidas judiciais, que se dá por meio de
precatórios ou de requisição de pequeno valor.
ATENÇÃO! ESSAS CARACTERÍSTICAS SÓ SÃO APLICADAS

AOS BENS PÚBLICOS
Se estivermos diante de uma SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ou
de EMPRESA PÚBLICA, que são pessoas jurídicas de direito privado, os
bens a elas pertencentes, é claro, são também privados, de modo que são
penhoráveis, prescritíveis e alienáveis (STF, MS nº 23.627-DF: bens de
sociedade de economia mista e de empresa pública são privados e não se
sujeitam à fiscalização do Tribunal de Contas da União). Assim, é
plenamente possível usucapião de bens de sociedade de economia mista e de
empresa pública (STJ, REsp. nº 120.702: “Usucapião. Sociedade de
Economia Mista. CEB. - O bem pertencente a sociedade de economia mista
pode ser objeto de usucapião. - Precedente. - Recurso conhecido e provido
[Precedente citado: RSTJ 105/313)].”.).
Porém, se a sociedade de economia mista ou empresa pública forem
prestadoras de serviço público, entende-se que seus bens ganham as
características daqueles de natureza pública.
Assim, são impenhoráveis tanto os bens das pessoas jurídicas de direito
público, como das pessoas jurídicas de direito privado da Administração
Pública indireta que prestem serviço público (construção jurisprudencial), a
fim de preservar o princípio da continuidade da prestação do serviço público.
JURISPRUDÊNCIA
Observa-se que em algumas situações a Suprema Corte relativiza a
impenhorabilidade, como, por exemplo, diante de constrição de rendas
públicas para garantir o custeio de tratamento de saúde. Vide: STF, RE
nº 436.996; idem STJ, REsp. nº 801.860.

(XXI Exame OAB - 2016.3) A sociedade “Limpatudo” S/A é empresa
pública estadual destinada à prestação de serviços públicos de competência
do respectivo ente federativo. Tal entidade administrativa foi condenada em
vultosa quantia em dinheiro, por sentença transitada em julgado, em fase de
cumprimento de sentença. Para que se cumpra o título condenatório,
considerar-se-á que os bens da empresa pública são
A) impenhoráveis, certo que são bens públicos, de acordo com o
ordenamento jurídico pátrio.
B) privados, de modo que, em qualquer caso, estão sujeitos à penhora.
C) privados, mas, se necessários à prestação de serviços públicos, não podem
ser penhorados.
D) privados, mas são impenhoráveis em decorrência da submissão ao regime
de precatórios.

Pessoas jurídicas de direito privado da Administração Pública indireta
(sociedade de economia mista ou empresa pública) que exerçam
ATIVIDADE MONOPOLÍSTICA: estamos a tratar, aqui, do “caso dos
Correios”. A empresa pública Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos,
por meio da ADPF nº 46, conseguiu que o STF declarasse como
recepcionado pela CF/88, o Decreto-lei nº 509/69, que dizia que só esta
pessoa jurídica prestaria o serviço postal – teria, a EBTC, então, o monopólio
desta atividade.
Em assim sendo, a Suprema Corte reconheceu, posteriormente e em outros
julgamentos, que os bens das pessoas jurídicas da Administração Pública
que exercem atividade monopolística são impenhoráveis (STF, AgR na
ACO nº 1.342, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 16/6/2010, que reconheceu o
mesmo direito à “Casa da Moeda”).
Vide: STF, RE nº 601.392-PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 16/11/2011;
STF, ACO nº 765-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio. Houve repercussão geral
reconhecida em: STF, ARE nº 643.686-BA, Rel. Min. Dias Toffoli,
confirmado na ACO nº 879-PB, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26/11/2014.
NÃO CONFUNDA!
Vimos que um particular não pode usucapir bem público. E que aquele
sujeito que ocupa bem desta natureza é mero detentor. Mas pode o
particular usucapir o direito real de uso de bem público de outro
particular (Sobre o tema: STJ, REsp. nº 507.798-RS; STJ, Informativo nº
202). Ou, o que é ainda mais interessante: um sujeito que ocupa um bem
público pode propor ações possessórias contra outro particular que
intente turbar ou esbulhar o bem público ocupado.
JURISPRUDÊNCIA
STJ, REsp. nº 792.527/DF, 3ª Turma, j. 1º/04/2008: “REINTEGRAÇÃO DE
POSSE. BEM DA UNIÃO OCUPADO POR PARTICULAR. ESBULHO
COMETIDO PELO DISTRITO FEDERAL. (...) 3. A alegação de posse de
bem público não pode ser oposta, pelo possuidor, apenas ao ente público
titular do domínio. Para terceiros, a ocupação deve ser vista como verdadeira
posse, a ser protegida por reintegração, no caso de esbulho, ou manutenção,
no caso de turbação.”.

(XXIV Exame OAB - 2017.3) Determinado município é proprietário de um
extenso lote localizado em área urbana, mas que não vem sendo utilizado
pela Administração há anos. Em consequência do abandono, o imóvel foi
ocupado por uma família de desempregados, que deu à área uma função
social. O poder público teve ciência do fato, mas, como se tratava do final da
gestão do então prefeito, não tomou qualquer medida para que o bem fosse
desocupado. A situação perdurou mais de trinta anos, até que o município
ajuizou a reintegração de posse. Sobre a questão apresentada, assinale a
afirmativa correta.
A) O terreno não estava afetado a um fim público, razão pela qual pode ser
adquirido por usucapião.
B) O terreno é insuscetível de aquisição por meio de usucapião, mesmo sendo
um bem dominical.
C) O poder público municipal não poderá alienar a área em questão, dado que
todos os bens públicos são inalienáveis.
D) O bem será classificado como de uso especial, caso haja a reintegração de
posse e o município decida construir uma grande praça no local
anteriormente ocupado pela família.
1.3 USO DE BEM PÚBLICO POR PARTICULAR

Vamos analisar, aqui, os três principais instrumentos que permitem com que
um cidadão ou uma pessoa jurídica privada possa ocupar licitamente um bem
público. Estamos a falar da CONCESSÃO, da PERMISSÃO, ou da
AUTORIZAÇÃO DE USO.
As questões envolvendo este assunto sempre abordam duas perspectivas: ou
fornecem um exemplo, e cobram saber qual o instrumento de uso de bem
público que estamos a tratar. Ou elas fornecem um conceito e exigem
conhecer qual a forma de utilização de bem público que se está a tratar.
Ambas os modos de questionar o candidato podem ser resolvidos por meio da
tabela que segue:
AUTORIZAÇÃO PERMISSÃO CONCESSÃO

DE USO DE USO DE USO
Ato administrativo Ato Contrato
administrativo administrativo
Privilegia o Privilegia o Privilegia o
interesse privado Interesse público interesse
público ou
privado
Unilateral Unilateral Bilateral
Precária Precária Não precára
Exemplo de concessão de uso: certo município concede área de terras para

que uma empresa instale seu parque industrial. Veja que a concessão de uso
normalmente é empregada para casos que envolvam grandes investimentos
do sujeito privado, e este anseia a garantia de que, após concluída a obra, por
exemplo, o ato que franquearia o uso do bem público não será revogado –
enfim, o bem público será encampado.
Exemplo de permissão de uso: casos de instalação de lanchonete em presídio.
Veja que o Poder Público, ao mesmo tempo que possui interesse na ocupação
deste espaço pública, para ofertar um local adequado que forneça alimentação
no mencionado estabelecimento prisional, necessita deter a possibilidade de
encampação (extinção) da permissão de uso a qualquer momento, sem
pagamento de indenização, em que não mais for conveniente a manutenção
da dita lanchonete.
Exemplo de autorização de uso: fraqueia-se a determinado sujeito a
instalação de carrinho de pipoca na praça. Veja que o exemplo envolve
interesse exclusivamente privado.
Além disto, devemos dizer que a utilização de bem público de modo
precário significa que o ato que autorizou ou permitiu o uso do bem pode
ser revogado a qualquer momento, porém sem pagamento de
indenização. Já a concessão de uso, que é relação jurídica não precária, de
modo que o contrato até pode ser revogado a qualquer momento, mas
com o pagamento de indenização.
PARA MEMORIZAR
Veja que a precariedade ou não induz a necessidade de indenizar ou não o
particular, mas não gera efeitos na possibilidade ou não de revogar o ato ou
contrato administrativo.
NÃO CONFUNDA!
A concessão de uso e permissão de uso não se confunde com concessão e
permissão de serviço público, sendo que estas últimas se referem à
delegação do exercício desta atividade a particular, na forma do art. 175 da
CF/88.
Exemplo: Cidadão que utiliza a orla do Guaíba para colocar uma marina tem
uma autorização, de modo que pode ser revogado a qualquer tempo sem
indenização.

Imagine que um particular venha a se utilizar de um bem público. A cobrança
por tal ocupação fica atrelada ao juízo de oportunidade e conveniência do
Poder Público. Vale dizer que a onerosidade ou não da ocupação de bem
público é definida discricionariamente. Exemplo: atividade privada de
fornecimento de TV à cabo que utiliza postes de luz e dutos subterrâneos
sujeita-se à cobrança pelo uso (STJ, AgRg no REsp. nº 599.046-RJ, in DJe
20/08/2008).
Exceção: quando for uma concessionária de serviço público, o ente
estatal não pode cobrar pelo uso de bem público (STJ, REsp. nº 897.296, j.
01/09/2009).
2. DOMÍNIO EMINENTE (INTERVENÇÃO DO ESTADO NA

PROPRIEDADE ALHEIA)
Vamos tratar, aqui, da relação jurídica que o poder público tem para com os
bens que não lhe pertencem, ou seja, em relação aos bens de terceiros. De
modo que estamos diante de uma relação jurídica EXTROVERSA.
2.1 FUNDAMENTOS DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NA

PROPRIEDADE ALHEIA
(a) Fundamento histórico ou filosófico: Hugo Grotius (Hugo Grócio) queria
explicar como é possível o senhor feudal poder tomar as terras ou bens do
vassalo. Dizia o filósofo que, como na origem todas as terras pertenceram ao
senhor feudal, ele poderia intervir nas terras do vassalo, tomando-as para si –
tal teoria se baseia essencialmente no direito natural. Transportando esta
perspectiva ao direito administrativo, como todas as terras, na origem,
pertenceram ao Estado, este pode intervir na propriedade de outrem.
Esta teoria não pode ser aceita. Primeiro, porque o direito de intervenção do
Estado na propriedade privada não tem base no direito natural. Além disto, o
texto constitucional garante a proteção de tal domínio contra os influxos
estatais (art. 5º, inciso XXII), salvo quando a própria Constituição Federal
autoriza eventual intervenção.
(b) Fundamento jurídico: como vimos há pouco, se o direito de propriedade
privada está previsto como um direito fundamental no texto da CF/88,
somente a própria CF pode relativizar esse direito:
(b1) seja por meio de uma previsão expressa (tombamento,
confisco, desapropriação, requisição administrativa etc.);
(b2) seja para garantir a função social da propriedade, prevista
também no texto constitucional (art. 5º, inciso XXIII).
Exemplo: próximo de aeroportos não se pode erguer edificações a certa
altura, o que prova que não há um direito absoluto de propriedade, pois
aqui temos que cumprir com a sua função social.
2.2 ESPÉCIES DE INTERVENÇÃO

(a) INTERVENÇÃO SUPRESSIVA: aqui, o Estado toma para si a
propriedade alheia, suprimindo a propriedade do particular. Só pode ocorrer
em dois casos:
(a1) Desapropriação (com indenização justa e prévia) – art. 5º, inciso
XXIV, CF/88; e
(a2) Confisco (sem indenização) – art. 243 da CF/88.
(b) INTERVENÇÃO RESTRITIVA: é aquela intervenção do Estado na
propriedade alheira que relativiza uma ou algumas das faculdades do
direito de propriedade (lembrando que este direito possui quatro
faculdades: usar, gozar (ou fruir), dispor e reaver). Exemplo: a limitação
administrativa, tombamento, ocupação temporária etc.
Veja aqui, aqui, o Estado não adquire a propriedade de terceiro, porque ela
continua no domínio privado, com alguns ônus impostos pelo Estado.
2.2.1 INTERVENÇÕES SUPRESSIVAS

(A) CONFISCO (art. 243 da CF)
Para termos uma noção adequada deste instituto, devemos compreender
alguns pontos centrais.
(A1) Conceito: trata-se de uma intervenção supressiva, em que há subtração
coativa da propriedade alheia, ou seja, de forma unilateral e sem o
pagamento de indenização.

Pergunta: “Não existe hipótese de confisco, pois o direito
fundamental de propriedade está previsto na CF.”
Resposta: questão errada, pois existem hipóteses constitucionais de confisco.
Pergunta: “O confisco, quando praticado, aniquila e subtrai o
direito fundamental de propriedade.”
Resposta: questão errada, pois o direito de propriedade continua existindo. O
confisco apenas subtrai determinado bem do particular (ele só perdeu aquela
propriedade).
(A2) Casos em que pode ocorrer confisco: propriedades rurais e urbanas de

qualquer região do País onde forem localizadas:
(a) Culturas ilegais de plantas psicotrópicas;
(b) Trabalho escravo (EC nº 81/2014).
Estes bens serão destinados à reforma agrária e a programas de habitação
popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras
sanções previstas em lei,
(A3) Objeto: Podem ser confiscados imóveis, móveis, instrumentos etc. Veja
o que diz o parágrafo único do art. 243 da CF/88: “Todo e qualquer bem de
valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será
confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma
da lei.”.
Logo, em síntese, pode ser confiscado TODO E QUALQUER BEM DE
VALOR ECONÔMICO.
PARA GABARITAR
Imagine que um sujeito esteja a cultivar plantas psicotrópicas em apenas uma
pequena parte de uma área de terras maior (conforme o esquema que seque,
seria apenas na área circular pintada). Confiscar-se-ia toda a área, ou só
aquela parte levada a cabo ao cultivo mencionado?
O entendimento do STF é que a área de terras, ainda que tenha apenas uma
parte com cultivo de plantas psicotrópicas, deverá ser confiscada na sua
integralidade.
ATENÇÃO! E O TERCEIRO DE BOA-FÉ?

Imagine que um sujeito desconheça que estejam a ocupar seu bem,
praticando uma das condutas que permitem o confisco. Este imóvel poderia
ser expropriado sem indenização?
- Neste caso, para existir o confisco, precisa-se provar “CULPA IN
ELIGENDU” (culpa na escolha) ou “CULPA IN VIGILANDU” (culpa na
fiscalização) do proprietário. Assim, se o proprietário estiver de boa-fé, e
não se comprovar uma destas culpas, não se poderá efetivar o confisco
(STF, Informativo nº 851).
(B) DESAPROPRIAÇÃO
(B1) Previsão normativa: o instituto da desapropriação tem previsão nos
seguintes dispositivos da Constituição Federal de 1988.
- Art. 5º, XXIV: “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação

por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante
justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos
nesta Constituição;”;
- Art. 182: “A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder

Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por
objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e
garantir o bem- estar de seus habitantes. (...) § 3º As desapropriações de
imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro. §
4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para
área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do
proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado,
que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
(...) III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública
de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de
resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenização e os juros legais.”.
[Este dispositivo merece uma explicação: em regra, os imóveis urbanos são

indenizados em dinheiro. Mas é possível que o particular seja ressarcido com
títulos da dívida pública, quando se tratar de imóvel não edificado,
subutilizado ou não utilizado].
- Art. 184: “Compete à União desapropriar por interesse social, para fins
de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função
social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária,
com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até
vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será
definida em lei. § 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas
em dinheiro. § 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social,
para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de
desapropriação. § 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento
contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de
desapropriação. § 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de
títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender
ao programa de reforma agrária no exercício. § 5º São isentas de impostos
federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis
desapropriados para fins de reforma agrária.”.
- Art. 185: “São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma

agrária: I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei,
desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva.
Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade
produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a
sua função social.”
Além disso, tais regras são especificadas, em nível infraconstitucional, pelo

Decreto-lei nº 3.365/41 (Lei Geral da Desapropriação); pela Lei nº
10.257/01 (Estatuto da Cidade), art. 8º; pela LC nº 76/93 (dispõe sobre a
desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma
agrária); entre outras.
(B2) Conceito: trata-se da transferência unilateral (coativa) da propriedade

alheia, mediante justa e prévia indenização. A desapropriação pode ser
encarada como um ato administrativo que decreta e promove a mencionada
transferência compulsória, ou como um procedimento que leva a cabo este
transpasse do domínio.
Trata-se, portanto, de “(...) procedimento administrativo pelo qual o Poder
Público ou o delegatário autorizado visa alcançar a transferência
compulsória da propriedade de outrem, fundado em declaração de utilidade
pública ou interesse social, mediante pagamento de indenização”.
(NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012. p.
720).
(B3) Legitimidade:
(a) Para LEGISLAR: compete privativamente à União legislar sobre
desapropriação (art. 22, inciso II, da CF/88);
(b) Para DESAPROPRIAR: estamos a falar de quem pode declarar um bem
passível de desapropriação:
(b1) Entes Federados (União, Estados, Município, Distrito Federal);
(b2) Autarquias como Departamento Nacional de Infraestrutura e
Transporte - DNIT e Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.
(c) Para EXECUTAR: quem pode dar andamento ao processo
expropriatório, uma vez que o bem já foi desapropriado pelas entidades
listadas no item subsequente:
(c1) Entes Federados (União, Estados, Município, Distrito Federal);
(c2) Autarquias como Departamento Nacional de Infraestrutura e
Transporte - DNIT e Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.
(c3) Concessionárias e Permissionárias de Serviços Públicos (cf. Lei
nº 8.987/95, art. 29, inciso VIII, e art. 31, inciso VI).
O Estado e o Município podem desapropriar bens de sociedade economia
mista e empresa pública federal, desde que tenha autorização prévia da
União. Exemplo: Súmula nº 157 do STF: “É necessária prévia autorização
do Presidente da República para desapropriação, pelos Estados, de empresa
de energia elétrica.”.
JURISPRUDÊNCIA
STJ, Informativo nº 435: Município não pode desapropriar das empresas
públicas ou das sociedades de economia mista federais sem autorização do
Presidente da República, por decreto.
PARA GABARITAR
A União pode desapropriar um bem do Estado, do Município e do cidadão. O
Estado, ao seu turno, pode desapropriar um bem do Município sediado em
sua circunscrição e do cidadão. E, por fim, o Município pode desapropriar
bens do cidadão. Sendo assim, o Estado não pode desapropriar bens da
união, e o Município não pode desapropriar bens do Estado e da União.
Além disto, como vimos, o Estado não pode desapropriar bem do
Município que esteja fora da sua circunscrição territorial.

STF, Súmula nº 218: “É competente o juízo da Fazenda Nacional da capital
do Estado, e não o da situação da coisa, para a desapropriação promovida
por empresa de energia elétrica, se a União Federal intervém como
assistente.”.

(XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO) Após a edição do pertinente
decreto declaratório da utilidade pública pela União, sociedade de economia
mista federal, enquanto prestadora de serviço público, foi incumbida de
promover a desapropriação de imóvel de Antônio. Para tanto, pretende
promover tratativas com vistas a lograr a chamada desapropriação amigável
ou tomar as medidas judiciais cabíveis para levar a efeito a intervenção do
Estado na propriedade em foco. Diante dessa situação hipotética, responda
aos itens a seguir.
A) A sociedade de economia mista em questão pode ajuizar a ação de
desapropriação? (Valor: 0,65)
B) Considerando que o mencionado decreto expropriatório foi publicado em
05/05/2016, analise se existe prazo para o eventual ajuizamento da ação de
desapropriação. (Valor: 0,60)
Gabarito comentado:
A) A resposta é afirmativa. É possível que a entidade administrativa promova
a desapropriação e, consequentemente, ajuíze a respectiva ação, na forma do
Art. 3º do Decreto-lei nº 3.365/41, desde que haja autorização expressa em lei
ou no contrato.
B) A resposta é afirmativa. Os legitimados para promover a desapropriação
por utilidade pública possuem o prazo de 5 (cinco) anos, a contar da
expedição do decreto, para o ajuizamento da respectiva ação, sob pena de
caducidade, consoante o Art. 10 do Decreto-lei nº 3.365/41.
(B4) Objeto: aqui, vamos estudar o que pode ser desapropriado.

(a) DESAPROPRIAÇÃO ORDINÁRIA: O art. 2º do Decreto-lei nº
3.365/41 dispõe que “TODOS OS BENS” podem ser desapropriados,
mediante declaração de utilidade pública (engloba também a necessidade
pública).
Contudo, a par da dicção legal, há bens que não podem ser expropriados
por esta via. Então, NÃO SE PODE DESAPROPRIAR:
- Dinheiro;
- Bens facilmente encontrados no comércio (porque, no caso, far-se-ia uma
burla ao princípio licitatório);
- Uma pessoa jurídica (salvo as ações da pessoa jurídica, as quais podem ser
desapropriadas); etc.

Atenção! Se o examinador formular uma questão “conforme a lei”, devemos
ter atenção para o texto do art. 2º do Decreto-lei nº 3.3365/41, que diz que
“todos os bens podem ser desapropriados”. Caso ele cobre conhecimento
doutrinário, devemos saber que há bens que não podem ser desapropriados.
(b) DESAPROPRIAÇÃO EXTRAORDINÁRIA: Segundo o texto da

CF/88, nem todos os bens são passíveis de desapropriação extraordinária,
seja ela RURAL (agrária) ou URBANA.
(b1) RURAL: O objeto é o imóvel rural que não esteja cumprindo
sua função social (art. 184 “caput” da CF/88) – a própria
Constituição Federal, no art. 186, faz uma interpretação autêntica do
que seja a função social da propriedade.
Não pode ser desapropriada por esta via:
(b1.1) A pequena e média propriedade rural, assim definida
em lei, desde que seu proprietário não possua outra (art.
185, inciso I, da CF/88);
(b1.2) A propriedade produtiva. Exemplo: Ocupação de
extensão ínfima da propriedade ampla caracteriza a
improdutividade;
(b2) URBANA: o objeto é o imóvel não edificado, subutilizado ou
não utilizado (art. 182, § 4º, da CF/88).
JURISPRUDÊNCIA
A prova de que não se possui outra propriedade é considerada prova

negativa, a cargo do ente público (STF, MS nº 23.006-PB, Rel. Min. Celso
de Mello, Pleno, j. 11/06/2003: “prova negativa do domínio, para os fins do
art. 185, I, da Constituição, não incumbe ao proprietário que sofre a ação
expropriatória da União Federal, pois o ‘onus probandi’, em tal situação,
compete ao poder expropriante, que dispõe, para esse efeito, de amplo
acervo informativo resultante dos dados constantes do Sistema Nacional de
Cadastro Rural.”).

Pergunta: “Pode ser desapropriado com pagamento de títulos da
dívida pública o imóvel rural que não esteja cumprindo sua
função social, salvo a pequena e média propriedade rural, assim
definida em lei.”.
Resposta: Questão falsa, porque pode ser desapropriada a pequena e média
propriedade rural, assim definida em lei, mas desde que seu proprietário
não possua outra (art. 185, inciso I, da CF/88).
Pergunta: “A propriedade produtiva não pode ser desapropriada
para fins de reforma agrária.”
Resposta: assertive correta. A propriedade produtiva não pode ser objeto
desta espécie de exporpriação (art. 185, inciso II, da CF/88)..
(B5) Espécies de desapropriação:

(a) DIRETA: Ocorre quando o Poder Público respeita o procedimento
legalmente estabelecido para a expropriação compulsória de determinados
bens. Pode ser subdividida em:
(a1) Ordinária: pode ser feita por todos os entes-federados, a
indenização é feita em dinheiro, bem como não possui um objeto
específico, como ocorre com a extraordinária. Em resumo: ocorre
quando o poder público pretende a transferência compulsória da
propriedade mediante o pagamento em dinheiro, tendo como
fundamento a utilidade pública, necessidade pública, interesse social.
Pode ser feita pelos entes públicos federados (Distrito Federal,
Município, Estado e União, e as autarquias indicadas). Poderá ser de
três espécies:
(a.1.1) Desapropriação por utilidade pública;
(a1.2) Desapropriação por necessidade pública (estas duas
regidas pelo Decreto-Lei nº 3.365/41); e também
(a1.3) Desapropriação por interesse social (prevista na Lei nº
4.132/62).
(a2) Extraordinária: ocorre quando o Poder Público pretende a
transferência compulsória da propriedade mediante o pagamento em
títulos da dívida pública, tendo como fundamento o não cumprimento
da função social da propriedade. É chamado de “desapropriação
sanção”, pois, uma vez que o particular descumpre este predicado do
direito da propriedade, recebe uma indenização, mas não em dinheiro,
mas sim, em títulos da dívida pública, resgatáveis no futuro. Somente
pode ser feita por entes federados específicos: a desapropriação rural
somente pode ser efetivada pela União, e a desapropriação urbana
somente pelo Município. A saber:
(a.2.1) Desapropriação rural (regida pela LC nº 76/93);
(a2.2) Desapropriação urbana (regida pela Lei nº 10.257/01 –
Estatuto da Cidade).
(b) INDIRETA: Trata-se da expropriação praticada pelo poder público,
desrespeitando o procedimento legalmente estabelecido, ou seja, trata-se
de verdadeiro “esbulho” cometido pelos entes estatais. Quando há a
modificação da área de terras, não há como ter uma ação reivindicatória
(de retomada da propriedade) ou uma ação possessória (de retomada da
posse). O cidadão, no caso, só pode ingressar com uma ação de perdas e
danos frente ao ente público esbulhador (chamada de “ação de
desapropriação indireta”).
Decreto-lei nº 3.365/41, art. 35: “Os bens expropriados, uma vez
incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação,
ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer
ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.”.
A ação de desapropriação indireta é uma AÇÃO DE DIREITO REAL,
porque intenta transpassar a propriedade ao poder público e, por
consequência disso, indenizar o titular. Logo, não tem por objeto apenas
discutir as perdas e danos (STJ, REsp. nº 64.177-SP, 1º Turma). Será
proposta no foro do local da coisa.
O prazo de prescrição para propositura desta demanda não possui consenso:
CC de 1916: = 20 anos;
Decreto-Lei nº 20.910/32 = 5 anos;
STJ, Súmula nº 119 = 20 anos (STJ, Súmula nº 119: “A ação de
desapropriação indireta prescreve em vinte anos.”);
MP nº 2109-40 = 5 anos, mas foi suspensa pela ADIN nº 2.260;
CC de 2002 = 10 anos;
STJ, REsp. nº 1.300.442-SC, Rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, j. 18/06/2013 = 10 anos;
JURISPRUDÊNCIA
STJ, Informativo nº 523: “A pretensão indenizatória decorrente de

desapropriação indireta prescreve em vinte anos na vigência do CC/1916 e
em dez anos na vigência do CC/2002, respeitada a regra de transição
prevista no art. 2.028 do CC/2002.”.
PARA MEMORIZAR
PARA GABARITAR
Ainda que a desapropriação seja extraordinária, as acessões (construções e
plantações) ou benfeitorias serão pagas em dinheiro. O que será
indenizado em títulos da dívida pública é somente a área de terra nua.
CF/88, art. 184, § 1º: “As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas
em dinheiro.”.

A Lei nº 4.132/62 permite que qualquer ente público faça uma espécie de
“desapropriação por interesse social”, que “será decretada para promover a
justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem-estar
social” – uma espécie de “reforma agrária. Porém, como vimos, a CF/88 (art.
184) diz que compete exclusivamente à União fazer a dita “reforma agrária”.
Assim, questionou-se no STF se esta lei foi recepcionada pela constituição
em vigor, bem como se não havia sido revogada pela LC nº 76/93, que trata
do tema.
Sobre o tema, foram prolatadas as seguintes decisões:
A favor da constitucionalidade: STF, SS nº 2.217-RS; STJ, RMS
nº 16.627 e RMS nº 13.959-RS;
Contra a constitucionalidade: STF, RE nº 417.992 (leading case);
RE STF, nº 496.861e RE nº 482.452
; STF, Ação Cautelar nº 2.910-RS.
(B6) Procedimento da ação de desapropriação:

O procedimento de desapropriação inicia na esfera administrativa e, caso o
proprietário do bem atingido não concorde com o valor ofertado pelo Poder
Público, este último propõe uma ação judicial específica. A declaração
inaugura o referido processo administrativo, e é ato pelo qual o Poder
Público manifesta sua intenção de adquirir o bem. No decreto deve
constar descrição do bem de modo individualizado.
No que se refere à demanda judicial, releva notar, possui cognição restrita,
pois as questões de “alta indagação” não podem ser discutidas na referida
ação. Exemplo: se não estiver registrada, na matricula do imóvel, parte de
terra, ou seja, a matrícula não espelha a realidade da área expropriada, esta
questão acerca da demarcação não será trazida à discussão na ação de
desapropriação.
JURISPRUDÊNCIA
STJ, Informativo nº 454: “O pagamento da indenização em desapropriação
direta restringe-se à área registrada constante do decreto expropriatório,
incumbindo à parte o ingresso em via ordinária própria para a apuração de
eventual esbulho de área excedente (art. 34 do DL n. 3.365/1941 e do art.
6º, § 1º, da LC n. 76/1993). Isso porque o Poder Público estaria indenizando
por uma área cuja propriedade não se evidencia.”.
Vamos a outro exemplo: imagine que a União tenha proposta ação de

desapropriação de bem imóvel registrado em nome do sujeito “A”. No curso
do processo, o sujeito “B” propõe ação contra “A” e/ou ‘ União,
reivindicando a propriedade desapropriada. A conduta do magistrado deverá
ser a seguinte: como o processo expropriatório não alberga o debate destas
questões, deverá determinar a desapropriação em nome da União (autora da
ação), e mandar “A” e “B” às vias ordinárias, ou seja, a discutir este caso em
demanda própria. E o valor da indenização ficará depositado em juízo, à
espera da definição judicial de quem é o proprietário. Enfim, o procedimento
da desapropriação continua.
Matérias passíveis de serem objeto da ação de desapropriação e passíveis

de serem inseridas na contestação: quais são as matérias passíveis de serem
alegadas em contestação?
(a) Eventual NULIDADE DO PROCEDIMENTO (exemplo:
proprietário não foi notificado, falta de legitimidade, ausência de
ampla defesa etc.);
(b) Discussão acerca da INDENIZAÇÃO, podendo discutir
(b1) o valor do bem expropriado;
(b2) os juros e correção monetária; bem como
(b3) o direito de extensão (prerrogativa que possui o cidadão de ver
incluída na indenização partes do imóvel, que se tornaram
inaproveitáveis economicamente, diante da mencionada
expropriação).
Vamos explicar melhor esta situação – item “(b3)”: os imóveis que se
desapropriar parte, e ficarem reduzidos e ficarem muito desmerecidos da seu
valor, por exemplo, pela privação de obras e benfeitorias importantes, devem
ser desapropriados e indenizados no seu todo, si assim requererem os seus
proprietários (texto adaptado do art. 12 do Decreto federal nº 4.956/03).
Exemplo:
A parte pintada, no canto da área, é economicamente inviável, sendo que a

desapropriação deverá ser estendida a incorporá-la.
A LC nº 76/93, no art. 4º, prevê caso de direito de extensão. Confira:
“Art. 4º Intentada a desapropriação parcial, o proprietário poderá requerer,
na contestação, a desapropriação de todo o imóvel, quando a área
remanescente ficar:
I - reduzida a superfície inferior à da pequena propriedade rural; ou
II - prejudicada substancialmente em suas condições de exploração
econômica, caso seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada.”.
JURISPRUDÊNCIA
Sobre a valorização do bem durante o processo expropriatório, conferir:

STJ, Informativo nº 469 e nº 507: “Na desapropriação indireta, quando há
valorização geral e ordinária da área remanescente ao bem esbulhado em
decorrência de obra ou serviço público, não é possível o abatimento no
valor da indenização devida ao antigo proprietário. Cabe ao Poder Público,
em tese, a utilização da contribuição de melhoria.” (STJ, Informativo nª
507).
PARA MEMORIZAR
Recurso: da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com

efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com
ambos os efeitos, quando o for pelo expropriante.
PARA MEMORIZAR
Perícia: caso exista controvérsia acerca do real valor do bem expropriado, o
magistrado deverá determinar a realização de perícia (STJ, Informativo nº
467).
Procedimento: vamos apresentar a sequência dos principais atos do processo

judicial de desapropriação.

Imissão provisória na posse: vimos que a propriedade, em termos de
desapropriação, somente é adquirida pelo Poder Público com o pagamento da
indenização justa, que corresponde ao valor de mercado. Contudo, os
processos de desapropriação, em que se pode discutir qual seria o exato
montante a ser pago, podem durar anos ou décadas. Sendo assim,
especialmente quando se está diante de situações urgentes ou de
necessidade pública, a entidade desapropriante pode ser imitida na posse
liminarmente, ou seja, já com a distribuição da petição inicial. Assim, o
Poder Público poderá ocupar o bem e, inclusive, se assim for conveniente,
iniciar a edificação de obras publicas, por exemplo, enquanto as partes
discutem o preço do bem expropriado.
Para tanto, o art. 15 do Decreto-lei nº 3.365/41 fixa premissas, requisitos e o
procedimento para se deferir a referida imissão provisória na posse. O
Estado deve, então:
(a) Alegar urgência;
(b) Depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do
Código de Processo Civil [de 1939], o juiz mandará imiti-lo
provisoriamente na posse dos bens. Ou a imissão provisória poderá ser
feita, independente da citação do réu, mediante o depósito: “a) do
preço oferecido, se êste fôr superior a 20 (vinte) vêzes o valor
locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao impôsto predial; b) da
quantia correspondente a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, estando o
imóvel sujeito ao impôsto predial e sendo menor o preço oferecido; c)
do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do impôsto
territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido
atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; d) não tendo havido
a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de
avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que
houver sido fixado originàlmente o valor cadastral e a valorização ou
desvalorização posterior do imóvel.”.
Ela deverá ser requerida dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e
vinte) dias. Fora deste prazo, não se concede imissão provisória na posse (§§
2º e 3º do art. 15 do Decreto-Lei nº 3.365/41). Ela deve ser averbada na
matrícula do imóvel desapropriado, até para se dar conhecimento a terceiros
(§ 4º).
PARA GABARITAR
Quando há uma discordância acerca do valor do bem desapropriado e houver,
então, uma perícia, pode, em demanda expropriatória, o juiz fixar em
sentença valor inferior ao que foi pedido, não violando os limites objetivos da
lide (STJ, Informativo nº 435). Exemplo: se o Estado oferta ao bem o valor
de 100, e o sujeito demandado (desapropriado) diz em contestação que o
valor justo é de 200, o juiz deverá determinar realização de perícia. O
experto, ao avaliar a coisa objeto de disputa, diz que vale 50. O magistrado
poderá condenar ao pagamento de valor inferior àquele oferecido na inicial,
seguindo, neste caso, o montante atribuído na prova técnica.

(XXII Exame OAB - 2017.1) O Estado “X” pretende fazer uma reforma
administrativa para cortar gastos. Com esse intuito, espera concentrar
diversas secretarias estaduais em um mesmo prédio, mas não dispõe de um
imóvel com a área necessária. Após várias reuniões com a equipe de governo,
o governador decidiu desapropriar, por utilidade pública, um enorme terreno
de propriedade da União para construir o edifício desejado. Sobre a questão
apresentada, assinale a afirmativa correta.
A) A União pode desapropriar imóveis dos Estados, atendidos os requisitos
previstos em lei, mas os Estados não podem desapropriar imóveis da União.
B) Para que haja a desapropriação pelo Estado “X”, é imprescindível que este
ente federado demonstre, em ação judicial, estar presente o interesse público.
C) A desapropriação é possível, mas deve ser precedida de autorização
legislativa dada pela Assembleia Legislativa.
D) A desapropriação é possível, mas deve ser precedida de autorização
legislativa dada pelo Congresso Nacional.
Decreto-lei nº 3.365/41, art. 20: “A contestação só poderá versar sobre

vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão
deverá ser decidida por ação direta.”.
(B7) DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA: A desapropriação por zona

permite que o poder público desaproprie não só a área de terras necessária a
satisfação da necessidade pública, bem como o entorno que se valorizará.
Exemplo: o Estado de SC pretende construir um aeroporto, mas desapropria
não só o montante de terras que seria adequado à instalação do
empreendimento aéreo, mas o entorno que elevará seu valor com a
construção da obra pública, a fim de reverter ao domínio estatal o proveito da
valorização trazida pelo equipamento urbano a ser inserido ali.
Observação: parte da doutrina sustenta a impossibilidade da desapropriação
por zona, pois esta valorização deveria ser revertida ao Poder Público por
meio do tributo contribuição de melhoria, especifico para esse fim.

