Você está na página 1de 447

DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

CAROLINE MÜLLER BITENCOURT


JANRIÊ RODRIGUES RECK

DIREITO
CONSTITUCIONAL:

Teoria, prática,
peças e modelos
processuais

1
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

CAROLINE MÜLLER BITENCOURT


JANRIÊ RODRIGUES RECK

DIREITO
CONSTITUCIONAL:
Teoria, prática, peças e
modelos processuais

1ª edição
Santa Cruz do Sul

2017

2
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

CONSELHO EDITORIAL

Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa – Direito – UFSC e UNIVALI/Brasil


Prof. Dr. Alvaro Sanchez Bravo – Direito – Universidad de Sevilla/Espanha
Prof. Dr. Argemiro Luís Brum –Economia – UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Carlos M. Carcova – Direito – UBA/Argentina
Profª. Drª. Caroline Müller Bitencourt – Direito – UNISC/Brasil
Prof. Dr. Demétrio de Azeredo Soster – Ciências da Comunicação – UNISC/Brasil
Prof. Dr. Eduardo Devés – Direito e Filosofia – USACH/Chile
Prof. Dr. Eligio Resta – Direito – Roma Tre/Itália
Profª. Drª. Gabriela Maia Rebouças – Direito – UNIT/SE/Brasil
Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin – Direito – UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Giuseppe Ricotta – Sociologia – SAPIENZA Università di Roma/Itália
Prof. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho – Direito – UERJ/UNESA/Brasil
Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet – Direito – PUCRS/Brasil
Prof. Dr. Janriê Rodrigues Reck – Direito – UNISC/Brasil
Prof. Dr. João Pedro Schmidt – Ciência Política – UNISC/Brasil
Prof. Dr. Jose Luis Bolzan de Morais – Direito – UNISINOS/Brasil
Profª. Drª. Kathrin Lerrer Rosenfield – Filosofia, Literatura e Artes – UFRGS/Brasil
Profª. Drª. Katia Ballacchino – Antropologia Cultural – Università del Molise/Itália
Profª. Drª. Lilia Maia de Morais Sales – Direito – UNIFOR/Brasil
Prof. Dr. Luís Manuel Teles de Menezes Leitão – Direito – Universidade de Lisboa/Portugal
Prof. Dr. Luiz Rodrigues Wambier – Direito – UNIPAR/Brasil
Profª. Drª. Nuria Belloso Martín – Direito – Universidade de Burgos/Espanha
Prof. Dr. Sidney César Silva Guerra – Direito – UFRJ/Brasil
Profª. Drª. Silvia Virginia Coutinho Areosa – Psicologia Social – UNISC/Brasil
Prof. Dr. Ulises Cano-Castillo – Energia e Materiais Avançados – IIE/México
Profª. Drª. Virgínia Appleyard – Biomedicina – University of Dundee/ Escócia

COMITÊ EDITORIAL

Profª. Drª. Fabiana Marion Spengler – Direito – UNISC/Brasil


Prof. Me. Theobaldo Spengler Neto – Direito – UNISC/Brasil

3
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Essere nel Mondo


Rua Borges de Medeiros, 76
Cep: 96810-034 - Santa Cruz do Sul
Fones: (51) 3711.3958 e 9994. 7269
www.esserenelmondo.com.br
www.facebook.com/esserenelmondo

Todos os direitos são reservados. Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida por qualquer
meio impresso, eletrônico ou que venha a ser criado, sem o prévio e expresso consentimento da Edi-
tora. A utilização de citações do texto deverá obedecer as regras editadas pela ABNT.

As ideias, conceitos e/ou comentários expressos na presente obra são criação e elaboração exclusiva
do(s) autor(es), não cabendo nenhuma responsabilidade à Editora.

B624d Bitencourt, Caroline Müller


Direito constitucional: teoria, prática, peças e modelos processuais:
segunda fase da OAB [recurso eletrônico] / Caroline Müller Bitencourt,
Janriê Rodrigues Reck. – Santa Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2017.
447 p. : il.

Texto eletrônico.
Modo de acesso: World Wide Web.

1. Direito constitucional. 2. Direito processual. 3. Ordem dos


Advogados do Brasil - Exames. 4. Prática forense. I. Reck, Janriê
Rodrigues. II. Título.

CDD-Dir: 341.2

Prefixo Editorial: 67722


Número ISBN: 978-85-67722-97-9

Bibliotecária responsável: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406


Bibliotecária responsável: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406
Catalogação: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406
Catalogação: Fabiana Lorenzon Prates
Correção ortográfica: pelos autores
Revisão gramatical: Aila Graça Corrent
Diagramação: Daiana Stockey Carpes
Diagramação: Daiana Stockey Carpes

4
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

SUMÁRIO

1 OS ESTADOS MODERNOS SOB UMA PERSPECTIVA HISTÓRICA E 18


TEÓRICA: SÍNTESE
1.1 ESTADO LIBERAL 18
1.1.1 Núcleos do liberalismo 19
1.1.2 Conquistas 19
1.1.3 Transição do Estado liberal ao Estado social 19
1.2 ESTADO SOCIAL, DE BEM-ESTAR SOCIAL OU WELFARE STATE 20
1.2.1 Núcleos do Estado social 20
1.2.2 Conquistas 20
1.2.3 Estado social no Brasil 21
1.3 NEOLIBERALISMO 21

2 FORMAS DE GOVERNO 22
2.1 QUANTO À SUA ORIGEM 22
2.2 QUANTO AO SEU DESENVOLVIMENTO 22
2.3 QUANTO À EXTENSÃO DO PODER 22

3 SISTEMAS DE GOVERNO 24
3.1 PRESIDENCIALISMO 24
3.2 PARLAMENTARISMO 25

4 FORMAS DE ESTADO 27
4.1 PRINCIPAIS FORMAS 27

5 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 28


5.1 QUANTO AO CONTEÚDO 28
5.2 QUANTO À FORMA 29
5.3 QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO 29
5.4 QUANTO À ORIGEM 29
5.5 QUANTO À EXTENSÃO, 30
5.6 QUANTO À ESTABILIDADE 30
5.7 ELEMENTOS 30
5.8 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO 31

5
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

6 PODER CONSTITUINTE 32
6.1 CONCEITO 32
6.2 TITULARIDADE 32
6.3 DIVISÕES 33
6.3.1 Poder constituinte originário 33
6.3.1.1 Subdivisão 33
6.3.1.2 Características 33
6.3.1.3 Formas de Expressão 33
6.3.2 Poder constituinte derivado 34
6.4 QUESTÕES 36

7 FENÔMENOS QUE ENVOLVEM UMA NOVA CONSTITUIÇÃO 37


7.1 ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO 37

8 DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E OBJETIVOS DA REPÚBLICA 39

9 EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 41


9.1 NORMAS DE EFICÁCIA PLENA 41
9.2 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA 41
9.3 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA 42

10 ASPECTOS IMPORTANTES SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 43


10.1 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 44
10.2 EFICÁCIA IRRADIANTE (HORIZONTAL X VERTICAL) 44
10.3 QUESTÕES 45
10.4 QUANTO AOS SUJEITOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 46
10.5 DISTINÇÃO DE DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS 46
10.6 RELAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS COM OS TRATADOS 47
INTERNACIONAIS – PARÁGRAFOS DO ART. 5º
10.6.1 Força de norma supralegal: o caso do depositário infiel 47
10.7 GARANTIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 48
10.8 QUESTÕES 48
10.9 LIMITES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 49
10.10 POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS DESCRITA NA 51
CONSTITUIÇÃO – CASO DO ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE SÍTIO

11 DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE: ARTIGO 5º E SEUS INCISOS 53


11.1 DIREITO À VIDA 53
11.2 IGUALDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988: MATERIAL X FORMAL 54
11.2.1 Análise do Princípio da Igualdade 55
11.3 SOBRE AS LIBERDADES NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 56
11.3.1 Liberdade de expressão 56
11.3.2 Liberdade de manifestação do pensamento 56

6
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

11.3.3 Liberdade de informação 57


11.3.4 Liberdade religiosa 58
11.3.5 Liberdade de locomoção 60
11.3.6 Liberdade de reunião 60
11.3.7 Liberdade de associação 61
11.4 PROTEÇÃO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA 63
11.5 PROTEÇÃO AO DOMICÍLIO 64
11.6 PROTEÇÃO AO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES 64
11.7 PROTEÇÃO À PROPRIEDADE 65
11.7.1 Formas de desapropriação 66
11.8 PROPRIEDADE IMATERIAL 68
11.8.1. Autoral 68
11.8.2 Propriedade industrial 68
11.9 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DEVIDO PROCESSO LEGAL NA 69
CONSTITUIÇÃO DE 1988
11.9.1 Princípio da estrita legalidade 69
11.9.2 Reserva legal 69
11.9.3 Garantias do devido processo legal na Constituição 70
11.10 IMPORTANTES DISPOSITIVOS DO ARTIGO 5º – INCLUINDO GARAN- 71
TIAS DE ORDEM PENAL

12 DOS DIREITOS SOCIAIS 74


12.1 DIREITO DE GREVE E O SERVIDOR PÚBLICO 74

13 DIREITOS DE NACIONALIDADE – ARTIGO 12 76


13.1 BRASILEIRO NATO 76
13.2 BRASILEIRO NATURALIZADO 77
13.2.1 Naturalização ordinária 78
13.2.2 Naturalização extraordinária 78
13.3 DISTINÇÃO ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS ADMITIDA 79
NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
13.4 QUESTÕES 80
13.5 CARGOS PRIVATIVOS 80
13.6 PERDA DA NACIONALIDADE 81

14 DIREITOS POLÍTICOS – ARTIGO 14 E SS. 82


14.1 CAPACIDADE ELEITORAL ATIVA 82
14.2 CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA – CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE 83
14.3 INELEGIBILIDADES 83
14.4 QUESTÕES 84
14.5 SOBRE A PERDA E A SUSPENÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS 86
14.5.1 Perda 86

7
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

14.5.2 Suspensão 87
14.7 PARTIDOS POLÍTICOS 88
14.7.1 Dicas especiais sobre partidos políticos e seu tratamento na 88
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

15 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO FEDERAL BRASILEIRO – ARTIGO 1º 90


C/C COM ARTIGO 18
15.1 CONCEITO 91
15.2 COMPOSIÇÃO 91
15.3 COMPREENDENDO OS ENTES FEDERATIVOS 92
15.3.1 União Federal 92
15.3.1.1 Questões 93
15.3.2 Estados-membros 94
15.3.3 Municípios 94
15.3.4 Distrito Federal 94
15.4 POSSIBILIDADES E PROCEDIMENTOS PARA ALTERAÇÃO DE 96
ESTADOS-MEMBROS E MUNICÍPIOS (ARTIGO 18, § 3° E 4°)
15.4.1 Estados-membros 96
15.4.2 Municípios 97

16 REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA 99
16.1 QUESTÕES 101
16.2 ESQUEMA DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS 102
16.2.1 Competência da União Federal 102
16.2.2 Competência dos Estados-membros 102
16.2.3 Competência dos Municípios 103
16.2.4 Competência do Distrito Federal 104

17 INTERVENÇÃO 105
17.1 CONCEITO 105
17.2 QUEM PODERÁ INTERVIR 106
17.3 HIPÓTESES DE INTERVENÇÃO FEDERAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 106
17.3.1 No caso Federal – artigo 34 107
17.3.2 No caso Estadual – artigo 35 108
17.4 QUESTÕES 109
17.5 QUEM PODE PROVOCAR O PRESIDENTE DA REPÚBLICA PARA DECRE- 110
TAR INTERVENÇÃO FEDERAL
17.6 AÇÃO DIRETA INTERVENTIVA 111
17.7 QUESTÕES 112
17.8 ASPECTOS IMPRESCINDÍVEIS EM UMA AÇÃO DIRETA INTERVENTIVA 113

8
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

18 PROCESSO LEGISLATIVO, 116


18.1 FATORES QUE COMPREENDEM O PROCESSO LEGISLATIVO NA CONSTITUIÇÃO 117
18.2 QUESTÕES 118
18.3 EMENDAS CONSTITUCIONAIS 118
18.4 LEIS COMPLEMENTARES E LEIS ORDINÁRIAS 122
18.5 INICIATIVA POPULAR 123
18.6 MEDIDAS PROVISÓRIAS 123
18.7 LEIS DELEGADAS 127
18.8 QUESTÕES 128

19 PODER LEGISLATIVO 130


19.1 SOBRE AS COMPETÊNCIAS 131
19.2 CONCEITOS 132
19.3 FUNCIONAMENTO E ESTRUTURAS INTERNAS DO PODER LEGISLATIVO 132
19.4 QUESTÕES 136
19.5 ATRIBUIÇÕES DO LEGISLATIVO 137
19.5.1 Atribuições fiscalizatórias 137
19.5.2 Atribuições de julgamentos 137
19.6 TRIBUNAIS DE CONTAS 139
19.6.1 Quem será fiscalizado e em quais dimensões 139
19.6.2 Critérios de nomeação 139
19.6.3 Síntese 140
19.6.4 Competências 140
19.7 QUESTÕES 144
19.8 IMUNIDADE PARLAMENTAR 145
19.9 QUESTÕES 146
19.10 FORO PRIVILEGIADO 148

20 PODER EXECUTIVO 153


20.1 EXECUTIVO FEDERAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 154
20.2 MINISTROS E MINISTÉRIOS – ARTIGOS 87 E 88 DA CONSTITUIÇÃO 156
20.3 CRIME DE RESPONSABILIDADE 156
20.3.1 Natureza 157
20.3.2 Fases do processo 157
20.3.3 Presidente poderá ficar suspenso de suas funções 158
20.3.4 Caso de impeachment de Prefeitos 158
20.3.5 Responsabilidade (penal) do Presidente da República 161

21 PODER JUDICIÁRIO 163


21.1 REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 163

9
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

21.2 QUESTÕES 165


21.3 GARANTIAS DA MAGISTRATURA 166
21.4 COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS 166

22 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA 168


22.1 FORMAÇÃO E FUNÇÕES 168
22.2 COMPOSIÇÃO DETALHADA 169

23 FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 170


23.1 MINISTÉRIO PÚBLICO 170
23.1.1 Garantias institucionais e impedimentos 170
23.2 ADVOCACIA PÚBLICA 171
23.3 ADVOCACIA E DEFENSORIA PÚBLICA 171
23.3.1 Advocacia 171
23.3.2 Defensoria Pública 171

24 ORDEM ECONÔMICA E SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 172

25 DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS 182


25.1 FORÇAS ARMADAS 182
25.1.1 Finalidades e características 182
25.1.2 Princípios de organização 183
25.2 ÓRGÃOS DE POLÍCIA 183

26 DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL 185


26.1 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 185
26.1.1 Princípio da legalidade 185
26.1.2 Princípio da supremacia do interesse público 187
26.1.3 Princípio da publicidade 188
26.1.4 Princípio da igualdade/isonomia 188
26.1.5 Princípio da impessoalidade 189
26.1.6 Princípio da moralidade administrativa 190
26.1.7 Princípio da razoabilidade e proporcionalidade 191
26.1.8 Princípio da motivação 192
26.1.9 Princípio da eficiência 194
26.1.10 Princípio da presunção de legitimidade e veracidade 194

27 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 195


27.1 CENTRALIZADA OU DESCENTRALIZADA 197
27.1.1 Centralizada 197
27.1.2 Descentralizada 197

10
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

27.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA 198


27.2.1 O que é um órgão? 198
27.2.2 Hierarquia 199
27.2.3 Classificação dos órgãos 199
27.2.4 Competência 200
27.2.5 Personalidade judiciária 200
27.2.6 Criação de órgãos públicos 200
27.2.7 Hierarquia e competência 201
27.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA 204
27.3.1 Administração Indireta em espécie 204
27.3.2 Entes 205
27.3.5 Controle administrativo das entidades da Administração Indireta 205
27.4 SERVIDORES PÚBLICOS 209
27.4.1 Diferença entre cargo, emprego e função 210
27.4.2 Regime jurídico do servidor em sentido amplo 210
27.4.3 Teto remuneratório do serviço público 211
27.4.4 Processo administrativo disciplinar 212
27.4.5 Aposentadoria dos servidores públicos 212
27.4.6 Improbidade administrativa 212

28 HABEAS CORPUS 215


28.1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL 215
28.2 CONCEITO 215
28.3 NATUREZA JURÍDICA 216
28.4 ESPÉCIES DE HABEAS CORPUS 217
28.5 LIMINAR 217
28.6 CABIMENTO 218
28.7 QUANDO NÃO É PASSÍVEL O HABEAS CORPUS 218
28.8 LEGITIMIDADE 219
28.9 COMPETÊNCIA 219
28.10 POSIÇÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 220
28.11 PROCEDIMENTO 221
28.12 PERDA DE OBJETO E PRAZO 221
28.13 QUESTÕES 223
28.14 ASPECTOS IMPRESCINDÍVEIS PARA A PEÇA 224
28.15 ESQUEMA DA PEÇA PROCESSUAL 224

29 HABEAS DATA 227


29.1 FUNDAMENTO LEGAL 227
29.2 CONCEITO 228
29.3 NATUREZA JURÍDICA 228

11
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

29.4 OBJETO 228


29.5 LEGITIMIDADE 229
29.6 COMPETÊNCIA 229
29.7 HABEAS DATA E LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO – 12.527 230
29.8 PROCEDIMENTO 230
29.9 DA COBRANÇA DE VALORES 231
29.10 LIMINAR 232
29.11 HABEAS DATA E SIGILO IMPRESCINDÍVEL À SEGURANÇA DO ESTADO 232
29.12 NÃO SE PODE ESQUECER NA ESTRUTURA 233
29.13 ESQUEMA DA PEÇA PROCESSUAL 235
29.14 QUESTÕES 238

30 MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO 242


30.1 FUNDAMENTO 242
30.2 HISTÓRICO 243
30.3 LÍQUIDO E CERTO PARA FINS DE MANDADO DE SEGURANÇA 243
30.4 QUESTÕES 244
30.5 CABIMENTO 245
30.6 DOS LEGITIMADOS 247
30.7 COMPETÊNCIA 248
30.8 MODALIDADES 250
30.9 COMPETÊNCIA NO MANDADO DE SEGURANÇA 252
30.10 ESQUEMA DA PEÇA PROCESSUAL 253
30.11 QUESTÕES 255

31 MANDADO DE INJUNÇÃO 260


31.1 NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA E MANDADO DE INJUNÇÃO 262
31.2 OMISSÃO TOTAL OU PARCIAL 262
31.3 LEGITIMADOS 263
31.4 DA COMPETÊNCIA 263
31.5 PROCEDIMENTO 264
30.6 DA DECISÃO QUE RECONHECE O MANDADO DE INJUNÇÃO 265
31.7 ESQUEMA DA PEÇA PROCESSUAL 267
31.8 QUESTÕES 268

32 AÇÃO POPULAR 273


32.1 FUNDAMENTO LEGAL 273
32.2 CONCEITO 273
32.3 OBJETO 274
32.4 PRESSUPOSTOS 275
32.5 ATOS ATACÁVEIS VIA AÇÃO POPULAR 275
32.6 CONCEITO DE PATRIMÔNIO PÚBLICO 276

12
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

32.7 OBSERVAÇÃO 277


32.8 DA COMPETÊNCIA 277
32.9 PROCEDIMENTO 279
32.10 DA PROCEDÊNCIA E IMPROCEDÊNCIA E SEUS EFEITOS 279
32.11 CABERÁ MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPATÓRIAS, 280
32.12 ESQUEMA DA PEÇA PROCESSUAL 283
32.13 QUESTÕES 285

33 AÇÃO CIVIL PÚBLICA 287


33.1 FUNDAMENTO LEGAL 287
33.2 CONCEITO 287
33.3 DIREITOS DIFUSOS 287
33.4 OBJETO 288
33.5 LEGITIMIDADE 288
33.6 O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA 289
33.7 POSSIBILIDADE DE LITISPENDÊNCIA 289
33.8 DA COMPETÊNCIA 290
33.9 DOS EFEITOS 290
33.10 DA SENTENÇA 291
33.11 LIMINAR 291
33.12 CUSTAS 291
33.13 QUADRO ESQUEMÁTICO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA 291
33.14 ESQUEMA DA PEÇA PROCESSUAL 292
33.15 QUESTÕES 294

34 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 298


34.1 ALGUMAS FORMAS DE DIFERENCIAR VIOLAÇÕES À CONSTITUIÇÃO 298
34.2 NOTAS SOBRE O HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 299
34.3 HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS 300
34.4 CONCEITO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 302
34.5 QUANTO AO MOMENTO 303
34.6 REPRESSIVO 306
34.7 FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADES 308
34.8 QUANTO À DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE 310
34.9 RESUMINDO 312
34.10 CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE – NO CONTROLE 314
MISTO DA CONSTITUIÇAO DE 1988
34.10.1 Conceito 314
34.10.2 Resumindo 315
34.10.3 Papel do Senado no controle difuso de constitucionalidade 316
34.11 QUESTÕES 318

13
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

34.12 RESTRIÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALI- 319


DADE – TAMBÉM CONHECIDA COMO MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS
DA DECISÃO
34.13 CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO ARTIGO 97 320
34.14 QUESTÕES 322
34.15 PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO E FIGURA DO AMICUS CURIAE 324

35 RECURSO EXTRAORDINÁRIO 326


35.1 CONCEITO 326
35.2 OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 327
35.3 PRAZO 327
35.4 ONDE SE INTERPÕE O RECURSO EXTRAORDINÁRIO 327
35.5 ASPECTOS ESSENCIAIS À PETIÇÃO 328
35.6 POSSIBILIDADE DE EFEITO SUSPENSIVO 328
35.7 PROCEDIMENTOS 329
35.8 SOBRE A POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO CONJUNTA 330
35.9 REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 331
35.9.1 Conceito 331
35.9.2 Casos em que a repercussão geral já é pressuposta (§ 3º) 333
35.9.3 Quanto ao quórum da repercussão geral 333
35.9.4 Alguns dispositivos importantes 334
35.9.5 O que ocorre se negar a repercussão geral? 334
35.9.6 Se reconhecida a repercussão geral? 334
35.9.7 Repercussão implícita 335
35.9.10 Questões pontuais conforme a jurisprudência do STF 335
35.10 O QUE NÃO ESQUECER NA PEÇA RECURSO EXTRAORDINÁRIO? 336
35.11 ESQUEMA DA PEÇA PROCESSUAL 337
35.12 QUESTÕES 340

36 RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL 343


36.1 OBJETO 343
36.2 QUESTÕES 343
36.3 ESQUEMA DA PEÇA PROCESSUAL 347

37 RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL 350


37.1 MATÉRIA DE FATO 350
37.2 HIPÓTESES DE CABIMENTO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (102, II) 350
37.3 HIPÓTESES DE CABIMENTO PARA O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (105, II) 350
37.4 PRAZOS 351
37.5 RECEBIMENTO 351
37.6 QUESTÕES 351
37.7 ESQUEMA DA PEÇA PROCESSUAL 353

14
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

38 SÚMULA VINCULANTE 356

39 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE 365


39.1 CARACTERÍSTICAS 366
39.2 ESPÉCIES DE AÇÕES DO CONTROLE CONCENTRADO 367
39.3 FIGURAS IMPORTANTES NO CONTROLE CONCENTRADO 367
39.4 DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 371
39.5 QUESTÕES 371
39.6 PONTOS SOBRE OS EFEITOS – QUANDO HOUVER 373

40 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (GENÉRICA) 374


40.1 OBJETO 374
40.2 LEGITIMADOS ATIVOS 375
40.3 JUÍZO COMPETENTE 375
40.4 PROCEDIMENTO 375
40.5 FUNÇÃO DA CAUTELAR 377
40.6 EFEITOS PRÁTICOS 377
40.7 DECISÃO 378
40.8 QUESTÕES 380
40.9 O QUE NÃO ESQUECER NA PEÇA PROCESSUAL DE AÇÃO DIRETA DE 383
INCONSTITUCIONALIDADE 383
40.10 QUESTÕES 383
40.11 ESQUEMA DA PEÇA PROCESSUAL 389

41 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 394


41.1 OBJETO 396
41.2 LEGITIMADOS ATIVOS 397
41.3 JUÍZO COMPETENTE 397
41.4 PROCEDIMENTO 397
41.5 ESQUEMA DA PEÇA PROCESSUAL 400
41.6 QUESTÕES 403

42 AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – ADC/ADECON 405


42.1 OBJETO 405
42.2 LEGITIMADOS ATIVOS 405
42.3 JUÍZO COMPETENTE 405
42.4 PROCEDIMENTO 406
42.5 FUNDAMENTO 406
42.6 QUESTÕES 406

15
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

43 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – 418


ADPF
43.1 OBJETO 419
43.2 AS MODALIDADES E SUAS POLÊMICAS 420
43.3 NÃO É OBJETO DE AÇÃO 421
43.4 LEGITIMADOS ATIVOS 422
43.5 JUÍZO COMPETENTE 423
43.6 PROCEDIMENTO 423
43.7 CASOS HISTÓRICOS JULGADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 425
43.8 ASPECTOS GERAIS SOBRE A LEI Nº 12.990/2014 425
43.9 QUESTÕES 425
43.10 ASPECTOS IMPRESCINDÍVEIS 428
43.11 ESQUEMA DA PEÇA PROCESSUAL 428

REFERÊNCIAS 432

16
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Esquema sobre tipos de Estado:

LIBERAL SOCIAL NEOLIBERAL

Estado Omisso Estado Interventivo Estado Mínimo

Sociedade Livre Sociedade Assistida Sociedade Autônoma

Economia de Mercado Intervenção Estatal na Economia de Mercado


Nacional Economia Global

A Desigualdade é Redução da Desigualdade Aceitação da


Natural Social Desigualdade

Função do Estado: Função do Estado: Função do Estado:


Segurança Bem-estar Social Garantias Mínimas

Direito Internacional
Direito Natural Direito Nacional-social
Lex Mercatória

17
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK
1
OS ESTADOS
MODERNOS SOB UMA
PERSPECTIVA
HISTÓRICA E TEÓRICA:
SÍNTESE

1.1 Estado liberal

 Surge a partir da revolução francesa e estadunidense.


 Burguesia tomada como classe dos não nobre e dos não clero, i.e,
ricos e pobres.
 Revolta contra a noção de estamento e comemoração da liberdade
individual.
 O Estado deveria limitado, contido pelos direitos naturais; não de-
veria intervir da autonomia dos cidadãos.
 O papel do Estado, assim, é mínimo, pois, não podendo interfe-
rir na autonomia dos cidadãos, deve apenas se ater aos serviços principais de
criação de normas mínimas para o cumprimento dos contratos, organizar os
exércitos e a chancelaria, bem como oferecer segurança interna, além de órgãos
capazes de julgar as contendas.

1.1.1 Núcleos do liberalismo

 Núcleo moral: liberdade e dignidade individuais. Seriam garanti-


das tais liberdades por meio de leis gerais e abstratas iguais para todos. Igual-
dade e liberdade formais.
 Núcleo político-jurídico: ideia de consentimento individual para
os atos de governo (voto), representação, soberania popular, constituição limi-

18
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

tativa dos poderes do Estado.


 Núcleo econômico: individualismo ou livre iniciativa ou livre
mercado. Liberdade total na circulação dos fatores de produção. Laissez Faire
Laissez Passer.

1.1.2 Conquistas

 Fim da escravidão em geral.


 Fim dos privilégios nobiliárquicos.
 Governos representativos.
 Liberdades econômicas.
 Maior comércio internacional.
 Liberdade de imprensa.
 Políticas públicas sociais existiam, mas de caráter meramente
emergencial e assistencial. Existia também atuação do estado na economia, po-
rém mais tímida.

1.1.3 Transição do Estado liberal ao Estado social

 Revolução industrial.
 Primeiros problemas trabalhistas.
 Repressão aos movimentos coletivos.
 Reconhecimento dos movimentos coletivos.
 Surgimento de centros urbanos.
 Críticas de Marx.
 Atuação de Bismarck.
 Progressiva atuação do Estado nas áreas social e econômica.
 Constatação da insuficiência das ideias de liberdade e igualdade
formais.
 Primeira Guerra Mundial.
 Crise de 1929.
 New Deal.
 Segunda Guerra Mundial.
 Doutrinas sociais da Igreja (Rerum Novarum – 1891).
 Revoluções socialistas russa e mexicana, em 1917 e 1919, respec-
tivamente.
 Constituição de Weimar, em 1919.
 Utilitarismo reflexivo das elites, i.e., vão-se os anéis, ficam os dedos.

19
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

1.2 Estado social, de bem-estar social ou Welfare State

 O Estado social intervirá na economia, dirigindo-a e planificando-a.


 A distribuição de bens não é mais uma questão apenas de mer-
cado, mas também de Estado, o qual passa a ser instrumento de busca da
felicidade para toda a nação. O papel do Estado é, assim, de forte atuação, por
meio de serviços públicos. De um Estado abstencionista, passa-se a um Estado
intervencionista.

1.2.1 Núcleos do Estado social

 Núcleo moral: Apenas a não intervenção na esfera de liberdade


e a não intervenção não garante que isso passe a existir. É necessário serviço
público para que as pessoas possam realmente gozar de sua liberdade. A igual-
dade não pode ser mais formal, mas sim material, i.e., deve existir serviços
públicos que garantam a liberdade a todos. Existência de normas prestacionais,
concessoras de direitos.
 Núcleo político-jurídico: ideia de coletivo. O Estado continua pre-
servando a liberdade individual, todavia, é acrescida uma preocupação social.
 Núcleo econômico: intervencionismo estatal. Keynesianismo. O
poder público é atuante na economia, regulamentado a concorrência, o regime
de preços e os direitos mínimos.

1.2.2 Conquistas

 Direitos trabalhistas.
 Direito à educação primária.
 Direitos previdenciários.
 Direitos do consumidor.
 Direitos da criança e do adolescente.
 Direitos do idoso.
 Assistência social voltada à emancipação.
 Direitos da concorrência.
 Proteção contratual.
 Igualdade material, i.e., tratamento dos desiguais como desiguais,
e não como iguais. Exemplo: tributos, ônus da prova, etc.

20
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

1.2.3 Estado social no Brasil

 A partir da década de 1930.


 Observou-se fortemente na Constituição de 1934, especialmente
no que se refere a direitos dos trabalhadores.
 Por que a implantação do Estado social não fora completa no Brasil?
 Busca de bem-estar social sem modificação da cultura aristocráti-
ca, sem serviços públicos impessoais e, principalmente, sem democracia.

1.3 Neoliberalismo

 Ideologia estritamente econômica, praticamente sem preocupa-


ções políticas.
 Redução do papel do Estado.
 Entrega dos setores antes vinculados ao Estado à iniciativa priva-
da. Regime privado no que antes era serviços públicos.
 Contenção dos gastos públicos.
 Argumento de que existe alta tributação.
 Fundo moral: Robert Nozick: tirar de um para dar a outro é obser-
var a pessoa com meio, e não como fim, em si mesmo.
 O processo de organização e estruturação do Estado responde pela
existência de três configurações institucionais, estabelecidas como três distin-
tos regimes jurídicos.

21
2
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

FORMAS
DE
GOVERNO

Governo é o conjunto das funções pelas quais, no Estado, é assegurada


a ordem jurídica. É o modo pelo qual o poder de organiza e se distribui entre
governantes e governados, tendo como base o nível de intervenção da po-
pulação no governo. Esse elemento estatal apresenta-se de acordo com várias
modalidades quanto à sua origem, natureza e composição, de que resultam as
diversas formas de governo. (SILVA, 2013).

2.1 Quanto à sua origem


1. De direito
2. De fato

2.2 Quanto ao seu desenvolvimento


1. Legal
2. Despótico

2.3 Quanto à extensão do poder


1. Absolutista
2. Constitucional

 Governo de direito é aquele que foi constituído em conformidade


com a lei fundamental do Estado, sendo, por isso, considerado legítimo perante
a consciência jurídica da nação.

 Governo de fato é aquele implantado ou mantido por via de frau-


de ou violência.

22
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

 Governo legal é aquele que, seja qual for a sua origem,


desenvolve-se em estrita conformidade com as normas vigentes de direito
positivo. Subordina-se ele próprio aos preceitos jurídicos, como condição de
harmonia e equilíbrio sociais.

 Governo despótico: ao contrário do governo legal, é aquele que


se conduz pelo arbítrio dos detentores eventuais do poder, oscilando ao sabor
dos interesses e caprichos pessoais.
 Governo Constitucional é aquele que se forma e se desenvolve
sob a égide de uma Constituição, instituindo a divisão do poder em três órgãos
distintos e assegurando a todos os cidadãos a garantia dos direitos fundamen-
tais, expressamente declarados.

 Governo Absolutista é o que concentra todos os poderes em um


só órgão.