Decreto-lei nº 3.365/41, art. 4º: “A desapropriação poderá abranger a área
contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as
zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da
realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública
deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensaveis à
continuação da obra e as que se destinam à revenda.”
(B8) Momento da aquisição da propriedade: o domínio do bem privado só

é revertido à Administração Pública a partir do pagamento da indenização.
(B9) Natureza jurídica da aquisição da propriedade: é uma AQUISIÇÃO

ORIGINÁRIA da propriedade, rompendo com toda a cadeia dominial.
Confira: “Art. 31. Ficam subrogados no preço quaisquer ônus ou direitos que
recaiam sobre o bem expropriado.” (Decreto-lei nº 3.365/41).
(B10) Adestinação: o Poder Público possui um lapso de tempo para dar

destino ao bem desapropriado. Se ficar inerte, ou seja, não consagrar o bem à
finalidade pública constante no decreto expropriatório, ter-se-á verdadeira
adestinação (lembrando que o prefixo “a” é uma negação à palavra a que se
agrega, no caso, “destinação”. Em outros termos: “nega a destinação”).
Assim, para facilitar o estudo, vamos deixar sistematizada as várias previsões
legais de prazos para o Estado dar destino ao bem desapropriado. Confira:
PRAZO PARA PRAZO PARA AS

PROPOR AÇÃO DE MEDIDAS
DESAPROPRIAÇÃO CONCRETAS PARA
APROVEITAMENTO
UTILIDADE e 5 anos – art. 10 do NÃO TEM
NECESSIDADE Decreto-lei nº 3.365/41
PÚBLICA (Especialmente o
parágrafo único do art.
10 do Decreto-lei nº
3.365/41: “Parágrafo
único. Extingue-se em
cinco anos o direito de
propor ação que vise a
indenização por
restrições decorrentes
de atos do Poder
Público.”)
INTERESSE 2 anos da decretação – 2 anos da decretação – a
SOCIAL art. 3o da Lei nº art. 3o da Lei nº
4.132/62 (“O 4.132/62
expropriante tem o
prazo de 2 (dois) anos,
a partir da decretação
da desapropriação por
interesse social, para
efetivar a aludida
desapropriação e
iniciar as providências
de aproveitamento do
bem expropriado.”).
REFORMA 2 anos – art. 3º da LC NÃO TEM
AGRÁRIA nº 76/93 (“A ação de
desapropriação deverá
ser proposta dentro do
prazo de dois anos,
contado da publicação
do decreto
declaratório.”.
REFORMA NÃO TEM 5 anos da incorporação
URBANA do bem – art. 8o, § 4º,
da Lei nº 10.257/01
(Estatuto da Cidade):
“O Município
procederá ao adequado
aproveitamento do
imóvel no prazo
máximo de cinco anos,
contado a partir da sua
incorporação ao
patrimônio público.”.
2.2.2 INTERVENÇÕES RESTRITIVAS

Como dito, aqui, o Poder Público não fica, nem pretende a propriedade de
terceiro. Apenas interfere nela, de modo a relativizar uma ou algumas das
faculdades do domínio do cidadão, como o direito de usar, gozar (fruir),
dispor ou reaver. Para tanto, vamos analisar cada uma das principais formas
de intervenção restritiva, bem como, ao final, expor um quadro sinótico que
compara cada uma delas. Ao final, vamos demonstrar como ele pode ser
aplicado para resolver as principais questões a serem formuladas.
(A) REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA
Trata-se de um meio unilateral e autoexecutório em que o Estado, utiliza
(tomando a posse) de um bem ou de um serviço provado, por determinado
lapso de tempo, em situações excepcionais, sem indenização, salvo se
houve dano.
Então, trata-se de um ato unilateral, ou seja, não se precisa da concordância
do particular ou de decisão do Poder Judiciário (porque é autoexecutório, coo
vimos). Além disso, trata-se de uma intervenção onerosa, ou seja, o
proprietário paga ao final da utilização, com ampla defesa e contraditório na
fixação da indenização.
Tem por fundamento o “iminente perigo público”, que consiste, em suma,
em necessidades coletivas urgente, como guerra ou catástrofes da natureza
etc.
A Lei nº 8.080/90 (Lei do SUS – Sistema Único de Saúde) tem previsão de
requisição de bens: “Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, as seguintes
atribuições: (...) XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes
e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade
pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera
administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de
pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa
indenização;”.

CF/88, art. 5º, inciso XXV: “no caso de iminente perigo público, a
autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada
ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;”.
NÃO CONFUNDA!
Não se deve confundir a requisição administrativa com a desapropriação.
Vamos expor suas diferenças de modo didático:
DESAPROPRIAÇÃO REQUISIÇÃO
BENS BENS e SERVIÇOS
DEFINITIVA TEMPORÁRIA
COM INDENIZAÇÃO INDENIZA SÓ SE HOUVER
DANO
AQUISIÇÃO DA USO DA PROPRIEDADE
PROPRIEDADE
DEPENDE DE AUTO-EXECUTÓRIA
PROCEDIMENTO
(B) LIMITAÇÃO ADMINISTRATVA

Em nome do “bem comum”, a Administração Pública impõe determinada
medida que condiciona o exercício do direito de um particular, de modo
geral e sem onerosidade. Esta medida atinge indistintamente todos os bens
ou pessoas que estejam em determinada situação.
Tem por objeto o condicionamento do direito de propriedade, de liberdade
e do exercício de uma atividade. Devemos observar que esta intervenção
restritiva não restringe o direito, mas o condiciona, porque da limitação se
criam direitos.
As limitações administrativas reclamam reserva legal, ou seja, devem estar
previstas em lei, até em homenagem ao que dispõe o inciso II do art. 5º da
CF/88.
JURISPRUDÊNCIA
STF, RE nº 114.468-PR, DJU 24/06./988): “Limitação administrativa. Prédio
considerado unidade de interesse de preservação, por decreto do Prefeito
Municipal de Curitiba. Limitação genérica, gratuita e unilateral ao exercício
do direito dos proprietários, em prol da memória da cidade, que tem base no
parágrafo único do artigo 180 da Constituição da República [de 1967].
Recusa de autorização para demolição que não importa afronta ao direito de
propriedade. Recurso não conhecido.”.
Espécies:
(a) Negativa
(b) Positiva
(c) Permissiva (dever de tolerar).
ATENÇÃO! CASO DE LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE

PODE GERAR O DEVER DE INDENIZAR – EXCEÇÃO
Em regra, como vimos, a limitação administrativa não gera o dever de
indenizar o particular que tem domínio afetado pelo referido
condicionamento. Afinal, se é uma limitação para todos, indistintamente,
todos possuem um mesmo ônus, e não há que se falar em prejuízo
JURISPRUDÊNCIA
STF, Informativo nº 278. Conferir também o STJ, REsp. nº 17.137-SP, 2ª
Turma, Rel. Min. Hélio Mosimann, DJU 20/02/95.
Exceção: quando a limitação administrativa (e também o tombamento, a
seguir analisado) gerar prejuízo a determinada pessoa (sujeito específico),
o dever de indenizar se impõe (STJ, REsp. nº 922.786-SC, 1º Turma, DJ
18/08/2008; STJ, REsp. nº 317.507-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Faciulli Netto,
DJU 31/03/2003). Exemplo: determinado cidadão possui uma área de terras
onde criava gado para engorda e alienação futura. Certa feita, esta área de
terras sofre uma limitação administrativa, transformando-a em área de
preservação permanente, o que a torna imprópria ao cultivo ou à criação de
animais. Veja que o proprietário privado sofre um prejuízo em benefício de
toda a comunidade, que contará, agora, com um meio-ambiente protegido
neste local. Então “toda comunidade”, na pessoa do Estado, deverá indenizar
o proprietário que suportou o ônus.
(C) SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

Conceito: consiste em um ônus real estabelecido unilateralmente pela
Administração Pública sobre bem imóvel particular, para uso, em caráter
permanente, devendo ser ressarcido o particular em caso de prova do
prejuízo. Exemplo: servidão de passagem de fios de alta tensão sobre
determinado bem imóvel.
Devemos dizer, por oportuno, que o particular pode anuir com a inserção
deste ônus sem o pagamento de indenização, tornando esta espécie
intervenção bilateral e gratuita. Mas esta não é a regra.
Em resumo, a servidão administrativa estabelece um ônus real, sendo que há
indenização, não podendo esgotar o direito de propriedade (se assim
ocorrer, o imóvel deverá ser desapropriado). Há necessidade de que seja
averbada na matrícula do imóvel, junto ao Cartório de Registro de Imóveis.
Legitimidade: todos os entes públicos podem instalar uma servidão

administrativa, desde que esta prerrogativa esteja prevista em lei.
Objeto: ônus real sobre bems imóveis. Pode existir servidão administrativa
sobre bens públicos (Exemplo: postes de luz sobre bens públicos).

Diferença entre a servidão de direito administrativo e a servidão de
direito privado:
Servidão de direito Servidão de direito privado

administrativo
Em regra é UNILATERAL Em regra é BILATERAL
Não precisa estar relacionada a Em regra relacionam-se dois
um outro bem imóvel (exemplo: proprietários, o dominante e o
servidão de passagem de tubos de serviente (que suporta o ônus)
gás)
Há quem defenda que, se a Reclama averbação junto à
servidão de direito administrativo matrícula do imóvel
adveio da lei, não há necessidade
de averbar na matrícula
(D) OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA
Notifica o proprietário para ocupar um bem de forma transitória, com ou
sem ônus ao Estado (Exemplo: Administração Pública passa a utilizar de
terreno baldio lindeiro a uma obra pública, para deixar materiais de
construção enquanto estiver em curso a construção. Ela ocorre sobre bens
específicos.
Então, a ocupação temporária é um direito pessoal e transitório que se
estende sobre bens móveis ou imóveis, advindo de ato administrativo
unilateral, oneroso ou não. Não admite a modificação substancial do bem
ocupado (Observação: a possibilidade de ocupação temporária de bens
móveis é divergente na doutrina. Carvalho Filho (Manual de direito
administrativo. São Paulo: Atlas, 2016, p. 845) não admite).
Casos admitidos em lei:

Lei nº 1.102/1903, art. 3º: ocupação de imóveis quando
indispensáveis à construções úblicas;
Decreto-lei nº 3.365/41, art. 36 (Lei Geral de Desapropriações):
“É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal,
por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e
necessários à sua realização. Parágrafo único: O expropriante
prestará caução, quando exigida.”;
Lei nº 3.924/61, art. 13: trata da ocupação temporária de terrenos
para escavação à procura de artefatos ou de monumentos
arqueológicos;
Lei nº 8.666/93, art. 58, inciso V, e art. 80, inciso II: ocupação
temporária de bens, de instalações etc. para dar continuidade ao
contrato administrativo, quando o particular não está cumprindo
com desídia o contrato. Enfim, permite o Poder Público, nos
casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens
móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do
contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração
administrativa de faltas contratuais;
Lei nº 8.987/95, art. 35, §§ 2º a 4º: no caso de assunção do
serviço público concedido, a extinção desta delegação autoriza a
ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de
todos os bens reversíveis;
Formalidade: para se operacionalizar a ocupação temporária, há de ser

notificação prévia (STF, RE nº 84.986-RJ, Rel. Min. Thompson Flores).
Indenização:
(a) Art. 36, DL nº 3.365/41: se atrelada à obras públicas, e ligada à
desapropriação, há indenização (STJ, REsp. nº 174.326-PR, Rel. Min. Ari
Pagendler);
(b) Art. 5º, inciso XXIII e art. 170, inciso III, ambos da CF/88: se atrelada à
serviços ou atividades públicas (Exemplo: imóvel para receber uma subseção
eleitoral, a captar os votos em eleições), é sem indenização;
(c) Art. 58, inciso V e art. 80, inciso II, ambos da Lei nº 8.666/93: pode ter
indenização;
(d) Art. 35, §§ 2º a 4º, da Lei nº 8.987/95: pode ter indenização.
(E) TOMBAMENTO
Introdução: no ano de 1375, o arquivo de Lisboa foi transferido à Torre do
Tombo. Então, tudo o que vinha a ser inscrito no arquivo, ou seja, era
“levado” a referida torre, dizia-se que estava a ser “ “tombado”. Daí a
nomenclatura.
Previsão normativa:
CF/88, art. 24, inciso VII, CF-88 – competência concorrente para
legislar sobre a matéria relativa à proteção ao patrimônio
histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;
CF/88, Art. 216, § 1º e 5º: trata da proteção patrimônio cultural
brasileiro;
Decreto-lei nº 25/37: dispõe sobre a proteção do patrimônio
histórico e artístico nacional.
Conceito: o tombamento é um ato administrativo ou, para outros, um

processo administrativo (sucessão de atos) que tem por meta preservar
bens de valor histórico, artístico, paisagístico, arquitetônico, cultural ou
científico de modificações que perfaçam a perda, ainda que parcial, deste
valor.
Majoritariamente se entende que o tombamento não é obrigatório, pois se
trata de ato administrativo discricionário. De acordo com o que se disse até
aqui, consegue-se perceber que o tombamento tem por finalidade assegurar
fruição cultural ou conservação do bem com valor histórico artístico ou
cultural.
Objeto:
(a) Formal (bem juridicamente protegido): a proteção do patrimônio
histórico, cultural e artístico nacional;
(b) Material (objetos passíveis de serem tombados):
Bens IMÓVEIS;
Bens MÓVEIS (exemplo: um automóvel de valor histórico);
Bens IMATERIAIS (exemplo: tombar a receita do acarajé, a
forma de fazer a literatura de cordel etc.);
Uma REGIÃO ou LOCAL inteiro (exemplo: tombar o Plano
Diretor de Brasília-DF, ou toda a cidade de Ouro Preto-MG etc.);
Bens PÚBLICOS.
Excluem-se da possibilidade de tombamento aqueles listados no art. 3º do
Decreto-lei nº 25/37: “Exclúem-se do patrimônio histórico e artístico
nacional as obras de orígem estrangeira: 1) que pertençam às representações
diplomáticas ou consulares acreditadas no país; 2) que adornem quaisquer
veiculos pertecentes a emprêsas estrangeiras, que façam carreira no país; 3)
que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Introdução do Código
Civíl, e que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário; 4) que
pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos; 5) que
sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais: 6)
que sejam importadas por emprêsas estrangeiras expressamente para adôrno
dos respectivos estabelecimentos. Parágrafo único. As obras mencionadas
nas alíneas 4 e 5 terão guia de licença para livre trânsito, fornecida pelo
Serviço ao Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.”.
Natureza: não há consenso acerca da sua natureza jurídica.

(a) Seria espécie de servidão administrativa;
(b) Seria espécie de limitação administrativa.
(c) O melhor entendimento é o que conjuga estas duas posições:
(c1) Tombamento sobre bens singulares = servidão;
(c2) Tombamento sobre vários bens = limitação.
Espécies de tombamento:
(a) Quanto ao MOMENTO do tombamento:
(a1) Provisório: ocorre preventivamente, ou seja, antes de se ter
terminado o processo administrativo respectivo. Ocorre com a
notificação do proprietário. A partir deste ato incidem todas as
obrigações que do tombamento decorrem, com exceção do dever de
registro. Prepara ao tombamento à sua definitividade, até para evitar o
desmonte do bem, pelos proprietários ou por terceiro, enquanto corre
o processo em questão;
(a2) Definitivo: ocorre depois de se ter terminado o processo
administrativo relativo ao tombamento. Efetiva-se com a inscrição da
coisa ou do local em livro próprio (no âmbito federal, chama-se de
“livro tombo”). O registro e o ato subsequente ao tombamento, para
dar conhecimento e oposição a terceiros, deve ser feito também na
matrícula do imóvel (art. 13).
Decreto-Lei nº 25/37, art. 10: “O tombamento dos bens, a que se refere o

art. 6º desta lei, será considerado provisório ou definitivo, conforme esteja o
respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição
dos referidos bens no competente Livro do Tombo. Parágrafo único. Para
todas os efeitos, salvo a disposição do art. 13 desta lei, o tombamento
provisório se equiparará ao definitivo.”.
PARA GABARITAR
Observação: a notificação é obrigatória (STF, MS nº 25.351).
Observação: O tombamento provisório gera os mesmos efeitos práticos
do definitivo (STJ Informativo nº 846).

Pergunta: “Segundo a legislação, o tombamento provisório gera
os mesmos efeitos do definitivo.”.
Resposta: questão errada, porque o parágrafo único do art. 10 do Decreto-lei
nº 25/37 ressalva que um efeito do tombamento definitivo não é efetivado
pelo provisório: a necessidade de inscrever o tombamento junto ao
Registro de Imóveis (art. 13 da mesma legislação).
(b) Quanto ao TIPO DE PROCEDIMENTO:

(b1) Administrativo: não há necessidade de as partes discutirem
questões relativas ao tombamento na esfera judicial;
(b2) Judicial: nos casos em que o cidadão mostra interesse no
tombamento, e há inércia da administração pública; ou se discutem
questões relativas a esta intervenção junto ao Poder Judiciário;
(c) Quanto à INICIATIVA e a NATUREZA DO BEM (se público ou

privado) – a nomenclatura segue as disposições do DL nº 25/37., arts. 5º a 9º.:
(c1) Tombamento de ofício: tombamento dos bens pertencentes à
União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem da
autoridade pública (art. 5º);
(c2) Tombamento voluntário: tombamento de coisa pertencente à
pessoa natural ou à pessoa jurídica de direito privado, por
iniciativa do particular, ou seja, sempre que o proprietário o pedir e
a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte
integrante do patrimônio histórico e artístico nacional (art. 7º);
(c3) Tombamento compulsório: tombamento de coisa pertencente à
pessoa natural ou à pessoa jurídica de direito privado, por
iniciativa do Poder Público, ou seja, quando o proprietário se recusar
a anuir à inscrição da coisa (art. 8º e 9º).
PARA MEMORIZAR
DE VOLUNTÁRIO COMPULSÓRIO
OFÍCIO
INICIATIVA Estatal Privada Estatal
NATUREZA Estatal Privado Privado
DO BEM
Legitimidade: os entes federados ou políticos (União, Estados, Distrito

Federal e Municípios) possuem legitimidade a efetuar o tombamento, cada
qual no seu espectro de atuação definido constitucionalmente. Nada impede
que um bem sofra dois ou mais tombamentos advindos de entes federados
diversos.
PARA GABARITAR
Todos os entes podem tombar um bem de outro (Exemplo: Município
pode tombar bem da União, e vice-versa).
Efeitos do tombamento: sujeita o bem a um regime jurídico especial, com

inscrição em livro próprio. Não se pode tombar para alocar a uma
determinada finalidade pública.
JURISPRUDÊNCIA
STF, RE nº 219.292-MG, publicado no Informativo nº 194: "Tombamento de
bem imóvel para limitar sua destinação a atividades artístico-culturais.
Preservação a ser atendida por meio de desapropriação. Não pelo emprego da
modalidade do chamado tombamento de uso. Recurso da Municipalidade do
qual não se conhece, porquanto não configurada a alegada contrariedade,
pelo acórdão recorrido, do disposto no art. 216, § 1º, da Constituição."
Indenização: em regra, não indeniza. Exemplo: o Poder Público tomba uma
obra de arte que fica na posse do particular, fato que não evidencia prejuízos
a serem ressarcidos.
Exceções: quando o proprietário provar que o tombamento lhe gera
prejuízos econômicos ou à normal utilização do bem (STF, AI nº 127.174,
Rel. Min. Celso de Mello; STJ, REsp. nº 49.865-SP), ou quando se tem
gastos para sua conservação (Decreto-lei nº 25/37, art. 19). Assim, quando
há obrigação de fazer ou se esvazia direito de propriedade, há o dever de
indenizar (STJ, REsp. nº 1.098.640).
Responsabilidade na sua conservação: regra, do dono do bem (art. 19 do

Decreto-lei nº 25/37) – STJ, Informativo nº 507.
PARA MEMORIZAR TODAS AS FORMAS DE INTERVENÇÃO

RESTRITIVAS OU SUPRESSIVAS
Objeto Específica Indenização Transittoriedade

ou Geral
Confisco Propriedade Específico Sem Definitivo
Desapropria- Propriedade Específico Com Definitivo

ção
Requisição Uso de bem ou Específico Só se houver Transitório
serviço dano
Servidão Ônus real Específico Com Definitiva

administrativa
Limitação Ônus ou Geral Sem Definitiva
administrativa condicionamentos
Ocupação Uso de bem Específico Com ou sem Transitório
temporária imóvel
Tombamento Proteção do Geral ou Com ou sem Definitivo
patrimônio específico
histórico (...)

O examinador var fornecer as características que definem uma das espécies
de intervenção, ou fornecerá um exemplo, e irá querer saber qual delas está a
tratar.

(XXII Exame OAB - 2017.1) O Município Beta foi assolado por chuvas que
provocaram o desabamento de várias encostas, que abalaram a estrutura de
diversos imóveis, os quais ameaçam ruir, especialmente se não houver
imediata limpeza dos terrenos comprometidos. Diante do iminente perigo
público a residências e à vida de pessoas, o Poder Público deve, prontamente,
utilizar maquinário, que não consta de seu patrimônio, para realizar as
medidas de contenção pertinentes. Assinale a opção que indica a adequada
modalidade de intervenção na propriedade privada para a utilização do
maquinário necessário.
A) Requisição administrativa.
B) Tombamento.
C) Desapropriação.
D) Servidão administrativa.

XII. SERVIÇOS PÚBLICOS
No Século XIX, quando havia a ascensão do Estado Liberal, não se tinha a
visão da importância dos serviços públicos, pois era, à época, relevante ao
aparelho administrativo garantir a ordem pública, o que se dava por meio do
poder de polícia. Sendo assim, este era o objeto central do direito
administrativo.
Contudo, com o tempo, especialmente ao final do Século XIX e começo do
Século XX, as pessoas não mais queriam apenas a garantia da ordem pública,
mas sim, que o Estado viesse a satisfazer suas necessidades básicas, como
segurança, saúde, educação etc. Emerge, nesta época, a concepção de Estado
Social de Direito ou Estado de Bem-estar Social, que visava a garantir a
satisfações das necessidades humanas, como, por exemplo, educação, saúde e
segurança.
1. CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO

O texto constitucional brasileiro deveria ter conceituado o que é serviço
público, pois este é efetivado por meio de políticas públicas. Contudo, assim
não o fez, cabendo à legislação dar maiores contornos ao tema, bem como,
dogmaticamente, à doutrina dizer o que seria o serviço público.
Para conceituar serviço público, foram utilizados alguns critérios:
(a) CRITÉRIO ORGÂNICO: o primeiro critério utilizado para definir
serviço público é o critério orgânico. Tratava-se de toda a atividade
prestada pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes. Importava, aqui,
quem prestava o serviço público, porque se esta atividade era exercida por
um agente privado, não poderíamos pensar que estivéssemos diante de um
serviço público.
Crítica: esse conceito está incompleto, pois nem toda a atividade prestada
pelo estado é serviço público, tais como a prestação jurisdicional, diplomacia,
atividade econômica, atividade legislativa etc. E outras pessoas de direito
privado podem exercer serviços públicos, como uma escola particular, que
serve os usuários com serviço e educação.
(b) CRITÉRIO FORMAL: o critério formal considera serviço público

aquela atividade que está assim definida na lei, ou seja, que se sujeita a um
regime jurídico-administrativo. Então, caberia à legislação
infraconstitucional delimitar o que é e, por consequência, o que não se insere
nesta atividade estatal.
Crítica: esse critério pode gerar distorções, pois a legislação pode definir
como serviço público certas atividades que definitivamente são privadas.
Veja o caso do art. 2º, § 1º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil
(Lei nº 8.906/94), que diz que o exercício da advocacia privada é “serviço
público” (Lei nº 8.906/94, art. 2º, § 1º: “No seu ministério privado, o
advogado presta serviço público e exerce função social.”). Aqui temos um
caso em que a lei diz que é serviço público uma coisa que não é, Ou se corre
o risco de, em eventual silêncio d alei, considerar atividade privada o que
nitidamente é serviço público.
(c) CRITÉRIO MATERIAL: o terceiro critério considera serviço público a

atividade que visa a satisfazer as necessidades sociais. Baseia-se naquilo
que o serviço público se propõe a implementar, enfim, nos fins desta
atividade.
Crítica: esse conceito é muito mais hermenêutico do que pragmático, pois
não dá uma precisão do que seria serviço público, pois, antes, tínhamos de
definir o que era “serviço público”, para atualmente termos de definir o que é
“necessidade social”.
Nesse contexto, a doutrina somou os três critérios e formou um conceito:

“Serviço público é a atividade prestada pelo estado ou por quem lhe faça as
vezes (critério orgânico), sujeito a um regime jurídico administrativo
definido em lei (critério formal) e que visa a satisfazer as necessidades
sociais (critério material)”.

A partir disso, o STF, no julgamento da ADI nº 1.923, trouxe um
entendimento interessante, de que a partir da interpretação dada ao art. 219 da
CF, o que não é serviço público, pertence ao mercado, ou seja, o que o poder
público definiu como serviço público, pertence ao Primeiro Setor, e o resto
de todas outras atividades pertence ao mercado de posse da sociedade
(Segundo Setor).
2. CLASSIFICAÇÃO
(A) QUANTO AOS TITULARES: o serviço público pode ser federal
(prestado pela União), estadual (fornecido pelos Estados-federados) ou
municipal (prestado pelo Município). Aqui temos uma competência não só
para prestar, mas também para legislar.
Sendo assim, o texto constitucional estabeleceu, em certas áreas, qual ente
público deveria prestar certo serviço público, sendo ele de sua titularidade.
Exemplo: fornecimento e produção de energia elétrica, transporte aéreo de
passageiros, transporte interestadual de passageiros, telefonia etc. são
serviços públicos federais.

O examinador por perguntar qual atividade que é federal, estadual ou
municipal. Exemplo: “Transporte intermunicipal de passageiros é um serviço
público...?” Resposta: estadual.
Ou o examinador pode dar um exemplo, e perguntar se um ente federado
pode ou não legislar ou administrar a atividade em pauta. Exemplo: “O
Estado de Santa Catarina edita lei que permite ao consumidor escolher o dia
em que quer quitar a sua fatura de energia elétrica. Essa seria uma conduta
constitucionalmente aceita?”
Resposta: não seria. Estar-se-ia diante de uma inconstitucionalidade formal,
por vício de iniciativa. Somente a União pode legislar sobre energia elétrica
(competência federal), porque ela é titular deste serviço.
ATENÇÃO! QUEM É TITULAR DO SERVIÇO PÚBLICO É

QUEM TEM COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR, FISCALIZAR E
GESTINAR
Grave bem: quem titulariza o serviço público possui competência para
legislar sobre ele. Além disso, será a entidade federada titular do serviço
público que possuirá competência para gestionar e para fiscalizar tal
atividade, tudo conforme art. 29 da Lei nº 8.987/95 (STF, Informativo nº
445).

Os Municípios podem disciplinar o horário comercial (STF, Súmula nº
645: “É competente o município para fixar o horário de funcionamento de
estabelecimento comercial.”. Confirmada pela Súmula Vinculante nº 38,
STF).
Salvo a atividade bancária, pois sistema financeiro será normatizado pela
União (Súmula nº 645 do STF, e Súmula nº 19 do STJ): “STF, AgR np RE nº
396.970, DJe 08/10/2009: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. SERVIÇOS PÚBLICOS E ORGANIZAÇÃO
ADMINISTRATIVA. PROCESSO LEGISLATIVO. INICIATIVA. PODER
EXECUTIVO. À luz do princípio da simetria, são de iniciativa do Chefe do
Poder Executivo estadual as leis que versem sobre serviços públicos e
organização administrativa do Estado. Agravo regimental a que se nega
provimento.”.
(B) QUANTO AOS USUÁRIOS: esta classificação foca no destinatário do

serviço público. Assim, podemos ter serviço prestado de modo:
(b1) Singular (uti singuli) ou impróprios: que é quantificável (divisível), e
qualificável (específico), ou seja, sabe-se quem consome e o quanto
consome. São remunerados por taxa ou por tarifa/preço público. Exemplo:
serviço público de telefonia (fixa ou móvel), fornecimento de energia elétrica
etc.;
(b2) Universal (uti universi) ou próprios: é serviço inquantificável
(indivisível) e inqualificável (inespecífico), ou seja, não se sabe quem
consome ou quanto consume. Tais serviços são remunerados por impostos
ou por contribuições. Exemplo: segurança pública é um serviço uti universi,
assim como a iluminação pública.
JURISPRUDÊNCIA
“Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de
identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados
pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação, etc.
Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados
ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os
serviços de telefone, água e energia elétrica. Os serviços públicos impróprios
podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou,
modernamente, por delegação, como previsto na CF (art. 175). São regulados
pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços
público.” (STJ, REsp. nº 1.062.975-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma,
j. 23/09/2008).
PARA GABARITAR
STF, Súmula Vinculante nº 41: “O serviço de iluminação pública não pode
ser remunerado mediante taxa.”
PARA MEMORIZAR
PARA GABARITAR
Súmula Vinculante 41: “O serviço de iluminação pública não pode ser
remunerado mediante taxa.”.
STF, Súmula nº 670: “O serviço de iluminação pública não pode ser
remunerado mediante taxa.”.
JURISPRUDÊNCIA
Os serviços públicos se sujeitam ao Código de Defesa do Consumidor
(CDC) – Lei nº 8.078/90? O STJ entende que somente um serviço público
uti singuli remunerado por tarifa se sujeita ao CDC, pois os serviços uti
universi, como não sei quem é que consome não temos como formar uma
relação de consumo. E o serviço uti singuli remunerado por taxa há uma
relação jurídico administrativa que não se coaduna com os princípios do
CDC.
Ademais, é possível cobrar taxa de serviço público posto à disposição, ainda
que o usuário não tenha interesse em utilizar aquele serviço público, o que
não se coaduna com o CDC, que não permite cobrar por algo que não se
consumiu, ou seja, como dito, “posto à disposição”. (Conferir: STJ, REsp. nº
1.062.975-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, j. 23/09/2008).
Observação: contudo, a Lei nº 13460/17 de certa forma enaltece este
panorama, ao disciplinar acerca da participação, proteção e defesa dos
direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública. Veja o
que dispõe o § 2º do art. 1º: “A aplicação desta Lei não afasta a necessidade
de cumprimento do disposto: I - em normas regulamentadoras específicas,
quando se tratar de serviço ou atividade sujeitos a regulação ou supervisão;
e II - na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, quando caracterizada
relação de consumo.”. Logo, o CDC continua se aplicando à prestação de
serviços públicos que caracterizem uma relação consumeirista, o que é
ratificado pela legislação ora destacada.
(C) QUANTO À POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA A

PARTICULAR: Há serviços:
(c1) Exclusivos do Estado: são atividades que não podem ser transferidas à
execução de terceiro, devendo ser prestadas pelos entes públicos, ou seja, são
de monopólio do Estado. Exemplo: segurança pública é serviço exclusivo;
(c2) Delegáveis pelo Estado: são atividades que podem ser transferidas a
particular, pois, apesar de serem de titularidade do estado, podem ser
exercidas por um outro ente, criado para este fim, e pertencente à
Administração Pública indireta (regime de outorga), ou transferidos à
iniciativa privada por delegação. Exemplo: aquilo que os franceses chamam
de “pequenos serviços públicos” ou de “serviços industriais”, como
fornecimento de energia elétrica, transporte de pessoas, tratamento de água,
telefonia são serviços delegáveis ou outorgáveis.
(c3) Concorrenciais: são atividades que podem ser prestadas tanto pelo
particular, como pelo Estado, em regime de concorrência. Aqui, se um
particular quiser prestar este tipo de serviço público, não precisará sequer de
delegação ou de outorga estatal. Basta, para tanto, cumprir com as exigências
legais. Exemplo: educação, saúde, cultura etc.
PARA GABARITAR
O “serviço concorrencial” ou “serviços de interesse econômico geral",
como vimos, pode ser prestado tanto por um particular, como pelo Estado,
independentemente de elegação formal deste último. Contudo, questiona-se
se este serviço, quando prestado pelo particular, seria um “serviço público”
ou “serviço de utilidade pública”, o que os norte-americanos chamam de
“public utility”, ou seja, uma atividade privada altamente regulada e
fiscalizada pelo Poder Público, os quais prescindem de prévia delegação
estatal e portanto são consideradas, na origem, atividades de natureza
privada.
Não há consenso acerca deste assunto, sendo que há quem considere serviço
público, e há quem considere serviço de utilidade pública. Contudo, não se
tem dúvidas de que estas atividades concorrenciais, quando prestadas pelo
Estado, são serviços públicos. Como vimos, repito, a dúvida remanesce no
que se refere às atividades concorrenciais prestadas pelo particular. O STF
possui julgado afirmando que estas últimas seriam “serviço de utilidade
pública”, ou seja, é uma atividade altamente regulamentada e fiscalizada e
que visa também a satisfazer as necessidades sociais (Observação: um debate
importante sobre o tema foi feito na ADI nº 1.923 (STF, Informativo nº
621)).

Aqui também deve ser retomado o caso dos correios. Na ADPF nº 46, o STF
considerou que o serviço postal é verdadeiro serviço público, ao interpretar o
art. 21, inciso X, da CF/88, recepcionando o Decreto-lei nº 509/69.
JURISPRUDÊNCIA
Entendendo que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT)
presta serviço público, foi-lhe concedida, inclusive, imunidade tributária
(STF, RE nº 407.099-RS, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, DJ 06/08/2004;
STF RE nº 601392-PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, j. 16/11/2011).
3. PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO E SERVIÇO PÚBLICO

ADEQUADO
Serviço público adequado está definido no art. 6º § 1º da Lei nº 8.987/95,
considerando-se aquele que cumpre os princípios do serviço público. E
quais seriam eles:
(a) GENERALIDADE: o serviço público deve ser prestado a todos
indistintamente, ou seja, o serviço público não pode ser seletivo ou
sonegado de quem precisa;
(b) EFICIÊNCIA: o serviço público, ao ser prestado, deve utilizar o menor
número de recursos públicos, e intentar atingir o maior número de
pessoas (conforme já predisposto no art. 37 “caput” da CF/88);
(c) SEGURANÇA: o serviço público, ao ser prestado ao usuário, não pode
gerar a ele insegurança, ou seja, eventual risco à população;
(d) MODICIDADE DAS TARIFAS: as tarifas não podem ser tão caras que
gerem uma impossibilidade de ter acesso ao serviço público. Não quer dizer
que a concessionária e permissionária não possam obter lucro;
(e) REGULARIDADE: há uma dificuldade da doutrina em definir este
princípio. Para nós, tal norma visa a determinar que o serviço público tenha
de ser proporcional a demanda, ou seja, deve distribuir a prestação do serviço
público de forma que haja uma regularidade da prestação em todos os locais;
(f) ATUALIDADE: os serviços públicos não podem ser obsoletos, devendo
incorporar as novas tecnologias. Como diz o § 2º do art. 6º, tal atividade deve
compreender “[...] a modernidade das técnicas, do equipamento e das
instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do
serviço.”;
(g) CORTESIA: os serviços públicos devem ser prestados de forma cortês
ao usuário do serviço público;
(h) CONTINUIDADE: tal princípio impõe que os serviços públicos não
possam ser interrompidos, salvo exceção prevista expressamente na lei (no
caso, no art. 6º, § 3º). Há três casos em que se admite a interrupção dos
serviços públicos:
(a) Emergência – sem prévio aviso;
(b) Razões de ordem técnica ou de segurança das instalações – com prévio
aviso;
(c) Inadimplência – com prévio aviso.
Qual dessas interrupções dos serviços públicos reclama a notificação prévia
do particular? Os problemas técnicos / segurança e a inadimplência. A
emergência não tem como notificar previamente.
PARA MEMORIZAR
Lei nº 8.987/95, art. 6º, § 1º: “Serviço adequado é o que satisfaz as

condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento
e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do
serviço.”.