A classificação proposta por Aristóteles – e a opção pelo governo do meio:

Monarquia
Normais Aristocracia
Democracia

Formas de governo

Tirania
Anormais Oligarquia
Demagogia

23
3
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

SISTEMAS
DE
3 GOVERNO 

O sistema de governo indica a forma e o conteúdo da divisão orgânica de


poder, que irá sofrer variações em conformidade com o sistema escolhido – no
caso, presidencialista ou parlamentarista.

3.1 Presidencialismo
É o regime de governo com as seguintes características:

 O Presidente da República acumula as funções de Chefe de Estado


(pessoa jurídica de direito público externo, i. e., em relação aos Estados estran-
geiros), de Chefe de Governo e Chefe da Administração Pública (pessoa jurídica
de direito público interno) — todas as funções do Presidente da República esta-
rão descritas na Constituição a partir do art. 84 da Constituição Federal de 1988
(CF/88).
 A permanência no Poder não depende da confiança do Poder Le-
gislativo nem mesmo para sua investidura; cumpre mandato por tempo deter-
minado (no caso brasileiro, é de quatro anos), permitida recondução por igual
período.
 Os ministros de Estado são simples auxiliares do Presidente da Repú-
blica, que tem poder para nomeá-los e exonerá-los a qualquer tempo. São cargos
ad nutum, exigindo-se apenas que sejam maiores de 21 anos no caso brasileiro.
 O eventual plano de governo, mesmo quando aprovado por lei, depen-
de exclusivamente da coordenação do Presidente da República, que o executará
ou não, apenas apresenta prestações de contas financeiras ou orçamentárias ao
Poder Legislativo.
 É sistema típico das Repúblicas.
 O Poder Legislativo (no caso do Brasil, Congresso Nacional, Assem-

24
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

bleias Legislativas, Câmara Distrital e Câmaras de Vereadores) não está sujeito


à dissolução e não é Parlamento no sentido estrito, pois seus membros (embora
chamados parlamentares) são eleitos pelo povo e exercem o cardo durante um
período fixo de mandato.
 As relações entre o Poder Executivo e o Legislativo são mais rígidas,
prevalecendo o princípio da separação de poderes independentes e autônomos,
embora possam ser harmônicos.
 O Presidente da República e os parlamentares são eleitos democratica-
mente pelo sufrágio universal.

3.2 Parlamentarismo
É o sistema de governo com as seguintes características:
 
Em grande maioria, decorre das monarquias constitucionais, como no caso
europeu. Duas são as principais figuras do Poder Executivo: um Chefe de Estado
(PJ de Dir. Público Externo), normalmente exercido pelo Monarca ou pelo Presi-
dente da República, e um Chefe de Governo, exercido por um Primeiro Ministro
ou Presidente do Conselho de Ministros:

 O Primeiro Ministro é indicado ou mesmo nomeado pelo Presiden-


te da República, mas sua investidura definitiva, bem como sua permanência
posterior no cargo, depende da confiança da Câmara dos Deputados e às vezes
até do próprio Senado.
 A aprovação do Primeiro Ministro e do seu Conselho de Ministros
pela Câmara de Deputados se faz pela aprovação de um plano de governo a eles
apresentado, de modo que a Câmara assume a responsabilidade de governo
aprovando o plano e empenhando-se por ele perante o povo.
 O governo é responsável ante o Parlamento (Câmara dos Depu-
tados), o que significa que o governo depende de apoio e confiança dele para
governar, ou seja, o Parlamento é responsável perante os eleitores, de sorte que
a responsabilidade política se realiza do governo para com o Parlamento e deste
para com o povo; assim, se o Parlamento retirar a confiança no governo, ele cai,
exonera-se, porque não tem mandato, apenas investidura de confiança.
 O governo é assim exercido por um corpo coletivo orgânico, de
modo que as medidas governamentais implicam a atividade de todos os Minis-
tros e seus ministérios.

25
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

CURIOSIDADE
EM 1993, FOI REALIZADO IMPORTANTE PLEBISCITO NO BRASIL: em
21 de abril de 1993, foi realizado plebiscito que demandava a escolha da mo-
narquia ou da república e do parlamentarismo ou presidencialismo. Essa con-
sulta consolidou a forma e o sistema de governo atuais (BRASIL, 1993, www.
justicaeleitoral.jus.br).

Resultado:

Monarquia: 6.790.751
República: 43.881.747
Parlamentarismo: 16.415.585
Presidencialismo: 36.685.630
Brancos: 6.813.179
Nulos: 8.741.289

26
4
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

FORMAS
DE
4 ESTADO

Critério territorial, tendo como referências a existência e o conteúdo do regi-


me de descentralização político-administrativa de cada Estado, indicando a existên-
cia de um Estado Unitário ou Federal. Parte da composição geral do Estado, a es-
trutura do poder, sua unidade, distribuição e competências no território do Estado.

4.1 Principais formas

ESTADO UNITÁRIO ESTADO FEDERAL

Não possui poder constituinte decorrente, Possui poder decorrente, podendo, as-
ou seja, não pode fazer uma Constituição sim, elaborar sua própria Constituição
local, mas apenas um Estatuto local que sem precisar de autorização do governo
precisará ser aprovado por órgão central. federal.
Os Estados federados participam, através
Não é prevista alguma participação espe-
de seus representantes, da elaboração e
cífica das regiões autônomas.
da revisão da Constituição Federal.
No Estado unitário, não existe qualquer No Estado Federal, existe uma segunda
segunda Câmara Parlamentar de represen- Câmara Parlamentar cuja composição é
tação das regiões autônomas ou cuja com- definida em função dos Estados federa-
posição seja definida em função delas. dos (Câmara dos Deputados).

ESTADO CONFEDERAL ESTADO FEDERAL

Surgiu através de pacto, de um tratado. Surgiu mediante uma Constituição.


É uma união que permite que, a qualquer
É uma união indissolúvel dos Estados-
momento, seja quebrado o pacto e que
Membros. Não há direito de secessão.
um dos Estados se retire da Confederação.
O Estado-Membro, por atuar nas de-
Permite ao pacto o direito de nulificação
cisões do Estado Federal através dos
pelo qual o Estado pode se opor às deci-
senadores, não admite discrepância em
sões do órgão central.
relação às suas decisões.

27
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK
5
CLASSIFICAÇÃO
DAS
CONSTITUIÇÕES1

Conceito: considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização


dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou
costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de
aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites
de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em
síntese, é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do
Estado. (SILVA, 2013).

5.1 Quanto ao conteúdo

 Constituição material: é como um conjunto de normas


constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não em um texto único,
que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos
fundamentais. Refere-se apenas às matérias essencialmente constitucionais, ou
seja, àquelas que dizem respeito aos elementos constitutivos do Estado, em
outros termos, o povo, o território, o governo e a finalidade. (SILVA, 2013).

 Constituição formal: é aquela contida em um documento solene


estabelecido pelo poder constituinte e somente modificável por processos e
formalidades especiais previstos no próprio texto constitucional. (SILVA, 2013).

5.2 Quanto à forma

Constituição escrita: é aquela sistematizada em um texto escrito,

1 Classificação apresentada por Silva (2013).

28
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

elaborado por um órgão constituinte ou imposta pelo governante, contendo,


em regra, todas as normas consideradas fundamentais sobre a estrutura do
Estado, a organização dos poderes constituídos, seu modo de exercício e
limites de atuação e os direitos fundamentais. As constituições formais serão
sempre por escritas, pois apresentam normas constantes em um texto único.
(SILVA, 2013).
a. Constituições Codificadas: são aquelas que se encontram
inteiramente em um só texto, com princípios e disposições sistematicamente
ordenados e articulados em títulos.
b. Constituições Legais: são formadas por textos esparsos ou frag-
mentados – entretanto, todos escritos. Como exemplo, encontrava-se a Consti-
tuição francesa de 1875.

 Constituição Não Escrita (ou Costumeira ou ainda Consuetu-


dinária): é aquela cujas normas não constam de um documento único e solene,
baseando-se, principalmente, nos costumes, na jurisprudência, em convenções
e em textos escritos esparsos. Exemplo: Constituição inglesa. (SILVA, 2013).

5.3 Quanto ao modo de elaboração

Constituição dogmática: é a elaborada por um órgão constituinte, em


que sistematiza os princípios (dogmas) fundamentais da teoria política e do
direito dominantes em certa época. Deverá obrigatoriamente ser escrita. (SIL-
VA, 2013).

 Constituição histórica: é produto da formação histórica, dos fa-


tos sociopolíticos, que se cristalizam como normas fundamentais da organização
de determinado Estado. Deverá obrigatoriamente ser costumeira (SILVA, 2013).

5.4 Quanto à origem

 Constituições populares (ou democráticas ou promul-


gadas): são aquelas que se originam de um órgão constituinte composto por
representantes do povo, eleitos para o fim de as elaborar e estabelecer. Como
exemplos, citam-se as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988.
(SILVA, 2013).
 Constituições outorgadas: São aquelas impostas pelo gover-
nante, sem a participação popular. Como exemplos, citam-se as Constituições
brasileiras de 1824, 1937, 1967 e 1969. (SILVA, 2013).

29
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

5.5 Quanto à extensão2

 Constituição concisa ou breve: abrange apenas princípios ge-


rais ou regras básicas de organização e funcionamento do Estado. Em regra
geral, é uma Constituição material, porque apresenta a matéria constitucional
em sentido estrito. Como exemplos, encontram-se as Constituições americanas,
francesas de 1946, as chilenas de 1833 e 1925 e a dominicana de 1947.
 Constituição prolixa: traz matéria alheia ao Direito Constitucio-
nal propriamente dito e, ainda, preocupa-se em regulamentar os assuntos de
que trata, deixando à legislação ordinária pouco desse papel. Exemplo: CF/88.

5.6 Quanto à estabilidade

 Rígida é aquela somente alterável mediante processos, solenidades


e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação das
leis ordinárias ou complementares – este é o caso da Constituição Brasileira, pois
só se altera mediante processo de Emenda Constitucional. Art. 60 da CF/88.
 Flexível é a que pode ser livremente modificada pelo legislador
segundo o mesmo processo de elaboração das leis ordinárias.
 Semirrígida é a que contém uma parte rígida e uma flexível.

5.7 Elementos

Por sua generalidade, revela em sua estrutura normativa as seguintes ca-


tegorias:

a) Elementos orgânicos: que se contêm nas normas que regulam a


estrutura do Estado e do poder;
b) Elementos limitativos: que se manifestam nas normas que con-
substanciam o elenco dos direitos e das garantias fundamentais; limitam a ação
dos poderes estatais e dão a tônica do Estado de Direito (individuais e suas ga-
rantias, de nacionalidade, políticos);
c) Elementos socioideológicos: consubstanciados nas normas so-
cioideológicas, que revelam a caráter de compromisso das constituições moder-
nas entre o Estado individualista e o social intervencionista;
d) Elementos de estabilização constitucional: consagrados nas
normas destinadas a assegurar a solução dos conflitos constitucionais, a defesa
da constituição, do Estado e das instituições democráticas;

2 Classificação apresentada por Bonavides (2016).

30
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

e) Elementos formais de aplicabilidade: consubstanciados nas


normas que estatuem regras de aplicação das constituições, assim, o preâm-
bulo, o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação e as disposições
transitórias; assim, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
têm aplicação imediata.

5.8 Supremacia da Constituição

 Rigidez e supremacia constitucional: a rigidez decorre da


maior dificuldade para sua modificação do que as demais; dela, emana o princí-
pio da supremacia da constituição, colocando-a no vértice do sistema jurídico.

 Supremacia da Constituição Federal: por ser rígida, toda au-


toridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências
governamentais; exerce suas atribuições nos termos dela, sendo que todas as
normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas caso con-
formadas com as normas constitucionais federais.

Decisão do Supremo Tribunal Federal: A força normativa da CR e o mo-


nopólio da última palavra, pelo STF, em matéria de interpretação constitucional. O
exercício da jurisdição constitucional – que tem por objetivo preservar a suprema-
cia da Constituição – põe em evidência a dimensão essencialmente política em que
se projeta a atividade institucional do STF, pois, no processo de indagação cons-
titucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a
própria substância do poder. No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a
prerrogativa extraordinária de (re)formulá-la, eis que a interpretação judicial está
compreendida entre os processos informais de mutação constitucional, a signifi-
car, portanto, que “A Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais
incumbidos de aplicá-la”. Doutrina. Precedentes. A interpretação constitucional
derivada das decisões proferidas pelo STF – a quem se atribuiu a função eminen-
te de “guarda da Constituição” (CF, art. 102, caput) – assume papel essencial na
organização institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de
que o modelo político-jurídico vigente no País confere, à Suprema Corte, a singu-
lar prerrogativa de dispor do monopólio da última palavra em tema de exegese
das normas inscritas no texto da Lei Fundamental. (ADI 3.345, Rel. Min. Celso de
Mello, julgado em 25/08/2005, DJE 20/08/2010; AI 733.387, Rel. Min. Celso de
Mello, julgado em 16/12/2008, segunda turma, DJE 01/02/2013).

Observação Geral
 Em síntese, a atual Constituição brasileira é formal, escrita, dog-
mática, promulgada, rígida, analítica ou dirigente e prolixa.

31
6
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

PODER
CONSTITUINTE

6.1 Conceito

 É a máxima expressão da soberania popular – elemento fundamental


para a criação de um Estado. Observação: só é exercitado em situações muito especiais.

 Pode ser considerado o poder de elaborar ou como o poder de


atualizar a Constituição – mediante a criação ou o acréscimo, a supressão ou
ainda a modificação de normas constitucionais.

6.2 Titularidade

Parágrafo único do art. 1º da Constituição.

TÍTULO I - Dos Princípios Fundamentais:


Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado De-
mocrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos
desta Constituição. (BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br, grifou-se).

PREÂMBULO

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia


Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático. (BRASIL, 1988,
www.planalto.gov.br, grifou-se).

32
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

6.3 Divisões

6.3.1 Poder constituinte originário

É também conhecido como poder inicial, inaugural, cuja função é criar


um estado novo, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do
poder constituinte que o precedeu.

6.3.1.1 Subdivisão

a) Histórico – o verdadeiro poder constituinte originário, estruturado pela


primeira vez.
b) Revolucionário – seriam os posteriores ao histórico, rompendo por
completo a antiga ordem e instituindo uma nova.

6.3.1.2 Características

 Formal: é um ato de criação propriamente dito e atribui roupagem


constitucional a um complexo normativo.
 Material: diz o que é constitucional, materializa e sedimenta uma cons-
tituição.
 Inicial: inaugura uma nova ordem.
 Autônomo: terão autonomia para a instituição de uma nova ordem.
 Ilimitado juridicamente: não se preocupa com o direito anterior.
 Incondicionado e soberano: não se submete a qualquer forma pre-
fixada de manifestação.
 Poder de fato e poder político: caracterizado como uma energia,
uma força social, tem sua natureza como pré-jurídica.

6.3.1.3 Formas de Expressão

 Outorga: caracterizada pela expressão unilateral do agente revo-


lucionário.
 Assembleia nacional constituinte: surge com a deliberação da re-
presentação popular.
IMPORTANTE

33
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

IMPORTANTE

O Brasil não admite declaração de inconstitucionalidade de


normas constituições originárias, justamente porque são frutos do po-
der constituinte originário.

Decisão do Supremo Tribunal Federal: A eficácia das regras jurídicas


produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de “originário”)
não está sujeita a alguma limitação normativa, seja de ordem material, seja for-
mal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as nor-
mas produzidas pelo poder reformador têm sua validez e eficácia condicionadas
à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência
das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas. (ADI 2.356 MC e ADI
2.362 MC, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, j. 25-11-2010, DJE de 19-05-2011).

6.3.2 Poder constituinte derivado

 É denominado como instituído, constituído, secundário ou de


segundo grau.
 É criado e instituído pelo poder constituinte originário.
 É um poder limitado.
 Apresenta atuação condicionada pelo Poder Constituinte originário.

6.3.2.1 Poder constituinte derivado REFORMADOR

 Tem capacidade de modificar a Constituição, por meio de um procedi-


mento específico.
 Tem natureza jurídica, delimitado juridicamente.
 Suas manifestações aparecem em forma de emendas constitucionais
(art. 59, I e art. 60).
 O poder de reforma por meio de emendas pode em geral se ma-
nifestar a qualquer tempo, sofrendo limites materiais, circunstanciais,
formais e algumas vezes temporais. Esse poder consiste em alterar pon-
tualmente uma determinada matéria constitucional, adicionando, suprimindo,
modificando alínea(s), inciso(s), artigo(s) da Constituição.

Exemplos:
1) Art. 60 parágrafos 4º e incisos –cláusulas pétreas.
2) As impossibilidades de emendar à Constituição na vigência do Estado
de defesa, de sítio e intervenção federal.

34
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

6.3.2.2 Poder constituinte derivado DECORRENTE

 Também é derivado do originário e por ele limitado; também é jurídico


e encontra seus parâmetros estabelecidos pelo originário.
 Apresenta a missão de estruturar as Constituições dos Estados-mem-
bros – competência que decorre da capacidade de auto-organização (caracterís-
tica dos sistemas federativos).
 Intervém para exercer uma tarefa de caráter nitidamente constituinte,
tem caráter de complementaridade com relação à Constituição Federal e ao âm-
bito de abrangência do território dos Estados-membros.
 O exercício do poder constituinte derivado decorrente foi concebido às
assembleias legislativas, conforme estabelece o art. 11 dos ADCT.

6.3.2.3 Poder constituinte derivado REVISOR

 Também é limitado e condicionado; tem natureza jurídica e foi criado


pelo constituinte originário.
 Não se trata necessariamente de um poder, mas de um processo de
revisão que está limitado pelo poder originário.
 O art. 3º do ADCT determinou que a revisão constitucional aconte-
cesse depois de 5 anos da promulgação constitucional, pelo voto da maioria
absoluta dos membros do Congresso nacional, em sessão unicameral.
 A revisão poderia se dar em uma única vez, não podendo passar por
uma segunda produção de efeitos.
 O limite material do poder de revisão é o mesmo derivado do poder
constituinte reformador, qual seja, as cláusulas pétreas do art. 60, parágrafo 4º
e incisos.

6.3.2.4 Poder constituinte derivado DIFUSO (técnicas de decisão a


exemplo da interpretação conforme a Constituição)

 Pode ser caracterizado como um poder de fato, que se manifesta por


meio das mutações constitucionais – ou seja, por meio da hermenêutica jurídica.
 Se, por um lado, as mudanças implementadas pelo poder Constituinte
derivado reformador significam algo real, formal, palpável por meio de emendas
constitucionais, por outro, o poder constituinte difuso faz suas transformações
de modo espontâneo e informal, ou seja, através de um verdadeiro poder de
fato, decorrente das transformações sociais, políticas e econômicas.
 O texto é o mesmo, mas lhe atribuído outro sentido.

35
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

IMPORTANTE

Pelo fato de as emendas constitucionais decorrerem da atuação


do poder constituinte derivado, as emendas encontram limitações for-
mais e materiais; portanto, emendas constitucionais podem ser decla-
radas inconstitucionais.

6.4 QUESTÕES

SOBRE O HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES:

QUESTÃO OAB: O constitucionalismo brasileiro, desde 1824,


foi construído a partir de vertentes teóricas que estabeleceram con-
tinuidades e clivagens históricas no que se refere à essência e à
inter-relação das funções estatais, tanto no plano vertical como no
horizontal, bem como à proteção dos direitos fundamentais. A partir
dessa constatação, assinale a afirmativa correta.
A) A Constituição de 1824 adotou, de maneira rígida, a tripartição das
funções estatais, que seriam repartidas entre o Executivo, o Legislativo e o
Judiciário. (PODER MODERADOR – 4 PODERES)
B) A Constituição de 1891 dispôs sobre o federalismo de cooperação
e delineou um Estado Social e Democrático de Direito. (1934 – MODELO
ALEMÃO)
C) A Constituição de 1937 considerou o STF o guardião da Constituição,
detendo a última palavra no controle concentrado de constitucionalidade.
(PREVIU A POSSIBILIDADE DE O CONGRESSO REVER AS DECISÕES DO
STF SOBRE INCONSTITUCIONALIDADE – A MAIS RETRÓGRADA DA HIS-
TÓRIA)
D) A Constituição de 1946 foi promulgada e reinaugurou o período de-
mocrático no Brasil, tendo contemplado um rol de direitos e garantias indi-
viduais. (RETOMANDO AS CONQUISTAS DA CONSTITUIÇÃO DE 1934
– MUITO SIMILAR)

Resposta: D

36
7
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

FENÔMENOS QUE
ENVOLVEM UMA
NOVA
CONSTITUIÇÃO

 RECEPÇÃO: é o fenômeno pelo qual se recepciona toda a legislação


infraconstitucional (obviamente anterior à Constituição) que for materialmente
compatível com a ordem constitucional.

 REPRISTINAÇÃO: ocorre quando uma legislação infraconstitucio-


nal revogada sob a égide da Constituição anterior é revigorada pela nova ordem
constitucional. No plano constitucional no Brasil não é possível; no plano infra-
constitucional, sim.

 DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO: ocorreria quando a nova ordem


constitucional receberia a ordem anterior, mas dando-lhe status de norma infra-
constitucional. Não é admitida no direito brasileiro.

7.1 Estrutura da constituição

 PREÂMBULO (Não tem força normativa – STF: em decorrência da


palavra “Deus”)

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacio-


nal Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-es-
tar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social
e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das

37
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUI-


ÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invo-


cação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução
obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa.
(ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15/08/02, DJ
08/08/2003).

 NORMAS CONSTITUCIONAIS – 1) princípios; 2) regras (distin-


ção de grau) (características do Constitucionalismo pós-guerra, que inseriu os
princípios com força normativa nas Constituições – destaque ao PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE HUMANA)

 CORPO (títulos, capítulos, artigos, incisos, alíneas)

 ATOS DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS


(alguns mantêm aplicabilidade até hoje)

38
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

8
DOS PRINCÍPIOS
FUNDAMENTAIS
8 E OBJETIVOS
DA REPÚBLICA

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indis-


solúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o


Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federati-


va do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades so-
ciais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação.

39
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações


internacionais pelos seguintes princípios:
I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos;
IV – não intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração eco-
nômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à forma-
ção de uma comunidade latino-americana de nações.

40
9
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

EFICÁCIA DAS
NORMAS
CONSTITUCIONAIS

9.1 Normas de eficácia plena

 Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade dire-


ta, imediata e integral são aquelas normas da Constituição que, no momento
em que entram em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, indepen-
dentemente de norma integrativa infraconstitucional. Como regra geral, criam
órgãos ou atribuem competências aos entes federativos. Não têm a necessidade
de serem integradas. Aproximam-se do que a doutrina clássica norte-americana
chamou de normas autoaplicáveis (SILVA, 2013).
 José Afonso da Silva (2013, p. 268) destaca que as normas cons-
titucionais de eficácia plena.

9.2 Normas constitucionais de eficácia contida

 As normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva


têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral.
Embora tenham condições de, quando da promulgação da nova Constituição,
produzir todos os seus efeitos, poderá a norma infraconstitucional reduzir sua
abrangência. (SILVA, 2013).

 Ao contrário do que ocorre com as normas constitucionais de efi-


cácia limitada, como será visto no item a seguir, em relação às quais o legislador
infraconstitucional amplia o âmbito de sua eficácia e aplicabilidade, no tocante

41
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

às normas constitucionais de eficácia contida, percebe-se verdadeira limi-


tação (restrição) à eficácia e à aplicabilidade. (SILVA, 2013).

9.3 Normas constitucionais de eficácia limitada

 As normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que, de


imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão
de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconsti-
tucional. São, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida, ou, segundo
alguns autores, aplicabilidade diferida. (SILVA, 2013).

 Nesse sentido, José Afonso da Silva (2013), em sede conclusiva,


observa que referidas normas têm, ao menos, eficácia jurídica imediata, di-
reta e vinculante, já que:
a) estabelecem um dever para o legislador ordinário;
b) condicionam a legislação futura, com a consequência de serem incons-
titucionais as leis ou atos que as ferirem;
c) informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua orde-
nação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da
justiça social e revelação dos componentes do bem comum;
d) constituem sentido teleológico para a interpretação, integração reapli-
cação das normas jurídicas;
e) condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário;
f) criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem.

ATENÇÃO: AS NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS E GARANTIAS


FUNDAMENTAIS TÊM APLICAÇÃO DIRETA E IMEDIATA.

As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, de acordo


com o art. 5º, § 1, da CF/88, têm aplicação imediata. Assim, pode-se concluir
que as normas de eficácia plena e contida possuem a referida aplicabilidade
imediata, mas não acontece o mesmo com as normas de eficácia limitada, que,
normalmente, precisam de lei integrativa infraconstitucional para produzir inte-
gralmente aos seus efeitos.

42
10
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

ASPECTOS
IMPORTANTES
SOBRE OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS

São três as dimensões ou gerações de direitos fundamentais:

PRIMEIRA DIMENSÃO: os direitos fundamentais de primeira dimensão denomi-


nados direitos civis, individuais e políticos surgiram consoantes às ideias iniciais de
constitucionalismo, marcado pelo ascendente crescimento do pensamento indivi-
dualista característico do Estado liberal burguês. Referem-se ao direito de liberdade
dos cidadãos frente ao Estado. Sua esfera de atuação é definir a área de domínio
do Poder Público e a área de domínio individual, que não deve sofrer interferência
do Estado, apenas o Estado tem a função de guardião desses direitos; por isso, são
denominadas liberdades negativas e exigem do Estado a abstenção, a não interfe-
rência. Ex.: direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei.

SEGUNDA DIMENSÃO: os direitos de segunda dimensão são os econômicos,


sociais e culturais. Surgiram frente ao impacto causado pela industrialização e
os graves problemas econômicos e sociais que acompanharam esse processo,
podendo-se perceber que apenas o reconhecimento formal dos direitos de igual-
dade e de liberdade não é suficiente para garanti-los aos cidadãos. Para tanto,
exigiu-se do Estado posição efetiva para minimizar os problemas sociais, daí seu
caráter de dimensão positiva. Caberá ao Estado outorgar aos cidadãos presta-
ções de cunho assistencial, propiciando saúde, educação, trabalho e outros. É a
passagem das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concre-
tas. Além do caráter de direitos de cunho positivo, sua principal característica,
trata também das liberdades sociais, que envolvem a vida em sociedade, como
liberdade sindical, direito de greve, direitos dos trabalhadores.

43
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

TERCEIRA DIMENSÃO: a terceira dimensão de direitos, sob a influência das


disparidades de condições entre países, nações desenvolvidas e outras subdesen-
volvidas, desperta a necessidade humanitária, voltada aos rumos da humani-
dade como um todo; centra-se na razão da existência do ser humano, enquanto
gênero, não apenas como indivíduo ou uma pequena coletividade. É uma nova
preocupação concernente ao ser humano no sentido relacional, em consonância
com outros seres humanos, sem barreiras físicas e econômicas. A essência desse
direito está em um sentimento voltado ao bem estar universal. Obviamente fala-
se dos direitos de terceira dimensão como direitos de solidariedade, fraternidade
– sua titularidade é indeterminada- de todos. Exemplo: paz, direito das gerações
futuras, à proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Nesse sentido, ver: Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012) e Bonavides (2016).

10.1 Características dos direitos fundamentais3

 Inalienabilidade: a impossibilidade de transferência e de abdica-


ção desses direitos, não importando se é a título gratuito ou oneroso.
 Imprescritibilidade: os direitos fundamentais não se perdem
nem possuem decurso de prazo, podendo ser invocados a qualquer momento.
 Irrenunciabilidade: os direitos fundamentais não podem ser ob-
jeto de renúncia por parte de seu titular; inviolabilidade, não podem ser desres-
peitados por autoridades públicas ou normas infraconstitucionais.
 Universalidade: abrange todos os direitos dos indivíduos, sem
qualquer tipo de distinção.
 Efetividade: o poder público deve atuar no sentido de garantir
esses direitos; interdependência, pois, apesar de serem autônomos, estão dire-
tamente ligados para cumprir suas finalidades.
 Complementaridade: os direitos fundamentais não devem ser
interpretados isoladamente, eles se completam.

10.2 Eficácia irradiante (horizontal x vertical)

Os direitos fundamentais têm sua incidência de forma direta tanto nas


relações do Estado/cidadão (vertical), bem como em relação aos particulares
(horizontal), e ambos estão direta e imediatamente vinculados à realização dos
direitos fundamentais, mesmo que em diferentes graus, quando reclamados fre-
tes à jurisdição na tutela desses direitos.

3 Sobre esse aspecto, ver: Moraes (2014).

44
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Contudo, o fato de se reconhecer a vinculação direta e imediata dos par-


ticulares aos direitos fundamentais não implica sua aplicação na mesma pro-
porção nas relações privadas tanto quanto ocorre nas relações entre Estado e
cidadão (vertical), visto que os particulares são detentores do princípio da auto-
nomia privada (e de direitos fundamentais).

Resultado: SUJEITOS PASSIVOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS


Corresponde a identificar contra quem os direitos fundamentais são exercidos:

 ESTADO (“eficácia direta contra o Estado”) – via de regra.

 TERCEIROS, isto é, outros particulares (“eficácia horizontal” ou


“indireta” ou “eficácia perante terceiros, que não o Estado”)
 O efeito dos direitos fundamentais no âmbito privado é diverso e,
sob certo aspecto, menos energético do que aquele verificado nas relações com
o Poder Público, Direito fundamental x autonomia privada.

10.3 QUESTÕES

Exame de Ordem XI
QUESTÃO 2
Morales, de nacionalidade cubana, participante de reality show produzido
e divulgado por emissora de televisão brasileira, alega que teve o seu direito
fundamental à intimidade violado, ao serem amplamente divulgadas imagens
suas em ato de convulsão, decorrentes de disfunção epilética que possui. As-
sim, após sua saída do programa, ingressa com demanda em face da emissora
de televisão.
Considerando o fato acima descrito, responda fundamentadamente:
A) É possível invocar um direito fundamental, previsto na Constituição, em
uma demanda movida contra um particular? (Valor: 0,65)
B) Seria correto o argumento, posto em sede de defesa que a norma cons-
titucional que resguarda o direito à intimidade não pode ser invocada, tendo em
vista a ausência de lei disciplinando o dispositivo constitucional? (Valor: 0,60)

Gabarito comentado:
O objetivo da questão é verificar se o candidato tem conhecimento das ca-
racterísticas dos direitos fundamentais, bem como das teorias sobre sua aplicação.
A) A demanda é possível. Deve-se explicar o que é eficácia horizontal dos
direitos fundamentais, bem como esclarecer que ela é horizontal e decorre da
dimensão objetiva dos direitos fundamentais.
B) Não é correto o argumento da defesa. Os direitos individuais, nos

45
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

termos do art. 5°, § 1°, da Constituição Federal, têm aplicabilidade imediata,


prescindindo de edição de norma regulamentadora, salvo quando a própria
Constituição assim o exigir expressamente.

10.4 Quanto aos sujeitos de direitos fundamentais

 SUJEITO PASSIVO: como visto, por excelência, é o Estado; con-


tudo, terceiros também poderão figurar o polo passivo (chamados de eficácia
horizontal).
 SUJEITO ATIVO: a leitura literal do caput do art. 5º levaria a pen-
sar que são titulares os brasileiros e estrangeiros residentes; contudo, cabe lem-
brar que, pela teoria da compatibilidade, estrangeiros não residentes e pessoa
jurídica podem ser titulares de direitos fundamentais, desde que compatíveis.
Exemplo 1: a proteção da propriedade de uma empresa.
Exemplo 2: um estrangeiro não residente poderá impetrar habeas corpus.

10.5 Distinção de direitos humanos e fundamentais

Note-se que o texto constitucional atual, no seu parágrafo terceiro, diz que
SOMENTE OS TRATADOS INTERNACIONAIS EM MATÉRIA DE DIREITOS HUMANOS
QUE TIVEREM A VOTAÇÃO QUALIFICADA (3/5 em 2 turnos em 2 casas) TERÃO
FORÇA DE EMENDA CONSTITUCIONAL – LOGO, FORÇA DE CONSTITUIÇÃO. Assim,
é possível dizer que há tratados internacionais em matéria de direitos humanos
que não serão considerados direitos fundamentais (pois estão na Constituição).
Ante a dogmática do texto constitucional, parece que a Constituição pretende,
sim, adotar tal distinção que terá implicações práticas relevantes no âmbito da
hierarquia e proteção dessas normas no ordenamento jurídico brasileiro.
Distinção proposta na obra do prof. Ingo Wolfgang Sarlet4:

4 Ver Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012).

46
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

10.6 Relação dos direitos fundamentais com os tratados internacionais


– Parágrafos do art. 5º

O art. 5°, § 2°, CF 1988 diz que „Os direitos e garantias expres-
sos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a República Federativa do Brasil seja parte“. (BRASIL, 1988, www.
planalto.gov.br, grifou-se).