Pergunta: “Segundo a Lei nº 8.987/95, considera-se ‘serviço
público adequado’ aquele que respeita os seguintes princípio,
EXCETO:
(a) Regularidade;
(b) Continuidade;
(c) Cortesia;
(d) Segurança;
(e) Universalidade.”
Resposta: letra “(e)”, universalidade não é um princípio que rege os serviços
públicos segundo a Lei Geral de Concessões e Permissões.
4. DESCENTRALIZAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

O serviço público que não é de cunho exclusivo pode ser exercido pelo
Poder Público, ou seja, de modo centralizado, ou poderá ser
descentralizado de duas maneiras:
(a) Por OUTORGA: quando há a criação de uma entidade da
administração pública indireta, enviando-se a ela a titularidade do
serviço. Tal descentralização é feita por lei, fazendo-se de forma
permanente, e, claro, sem licitação, na forma do art. 37, inciso XIX, da
CF/88;
(b) Por DELEGAÇÃO: quando o estado permite que uma concessionária
ou permissionária exerça o serviço público, passando-se a ela a execução do
serviço, continuando a titularidade em nome do Estado. Esta delegação se dá
por meio de um contrato de concessão e permissão, sendo sempre
temporária e precedida de licitação, não se criando, neste ato, uma pessoa
jurídica (art. 175 da CF/88, e Lei nº 8.987/95).
PARA MEMORIZAR
CF/88, art. 175: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente

ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços

públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem
como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.”.
5. DELEGAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO – CONCESSÃO E

PERMISSÃO
5.1 INTRODUÇÃO
Já tratamos da outorga no âmbito do tema relativo à Administração Pública
indireta. Agora vamos tratar da delegação, que possui duas formas de ser
operada: por concessão e por permissão.
Apesar de a Lei nº 8.987/95 tratar somente de “concessão” e de “permissão”,
o sistema normativo brasileiro como um todo também fala em “autorização
de serviço público”. Veja os casos do art. 21, inciso XI e XII, da CF (que
trata de vários serviços públicos federais, como telefonia, radiodifusão,
energia elétrica etc.), ou mesmo o art. 11 da Lei nº 9.074/95, que trata da
autorização para produção própria de energia elétrica (produtor
independente).
PARA MEMORIZAR
NÃO CONFUNDA!
Não confundir com permissão e concessão de uso de bem público com
permissão e concessão de serviço público. Como vimos, são coisas
diversas, porque o primeiro franqueia a utilização de bens que pertencem ao
Poder Público, enquanto que o segundo, autoriza a execução de uma
atividade de titularidade dos entes estatais e que se classifica como “serviço
público”.
5.2 CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

CONFORME A LEI Nº 8.987/95
Em verdade, a análise da permissão e da concessão de serviços públicos com
base na Lei Geral (Lei nº 8.987/95) deve ser compreendida a partir da
conjugação do que dispõe os arts. 2º e 40 da referida legislação. Para tanto,
vamos compreender a matéria a partir das diferenças de cada qual:
CONCESSÃO PERMISSÃO
Pessoa jurídica ou Pessoa jurídica ou
consórcio de pessoas pessoa física
jurídicas
Pode envolver obra Não pode envolver obra
Licitação da na Sujeita-se a qualquer
modalidade de modalidade de licitação
concorrência
Caráter não precário Caráter precário*
*
Lembramos que a precariedade de um ato permite a sua retirada a qualquer
tempo sem indenização. Então a concessão de serviço público é um
contrato NÃO precário, de modo que é revogável a qualquer momento,
com o pagamento de indenização (v.g encampação). Já a permissão é um
contrato precário, de modo que é revogável a qualquer momento, sem o
pagamento de indenização.

Pode dar um exemplo e se querer saber se é concessão ou permissão. Ou, de
outro modo, apenas querer saber quais são os elementos da concessão e da
permissão, quando se deverá aplicar a tabela em destaque.
Pergunta: “O Poder Público franqueia a execução de um serviço
público a pessoa jurídica, mediante licitação na modalidade de
concorrência, envolvendo obra pública. Estamos a falar de...”.
Resposta: de concessão de serviço público. Veja que as duas primeiras
informações não revelam qual das duas modalidades estamos a tratar,
porque tanto a permissão, quanto a concessão podem ser efetivadas à
pessoa jurídica e por meio de licitação na modalidade de concorrência.
Contudo, só a segunda pode envolver obra.
Pergunta: “Determinado Estado da federação resolve
transferir a particular a exploração e manutenção de uma
rodovia. Para tanto, o delegatário deverá não só manter a
rodovia, como duplicá-la. Estamos a falar de uma....”.
Resposta: ...concessão de serviços públicos, porque envolve obra.

(XVI Exame OAB - 2015.1) O Estado X, após regular processo licitatório,
celebrou contrato de concessão de serviço público de transporte
intermunicipal de passageiros, por ônibus regular, com a sociedade
empresária “F”, vencedora do certame, com prazo de 10 (dez) anos.
Entretanto, apenas 5 (cinco) anos depois da assinatura do contrato, o Estado
publicou edital de licitação para a concessão de serviço de transporte de
passageiros, por ônibus do tipo executivo, para o mesmo trecho. Diante do
exposto, assinale a afirmativa correta.
A) A sociedade empresária “F” pode impedir a realização da nova licitação,
uma vez que a lei atribui caráter de exclusividade à outorga da concessão de
serviços públicos.
B) A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade,
salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica devidamente justificada.
C) A lei atribui caráter de exclusividade à concessão de serviços públicos,
mas a violação ao comando legal somente confere à sociedade empresária
“F” direito à indenização por perdas e danos.
D) A lei veda a atribuição do caráter de exclusividade à outorga de
concessão, o que afasta qualquer pretensão por parte da concessionária, salvo
o direito à rescisão unilateral do contrato pela concessionária, mediante
notificação extrajudicial.

5.3 FORMAS EXTINÇÃO DA CONCESSÃO OU PERMISSÃO DE
SERVIÇO PÚBLICO
O art. 35 da Lei nº 8.987/95 faz uma lista de formas de extinção de serviço
público. Veja que não se confundem com as formas de extinção do ato
administrativo, fato que deve merecer a atenção.
Lei nº 8.987/95, art. 35: “Extingue-se a concessão por:
I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou
incapacidade do titular, no caso de empresa individual.”.
(a) TERMO: extingue-se a delegação ao final do prazo de concessão ou

permissão, porque elas sempre são temporárias, ou seja, por prazo
determinado;
(b) ANULAÇÃO: extingue-se o contrato de concessão ou de permissão
de serviço público quando há nulidade do contrato;
(c) ENCAMPAÇÃO (art. 37 da lei): ocorre quanto, durante o prazo da
delegação (é durante porque, se terminou o prazo, estremos diante da
extinção por termo), por motivos de interesse público e mediante lei
autorizativa específica, retoma-se o serviço público. Trata-se de ato
discricionário e com o pagamento de indenização;
PARA MEMORIZAR
(d) CADUCIDADE (arts. 27 e 38 da lei):

(d1) Ocorre quando o serviço público há inexecução total ou parcial
do contrato, ou seja, quando:
(d1.1) está sendo prestado de forma inadequada inexecução
do contrato (art. 6 §1º da Lei nº 8.987/95);
(d1.2) a concessionária paralisar o serviço, ressalvadas as
hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
(d1.3) a concessionária perder as condições econômicas,
técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do
serviço concedido;
(d1.4) a concessionária não cumprir as penalidades impostas
por infrações, nos devidos prazos;
(d1.5) a concessionária não atender a intimação do poder
concedente no sentido de regularizar a prestação do
serviço;
(d1.6) VII - a concessionária não atender a intimação do
poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias,
apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal,
no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666/93;
(d2) Há também caducidade quando houver transferência de
concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia
anuência do poder concedente (art. 27 da lei).
No caso de inexecução do contrato (art. 38) a caducidade é um ato
discricionário, embora o artigo não seja claro, pois fala em “acarretará”
(verbo no imperativo) e “a critério do poder público” (faculdade), Já no caso
do art. 27, trata-se de um ato vinculado, pois o dispositivo fala em
“implicará”. Até porque, o contrato de concessão e permissão é
personalíssimo, ou seja, intuito personae (só pode ser prestado pela empresa
que foi contratada), sendo que a transferência da concessão e da permissão
sem a anuência da entidade estatal viria a subverter esta premissa.
PARA GABARITAR
Pode haver subconcessão da execução do serviço público, ou seja,
transferência a terceiros, desde que:
(a) haja autorização do Poder Público concedente;
(b) aquele a quem é transferida a concessão ou permissão deverá deter os
mesmos requisitos exigidos ao concessionário originário;
(c) atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e
regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
(d) comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em
vigor.
(e) RESCISÃO (art. 39 da lei): ocorre quando há a inadimplência do poder

concedente (Poder Público), ou seja, o ente estatal descumpre as normas
contratuais. Para que a rescisão ocorra, deve ser promovida uma ação
judicial especifica (caso de reserva de jurisdição), e o particular deve
continuar prestando o serviço público até o trânsito em julgado da
referida ação.
(g) EXTINÇÃO DA CONCESSIONÁRIA: ocorre a extinção da delegação
com:
(g1) a falência ou extinção da empresa concessionária; e
(g2) o falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa
individual.

O examinador dará um conceito e cobrará do candidato saber qual a forma de
extinção. Ou a prova simplesmente apresentará a lista do art. 35 da Lei nº
8.987/95, e cobrará do candidato saber a lista de formas de extinção.
Pergunta: “Determinada concessionária de serviços públicos foi
surpreendida, porque a o Poder Público titular de tal serviço
retomou-o durante o prazo da concessão, por motivo de interesse
público, mediante lei autorizativa específica e após prévio
pagamento da indenização. Estamos a falar de extinção desta
delegação por:
(a) Caducidade;
(b) Encampação;
(c) Termo;
(d) Anulação;
(e) Rescisão.”
Resposta: letra “(b)”, encampação.
Pergunta: “São formas de extinção do serviço público concedido,
EXCETO:
(a) Caducidade;
(b) Encampação;
(c) Termo;
(d) Anulação;
(e) Revogação.”
Resposta: letra “(e)”, revogação.

1) (XVI Exame OAB - 2015.1) Após fortes chuvas, devido ao enorme
volume de água, parte de uma rodovia federal sofreu rachaduras e cedeu,
tornando necessária a interdição da pista e o desvio do fluxo de tráfego até a
conclusão das obras de reparo. A exploração da rodovia havia sido
concedida, mediante licitação, à sociedade empresária “Traffega”, e esta não
foi capaz de lidar com a situação, razão pela qual foi decretada a intervenção
na concessão. Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta:
A) A intervenção somente pode ser decretada após a conclusão de processo
administrativo em que seja assegurada a ampla defesa.
B) A administração do serviço será devolvida à concessionária, cessada a
intervenção, se não for extinta a concessão.
C) A intervenção decorre da supremacia do interesse público sobre o privado
e dispensa a instauração de processo administrativo.
D) A intervenção é causa obrigatória de extinção da concessão e assunção do
serviço pelo poder concedente.
2) (XVIII Exame OAB - 2015.3) Após dezenas de reclamações dos usuários

do serviço de transporte metroviário, o Estado Y determinou a abertura de
processo administrativo para verificar a prestação inadequada e ineficiente do
serviço por parte da empresa concessionária. Caso se demonstre a
inadimplência, como deverá proceder o poder público concedente?
A) Declarar, por decreto, a caducidade da concessão.
B) Declarar, por decreto, a encampação do serviço.
C) Declarar, por decreto, após lei autorizativa, a revogação da concessão.
D) Declarar, por lei, a anulação do contrato de concessão.
3) (XIII Exame OAB - 2014.1) O Estado X publicou edital de concorrência

para a concessão de uma linha de transporte aquaviário interligando os
municípios A e B, situados em seu território, por meio do Rio Azulão. Sobre
o tema da concessão de serviços públicos, e considerando os dados acima
narrados, assinale a afirmativa correta.
A) A outorga de concessão de serviço público, em regra, se dá em caráter de
exclusividade.
B) O edital de licitação pode prever a utilização de receitas alternativas,
provenientes da exploração de placas publicitárias, com vistas a favorecer a
modicidade das tarifas.
C) Não se admite a inserção, no contrato, de cláusula que preveja a
arbitragem para a resolução de conflitos.
D) Na licitação para a concessão de serviços públicos, não se admite a
inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento.
4) (XIV Exame OAB - 2014.2) Caso o Estado delegue a reforma,

manutenção e operação de uma rodovia estadual à iniciativa privada, com a
previsão de que a amortização dos investimentos e a remuneração do
particular decorram apenas da tarifa cobrada dos usuários do serviço,
estaremos diante de uma
A) concessão de obra pública.
B) concessão administrativa.
C) concessão patrocinada.
D) concessão de serviço público precedida da execução de obra pública.
Gabarito:
1) B
2) A
3) B
4) D
6. PROTEÇÃO AO USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

A CF/88, no art. 37, §3º e incisos, determinou que a legislação disciplinasse a
participação do cidadão destinatário de tais atividades na prestação dos
serviços públicos. Trata-se, antes de tudo, de conferir um padrão
democrático na fiscalização, deliberação e execução destas atividades, de
modo que a legitimidade da prestação dos serviços públicos fica
enaltecida. Tal norma constitucional é complementada pelo art. 175, o qual
trata, mais especificamente, dos serviços prestados por concessionárias ou
permissionárias.
Duas leis conferiram pelam eficácia a estas normas constitucionais: a Lei nº
8.987/95 e a Lei nº 13.460/17, cada qual em determinado alcance. Os
mecanismos legislativos enaltecem, então, entre outros fatores, a
participação do usuário na prestação do serviço público, de tal modo a
conferir quase que uma “gestão compartilhada”, diminuindo o grau de
unilateralidade neste sentido. E, também, definem uma série de direitos
deste mesmo destinatário dos serviços públicos, como o direito de receber
informações adequadas quanto à prestação dos serviços públicos, bem como
ter a alisadas e, quando procedentes, ter atendidas suas reclamações por parte
de qualquer prestador etc. (por isso que a Lei nº 13.460/17 também é
denominada de “código de defesa do usuário do serviço público”). Enfim, a
Lei nº 13.460/17 tem por objeto dispor sobre os direitos do usuário e as
formas de participação dele na gestão e execução de serviços públicos,
regulamentando o art. 37, § 3º, início I, da CF/88 (tal dispositivo
constitucional teve sua redação atual estabelecida no âmbito da Reforma do
Estado, produzida pela EC nº 19/98). Além disso, tal legislação tem por
finalidade avaliar e implementar uma maior qualidade do serviço
público.
É interessante notar que a Lei nº 13.460/17 obriga todos os Poderes a
elaborem uma “Carta de Serviços”, conforme os termos do art. 7º § 1º: “Os
órgãos e entidades abrangidos por esta Lei divulgarão Carta de Serviços ao
Usuário. § 1º A Carta de Serviços ao Usuário tem por objetivo informar o
usuário sobre os serviços prestados pelo órgão ou entidade, as formas de
acesso a esses serviços e seus compromissos e padrões de qualidade de
atendimento ao público.”.
Também impõe a criação de “Conselhos de Usuários”, órgão consultivo de
promoção da participação popular na administração, previsto no Capitulo V,
cujas atribuições compreendem: “I - acompanhar a prestação dos serviços; II
- participar na avaliação dos serviços; III - propor melhorias na prestação dos
serviços; IV - contribuir na definição de diretrizes para o adequado
atendimento ao usuário; e V - acompanhar e avaliar a atuação do ouvidor.”. A
escolha do conselho será feita em processo aberto e público, e será
também qualificado por tipo de usuário a ser representado.
XIII. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (LEI nº
12.527/11)
É um diploma normativo muito importante, pois traz a lume uma previsão
infraconstitucional do direito fundamental à transparência (art. 5º, inciso
XXXIII, da CF/88). A transparência é um elemento fundamental para o
Estado que se diz republicano, bem como ao exercício da democracia.
As provas e seleções normalmente exigem do candidato o conhecimento das
seguintes informações:
QUEM SE SUJEITA À LEI DE ACESSO;
TRANSPARÊNCIA ATIVA E PASSIVA – conforme a lei;
HIPÓTESES DE SIGILO;
PRAZOS DE SIGILO.
De resto, raras vezes é cobrado conhecimento de outro dado que não estes
mencionados. Então, vamos ao estudo dos itens listados.
1. QUEM SE SUBMETE A LEI DE ACESSO A INFORMAÇÃO?

A resposta pode ser encontrada no texto do art. 1º e do art. 2º da Lei nº
12.527/11.
A Administração Pública DIRETA (União, Estado, Município e
Distrito Federal); e
A Administração Pública INDIRETA (Autarquia, Fundação,
Sociedade de economia mista, Empresa pública, Associação);
bem como
As entidades privadas sem fins lucrativos que recebam
recursos públicos (exemplos: ONG’s, OSIPS). E esta sujeição à
lei de acesso não dispensa a eventual prestação de contas a que
estas pessoas jurídicas estão sujeitas.
Cuidado: a concessionária e a permissionária de serviço público não se
sujeitam a Lei de Acesso à Informação, porque são pessoas jurídicas com fins
lucrativos.

Vamos memorizar o texto normativo, já com as marcações:
Lei nº 12.527/11: “Art. 1º Esta Lei dispõe sobre os procedimentos a serem

observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim
de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no
inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei:

I - os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes
Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do
Ministério Público;
II - as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as

sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Art. 2º Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, às entidades

privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de
interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante
subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios,
acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres.
Parágrafo único. A publicidade a que estão submetidas as entidades
citadas no caput refere-se à parcela dos recursos públicos recebidos e à
sua destinação, sem prejuízo das prestações de contas a que estejam
legalmente obrigadas.”
2. TRANSPARÊNCIA ATIVA E PASSIVA

A lei de acesso a informação traz duas ESPÉCIES DE
TRANSPARÊNCIA:
(a) TRANSPARÊNCIA ATIVA (art. 8º da lei): independentemente de
qualquer pedido que a população faça, o Poder Público deve disponibilizar
de ofício certos dados públicos:
(a1) Registro das competências e estrutura organizacional, endereços e
telefones das respectivas unidades e horários de atendimento ao
público;
(a2) Registros de quaisquer repasses ou transferências de recursos
financeiros;
(a3) Registros das despesas;
(a4) Informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive
os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos
celebrados;
(a5) Dados gerais para o acompanhamento de programas, ações,
projetos e obras de órgãos e entidades; e
(a6) Respostas a perguntas mais frequentes da sociedade.
(c) TRANSPARÊNCIA PASSIVA (art. 10 e art. 11 da lei): ocorre
diante de um pedido de acesso a uma determinada informação
pública.
Prazo para responder ao pedido:

(a) Regra (art. 11 “caput”): imediatamente;
(b) Exceção (art. 11, §§ 1º e 2º): se não for possível conceder acesso
imediato aos dados públicos solicitados, deve o Poder Público
fornecer acesso em até 20 (vinte) dias, podendo este prazo ser
prorrogado uma vez por até 10 (dez) dias. Destaca-se que esta
prorrogação deve ser comunicada ao solicitante e devidamente
motivada.
Forma do pedido de acesso: pode ser feito de forma eletrônica, por

escrito, ou presencialmente nas centrais de atendimento.
Custo do pedido:
(a) Regra: será gratuito;
(b) Exceção: só paga nas hipóteses de reprodução de documentos,
situação em que poderá ser cobrado exclusivamente o valor necessário
ao ressarcimento do custo dos serviços e dos materiais utilizados (art.
12 “caput”);
(c) Exceção da exceção: ainda assim não pagará nada, ou seja, o cidadão
estará isento de ressarcir os custos previstos no item anterior (“(b)”)
todo aquele cuja situação econômica não lhe permita fazê-lo sem
prejuízo do sustento próprio ou da família, declarada nos termos da
Lei nº 7.115, de 29 de agosto de 1983 (art. 12, parágrafo único, da Lei
nº 12.527/11).
Requisitos para solicitar acesso (art. 10 “caput”): a solicitação deve

conter:
(a) a identificação do requerente; e
(b) a especificação da informação requerida.
ATENÇÃO! O PEDIDO DE ACESSO NÃO PRECISA SER

MOTIVADO
O art. 10, § 3º, da Lei nº 12.527/11 refere que o pedido de acesso não precisa
ser motivado.
3. HIPÓTESES E PRAZOS DE SIGILO

O próprio art. 5º, inciso XXXIII, parte final, da CF/88 veda o acesso à dados
públicos em caso de sigilo que seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado. E a Lei de Acesso à Informação seguiu esta linha,
prevendo algumas hipóteses de sigilo.
Primeiro: devemos guardar bem que não há mais nenhum caso de sigilo
eterno. De modo que há um prazo para a vedação de acesso à dados
públicos.
3.1 HIPÓTESES DE SIGILO

Temos, então, três previsões de sigilo na Lei nº 12/527/11:
(a) Art. 22 Sigilo Exemplo:

garantido - art. 198 do CTN (sigilo
por leis fiscal);
esparsas - art. 20 do CPP (sigilo
do inquérito policial)
etc.;
(b) Art. 23 Lista de - pôr em risco a defesa e
casos de a soberania nacionais ou
sigilo a integridade do território
nacional;
- prejudicar ou pôr em
risco a condução de
negociações ou as
relações internacionais
do País, ou as que
tenham sido fornecidas
em caráter sigiloso por
outros Estados e
organismos
internacionais;
- pôr em risco a vida, a
segurança ou a saúde da
população;
- oferecer elevado risco à
estabilidade financeira,
econômica ou monetária
do País;
- prejudicar ou causar
risco a planos ou
operações estratégicos
das Forças Armadas;
- prejudicar ou causar
risco a projetos de
pesquisa e
desenvolvimento
científico ou tecnológico,
assim como a sistemas,
bens, instalações ou
áreas de interesse
estratégico nacional;
- pôr em risco a
segurança de instituições
ou de altas autoridades
nacionais ou estrangeiras
e seus familiares; ou
- comprometer atividades
de inteligência, bem
como de investigação ou
fiscalização em
andamento, relacionadas
com a prevenção ou
repressão de infrações.
(c) Art. 31 Sigilo que - art. 5º, inciso X, da CF:
prejudica a proteção a dados
intimidade sensíveis. Exemplo:
ou a vida opção religiosa ou
privada política de uma pessoa..
3.2 PRAZOS DE SIGILO
O art. 24, § 1º e o art. 31, § 1º, inciso I, ambos da Lei nº 12.527/11 fixam
prazos de sigilo de documentos, que podem ser:
TIPO DE PRAZO DE SIGILO

INFORMAÇÃO
Ultrassecreta 25 (vinte e cinco) anos
Secreta 15 (quinze) anos
Reservada 5 (cinco) anos
Informações relativas à 100 (cem) anos
intimidade ou à vida
privada

Vencimento nominal de servidores: o STF, especialmente após o
julgamento da SS nº 3.906-SP, entendeu que se poderiam divulgar os
vencimentos nominais dos servidores públicos, de modo que qualquer
cidadão poderia ter acesso a eles. E esta jurisprudência se consolidou e se
manteve até hoje.
XIV. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1. INTRODUÇÃO
O controle da Administração Pública tem por fundamento mais amplo a
separação de poderes prevista na CF/88 (art. 2º), porque um poder deve
conter e, eventualmente, impedir o abuso do outro, o que se convencionou
chamar de “sistema de freios e contrapesos” ou “check and balances”.
Contudo, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 entendeu
por bem estruturar inúmeros mecanismos e órgãos para perfazer este
controle.
2. CLASSIFICAÇÃO
Assim, é essencial, no tema, compreender a classificação destas várias
maneiras de implementar o controle da atividade administrativa. Vamos à
classificação.
2.1 QUANTO AO ÓRGÃO QUE CONTROLA

(a) Interno: o controle é feito por órgão do mesmo ente de onde provém o
ato. Exemplo: órgãos de controle interno (art. 74 da CF/88), advocacia
pública, controle por meio do poder hierárquico etc.;
(b) Externo: o controle é feito por uma entidade ou um órgão que não
pertence ao ente que praticou o ato administrativo. Exemplo: cidadão que
promove representação ou ação popular para sindicar um ato administrativo;
Ministério Público; Poder Judiciário quando provocado; Legislativo.
PARA GABARITAR
No que tange à aprovação das contas públicas, devemos diferenciar se elas
se tratam daquelas prestadas por Chefe do Poder Executivo (Presidente da
República, Governado de Estado ou do Distrito Federal, ou e Prefeito), ou se
estamos diante de controle e julgamento das contras prestadas por outra
autoridade. No primeiro caso, as contas serão aprovadas ou não pelo
legislativo respectivo (Congresso Nacional, Assembleia Legislativa e
Câmara de Vereadores, respectivamente), com o auxílio do Tribunal de
Contas respectivo (art. 71, inciso I, da CF/88). No segundo caso, será este
tribunal quem julgará esta prestação de contas, e não o Poder Legislativo
(inciso II do art. 71 da CF/88).
PARA MEMORIZAR
Autoridade que presta as Competência para apreciar
contas (julgar as contas)
Chefe do Poder Executivo Legislativo respectivo
Demais autoridades Tribunal de Contas respectivo
“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido

com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República,

mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a
contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por

dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta,
incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder
Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou
outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;”.
2.2 QUANTO AO CONTEÚDO

(a) Controle de legalidade ou formal: avalia somente as questões relativas à
licitude ou não dos atos, enfim, o cumprimento das disposições legais;
(b) Controle de mérito ou material: avalia o juízo de oportunidade e

conveniência, ou seja, o mérito dos atos administrativos discricionários
(Observação: sobre o tema, consultar a exposição feita no item relativo aos
“ATOS ADMINISTRATIVOS”).
2.3 QUANTO AO MOMENTO

Esta classificação toma em conta o momento em que o controle da atuação
é feito: se antes, durante ou depois da mencionada prática do ato
administrativo.
(a) Prévio: feito antes da prática do ato administrativo. Exemplo: parecer da
advocacia pública orientando, juridicamente, o gestor antes de praticar o ato
administrativo; aprovação prévia pelo Senado de certas operações (art. 52,
incisos V, VI, VII, VIII, dentre outros, todos da CF/88); outro exemplo é
encontrado no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93: “As minutas de
editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou
ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria
jurídica da Administração.”;
(b) Concomitante: como dito, é feito durante a atuação administrativa.
Exemplo: auditoria em obra que está sendo executada;
(c) Posterior: feito depois de praticado o ato administrativo. Exemplo:
julgamento das Contas pelos Tribunais de Contas; ação judicial que questiona
a validade do ato praticado etc.
2.4 QUANTO AO PODER QUE PRATICA O ATO

Essa classificação pode ser considerada a mais fácil de todas, porque
simplesmente compreende qual dos poderes vem a perfazer um controle em
relação ao outro.
(a) Controle exercido pelo Poder Legislativo:
(a1) Em relação ao Executivo: julgamento de suas contas (art. 71,
inciso I, da CF/88); aprovação da nomeação de certos cargos (art. 52,
inciso IV, da CF/88: compete ao Senado aprovar, por voto secreto,
após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão
diplomática de caráter permanente);
(a2) Em relação ao Judiciário: aprovação da indicação dos Ministros
do STF (art. 52, inciso III, alínea a, da CF/88);
(b) Controle exercido pelo Poder Judiciário:
(b1) Em relação ao Executivo: por meio de ações judiciais, os atos do
Poder Executivo podem ser questionados, salvo aqueles de natureza
política (Observação: Ver nossa exposição acera dos “atos políticos”
ou “de governo”);
(b2) Em relação ao Legislativo: o controle de constitucionalidade, a
ser julgado pelo Poder Judiciário, em cada esfera de competência,
pode ser um exemplo do controle dos atos legislativos;
(c) Controle exercido pelo Poder Executivo:
(c1) Em relação ao Legislativo: o veto a um ato normativo de
iniciativa do Poder Legislativo; a promoção, por meio da advocacia
pública, de ações questionando os atos das autoridades do Poder
Legislativo;
(c2) Em relação ao Judiciário: compete ao Presidente da República,
por exemplo, a indicação de quem irá compor o STJ ou STF, por
exemplo, sendo esta uma forma de controle da atividade do Poder
Judiciária.
2.5 QUANTO AO CONTROLE FEITO ENTRE A ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA DIRETA E INDIRETA
(a) Por subordinação ou controle hierárquico: ocorre quando uma
autoridade superior anula ato praticado por uma autoridade a ela subordinada;
(b) Por vinculação, revisão ou fiscalização, também chamado de controle
técnico ou finalístico: trata do controle feito pela Administração Pública
direta em relação à Indireta. Exemplo: o Ministro da Previdência, recebendo
pedido de recurso hierárquico impróprio (Observação: explicamos o que é o
recurso hierárquico impróprio quando tratamos a “ESTRUTURA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA”), anula ato praticado por diretor do INSS
(Instituto Nacional de Seguridade Social).
2.5 QUANTO À VOLUNTARIEDADE DO CONTROLE

(a) Pode ser de ofício ou ex oficio, quando o Poder Público controla um ato
sem a necessidade de ser provocado para tanto;
(b) Pode ser, ainda, provocado, a ocorrer quando o Poder Público controla
um ato mediante pedido de um cidadão ou de um órgão público para perfazer
o controle do ato (exemplo: art. 15 da Lei de Improbidade Administrativa –
Lei nº 8.429/92).

Questiona-se se, em processo administrativo, o Poder Público pode exigir
depósito prévio para a interposição de recurso administrativo. Na Medida
Cautelar da ADI nº 1.922, o STF declarou constitucional a exigência. Mas
no RE nº 388.359-PE, o STF declarou que esta exigência violava a
Constituição Federal de 1988, especialmente a ampla defesa (STF, RE nº
388.359-PE, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 28/03/2007). Contudo,
tempos depois, mudou de entendimento, editando a Súmula Vinculante nº 21:
“É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de
dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.”

(XVI Exame OAB - 2015.1) O Estado X está ampliando a sua rede de
esgotamento sanitário. Para tanto, celebrou contrato de obra com a empresa
“Enge-X-Sane”, no valor de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais).
A fim de permitir a conclusão das obras, com a extensão da rede de
esgotamento a quatro comunidades carentes, o Estado celebrou termo aditivo
com a referida empresa, no valor de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais),
custeados com recursos transferidos pela União, mediante convênio,
elevando, assim, o valor total do contrato para R$ 60.000.000,00 (sessenta
milhões de reais). Considerando que foram formuladas denúncias de
sobrepreço ao Tribunal de Contas da União, assinale a afirmativa correta:
A) O Tribunal de Contas da União não tem competência para apurar eventual
irregularidade, uma vez que se trata de obra pública estadual, devendo o
interessado formular denúncia ao Tribunal de Contas do Estado.
B) O Tribunal de Contas da União não tem competência para apurar eventual
irregularidade, mas pode, de ofício, remeter os elementos da denúncia para o
Tribunal de Contas do Estado.
C) O Tribunal de Contas da União é competente para fiscalizar a obra e pode
determinar, diante de irregularidades, a imediata sustação da execução do
contrato impugnado.
D) O Tribunal de Contas da União é competente para fiscalizar a obra e pode
indicar prazo para que o órgão ou a entidade adote as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade.
2.6 POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL DE CONTAS FAZER

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A Súmula nº 347 do STF dispõe: “O Tribunal de Contas, no exercício de
suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos
do Poder Público.”. Observa-se, no entanto, que o verbete é de 1963, que
tinha por base a CF/1946. Na época, só o Procurador-Geral da República era
legitimado a propor “Representação de Constitucionalidade”. Com a abertura
dos legitimados a inaugurar controle concentrado de constitucionalidade pela
CF/88 (art. 103), o verbete passou a ser revisto, sendo que o STF, em
inúmeros julgados, não mais permitiu que o TCU exercesse esta forma de
controle.
Conferir: STF, MS 25.888 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em
22/3/2006; MS 29.123 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em
2/9/2010; MS 28.745 MC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, julgado em 6/5/2010;
MS 27.796 MC, Rel. Min. CARLOS BRITTO, julgado em 27/1/2009; MS
27.337, Rel Min. EROS GRAU, julgado em 21/5/2008; MS 26.783 MC-ED,
Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 5/12/2011; MS 27.743 MC, Rel.
Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 1º/12/2008. Ainda: STF, MC em MS nº
35.410-DF, decisão monocrática do Min. Alexandre de Moraes. Decidiu-se
que o TCU não pode deixar de aplicar lei que considera inconstitucional.