Como se vê, a Constituição, em seu art. 5°, §2°, institui um sistema consti-
tucional aberto – não excluindo outros decorrentes dos tratados internacionais
em matéria de direitos humanos. O catálogo dos direitos elencados no art. 5º
é exemplificativo, não é taxativo, exaustivo, pois se encontram direitos funda-
mentais esparsos na Constituição.

Art. 5º, § 3º “Os tratados e convenções internacionais sobre


direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congres-
so Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respec-
tivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
(BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br, grifou-se).

Ou seja, após a EC nº 45 de 2004, os tratados internacionais aprovados


com a votação citada equiparam-se às normas de direitos fundamentais, justa-
mente por serem considerados o nível de uma emenda constitucional.

10.6.1 Força de norma supralegal: o caso do depositário infiel

A Constituição, no seu art. 5º, LXII, prevê a prisão civil em caso de inadim-
plemento de prestação alimentícia e em caso de depositário infiel.
A CF já dispõe, no parágrafo 2º do art. 5º, que os direitos e garantias nela
expressos “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Fe-
derativa do Brasil seja parte”. (BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br, grifou-se).
Nesse sentido, existe o Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil
em 1992, o qual não prevê a prisão civil de depositário infiel, contrariando dispo-
sitivo constitucional expresso. Após grandes embates entre as teorias unista (se-
gundo a qual, todo tratado, quando ratificado, ganhou status de emenda consti-
tucional – não era a corrente adotada pelo STF) e dualista (para a qual, os tratados
internacionais entrariam com força de lei ordinária, ou seja, inferior à Constituição
– até então, era a posição adotada pelo STF), SURGE A EMENDA CONSTITUCIONAL
Nº 45/2004, que acrescentou um parágrafo 3º ao artigo 5º da CF para dispor que

47
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

esse status (a equiparação a dispositivo constitucional) somente será alcançado se


o Congresso Nacional ratificar o respectivo tratado ou convenção, por votação em
dois turnos, em duas casas do congresso, com maioria de dois terços. Contudo,
como o tratado era anterior à emenda, a decisão do STF considerou os tratados
anteriores a 2004 com força de norma supralegal.

SÚMULA VINCULANTE DO STF Nº 25


Consequência: no Brasil, fica proibida a prisão civil do depositário infiel.

10.7 Garantias dos direitos fundamentais

 TÊM APLICAÇÃO DIRETA E IMEDIATA.


 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SÃO CLÁUSULAS PÉTREAS –
NÃO PODEM SER ABOLIDOS DA CONSTITUIÇÃO EM HIPÓTESE ALGUMA.

Art. 60, §4º


I - Forma Federativa
II - Voto secreto, direto universal e periódico
III - Separação de Poderes
IV- Direitos e garantias individuais

10.8 QUESTÕES:

Exame de Ordem XIV


QUESTÃO 2
Sob forte influência de grandes produtores rurais, numerosos parlamenta-
res do Congresso Nacional se mobilizam para a edição de uma Emenda à Cons-
tituição, a fim de retirar do texto constitucional a referência à função social da
propriedade. Como resposta, a sociedade civil começou uma campanha de cole-
ta de assinaturas para deflagrar a edição, por iniciativa popular, de uma Emenda,
para tornar crime a manutenção de propriedades improdutivas.
Com base no fragmento acima, responda aos itens a seguir.
A) Um parlamentar tem iniciativa no processo legislativo de Emenda à
Constituição? E a sociedade civil? Responda fundamentadamente. (Valor: 0,60).
B) É possível a edição de Emenda com o conteúdo pretendido pelos
produtores rurais? (Valor: 0,65).

Gabarito comentado:
A) A resposta é negativa. O art. 60 da Constituição estabelece a iniciativa
para a proposta de Emenda à Constituição: (I) um terço, no mínimo, dos mem-

48
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

bros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;


(II) o Presidente da República; e (III) mais da metade das Assembleias Legis-
lativas das unidades da Federação. Desse modo, um parlamentar, isoladamente,
não pode deflagrar processo legislativo de Emenda Constitucional. Do mesmo
modo, a sociedade também não pode deflagrar tal processo. Não se há de con-
fundir a iniciativa popular para a edição de leis, prevista no Art. 61, § 2º, da
Constituição Federal, com a iniciativa para a edição de Emendas à Constituição.
B) A resposta também é negativa. Trata-se do tema das cláusulas pétreas,
limitações materiais à possibilidade de reforma à Constituição. O Art. 60, § 4º,
da CF/88, em relação ao conteúdo das Emendas à Constituição, afasta a pos-
sibilidade de supressão dos direitos e garantias individuais. A função social é
positivada na Constituição como inerente ao próprio direito à propriedade (Art.
5º, XXIII, da CRFB). Isto é, ela faz parte do próprio conteúdo do direito à proprie-
dade, que deixa de ser considerado em uma lógica puramente individual. A fun-
ção social incide sobre a estrutura e o conteúdo da propriedade, sobre a própria
configuração do direito, e constitui elemento que qualifica sua situação jurídica.
Desse modo, não pode ser alterada por Emenda à Constituição.

10.9 Limites aos direitos fundamentais

DIREITOS FUNDAMENTAIS ESTÃO SUJEITOS A LIMITES E RESTRIÇÕES

Sempre está presente a máxima da otimização, no sentido de máxima de


garantia e proteção dos direitos fundamentais nos estados democráticos, mas
direitos fundamentais não são absolutos, poderão sofrer relativizações face ao
direito fundamental de outrem.

Limitações internas que dizem respeito ao próprio direito, por as-


sim dizer, nascem junto com o direito.

Entre muitos exemplos a serem arrolados, pode-se citar o art. 5º, XI, XII e
XIII, que trata dos casos em que se restringe/limita direitos, como a inviolabi-
lidade do domicílio, o sigilo de correspondência, o livre exercício do trabalho
(mediante a imposição de certas exceções ao exercício ilimitado desses deter-
minados direitos).
EXEMPLO:
 É livre a locomoção no território nacional, em tempo de paz.
 Todos têm direito a voto, desde que possuam a idade consti-
tucionalmente exigida.
 É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato.

49
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

ATENÇÃO:

As limitações poderão aparecer de forma expressa no tex-


to constitucional (chamadas de limitações expressas) ou poderão
ser dispostas em normas infraconstitucionais (chamadas de limitações
não expressas): 1) por reserva legal – caso em que a Constituição auto-
riza a limitação a um direito fundamental. Ex.: liberdade de profissão (a
Constituição autoriza criar limitações ao seu exercício) ou 2) cláusula
geral, quando a conduta é considerada proibida por outras disposições
legais. Ex.: a liberdade de expressão não comporta proferir incitar a
violência, pois é ilícito. LOGO, NÃO HÁ DIREITO FUNDAMENTAL QUE
POSSA SER INVOCADO PARA PROTEGER ALGO ILÍCITO.

Proporcionalidade

Restrições de ordem externa, ou seja, espécies de “limitações” práticas que


serão analisadas nos casos em concreto, pois a redução desse conteúdo de di-
reito fundamental se realiza por força de algo que lhe é exterior ao seu próprio
conteúdo, situações fáticas as quais poderão exigir certas restrições.

ATENÇÃO PARA OS TRÊS ASPECTOS:

1) ADEQUAÇÃO: dever de adequação do meio – exige que, no caso con-


creto, verifique-se se o fim é legítimo, se era o meio mais adequado, apto, útil e
idôneo, no sentido de atingir a finalidade pretendida;

2) NECESSIDADE: dever de necessidade do meio – exige a adoção do meio


menos gravoso, que a utilização desse meio proporcionou menos desvantagens
e afetação a um direito fundamental; seus resultados trazem menos prejuízos;

3) PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: análise da relação


custo-benefício, verificada pela análise entre o resultado obtido pelo emprego
do meio eleito e a afetação desvantajosa dele decorrente aos direitos fundamen-
tais. Ex.: a própria legítima defesa – dano moral.

50
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

10.10 Possibilidade de restrição a direitos fundamentais descrita na


constituição – caso do estado de defesa e estado de sítio

ESTADO DE DEFESA ESTADO DE SÍTIO

Casos legitimadores (art. 136, caput) – preser-


vação ou restabelecimento, em locais restritos Casos legitimadores (art. 136, I e II):
e determinados, da ordem pública ou da paz I – comoção grave de repercussão nacional ou
social: ocorrência de fatos que comprove a ineficácia de
 ameaçada por grave e iminente insta- medida tomada durante o estado de defesa;
bilidade institucional ou II – declaração de estado de guerra ou resposta à
 atingida por calamidades de grandes agressão armada estrangeira.
proporções na natureza.

O Presidente ouve o Conselho da República e o O Presidente ouve o Conselho da República e o


Conselho de Defesa Nacional (art. 136, caput). Conselho de Defesa Nacional (art. 137, caput).

O Presidente edita diretamente decreto de esta-


O Presidente solicita autorização ao Congresso
do de defesa (art. 136, caput), que tem vigência
Nacional para decretar estado de sítio (art. 137)
imediata; após edição, Presidente submete, em
relatando os motivos determinantes para tanto; o
24 horas, ao Congresso Nacional, o decreto para
Congresso decide por maioria absoluta (art. 137,
aprovação por maioria absoluta, relatando os mo-
§ único).
tivos determinantes para tanto (art. 136, § 1º).

Em caso de recesso, o Presidente do Senado con-


Em caso de recesso, o Congresso se reúne em
voca o Congresso. Nacional para se reunir em 5
5 dias (art. 136, § 5º).
dias (art. 138, § 2º).

O Congresso decide sobre ratificação do de- O Congresso Nacional precisa autorizar previa-
creto em 10 dias (art. 136, § 6º); se rejeitada, mente, por maioria absoluta, a decretação (art.
cessa o estado de defesa (art. 136, § 7º). 137, § único).

Decreto indica: (i) tempo de duração; (ii) nor-


Decreto determina: (i) tempo de duração; (ii) mas necessárias à sua execução; (iii) garantias
áreas abrangidas; (iii) medidas adotadas, nos constitucionais que ficarão suspensas; depois de
termos e nos limites de uma lei ordinária (art. publicado, Presidente da República designará (iv)
136, § 1º). o executor das medidas específicas e (v) as áreas
abrangidas (art. 138, caput).

Medidas passíveis de adoção (art. 137, I):


I - obrigação de permanência em localidade de-
terminada;
II - detenção em edifício não destinado a acusados
Medidas passíveis de adoção, “entre outras” ou condenados por crimes comuns;
(art. 136, § 1º): III - restrições relativas à inviolabilidade da cor-
I - restrições aos direitos de: respondência, ao sigilo das comunicações, à pres-
a) reunião, ainda que exercida no seio das as- tação de informações e à liberdade de imprensa,
sociações; radiodifusão e televisão, na forma da lei (excluída
b) sigilo de correspondência; a difusão de pronunciamentos de parlamentares
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefôni- efetuados em suas Casas Legislativas, desde que
ca; liberada pela respectiva Mesa – art. 139, § único);
II - ocupação e uso temporário de bens e servi- IV - suspensão da liberdade de reunião;
ços públicos, na hipótese de calamidade públi- V - busca e apreensão em domicílio;
ca, respondendo à União pelos danos e custos VI - intervenção nas empresas de serviços públi-
decorrentes. cos;
VII - requisição de bens
Art. 137, II: Cabe ao próprio decreto indicar discri-
cionariamente quais direitos serão restringidos, e
como esses direitos serão restringidos.

51
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Na vigência do estado de defesa:


I - a prisão por crime contra o Estado, determina-
da pelo executor da medida, será por este comu-
nicada imediatamente ao juiz competente, que
a relaxará, se não for legal, facultado ao preso
requerer exame de corpo de delito à autoridade
policial;
II - a comunicação será acompanhada de decla-
ração, pela autoridade, do estado físico e men-
tal do detido no momento de sua autuação;
III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa
não poderá ser superior a dez dias, salvo quan-
do autorizada pelo Poder Judiciário;
IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.

O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não


Tempo de duração do estado de defesa não
poderá ser decretado por mais de 30 dias, nem
será superior a 30 dias, podendo ser prorroga-
prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no
do uma vez, por igual período, se persistirem
caso do inciso II, poderá ser decretado por todo
as razões que justificaram a sua decretação
o tempo que perdurar a guerra ou a agressão
(art. 136, § 2º).
armada estrangeira (art. 138, § 1º).

O Congresso Nacional permanece em funcio- O Congresso Nacional permanecerá em funcio-


namento enquanto vigorar o estado de defesa namento até o término das medidas coercitivas
(art. 137, § 6º). (art. 138, § 3º).

Art. 140. A Mesa do Congresso Nacional, ouvi- Art. 140. A Mesa do Congresso Nacional, ouvidos
dos os líderes partidários, designará Comissão os líderes partidários, designará Comissão com-
composta de 5 de seus membros para acom- posta de 5 de seus membros para acompanhar e
panhar e fiscalizar a execução das medidas fiscalizar a execução das medidas referentes [...]
referentes ao estado de defesa [...]. ao estado de sítio.

Art. 141. Cessado o estado de defesa [...], ces-


Art. 141. Cessado [...] o estado de sítio, cessarão
sarão também seus efeitos, sem prejuízo da
também seus efeitos, sem prejuízo da responsa-
responsabilidade pelos ilícitos cometidos por
bilidade pelos ilícitos cometidos por seus execu-
seus executores ou agentes.
tores ou agentes.
Parágrafo único. Logo que cesse o estado de
Parágrafo único. Logo que cesse o estado de defe-
defesa ou o estado de sítio, as medidas apli-
sa ou o estado de sítio, as medidas aplicadas em
cadas em sua vigência serão relatadas pelo
sua vigência serão relatadas pelo Presidente da
Presidente da República, em mensagem ao
República, em mensagem ao Congresso Nacional,
Congresso Nacional, com especificação e justi-
com especificação e justificação das providências
ficação das providências adotadas, com relação
adotadas, com relação nominal dos atingidos e in-
nominal dos atingidos e indicação das restri-
dicação das restrições aplicadas.
ções aplicadas.

52
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

11
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
EM ESPÉCIE:
ARTIGO 5º
E SEUS INCISOS

11.1 Direito à vida

1) Direito à existência é o direito de estar vivo, de lutar pelo viver


– engloba o direito de defender a própria vida, bem como o de perma-
necer vivo. Um exemplo, é permitida a legítima defesa, sendo possível que, em
norma da defesa de sua própria vida, seja possível tirar a vida do outro.
Nesta dimensão, engloba-se tanto o direito a integridade física e moral,
pois o corpo constitui um bem vital necessário à manutenção da vida humana.
Ex.: a doação de órgãos.

 ART, 5º, III – VEDAÇÃO À TORTURA


 Obs.: Constitucionalmente, não há positivado quando inicia a vida
humana, não há previsão expressa, muita embora a legislação ordinária incli-
ne-se para diferentes tendências. Ex.: CC direito do nascituro, CP, quando da
concepção. Nem mesmo o final está previsto pela Constituição, ainda que seja
indicada pela lei de doação de órgãos e tecidos – utilizando-se o fim da proteção
jurídica do direito à vida a morte cefálica.
 Proibição da pena de morte: a Constituição que dá primazia
ao direito à vida torna incongruente a aplicação da pena de morte. Obs.: no en-
tanto, a Constituição admite no caso de guerra declarada (art. 84, XIX e art. 5º,
XLVII, a).
 Proibição de aborto: o código penal assegura o direito à vida
desde a sua concepção, prevendo apenas duas hipóteses em que se torna per-
mitido: em caso de risco de vida à mãe e em caso de estupro. Na decisão do

53
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

STF (ADPF nº 54), admitiu-se o “aborto” em se tratando de feto diagnosticado


com anencefalia.
 Proibição da eutanásia: conhecida como homicídio piedoso, ou
“morte bela”, não é admitida no direito constitucional pátrio.
 Direito de viver com dignidade (sentido positivo): implica que
os poderes públicos realizem políticas públicas em detrimento e em benefício
da dignidade de todos cidadãos. Como exemplo, citam-se as políticas públicas
de saúde. Outra abordagem desse conteúdo refere-se à proibição à tortura, que
traz um dispositivo próprio na Constituição.

ATENÇÃO:
Integridade física e uso de algemas: SÚMULA VINCULANTE 11
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado
receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por par-
te do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob
pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsa-
bilidade civil do Estado.