A Lei nº 13.655/18 alterou enfaticamente não só a forma com que se
processam as decisões administraivas, mas, igualmente, os meios de
controle de tais atos. Tal legislação incluiu no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de
setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro),
disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação
do direito público.
A Lei de Introdução não está mais a tratar de um sistema jurídico que pauta
normas fechadas – estilo direito penal. Aliás, a lei que foi editada nos anos
quarenta do Século XX era pautada em outros parâmetros hermenêuticos.
Com os conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais, altera-se o
modelo de legalidade como parâmetro de controle. Ela deve ser redefinida a
ser pautada por um padrão de juridicidade (com a noção de “bloco de
legalidade” e de “deslegalização”). Exemplo: se o magistrado pode controlar
políticas públicas, deve o legislador ofertar parâmetros para um controle mais
responsável.
Em verdade, A lei de introdução não se dirige ao cidadão ou ao Estado, mas
àquele que aplicará o direito, ampliando ou restringindo a sua incidência.
CONSEQUÊNCIA DAS DECISÕES E CONSIDERAÇÃO
DA REALIDADE – a legislação pretendeu ofertar uma série de
mecanismos a permitir uma maior segurança jurídica e uma
sindicabilidade dos atos administrativos nas esferas
administrativa, controladora e judicial que atente às
consequências do ato e à realidade sob o quale le se processa.
“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se
decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam
consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a

adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato,
ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das
possíveis alternativas.”
“Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou
judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou
norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas
consequências jurídicas e administrativas.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo
deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a
regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo
aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos
ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam
anormais ou excessivos.”
“Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão
considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as
exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos
dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas
as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou
condicionado a ação do agente.
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a
gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a
administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os
antecedentes do agente.
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na
dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao
mesmo fato.”
SEGURANÇA JURÍDICA – também foram previstas uma série

de determinações relacionadas à seguranã jurídica, a fim de
ofertar maior caluclabilidade ou previsibilidade ao
administrado. Para tanto, a legislação em pauta incentiva que se
tenha eficiência na criação e na aplicação do direito público.
“Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que
estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo
indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de
direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para
que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de
modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses
gerais.”
“Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou
judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta
as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em
mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações
plenamente constituídas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e
especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em
jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as
adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento
público.”
“Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação
contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de
expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva
do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta
pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar
compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o
qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e
compatível com os interesses gerais;
II – (VETADO);
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou
condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para
seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de
descumprimento.”
“Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa,
controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios
indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo
ou da conduta dos envolvidos.
§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas
previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso,
seu valor.
§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado
compromisso processual entre os envolvidos.”
“Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a
segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de
regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão
caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam,
até ulterior revisão.”
Tais artigos determina a introdução de uma pauta de realidade na

interpretação jurídica. Exemplo: juiz decide uma Ação Civil Pública por ato
de improbidade, a qual questiona a dispensa de licitação por conta de
emergência. E o autor da ação afirma que, no caso, não houve orçamentação
(art. 26 da Lei nº 8.666/93) e sequer o ato que declara a emergência foi
publicado. Em tese e olhando o caso por esta ótica, há ato de improbidade
sendo praticado. Contudo, na realidade, a contratação feita tinha por objeto o
serviço de desobstrução de ruas para a chegada do SAMU, sendo que, caso se
procedesse ao cumprimento dos requisitos do mencionado art. 26, pessoas
poderiam vir a falecer. E o ato não foi publicado porque a sede da Prefeitura
estava debaixo d’água.
Exemplo: decisão judicial que obriga o município a custear matrículas em
escolas privadas para crianças portadoras de necessidades especiais, porque a
rede pública não fornece este serviço em classes segregadas. Porém, há vários
estudos sérios que as crianças com estas necessidades especiais são
prejudicadas com o segregamento – e a decisão judicial prejudicaria a própria
criança.
Quanto ao art. 23, determina-se a fixação de regras de transição quando se

mudar os parâmetros hermenêuticos. Exemplo: se há modulação de efeitos no
âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, com razão que isto
seja feito de modo simétrico em todo o ordenamento jurídico.
O art. 24 fomenta a segurança jurídica na medida em que, se lei não pode

atingir o ato jurídico perfeito, com mais razão a interpretação também não
pode. Eis o objeto do que dispõe tal regra. A interpretação pode mudar, mas
ela não pode atingir atos já constituídos, especialmente quando se configurar
ato jurídico perfeito. Exemplo de aplicação da autovinculação
administrativa aos seus precedentes, ou melhor, da autoconstrição da
discricionariedade, que tem base na teoria da confiança legítima. Atinge
apenas a retroatividade dos efeitos, mas não impediria a anulação do ato
em si.
AMPLIAÇÃO DO PADRÃO DEMOCRÁTICO DAS

DECISÕES ADMINISTRATIVAS – esta ampliação foi feita a
partir do incentivo de uma maior participação do cidadão nas
decisões tomadas pelo Estado.
“Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos
por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna,
poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de
interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será
considerada na decisão.
§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo
e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e
regulamentares específicas, se houver.
§ 2º (VETADO).”
RESPONSABILIDADE DO GESTOR PÚBLICO – a Lei nº
13.655/18 passou a determinar que, para a responsabilização do
agente público, esteja presente um elemento subjetivo, que
consiste em um dolo ou erro grosseiro.
“Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas
decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.”
XV. ESTUDO PRÁTICO-PROFISSIONAL
1. XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO
1.1 PEÇA PRÁTICO PROFISSIONAL
No dia 05/06/2015, o estado Alfa fez publicar edital de concurso público para
o preenchimento de cinco vagas para o cargo de médico do quadro da
Secretaria de Saúde, com previsão de remuneração inicial de R$ 5.000,00
(cinco mil reais), para uma jornada de trabalho de 20 horas semanais. O
concurso teria prazo de validade de um ano, prorrogável por igual período.
Felipe foi aprovado em quinto lugar, conforme resultado devidamente
homologado em 23/08/2015. No interregno inicial de validade do concurso,
foram convocados apenas os quatro primeiros classificados, e prorrogou-se o
prazo de validade do certame.
Em 10/03/2017, o estado Alfa fez publicar novo edital, com previsão de
preenchimento de dez vagas, para o cargo de médico, para jornada de 40
horas semanais e remuneração inicial de R$ 6.000,00 (seis mil reais), com
prazo de validade de um ano prorrogável por igual período, cujo resultado foi
homologado em 18/05/2017, certo que os três primeiros colocados deste
último certame foram convocados, em 02/06/2017, pelo Secretário de Saúde,
que possui atribuição legal para convocação e nomeação, sem que Felipe
houvesse sido chamado.
Em 11/09/2017, o advogado constituído por Felipe impetrou mandado de
segurança, cuja inicial sustentou a violação de seu direito líquido e certo de
ser investido no cargo para o qual havia sido aprovado em concurso, nos
exatos termos previstos no respectivo instrumento convocatório, com a carga
horária de 20 horas semanais e remuneração de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
mediante fundamentação nos argumentos jurídicos pertinentes, sendo certo
que as normas de organização judiciária estadual apontavam para a
competência do Tribunal de Justiça local.
Sobreveio acórdão, unânime, que denegou a segurança, sob o fundamento de
que o Judiciário não deve se imiscuir em matéria de concurso público, por se
tratar de atividade sujeita à discricionariedade administrativa, sob pena de
violação do princípio da separação de Poderes.
Foram opostos embargos de declaração, rejeitados por não haver omissão,
contradição ou obscuridade a ser sanada.
Redija a petição da medida pertinente à defesa dos interesses de Felipe contra
a decisão prolatada em única instância pelo Tribunal de Justiça estadual,
publicada na última sexta-feira, desenvolvendo todos os argumentos jurídicos
adequados à análise do mérito da demanda. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser
utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do
1.2 GABARITO COMENTADO PELA FGV
A medida cabível é o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, na
forma do Art. 105, inciso II, alínea b, da CRFB/88.
O recurso deve ser dirigido ao Desembargador Presidente do Tribunal de
Justiça do Estado, ou ao Vice-Presidente, de acordo com a respectiva
organização judiciária, formulando pedido de remessa ao Superior Tribunal
de Justiça, que é o competente para a apreciação do recurso.
Na qualificação das partes deve constar Felipe como recorrente e o estado
Alfa como recorrido. Também será admitido, como recorrido, a autoridade
coautora ou ambos: o Estado e a autoridade coautora.
Na fundamentação, a peça recursal deve:
a) impugnar as razões de decidir do acórdão, na medida em que o
mandado de segurança não versa sobre as regras do concurso ou matéria
submetida à discricionariedade da Banca Examinadora, mas sobre violação
ao direito líquido e certo do impetrante de ser investido no cargo para o qual
fora aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previsto no
respectivo edital.
b) suscitar a inconstitucionalidade/ilegalidade resultante da preterição de
Felipe, pela convocação dos aprovados em concurso posterior, dentro do
prazo de validade do certame anterior, a violar o disposto no Art. 37, inciso
IV, da CRFB/88.
c) indicar que a aprovação do candidato dentro do número de vagas
previsto no edital confere-lhe direito subjetivo à nomeação dentro do prazo
de validade do certame, conforme entendimento consolidado pelo STF em
sede de repercussão geral (tema 161).
d) arguir a obrigatoriedade de a administração fazer cumprir os exatos
termos do edital para o qual Felipe foi aprovado, em decorrência da
vinculação ao instrumento convocatório.
Ao final, deve ser formulado pedido de conhecimento e provimento do
recurso, com a reforma da decisão do Tribunal Estadual, a fim de que seja
concedida a segurança e determinada a investidura ou nomeação de Felipe no
cargo público em questão.
Deve ser pleiteada, ainda, a condenação em custas e demonstrada a
tempestividade do recurso.
Arrematar a peça com indicação de local, data, espaço para assinatura do
advogado e número de sua inscrição na OAB.
1.3 DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS
ITEM PONTUAÇÃO
PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO
1 - Endereçamento: Desembargador 0,00/0,10
Presidente / Vice-Presidente do
Tribunal de Justiça doestado Alfa
(0,10)
2 - Qualificação das partes
Recorrente: Felipe (0,10). 0,00/0,10/0,20
Recorrido: estado Alfa E/OU
autoridade coatora (0,10).-
3 - Fundamento legal: Art. 18 da Lei nº 0,00/0,10

12.016/09 OU Art. 105, inciso II, alínea
b, da CRFB/88 OU
Art. 1.027, II, ´a´, do CPC/15 (0,10)
4 - Pedido de remessa dos autos ao 0,00/0,30
Superior Tribunal de Justiça (0,30)
RAZÕES DE RECURSO
Fundamentos
5 – Possibilidade do controle judicial 0,00/0,30/0,60/0,90
porque não se trata de matéria sujeita
à discricionariedade administrativa da
Banca Examinadora (0,60), mas sim de
violação ao direito líquido e certo do
impetrante (0,30).
6 – Inconstitucionalidade OU
ilegalidade da preterição de Felipe pela 0,00/0,70/0,80
convocação dos aprovados em concurso
posterior, dentro do prazo de validade
do certame anterior (0,70), a violar o
disposto no Art. 37, inciso IV, da
CRFB/88 (0,10).
7 – A aprovação do candidato dentro
do número de vagas previsto no edital 0,00/0,70/0,80
confere-lhe direito subjetivo à
nomeação dentro do prazo de validade
do certame (0,70), conforme
entendimento
consolidado pelo STF em sede de
repercussão geral (0,10)
8 – Obrigatoriedade de a
administração fazer cumprir os exatos 0,0/0,20/0,60/0,80
termos do edital, provendo-o na vaga
para a qual foi aprovado (0,60), em
decorrência da vinculação ao
instrumento convocatório (0,20).
Pedidos
9.1 – Conhecimento (0,10) e 0,00/0,10/0,30/0,40
provimento do recurso para que seja
reformada a decisão do tribunal do
estado Alfa (0,30),
9.2 – determinando-se, em 0,00/0,30
consequência, a investidura ou a
nomeação de Felipe para o cargo
público (0,30).
10 – Condenação em custas (0,10) 0,00/0,10
Tempestividade
11 – Demonstração da tempestividade: 0,00/0,10
prazo final em 09/02/2018 OU prazo
legal de 15 dias OU
prazo do Art. 1.003, §5º, do CPC/15.
Fechamento 0,00/0,10
local, data, assinatura do advogado e
número de inscrição na OAB (0,10).
1.4 PEÇA SEGUNDO A EXPECTATIVA DE RESPOSTA

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A)-
PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ALFA.
Ou
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) VICE-

PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ALFA.
Mandado de Segurança n° ____________________

FELIPE, já qualificado nos autos do presente mandado de segurança, vem,
perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado abaixo assinado,
com base no artigo 105, inciso II, alínea “b”, da Constituição Federal de 1988
e nos artigos 1.027 e 1.028 do Código de Processo Civil, interpor
RECURSO ORDINÁRIO em face do ESTADO ALFA, devidamente
qualificado e habilitado nos autos do deste processo.
Ou
SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO ALFA, autoridade coatora

devidamente qualificada nos autos do deste processo.
Ou
ESTADO ALFA e o SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO ALFA,

devidamente qualificados nos autos do deste processo.
pelos motivos de fato e de direito que passa a expor. Assim, pede seja
recebido o presente recurso ordinário e, após a regula tramitação, seja
encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), a fim de que seja
reformada a decisão que negou a segurança do presente Mandado de
Segurança.
Nesses termos, pede e espera deferimento.
[CIDADE (UF), DATA].
_________________________
Advogado
OAB/[UF] [Nº]
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

COLENDA TURMA.
EMINENTES MINISTROS.
O presente Recurso Ordinário tem por objeto acórdão exarado pelo Tribunal
de Justiça do Estado Alfa, que denegou a ordem em relação aos pedidos
formulados pelo Recorrente nos autos do presente Mandado de Segurança.
Conforme será demonstrado, a decisão merece ser reformada, pelas razões
expostas neste recurso.
FATOS
[RELATAR OS FATOS CONFORME O ENUNCIADO DA QUESTÃO

DISPOSTO PELA BANCA EXAMINADORA]
No dia 05/06/2015, o estado Alfa fez publicar edital de concurso público para
o preenchimento de cinco vagas para o cargo de médico do quadro da
Secretaria de Saúde, com previsão de remuneração inicial de R$ 5.000,00
(cinco mil reais), para uma jornada de trabalho de 20 horas semanais. O
concurso teria prazo de validade de um ano, prorrogável por igual período.
Felipe foi aprovado em quinto lugar, conforme resultado devidamente
homologado em 23/08/2015. No interregno inicial de validade do concurso,
foram convocados apenas os quatro primeiros classificados, e prorrogou-se o
prazo de validade do certame.
Em 10/03/2017, o estado Alfa fez publicar novo edital, com previsão de
preenchimento de dez vagas, para o cargo de médico, para jornada de 40
horas semanais e remuneração inicial de R$ 6.000,00 (seis mil reais), com
prazo de validade de um ano prorrogável por igual período, cujo resultado foi
homologado em 18/05/2017, certo que os três primeiros colocados deste
último certame foram convocados, em 02/06/2017, pelo Secretário de Saúde,
que possui atribuição legal para convocação e nomeação, sem que Felipe
houvesse sido chamado.
Em 11/09/2017, o advogado constituído por Felipe impetrou mandado de
segurança, cuja inicial sustentou a violação de seu direito líquido e certo de
ser investido no cargo para o qual havia sido aprovado em concurso, nos
exatos termos previstos no respectivo instrumento convocatório, com a carga
horária de 20 horas semanais e remuneração de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
mediante fundamentação nos argumentos jurídicos pertinentes, sendo certo
que as normas de organização judiciária estadual apontavam para a
competência do Tribunal de Justiça local.
Sobreveio acórdão, unânime, que denegou a segurança, sob o fundamento de
que o Judiciário não deve se imiscuir em matéria de concurso público, por se
tratar de atividade sujeita à discricionariedade administrativa, sob pena de
violação do princípio da separação de Poderes. Foram opostos embargos de
declaração, rejeitados por não haver omissão, contradição ou obscuridade a
ser sanada.
Desta forma, tendo em vista a manifesta ilegalidade cometida da autoridade
coatora, bem como diante dos fundamentos do Acórdão recorrido, interpõe-se
o presente recurso, pleiteando a reforma da decisão que denegou a segurança
da presente ação constitucional.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
[DICA PRÁTICA: QUANDO A BANCA EXAMINADORA EXIGE DO

CANDIDATO A CONFECÇÃO DE UM RECURSO, NORMALMENTE
A FUNDAMENTAÇÃO DA PEÇA DEVE FOCAR EM COMBATER OS
ARGUMENTOS LANÇADOS NA DECISÃO, OU SEJA, A EXPOSIÇÃO
LÓGICO-SISTEMÁTICA DAS RAZÕES DE DECIDIR.]
Em síntese, o juízo a quo entendeu pela ausência de direito líquido e certo do

Recorrente, sob o fundamento de se estava diante de ato administrativo
discricionário, o que impede o Judiciário de prestar jurisdição sobre o juízo
de oportunidade e conveniência da decisão administrativa tomada pela
autoridade coatora, sob pena, como dito, de se violar a separação de Poderes.
Contudo, com o máximo respeito, o acórdão recorrido parte de uma premissa
inexistente, na medida em que o mandado de segurança impetrado não versa
sobre as regras do concurso ou matéria submetida à discricionariedade da
Banca Examinadora, mas sobre violação ao direito líquido e certo do
impetrante de ser investido no cargo para o qual fora aprovado em concurso
público, dentro do número de vagas previsto no respectivo edital. Logo, trata-
se de tema ligado à atividade administrativa vinculada, de modo que a
atuação do Poder Judiciário, neste aspecto, é plena e não viola a mencionada
separação dos Poderes.
De outro lado, o ato da autoridade coatora preteriu Felipe, na medida em que
convocou outros aprovados em concurso posterior, dentro do prazo de
validade do certame anterior, violando o disposto no Art. 37, inciso IV, da
CF/88. Em assim sendo, demonstrou-se existir patente
inconstitucionalidade/ilegalidade resultante desta conduta.
Além disso, a aprovação do candidato dentro do número de vagas previsto no
edital confere-lhe direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade
do certame, conforme entendimento consolidado pelo STF em sede de
repercussão geral (Tema nº 161), não se podendo, assim, falar em
discricionariedade administrativa.
Também, merece ser considerado que o edital de concurso público vincula o
Poder Público e os candidatos. É a chamada “lei do concurso” (STF,
Informativo nº 756), porque as disposições do edital de não podem ser
desrespeitadas. Portanto, há a obrigatoriedade de a administração pública
fazer cumprir os exatos termos do edital para o qual Felipe foi aprovado, em
decorrência da vinculação ao instrumento convocatório. Em assim sendo,
tendo em vista que o Recorrente possui direito líquido e certo para ser
nomeado, pleiteando-se, então, a reforma da decisão recorrida.
PEDIDOS
Em razão do exposto, requer-se seja conhecido e provido o presente recurso
ordinário, uma vez que tempestivamente protocolado, conforme art. 1.003, §
5º, do CPC, reformando a decisão proferida pelo Egrégio Tribunal do Estado
Alfa, a fim de que seja concedida a segurança e determinada a investidura ou
nomeação de Felipe no cargo público em questão. Pede-se, ainda, a
condenação da parte Recorrida nas custas processuais.
_________________________
Advogado
OAB/[UF] [Nº]
2. XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO
Maria ajuizou ação indenizatória em face do Estado Alfa, em decorrência de
seu filho Marcos ter sido morto durante uma aula em uma escola estadual (da
qual era aluno do sétimo ano) alvejado pelos tiros disparados por Antônio,
um ex-aluno que, armado com duas pistolas, ingressou na escola atirando
aleatoriamente. Antônio deu causa ao óbito de Marcos, de sua professora e de
outros cinco colegas de classe, além de grave ferimento em mais seis alunos.
Depois disso, suicidou-se.
O Estado promoveu sua defesa no prazo e admitiu a existência dos fatos,
amplamente divulgados na mídia e incontroversos nos autos. Na contestação,
requereu a denunciação da lide a Agenor, servidor público estadual estável,
inspetor da escola, que, na qualidade de responsável por controlar a entrada e
a saída de pessoas no estabelecimento de ensino, teria viabilizado o acesso do
ex-aluno.
Nenhuma das partes requereu a produção de prova que importasse em dilação
probatória, e o Juízo de 1º grau admitiu a denunciação da lide.
Inconformada com a intervenção de terceiro determinada pelo Juízo, Maria
procura você para, na qualidade de advogado(a), impugnar tal determinação
jurisdicional.
Redija a peça apropriada, expondo todos os argumentos fáticos e jurídicos
pertinentes. (Valor: 5,00)
A peça pertinente é o Agravo de Instrumento, na forma do Art. 1.015, inciso
IX, do CPC/15, com formulação de pedido de eficácia suspensiva da decisão
agravada. O recurso deve ser endereçado ao Exmo. Sr. Dr. Desembargador
Relator do Tribunal de Justiça do Estado Alfa. A agravante é Maria e o
agravado é o Estado Alfa.
A fundamentação do recurso deve destacar:
A) inicialmente, a viabilidade do recurso, diante da previsão expressa no
Art. 1.015, inciso IX, do CPC/15, bem como a necessidade de concessão de
efeito suspensivo, na forma do Art. 1019, inciso I, do CPC/15, diante do
relevante fundamento fático e jurídico e pela possibilidade de causar gravame
de difícil reparação ao andamento do processo.
B) O descabimento da intervenção de terceiro no caso, pois viola os
princípios da efetividade e da celeridade processuais, postos no Art. 5º, inciso
LXXVIII, da CRFB/88, na medida em que:
C1). O Art. 37, § 6º, da CRFB/88 atribui responsabilidade civil objetiva ao
Estado, no caso caracterizada pelo dever de guarda que o Poder Público tem
sobre os alunos nos respectivos estabelecimentos de ensino e
responsabilidade subjetiva aos servidores que, nessa qualidade, tenham dado
causa ao dano mediante culpa ou dolo;
C2). Introduzirá na demanda fundamento novo, qual seja a apuração do
elemento subjetivo da conduta do servidor (Agenor), desnecessária à solução
da lide principal, entre Maria e o Estado, certo que o processo está pronto
para julgamento, considerando que os fatos são incontroversos e não há
pedido de produção de prova que importe em dilação probatória por qualquer
das partes;
C3). Impõe-se ação de regresso (ação autônoma) do Estado Alfa em face do
servidor causador do dano para a discussão de fundamento que não consta da
pretensão veiculada na lide principal;
C4). Inexiste prejuízo para eventual ajuizamento futuro de ação de regresso
pelo Estado, dirigida a Agenor, considerando que a denunciação da lide não é
obrigatória no caso ou, de acordo com a teoria da dupla garantia, até mesmo
vedada.
Quanto aos pedidos, deve ser formulado pedido de efeito suspensivo, na
forma do Art. 1.019, inciso I, do CPC/15, diante do relevante fundamento
fático e jurídico e pela possibilidade de causar gravame de difícil reparação
ao andamento do processo.
Ao final, deve ser formulado pedido de reforma da decisão que admitiu a
denunciação da lide, a fim de que o denunciado seja excluído da demanda,
bem como a condenação em custas e honorários advocatícios.
A peça deve ser finalizada com a indicação do local, data, assinatura do
advogado e número de inscrição na OAB.
ITEM PONTUAÇÃO
Endereçamento do Agravo: 0,00/0,10
Exmo. Sr. Desembargador
Relator do Tribunal de Justiça
do Estado Alfa. (0,10)
Qualificação das partes: 0,00/0,10/0,20
Agravante: Maria (0,10).
Agravados: Estado Alfa (0,
10).
Fundamentação da
pretensão recursal: 0,00/0,30/0,40
A. Inicialmente, a
viabilidade/cabimento do
recurso uma vez que se trata
de decisão interlocutória que
decide intervenção de terceiro
(0,30), diante da previsão
expressa no Art. 1.015, inciso
IX, do CPC/15 (0,10).
B. A fundamentação da 0,00/0,20/0,30/
concessão de efeito 0,40/0,50
suspensivo, na forma do Art.
1019, inciso I, do CPC/15
(0,10), diante do relevante
fundamento fático e jurídico
(0,20) e pela possibilidade de
causar gravame de difícil
reparação ao andamento do
processo (0,20).
C. O descabimento da 0,00/0,20/0,30/0,40/
intervenção de terceiro no 0,50
caso, pois viola os princípios
da efetividade (0,20) e
celeridade processuais (0,20),
a que alude o Art. 5º, inciso
LXXVIII, da CRFB/88
(0,10).
C1. O Art. 37, § 6º, da
CRFB/88 (0,10) atribui 0,00 /0,40/0,50
responsabilidade civil 0,80/0,90
objetiva ao Estado,
caracterizada, no caso, pelo
dever de guarda que o Poder
Público tem sobre os alunos
nos estabelecimentos de
ensino (0,40), e
responsabilidade subjetiva aos
servidores que, nessa
qualidade, tenham dado causa
ao dano mediante culpa ou
dolo (0,40);
C2. Considerando que os fatos
são incontroversos e não há 0,00/0,20/0,30/0,50
pedido das partes que importe
em dilação probatória (0,20),
a introdução do elemento
subjetivo da conduta do
servidor acarretará
necessidade de instrução
probatória que prejudicará o
regular andamento do
processo (0,30);
C3. Impõe-se ação de regresso 0,00/0,50
do Estado Alfa em face do
servidor causador do dano
(0,50)
C4. Inexiste prejuízo para o
ajuizamento futuro de 0,00/0,20/0,30/0,50
eventual ação de regresso do
Estado em face de Agenor
(0,30), considerando que, no
caso, a denunciação da lide
não é obrigatória (0,20).
Pedidos: 0,00/0,20
- deve ser formulado pedido
de concessão de efeito
suspensivo (0,20).
- pedido de reforma da 0,00/0,40
decisão que admitiu a
denunciação da lide (0,40)
- condenação em custas (0,10) 0,00/0,10/0,20
e honorários de advogado
(0,10).
Fechamento: 0,00/0,10
Local, data, assinatura e
número de inscrição na OAB
(0,10).
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR DO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ALFA.
MARIA, pessoa natural, já qualificada nos autos, por seu procurador

signatário, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com
amparo no artigo 1.015, inciso IX, do CPC, interpor AGRAVO DE
INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, contra a decisão
proferida pelo MM. Juiz de Direito nos autos do processo nº [...], requerendo
seja o recurso recebido, conhecido e provido, consoante as razões que
seguem em anexo.
_________________________
Advogado
OAB/[UF] [Nº]
INFORMAÇÕES
(a) [Nome e endereço completo do(a) procurador(a) da Parte Agravante];
(b) [Nome e endereço completo do(a) procurador(a) da Parte Agravada];
(c) Preparo: feito conforme documento ora anexado.
(d) Tempestividade: a parte Agravante foi devidamente intimada da decisão,
conforme certidão cartorária em anexo. Assim, considerando-se os termos do
art. 1003, “caput” e § 5º, mostra-se tempestivo o presente recurso.
(e) Documentos: junta-se com o presente recurso cópias:
(e.1) I da petição inicial;
(e.2) da contestação;
(e.3) da decisão agravada;
(e.4) da certidão da respectiva intimação [ou outro documento oficial que
comprove a tempestividade]; e
(e.5) das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
Colenda Câmara.
Eminente Relator.
BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Maria ajuizou ação indenizatória em face do Estado Alfa, em decorrência de
seu filho Marcos ter sido morto durante uma aula em uma escola estadual (da
qual era aluno do sétimo ano) alvejado pelos tiros disparados por Antônio,
um ex-aluno que, armado com duas pistolas, ingressou na escola atirando
aleatoriamente. Antônio deu causa ao óbito de Marcos, de sua professora e de
outros cinco colegas de classe, além de grave ferimento em mais seis alunos.
Depois disso, suicidou-se. O Estado promoveu sua defesa no prazo e admitiu
a existência dos fatos, amplamente divulgados na mídia e incontroversos nos
autos. Na contestação, requereu a denunciação da lide a Agenor, servidor
público estadual estável, inspetor da escola, que, na qualidade de responsável
por controlar a entrada e a saída de pessoas no estabelecimento de ensino,
teria viabilizado o acesso do ex-aluno.
Destaca-se que nenhuma das partes requereu a produção de prova que
importasse em dilação probatória, e o Juízo de primeiro grau admitiu a
denunciação à lide. Inconformada com a intervenção de terceiro determinada
pelo Juízo, a parte Agravante interpõe o presente recurso, consoante
fundamentos que se passam a expor.
CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE

INSTRUMENTO
Determina o artigo 1.015, inciso IX, do Código de Processo Civil, que cabe
agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que admitir ou não
intervenção de terceiros. Este é o presente caso, portanto, cabível o agravo
interposto. Ainda, há a necessidade de concessão de efeito suspensivo, na
forma do artigo 1019, inciso I, do CPC, diante do relevante fundamento
fático e jurídico e pela possibilidade de causar gravame de difícil reparação
ao andamento do processo.
MÉRITO – DOS MOTIVOS PARA A REFORMA DA DECISÃO

Diante do contexto dos autos, conforme o que foi narrado, descabe
intervenção de terceiro no caso, pois viola os princípios da efetividade e da
celeridade processuais, dispostos no art. 5º, inciso LXXVIII, da CF/88, na
medida em que o art. 37, § 6º, da CF/88 atribui responsabilidade civil
objetiva ao Estado, no caso caracterizada pelo dever de guarda que o Poder
Público tem sobre os alunos nos respectivos estabelecimentos de ensino. De
outro lado, tal dispositivo prevê a responsabilidade subjetiva aos servidores
que, nessa qualidade, tenham dado causa ao dano mediante culpa ou dolo.
Logo, a denunciação à lide deferida introduzirá fundamento novo na
demanda, qual seja a apuração do elemento subjetivo da conduta do servidor
público (Agenor), desnecessária à solução da lide principal, entre Maria e o
Estado. Importante notar que o processo está pronto para julgamento,
considerando que os fatos são incontroversos e não há pedido de produção de
prova que importe em dilação da instrução por qualquer das partes. Então, a
introdução do elemento subjetivo da conduta do servidor acarretará
necessidade de instrução probatória que prejudicará o regular andamento do
processo.
Sendo assim, deve o Estado Alfa propor ação de regresso (ação autônoma),
em face do servidor público causador do dano para a discussão de
fundamento que não consta da pretensão veiculada na lide principal. De outro
lado, inexiste prejuízo para eventual ajuizamento futuro de ação de regresso
pelo Estado, dirigida a Agenor, considerando que a denunciação à lide não é
obrigatória no caso ou, de acordo com a teoria da dupla garantia, até mesmo
vedada.
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

Na forma do artigo 1019, inciso I, do CPC, há relevante fundamento fático e
jurídico, para o deferimento do efeito suspensivo da decisão que deferiu a
intervenção de terceiro mencionada. Caso mantida tal decisão, há
possibilidade de causar gravame de difícil reparação ao andamento do
processo. Destaca-se que o recebimento deste recurso apenas no efeito
devolutivo ocasionaria o transcurso do processo de modo indevido, conforme
razões já expostas.
PEDIDOS FINAIS
Em face ao que foi exposto, a parte Agravante requer seja o presente agravo
de instrumento conhecido e processado:
(a) deferindo-se o pedido de efeito suspensivo ao recurso, a fim de
suspender a decisão ora impugnada, até o deslinde final da decisão;
(b) seja dada ciência à parte Agravada, para apresentar contraminuta de
agravo, querendo;
(c) ao final, seja dado provimento integral ao presente recurso, reformando-
se a decisão atacada, a fim de confirmar o efeito suspensivo pleiteado,
promovendo-se a reforma da decisão que admitiu a denunciação à lide, a fim
de que o denunciado seja excluído da demanda, bem como a condenação em
custas e honorários advocatícios;
_________________________
Advogado
OAB/[UF] [Nº]
3. XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO
Em 25/11/2016, o Ministério Público ajuizou ação civil pública de
improbidade administrativa exclusivamente em face da sociedade empresária
Veloz Ltda. e de seu antigo administrador, Marcelo, por infração ao disposto
no Art. 10 da Lei nº 8.429/92, em decorrência de se haver beneficiado, por
dispensa indevida de licitação, do contrato de compra de veículos oficiais
para a Assembleia Legislativa, firmado em 03/04/2010 pela autoridade
competente, deputado estadual cujo mandato terminou em 31/01/2011.
No curso da fase probatória, restou demonstrado que a dispensa de licitação
foi efetivamente indevida, bem como caracterizada a culpa dos demandados
na formalização do contrato. Igualmente, verificou-se que os veículos foram
entregues em momento oportuno e que foi cobrado preço compatível com o
mercado, além de comprovada a boa reputação da sociedade empresária
Veloz Ltda.
Na sentença, o Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital
do Estado Alfa julgou procedente o pedido, condenando tanto a sociedade
Veloz Ltda. quanto o antigo administrador Marcelo às seguintes penas
previstas no Art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92:
i) ressarcimento ao erário consistente na devolução de todos os valores
recebidos com base na contratação indevida;
ii) multa civil de três vezes o valor do dano; e
iii) proibição, pelo prazo de cinco anos, de contratar com o Poder Público
ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual fossem
sócios majoritários.
Inconformados com a condenação, mantida mesmo após a oposição de
embargos de declaração, cuja decisão foi publicada na última sexta-feira, os
novos administradores da sociedade empresária Veloz Ltda. procuram um(a)
advogado(a) para apresentar a medida judicial cabível em defesa dos
interesses da pessoa jurídica.
Redija a peça pertinente, alinhando todos os fundamentos jurídicos
adequados. (Valor: 5,00)
dispositivo legal não confere pontuação
A peça a ser apresentada é um Recurso de Apelação.
O recurso deve ser endereçado ao Juízo da causa (2ª Vara de Fazenda Pública
da Comarca da Capital do Estado Alfa), com as razões recursais dirigidas ao
Tribunal, que as apreciará.
Recorrente é a sociedade empresária Veloz Ltda. e recorrido é o Ministério
Público. A fundamentação do recurso deve conter os seguintes argumentos:
A) Preliminarmente:
1) ausência de legitimidade passiva, diante da impossibilidade de a ação
civil pública de improbidade ser ajuizada exclusivamente em face de
particulares, sendo indispensável a presença concomitante de agente público
no polo passivo da demanda;
2) prescrição da pretensão punitiva para a ação de improbidade, diante da
aplicação do disposto no Art. 23, inciso I, da Lei nº 8.429/92, considerando
que o termo inicial para a contagem do prazo para particulares é o mesmo
aplicável ao agente público que praticou a ilicitude, ou seja, o término do
mandato do deputado estadual.
B) Em caso de não acolhimento das preliminares e pela necessidade de
devolução de toda a matéria ao segundo grau, deve ser alegado, ainda:
1) inexistência de lesão ao erário, considerando que foram cobrados
preços compatíveis com os de mercado, de modo a não se configurar o ato de
improbidade previsto no Art. 10 da Lei nº 8.429/92;
2) ilegalidade da multa civil fixada, cujo valor extrapolou os limites do
Art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92, que estabelece que a sanção deve ser de
até duas vezes o valor do dano, que, por sua vez, não existe;
3) ilegalidade de ressarcimento da integralidade dos valores recebidos
pelo contrato, considerando que os veículos foram entregues ao Poder
Público, sob pena de enriquecimento indevido da Administração OU violação
do Art. 884 do Código Civil;
4) violação dos princípios da proporcionalidade OU da razoabilidade,
sobretudo com relação a necessidade de que as sanções atendam à natureza,
gravidade e consequências da ilicitude praticada, sendo desproporcional a
aplicação de penalidades em seu limite máximo.
Ao final, deve ser formulado pedido de reforma da sentença, a fim de que
seja dado provimento ao apelo e a sociedade empresária Veloz Ltda. seja
isentada de qualquer responsabilidade ou condenação, ou, caso assim não se
entenda, que sejam reduzidas as penalidades para que atendam ao princípio
da proporcionalidade.
Arremata a peça a indicação de local, data, espaço para assinatura do
advogado e número de sua inscrição na OAB.
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE

DIREITO DA 2ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA
CAPITAL DO ESTADO ALFA
Processo: [...]
Veloz Ltda., pessoa jurídica de direito privado, por seu (sua) advogado(a)
infra-assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos
autos da Ação Civil Pública em epígrafe, irresignada com a respeitável
sentença proferida, apresentar RECURSO DE APELAÇÃO, com base nos
artigos 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil, requerendo o seu
recebimento e, após cumpridas as formalidades legais, o encaminhamento ao
egrégio Tribunal de Justiça do Estado.
_________________________
Advogado
OAB/[UF] [Nº]
EGRÉGIA CÂMARA.
EMINENTES JULGADORES.
Em 25/11/2016, o Ministério Público ajuizou ação civil pública de
improbidade administrativa exclusivamente em face da sociedade empresária
Veloz Ltda. e de seu antigo administrador, Marcelo, por infração ao disposto
no Art. 10 da Lei nº 8.429/92, em decorrência de se haver beneficiado, por
dispensa indevida de licitação, do contrato de compra de veículos oficiais
para a Assembleia Legislativa, firmado em 03/04/2010 pela autoridade
competente, deputado estadual, cujo mandato terminou em 31/01/2011.
No curso da fase probatória, restou demonstrado que a dispensa de licitação
foi efetivamente indevida, bem como caracterizada a culpa dos demandados
na formalização do contrato. Igualmente, verificou-se que os veículos foram
entregues em momento oportuno e que foi cobrado preço compatível com o
mercado, além de comprovada a boa reputação da sociedade empresária
Veloz Ltda.
Na sentença, o Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital
do Estado Alfa julgou procedente o pedido, condenando tanto a sociedade
Veloz Ltda. quanto o antigo administrador Marcelo às seguintes penas
previstas no Art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92:
i) ressarcimento ao erário consistente na devolução de todos os valores
recebidos com base na contratação indevida;
ii) multa civil de três vezes o valor do dano; e
iii) proibição, pelo prazo de cinco anos, de contratar com o Poder Público
ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual fossem
sócios majoritários.
Inconformada com a condenação, mantida mesmo após a oposição de
embargos de declaração, a empresa Veloz Ltda. interpõe o presente Recurso
de Apelação, pedindo o seu conhecimento e, no mérito, o seu provimento.
FUNDAMENTAÇÃO
A) Preliminarmente:
1) Deve ser reconhecida a ausência de legitimidade passiva da empresa Veloz
Ltda., ora recorrente, diante da impossibilidade de a ação civil pública de
improbidade ser ajuizada exclusivamente em face de particulares, sendo
indispensável a presença concomitante de agente público no polo passivo da
demanda, conforme dispõe os artigos 2º e 3º da Lei nº 8.429/92.
2) Caso não acolhido o pedido de reconhecimento da ilegitimidade passiva,
requer seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva para a ação de
improbidade, diante da aplicação do disposto no Art. 23, inciso I, da Lei nº
8.429/92, considerando que o termo inicial para a contagem do prazo para
particulares é o mesmo aplicável ao agente público que praticou a ilicitude.
No caso, o prazo prescricional iniciou em 31/01/2011, memomento em que
ocorreu o término do mandato do deputado estadual. Como a demanda em
pauta foi promovida mais de cinco anos depois desta data, deve ser
reconhecida a prescrição da pretensão punitiva.
B) Questões de fundo:
Em caso de não acolhimento das preliminares e pela necessidade de
devolução de toda a matéria ao segundo grau (artigo 1.013 do CPC), o
recurso de apelação deve ser provido, para o fim de absolver a sociedade
Veloz Ltda., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
1) Inexiste lesão ao erário, considerando que foram cobrados preços
compatíveis com os de mercado, de modo a não se configurar o ato de
improbidade previsto no Art. 10 da Lei nº 8.429/92;
2) É ilegal a multa civil fixada, cujo valor extrapolou os limites do Art. 12,
inciso II, da Lei nº 8.429/92, que estabelece que a sanção deve ser de até duas
vezes o valor do dano, que, por sua vez, não existe;
3) De outro lado, há ilegalidade na condenação ao ressarcimento da
integralidade dos valores recebidos pelo contrato, considerando que os
veículos foram entregues ao Poder Público, sob pena de enriquecimento
indevido da Administração Pública e violação do Art. 884 do Código Civil;
4) Percebe-se que a R. Sentença violou o princípio da
proporcionalidade/razoabilidade, sobretudo com relação a necessidade de que
as sanções atendam à natureza, gravidade e consequências da ilicitude
praticada, sendo desproporcional a aplicação de penalidades em seu limite
máximo, tudo na forma do que dispõe o art. 12, “caput” e parágrafo único, da
Lei de Improbidade Administrativa.
Assim, requer seja reformada a respeitável sentença objeto deste recurso, a
fim de que seja dado provimento ao apelo.
PEDIDO
Diante de todo o exposto, o Recorrente requer seja o presente Recurso de
Apelação conhecido e, no mérito, provido, para que a sociedade empresária
Veloz Ltda. seja isentada de qualquer responsabilidade ou condenação, ou,
caso assim não se entenda, que sejam reduzidas as penalidades para que
atendam ao princípio da proporcionalidade.
_________________________
Advogado
OAB/[UF] [Nº]
4. XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO
Diante de fortes chuvas que assolaram o Município Alfa, fez-se editar na
localidade legislação que criou o benefício denominado “aluguel social” para
pessoas que tiveram suas moradias destruídas por tais eventos climáticos,
mediante o preenchimento dos requisitos objetivos estabelecidos na
mencionada norma, dentre os quais, a situação de hipossuficiência e a
comprovação de comprometimento das residências familiares pelos
mencionados fatos da natureza.
Maria preenche todos os requisitos determinados na lei e, ao contrário de
outras pessoas que se encontravam na mesma situação, teve indeferido o seu
pedido pela autoridade competente na via administrativa. Em razão disso,
impetrou Mandado de Segurança perante o Juízo de 1º grau competente, sob
o fundamento de violação ao seu direito líquido e certo de obter o benefício
em questão e diante da existência de prova pré-constituída acerca de suas
alegações.
A sentença denegou a segurança sob o fundamento de que a concessão de
“aluguel social” está no âmbito da discricionariedade da Administração e que
o mérito não pode ser invadido pelo Poder Judiciário, sob pena de violação
do princípio da separação dos Poderes.
Considerando que já foram apresentados embargos de declaração, sem
qualquer efeito modificativo, por não ter sido reconhecida nenhuma
obscuridade, contradição, omissão ou erro material na sentença, e que existe
prazo para a respectiva impugnação, redija a peça cabível para a defesa dos
interesses de Maria. (Valor: 5,00)
A medida cabível é a Apelação em Mandado de Segurança, na forma do Art.
14 da Lei nº 12.016/2009.
A apelação deve ser apresentada ao Juízo que prolatou a sentença (pode ser
Vara de Fazenda Pública, Vara Cível ou Vara Única da Comarca do
Município Alfa), com as razões recursais dirigidas ao Tribunal que as
apreciará.
Na qualificação das partes, deve constar Maria como recorrente e o
Município Alfa como recorrido. Na fundamentação, a peça recursal deve:
(i) impugnar o fundamento constante da sentença, no sentido de que a
concessão do “aluguel social” se submete à discricionariedade da
Administração, pois, se a lei elenca os requisitos que impõem a concessão do
benefício, sem qualquer margem de escolha para o Administrador, trata-se de
ato vinculado, que confere direito subjetivo a quem atenda aos requisitos
constantes da norma;
(ii) destacar a inexistência de violação ao princípio da separação de
Poderes, em decorrência do controle de legalidade ou juridicidade a ser
realizado sobre tal ato, notadamente porque o Art. 5º, inciso XXXV, da
CRFB/88 consagra o princípio da inafastabilidade de jurisdição;
(iii) apontar a existência de violação de direito líquido e certo da apelante à
concessão do benefício, diante do preenchimento de todos os requisitos
estabelecidos na lei de regência;
(iv) indicar, ainda, a violação ao princípio da isonomia, diante do
deferimento do benefício a outras pessoas que estão na mesma situação de
Maria, bem como a proteção constitucional ao direito de moradia, constante
do Art. 6º da CRFB/88.
Ao final, a peça deve formular pedido de reforma da sentença, para que seja
concedida a segurança, com o fim de determinar à Administração que defira
o “aluguel social” para Maria, diante do preenchimento por esta dos
requisitos estabelecidos em lei.
Arremata a peça a indicação de local, data, espaço para assinatura do(a)
advogado(a) e o número de sua inscrição na OAB.
ITEM PONTUAÇÃO
Endereçamento da apelação:
Exmo Sr. Dr. Juiz de Direito da 0,00/0,10
Vara de Fazenda Pública OU
Vara Cível OU Vara Única da
Comarca do Município Alfa
(0,10)
Endereçamento das razões da 0,00/0,10
apelação:
Tribunal de Justiça do Estado
(0,10)
Qualificação das partes:
Apelante: Maria (0,10). 0,00/0,10/0,20
Apelado: Município Alfa (0,
10).
Fundamentação da pretensão
recursal: 0,00/0,90
i) impugnar o fundamento
constante da sentença no
sentido de que a concessão do
“aluguel social” se submete à
discricionariedade da
Administração, pois trata-se de
ato vinculado (0,90).
ii) inexistência de violação ao
princípio da separação de 0,00/0,90/
poderes, em decorrência do 1,00
controle de legalidade ou
juridicidade a ser exercido
sobre tal ato (0,90), diante do
princípio da inafastabilidade de
jurisdição OU conforme o Art.
5º, inciso XXXV, da CRFB/88
(0,10).
iii) violação de direito líquido e 0,00/0,60
certo da apelante à concessão
do benefício, diante do
preenchimento de todos os
requisitos estabelecidos na lei
(0,60).
iv) violação ao princípio da
isonomia OU da 0,00/0,60/0,70
impessoalidade, diante do
deferimento do benefício a
outras pessoas que estão na
mesma situação de Maria
(0,60), conforme o art. 5º,
caput, OU o art. 37, caput, da
CRFB/88 (0,10)
v) proteção constitucional ao 0,00/0,50/0,60
direito de moradia (0,50),
constante do Art. 6º da
CRFB/88 (0,10).
Pedidos:
i) Reforma da sentença OU 0,00/0,35
provimento da apelação, a fim
de que seja concedida a
segurança (0,35),
ii) Determinar à Administração 0,00/0,35
que defira o aluguel social para
a impetrante (0,35).
Fechamento do recurso: 0,00/0,10
Local, data, assinatura e
número de inscrição na OAB
(0,10)

DIREITO DA VARA DE FAZENDA PÚBLICA [VARA CÍVEL OU
VARA ÚNICA] DA COMARCA DO MUNICÍPIO ALFA
Processo: [...]
Maria, devidamente qualificada nos autos do Mandado de Segurança em
epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, irresignada
com a respeitável sentença proferida, apresentar RECURSO DE
APELAÇÃO, com base no artigo 14 da Lei nº 12.016/2009 e nos artigos
1.009 e seguintes do Código de Processo Civil, tendo como recorrido o
Município Alfa, requerendo o seu recebimento e, após cumpridas as
formalidades legais, o encaminhamento ao egrégio Tribunal de Justiça do
Estado.
_________________________
Advogado
OAB/[UF] [Nº]
EGRÉGIA CÂMARA.

Diante de fortes chuvas que assolaram o Município Alfa, fez-se editar na
localidade legislação que criou o benefício denominado “aluguel social”,
destinado para pessoas que tiveram suas moradias destruídas por tais eventos
climáticos, mediante o preenchimento dos requisitos objetivos estabelecidos
na mencionada norma, dentre os quais, a situação de hipossuficiência e a
comprovação de comprometimento das residências familiares pelos
mencionados fatos da natureza. Maria preenche todos os requisitos
determinados na lei e, ao contrário de outras pessoas que se encontravam na
mesma situação, teve indeferido o seu pedido pela autoridade competente na
via administrativa. Em razão disso, impetrou Mandado de Segurança perante
o Juízo de 1º grau competente, sob o fundamento de violação ao seu direito
líquido e certo de obter o benefício em questão e diante da existência de
prova pré-constituída acerca de suas alegações.
A sentença denegou a segurança sob o fundamento de que a concessão de
“aluguel social” está no âmbito da discricionariedade da Administração e que
o mérito não pode ser invadido pelo Poder Judiciário, sob pena de violação
do princípio da separação dos Poderes. Apresentados embargos de
declaração, não houve qualquer efeito modificativo, por não ter sido
reconhecida nenhuma obscuridade, contradição, omissão ou erro material na
sentença. Inconformada com denegação da ordem, Maria interpõe o presente
Recurso de Apelação, pleiteando seja conhecido e provido.
FUNDAMENTAÇÃO
A decisão monocrática recorrida deve ser reformada, porque a concessão do
“aluguel social” não se submete à discricionariedade da Administração
Pública. Veja que, se a lei elenca os requisitos que impõem a concessão do
benefício, sem qualquer margem de escolha para o Administrador, trata-se de
ato vinculado, que confere direito subjetivo a quem atenda aos requisitos
constantes da norma.
De outro lado, destaca-se, ainda, a inexistência de violação ao princípio da
separação de Poderes, em decorrência do controle de legalidade ou
juridicidade a ser realizado sobre tal ato, notadamente porque o art. 5º, inciso
XXXV, da CF/88 consagra o princípio da inafastabilidade de jurisdição.
Além disto, existe clara violação de direito líquido e certo da apelante à
concessão do benefício, diante do preenchimento de todos os requisitos
estabelecidos na lei de regência.
Também precebe-se clara violação ao princípio da isonomia, diante do
deferimento do benefício a outras pessoas que estão na mesma situação de
Maria, bem como a proteção constitucional ao direito de moradia, constante
do art. 6º da CF/88. Assim, requer seja reformada a respeitável sentença
objeto deste recurso, a fim de que seja dado provimento ao apelo.
PEDIDO
Diante de todo o exposto, requer seja o presente Recurso de Apelação
conhecido e, no mérito, provido, para que seja reformada a sentença, a fim
de que seja concedida a segurança, com o fim de determinar à Administração
Pública deferir o “aluguel social” para Maria, diante do preenchimento por
esta dos requisitos estabelecidos em lei.
_________________________
Advogado
OAB/[UF] [Nº]
5. XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO
João, ao retornar de um doutorado no exterior, é surpreendido com a presença
de equipamentos e maquinário do Estado X em imóvel urbano de sua
propriedade, e que, segundo informação do engenheiro responsável pela obra,
o referido imóvel estaria sem uso há três anos e meio, e, por essa razão, teria
sido escolhido para a construção de uma estação de metrô no local.
Inconformado com a situação, João ingressa com “ação de desapropriação
indireta” perante o Juízo Fazendário do Estado X, tendo obtido sentença de
total improcedência em primeiro grau de jurisdição, sob os seguintes
fundamentos:
i) impossibilidade de reivindicação do bem, assim como da pretensão à
reparação financeira, em decorrência da supremacia do interesse público
sobre o privado;
ii) o transcurso de mais de três anos entre a ocupação do imóvel e a
propositura da ação, ensejando a prescrição de eventual pleito indenizatório;
e
iii) a subutilização do imóvel por parte de João, justificando a referida
medida de política urbana estadual estabelecida.
Como advogado(a) de João, considerando que a sentença não padece de
qualquer omissão, contradição ou obscuridade, elabore a peça adequada à
defesa dos interesses de seu cliente, apresentando os fundamentos jurídicos
aplicáveis ao caso. (Valor: 5,00)
O examinando deve elaborar o recurso de apelação em face da sentença de
improcedência da pretensão, dirigido ao Juízo Fazendário do Estado X, com
as razões recursais dirigidas ao Tribunal de Justiça do Estado X, que as
apreciará.
O apelante é João e, o apelado, o Estado X.
No mérito, o examinando deverá afastar o argumento utilizado pelo Juízo a
quo, no sentido da impossibilidade de indenização em decorrência da
desapropriação indireta, nos termos do Art. 35 do Decreto 3.365/41, pois a
perda da propriedade por meio da desapropriação pressupõe a prévia e justa
indenização em dinheiro, nos termos do Art. 5º, inciso XXIV, da CRFB/88, o
que não foi observado no caso concreto.
A supremacia do interesse público sobre o privado não autoriza que João
perca sua propriedade como uma modalidade de sanção, de modo que ele
deve ser reparado financeiramente.
Ademais, o examinando deverá apontar que o Art. 10, parágrafo único, do
Decreto nº 3.365/41, fixa em
5 (cinco) anos o prazo prescricional para a propositura da ação para a
reparação dos danos decorrentes da desapropriação indireta, afastando a
incidência do Art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil, por sua
especificidade. Desse modo, não há de se falar em prescrição sobre o direito
de João.
O examinando deverá, ainda no mérito, argumentar que o Estado não detém
competência constitucional para desapropriar como medida de política
urbana, a qual é do Município (Art. 182 da CRFB/88).
Por fim, o examinando deverá formular pedido de reforma da sentença para
que seja reconhecido o direito de indenização pelos prejuízos causados.

DIREITO DA VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DO
MUNICÍPIO [...] DO ESTADO X
Processo: [...]
João, devidamente qualificado nos autos da ação de desapropriação
indireta em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência,
irresignado com a respeitável sentença proferida, apresentar RECURSO DE
APELAÇÃO, com base no nos artigos 1.009 e seguintes do Código de
Processo Civil, tendo como recorrido o Estado X, requerendo o seu
recebimento e, após cumpridas as formalidades legais, o encaminhamento ao
egrégio Tribunal de Justiça do Estado X.
_________________________
Advogado
OAB/[UF] [Nº]
EGRÉGIA CÂMARA.
João, ao retornar do exterior, momento em que cursava programa de
doutoramento, é surpreendido com a presença de equipamentos e maquinário
do Estado X em imóvel urbano de sua propriedade, e que, segundo
informação do engenheiro responsável pela obra, o referido imóvel estaria
sem uso há três anos e meio, e, por essa razão, teria sido escolhido para a
construção de uma estação de metrô no local. Inconformado com a situação,
João ingressou com “ação de desapropriação indireta” perante o Juízo
Fazendário do Estado X, tendo obtido sentença de total improcedência em
primeiro grau de jurisdição, sob os seguintes fundamentos:
i) impossibilidade de reivindicação do bem, assim como da pretensão à
reparação financeira, em decorrência da supremacia do interesse público
sobre o privado;
ii) transcurso de mais de três anos entre a ocupação do imóvel e a propositura
da ação, ensejando a prescrição de eventual pleito indenizatório; e
iii) subutilização do imóvel por parte de João, justificando a referida medida
de política urbana estadual estabelecida.
Inconformada com os termos da decisão mencionadada, João interpõe o
presente Recurso de Apelação, pleiteando seja conhecido e provido.
FUNDAMENTAÇÃO
A decisão monocrática recorrida deve ser reformada. Merece ser afastado o
argumento utilizado pelo Juízo “a quo”, no sentido da impossibilidade de
indenização em decorrência da desapropriação indireta, nos termos do artigo
35 do Decreto-Lei nº 3.365/41, pois a perda da propriedade por meio da
desapropriação pressupõe a prévia e justa indenização em dinheiro, nos
termos do artigo 5º, inciso XXIV, da CF/88, o que não foi observado no caso
concreto. Vale dizer, também, que a supremacia do interesse público sobre o
privado não autoriza que João perca sua propriedade como uma modalidade
de sanção, de modo que ele deve ser reparado financeiramente.
Ademais, o art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 3.365/41, fixa em 5
(cinco) anos o prazo prescricional para a propositura da ação para pleitear a
reparação dos danos decorrentes da desapropriação indireta, afastando a
incidência do art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil, por sua especificidade.
Desse modo, não há de se falar em prescrição sobre o direito de João.
Argumenta-se, ainda, que o Estado X não detém competência constitucional
para desapropriar como medida de política urbana, a qual é do Município, de
acordo com os termos do art. 182 da CF/88. Assim, requer seja reformada a
respeitável sentença objeto deste recurso, a fim de que seja dado provimento
ao apelo.
PEDIDO
Diante de todo o exposto, requer seja o presente Recurso de Apelação
conhecido e, no mérito, provido, para que seja reformada a sentença, para
que seja reconhecido o direito de indenização pelos prejuízos causados.
_________________________
Advogado
OAB/[UF] [Nº]
XVI. EXERCÍCIOS COMENTADOS
Questão 1
Assinale a alternativa INCORRETA:
a) É possível utilizar, nos concursos públicos e seleções, a “técnica do

afunilamento”, ou seja, se pode ser limitado certo número de
candidatos mais bem classificados a prestar, somente eles, as fases
seguintes do certame;
b) Otávio é notário no Município de Uberlândia/MG, função
acessível e somente desempenhada por quem detém o curso
superior de Bacharelado em Direito. Pretende ele prestar
concurso para médico da Universidade Federal de Minas Gerais,
dado que também possui diploma de médico. Otávio, caso seja
aprovado, não poderá acumular as duas funções públicas;
c) Renato foi aprovado em concurso público, obtendo a vigésima
colocação. O edital anunciou quatro vagas a serem preenchidas.
No período de validade do certame, foram chamados trinta
candidatos via edital publicado regularmente no Diário Oficial.
Renato por vir a questionar tal ato;
d) Marina, servidora pública estadual, acumula indevidamente os
cargos de agente administrativa da Procuradoria-Geral do Estado
(cargo de nível médio) e médica do Município de Porto Alegre/RS.
A Administração Pública estadual, constatando esta situação,
poderá, de ofício, exonera-la, dado o princípio inafastável da
autotutela.
e) O provimento originário de cargos públicos é ato administrativo
que permite a investidura de um sujeito em cargo público vago,
sem que este sujeito tenha qualquer vínculo anterior com a
carreira ou quadro a que pretende aceder.
COMENTÁRIOS
A letra “a” aborda um interessante debate que surge nas Cortes nacionais:
consiste na possibilidade (ou não) de se utilizar, nos concursos públicos e
seleções, a “técnica do afunilamento”. Em melhores termos, debateu-se com
intensidade se poderia ser limitado certo número de candidatos mais bem
classificados, quando do ingresso em uma fase seguinte do certame.
Exemplificando: imagine que um concurso público possua três fases. A
primeira constituída de uma prova objetiva (em que se escolhe uma
alternativa entre muitas em cada questão). A segunda etapa seria constituída
de provas escritas (subjetivas), mas somente poderão ingressar nela os
duzentos candidatos que alcançassem a maior nota, e não todos. Justamente
esta “cláusula de barreira” que ficou sendo questionada perante o Poder
Judiciário. Em verdade, trata-se de prática comumente adotada pela
Administração Pública, como uma forma de melhor organizar e planejar o
certame. O STF (STF, RMS 23.596-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma,
j. 25/10/2011, com repercussão geral reconhecida – RE 635.739-AL). decidiu
que o estabelecimento de condições de afunilamento para que apenas os
candidatos melhores classificados continuem no certame é constitucional e
legal, desde que previstas no edital. A questão não deve ser marcada, porque
CORRETA.
A Constituição Federal de 1988, no art. 37, incisos XVI e XVII,

complementado pelo art. 17, ADCT, foi expressa e objetiva no que se refere à
proibição de acumulação mais de um de cargo ou emprego públicos. Esta
vedação feita pelo constituinte guardou pouquíssimas exceções, listadas
taxativamente no inciso XVI do art. 37 mencionado. Seriam elas:
(a) a de dois cargos de professor;
(b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
(c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com
Segundo o STJ[1], não se incluem nessas exceções, ou seja, é proibida a

acumulação de um destes cargos com outro de notário ou de registrador.
Assim, a letra “b” está correta.
O Superior Tribunal de Justiça, p. ex., entendeu que o candidato que passou

em colocação distante das dez vagas oferecidas no edital de abertura do
certame, não poderia ser nomeado somente por publicação deste ato em
Diário Oficial, dado que se tratava de cadastro de reserva, o que gerava uma
expectativa ao interessado[2]. A imposição de o candidato manter endereço e
dados pessoais atualizados durante o prazo de vigência do concurso não
fragiliza a necessidade, no caso concreto daquele julgado, de se dar ciência
pessoal da nomeação[3]. Sendo assim, CORRETA a assertiva “c”.
A letra “d” é INCORRETA e deveria ter sido marcada. Quando um servidor

estiver em desacordo com os critérios estabelecidos pela Constituição
Federal, ou seja, está a acumular indevidamente mais de um cargo ou
emprego público, é resguardado a ele o direito de optar por um deles. Trata-
se de uma verdadeira facultas agiendi. Este direito de escolha é previsto no
caput do art. 133 da Lei n. 8.112/1990.
A letra “e”, ao seu turno, mostrou-se CORRETA, esboçando um conceito de

“provimento originário” bastante suficiente. É importante notar que o ponto
central que diferencia um provimento originário de um derivado consiste no
fato de que este não tinha qualquer ligação para com a estrutura funcional
(plano de cargos ou de carreira) a que está sendo investido. É inédito seu
ingresso.
GABARITO: Opção D
Questão 2
Acerca das licitações e contratos administrativos, marque a assertiva
CORRETA:
a) Convite é a modalidade de licitação na qual participam os

convidados cadastrados ou não, podendo se estender aos demais
cadastrados, caso manifestem interesse previamente. Existindo na
praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite,
realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o
convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem
cadastrados não convidados nas últimas licitações.
b) O Estado do Rio Grande do Sul resolveu criar uma nova modalidade
de licitação para compras em seu âmbito. Dado que tal ente
federado possui autonomia administrativa e normativa, tal conduta
deve ser considerada uma prática constitucional;
c) Cadastramento é a modalidade de licitação que visa a escolher um
prestador de serviço específico, para um serviço técnico;
d) Ocorre inexigibilidade de licitação quando, muito embora a
competição seja viável, não é conveniente que se licite;
e) É inexigível a licitação para a contratação de serviços técnicos, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notória
especialização, inclusive para serviços de publicidade e divulgação.
COMENTÁRIOS
Licitação é o procedimento administrativo vinculado que antecede as

contratações firmadas pela Administração Pública. Visa a escolher as
melhores propostas (negócios) dentre aquelas que sejam apresentadas para a
escolha pública, além disso, assegurar tratamento isonômico, igualitário entre
os interessados em disputar o objeto licitado.
A questão “a” é reflexo do que dispõe os §§ 3º e 6º do art. 22 da Lei n.

8.666/93. Portanto, CORRETA a assertiva, a qual deveria ser marcada.
A letra “b” é INCORRETA porque viola os termos do art. 22, XXVII,

primeira parte, CF/88. A modalidade de licitação é típico caso de regra desta
natureza, sendo competência privativa da União disciplinar o tema. Todos os
institutos fundamentaisacerca das licitações (p. ex. tipos, modalidades etc.)
devem ser normatizados por esta via (STF, ADIN 927-3, 3729-3 e STJ, Resp.
698.166).
O conceito de cadastramento dado pela letra “c” é estapafúrdio. Ocorre

quando a Administração Pública quer firmar vínculo com todo mundo que
queira celebrar contrato, desde que os interessados satisfaçam as exigências
legais. Não se estaria obrigado a licitar, porque aqui o Estado não quer um,
mas todos, e na licitação, somente se quer um.Ex. credenciamento de
Hospitais para prestar serviços do SUS, e quem escolhe quem presta o
serviço é o terceiro (cidadão). Conferir: Boletim de Licitações e Contratos,
out-2000, p. 100.
A letra “d” também está ERRADA, porque aborda o conceito de dispensa, e

não de inexigibilidade. Mas é preciso que a lei enumere os casos que o
legislador considere dispensável a dispensa de licitação = numeração
taxativa.
Ainda que se tenha previsão de dispensa, em uma realidade concreta pode o

administrador pública fazer licitação. P. ex.: EMERGÊNCIA: circunstância
excepcional e extraordinária e requer um intervenção direta do Poder Público,
o que não pode decorrer de uma desídia da Administração Pública (deixa de
tomar as medidas necessárias) – “EMERGÊNCIA FABRICADA” (STF,
Voto do Min. Eros Grau, Ação Penal n. 348-5 – SC e TCU, 1ª Câmara,
decisões 34794 e 798/08).
A letra “e” modifica a parte final do inciso III do art. 25 da Lei n. 8.666/93, q
qual veda a inexigibilidade no caso de atividades ligadas à publicidade ou à
criação. Portanto, INCORRETA esta questão.
GABARITO: Opção A
Questão 3
Assinale a alternativa CORRETA:
a) Cláudia, servidora pública estável, reiteradamente vinha

trabalhar com visíveis sinais de embriaguez. A Administração
Pública, então, abre procedimento administrativo disciplinar
para exonerá-la da função. O procedimento adotado pelo ente
estatal foi correto;
b) No calor de janeiro de 2009, Renato, Defensor Público, pede
remoção da cidade de Jaguari/RS para a cidade de Santa
Maria/RS. Tal pleito é deferido, permitindo com que Renato
tenha mudança de classe, na carreira a que está vinculado;
c) Suzana foi contratada emergencialmente para prestar serviços
de professora de séries inicias no âmbito de uma escola em
Uberlândia/MG – art. 37, IX, da CF/88. Segundo o atual
entendimento do STF, caso Suzana queira discutir em juízo
eventuais pretensões acerca deste contrato emergencial, deverá
propor uma ação na Justiça Comum;
d) Promoção é a progressão de cargo de carreira
hierarquicamente inferior para cargo e hierarquicamente
superior em outra carreira;
e) Vera é sobrinha do atual Governador do Estado do Rio
Grande do Sul. Em 2013, é nomeada para exercer o cargo de
Diretora do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande
do Sul (autarquia estadual), cargo este em comissão (ou de
confiança). Tal ato deve ser considerado ilícito.
COMENTÁRIOS
O servidor estável não será, no caso, exonerado, mas demitido. Assim, deve
ser considerada EQUIVOCADA a assertiva.
A assertiva “b” confunde o instituto da remoção com o da promoção. O

primeiro não induz a mudança de classe, nível ou grau. Logo, o item deve ser
considerado ERRADO.
A letra “c” é CORRETA, tendo em vista que a ADIn nº 2.135,. STF, gerou a
conseqüência prática no sentido de que, a partir da publicação da decisão
liminar na ADIn 2.135, as pessoas jurídicas de direito público não podem
mais introduzir em seus quadros um regime celetista, mesmo no caso de
contratações temporárias, conforme julgados mais recentes do STF têm
afirmado (cf. p. ex. Rcl 5.381; Rcl 7.109). Logo, com base na interpretação
dada pela ADI n. 3.395, STF, compete à Justiça Comum julgar os contratos
temporários. Por todos: “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a
relação entre o servidor designado temporariamente para o exercício de
função pública e o Estado é uma relação jurídico-administrativa, sendo a
Justiça comum competente para sua apreciação, ainda que se discuta eventual
nulidade na contratação. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
(STF, RE 588.960, AgR).
A questão “d” exigia atenção do candidato, porque impunha que cuidasse que
a promoção, por ser provimento derivado,não permite a mudança de
carreira. A promoção pressupõe "movimento", há que também se pressupor
dentro da carreira a existência de CLASSES ou NÍVEIS hierárquicos
internos, que serão galgados ou atingidos no decorrer do tempo pelo servidor
público ocupante do cargo. Assim, a questão deve ser reputada
INCORRETA.
Exemplo de proibição: de inspetor de polícia (provimento originário e

carreira inferior) para delegado de polícia (ascensão via provimento derivado
para careira superior). Impossível. Conferir: “ADIn 248, in DJU 08.04.1994,
p. 7.222) ADIN - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
(ADCT, ARTS. 69 E 74) - PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS
PUBLICOS (TRANSFERENCIA E TRANSFORMAÇÃO DE CARGOS) -
OFENSA AO POSTULADO DO CONCURSO PÚBLICO (...) A partir da
Constituição de 1988, a imprescindibilidade do certame público não mais se
limita à hipótese singular da primeira investidura em cargos, funções ou
empregos públicos, impondo-se às pessoas estatais como regra geral de
observância compulsória. - A transformação de cargos e a transferência de
servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas
traduzem, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso
público de provas ou de provas e títulos, formas inconstitucionais de
provimento no Serviço Público, pois implicam o ingresso do servidor em
cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido.
Insuficiência, para esse efeito, da mera prova de títulos e da realização de
concurso interno.”
“STF (RE 167.635, in DJU 07.02.1997, p. 1355; RDA 191/100, 197/91) "O
critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e
títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão
declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo
ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer
hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe
inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo,
porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela,
pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a
"promoção". Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela
Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em
carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por
concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento
em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual
obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de
cargos isolados. O inciso II do artigo 37 da Constituição Federal também não
permite o "aproveitamento", uma vez que, nesse caso, há igualmente o
ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado
dispositivo."
Já na assertiva “e” abordamos o tema do nepotismo. A matéria surge a partir

do STF, RE 579.951-RN, bem como quando é questionada a Resolução n. 7,
do cNJ. Depois do julgamento da ADC n. 12, a Suprema Corte gerou a
Súmula Vinculante n. 13, dizendo que: “A nomeação de cônjuge,
companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o
terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma
pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para
o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função
gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal.”. Em paralelo, o Decreto-Federal n. 7.203/10 disciplinou o tema no
âmbito federal. Lembre-se que a vedação do nepotismo não exige a edição de
lei formal para coibir a prática (STF, RE 579-951-RN – com repercussão
geral reconhecida).
Aqui, há uma diferenciação feita:

• CARGOS ADMINISTRATIVOS = criados por lei = exercidos por
agentes públicos = contratação de parentes é absolutamente vedada.
• CARGOS POLÍTICOS = criados pela Constituição = exercidos por
agentes políticos = aqui pode a nomeação de parentes, a não ser que fique
configurado o nepotismo cruzado.
(STF, Rcl 6.650 e 6.915).
Assim, muito embora Vera fosse proibida de assumir um cargo em comissão

de natureza administrativa na Administração Pública estadual, porque parente
na linha colateral em terceiro grau para com o Governador do Estado, o STF
excepcionou este fato no caso de agentes político, v.g., Secretários de Estado.
Assim, é lícita a nomeação de Vera, sendo considerada INCORRETA a
questão.
GABARITO: Opção C
Questão 4
Sobre a matéria de serviços públicos, marque a alternativa CORRETA:
a) Serviços ditos “utiuniversi” são os que têm usuários determinados

e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como
ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares;
b) Os serviços ditos “utiuniversi” não podem ser remunerados por
taxa;
c) O serviço de iluminação pública deve ser ressarcido por taxa,
porque se trata de serviço “utisinguli”;
d) concessão de serviço público consiste na delegação de sua
prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na
modalidade de concorrência ou de tomada de preços;
e) permissão de serviço público consiste na delegação, a título
precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos,
feita pelo poder concedente à pessoa física ou consórcio de pessoas
jurídicas que demonstrem capacidade para seu desempenho, por
sua conta e risco.
COMENTÁRIOS
Legislação básica sobre o tema: CF 1988; Lei nº 8.987/95 – Lei dos serviços
públicos; Lei nº 9.074/95 – Complementa a Lei nº 8.987/95; Lei nº 11.079/04
– Parcerias público-privadas; Lei nº 11.107/05 – Lei dos consórcios públicos.
Há exemplos de legislação setorial: Lei nº 4.117/62 – Código brasileiro de
telecomunicações; Lei nº 7.565/86 – Código brasileiro de aeronáutica; Lei nº
8.630/93 – Lei de portos; Lei nº 9.277/96 – Lei de delegação de portos e
rodovias federais aos Estados, DF e Municípios; Lei nº 9.427/95 – Lei da
energia elétrica (ANEEL); Lei nº 9.472/96 – Lei das telecomunicações
(ANATEL); Lei nº 10.233/01 – Reestruturação dos serviços federais de
transportes aquaviários e terrestres (ANTT e ANTAQ); Lei nº 11.182/05 –
Lei da ANAC; Lei nº 11.445/07 – Lei geral de diretrizes gerais do
saneamento básico; Lei nº 11.652/08 – Lei da radiodifusão.
Na letra “a”, o conceito está equivocado, porque se está a tratar de serviços

“utisinguli”. Neste caso, são sempre serviços de utilização individual,
facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo)
ou tarifa (preço público), e não por imposto, o que faz com que a letra “b”
deva ser reputada como correta[4].
A assertiva “c” já foi analisada pelo STF, e ele declarou inconstitucional a

cobrança de “taxa de iluminação pública” (Súmula nº 670: "O serviço de
iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa"). Por isso que os
Municípios cobram, para tanto, contribuição. Este serviço, aliás, não ser
confunde, com o serviço público de energia elétrica, de competência da
União Federal (art. 21, XII, "b", CF 1988), o qual se presta ao fornecimento
de energia elétrica para os domicílios em geral. A Emenda Constitucional nº
39, de 19.12.2002, inseriu no texto da CF/88, o art. 149-A na CF 1988: "Os
Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das
respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o
disposto no art. 150, I e III. Parágrafo Único - É facultada a cobrança da
contribuição a que se refere o caput na fatura de consumo de energia
elétrica.".
As assertivas “d” e “e” contrariam o texto expresso da Lei nº 8.987/95 (art.

2º, incisos II e IV), e devem ser reputadas equivocadas. Para o candidato
visualizar bem as diferenças, preparamos o seguinte quadro sinótico:
CONCESSÃO PRMISSÃO
COM PRAZO DETERMINADO SEM PRAZO DETERMINADO
(PRECÁRIA)
>>> art. 40 <<<
Obs. Ainda que se tenha
divergência doutrinária a respeito
EMPRESAS OU CONSÓRCIOS PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA
DE EMPRESAS
LICITAÇÃO NA NADA DIZ
MODALIDADE DE
CONCORRÊNCIA
OBRA OU SERVIÇO PÚBLICO SOMENTE SERVIÇO
PÚBLICO
Obs.
LEI 8.987/94 = PERMISSÃO É CONTRATO
LEI 9.472/94 = PERMISSÃO É ATO ADM. (art. 118, parágrafo único)
GABARITO: Opção B
Questão 5
São elementos do ato administrativo, EXCETO:
a) Forma;
b) Finalidade;
c) Autoexecutoriedade;
d) Objeto;
e) Motivo.
COMENTÁRIOS
Elementos são aquilo que compõe um instituto maior. São as “partes” ou

“peças” formadoras da estrutura de um objeto maior. Tributam a formação
existencial de uma entidade que integram. O ato administrativo é altamente
complexo e detêm inúmeros elementos formativos. Para que seja existente
um ato dessa espécie, torna-se necessária a presença de certos elementos
constitutivos.
Em resumo, o ato administrativo completa-se se todos esses elementos

estiverem reunidos. Caso contrário, ele se considera inexistente. Essa noção é
muito importante, porque dela decorrem certas consequências de particular
relevância.
Contudo, da mesma forma com que é vista a classificação dos atos

administrativos, no tema dos seus elementos, a divergência impera. Para
tanto, apresentar-se-ão alguns posicionamentos doutrinários a respeito do
tema para, então, em um segundo momento, ofertar uma compreensão
pessoal acerca do tema.
Cinco são os elementos do ato administrativo: a manifestação de vontade, o

motivo, o objeto, a finalidade e a forma – de acordo com o que dispõe a Lei
nº 4.717/65. Estes elementos não se confundem com as características, ou
seja, com as prerrogativas do ato administrativo, as quais conferem a ele a
dita “supremacia”. Esta se manifesta-se pelos seguintes atributos:
P RESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE
A UTOEXECUTORIEDADE
T IPICIDADE
I MPERATIVIDADE
Logo, a assertiva que deveria ser marcada é a “c”.
GABARITO: Opção C
Questão 6
Sobre o poder de polícia, julgue as assertivas que seguem:
1. O STJ não permite que empresas públicas exerçam poder de
polícia sancionador;
2. O STF compreendeu que os conselhos profissionais teriam
natureza de autarquias, e não de pessoas jurídicas de direito
privado;
3. Os atos materiais de polícia podem ser delegados a
particulares.
Quais delas estão corretas?

a) Somente a I e II;
b) Somente a II e III;
c) Somente a I e III;
d) Nenhuma das assertivas está correta;
e) Todas as assertivas estão corretas.
COMENTÁRIOS
Resolvemos destacar, nesta rodada, duas questões específicas sobre a matéria

poder de polícia, porque é bastante relevante, tanto em MG, quanto no RS. E
por quê? Justamente porque o caso da “BHTrans” é uma paradigma no tema,
envolvendo, mais especificamente, a possibilidade ou não de delegação desta
atividade às mãos do particular. E esta mesma discussão foi inaugurada, no
RS, pelo Defensor Público examinador da matéria de Direito Administrativo,
por meio de específica Ação Civil Pública por ele movida. De modo que
vamos aos comentários desta questão.
Aqui, abordou-se o tema da delegação do poder de polícia a particulares, ou

seja, a ser exercido por pessoas jurídicas que não sejam de direito público.
Este tema ganhou relevância no STF, a partir do momento em que julgou a
ADI 1717, não permitindo que o poder de polícia fosse relegado a
particulares. Confira a emenda do julgado: “DIREITO CONSTITUCIONAL
E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA
LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS
DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando
prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998,
como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a
Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a
inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo
art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22,
XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva
à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de
atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de
punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais
regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão
unânime.”.
Tratava-se, aqui, de lei que declarou que os conselhos profissionais (como o

CREA, CREFITO etc.) fossem pessoas jurídicas com natureza privada.
Contudo, como eles exercem poder de polícia (porque cassam diploma,
aplicam multas etc.), não poderiam deter este status. Logo, o STF
considerou-os como pessoas jurídicas de direito público, na modalidade de
autarquias.
O STJ, ao seu turno, julgou o tema relativo à possibilidade de empresa

pública (pessoa jurídica de direito privado), exercerem poder de polícia. No
caso, tratava-se de empresa desta natureza, constituída no Município de Belo
Horizonte/MG, que fiscaliza o trânsito urbano local, bem como aplica multas
deste tipo. Logo, exerce um “poder de polícia sancionador”. E a mesma
situação é vivenciada em Porto Alegre/RS, por meio de uma empresa pública
(v.g EPTC), sendo também questionada no STJ e no STF.
No caso mineiro, o STJ, disse que o tema deve ser visualizado no que
considerou como sendo o “ciclo de polícia”. Logo, informa o exercício do
poder de polícia em fases. Assim, montamos um esquema para bem
compreender o que pode ser delegado:
STF STJ
(ADI 1717) (Resp.
817.534-MG)
a) LEGISLAÇÃO DE POLÍCIA = NÃO NÃO
condiciona as atividades privadas e o uso dos
bens por meio de normas;
b) CONSENTIMENTO DE POLÍCIA = NÃO SIM
anuência prévia da AP para a prática de
determinadas atividades;
c) FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA = verifica NÃO SIM
se os cidadãos estão cumprindo com as
determinações normativas;
d) SANÇÃO DE POLÍCIA = caso exista o NÃO NÃO
descumprimento, a AP aplica uma punição
ou impõe um ônus.
Então, para o STJ, o poder de polícia pode ser delegado nos casos de
consentimento e fiscalização (STJ, Resp. 817.534-MG, Rel. Min. Mauro
Campbell, Segunda Turma, j. 10/11/2009). A matéria ganha repercussão
geral no STF (RE 662.186-MG, Rel. Min. Luiz Fux).
Já os atos materiais de polícia podem ser delegados (ex. controladores

eletrônicos de velocidade ou as chamadas “lombadas”, atos praticados pelos
CRVA’s), porque trata-se de mera execução material, ou seja, da
“materialização” do ato, e não de uma decisão administrativa. Assim, todos
os itens estão corretos, devendo ser marcada a assertiva “E”.
GABARITO: Opção E
Questão 7
Sobre o poder de polícia, marque a assertiva INCORRETA:
a) Trata-se da atividade que visa à limitação ou disciplinamento

administrativo de interesse ou liberdade pessoal em nome do
interesse público, com identificação da autoridade competente
e com a observância de devido processo legal, nos limites
formais da lei;
b) A jurisprudência não admite que o poder de polícia não possa
ser exercido preventivamente, uma vez que se estaria, no caso,
a limitar direitos fundamentais “em abstrato”;
c) É competente o Município para fixar o horário de
funcionamento de estabelecimento comercial;
d) Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que
impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo
ramo em determinada área;
e) A fixação do horário bancário, para atendimento ao público, é
da competência da União.
COMENTÁRIOS
O primeiro item traz um conceito bastante condizente com aquilo que está
disposto no art. 78, do CTN, tendo em vista que este dispositivo específico
positiva definição de “poder de polícia”: “onsidera-se poder de polícia
atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito,
interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão
de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais
ou coletivos.”.
Sobre o dever de o poder de polícia estar definido em lei, conferir: “STJ

(Resp 275.548, in DJU 15.03.2004 p. 220) ADMINISTRATIVO -
APREENSÃO DE FITAS VIDEOCASSETE PELO CONCINE -
PREVISÃO LEGAL: DECRETO 93.881/86. ILEGALIDADE. 1. Inexistindo
lei que preveja a sanção, é ilegal a intervenção do CONCINE, apreendendo
fita videocassete, respaldada em decreto (n. 93.881/86) 2. Somente por lei,
em sentido formal e material, é possível a imposição de sanção (precedente:
STF - ADIN 1.823-1/DF). 3. Recurso especial improvido.”. E: “STF (ADIn-
MC 1.982, in DJU 11.06.1999) "Medida cautelar em ação direta de
inconstitucionalidade: Portaria nº 31-N, de 12.03.99, e Portaria nº 33, de
18.03.99, ambas do Presidente do IBAMA, e Portaria nº 37, de 05.03.98, do
Ministro do Meio Ambiente. 1. Só a lei pode instituir taxas a serem cobradas
por contraprestação de serviços ou em razão do exercício do poder de polícia,
a teor do que dispõem os artigos 145, II, e 150, I, da Constituição. 2.
Suspensão cautelar da eficácia, com efeito ex nunc, das Portarias nºs. 31-N,
de 12.03.99, e 33, de 18.03.99, do Presidente do IBAMA [porque editadas
sem embasamento em prévia lei].". Portanto, o item “I” está correto.
Já o segundo item não se mostra correto, porque o poder de polícia, dito

“preventivo”, é plenamente aceito pela jurisprudência e pela doutrina, e o
fundamento utilizado na questão (v.g. “limitação de direitos fundamentais
‘em abstrato’”) é justamente asserção que pretende confundir o candidato –
técnica muito comum aplicada em questões de concurso. Veja que nunca se
vedou que fosse negado alvará de funcionamento ou de instalação a
empreendimentos, porque eles não cumprem a legislação pertinente (ex.
programa de prevenção a incêndios, normas sanitárias etc.), ou mesmo porte
de arma etc. Todas estas são condutas que demonstram existir a possibilidade
de exercício do poder de polícia preventivo.
As letras “c”, “d” e “e” abordam o conteúdo de três verbetes do STJ e STF.
Confira:
STF, Súmula nº 645: "É competente o Município para fixar
o horário de funcionamento de estabelecimento comercial."
STF, Súmula nº 646: “Ofende o princípio da livre
concorrência lei municipal que impede a instalação de
estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em
determinada área.” Perceba que a proibição deve ser, pois,
em relação a uma atividade genericamente considerada.
STJ, Súmula nº 19: "A fixação do horário bancário, para
atendimento ao público, é da competência da União." Este
verbete reflete a jurisprudência do STF, que entende que
em relação ao horário do funcionamento dos bancos não
predomina o interesse local, e, sim, o nacional, em virtude
da necessidade do funcionamento unificado do serviço de
compensações bancárias.
GABARITO: Opção B
Questão 8
Julgue as assertivas que seguem:
1. Os decretos autônomos podem ser objeto de controle

concentrado de constitucionalidade, por meio de ação
direta junto ao STF;
2. Segundo o texto constitucional para a fiel execução das leis,
pode o Presidente da República e os Ministros de Estado
expedirem decretos;
3. Tendo em vista que um cargo é criado por lei, sua
transformação ou sua extinção deve ser por lei, dada a
incidência, à espécie, do paralelismo das formas;

a) Somente a I e II;
b) Somente a II e III;
c) Somente a I e III;
d) Nenhuma das assertivas está correta;
e) Todas as assertivas estão corretas.
COMENTÁRIOS
A partir da EC nº 32, estabeleceu um sistema de deslegalização no diretivo

administrativo, na figura do presidente e da agência reguladora. Assim,
passou-se a ter a figura da administrativização do poder normativo, ou seja,
está-se rompendo com o monopólio normativo. Ex. BANCEN, CADE, CNJ.
Assim os atos advindos do poder normativo não diferem quanto à abstração,
imperatividade ou generalidade, mas somente quanto à inovação. Estes atos
emitem regras para aplicar a lei (ex. regulamento do imposto de renda), para
explicar a lei (ex. medicamentos perigosos à saúde) etc.
A partir desse panorama, podemos encontrar atos normativos:
• “secundum legem” = explica a lei = podem ser emitidos;

• “contra legem” = contra lei = não podem ser emitidos;
• “intra legem” = explicam “standads” = podem ser emitidos (STF, RE
140.669-PE
Teoria do "filling up standards")
• “preater legem” = tratam de matérias a par da previsão da lei = podem
ser emitidos desde que a Constituição faça previsão expressa.
O item I está correto, porque conforme a jurisprudência do STF: “STF, ADI

3731 Pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, o ato normativo
subalterno cujo conteúdo seja de lei ordinária em sentido material e, como tal,
goze de autonomia nomológica.”.
A segunda alternativa confronta-se com o texto do art. 84, inciso IV, da
CF/88, que diz ser competência privatiova do Presidente da República (e não
dos Ministros de Estado), “[...] sancionar, promulgar e fazer publicar as leis,
bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.”. Sendo
assim, a assertiva deve ser reputada incorreta.
Por fim, o último item contraria o art. 84, inciso VI, da CF/88, que permite a
extinção de cargos ou de funções públicas por decreto, quando estiverem
vagos. Esta é uma exceção à teoria do paralelismo das formas. Então, o item
é incorreto. A assertiva a ser escolhida deveria ser a de letra “C”.
GABARITO: Opção C
Questão 9
Marque a alternativa CORRETA:
a) Não podem ser objeto de delegação a edição de atos de caráter

normativo, a decisão de recursos administrativos e as matérias de
competência exclusiva do órgão ou autoridade;
b) Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver
impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros
órgãos ou titulares, desde que estes lhe sejam hierarquicamente
subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias
de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
c) A competência é renunciável quando transferida por meio de
delegação e de avocação;
d) A Administração Pública Direta, porque fiscaliza a Indireta, mantém
para com ela um típico vínculo de subordinação, sendo exemplo
clássico de exercício do poder hierárquico;
e) Mediante um ato de delegação de poderes, os órgãos competentes
para decidir em determinada matéria podem sempre permitir que o
seu imediato inferior hierárquico, adjunto ou substituto pratiquem
atos nessa matéria.
COMENTÁRIOS
A presente questão trata do poder hierárquico. A palavra “hierarquia” deriva

do grego, sendo que hierós significa “sagrado” e arkhía, “comando”. Então,
etnologicamente, hierarquia possui como acepção “comando sagrado”.
Transportando ao âmbito jurídico, hierarquia representa comando,
subordinação, escalonação, dependência . Para que esse escalonamento e esse
comando existam, há a necessidade de que se tenham graus de superioridade
para com graus de inferioridade. Em termos simples: que existam funções de
comando e de obediência, de decisão e de cumprimento.
E este escalonamento, com as implicações que dele derivam, existe no limiar

do Estado. O ente público é organizado quase que na sua totalidade, para não
dizer em cem por cento dos casos, diante de uma “pirâmide hierárquica”,
onde existem graus de mando e, em contrapartida, de subordinação. Por
lógico, o grau superior pode determinar ordens e, quiçá, organizar
plenamente o órgão inferior. A hierarquia administrativa marca tão
fortemente as relações no limiar do Poder Público, que Ruy Cirne Lima
chega a dizer que ela “[...] é essencial à organização administrativa” .
Entendia-se que a delegação administrativa ocorria quando se operava a

transferência do exercício de uma competência de um órgão superior a um
inferior. Contudo, o artigo 12 rompe com esta premissa, porque sua parte
final permite a delegação, “[...] a outros órgãos ou titulares, ainda que estes
não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em
razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou
territorial.”. A primeira assertiva aborda, essencialmente, os limites possíveis
de delegação, sendo que o art. 13, da Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo
Administrativo Federal), expressamente refere quais seriam os casos em que
não se poderia efetivar a delegação de poderes. E estas três hipóteses foram
compiladas na questão, especialmente por serem corriqueiramente
perguntadas em provas.
A assertiva “b” destoa do texto do art. 12, da Lei nº 9.784/99, na parte em que
impõe que a delegação de competência seja feita necessariamente de um
órgão de hierarquia superior, a um inferior. Isto não é correto, porque se
admite a delegação de competência entre órgãos de mesma hierarquia. Será a
avocação (art. 15, da Lei nº 9.784/99) que só pode ser praticada entre agentes
de hierarquias diversas. A delegação não. Eis o erro a ser apontado.
A competência é definida por lei e por regulamento e é irrenunciável, sem

prejuízo do disposto quanto à delegação de poderes e à substituição. É nulo
todo o ato ou contrato que tenha por objeto a renúncia à titularidade ou ao
exercício da competência conferida aos órgãos administrativos, sem prejuízo
da delegação de poderes e figuras afins[5]. Assim, a transferência pode ser
praticada, porque temporária e parcial. Já a renúncia, jamais, porque
permanente. Assim, a assertiva “c” não é correta.
É importante mencionar que não se vislumbra a existência de poder

hierárquico na relação entre os entes da Administração Pública Indireta e os
entes da Administração Pública Direta. Enfim, os entes políticos que criaram
uma autarquia, uma fundação, uma empresa pública, uma sociedade de
economia mista, um consórcio público, etc., não possuem qualquer
superioridade hierárquica para com todas estas instituições. A relação
evidenciada neste aspecto é de mera coordenação. A letra “d”, então, não
deveria ser marcada.
A última assertiva é adaptada do artigo 35º, item 2, do Código do Processo

Administrativo português. Contudo, no Brasil, esta assertiva é incorreta, até
porque contraria o que já se disse no item “a” da questão: existem matérias
que não podem jamais serem praticadas pelo subordinados – art. 13. A
opção a ser marcada é a de letra “a”, porque correta.
GABARITO: Opção A
Questão 10
Determinado Governador do Estado, a fim de se comunicar com a
população, pretende instalar um canal de televisão pública, a fim de
veicular programas ligados às funções exercidas pelo referido Estado-
federado. A partir do exemplo hipotético, marque a assertiva
INCORRETA:
a) Neste caso, a instalação do referido serviço dependeria de outorga do

Poder Executivo federal, para o serviço de radiodifusão de sons e
imagens, devendo contar com a devida apreciação do Congresso
Nacional;
b) Caso o referido Governador queira que este serviço seja prestado por
uma autarquia, deverá cria-la, por meio de lei, descentralizando,
portanto, esta atividade;
c) Caso queira que o referido serviço seja prestado por uma empresa
pública, deverá criá-la por lei específica, por meio de
descentralização;
d) Na hipótese de o canal ser veiculado por pessoa jurídica da
administração indireta, este ente poderá ser desconcentrado em
vários órgãos, que bem possam repartir a parcela de competência
recebida;
e) O referido canal televisivo poderá ser transmitido por uma fundação,
autorizada por lei, devendo a lei complementar definir sua área de
atuação;
COMENTÁRIOS
A presente questão trata do tema “estrutura da administração pública”.

Assim, deve-se atentar para a disciplina normativa acerca do tema. Confira:
a) ESTRURA ADMINISTRATIVA FEDERAL = LEI no 10.683/03

b) ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO ESTADO DO RS = LC no
10.596/65
c) PREMISSAS GERAIS = Decreto-lei nº 200/67;
Para que uma relação jurídica seja considerada como administrativa, no

mínimo um dos sujeitos da relação, deve ser uma pessoa administrativa, ou
seja, pessoa jurídica de direito público política-administrativa ou então
pessoas jurídicas de direito público-administrativas ou ainda pessoas jurídicas
de direito privado, criadas pelo próprio Estado. Pode ainda, a relação jurídica
administrativa apresentar como um dos sujeitos, um sujeito que recebe a
incumbência de exercer certo serviço público, desde que tenha recebido, por
força do repasse do exercício da função, poderes necessários e suficientes
para tal. Estes sujeitos que estabelecem relações jurídico-administrativas são
denominados de entes administrativos[6].
A letra “a” nos informa aquilo que dispõe o art. 223, da Constituição Federal.
Confira o texto do referido diploma normativo, combinado com os demais e
que se ligam ao tema. Você perceberá que a assertiva é adaptada a partir do
texto constitucional, o que faz com que a referida assertiva seja considerada
correta:
Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão,

permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e
imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado,
público e estatal.
§ 1º - O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do art. 64, § 2º e § 4º, a

contar do recebimento da mensagem.
§ 2º - A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação

de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal.
§ 3º - O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após

deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores.
§ 4º - O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo,

depende de decisão judicial.
§ 5º - O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras

de rádio e de quinze para as de televisão.
Art. 224. Para os efeitos do disposto neste capítulo, o Congresso Nacional

instituirá, como seu órgão auxiliar, o Conselho de Comunicação Social, na
forma da lei.
As demais questões giram em torno de um tema bastante cobrado em provas:

a forma de criação de autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades
de economia mista. E, para tanto, devemos ter atenção ao texto do art. 37,
inciso XIX, da Constituição Federal de 1988: “XIX – somente por lei
específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;”
Então:
a) ATUARQUIA = CRIADA por lei;

b) FUNDAÇÃO, SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA e
EMPRESA PÚBLICA = AUTORIZADA por lei;
Atente para o fato de que os órgãos e entes não se confundem. Confira as

diferenças, estabelecidas no seguinte quadro sinótico:
ÓRGÃO ENTE
a) SEM COM
PERSONALIDADE
JURÍDICA
b) PATRIMÔNIO SEM COM
PRÓPRIO
c) TITULARIDADE SEM COM
DE DEVERES
EXCEÇÃO = ÓRGÃOS INSTITUTIONALIZADOS = não possuem
personalidade jurídica, mas possuem deveres (ex. exército);
d) RELAÇÃO COM HIERARQUIA TUTELA
A ADM. PÚB.
CENTRAL
e) DESCENTRALIZAÇÃO DESCONSENTRAÇÃO
ESPECIALIZAÇÃO
d) LEGITIMIDADE SEM COM
PROCESSUAL
EXCEÇÃO = TEORIA DA PERSONIFICAÇÃO DO ÓRGÃO = os
órgãos possuem legitimidade processual quando para a defesa de suas
prerrogativas, agredidas e vilipendiadas pelo próprio ente do qual
compõem. (ex. Secretaria da Saúde não recebe verbas do orçamento).
Assim, quando ocorre a criação de um ente, estamos diante de ato

administrativo denominado de “descentralização”. Quando estamos diante da
criação de um órgão, estamos diante de ato de “desconcentração”. E esta
diferença deve ser bem percebida em termos de provas e seleções.
Por fim, ainda que não tenha ligação direta com o tema, peço que seja
conferido parte do acórdão que julgou a ADI 1.642, STF, porque se trata de
leading case e que falava sobre a possibilidade de o Executivo indicar
diretores das Sociedades de Economia Mista em MG: “(...) 2. As sociedades
de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica
em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do artigo 173
da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas.
3. Distinção entre empresas estatais que prestam serviço público e empresas
estatais que empreendem atividade econômica em sentido estrito 4. O § 1º do
artigo 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas,
sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço
público.”
A opção a ser marcada é a de letra “c”, porque incorreta.
GABARITO: Opção C
MEDIADOR: JULIANO HEINEN

DIREITO ADMINISTRATIVO
Questão 11
a) A exploração de atividade econômica pelo Estado só será

permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em
lei;
b) Tendo em vista que os bens de uso comum do povo caracterizam-
se pelo livre acesso dos cidadãos, não seria possível a sua
utilização ser onerosa, dado que não se poderia, por exemplo,
cobrar para usar uma praia;
c) O ocupante de imóvel público, sem assentimento do ente estatal
que detém a propriedade, perderá, sem direito a qualquer
indenização, tudo quanto haja incorporado ao solo, sem ter
direito, igualmente, a usucapir tal bem;
d) Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as
concessionárias são pessoas jurídicas de direito privado e,
portanto, são passíveis de serem cobradas pelo uso de solo ou de
espaço aéreo (ex. canos, postes, etc.);
e) A autorização é ato unilateral da Administração Pública, de
natureza discricionária e não precária, por meio da qual esta
consente na prática de determinada atividade individual incidente
sobre um bem público, no interesse do particular;
COMENTÁRIOS
A assertiva “a” busca dar ao candidato condições de avaliar com bastante

cuidado o texto da Constituição Federal. Caso não tenhas percebido o erro da
questão, leia-a novamente, mas agora, comparando com o texto expresso do
art. 173, “caput”, da Constituição Federal: “Art. 173. Ressalvados os casos
previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”. Veja
que a atuação do Estado na economia pode se dar de duas maneiras:
DIRETAMENTE ou INDIRETAMENTE. No primeiro caso, somente nas
duas hipóteses previstas no referido dispositivo. Sistematizando:
(a) DIRETA
(a1) necessária aos imperativos da segurança nacional ou
(a2) relevante interesse coletivo

ATUAÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA
(b) INDIRETA
Sendo assim, por ter se sonegado o adjetivo “DIRETA”, a questão não está
em conformidade com o texto constitucional. Sempre lembrando que a
atuação do Estado de maneira INDIRETA pode se dar de variadas maneiras:
controle do câmbio, regulação da taxa de juros etc.
De outro lado, o domínio público abrange todos os bens que estão submetidos
a uma atividade e/ou finalidade pública, e portanto a um regime de direito
administrativo. A assertiva “b” também está incorreta, porque contraria o que
dispõe o art. 103, do Código Civil: “O uso comum dos bens públicos pode ser
gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a
cuja administração pertencerem.”. Assim, a utilização de bens de uso comum
do povo pode ser sim onerosa, o que se caracterizaria por “bens de uso
comum do povo anormais”.
Os bens de uso comum do povo são aqueles cujo usuário direto é a

coletividade ("povo"), muito embora eles estejam sob a titularidade de uma
das entidades públicas, isto é: em última instância cabe a estas regular o uso
comum do bem pelo público – logo: esses bens estão afetados para o uso
comum da população.
A terceira assertiva é correta (Letra “c”, porque está em conformidade com o

art. 71, do Decreto-lei nº 9.760/46: “O ocupante de imóvel da União sem
assentimento desta, poderá ser sumariamente despejado e perderá, sem direito
a qualquer indenização, tudo quanto haja incorporado ao solo, ficando ainda
sujeito ao disposto nos arts. 513, 515 e 517 do Código Civil [CC de 1916 –
Hoje: arts. 1.216, 1.218 e 1.220 CC]”. Assim, caso um cidadão ocupe, com
ânimo de dono e sem oposição do Poder Público bem a este pertencente, por
tempo suficiente, mesmo assim jamais adquirirá a propriedade por usucapião.
Será sempre mero DETENTOR, jamais possuidor.
Desse modo, conforme o que dispõe a Súmula 340, do STF: "Desde a

vigência do Código Civil [de 1916], os bens dominicais, como os demais
bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.". Esta súmula deve
ser combinada com o conteúdo do art. 183, § 3º, da CF/88[7], e art. 102, do
CC[8]. Ademais, caso um determinado sujeito incorpore eventual acessão ou
benfeitoria no bem público, ele mesmo assim não será indenizado.
Conferir: STJ, Resp. 945.055: “[...] a ocupação de bens públicos não gera o
direito à indenização das benfeitorias.”. No mesmo sentido: STJ, REsp
788.057, Informativo STJ nº 297.
A letra “d” aborda o posicionamento mais recente do STJ a respeito do tema.

Esta corte de justiça decidiu que não se pode cobrar de concessionária pelo
uso de solo ou de espaço aéreo (ex. canos, postes, etc.), porque o benefício se
reveste a toda a sociedade (STJ, Informativo nº 442)[9].
A última assertiva não é correta, porque, apesar de trazer um conceito

bastante adequado do instituto da autorização administrativa de uso de bem
público, peca ao dizer que se trata de ato não precário, quando ocorre
justamente o contrário. De modo que se permite sim ao Poder Público
revogar, a qualquer tempo, a autorização de uso, sem direito à indenização do
particular. Confira: STJ, ROMS 5.159:
I - A autorização é ato unilateral da Administração Pública, de natureza

discricionária e precária, por meio da qual esta consente na prática de
determinada atividade individual incidente sobre um bem público. II - Cabe
ao Poder Público decidir discricionariamente sobre a conveniência ou não da
revogação do ato autorizado. Não há qualquer direito subjetivo à obtenção ou
à continuidade da autorização uma vez que o interesse público se sobrepõe ao
interesse particular. III - Recurso improvido.
Mas o STJ decidiu que a revogação deveria ser motivada em um caso: STJ,
RMS 9.437/RJ, in DJU 01.07.1999, p. 118.
GABARITO: Opção C
Questão 12
Sobre a matéria de improbidade administrativa e sua legislação
correlata, marque a assertiva INCORRETA:
a) Independentemente das sanções penais, civis e

administrativas previstas na legislação específica, está o
responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações, que não podem ser aplicadas isoladamente, mas
cuja gradação deve estar de acordo com a gravidade do fato;
b) Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
para que se reconheça a prática de ato de improbidade
administrativa reclama-se a prova da má-fé do agente
acusado;
c) Determinado servidor público é acusado de ter desviado
verbas públicas em proveito próprio. Ele está sendo
processado judicialmente por meio de ação de improbidade
(Lei nº 8.429/92), bem como na via administrativa, sofre
processo administrativo disciplinar que pode lhe aplicar pena
de demissão. Caso ele seja absolvido na ação judicial
mencionada, sendo que se reconhece cabalmente que não foi
ele o autor do desvio, ou que o referido fato não ocorreu –
com coisa julgada material – a ação disciplinar no âmbito
administrativo não fica prejudicada;
d) O agente político se sujeita à aplicação da Lei nº 8.429/92;
e) As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas
nesta lei podem ser propostas em até cinco anos após o
término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou
de função de confiança, ou dentro do prazo prescricional
previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis
com demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício de cargo efetivo ou emprego.
COMENTÁRIOS
Muito se discutiu se o magistrado deveria aplicar as penas do art. 12, e
incisos, da Lei nº 8.429/92, “em bloco”, ou poderia ministrar uma ou alguma
das sanções de acordo com a gravidade da ilicitude cometida, bem como
conforme o seu juízo de razoabilidade. A jurisprudência sempre se
manifestou no sentido de que não era necessário aplicar as penalidades “em
bloco”. Poder-se-ia ministra-las de acordo com a razoabilidade, das
circunstâncias (V.g. STJ, REsp. 505.068, STJ, REsp. 300.184). Em 2009,
mudança legislativa específica no “caput” do art. 12 da Lei de Improbidade
Administrativa incorporou este entendimento (Redação dada pela Lei nº
12.120, de 2009). “Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato
de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato”. Assim, o
que fizemos foi subverter este texto, deixando a assertiva “a” incorreta.
A letra “b” está correta e, portanto, não deveria ser marcada. O ato de
improbidade administrativa reclama a prova da má-fé, sendo este seu
elemento subjetivo (STJ, Informativo nº 461). Isso porque, a improbidade
deve ser traduzida como verdadeira “corrupção administrativa”, provocando
um desvirtuamento das funções públicas, por meio do exercício nocivo de
uma função pública.
A letra “c” está correta, abordando a “ Teoria da independência relativa de

instâncias”. Logo, uma instância não vincula outra, salvo a penal. Previsão
legal: art. 126, da Lei 8112/90; art. 935, CC; e art. 66, CPP[10] (Conferir STJ,
Informativos nº 483 e 498[11]).
STJ, Informativo n. 474

Há independência das instâncias civil, penal e administrativa permite que a
Administração imponha ao servidor a pena de demissão em caso de
improbidade administrativa, pois uma infração disciplinar tanto pode ser
reconhecida como ato de improbidade na via administrativa quanto se sujeitar
ao processo judicial correspondente. Assevera que o que distingue o ato de
improbidade administrativa da infração disciplinar de improbidade, quando
coincidente a hipótese de fato, é a natureza da infração, pois a lei funcional
tutela a conduta funcional do servidor, enquanto a lei de improbidade dispõe
sobre sanções aplicáveis a todos os agentes públicos, servidores ou não,
principalmente no interesse da preservação e integridade do patrimônio
público.
EXCEÇÃO: Quando na seara penal se reconhece CABALMENTE não se ter

cometido o FATO, ou não ser o AUTOR do ilícito imputado.
O agente político se sujeita à aplicação da Lei nº 8.429/92. Em um primeiro

momento, o Supremo Tribunal Federal não acolheu esta tese (STF,
Reclamação nº 2.138, Rel Orig. Min. Nelson Jobim, Rel. Para o acórdão,
Min. Gilmar Mendes). Contudo, este entendimento foi revisto: há dois
regimes de responsabilidade:
(a) art. 37, §4º, da CF/88 = regem-se pela LEI 8.429/92; e
(b) art. 102, I, “c” = regem-se pela Lei nº 1.079/50.
Tais regimes de expiação possuem finalidades diversas e se complementam.

Logo, o entendimento acima exposto não foi repetido pelo STF (Pet. 3.923,
QO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 13/6/2007). A matéria tem repercussão
geral reconhecida (STF, ARE N. 683.235-PA, Rel. Min. Gilmar Mendes)
Aplicação da Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 a
prefeitos. O STJ acompanha este entendimento (Informativo nº 436:
“Vereadores sujeitam-se à Lei de Improbidade, não ao Decreto-Lei nº
201/67”).
Chamamos a atenção à letra “e”, por conta de ser um espelho do que dispõe o
art. 23, da Lei nº 8.429/92:
As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser
propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em
comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício de cargo efetivo ou emprego.
Sendo assim, deve ser reputada como correta.
GABARITO: Opção A
Questão 13
Sobre a matéria de licitações, julgue os itens que seguem:
4. A Defensoria Pública estadual quer contratar serviço de

engenharia para construir uma unidade sua. Tal obra
custará, segundo estimativa R$ 1.300,000,00 (um milhão e
trezentos mil reais). Para tanto, deverá optar pela
concorrência;
5. A Defensoria Pública quer contratar empresa para a
confecção de programa de informática, no montante de R$
600,000,00 (seiscentos mil reais). Caso opte pela
modalidade de tomada de preços, não poderá alterar o
montante do contrato para mais de R$ 650.000,00;
6. A Defensoria Pública organizou um concurso para a
escolha do projeto artístico da sua nova sede, abrindo
prazo de trinta dias, contados da publicação do
instrumento convocatório na imprensa oficial, para o
recebimento das propostas por eventuais empresas
interessadas. Determinado cidadão impugna tal certame,
alegando vício. Este sujeito é legitimado e deve ser acolhida
tal pretensão.

f) Somente a I e II;
g) Somente a II e III;
h) Somente a I e III;
i) Nenhuma das assertivas está correta;
j) Todas as assertivas estão corretas.
COMENTÁRIOS
Segundo os termos do art. 23, inciso I, da Lei nº 8.666/93, o contrato de

engenharia, no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) até R$
1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) utiliza-se a modalidade
licitatória TOMADA DE PREÇOS. Acima deste valor é concorrência. Logo,
a primeira assertiva está incorreta.
Quando o contrato é pactuado, ele pode sofrer algumas alterações, de forma

unilateral ou bilateral (art. 65, da mesma lei), sendo que estas alterações
devem estar dentro da modalidade escolhida, não se pode alterar
ultrapassando o valor da modalidade originalmente pactuada. Tanto que o
TCU aconselha a deixar uma margem de valor na pactuação do contrato, a
fim de se possam efetivar as pretendidas modificações futuras no seu valor.
Vale lembrar que as alterações contratuais só podem ocorrer dentro do limite
da modalidade escolhida, ou seja, caso este câmbio estiver no limite. Logo,
caso estes limites sejam superados, o contrato não poderá ser alterado – art.
23, § 4º, da Lei nº 8.666/93[12]. No item II, poder-se-ia contratar os serviços
de informática pela modalidade TOMADA DE PREÇOS (art. 23, inciso II).
Logo, acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) ter-se-ia a
modalidade de concorrência. Logo, este seria o limite, no caso, da alteração
contratual. Sendo assim, o item II está correto.
O item III está correto. O prazo de intervalo mínimo, entre a publicação do

edital e o julgamento. é de 45 dias corridos[13]. A comissão é chamada de
COMISSÃO ESPECIAL, conforme art. 51, da mesma lei, porque ela não
precisa ser composta de servidores públicos, podendo participar pessoas
idôneas e que tenham conhecimento da área. O procedimento do concurso
não está previsto na lei de licitações. As regras estão previstas em um
instrumento convocatório denominado no REGULAMENTO do concurso,
cada concurso tem o seu regulamento. Assim, há vício jurídico no que se
refere ao prazo. No mais, qualquer cidadão é parte legítima para impugnar
edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo
protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a
abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e
responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis – art. 41, § 1º.
GABARITO: Opção B
Questão 14
Marque a alternativa CORRETA no que se refere à responsabilidade
civil extracontratual do Estado:
f) Segundo referendado pelo STJ, em julgamento representativo de

controvérsia, o prazo para promover uma ação de responsabilidade
civil contra o Estado prescreve em três anos;
g) Segundo a legislação, a responsabilidade civil dos tabeliães é de
natureza subjetiva;
h) A responsabilidade do Estado por atos lícitos não é admitida, à luz
dos termos do § 6º da Constituição Federal de 1988;
i) A dívida por dano extrapatrimonial ao Estado pode ser inscrita em
dívida ativa;
j) Não é obrigatória a denunciação da lide do agente público
supostamente responsável pelo ato lesivo nas ações de indenização
fundadas na responsabilidade civil objetiva do Estado.
COMENTÁRIOS
A assertiva “a” traz à tona uma discussão bastante profícua a respeito de qual
seria o prazo de prescrição das ações de responsabilidade civil contra o
Estado. A dúvida consistia em se aplica o art. 1º, do Decreto-Lei nº
20.910/32, ou seja, o prazo de CINCO ANOS, ou os TRÊS ANOS do Art.
206, §3º, V, do Código Civil. Visualizou-se, aqui, uma “antinomia jurídica
positiva complexa. Primeiro, defendeu-se que o prazo seria de três anos,
porque o prazo prescricional do Decreto-Lei nº 20.910/32 veio justamente
para diminuir o prazo prescricional do CC/1916, que era de vinte anos. Ora,
se essa era a mens legis, o prazo ficou igualado para os particulares e para
com o Estado[14].
Vários foram os julgados sobre o tema: AgRg no AREsp 14.062-RS, Rel.

Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 20/9/2012; STJ, AgRg no AgRg no
Ag 1362677 / PR, j. 01/12/11. Por fim: “1. As ações que visam discutir a
responsabilidade civil do Estado prescrevem em cinco anos, nos termos do
Decreto 20.910/32 (STJ, AgRg no REsp 1124835/RS, Ministro Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/05/2010). Todas elas defendiam a
aplicação do prazo de cinco anos. A Primeira Seção do STJ, sob o rito do art.
543-C do CPC, no julgamento do Recurso Especial 1.251.993/PR, de
relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, assentou que os prazos
prescricionais do Código Civil não são aplicados às demandas movidas
contra a Fazenda Pública, prevalecendo o prazo quinquenal previsto no
Decreto-lei nº 20.910/1932. A assertiva, assim, não deveria ser marcada.
A responsabilidade dos tabeliães (notários e registradores) é de cunho

objetiva, mas não pela incidência do art. 37, § 6º, da Constituição Federal de
1988, mas sim pelos termos do art. 22, da Lei nº 8.935/94: “Art. 22. Os
notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus
prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia,
assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos
prepostos.”. Assim, a resposta da alternativa “b” está incorreta.
Só para constar, informo que, apesar dos termos do art. 236, da CF/88, que
diz que a delegação de função de notário e de registrador será transferida ao
particular EM CARÁTER PRIVADO, o STJ mantém o entendimento de que
quem responde é o titular da serventia, mas reconhece a responsabilidade
subsidiária do Estado. (STJ, REsp 1.163.652, REsp 1.087.862; idem: STF,
RE 101.595).
A assertiva “c” não pode ser reputada como correta, justamente porque se
permite a responsabilidade civil do Estado, mesmo que ele pratique um ato
lícito, ou seja, conforme o direito. Neste caso, o fundamento para a imposição
do dever de indenizar consiste, exatamente, na incidência do princípio da
igualdade.
A letra “d” deve ser considerada incorreta, porque a dívida por dano
extrapatrimonial ao Estado não pode ser inscrita em dívida ativa, porque não
se sabe a certeza do dano (STJ, Informativo nº 418).
O último item da questão é correto, sendo esta a jurisprudência consolidada

do STJ a respeito do tema. Precedentes: STJ, AgRg no AREsp 63.018/RJ,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 03/04/2013;
STJ, AgRg no REsp 1.355.717/CE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
Primeira Turma, DJe 21/02/2013; REsp 1.177.136/RS, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/06/2012. De acordo com
jurisprudência desta Corte, no sentido de que, nos termos do art. 70, inciso
III, do CPC, a denunciação da lide não é obrigatória.
GABARITO: Opção E
Questão 15
Julgue as assertivas que seguem acerca dos contratos administrativos:
I – possuem a característica de serem intuito personae;
II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que
poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos
com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
administração, limitada a sessenta meses, sem a possibilidade de
prorrogação;
III – segundo a Lei nº 8.666/93, O contratado é responsável pelos
encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da
execução do contrato, sendo que a inadimplência do contratado, com
referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. No que se
refere aos encargos previdenciários, a Administração Pública responde
subsidiariamente.
São corretos os itens:

a) I;
b) I e II;
c) I e III;
d) II e III;
e) Nenhum item é considerado correto.
COMENTÁRIOS
A presente questão trata do tema “contratos administrativos”. Este ajuste feito

pelo Poder Público reclama a conjugação de três elementos: (a) uma das
partes contratantes é a Administração Pública, nessa qualidade; (b) deve ter
por objeto uma atividade de natureza administrativa; e (b) possui um regime
jurídico administrativo incidente, que confere prerrogativas ao ente estatal. É
um vínculo jurídico em que o sujeito ativo e sujeito passivo se comprometem
à prestação e à contraprestação que visa a criar, a regular ou a extinguir
interesses entre as partes, perseguindo o interesse público estando sujeito ao
regime jurídico público.
Aos contratos administrativos importam as características pessoais do

contratado, de modo que a transmissão não é permitida sem anuência do
poder público. Logo, o item I deve ser reputado como correto.
O item II trata dos prazos contratuais. Em regra a duração dos contratos

regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários – art. 57, “caput”, da Lei nº 8.666/93. Contudo, alocam-se, no
caso, exceções, e um exemplo consta no inciso II do mesmo art. 57, que diz:
“à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão
ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à
obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração,
limitada a sessenta meses.” Neste caso específico, é sim permitida uma
prorrogação por até doze meses, em caráter excepcional, devidamente
justificado e mediante autorização da autoridade superior, conforme dicção
do § 4º do art. 57 da Lei nº 8.666/93.
O último item aborda as idiossincrasias do art. 71, “caput” e parágrafos, da

Lei nº 8.666/93. Confira o texto do referido dispositivo:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas,

fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade
por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de
Imóveis.
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado
pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos
termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Assim, o erro da questão consiste em considerar a responsabilidade do

Estado, em relação aos débitos previdenciários, como sendo subsidiária, e
não é, porque possui natureza de ser ela SOLIDÁRIA. Aproveitando,
importante mencionar que o item V da Súmula nº 33, do TST, com a redação
aprovada pela Res. nº 174 /2011, não subsiste mais. Logo, não há a
responsabilidade da tomadora do serviço (Estado) decorrente de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada, conforme os termos da ADC nº 16, STF. Assim,
não caracterizada a conduta culposa da tomadora dos serviços no
cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666 /93, não se fala em
responsabilidade, porque a Suprema Corte declarou a constitucionalidade do
art. 71 , § 1º , da Lei nº 8.666 /93.
Portanto, a opção a ser marcada é a de letra “a”, porque incorreta.
GABARITO: Opção A

Questão 16
a) o prazo de validade do concurso público será de dois anos,
prorrogável uma vez, por igual período;
b) O ato de prorrogação de prazo de validade de concurso público é
de natureza discricionária, ou seja, não há obrigatoriedade de que
o concurso seja automaticamente prorrogado;
c) Deve ser reputada inconstitucional, porque violadora do princípio
da igualdade, o uso da “técnica do afunilamento”, durante os
certames de seleção de pessoal;
d) É possível a acumulação de um cargo público de professor, com
outro de notário ou de registrador;
e) Quando a Administração Pública estiver diante de caso em que
perceba a acumulação ilegal de cargos públicos, deverá, de ofício,
exonerar o servidor de um dos cargos providos, como corolário do
princípio da autotutela;
COMENTÁRIOS
Conforme dispõe o art. 37, inciso III, da Constituição Federal de 1988, “[...] o
prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma
vez, por igual período;”. Este texto deve ser interpretado de forma estrita, ou
seja, sem qualquer incidência de uma hermenêutica extensiva ou restritiva.
Até porque seu texto é por deveras objetivo e claro. Bem por isto que a
assertiva “a” mostrou-se incorreta, porque o erro está em termos suprimido a
preposição “até”, que faz toda a diferença no caso.
Significa dizer que o prazo de validade dos certames que visam a contratar
recursos humanos para se proverem cargos ou empregos públicos é de até 2
(dois) anos, prorrogável por igual período. Em outros termos, o Poder
Público pode, de forma discricionária, mas motivada, atribuir validade de um
certame por período de trinta dias, seis meses, um ano, dois anos etc. O que
não se pode é ter, por óbvio, concurso públicos que tenham validade de dois
anos e meio, três anos etc.
Caso um certame tenha vigência de seis meses, somente poderá ser

prorrogado por igual período, ou seja, seis meses. E por uma única vez.
Sendo assim, não se poderia admitir concursos públicos que tenha prazo de
validade de um ano, e se prorrogue por dois. No caso, deveria o certame ser
prorrogado por um ano. Destaca-se que o ato de prorrogação do certame é de
natureza discricionária, ou seja, não há obrigatoriedade de que o concurso
seja automaticamente prorrogado, a não ser que se tenha dispositivo legal
expressamente prevendo esta automaticidade[15]. Logo, a letra “b” deve ser
reputada correta e deveria ter sido assinalada.
A opção “c” não está correta. Aborda, outro ponto que gerou um interessante
debate nas Cortes nacionais consiste na possibilidade (ou não) de se utilizar,
nos concursos públicos e seleções, a “técnica do afunilamento”. Em melhores
termos, debateu-se com intensidade se poderia ser limitado certo número de
candidatos mais bem classificados, quando do ingresso em uma fase seguinte
do certame. Exemplificando: imagine que um concurso público possua três
fases. A primeira constituída de uma prova objetiva (em que se escolhe uma
alternativa entre muitas em cada questão). A segunda etapa seria constituída
de provas escritas (subjetivas), mas somente poderão ingressar nela os
duzentos candidatos que alcançassem a maior nota, e não todos. Justamente
esta “cláusula de barreira” que ficou sendo questionada perante o Poder
Judiciário.
Em verdade, trata-se de prática comumente adotada pela Administração
Pública, como uma forma de melhor organizar e planejar o certame. O
STF[16] decidiu que o estabelecimento de condições de afunilamento para que
apenas os candidatos melhores classificados continuem no certame é
constitucional e legal, desde que previstas no edital.
Em regra, os cargos e empregos públicos não são passíveis de acumulação.

As exceções a esta regra estão listadas taxativamente no inciso XVI do art. 37
mencionado. Seriam elas:
(a) a de dois cargos de professor;
(b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
(c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com
Segundo o STJ[17], não se incluem nessas exceções, ou seja, é proibida a

acumulação de um destes cargos com outro de notário ou de registrador. A
atividade de notário é inacumulável com qualquer cargo, emprego ou função
pública, ainda que em comissão, mesmo que o servidor esteja no gozo de
férias ou licença remunerada (conforme disciplina dada pela Lei nº
8.935/1994).
Quando um servidor estiver em desacordo com os critérios estabelecidos pela

Constituição Federal, ou seja, está a acumular indevidamente mais de um
cargo ou emprego público, é resguardado a ele o direito de optar por um
deles. Trata-se de uma verdadeira facultas agiendi. Este direito de escolha é
previsto no caput do art. 133 da Lei n. 8.112/1990.
GABARITO: Opção B
Questão 17
Marque a assertiva correta:
a) Diante de atos administrativos complexos, o prazo para de
decadência para anulá-los começar a fluir da primeira
manifestação de vontade;
b) A competência, como elemento do ato administrativo que é, pode
ser renunciada por meio da delegação e da avocação;
c) Nem todo ato administrativo possui presunção de legitimidade;
d) O direito da Administração de anular os atos administrativos,
desde que cominados de nulidade sanál, de que decorram efeitos
favoráveis para os destinatários, decai em cinco anos, contados da
data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé;
e) Diante de parcelas contínuas ou de benefícios que se renovam
continuamente, ou seja, mês a mês, o prazo de decadência renova-
se a cada parcela paga;
COMENTÁRIOS
Quanto à formação, os atos administrativos podem ser:

- ATO SIMPLES: torna-se perfeito e acabado, com apenas uma manifestação
de vontade.
- ATO COMPOSTO: tem duas manifestações de vontade, o primeiro decide

efetivamente (principal), o segundo apenas ratifica a vontade, dentro de um
órgão (secundário), elas estão de situação de desigualdade. Ex: atos que
dependem de visto, ratificação ou homologação do chefe.
- ATO COMPLEXO: tem duas manifestações em órgãos diferentes, com
patamar de igualdade.
No caso do ato complexo, a decadência começa a fluir da ÚLTIMA

manifestação de vontade, porque somente aqui que o ato se tornou
PERFEITO. Logo, a assertiva “a” está incorreta.
Diz-se “competente” aquele que está no exercício de uma função pública. É o

chamado agente público, pode ser com remuneração ou sem. A fonte da
competência é a lei, sendo ela prevista, excepcionalmente, na CF. Ex: o
prefeito é competente para cuidar dos bens municipais. Salienta-se que o
“poder-dever” impõe a ausência da completa liberalidade do administrador.
Características:
1) Exercício obrigatório;
2) Irrenunciável;
3) Imodificável pela vontade do administrador;
4) Não admite transação;
5) Imprescritível;
6) Improrrogável. Só pode fazer o que está na lei. O fato de ser
incompetente não muda pelo decurso do tempo ou qd o agente quer.
7) Delegável: a delegação – transferência de competência - deve ser
excepcional, depende de justificação, cria uma concorrência cumulativa (
quanto de quem delega, como de quem recebe).
Sendo assim, a competência é IRRENUNCIÁVEL, mas TRANSFERÍVEL, e

esta se faz por meio da avocação e da delegação.
Todo o ato administrativo possui a presunção de legitimidade ou de
veracidade, sendo a questão de letra “c” considerada incorreta. A presunção
de legitimidade (moral) ou de legalidade (lei) ou de veracidade (verdade)
resulta em uma presunção relativa, e pode ser afastada. Por isto é ela
considerada “juris tantum”. Em caso de presunção relativa, o ônus cabe a
quem alega (administrado).
Qual é o efeito prático da presunção de legitimidade? A conseqüência a
aplicação em sentido contrário, o ato terá aplicação imediata.
O art. 54, da Lei nª 9.784/99, estabeleceu o prazo de cinco anos para a se

declarar a decadência do direito de a Administração Pública anular os atos
administrativos. Este prazo guardou similitude com o mesmo prazo que o
particular tem para promover exercer uma pretensão contra o Poder Público,
muito embora, nesta última hipótese, estejamos a falar de um lapso de tempo
prescricional. Na letra “d”, fundiu-se o texto do art. 54 com aquele constante
no art. 55. Perceba que a decadência administrativa aplica-se NÃO
SOMENTE AOS AUTOS ADMINISTRATIVOS SANÁVEIS, conforme
dito na assertiva. A CONVALIDAÇÃO, ao contrário, resume-se a incidir em
atos desta natureza, ou seja, que contenham vícios sanáveis. Eis a confusão,
que reputa a questão incorreta.
Importante consignar que, diante de parcelas contínuas ou de benefícios que

se renovam continuamente, v.g., mês a mês, o prazo de decadência renova-se
a cada parcela paga, ou seja, continuamente ele reinicia[18]. Assim, é correta a
letra “e”, a qual deveria ter sido marcada.
Para arrematar, guarde:

MERA IRREGULARIDADE: não compromete o ato. Ex. Deve-se praticar
o ato de caneta AZUL, mas se praticou de VERDE. O ato ainda é válido?
Sim, o conteúdo não causou prejuízo. DEFEITO DE
PADRONIZAÇÃO/UNIFORMIZAÇÃO.
VÍCIO SANÁVEL: ato anulável, sendo passível de correção.
INSANÁVEL: não se convalida. Será reputado ato nulo.
GABARITO: Opção E
Questão 18
Sobre o processo administrativo, julgue os itens que seguem:
I – Segundo os termos da Lei nº 9.784/99, o ato de delegação e sua

revogação deverão ser publicados no meio oficial;
II – O processo administrativo adota o princípio do formalismo;
III – Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os
procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado
pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou pessoa
portadora de deficiência, física ou mental;
k) Somente a I e II;
l) Somente a II e III;
m) Somente a I e III;
n) Nenhuma das assertivas está correta;
o) Todas as assertivas estão corretas.
COMENTÁRIOS
A Lei do Processo Administrativo Federal conferiu inúmeros requisitos para
a concretização da delegação da competência administrativa[19]. A
providência adotada pelo legislador é extremamente profícua, porque
intenciona evitar abusos por parte do agente delegante. A ausência de
parâmetros poderia causar um transpasse desmedido de funções de uma
autoridade a outra, especialmente no limiar de um vínculo hierárquico, sendo
que a autoridade que receberia tais múnus ficaria, assim, sobrecarregada. Diz
o art. 14, “caput”, da Lei nº 9.784/99 que: “Art. 14. O ato de delegação e sua
revogação deverão ser publicados no meio oficial.”. Assim, o item I está
correto.
O art. 22 ocupou-se de um tema bastante significativo em termos de processo

administrativo, qual seja, a forma dos atos a serem praticados, na sequência
estabelecida pelo rito. Para o processo como um todo, importa considerar esta
matéria como de extrema relevância. Basta ver que, tanto o Código de
Processo Civil (Título V do Livro I), como o Código de Processo Penal
(Livro VI) ocuparam-se do tema com bastante detalhamento e profundidade.
Então, podemos perceber que o processo administrativo federal consagrou,

em seu âmago, o principio do informalismo[20], de modo que este instituto
não exige que se consagre a prática de atos com o respeito ermético às
formas, nem que o seu desenvolvimento seja de todo parametrizado. Assim,
podemos resumir este paradigma a partir da seguinte premissa: os atos do
processo administrativo federal possuem forma livre[21]. Assim, o item II está
incorreto.
A Lei nº 12.008, de 29 de julho de 2009, instituiu, para certas pessoas com

características especiais, a prioridade na tramitação dos processos
administrativos e judiciais. Na mesma linha do dispositivo em comento,
foram inseridas normas no limiar do Código de Processo Civil que também
priorizam a celeridade processual diferenciada no que tange a certas pessoas.
Para tanto, a Lei nº 12.008/99 acresceu ao CPC os artigos 1.211-A a C, cuja
redação é parecida com aquela conferida ao artigo 69-A, da Lei nº 9.784/99.
Art. 1.211-A. Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou

interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou
portadora de doença grave, terão prioridade de tramitação em todas as
instâncias.
Parágrafo único. (VETADO).[22]
Contudo, o texto do artigo 69-A é muito mais detalhista do que o texto

do artigo 1.211-A, do CPC, porque: (a) previu uma hipótese de tramitação
prioritária não alocada no âmbito judicial, qual seja, aquela prevista no inciso
II (“pessoa portadora de deficiência, física ou mental”); (b) além disso, o
artigo 69-A não se limitou em acoplar uma expressão genérica no que tange
aos “portadores de doença grave” (sic.), mas sim, elencou um rol de
moléstias consideradas desta natureza para o fim de deferir uma celeridade
diferenciada na tramitação do processo – texto do inciso IV. A par desta
dicotomia, a questão III está de acordo com o art. 69-A, da Lei nº 9.784/99.
GABARITO: Opção C
Questão 19
Marque a alternativa INCORRETA no que se refere aos contratos
administrativos:
k) Tanto a ocupação provisória quanto a reversão podem ser

indenizadas, dependendo da previsão contratual;
l) As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos
administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância
do contratado;
m) O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,
serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor
inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de
edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por
cento) para os seus acréscimos.
n) O poder público estava obrigado, pelo contrato, a entregar um
terreno terraplanado, no prazo de 60 dias, para então o contratado
iniciar os trabalhos de construção de uma universidade. O Estado
acaba cumprindo esta obrigação somente um ano depois. Diante
deste caso, estamos frente à típico “fato da administração”;
o) A nulidade do contrato administrativo exonera a Administração do
dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a
data em que ela for declarada;
COMENTÁRIOS
As cláusulas exorbitantes estão elencadas no artigo 58 da Lei 8.666. São

aquelas que extrapolam o comum dos contratos, dando à Administração
algumas prerrogativas, privilégios. Obs: necessário decorar o artigo 58.
A. Rescisão unilateral por parte da Administração;
B. Alteração unilateral por parte da Administração;
C. Poder de fiscalização do contrato – a Administração não só pode como

deve executar a fiscalização do contrato (parâmetros e detalhes previstos no
artigo 67 da Lei – a Administração pode inclusive fazer intervenção nas
atividades da empresa);
D. Aplicar penalidades na empresa – artigo 87;
E. Ocupação provisória de bens;
A ocupação provisória é a utilização pela Administração dos bens da

contratada, bens que são necessários à continuidade do serviço. Ex. Estado
realizou contrato com empresa privada, a qual não está prestando bem o
serviço. O Estado quer rescindir o contrato, portanto o Estado instaura
processo administrativo. Enquanto o processo está em andamento, o serviço
deve manter sendo prestado, sendo que, nesse momento, o Estado pode
ocupar provisoriamente os bens da contratada para exercer o serviço.
Fundamento para a ocupação se bens da contratada é o princípio da
continuidade para que o serviço não deixe de ser prestado em nenhum
momento.
Supondo que o processo administrativo terminou, decidindo a Administração

pela rescisão do contrato. Os bens que eram ocupados provisoriamente
podem ser adquiridos pelo Estado por meio da reversão. Tanto a ocupação
provisória quanto a reversão podem ser indenizadas, dependendo da previsão
contratual.
De qualquer sorte, sempre se deve garantir ao contratado que: “As cláusulas

econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não
poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.” – art. 58, § 1º,
da Lei nº 8.666/93.
A possibilidade de alteração contratual unilateral representa uma cláusula

exorbitante. A Administração pode, de forma unilateral alterar de forma
qualitativa as especificações do projeto. Ainda, a Administração pode alterar
quantitativamente o objeto do contrato, o que alterará consequentemente o
valor. Exemplo: há um contrato de 100 canetas, e se promove a alteração para
120 canetas. Logo, deve-se pagar pelas 120, porque há alteração quantitativa
do objeto (que irá gerar uma alteração de valor). A alteração quantitativa
pode acontecer até o limite de 25% isso tanto para acréscimos e como para
supressões. Sendo 100 canetas: pode alterar para 125 como para 75 canetas.
Grave:
- Alteração qualitativa das especificações do projeto
- Alteração quantitativa
Para reforma, o limite de acréscimo pode ser de até 50%. Confira:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de

acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos
por esta Lei;
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais,

os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras,
até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no
caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50%
(cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
Sobre a TEORIA DA IMPREVISÃO, podemos dizer que deve ser por um

fato novo e imprevisto ou imprevisível ( não presentes no contrato. Se este
fato onera demais contrato para uma das partes (desequilíbrio).
HIPÓTESES:
A) FATO DO PRÍNCIPE: é a atuação do poder público geral e abstrata
que vai onerar o nosso contrato de forma indireta ou reflexa. Ex: alteração de
alíquota de um tributo. Ex: cobrança do ISS, responsável pela cobrança de
lixo, com o aumento da alíquota do tributo, devendo se alterar o valor do
valor.
B) FATO DA ADMINISTRAÇÃO: vem daquela atuação específica do
poder público e que vai atingir diretamente o contrato. Ex: negativa de
desapropriação. Se o poder público atinge diretamente o contrato, impedindo
que se faça um túnel.
C) INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS: são situações preexistentes,
mas que só podem ser descobertas na execução. Ex: característica de solo.
Escola que se começa a construir, mas se descobre que há um lençol freático.
A estrutura deverá ser feita de forma muito mais forte, comprometendo o
valor do contrato.
Por fim, a questão “e” não está em conformidade com o que dispõe o art. 59,
parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, ou seja: “A nulidade não exonera a
Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos
regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável,
promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”. Lembre-se que,
se assim fosse considerado, ter-se-ia verdadeiro enriquecimento sem causa
por parte do Poder Público.
GABARITO: Opção E
Questão 20
Marque a alternativa INCORRETA:
a) Cassação gera a extinção do ato administrativo quando há o
descumprimento das condições inicialmente impostas.
b) Caducidade gera a extinção do ato administrativo quando há a
retirada do ato administrativo pela superveniência de uma norma
jurídica que é com ele incompatível.
c) Contraposição gera a extinção do ato administrativo quando há
dois atos administrativos, no qual o segundo elimina os efeitos do
primeiro;
d) Anulação é a retirada de um ato ilegal por ato da administração
com lastro no princípio da autotutela
e) Todas as alternativas possuem assertivas corretas;
COMENTÁRIOS
Em verdade, procuramos expor, nas assertivas, as definições das principais

formas de extinção dos atos administrativos. Vamos conferir cada uma delas,
com exemplos.
I) CASSAÇÃO: ocorre a partir do descumprimento das condições

inicialmente impostas. Ex: determinado sujeito pede autorização para abrir
um motel e tem negada este pleito. Então, solicita licença para abrir hotel.
Depois de 3 anos, transforma-o em motel clandestinamente. Há a cassação da
licença, pelo descumprimento das condições impostas. Logo, a administração
pode cassar a licença.
II) CADUCIDADE: é a retirada do ato administrativo pela superveniência
de uma norma jurídica que é com ele incompatível. Ex: Lei do Plano Diretor
(organiza a cidade) daqui para frente este local que era circo, agora, é rua. A
permissão de uso para circo deixa de existir, tendo em vista a superveniência
de uma norma jurídica.
III) CONTRAPOSIÇÃO: dois atos administrativos, no qual o segundo
elimina os efeitos do primeiro. Ex: nomeação do servidor para cargo de
confiança, depois o servidor é exonerado. A exoneração elimina os efeitos do
primeiro.
IV) ANULAÇÃO: é a retirada de um ato ilegal por ato da administração
(Princípio da Autotutela – STF, S. 346/473) ou pelo Poder Judiciário. Se o
ato tem efeitos favoráveis são de 5 anos para rever os seus atos (art. 54 da Lei
9.784/99). Produz efeitos ex tunc (efeitos desde a sua origem).
GABARITO: Opção E
Questão 21
a) O controle dos atos administrativos pode ser posterior,
concomitante ou prévio. Um exemplo de controle concomitante é a
propositura de ação popular por um cidadão, visando a anular ato
administrativo ilegal;
b) Após sucessivas reclamações, bem como diante de vistoria feita
por você, Defensor Público, constata-se que determinado
estabelecimento prisional reclama emergenciais reformas. Diante
deste quadro, você propõe ação civil pública para tutelar as
melhorias no referido presídio. Podemos afirmar que o controle
judicial de políticas públicas é possível, tal como pretendido pela
mencionada demanda.
c) Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo
existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário
estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos
orçamentários do ente político, mormente quando não houver
comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da
pessoa estatal.
d) Não há como falar em ofensa aos arts. 4º, 6º e 60 da Lei 4.320/1964
(que preveem a necessidade de previsão orçamentária para a
realização das obras em apreço;
e) Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é
ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de
recurso administrativo.
COMENTÁRIOS
O controle da administração pública possui uma classificação bastante

variável, a saber:
• INTERNO (ex. art. 74, CF);
• EXTERNO
• CONTROLE DE LEGALIDADE
• CONTROLE DE MÉRITO
• PRÉVIO (ex. aprovação pelo Senado de certas operações)

• CONCOMITANTE (ex. auditoria em obra, parecer da advocacia
pública conforme os termos do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93))
• POSTERIOR (ex. julgamento das Contas pelo TCU ou TCE)
• LEGISLATIVO
• JUDICIAL
• EXECUTIVO
• POR SUBORDINAÇÃO = HIERARQUIA

• POR VINCULAÇÃO = REVISÃO ou FISCALIZAÇÃO
• DE OFÍCIO
• PROVOCADO
Estas classificações são muito cobradas em prova, e o candidato deve ficar

bastante atento neste sentido. No caso, a assertiva “a” está incorreta, porque
ofertamos um exemplo de controle posterior, ou seja, depois de praticado o
ato. Logo, como a demanda proposta pelo cidadão foi posterior à prática do
ato administrativo, o controle não foi feito concomitantemente.
No mais, consideramos que o controle judicial de políticas públicas é matéria

essencial frente às funções desempenhadas pelas Defensorias Públicas. Não é
a toa que vem sendo objeto de várias questões de prova para este cargo.
A assertiva “b” compreende talvez um dos pontos mais debatidos na doutrina

e na jurisprudência, que reside justamente no fato de se poder sindicar ou
disciplinar, pela via judicial, as políticas públicas promovidas pela
Administração Pública. A discussão pode ser resumida à vista do seguinte
acórdão, publicado no Informativo nº 543, do STJ:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTROLE

JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS RELACIONADO A
INÚMERAS IRREGULARIDADES ESTRUTURAIS E SANITÁRIAS EM
CADEIA PÚBLICA.
Constatando-se inúmeras irregularidades em cadeia pública – superlotação,

celas sem condições mínimas de salubridade para a permanência de presos,
notadamente em razão de defeitos estruturais, de ausência de ventilação, de
iluminação e de instalações sanitárias adequadas, desrespeito à integridade
física e moral dos detentos, havendo, inclusive, relato de que as visitas
íntimas seriam realizadas dentro das próprias celas e em grupos, e que
existiriam detentas acomodadas improvisadamente –, a alegação de ausência
de previsão orçamentária não impede que seja julgada procedente ação civil
publica que, entre outras medidas, objetive obrigar o Estado a adotar
providências administrativas e respectiva previsão orçamentária para
reformar a referida cadeia pública ou construir nova unidade, mormente
quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-
financeira da pessoa estatal. De fato, evidencia-se, na hipótese em análise,
clara situação de violação à garantia constitucional de respeito da integridade
física e moral do preso (art. 5º, XLIX, da CF) e aos princípios da dignidade
da pessoa humana e do mínimo existencial. Nessas circunstâncias – em que o
exercício da discricionariedade administrativa pelo não desenvolvimento de
determinadas políticas públicas acarreta grave vulneração a direitos e
garantias fundamentais assegurados pela Constituição –, a intervenção do
Poder Judiciário se justifica como forma de implementar, concreta e
eficientemente, os valores que o constituinte elegeu como “supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia
social”, como apregoa o preâmbulo da CF. Há, inclusive, precedentes do STF
(RE-AgR 795.749, Segunda Turma, DJe 20/5/2014; e ARE-AgR 639.337,
Segunda Turma, DJe 15/9/2011) e do STJ (AgRg no REsp 1.107.511-RS,
Segunda Turma, DJe 6/12/2013) endossando a possibilidade de excepcional
controle judicial de políticas públicas. Além disso, não há, na intervenção em
análise, ofensa ao princípio da separação dos poderes. Isso porque a
concretização dos direitos sociais não pode ficar condicionada à boa vontade
do Administrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como
órgão controlador da atividade administrativa. Seria distorção pensar que o
princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo
de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como óbice à
realização dos direitos sociais, igualmente importantes. Tratando-se de direito
essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho
jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política
pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não
houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da
pessoa estatal. Ademais, também não há como falar em ofensa aos arts. 4º, 6º
e 60 da Lei 4.320/1964 (que preveem a necessidade de previsão orçamentária
para a realização das obras em apreço), na medida em que a ação civil
pública analisada objetiva obrigar o Estado a realizar previsão orçamentária
das obras solicitadas, não desconsiderando, portanto, a necessidade de
previsão orçamentária das obras. Além do mais, tem-se visto,
recorrentemente, a invocação da teoria da reserva do possível, importada do
Direito alemão, como escudo para o Estado se escusar do cumprimento de
suas obrigações prioritárias. Não se pode deixar de reconhecer que as
limitações orçamentárias são um entrave para a efetivação dos direitos
sociais. No entanto, é preciso ter em mente que o princípio da reserva do
possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada. Na verdade, o
direito alemão construiu essa teoria no sentido de que o indivíduo só pode
requerer do Estado uma prestação que se dê nos limites do razoável, ou seja,
na qual o peticionante atenda aos requisitos objetivos para sua fruição.
Informa a doutrina especializada que, de acordo com a jurisprudência da
Corte Constitucional alemã, os direitos sociais prestacionais estão sujeitos à
reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional,
pode esperar da sociedade. Ocorre que não se podem importar preceitos do
direito comparado sem atentar para Estado brasileiro. Na Alemanha, os
cidadãos já dispõem de um mínimo de prestações materiais capazes de
assegurar existência digna. Por esse motivo, o indivíduo não pode exigir do
Estado prestações supérfluas, pois isso escaparia do limite do razoável, não
sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a correta
compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado pela
jurisprudência germânica. Todavia, situação completamente diversa é a que
se observa nos países periféricos, como é o caso do Brasil, país no qual ainda
não foram asseguradas, para a maioria dos cidadãos, condições mínimas para
uma vida digna. Nesse caso, qualquer pleito que vise a fomentar uma
existência minimamente decente não pode ser encarado como sem razão, pois
garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado
brasileiro. É por isso que o princípio da reserva do possível não pode ser
oposto a um outro princípio, conhecido como princípio do mínimo
existencial. Desse modo, somente depois de atingido esse mínimo existencial
é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em quais
outros projetos se deve investir. Ou seja, não se nega que haja ausência de
recursos suficientes para atender a todas as atribuições que a Constituição e a
Lei impuseram ao estado. Todavia, se não se pode cumprir tudo, deve-se, ao
menos, garantir aos cidadãos um mínimo de direitos que são essenciais a uma
vida digna, entre os quais, sem a menor dúvida, podemos incluir um padrão
mínimo de dignidade às pessoas encarceradas em estabelecimentos
prisionais. Por esse motivo, não havendo comprovação objetiva da
incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho
jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política
pública nos planos orçamentários do ente político. REsp 1.389.952-MT, Rel.
Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014.
Assim, a assertivas “b”, “c” e “d” devem ser reputadas como corretas.
A derradeira questão trata de um tema bastante debatido na jurisprudência: é

ilegal ou não a exigência de depósito prévio para se poder interpor recurso
administrativo? A Administração Pública pode ou não fazer esta exigência?
A Súmula nº 373, do STJ não permite que se possa fazer este
condicionamento: “É ilegítima a exigência de depósito prévio para
admissibilidade de recurso administrativo.”. E isto veio confirmado no
Informativo nº 423. Contudo – e o candidato deve ficar bastante atento a este
fato –, o STF, na ADI 1922, considerou CONSTITUCIONAL a exigência.
GABARITO: Opção A
Questão 22
Marque a assertiva CORRETA:
a) Segundo o art. 71, inciso III, da Constituição Federal de 1988,
compete ao Tribunal de Contas da União apreciar, para fins de
registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer
título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, bem como as
nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a
das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas
as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do
ato concessório;
b) No caso, os atos de registro praticados pelas Cortes de Contas
devem ser classificados como atos administrativos compostos;
c) O prazo de decadência para anular um ato administrativo
complexo começa a contar da primeira manifestação de vontade;
d) O ato administrativo complexo não se desfaz pela vontade de um
só dos órgãos que dele participam: assim, não pode ser
impugnado judicialmente, sem a citação dos seus autores;
e) No ato administrativo composto, é importante frisar, há o
concurso de vontades para um determinado fim, ou seja, há a
conjugação de vontades que se completam e que não subsistem
isoladamente.
COMENTÁRIOS
As duas primeiras questões tratam dos atos de registro, cujo exercício

compete às Cortes de Contas. A primeira assertiva está incorreta, porque o
dispositivo em questão EXCETUA o controle do TCU no que se refere às
“[...] nomeações para cargo de provimento em comissão.” – art. 71, inciso III,
da CF/88. Sendo assim, as nomeações para cargo em comissão (ou de
confiança NÃO são objeto de controle por parte do TCU, muito embora a
questão diga que sim. Eis o erro.
O STF, muito embora com argumentos bastante duvidosos, entende que os

atos de registro são, na verdade, típicos atos administrativos complexos (E
NÃO COMPOSTO, como dito na questão) - STF, RE 179.351, MS 24.754 E
24.024, ED em MS 27.746-DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 12/06/2012. STF,
MS 28829/AM, rel. Min. Marco aurélio, j. 11.9.2011; STJ, Informativo 510.
Assim, a letra “b” está errada.
A letra “c” demanda saber quando inicia o prazo de decadência para anular os
atos administrativos, diante de um ato de natureza complexa. Sempre
lembrando, antes de tudo, como o ato complexo só existe e é válido a partir
da última vontade, é somente a partir desta última vontade que se conta o
prazo para impugnação por invalidade (independentemente de a invalidade
ou vício estar em vontade anterior à última) - em outras palavras: o prazo
decadencial para sua impugnação conta-se a partir da prática do último ato
requerido. Significa dizer também que o ato complexo só é impugnável a
partir da emanação da última vontade requerida. “STF (RTJ 56/459)
“Mandado de Segurança - É inidôneo para amparar ato administrativo
complexo, antes dele se tornar perfeito, ou de adquirir caráter definitivo e,
conseqüentemente, força executória.”.
A questão “d” é correta e deve ser assinalada. Espelha o entendimento do