11.2 Igualdade na Constituição de 1988: material x formal

“Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na me-


dida da sua desigualdade”. (ARISTÓTELES).

Em síntese, os critérios adotados por Celso A. B. de Mello (2016)


são:
a) Fator de desigualação;
b) Correlação lógica abstrata entre o fator de discriminação e a dispa-
ridade no tratamento jurídico diversificado;
c) Consonância desta correlação lógica aos interesses absorvidos
pelo texto constitucional.
Para André Ramos Tavares (2012), o princípio da igualdade exige que o
elemento discriminador erigido como causa de desequiparação deva estar predis-
posto ao alcance de uma finalidade. Esta, por sua vez, deve corresponder exata-
mente a algum objetivo encampado pelo Direito, seja expressa ou implicitamente.
Ademais, faz-se mister a utilização da proporcionalidade entre os meios e os mé-
todos empregados pelo legislador para a concretização da desigualação.
• A desigualdade tem de estar em relação direta com a diferença observa-
da. Não se pode tratar diversamente em função de qualquer diferença. Exige-se
que essa relação de pertinência a ser assim estabelecida não viole algum precei-
to constitucional. O princípio da isonomia proíbe arbitrariedades.

54
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

11.2.1 Análise do Princípio da Igualdade

I – A Igualdade não é identidade, e igualdade jurídica não é igualdade na-


tural ou naturalística.
II – Igualdade significa uma intenção de Justiça (e, no caso, uma Justiça
distributiva).
III – Igualdade está conectada com outros princípios, por isso deve ser lida
de forma complementar com demais direitos e princípios fundamentais.
Política de ações afirmativas – concebidas, pioneiramente, pelo Direito dos
Estados Unidos da América, as ações afirmativas consistem em políticas públicas ou
privadas voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material.

Art. 5º, I – “Homens e mulheres são iguais perante a lei em direitos


e obrigações”.

Cabem outras diferenças decorrentes de normas infraconstitucionais?

• Lei nº 9.029/95 – proíbe atestados de gravidez para fins de admissão


no emprego.
• Lei nº 10.714/2003 – telefone para denúncia; Lei Maria da Penha, cotas
sociais e raciais, prazo para aposentadoria, etc.

 Distinção de idade, peso, altura para concursos públicos.


Regra geral: é inconstitucional a limitação de idade, pois fere o princípio da iso-
nomia. Exceção: quando a natureza da atividade exigir.

SÚMULA 683: “limite de idade só se justifica quando em razão da natureza


da atividade” e deverá atender a CRITÉRIOS DA PROPORCIONALIDADE para
justificar em razão da atividade”.

Ex.: provas de títulos, exigência de escolaridade, altura mínima em concur-


sos de segurança pública, etc. ATENÇÃO: SÚMULA VINCULANTE 44  
Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico à habilitação de
candidato a cargo público.

DICA
É POSSÍVEL DIZER QUE A CONSTITUIÇÃO DE 1988 ADMITE DESIGUALDADES
CONHECIDAS COMO POSITIVAS, OU SEJA, TRATAR DE FORMA DESIGUAL OS DESIGUAIS.
COM INTUITO DE PROMOVER IGUALDADES, É VEDADO TRATAMENTO MERAMENTE
DISCRIMINATÓRIO, COM INTUITO DE PROPAGAR A DESIGUALDADE. EM VISTA DE TAIS
QUESTÕES, O BRASIL ATUA COM A PROMOÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, TRATA DE
AÇÕES AFIRMATIVAS E DISCUTE TAIS QUESTÕES NO ÂMBITO DA JUSTIÇA DISTRIBUTIVA.

55
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

EX.: ADPF 186 (SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DE COTAS RACIAIS NO


INGRESSO AO ENSINO SUPERIOR NO BRASIL – FOI CONSIDERADA CONSTITUCIO-
NAL), ADC 41 – CONSTITUCIONALIDADE DE COTAS PARA NEGROS EM CONCUR-
SO PÚBLICO (VIDE LEI Nº 12.990/2014).

11.3 Sobre as liberdades na Constituição DE 1988

11.3.1 Liberdade de expressão


Engloba tanto a manifestação do pensamento (art. 5º, inciso IV) quanto o
direito à informação (art. 5º, inciso XIV c/c art. 220 – comunicação social).
Incluem-se faculdades diversas: comunicação do pensamento, ideias, in-
formações, expressões não verbais.

Artigo 5º
“IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.
“V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além
da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

DIREITO DE RESPOSTA: POSSIBILIDADE DE RETRUCAR A OFENSA


VEICULADA À MÍDIA (artigo 5º, inciso v, CF/88).

 Direito de reação ao uso indevido da mídia.


 Proteção da imagem e da honra do ofendido.
 Exercício indevido do direito de liberdade de expressão.

11.3.2 Liberdade de manifestação do pensamento

FORMAS DE EXPRESSÃO:
 a liberdade de opinião exterioriza-se pelo exercício das liberdades,
como comunicativa, religiosa, intelectual, artística, científica e cultural.

Importante: art. 5º, IV: É livre a manifestação do pensamento, vedado o ano-


nimato. Quanto à vedação do anonimato, nestes termos, refere-se à manifestação
do pensamento entre locutores presentes, como de uma pessoa a outra (conversa,
diálogo) ou de uma pessoa para com as outras (palestras, conferências, discursos).

Anonimato — Notícia de prática criminosa — Persecução criminal


— Impropriedade. Não serve à persecução criminal notícia de prática
criminosa sem identificação da autoria, consideradas a vedação consti-
tucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à

56
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

responsabilidade, nos campos cível e penal, de quem a implemente. (HC


84.827, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7-8-07, DJ de 23-11-07).

11.3.3 Liberdade de informação

Comporta direito de se informar e ser informado.

Artigo 5º
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o
sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de
seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão pres-
tadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aque-
las cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

 Direito de transmitir informação: é o teor do caput do art.


220 da CF, em que se admite que, por qualquer forma, processo ou veiculação,
a informação não sofrerá qualquer espécie de restrição, observado o disposto
na Constituição (art. 220 e parágrafos e art. 221) – vedada qualquer forma de
censura de caráter político, ideológico e artístico.
 Direito de se informar: é uma limitação estatal em frente a
esfera individual, que permite ao sujeito pesquisar, buscar informações de seu
interesse. (salvo art. 5° XXXIII – matérias sigilosas – e art. 5º XIV –profissionais
de informação quanto ao sigilo das fontes). OBS.: em se tratando de informa-
ção relativa ao próprio sujeito quanto a informações em cadastros públicos,
banco de dados ou outra de caráter público, a CF em seu art. 5º LXXII a garantia
do remédio constitucional do habeas data.
 Direito de ser informado: enquanto forma de direito de receber
informação, só pode ser investido, reivindicado, quando simultaneamente atri-
bui a outrem o DEVER de informar, que, em termos, na CF, atribui-se apenas ao
Poder Público, conforme art. 5º XXXIII e art. 37, caput.

11.3.3.1 LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO: nº 12.527, DE 18 DE NOVEM-


BRO DE 2011.

A transparência está associada à divulgação de informações que permita


se averiguar as ações dos gestores e a consequente responsabilização por seus
atos. Na definição de transparência, são identificadas características em relação
à informação completa, objetiva, confiável e de qualidade, ao acesso, à com-
preensão e aos canais totalmente abertos de comunicação. Engloba os seguintes
atributos: acesso, abrangência, relevância, qualidade e confiabilidade.

57
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Regra: acesso à informação!


Exceção: possibilidade de sigilo em caso de segurança do Estado
e interesse público ou casos que se justifiquem em decorrência da pre-
servação da privacidade intimidade (segredo de justiça).

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime dessa lei:


I – os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes
Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Minis-
tério Público;
II – as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as so-
ciedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indire-
tamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios.
Art. 2º Aplicam-se as disposições dessa Lei, no que couber, às entida-
des privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de
interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante
subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acor-
do, ajustes ou outros instrumentos congêneres.
Art. 24 A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado
o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou
do Estado, poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada. [...]
§ 1o Os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme
a classificação prevista no caput, vigoram a partir da data de sua produção
e são os seguintes: 
I – ultrassecreta: 25 anos; 
II – secreta: 15 anos; 
III – reservada: 5 anos. 

11.3.4 Liberdade religiosa

SIGNIFICADO DE ESTADO LAICO: “Estado separado da religião” – não


possui uma religião oficial.

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o


livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção
aos locais de culto e a suas liturgias;
VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas
entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para se eximir de obriga-
ção legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada
em lei.

58
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

 ESCUSA DE CONSCIÊNCIA: aquele que alegar afronta à con-


vicção religiosa para não prestar serviço militar receberá uma presta-
ção alternativa – em caso de não cumprimento, é punido com a perda
dos direitos políticos!

ATENÇÃO: STF conclui julgamento sobre ensino religioso nas esco-


las públicas: PODE SER CONFESSIONAL.

Em sessão plenária, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente


a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4439, na qual a Procuradoria-Geral
da República (PGR) questionava o modelo de ensino religioso nas escolas da
rede pública de ensino do país. Por maioria dos votos (6 x 5), os ministros enten-
deram que o ensino religioso nas escolas públicas brasileiras pode ter natureza
confessional, ou seja, vinculado às diversas religiões.

11.3.4.1 QUESTÕES

Exame de Ordem XIV


QUESTÃO 1

A Imprensa Oficial do Estado “X” publicou, em 23.10.2013, a Lei nº 1.234,


de iniciativa do Governador, que veda a utilização de qualquer símbolo religio-
so nas repartições públicas estaduais. Pressionado por associações religiosas e
pela opinião pública, o Governador ajuíza Ação Direta de Inconstitucionalidade
tendo por objeto aquela lei, alegando violação ao preâmbulo da Constituição da
República, que afirma “a proteção de Deus sobre os representantes na Assem-
bleia Constituinte”.
Diante do exposto, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) É possível o ajuizamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade
tendo por parâmetro preceito inscrito no preâmbulo da Constituição da
República? (Valor: 0,65).
B) É possível o ajuizamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade
pelo Governador do Estado, tendo por objeto lei de sua iniciativa? (Valor: 0,60).

Gabarito comentado:

A) Não é possível preceito inscrito no Preâmbulo da Constituição da Re-


pública atuar como parâmetro ao controle concentrado de constitucionalidade
(ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade), uma vez que o preâm-
bulo da Constituição não tem valor normativo, apresentando-se desvestido de
força cogente.

59
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

B) Por se tratar de processo objetivo, a Ação Direta de Inconstitucionali-


dade pode ser proposta pelo Governador do Estado mesmo se o objeto da ação
for uma lei de sua iniciativa. O objetivo da ADIn é a preservação da higidez do
ordenamento jurídico, desvinculado, portanto, de interesses individuais

11.3.5 Liberdade de locomoção

Art. 5º XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de


paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, per-
manecer ou dele sair com seus bens.

 Direito de [...] em tempos de paz:


o
ingressar no território nacional;
o
estar no território nacional;
o
permanecer no território nacional;
o
deslocar-se no território nacional.

 OBS: vale igualmente para os estrangeiros; no entanto, deve-se


observar legislação específica, que é o caso da exigência do visto. O visto não
é um direito subjetivo, é liberdade estatal, pois, embora possa preencher todos
os requisitos para o recebimento do visto documentação e exigência, o estado
não é obrigado a concedê-lo.

Outras possibilidades de restrição constitucional à liberdade de


locomoção:
• Estado de defesa art. 136;
• Estado de sítio art. 137;
• Estado de guerra declarada art. 137.

11.3.6 Liberdade de reunião

Art. 5º, XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em


locais abertos ao público, independentemente de autorização, des-
de que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o
mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade com-
petente.

Esse é um direito notadamente marcado pelo repúdio ao Regime Militar, a


anos de repressão aos direitos, especialmente, às liberdades.
O foco principal é a garantia da MANIFESTAÇÃO COLETIVA DO PENSA-
MENTO.

60
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Requisitos essenciais para a “liberdade de reunião”:

 Ser pacífica;
 Não apresentar armas;
 Não frustrar outra reunião agendada;
 Ser em locais abertos ao público;
 Ter prévia comunicação das autoridades competentes;
 Ter fim lícito e determinado.

ATENÇÃO: não confundir liberdade de reunião com liberdade de


associação.

11.3.7 Liberdade de associação

Art. 5º, XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos,


vedada a de caráter paramilitar;

Vale tanto para associações como para cooperativas.

XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de Cooperati-


vas independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal em
seu funcionamento;

O art. 5º, XIX, trata do encerramento e da suspensão das atividades das


associações:

 suspensão: temporária, provisória;


 dissolução: é definitiva e só OCORRE APÓS O TRÂNSITO EM JULGA-
DO DE SENTENÇA JUDICIAL QUE DECRETAR A DISSOLUÇÃO.

Regra geral: é a garantia de permanência e funcionamento até a


desconstituição por seus associados.

Exceção: decisão judicial, é a única e exclusiva forma que pode mandar im-
pedir, mandar fechar, encerrar as atividades (– não cabe processo administrativo).

Art. 5º, XXI – Direito de representação da associação: as entida-


des associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade
para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.

STF: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade

61
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

de classe em favor dos associados independe da autorização destes.


(SÚMULA 629)

 Judicial
 Extrajudicial
 Autorização deve ser expressa
 Procuração
 Decisão em assembleia
 Conformidade com o estatuto

ATENÇÃO: cuidado com a finalidade da representação – a representação so-


mente autoriza fazer aquilo que tiver relação com o que se propõe a associação.

SÚMULA VINCULANTE 40  
A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Consti-
tuição Federal só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.

11.3.7.1 QUESTÕES

EXAME DE ORDEM XIX


QUESTÃO 1

Durante a tramitação de determinado projeto de lei de iniciativa do Poder


Executivo, importantes juristas questionaram a constitucionalidade de diversos
dispositivos nele inseridos. Apesar dessa controvérsia doutrinária, o projeto en-
caminhado ao Congresso Nacional foi aprovado, seguindo-se a sanção, a pro-
mulgação e a publicação. Sabendo que a lei seria alvo de ataques perante o
Poder Judiciário em sede de controle difuso de constitucionalidade, o Presidente
da República resolveu ajuizar, logo no primeiro dia de vigência, uma Ação Decla-
ratória de Constitucionalidade.
Diante da narrativa acima, responda aos itens a seguir.
A) É cabível a propositura da Ação Declaratória de Constitucionalidade
(ADC) nesse caso? (Valor: 0,65).
B) Em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), é cabível a
propositura de medida cautelar perante o Supremo Tribunal Federal? Quais seriam
os efeitos da decisão do STF no âmbito dessa medida cautelar? (Valor: 0,60).
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do
dispositivo legal não confere pontuação.

Gabarito comentado:
A) Não caberia a ADC por falta de comprovação de relevante controvérsia

62
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

perante juízes e tribunais a respeito da constitucionalidade da lei. A controvérsia


existente no âmbito da doutrina não torna possível o ajuizamento da ADC. Com
efeito, é de se presumir que, no primeiro dia de vigência da lei, não houve
ainda tempo hábil para a formação de relevante controvérsia judicial, isto é,
não haveria decisões conflitantes de tribunais e juízos monocráticos espalhados
pelo País. É a própria dicção do Art. 14, III, da Lei nº 9.868/99 que estabelece a
necessidade de comprovação da relevante controvérsia judicial, não sendo, por
conseguinte, o momento exato de se manejar a ADC.
B) Sim, é cabível a propositura de medida cautelar perante o STF. Nos ter-
mos do art. 21, caput, da Lei nº 9868/99, os efeitos da medida cautelar, em
sede de ADC, serão decididos pelo STF, por decisão da maioria absoluta de seus
membros. Tais efeitos, de natureza vinculante, serão erga omnes e ex nunc,
consistindo na determinação de que juízes e Tribunais suspendam o julgamento
dos processos pendentes que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo
objeto da ação até seu julgamento definitivo que, de qualquer maneira, há de
se verificar no prazo de cento e oitenta dias, nos termos do Art. 21, parágrafo
único, da referida lei. Ou seja, a concessão da medida liminar serviria para de-
terminar que juízes e tribunais do país não pudessem afastar a incidência de
qualquer dos preceitos da Lei nos casos concretos, evitando, desde logo, deci-
sões conflitantes. Pode o STF, por maioria absoluta de seus membros, conceder
a medida cautelar, com efeitos ex tunc.

11.4 Proteção à intimidade e à vida privada

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a ima-


gem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano mate-
rial ou moral decorrente de sua violação; 

Conceito e conteúdo: A CF declara invioláveis a intimidade, a vida priva-


da, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º, X); portanto, erigiu, expressamen-
te, esses valores humanos à condição de direito individual, considerando-o um
direito conexo ao da vida.

A tutela constitucional visa proteger as pessoas de dois atentados particu-


lares:
1) ao segredo da vida privada;
2) à liberdade da vida privada.

OBS.: a privacidade está relacionada com a vida privada em sentido


amplo e, portanto, com todas as relações pessoais, tanto aquelas de ca-
ráter íntimo como aquelas de cunho profissional, comercial, entre outras.

63
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Segundo J. J. Canotilho (2003), o direito à privacidade é composto


por dois subdireitos:
1) direito a impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida pri-
vada e familiar;
2) direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida
privada e familiar de outrem.

Assim, outros direitos fundamentais funcionam como garantias do direito


à privacidade:
 a inviolabilidade do sigilo de correspondência;
 a inviolabilidade do lar e local de trabalho;
 a proteção dos dados pessoais.

11.5 Proteção ao domicílio

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela pode penetrar


sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desas-
tre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

 Obs.: casa, para fins constitucionais, possui um conceito extre-


mamente amplo, incluindo locais provisórios, como quartos de hotéis, casas de
praia, etc, bem como o local de trabalho.
 Conceito de dia: STF das 6 às 18h: o não cumprimento gera prova
ilícita – devido ao princípio da proporcionalidade, o STF já aceitou relativizações
acerca do horário.
 Obs.: a prova coletada sem o respeito à proteção do domicílio, por
violar a intimidade ou privacidade, constitui prova ilícita.

11.6 Proteção ao sigilo das comunicações

Art. 5º, XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comuni-


cações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei esta-
belecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Engloba a proteção de todo o tipo de comunicação, reservado o seu direito


de não ser violado, com exceção de determinação judicial:
 telefônico;
 telégrafos – entende o e-mail por analogia – a polêmica reside mais
no que diz respeito aos e-mails institucionais, destinados ao trabalho;

64
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

 dados;
 correspondência.

Quebra do sigilo telefônico – sempre como última medida!

Conforme a Lei nº 9.296/96 – regulamenta –, somente é permitido


em processos penais!

 SÓ SERÁ PERMITIDO NOS CRIMES PUNIDOS COM PENA DE


RECLUSÃO:
 fortes indícios de autoria (para reforçar a prova);
 quando houver insuficiência de provas para a comprovação da autoria.
 
QUEM PODERÁ PEDIR A QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO AO JUIZ
COMPETENTE?
• Autoridade policial do inquérito.
• MP em inquérito e processo penal.
• Art. 58, parágrafo 3º, tem entendimento que a CPI poderia pedir.

Quem determina é o juiz competente que também pode fazer


de ofício (somente se o processo estiver em andamento).
 
PRAZO: O prazo legal é de 15 dias – prorrogáveis por + 15 dias. Em casos
extraordinários, a jurisprudência tem entendido e admitido a extensão do prazo.

Ressalta-se que há, na própria Constituição, a previsão de permis-


são de restrição da garantia de sigilo das comunicações telefônicas, te-
legráficas e da correspondência, em caso de Estado de Defesa e Estado
de Sítio, nos arts. 136, §1º, I, c, e 139, III.

11.7 Proteção à propriedade

XXII – é garantido o direito de propriedade;


XXIII – a propriedade atenderá a sua função social.

Obs.: propriedade intelectual também tem função social.

65
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

11.7.1 Formas de desapropriação

11.7.1.1 NECESSIDADE, UTILIDADE E INTERESSE SOCIAL

XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade


ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indeniza-
ção em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.

11.7.1.2 INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA

Ocorre apenas nas médias e grandes propriedades improdutivas, sendo


que a indenização se dá em títulos da dívida agrária resgatáveis em 20 anos,
excetuando-se aquela pelas benfeitorias úteis e necessárias.

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins
de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social,
mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula
de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.
§ 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de
reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.
§ 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório es-
pecial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.
§ 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida
agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de
reforma agrária no exercício.
§ 5º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações
de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

Atenção ao caso de propriedade urbana:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pú-


blico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo or-
denar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem
-estar de seus habitantes.

 A política urbana é executada pelo Município, porém as di-


retrizes de desenvolvimento urbano estão em lei da União (art. 22 da
CF + Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257)
 § 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório
para cidades com mais de 20 mil habitantes, é o instrumento básico da política

66
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

de desenvolvimento e de expansão urbana.


 § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando
atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano
diretor.

Conceito defunção social: atender ao plano diretor.

§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para


área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário
do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I – parcelamento ou edificação compulsórios;
II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no
tempo;
III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pú-
blica de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com pra-
zo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma


agrária:
I – a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei,
desde que seu proprietário não possua outra;
II – a propriedade produtiva.
Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva
e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos à sua função social.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural


atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência
estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I – aproveitamento racional e adequado;
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do
meio ambiente;
III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

EM CASO DE EXPROPRIAÇÃO, NÃO HAVERÁ QUALQUER INDENIZA-


ÇÃO AO PROPRIETÁRIO

Art. 243 – As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País


onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração
de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma

67
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao


proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no
que couber, o disposto no art. 5º. Parágrafo único. Todo e qualquer bem de va-
lor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a
fundo especial com destinação específica, na forma da lei. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 81, de 2014)

11.8 Propriedade imaterial

 Intelectual: autoral e industrial

11.8.1. Autoral

XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação


ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a
lei fixar.

XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:


a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodu-
ção da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que
criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas
representações sindicais e associativas.

11.8.2 Propriedade industrial

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio


temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à
propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos,
tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômi-
co do País.

Conceito de domínio público: após 70 anos da morte do autor ou na


falta de herdeiros.

IMPORTANTE: deve-se diferenciar propriedade industrial x intelectual.


RESTRIÇÃO À PROPRIEDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Trata-se de requisição de bens – que é restrição temporária ao direito de
propriedade.

68
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente pode-


rá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulte-
rior, se houver dano.

11.9 Princípio da legalidade e devido processo legal na Constituição


de 1988

Traz sempre consigo a noção de segurança jurídica, previsibilidade, ante-


rioridade.
É a garantia individual da liberdade e uma garantia institucional
de estabilidade das relações jurídicas.
A norma jurídica sempre ou OBRIGA, ou PROÍBE, ou PERMITE, pois sempre
indicará um comando, algo a ser feito, ou deixado de fazer, ou ainda permitido.

Art. 5º, II – Ninguém pode ser compelido a fazer ou deixar de fazer


alguma coisa senão em virtude de lei.

Ou seja: os comandos de proibição (deixar de fazer) ou de obrigação


(fazer) só podem ser veiculados por meio de uma lei; na falta dela, está
permitido. Excluem-se, por exemplo, desta noção a tradição e o costume.

Além da previsão legal, é necessário que a lei obrigue a algo; para


isso, necessita de:
 aspecto formal – regular procedimento (iniciativa, aprovação, pro-
mulgação, sanção, publicação, vigência);
 adequado conteúdo – ser constitucional;
 ideia do devido processo legal.

11.9.1 Princípio da estrita legalidade

Art. 37, caput, dirá que o administrador só poderá fazer algo em virtude lei,
exclusivamente em virtude de lei – é o princípio da legalidade voltado à adminis-
tração pública e sua responsabilidade para com seus administrados, cidadãos.

11.9.2 Reserva legal

É mais restrita, trará exigências especiais, específicas no trato de algumas


matérias legais – por estarem reservadas ao trato da lei em sentido formal, não
podem ser disciplinadas por medidas provisórias ou leis delegadas.

69
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

 Absoluta: traz detalhamentos e especificações da matéria.


 Relativa: satisfaz-se com leis que criem regras e parâmetros gerais.
Ex.: art. 62, parágrafo 1º, I; art. 68, parágrafo 1º; art. 167, parágrafo 3º.

O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao


exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado.

11.9.3 Garantias do devido processo legal na Constituição

Ampla defesa e contraditório

Juiz natural: a causa a ser julgada por um juiz imparcial, competente e


pré-constituído pela lei, isto é, constituído antes de o fato ser constituído. Fica
vedada a convocação ou a substituição de juízes somente para o julgamento do
fato. Deve-se analisar o juiz competente para apreciar a demanda e SÓ PODE
HAVER JULGAMENTOS PELOS ÓRGÃOS JURISDICIONAIS CONSTITUÍDOS. A ordem
de competência é taxativa – não pode ser alterada.
Exceção: observar os casos de desaforamento, ou continência, ou conexão.
Publicidade dos atos processuais: acesso a quem tiver interesse, con-
trole público das decisões, transparência em favor da ordem democrática.
Motivação das decisões: as decisões devem ser fundamentadas – por
elementos jurídicos – de acordo com a coerência das considerações apresenta-
das – garantia de atuação imparcial e equilibrada. O STF diz que, para a fun-
damentação das decisões, o juiz não necessita considerar todos os argumentos
levantados pelas partes, pode ater-se aos essenciais ao processo para funda-
mentar sua decisão.
Inafastabilidade de controle jurisdicional (art. 5º, XXXIV): completo
acesso à justiça.
Inadmissibilidade de provas ilícitas:
a) provas ilícitas: adquiridas por meios ilícitos;
b) provas ilegítimas: vício processual – apresentadas em momento inade-
quado.
As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamen-
te delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar
a investigação criminal; com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento
(CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio
delas, a autoria e a materialidade dos fatos.

SÚMULA VINCULANTE 3  
Nos processos perante o Tribunal de Contas da União, asseguram-se o con-
traditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revo-

70
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

gação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação


da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

SÚMULA VINCULANTE 5  
A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo discipli-
nar não ofende a Constituição.

11.10 Importantes dispositivos do artigo 5º – incluindo garantias de


ordem penal

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou amea-


ça a direito.
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada.
XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção.
XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe
der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal.
XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberda-
des fundamentais.
XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos arma-
dos, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obriga-
ção de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da
lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido.
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;

71
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos.
XLVII – não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis.
XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo
com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.
XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.
L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam perma-
necer com seus filhos durante o período de amamentação.
LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de
crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimen-
to em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.
LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou
de opinião.
LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente.
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal.
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recur-
sos a ela inerentes.
LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sen-
tença penal condenatória.
LVIII – o civilmente identificado não será submetido à identificação crimi-
nal, salvo nas hipóteses previstas em lei.
LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não
for intentada no prazo legal.
LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a
defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de trans-
gressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comu-
nicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por
ele indicada.

72
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de per-


manecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão
ou por seu interrogatório policial.
LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.
LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir
a liberdade provisória, com ou sem fiança.

73
12
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

DOS DIREITOS
SOCIAIS

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho,


a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Cons-
tituição.  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015). (BRASIL,
1988, www.planalto.gov.br).

12.1 Direito de greve e o servidor público

– VEDADO A SERVIDORES DA SEGURANÇA PÚBLICA:

INFORMATIVO STF: Direito de greve e carreiras de segurança públi-


ca. O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade,
é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem
diretamente na área de segurança pública. É obrigatória a participação do
Poder Público em mediação instaurada pelos órgãos classistas das carreiras
de segurança pública, nos termos do art. 165 do Código de Processo Civil
(CPC), para vocalização dos interesses da categoria. Com base nessas orien-
tações, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário
com agravo interposto contra acórdão que concluiu pela impossibilidade
de extensão aos policiais civis da vedação do direito à greve dos policiais
militares. Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes. Para ele, a
interpretação teleológica dos arts. 9º, 37, VII, e 144 da Constituição Federal
(CF) veda a possibilidade do exercício de greve a todas as carreiras policiais
previstas no citado art. 144. Não seria necessário, ademais, utilizar de ana-

74
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

logia com o art. 142, § 3º, IV, da CF, relativamente à situação dos policiais
militares. Esclareceu que a Constituição tratou das carreiras policiais de for-
ma diferenciada ao deixá-las de fora do capítulo específico dos servidores
públicos. Segundo o ministro, as carreiras policiais são carreiras de Estado
sem paralelo na atividade privada, visto que constituem o braço armado
do Estado para a segurança pública, assim como as Forças Armadas são o
braço armado para a segurança nacional. Diversamente do que ocorre com
a educação e a saúde — que são essenciais para o Estado, mas têm paralelo
na iniciativa privada —, não há possibilidade de exercício de segurança pú-
blica seja ostensiva pela Polícia Militar, seja de polícia judiciária pela Polícia
Civil e pela Polícia Federal, na União. Em outras palavras, não há possibi-
lidade de nenhum outro órgão da iniciativa privada suprir essa atividade,
que, por si só, é importantíssima e, se paralisada, afeta ainda o exercício do
Ministério Público e do próprio Poder Judiciário.

75
13
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

DIREITOS DE
NACIONALIDADE
13 – ARTIGO 12

13.1 Brasileiro nato

O Brasil adotou como primeiro critério para firmar nacionalidade o local


onde a pessoa nasceu – jus soli – CF/88 art. 12, I – hipóteses taxativas para
adquirir nacionalidade brasileira.

Art. 12. São brasileiros:


I – natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais
estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país.

Requisitos:

 Nascer em território brasileiro. Se os pais estrangeiros estive-


rem a serviço do país de origem, a princípio, o indivíduo que nascer no Brasil
não será brasileiro nato. Nesse caso, para saber sua nacionalidade, deverão ser
analisadas as peculiaridades de cada situação.

76
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

 A Constituição também adotou um segundo critério, o sanguíneo,


para conferir nacionalidade brasileira para filhos nascidos no estrangeiro de pai
OU mãe brasileiros E quaisquer dos pais esteja a serviço do Brasil.
Art. 12. São brasileiros:
I – natos:
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira,
desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do
Brasil.
 CUIDADO: a expressão “serviço do Brasil” há de ser entendida
não só como atividade diplomática, mas também como qualquer função asso-
ciada às atividades do Poder Público (três esferas), bem como suas autarquias.
 Outro critério sanguíneo adotado pelo texto da CF/88 refere-se
aos casos em que os pais, quaisquer deles brasileiros, não estão a serviço do
Brasil (estão viajando de férias, por exemplo), e o filho nasce no estrangeiro.

Art. 12. São brasileiros:


I – natos: (PRIMEIRA PARTE, ALÍNEA C)
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasilei-
ra, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007)

OU SEJA, DEVE SER registrado em repartição brasileira competente.

Art. 12. São brasileiros:


I – natos: (PARTE FINAL, ALÍNEA C)
d) ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem,
em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalida-
de brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007)
 Nacionalidade potestativa – a aquisição se dá no momento da
fixação de residência, mas fica sujeita à opção confirmativa, POIS o texto
da CF/88 refere casos em que os pais, quaisquer deles brasileiros, não estão a
serviço do Brasil (moram em outro país, por exemplo), e o filho nasce no estran-
geiro e decide residir no Brasil.

13.2 Brasileiro naturalizado

LEMBRETES IMPORTANTES
AQUISIÇÃO DE NACIONALIDADE SECUNDÁRIA

O processo de naturalização é de competência da Justiça Federal, bem


como as causas referentes à opção de nacionalidade – art. 109, X da CF/88.

77
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

 A naturalização depende tanto da vontade da pessoa quanto da


aquiescência do Estado: agora se deve lembrar de que o Estado é soberano; por-
tanto, discricionariamente decidirá se concederá ou não a cidadania brasileira
por solicitação do estrangeiro ou apátrida.

ATENÇÃO: Não existe naturalização TÁCITA; só existe


naturalização EXPRESSA, que se divide em ordinária ou
extraordinária.

13.2.1 Naturalização ordinária

Art. 12, II, “a” – a naturalização ocorrerá segundo critérios esta-


belecidos em lei (naturalização ordinária)

Estatuto do Estrangeiro – Lei nº 6.815/80, artigo 112: são condições


para a concessão da naturalização: (matéria estudada no direito internacional)

I. Capacidade civil, segundo a lei brasileira;


II. Ser registrado como permanente no brasil;
III. Residência contínua no território nacional, pelo prazo míni-
mo de 4 anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização,
podendo ser reduzido ou dispensado nos termos da lei;
IV. Ler e escrever em língua portuguesa, consideradas as con-
dições do naturalizado;
V. Exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manu-
tenção própria e da família;
VI. Bom procedimento;
VII. Inexistência de denúncia, pronúncia ou de condenação no
brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena
mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1(um) ano;
VIII. Boa saúde, não sendo esta exigida a nenhum estrangeiro
que residir no país há mais de dois anos.

13.2.2 Naturalização extraordinária

art. 12, II, “b” – os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residen-


tes na República Federativa do Brasil há mais de 15 anos ininterruptos e
sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

78
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Requisitos:
 ser d qualquer nacionalidade;
 ser residente no Brasil há mais de 15 anos ininterruptos;
 não ter condenação penal;
 solicitar pelo estrangeiro.

 IMPORTANTE: a naturalização extraordinária é intransferí-


vel, isto é, sua concessão não importa a aquisição da nacionalidade bra-
sileira pelo cônjuge e pelos filhos do naturalizado, nem os autoriza a
entrar ou radicar-se no Brasil sem que satisfaçam as exigências legais.

13.3 Distinção entre brasileiros natos e naturalizados admitida na


Constituição de 1988

REGRA GERAL: a lei não poderá estabelecer tratamento diferente


entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos taxativos ex-
pressamente previstos pela CF/88.

Art. 5º, LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado,


em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado
envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

 Extradição: crime cometido no estrangeiro e deve ser reque-


rido pelo Estado Estrangeiro.
 Brasileiro NATO jamais será extraditado!
 O NATURALIZADO será extraditado em duas situações:
 crime comum – apenas se cometido antes da naturalização;
 tráfico de entorpecentes – em qualquer tempo, desde que reste
comprovado seu envolvimento no tráfico de drogas.

O Brasil, segundo entendimento do STF, não admite extradição se houver


aplicação de pena de morte ou perpétua; nesses casos, o país requerente deve
se comprometer a comutar a pena.

NÃO HAVERÁ extradição em casos de crime político ou de opinião


(art. 5º, LII).

79
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

13.4 QUESTÕES:

Exame de Ordem XIII


QUESTÃO 2

Giácomo e Giovanna são turistas italianos que, apaixonados pelo Brasil,


aqui fixam residência, obtêm emprego e constituem família. Seus dois filhos,
Luigi e Filipa, nasceram no Brasil, respectivamente em 1989 e 1991.
Considerando que o ordenamento italiano atribui nacionalidade italiana
aos filhos de seus cidadãos, ainda que nascidos no estrangeiro, responda, fun-
damentadamente, aos itens a seguir.
A) Filipa pode ser extraditada para a Itália, pela prática de crime comum,
caso o Brasil mantenha tratado de extradição com aquele País? (Valor:0,80)
B) A legislação ordinária pode estabelecer nova hipótese de aquisição de
nacionalidade brasileira? (Valor: 0,45)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

Gabarito comentado:
A) A resposta é negativa. A despeito da previsão constante da legislação
italiana, Filipa é brasileira nata, conforme previsão constante do artigo 12, inci-
so I, da Constituição. Além disso, o artigo 12, § 4º, II, “a”, dispõe que não perde
a nacionalidade brasileira aquele que tiver reconhecida a sua nacionalidade ori-
ginária pela lei estrangeira, caso de Filipa. Os brasileiros natos não podem ser
extraditados, conforme artigo 5º, inciso LI, da Constituição.
B) A resposta é negativa. As hipóteses de outorga da nacionalidade brasi-
leira, quer se trate de nacionalidade originária, quer se trate de nacionalidade
derivada, decorrem exclusivamente do texto constitucional.

13.5 Cargos privativos

Art. 12, §3º


São privativos de brasileiro nato os cargos [...]
§ 3º – São privativos de brasileiro nato os cargos:
I – de Presidente e Vice-Presidente da República;
II – de Presidente da Câmara dos Deputados;
III – de Presidente do Senado Federal;
IV – de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V – da carreira diplomática;
VI – de oficial das Forças Armadas;
VII – de Ministro de Estado da Defesa.

80
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

13.6 Perda da nacionalidade

Art. 12, §4º, I


Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que I – tiver
cancelada sua naturalização, por sentença judicial, por conta de atividade noci-
va ao interesse nacional – AQUI, REFERE-SE APENAS DO NATURALIZADO.

 OBS.: BRASILEIRO NATO TAMBÉM PODE PERDER A NACIONA-


LIDADE. Quando? Aquisição de outra nacionalidade: atinge tanto o brasilei-
ro nato quanto o naturalizado. Poderá se concretizar por decreto presidencial,
mediante procedimento administrativo, quando se tratar de reconhecimen-
to de nacionalidade originária (primária); quando o brasileiro for obri-
gado a se naturalizar por força de norma impositiva estrangeira a fim
de continuar residindo no Estado em questão ou para o exercício de
direitos civis (por exemplo, herança).
 Art. 89, VII Conselho da República – seis cidadãos brasileiros
natos, com mais de 35 anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da
República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos De-
putados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.
 Art. 222 A propriedade de empresa jornalística e de radio-
difusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou natu-
ralizados há mais de 10 anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sede no País.

§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:


I – tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em razão de
atividade nociva ao interesse nacional;
II – adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: 
a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; 
b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro
residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu ter-
ritório ou para o exercício de direitos civis. 

ART 13. São símbolos da República Federativa do Brasil a bandei-


ra, o hino, as armas e o selo nacionais. Os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios poderão ter símbolos próprios.

81
14
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

DIREITOS
POLÍTICOS
– ARTIGO 14 e ss.

• Capacidade eleitoral ativa: direito de votar


• Capacidade eleitoral passiva: direito de ser votado

Observar:

• INALISTÁVEL: refere-se à capacidade ativa, que se reflete na passiva.

• INELEGÍVEL: refere-se à capacidade passiva, que pode ser absoluta (ine-


legível para qualquer cargo) ou relativa (referente a alguns cargos).

14.1 Capacidade eleitoral ativa

Exercita-se o sufrágio ativo através do VOTO. São pressupostos do voto:


a) alistamento eleitoral na forma da lei (título eleitoral);
b) nacionalidade brasileira – estrangeiros não podem se alistar
como eleitores (art. 14, §2º);
c) idade mínima de 16 anos (art. 14, §1º, II, “c”);
d) não ser conscrito durante o serviço militar obrigatório.

O voto direto, secreto, universal e periódico é cláusula pétrea (art. 60,


§4º, II).

Obs.: OBRIGATÓRIOS: com idade superior a 18 e inferior a 70 anos.


FACULTATIVOS: com idade superior 16 e inferior de 18 anos, analfabetos,
idade superior a 70 anos.

82
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

14.2 Capacidade eleitoral passiva – condições de elegibilidade

Artigo 14, §3º da CF/88, na forma da lei:


 Nacionalidade brasileira
 Pleno exercício dos direitos políticos
 Alistamento eleitoral
 Domicílio eleitoral na circunscrição
 Filiação partidária

OBS.: NA CAPACIDADE PASSIVA, DEVE-SE OBSERVAR NÃO APENAS AS


CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE, MAS TAMBÉM O FATO DE QUE NÃO PODE
INCORRER NAS HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE – SOMENTE ILEGIBILIDA-
DES RELATIVAS PODERÃO SER ACRESCIDAS POR LEI COMPLEMENTAR.

14.3 Inelegibilidades

Absolutas (não podem concorrer a cargo):

INALISTÁVEL: estrangeiro (L.C. 64/90 e L.C. 81/94 e L.C. 135/2010) e


conscrito durante o serviço militar obrigatório.

ANALFABETO: tem capacidade eleitoral ATIVA, mas não possui capaci-


dade eleitoral PASSIVA.

Relativas (art. 14 da Constituição e seus parágrafos)

 Presidente da República, Governador do Estado e do Distrito F


ederal, Prefeitos não poderão ser reeleitos para o terceiro mandato subsequente
e sucessivo.
 O vice, tendo ou não sido reeleito, se sucedeu o titular, poderá
candidatar-se à reeleição por um período subsequente, mas para candidatar-se
para cargo diverso deverá observar o art. 1º, §2º da L.C. 64/90.
 Art. 14, §6º da CF/88 – Presidente, Governadores dos Estados e do
Distrito Federal e Prefeitos, para concorrer a outros cargos, deverão renunciar
aos respectivos mandatos até 6 meses antes do pleito, o candidato se desven-
cilha de uma situação que o incompatibiliza para ser eleito.
 O STF entende que a expressão “outros cargos” não se aplica
nos casos de reeleição para o mesmo cargo.
 Parentesco: procura dar eficácia e efetividade aos postulados re-
publicanos e democráticos da constituição, evitando-se a perpetuidade ou alon-
gada presença de familiares no poder. Art. 14, §7º – são inelegíveis no território

83
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

da circunscrição do titular o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até


o segundo grau ou por adoção do Presidente da República; Governador de Es-
tado, Território ou do Distrito Federal ou Prefeito; ou quem os haja substituído
dentro dos 6 meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e
candidato a eleição.

 Militares: o alistável será elegível, mas:
 Com menos de 10 anos de serviço – deverá afastar-se das ativida-
des;
 Com mais de 10 anos – será agregado pela autoridade superior e,
se eleito, passará, automaticamente com a diplomação, à inatividade.

ATENÇÃO!
SÚMULA VINCULANTE 13  
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou as-
sessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda,
de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendi-
do o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

SÚMULA VINCULANTE 18     
A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato,
não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal.

ATENÇÃO: O STF, por ocasião do julgamento dos  MS


26.602, 26.603 e 26.604 reconheceu a existência do dever constitucio-
nal de observância do princípio da fidelidade partidária.

14.4 QUESTÕES

EXAME DE ORDEM XX
QUESTÃO 4

Após o pleito eleitoral, o Deputado Federal X, diplomado e empossado,


resolveu trocar de legenda, alegando que as normas que disciplinam o instituto
jurídico da fidelidade partidária ainda não foram editadas no Brasil. O Deputado
Federal X também conseguiu convencer o Senador Y, diplomado e empossado, a
trocar de legenda, usando os mesmos argumentos.
Efetuada a mudança para outra legenda já existente, o partido que perdeu

84
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

os seus políticos resolveu pleitear, junto ao Poder Judiciário, a perda dos respec-
tivos mandatos.
Com base na situação narrada, responda aos itens a seguir.
A) A iniciativa do partido político de reaver o mandato do Deputado Fede-
ral X tem fundamento na CF/88? Justifique. (Valor:0,65)
B) A solução jurídica é a mesma para o caso do Senador Y? Justifique. (Va-
lor:0,60)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do
dispositivo legal não confere pontuação.

Gabarito comentado:
A) Sim. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que, nos cargos
sujeitos ao sistema proporcional (deputados federais, deputados estaduais e
vereadores), previsto no art. 45, caput, da CF/88, o mandato eletivo pertence ao
partido político, e não ao parlamentar. No caso em tela, o abandono de legenda
pelo Deputado Federal X enseja a extinção do seu mandato parlamentar, porque
não há a caracterização de justa causa, ou seja, mudanças na ideologia do parti-
do ou criação de um novo partido político. Portanto, a iniciativa deve ser julgada
procedente, em atenção às características do sistema proporcional, cuja ênfase
é dada aos votos obtidos pelos partidos políticos e não pelos parlamentares.
Excepcionalmente será admitida resposta baseada na EC 91/16.
B) A solução jurídica não deve ser a mesma, porque, nos cargos sujeitos ao
sistema majoritário (presidente da república, governador, prefeito e senador), o
mandato eletivo pertence ao parlamentar, e não ao partido político. Nesse caso,
o abandono de legenda pelo Senador Y não enseja a extinção do seu mandato
parlamentar, porque o sistema majoritário se caracteriza pela ênfase na figura
do candidato, daí a jurisprudência do STF no sentido da inaplicabilidade da regra
de perda do mandato por infidelidade partidária. Portanto, a iniciativa deve ser
julgada improcedente, em atenção ao princípio da soberania popular. Ou seja,
no caso em tela, a mudança de partido feita pelo Senador Y, sem qualquer justa
causa, não frustra a vontade do eleitor e não vulnera o princípio da soberania
popular (Art. 1º, parágrafo único, e Art. 14, caput, ambos da CF/88).

DECISÃO DO STF: Inaplicabilidade da regra de perda do mandato


por infidelidade partidária ao sistema eleitoral majoritário. [...] As deci-
sões no MS 26.602, no MS 26.603 e no MS 26.604 tiveram como pano de fundo
o sistema proporcional, que é adotado para a eleição de deputados federais,
estaduais e vereadores. As características do sistema proporcional, com sua
ênfase nos votos obtidos pelos partidos, tornam a fidelidade partidária impor-
tante para garantir que as opções políticas feitas pelo eleitor no momento da
eleição sejam minimamente preservadas. Daí a legitimidade de se decretar a
perda do mandato do candidato que abandona a legenda pela qual se elegeu.

85
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

O sistema majoritário, adotado para a eleição de presidente, governador, pre-


feito e senador, tem lógica e dinâmica diversas da do sistema proporcional. As
características do sistema majoritário, com sua ênfase na figura do candidato,
fazem com que a perda do mandato, no caso de mudança de partido, frustre a
vontade do eleitor e vulnere a soberania popular. CF, art. 1º, parágrafo único; e
art. 14, caput). (ADI 5.081, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 27/05/2015,
DJE 19/08/2015).
O reconhecimento da justa causa para transferência de partido político
afasta a perda do mandato eletivo por infidelidade partidária. Contudo, ela
não transfere ao novo partido o direito de sucessão à vaga. (MS 27.938, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, j. 11-3-2010).

Exame de Ordem VI
QUESTÃO 2

Marco Antonio, titular, desde 2006, de mandato de Senador pelo Estado


X, pretende se reeleger, em 2014, para o Senado, mas dessa vez como Senador
pelo Estado Y, governado pela sua esposa, Maria, eleita em 2010 e que pretende
a reeleição em 2014. Como Marco Antonio irá concorrer, em 2014, ao cargo de
Senador pelo Estado Y, Paulo, filho de Marco Antonio e Maria, decidiu que naque-
le ano irá se candidatar ao cargo de Senador pelo Estado X.
Diante desse quadro, responda:
A) Pode Marco Antonio se candidatar ao cargo de Senado pelo Estado Y, em
2014? (Valor: 0,75)
B) Pode Paulo se candidatar ao cargo de Senador pelo Estado X, em 2014?
(Valor: 0,5)

Gabarito comentado:
A) Não, pois há impedimento em razão de parentesco. Marco Antonio se
lançaria candidato a Senador pelo Estado em que sua esposa é Governadora.
Neste caso, não ocorre a exceção da parte final do art. 14, par. 7, porque Marco
Antonio não é “titular do cargo de Senador pelo Estado Y”.
B) Sim, porque o impedimento previsto no art. 14, par. 7, limita-se aos pa-
rentes dos chefes do Poder Executivo (Prefeito, Governador e Presidente).

14.5 SOBRE A PERDA E A SUSPENÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS

14.5.1 Perda

 CANCELAMENTO DE NATURALIZAÇÃO (caso do brasileiro


naturalizado) art. 15, I e IV, art. 12, §4º, II da CF/88 – cancelamento da natura-

86
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

lização por sentença transitado em julgado, pois o indivíduo volta à condição


de estrangeiro.
 Descumprimento de obrigação a todos imposta (serviço mi-
litar obrigatório, p.e.), seja a obrigação propriamente dita, seja a alternativa
(fixada em lei) no caso da escusa por força do artigo 5º, VIII.
 Perda da nacionalidade pela aquisição de outra (o que ocor-
re no caso do brasileiro nato), pois a nacionalidade brasileira é pressuposto
para adquirir direitos políticos.

14.5.2 Suspensão

 art. 15, II, III e V; art. 17-3 Dec. 3.927/2001 (Tratado de Amizade)
e art. 55, II, e §1º, c/c art. 1º, I, “b” da L.C. 64/1990;
 Incapacidade civil absoluta: casos de interdição;
 Condenação criminal transitada em julgado: enquanto durarem os
efeitos da condenação;
 Improbidade administrativa: Art. 37, §4º CF/88, sendo declarada
apenas através de Processo Judicial.

Atenção: houve alteração nas regras eleitorais.


Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de
sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de
sua vigência. 
O princípio da anualidade eleitoral (também chamado de anterioridade
eleitoral) foi criado em 1993 com a aprovação da Emenda Constitucional nº 4,
que deu nova redação ao artigo 16 da Constituição Federal. O objetivo da emen-
da foi garantir que mudanças na legislação eleitoral somente entrem em vigor
se aprovadas até um ano antes do pleito, impedindo alterações casuísticas nas
regras legais.

SITUAÇÃO ATUAL: FOI APROVADO NA COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E


JUSTIÇA O TEXTO DA PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 67/2016, QUE
PROPÕE ALTERAÇÃO:

Ementa: Dá nova redação ao § 1º do art. 81 da Constituição Fede-


ral para determinar