STF sobre o tema: “STF (RDA 80/149) “Ato complexo não se desfaz pela
vontade de um só dos órgãos que dele participam: assim, não pode ser
impugnado judicialmente, sem a citação dos seus autores.”.
A última assertiva traz à tona o conceito de ato administrativo COMPLEXO,

e não composto como dito na questão (eis o erro), e espelha um clássico voto
do Min. Victor Nunes Leal, quando magistrado da nossa Suprema Corte: STF
(RDA 12/422): “No ato complexo, é importante frisar, há o concurso de
vontades para um determinado fim, a conjugação de vontades que se
completam e que não subsistem isoladamente. O ato só se aperfeiçoa pelas
manifestações convergentes de várias autoridades”.
GABARITO: Opção D
Questão 23
Sobre as desapropriações, julgue os itens que seguem:
I – Caso certa perícia, em desapropriação, constatasse que a área

efetivamente medida não corresponde à registrada, deveria, então, o
magistrado determinar o pagamento só da área registrada e o depósito
do remanescente ficar aguardando a manifestação do expropriado.
II – Segundo os termos do Decreto-lei nº 3.365/41, mediante declaração
de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela
União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios;
III – Da sentença que fixar o preço da indenização, poderão as partes
interpor recurso de apelação, que será recebida somente no efeito
devolutivo;

p) Somente a I e II;
q) Somente a II e III;
r) Somente a I e III;
s) Nenhuma das assertivas está correta;
t) Todas as assertivas estão corretas.
COMENTÁRIOS
O primeiro item aborda uma questão muitas vezes cobrada em provas. Deve
ficar claro ao candidato: em ação de desapropriação, não se discutem
questões de alta indagação, como a titularidade do bem, os limites efetivos de
um imóvel etc. Estes debates devem migrar à ações próprias, sendo que o
valor relativo à justa indenização ficará depositado judicialmente, aguardando
a solução destas controvérsias. Confira o recente julgado sobre o tema: “A
perícia, em desapropriação, constatou que a área efetivamente medida não
corresponde à registrada. O juiz deve, então, determinar o pagamento só da
área registrada e o depósito do remanescente ficar aguardando a manifestação
do expropriado.” – STJ, Informativo nº 540. Portanto, a assertiva é correta.
O item “II” está correto, porque copia os termos do art. 2º, do Decreto-Lei nº
3.365/41. Contudo, trazemos à tona esta questão para o fim de chamar à
atenção dos candidatos para a seguinte situação: muito embora o DECRETO-
LEI (legislação) venha a dizer que “todos os bens podem ser desapropriados”
(sic.), na prática, isto não é verdadeiro. Veja que dinheiro, a pessoa jurídica,
bens facilmente encontrados no comércio etc. não são suscetíveis de
expropriação por esta via. Assim, deve-se ficar atento à dicotomia entre o
texto da lei e a lógica das coisas.
Muitas vezes, repito, o candidato deve ter a compreensão de que o

examinador copia o texto de lei, que se distancia da realidade, da doutrina ou
da jurisprudência. E, nestes casos, as bancas de concurso não vêm anulando
as questões. Por isto, propositadamente, trouxemos a questão à tona. No caso,
vamos considerar que esta assertiva está correta (ok?), uma vez que espelha
fielmente o texto de lei.
A última assertiva aborda outro tema bastante evidente em provas e seleções:

o texto do art. 28, do Decreto-Lei nº 3.365/41: “Da sentença que fixar o preço
da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando
interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos, quando o for pelo
expropriante.”. Logo, deve-se ficar atento ao fato de que os efeitos dos
recursos de apelação são diferentes para o expropriante e para o expropriado.
Por isto, o item III está incorreto.
GABARITO: Opção A
Questão 24
Sobre os bens públicos, marque a assertiva correta:
a) Uma característica dos bens de uso comum do povo consiste no fato
de eles permitirem o acesso universal dos cidadãos, como ocorre
com a praia, a praça pública, o rio. Logo, a legislação veda que,
para o uso destes, possa se cobrar emolumentos.
b) A inexistência de prévio título específico para uso privativo de bem
de uso comum ou especial pelo particular torna tal utilização ilícita.
Isso não impede que o particular possa reter o bem por realização de
benfeitorias ou acessões, sob pena de o Poder Público obter um
enriquecimento sem causa.
c) Autorização de uso de bem público é ato administrativo
discricionário, precário, unilateral, revogável a qualquer tempo em
nome do interesse público, gratuito ou oneroso, emitido sem prévia
licitação.
d) A concessão de uso de bem público é ato administrativo bilateral e
não precário, emitido sem prévia licitação.
e) A concessionária de serviço público, por ser pessoa jurídica de
direito privado e por não ser um ente da Administração Pública,
deve pagar pelo uso de bens públicos.
COMENTÁRIOS
O uso de bens públicos, inclusive no que se refere aos comuns do povo, pode
ser remunerado ou gratuito. No caso, estar-se-ia diante do que se denomina
de “bens de uso comum do povo anormais”. Confira o que dispõe o art. 103,
CC "O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído,
conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração
pertencerem." Exemplos: cobrança de pedágio em vias públicas; a cobrança
de ingresso em teatro, museu, ou galeria de arte pública; cobrança de taxa ou
contribuição contra turistas que visitam a ilha de Fernando de Noronha (para
dificultar o acesso indiscriminado de pessoas, e preservação do meio
ambiente). Deve ser destacado que o referido art. 103, CC regula apenas a
possibilidade de cobrança pelo uso comum de bens públicos, não
disciplinando o uso privativo destes bens. Logo, a assertiva “a” deve ser
considerada incorreta.
A letra “b”, ao seu turno, também não é correta. A inexistência desse prévio
título que franqueie o particular a usar com exclusividade parte ou todo um
bem público, torna ilícita a ocupação. Nesse caso, descabe, por exemplo, falar
em retenção do bem por realização de benfeitorias. Assim, a questão não
deveria ter sido marcada.
STJ, REsp nº 646.869: A extração de areia sem autorização é crime ambiental

e também contra o patrimônio da União. A decisão da Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou válida a alegação do
Ministério Público Federal (MPF) contra habeas-corpus concedido pelo
Tribunal Regional Federal da 3a Região que anulava o processo criminal
contra o denunciado. O MPF sustentou que o artigo 2º da Lei nº 8.176/91 não
foi revogado pelo artigo 55 da Lei nº 9.605/98, já que os bens jurídicos que
cada norma tutela são distintos. A primeira cuida de delito contra o
patrimônio público, consistente em produzir ou explorar bens ou explorar
matéria-prima pertencente à União sem autorização ou em desacordo com as
obrigações legais. Já a última trata de crimes contra o meio ambiente. Com
esse entendimento e citando precedentes, o ministro José Arnaldo da
Fonseca, relator do recurso especial, afirmou que "não há que se falar em
qualquer conflito entre as normas, uma vez que são distintos os bens jurídicos
tutelados pelas normas mencionadas". A decisão da Quinta Turma de prover
o recurso foi unânime.
A assertiva “c” está correta e espelha o conceito da autorização do uso de
bem público. A autorização é ato unilateral da Administração Pública, de
natureza discricionária e precária, por meio da qual esta consente na prática
de determinada atividade individual incidente sobre um bem público.
Conforme nos noticia o STJ (ROMS 5.159): “Cabe ao Poder Público decidir
discricionariamente sobre a conveniência ou não da revogação do ato
autorizado. Não há qualquer direito subjetivo à obtenção ou à continuidade
da autorização uma vez que o interesse público se sobrepõe ao interesse
particular.".
A concessão de uso de bem público é ato administrativo não precário e

bilateral, posta a termo por meio de contrato administrativo. Logo, ela é um
ato bilateral, derivado do prévio acordo de vontades contrapostas, e que,
portanto, exige uma prévia licitação para definição do concessionário-usuário
(cf. art. 22, XXVI, CF 1988 c/c art. 2°, Lei nº 8.666/93). "Indispensável
licitação para concessão de uso de qualquer natureza de bem público." (TCU,
RDA 202/333). Logo, a letra “d” está incorreta.
A última questão também se mostra errada. O STJ definiu que as

concessionárias e permissionárias de serviço público estão isentas de pagar
pelo uso dos bens de propriedade das pessoas jurídicas de direito público.
Confira:
STJ (Ag-AgRg 1.089.887/SP, in DJe 17/08/2009) PROCESSUAL CIVIL E

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. OCUPAÇÃO DE SOLO
URBANO. ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA MUNICIPAL. TAXA DE
RETRIBUIÇÃO PELO USO DO SOLO. ILEGALIDADE. (...) 2. Não houve
omissão acerca da Lei Municipal nº 13.614/03, uma vez que o acórdão
recorrido decidiu que a competência para legislar sobre energia elétrica é da
União, não podendo, dessa forma, o Município interferir nos contratos de
concessão de energia elétrica por meio de lei municipal. Não viola o artigo
535 do CPC quando o julgado decide de forma clara e objetiva acerca do
ponto alegado como omisso, contudo de forma contrária à pretensão do
recorrente. 3. O acórdão hostilizado apoiou-se em matéria de índole
constitucional e legislação local, cuja apreciação não é de competência desta
Corte Superior, declarando que a taxa é indevida, pois viola os preceitos
legais (Direito local) e constitucionais referidos no apelo e especialmente o
artigo 153, § 3º, da Constituição Federal (fl.274).
GABARITO: Opção C
Questão 25
a) É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de
concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize
e fixe os termos;
b) Nos casos de contratação direta, por dispensa de licitação, para
concessão ou permissão de serviço público, as concessionárias ou
permissionárias ainda assim deverão comprovar todos os
requisitos de habilitação exigidos pela lei;
c) A concessão de serviço público será feita pelo poder concedente,
mediante licitação, por qualquer modalidade, à pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
d) A permissão de serviço público será formalizada mediante
contrato de adesão à pessoa jurídica, consórcio de empresas ou
pessoa física, que observará os termos da Lei nº 8.987/95, das
demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive
quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato
pelo poder concedente.
e) A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de
exclusividade, no caso de inviabilidade técnica ou econômica.
COMENTÁRIOS
De acordo com o arranjo constitucional presente no nosso País, a gestão (ou

prestação) do serviço público pode ser direta ou indireta. No primeiro caso, o
Poder Público presta (ele mesmo) os serviços públicos. Além disso, ainda
neste caso, as atividades mencionadas podem ser exercidas pela
Administração Pública dita indireta (mediante ato de outorga). Na segunda
hipótese (execução indireta), os entes estatais contam com interposta pessoa
do setor privado (Segundo Setor) para executar estes misteres, o que se
denomina da “delegação” (que se dá por concessão ou permissão – Lei nº
8.987/95). A execução indireta por último citada decorre de regular processo
de licitação – art. 175, CF/88: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos.“.
Diz o art. 2º, Lei nº 9.074/95, que: "É vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por
meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize
e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento
básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas
Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e
Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de
1995.". Esse dispositivo institui uma reserva legal para o regramento de
delegações de serviços públicos. Assim, a administração pública fica
impedida de livremente dispor – por ato administrativo, p. ex. – acerca dos
serviços públicos. Assim, fica excluída de plano a possibilidade de atos
normativos da própria Administração Pública, por exemplo, mediante
Decreto do Chefe do Poder Executivo, regularem a "autorização e fixação
dos termos" dos contratos de concessão e permissão. Logo, a primeira
assertiva deve ser reputada como sendo correta e deveria ter sido assinalada.
Vamos às demais assertivas. A letra “b” está errada, porque não existe
contratação direta de concessão ou de permissão de serviços públicos, na
linha do que dispõe o art. 175, CF/88, citado. Conferir: STJ, REsp 912.402.
As duas assertivas que seguem, abordam as diferenças entre as figuras da

concessão e da permissão de serviços públicos. Confira as diferenças em
quadro sinótico sistematizado:
CONCESSÃO PERMISSÃO
NÃO PERCÁRIA PRECÁRIA
>>> art. 40 <<<
EMPRESAS OU EMPRESAS PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA
(SÓ)
LICITAÇÃO NA NADA DIZ
MODALIDADE DE
CONCORRÊNCIA
OBRA OU SERVIÇO PÚBLICO SOMENTE SERVIÇO
PÚBLICO
A letra “b” peca ao violar o art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.987/95, pois este
dispositivo exige que a delegação seja operada por meio de licitação na
modalidade de concorrência. A letra “d” viola o art. 40, da Lei nº 8.987/95[23],
pois a permissão jamais pode ser transferida à consórcio de empresas.
Por fim, a letra “e” viola o art. 16, da Lei nº 8.987/95 é claro em alertar que
"a outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo
no caso de inviabilidade técnica ou econômica". Logo, o concessionário não
tem o direito subjetivo de impedir que o Poder Concedente possa delegar o
serviço a mais de um interessado, que poderá atuar, inclusive, na mesma área.
Assim, a referida assertiva inverteu a lógica do dispositivo, porque
transformou a exceção, em exemplo, dizendo, portanto, justamente o
contrário.
GABARITO: Opção A

Questão 26
(a) A autoexecutoriedade é a prerrogativa contida em certos atos
administrativos e que permite que a Administração possa assumir
a execução deles, sem reserva de jurisdição.
(b) Os recursos administrativos devem ser recebidos apenas no efeito
devolutivo, salvo previsão expressa em contrário.
(c) O poder de emitir ordens e de criar obrigações, ou seja, a
prerrogativa da imperatividade dos atos administrativos encontra-se
em todos os órgãos que detêm uma autoridade pública a garantir a
tutela da aplicação do direito em determinada matéria e território.
(d) Os termos “executoriedade” e “exigibilidade”, em direito
administrativo, devem ser reputados como senso sinônimos.
(e) A tipicidade é característica sempre presente nos atos
administrativos.
COMENTÁRIOS
A autoexecutoriedade é a prerrogativa contida em certos atos administrativos

e que permite que a Administração possa assumir a execução deles, a manu
militari, ou seja, sem reserva de jurisdição. Significa dizer que, para fazer
valer a decisão administrativa, o Poder Público não precisa, nestes casos,
recorrer ao Poder Judiciário, propondo demanda judicial específica. Aqui,
permite-se que a Administração Pública “force” a efetividade do objeto do
ato . Em caso de resistência ao seu cumprimento, o órgãos de Estado
possuem diversos mecanismos para fazer valer esta imposição, francamente
compreendidas no direito vigente. Sendo assim, a primeira assertiva está
correta, e não deveria ter sido marcada[24].
A presunção de legitimidade que existe em todos os atos administrativos,

como vimos em outro momento, tributa a certeza de que recursos não
possuem efeito suspensivo, porque cabe ao particular fazer prova de que o ato
é ilegal ou foi praticado com excesso de poder, salvo disposição legal em
contrário, ou seja, somente quando a lei faz previsão expressa de que os
recursos administrativos possuem o duplo efeito é que assim deve ser
considerado. Basta ver o que dispõe o art. 61 “caput”, da Lei do Processo
Administrativo Federal (Lei nº 9.784/99): “Salvo disposição legal em
contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.”. Assim, a letra “b” deve ser
reputada correta, e não deve ser assinalada.
A terceira assertiva também está correta. O poder de emitir ordens e de criar

obrigações se encontra em todos os órgãos que detêm uma autoridade pública
a garantir a tutela da aplicação do direito em determinada matéria e território.
A razão abstrata que fundamenta a mencionada característica reside
manutenção desta autoridade, permitindo-se que sejam criadas uma sério de
ordens concretas (tarefas, obrigações, ônus,...) para que se consiga garantir o
interesse público . Essa imperatividade, que permite com que a
Administração Pública coloque o particular em situação de inferioridade, em
subjugação, somente pode advir da lei[25].
A letra “d” está incorreta, e deveria ter sido assinalada. A executoriedade

consiste na faculdade de se poder executar diretamente um ato
administrativo, sem reserva de jurisdição, ou seja, sem se ter a necessidade de
se propor uma demanda judicial para tal mister. Já a exigibilidade permite
uma execução indireta do ato administrativo, ou seja, compele o administrado
a adimplir a obrigação por vias indiretas. Portanto, são termos diferentes, e
não sinônimos, como dito.
Por fim, a tipicidade é prerrogativa presente em todos os atos administrativos,

porque não há ato desta natureza sem lei anterior que o defina. Logo, correta
a assertiva “e”.
GABARITO: Opção D
Questão 27
São modalidades de licitação, EXCETO:
a) A concorrência.
b) A tomada de preços.
c) A melhor técnica.
d) O convite.
e) O pregão.
COMENTÁRIOS
As modalidades de licitação referem-se às várias espécies de procedimentos

passíveis de serem aplicados à seleção da proposta mais vantajosa, ao mesmo
tempo em que visam a guarnecer os princípios catalogados no art. 3º, caput,
da Lei nº 8.666/93. Enfim, dizem respeito a quantos ritos diferentes existem
na Administração Pública para a escolha do melhor produto ou serviço.
É importante diferenciar os termos “modalidade de licitação” de “tipos de

licitação”. Muitas vezes, confundem-se estes dois termos, que, pela lei, são
signos diversos. Perceba:
• Modalidades = espécies de PROCEDIMENTO

• Tipos = formas de ESCOLHA DA MELHOR PRO-POSTA
Assim, as modalidades de licitação abordam os diferentes ritos para a

habilitação dos proponentes, enfim, a forma de conduzir o certame. Mas os
critérios de escolha da proposta são abordados pelos tipos de licitação (que
são, em síntese: a) melhor preço; b) melhor técnica; c) melhor técnica e
preço; d) maior lance). Então, a modalidade refere-se ao procedimento, à
sucessão de atos processuais do certame licitatório. Já o tipo de licitação
refere-se às regras para se escolher a melhor proposta[26]. Assim, a assertiva a
ser marcada, porque se trata de TIPO, e não de MODALIDADE, era a “c”.
GABARITO: Opção C
Questão 28
Marque a assertiva INCORRETA:
a) O disposto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99, a revelar o prazo de
decadência para a Administração Pública rever os próprios atos,
por pressupor situação jurídica constituída, não se aplica à
aposentadoria, porque esta reclama atos sequenciais.
b) Não se aplica a decadência administrativa para atos
inconstitucionais.
c) Ante o princípio da legalidade estrita, pode-se dizer de boa-fé no
que percebidas prestações sucessivas, em virtude da eficácia de
medida acauteladora judicial.
d) O desligamento de prestador de serviço público há de fazer-se
observando-se o devido processo legal administrativo.
e) O princípio constitucional da estabilidade econômico-financeira
seria uma das expressões jurídicas do princípio da segurança
jurídica.
COMENTÁRIOS
A primeira assertiva está correta e não deveria ter sido assinalada. Ela espelha
aquilo que foi decidido no STF, Informativo nº 695: “O disposto no artigo 54
da Lei nº 9.784/99, a revelar o prazo de decadência para a Administração
Pública rever os próprios atos, por pressupor situação jurídica constituída,
não se aplica à aposentadoria, porque esta reclama atos sequenciais.”.
No mesmo informativo, consolidou-se um entendimento já em outras

oportunidades externado pela Suprema Corte: não se aplica a decadência
administrativa para atos inconstitucionais. Tratava-se do julgamento de
tabeliães do RS que detêm cargos sem concurso, mesmo depois de
promulgada a CF/88, que assim o exige, conforme art. 236. A questão “b”
está correta.
A assertiva “c” está incorreta, e deveria ter sido assinalada. Conforme disse o
STF, Informativo nº 696: “Ante o princípio da legalidade estrita, não se pode
dizer de boa-fé no que percebidas, em virtude da eficácia de medida
acauteladora, prestações sucessivas.”. Assim, não se pode alegar boa-fé
diante de medida judicial precária, como um provimento liminar.
A letra “d” está certa. “O desligamento de prestador de serviço público há de

fazer-se observando o devido processo legal administrativo.“ (STF,
Informativo nº 698). Esta perspectiva corre em paralelo à visão – moderna –
de administração pública dialógica.
A última assertiva está também correta, e não deveria ter sido marcada.
Espelha o que disse o STF, no Informativo nº 705: “O princípio
constitucional da estabilidade econômico-financeira seria uma das expressões
jurídicas do princípio da segurança jurídica, garantindo à empresa-contratada,
tanto quanto possível, a permanência das circunstâncias e das expectativas
que a animaram a assumir a execução, por sua conta e risco, no interesse
público, de atribuições que competiriam a pessoa jurídica de direito
público.”.
GABARITO: Opção C
Questão 29
Sobre a matéria de intervenção do estado na propriedade alheia, julgue os
itens que seguem:
I) A retrocessão pode ter por fundamento a tredestinação ou a
adestinação;
II) A tredestinação lícita não dá direito à retrocessão;
III) A adestinação ocorre a partir de cinco anos, caso se trate de
desapropriação por necessidade pública, da data da expedição do
respectivo decreto;

u) Somente a I e II;
v) Somente a II e III;
w) Somente a I e III;
x) Nenhuma das assertivas está correta;
y) Todas as assertivas estão corretas.
COMENTÁRIOS
A Administração Pública, quando desapropria um bem, não poderia destiná-
lo a outra finalidade que não aquela para o qual este foi expropriado. Caso
isto ocorra, estamos diante do que se conhece por tredestinação, a qual pode
das direito à retrocessão.
A RETROCESSÃO nada mais é do que do direito que deriva de um DESVIO

DE FINALIDADE por TREDESTINAÇÃO (aplicar o bem à finalidade
diversa) ou por ADESTINAÇÃO, quando não se confere NENHUMA
FINALIDADE ao objeto desapropriado.
Há três teorias que sustentam efeitos diferentes à retrocessão. Confira:
DIREITO PESSOAL: baseados no direito de propriedade e no

art. 35, Dec-lei n. 3.365/41 (STF, REXT 64.559 e RESP
104.591). STJ RESP 570.483);
DIREITO REAL: baseados no CC.
DIREITO MISTO: o cidadão pode optar entre pela retomada do
bem e/ou pelas perdas e danos.
A jurisprudência criou, no caso, duas espécies de tredestinação. Quando o

bem é aplicado em outra finalidade pública temos o que se chamou de
“TREDESTINAÇÃO LÍCITA”, porque, aqui, mantém-se o interesse público
hígido. Neste caso, os Tribunais não permitem o exercício da retrocessão
(STJ RESP 968.414; AG Reg nos ED Resp 73.907). De outro lado, temos a
“TREDESTINAÇÃO ILÍCITA”, que ocorre quando o bem expropriado é
aplicado a uma finalidade outra que não guarnece o interesse público. Neste
caso, o direito de retrocessão ´pode ser exercido.
A Administração Pública possui um prazo legalmente fixado para dar destino
ao bem, dependendo da espécie de desapropriação que estamos a tratar.
Escoado tal período de tempo, configura-se a adestinação.
PRAZO DE CADUCIDADE DA DECLARAÇÃO

POR UTILIDADE OU NECESSIDADE PÚBLICA 5 anos – art. 10,
Dec-lei 3.365/41
POR INTERESSE SOCIAL 2 anos – art. 3º, Lei 4.132/62
REFORMA AGRÁRIA 2 anos – art. 3º, LC 76/93
Então, todas as assertivas devem ser reputadas como corretas.
GABARITO: Opção E
Questão 30
a) Em se tratando de desapropriação indireta, a promessa de compra e
venda, só habilita os promissários compradores a receber a
indenização pelo esbulho praticado pelo ente público, caso
registrada na matrícula do imóvel.
b) Os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente
do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão
final de mérito de ação de desapropriação, e somente serão
devidos à razão de até doze por cento ao ano, a partir de 1º de
janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria
ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
c) Tem-se requisição administrativa no caso de iminente perigo
público. Permite0se, neste caso, que a autoridade competente
possa usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário
indenização justa;
d) Tendo em vista que a limitação administrativa é em caráter geral
e abstrato, não há de se falar em direito à indenização.
e) A partir tombamento provisório, incidem todas as obrigações que
do tombamento decorrem, com exceção do dever de registro.
COMENTÁRIOS
A primeira opção não está correta, tendo em vista que o STJ decidiu
diversamente: “em se tratando de desapropriação indireta, a promessa de
compra e venda, ainda que não registrada no cartório de imóveis, habilita os
promissários compradores a receber a indenização pelo esbulho praticado
pelo ente público.” (STJ, Informativo nº 493). A desapropriação dita
“indireta” consiste no procedimento irregular de tomada da propriedade. É a
prática em que o Poder Público, sem o devido procedimento legal, usurpa a
propriedade privada.
A letra “b” está incorreta e não deveria ter sido assinalada. Ela contraria
aquilo que dispõe o art. 15-B, do Decreto-lei nº 3.365/41: “os juros
moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo
pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão
devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do
exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos
do art. 100 da Constituição.”. Este dispositivo não foi atingido pela ADI nº
2.332-DF, STF. O erro, como visto, está em considerar como corretos os
juros de 12% ao ano, quando o correto seria de 6%.
A assertiva “c” está incorreta e não poderia ser assinalada. Ela destoa do que
dispõe o art. 5º, inciso XXV, da CF/88: “no caso de iminente perigo público,
a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao
proprietário indenização ulterior, se houver dano;”. Para auxiliar os
candidatos, podemos sistematizar as diferenças entre requisição e
desapropriação – muitas vezes cobradas em prova, da seguinte maneira:
DESAPROPRIAÇÃO REQUISIÇÃO
BENS BENS e SERVIÇOS
DEFINITIVA TEMPORÁRIA
COM INDENIZAÇÃO INDENIZA SÓ SE HOUVER
DANO
AQUISIÇÃO DA USO DA PROPRIEDADE
PROPRIEDADE
DEPENDE DE AUTO-EXECUTÓRIA
PROCEDIMENTO
A assertiva “d” também se mostra errada, e trata da limitação administrativa.

Ela é exercida em nome do “bem comum”, impondo determinada medida que
condiciona o exercício do direito de um particular, com base na supremacia
do interesse público. Atinge todos os bens ou pessoas que estejam em
determinada situação. Quando a limitação é geral e abstrata, não há direito à
indenização[27]. Caso ela gere efeitos concretos, poderá se ter o dever de
indenizar os proprietários especificamente atingidos (STJ, Resp. 922.786-SC,
DJ 18/8/8, 1ª Turma).
A assertiva “e” está correta, e deveria ter sido assinalada, porque de acordo
com o texto do art. 10, “caput” e parágrafo único, e art. 13, ambos do
Decreto-Lei nº 25/637:
Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6º desta lei, será
considerado provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo
iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no
competente Livro do Tombo.
Parágrafo único. Para todos os efeitos, salvo a disposição do art. 13 desta lei,
o tombamento provisório se equiparará ao definitivo.
Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade partcular será, por
iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e
Artístico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos
oficiais do registro de imóveis e averbado ao lado da transcrição do domínio.
Obs. A notificação do proprietário é obrigatória (STF, MS 25.351)
GABARITO: Opção E
[1]
STJ, RMS 38.867-AC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, j.
18/10/2012.
[2]
“Na hipótese em questão, o edital permitia antever que haveria
comunicação por carta ou outro meio, além da publicação no DOE. Ademais,
como o candidato foi aprovado na condição de compor o cadastro de reserva,
não havia como prever se haveria a real condição de surgir vaga, bem como
se seria convocado para a posse, motivo pelo qual seria ainda mais necessário
o envio de comunicação pessoal para que pudesse exercer o seu direito à
nomeação e posse. Assim, dada a colocação do impetrante, justifica-se, na
espécie, a analogia com situações nas quais havia longo transcurso temporal,
pois foram previstas poucas vagas, não sendo possível construir uma
expectativa evidente de nomeação em curto prazo.” (STJ, AgRg no RMS
35.494-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 20/3/2012).
[3]
Decisão referendada posteriormente: AgRg no RMS 37.227-RS, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 6/12/2012.
[4]
STF (RE-ED 256.588, in DJU 03.10.2003) "SERVIÇO DE LIMPEZA DE
LOGRADOUROS PÚBLICOS E DE COLETA DOMICILIAR DE LIXO.
UNIVERSALIDADE. COBRANÇA DE TAXA. IMPOSSIBILIDADE.
Tratando-se de taxa vinculada não somente à coleta domiciliar de lixo, mas,
também, à limpeza de logradouros públicos, que é serviço de caráter
universal e indivisível, é de se reconhecer a inviabilidade de sua cobrança.
Precedente: RE 206.777. Embargos de divergência conhecidos e providos."
[5]
Por não ter competência administrativa para a prática do ato atacado, fica,
portanto, afastada a legitimação passiva do Procurador-Chefe da Fazenda
Nacional. A “teoria da encampação” não pode ser invocada quando, como no
caso, a autoridade apontada como
coatora (e que “encamparia” o ato atacado), não mantém qualquer relação de
hierarquia com a que deveria, legitimamente, figurar no processo. Não se
pode ter por eficaz, juridicamente, qualquer “encampação” (que melhor
poderia ser qualificada como usurpação) de competência por autoridade
incompetente para a prática do ato requerido.
(STJ, Resp. 692.973-RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j.
27/5/2008).
ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO.

NULIDADES. ARTIGO 53, § 1º, DA LEI Nº 4.878/65. VÍCIO DE
COMPETÊNCIA. OCORRÊNCIA. PRECEDENTE ESPECÍFICO.
1. A instauração de comissão provisória, nas hipóteses em que a legislação de
regência prevê expressamente que as transgressões disciplinares serão
apuradas por comissão permanente, inquina de nulidade o respectivo
processo administrativo por inobservância dos princípios da legalidade e do
juiz natural.
2. Precedente.
3. Ordem concedida.
(STJ, MS 10.585-DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, Terceira Seção, j.
13/12/2006).
[6]
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo,
12ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 235.
[7]
CF/88, Art. 183, § 3º. Os imóveis públicos não serão adquiridos por
usucapião
[8]
CC, Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.
[9]
CONCESSIONÁRIA. USO. SOLO. SUBSOLO. ESPAÇO AÉREO.
A Turma reafirmou o entendimento de que é ilegal cobrar da concessionária
de serviço público o uso do solo, subsolo ou espaço aéreo (instalação de
postes, dutos, linhas de transmissão etc.), visto que a utilização, nesses casos,
reverte em favor da sociedade (daí não se poder falar em preço público) e que
não há serviço público prestado ou poder de polícia, (o que afasta a natureza
de taxa). (STJ, REsp 863.577-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 10/8/2010).
[10]
Lei nº 8.112/90: “Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor
será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato
ou sua autoria.”;
CC: “art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se
podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu
autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”.
CPP: “Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação
civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida
a inexistência material do fato.”.
[11]
“A extinção da punibilidade, em função da prescrição retroativa, não
vincula o juízo cível na apreciação de pedido de indenização decorrente do
ato delituoso.”.
[12]
Lei nº 8.666/93, art. 23: “§ 4o Nos casos em que couber convite, a
Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a
concorrência.”.
[13]
Lei nº 8.666/93, art. 22, § 4º: “Concurso é a modalidade de licitação entre
quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou
artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores,
conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.”.
[14]
Observe que o Decreto-lei nº 4.597/42 estendeu às autarquias a prescrição
do Decreto-lei nº 20.910/32.
[15]
STJ, AgRg no AREsp 128.916-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves,
julgado em 23/10/2012. Ainda: STJ, RMS 25.501-RS, DJe 14⁄9⁄2009 e STJ,
MS 9909-DF, DJ 30⁄3⁄2005.
[16]
STF, RMS 23.596-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j.
25/10/2011, com repercussão geral reconhecida – RE 635.739-AL.
[17]
STJ, RMS 38.867-AC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, j.
18/10/2012.
[18]
STJ, REsp 1.322.321-PR, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora
convocada do TRF da 3ª Região), 2ª Turma, j. 13/11/2012.
[19]
Estes requisitos são muito próximos daqueles elencados no Código do
Procedimento Administrativo português. “Artigo 37º – Requisitos do acto de
delegação – 1. No acto de delegação ou subdelegação, deve o órgão
delegante ou subdelegante especificar os poderes que são delegados ou
subdelegados ou quais os actos que o delegado ou subdelegado pode praticar.
2. Os actos de delegação e subdelegação de poderes estão sujeitos a
publicação no Diário da República, ou, tratando-se da administração local, no
boletim da autarquia, e devem ser afixados nos lugares de estilo quando tal
boletim não exista.”.
“Artigo 38º – Menção da qualidade de delegado ou subdelegado – O órgão
delegado ou subdelegado deve mencionar essa qualidade no uso da delegação
ou subdelegação.”
[20]
Odete Medauar trata tal premissa como sendo o “princípio do formalismo
moderado”, o qual rege o procedimento administrativo como um todo. “Na
doutrina é citado também com o nome de princípio do informalismo. Porém
não parece correta esta última expressão porque dá a entender que não há
ritos e formas no processo administrativo. Há ritos e formas inerentes a todo
procedimento. Na verdade, o princípio do formalismo moderado consiste, em
primeiro lugar, na previsão de ritos e formas simples, suficientes para
propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o
contraditório e a ampla defesa. Em segundo lugar, se traduz na exigência de
interpretação flexível e razoável quanto às formas, para evitar que estas sejam
vistas como fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do
processo.” (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 13. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 176).
[21]
DALLARI, Adilson de Abreu; FERRAZ, Sérgio. Processo
administrativo. 3. ed .São Paulo: Malheiros, 2012, p. 189.
[22]
O artigo alterado dispunha o seguinte: “Art. 1.211-A. Os procedimentos
judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual
ou superior a sessenta e cinco anos terão prioridade na tramitação de todos os
atos e diligências em qualquer instância.” Tal regra havia sido acrescidos
pela Lei nº 10.173, de 09.01.2001, DOU de 10.01.2001, em vigor desde sua
publicação. Vide, também, o que dispôs a Lei nº 10.741, de 01.10.2003, DOU
de 03.10.2003.
[23]
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante
contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas
pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à
revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
[24]
FALCÃO, Amílcar de Araújo. Introdução ao direito administrativo. São
Paulo: Resenha Universitária, 1977, p. 44.
[25]
“Em seguida, salientou-se que – na busca do interesse público de
preservação de autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos – as
unidades de competência dos mencionados serviços teriam o poder de
submeter terceiros a atos de imperatividade, colocando-os em situação de
subordinação. Asseverou-se que seria dessa característica, típica dos órgãos
da Administração Pública, que decorreria a imprescindibilidade de lei para
extinguir, criar ou acumular serventias extrajudiciais.” (STF, ADI 4.657-MC,
Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 29/02/2012). No mesmo sentido:
“Acrescentou que a Administração não poderia, sem lei, impor obrigações a
terceiros ou restringir-lhes direitos.” (ADI 3239-/DF, Rel. Min. Cezar Peluso,
Pleno, j. 18/04/2012).
[26]
Conforme: HEINEN, Juliano ; CAMPOS, A. T. ; BAYNE, C. S. ;
BORTOLAN, M. T. ; AMORIM, M. D. V. ; GEHRES, M. F. Lei de
licitações e contratos administrativos - Orientações da Procuradoria-Geral do
Estado do Rio Grande do Sul à Administratção Pública. 1. ed. Porto Alegre:
CORAG, 2013. v. 1. P. 85.
[27]
STF (RE 114.468, in DJU 24.06.1988, p. 16.118): “Limitação
administrativa. Prédio considerado unidade de interesse de preservação, por
decreto do Prefeito Municipal de Curitiba. Limitação genérica, gratuita e
unilateral ao exercício do direito dos proprietários, em prol da memória da
cidade, que tem base no parágrafo único do artigo 180 da Constituição da
República [de 1967]. Recusa de autorização para demolição que não importa
afronta ao direito de propriedade. Recurso não conhecido.”.

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Juliano Heinen

CONCEPÇÃO MATERIAL/ OBJETIVA/ FUNCIONAL:

CONCEPÇÃO FORMAL/ SUBJETIVA/ ORGÂNICA: Estamos a

MAT O FU = MATERIAL / OBJETIVA / FUNCIONAL

FORM ORG S = FORMAL / SUBJETIVA / ORGÂNICA

COMO PODE CAIR NA PROVA

Vamos a outro exemplo:

Ou o examinador pode abordar o tema de outro modo, agora ligando a

RELAÇÃO COM A MATÉRIA

Art. 1º, parágrafo único, da Lei de Acesso à Informação (Lei nº

(B) PROTEÇÃO JURÍDICA (previsão no ordenamento jurídico);

Observação: Se não possui o elemento da manifestação de vontade,

(C) POSSUI PRERROGATIVAS / ATRIBUTOS /

Observação: Se não possuir nenhuma dessas prerrogativas,

(D) Deve ser UNILATERAL, ou seja, não depende da concordância do

Observação: Se for bilateral, não é um ato administrativo, mas um

COMO PODE CAIR NA PROVA

a- Desapropriação. É ato administrativo.

b- Raio, morte (gera a vacância) Não é ato administrativo, mas é um fato

c- Concessão de asilo político Não é ato administrativo, mas um ato

d- Coleta de dados para aplicar multa Não é ato administrativo, mas um

Resposta: letra “A”.

O SILÊNCIO ADMINISTRATIVO como regra é um fato administrativo

Exemplo de silêncio administrativo que configura ato administrativo (é a

(a2) Proteção jurídica

(b) PRERROGATIVAS ATO DE

TODO O ATO administrativo tem a característica da presunção de

b- O ônus da prova é do cidadão.

RELAÇÃO COM A MATÉRIA

É a característica do ato administrativo que permite com que o poder público

Nem todo ato administrativo tem o atributo da imperatividade. Não tem

Nesses casos, estado não pode impor ao cidadão obrigações, ônus ou

STF, MS nº 24.073 – No caso, certo advogado da PETROBRÁS

STF, MS nº 24.584 e MS nº 24.638 – Nesses casos, o STF firmou

a- FACULTATIVO / NÃO VINCULANTE = não há

b- OBRIGATÓRIO (exemplo: art. 38, §, da Lei nº 8666/93) = toda

Por meio da IMPERATIVIDADE podem ser impostas:

NEM TODO O ato administrativo tem autoexecutoriedade. Ela somente

Diante de caso de URGÊNCIA ou BASEADO NA LEI é possível executar a

TODO O ato administrativo tem a característica da tipicidade.

Tipicidade é o atributo do ato administrativo que impõe que o Poder Público

DESTAQUE: somente as características que começam com CONSOANTES

3.ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

“Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades

Observação: Cuidar que a classificação apontada aqui segue a

COMO PODE CAIR NA PROVA

3.1 COMPETÊNCIA ou SUJEITO

Vamos imaginar a seguinte situação:

COMO CAIU NA PROVA OBJETIVA

Resposta: letra “A”.

DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA AVOCAÇÃO DE

ATENÇÃO! NÃO PODEM SER DELEGADOS

COMO PODE CAIR NA PROVA

Exemplo: O “ANEXO II” do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) (Lei nº

C. TEORIA DO PARALELISMO DAS FORMAS:

ATENÇÃO! HÁ EXCEÇÕES AO PARALELISMO DAS FORMAS

O QUE MARCAR NA LEGISLAÇÃO

COMO CAIU NA PROVA OBJETIVA

RELAÇÃO COM A MATÉRIA

RELAÇÃO COM A MATÉRIA

B. VÍCIO NO ELEMENTO FINALIDADE

4. ESPÉCIES DE ATO ADMINISTRATIVO: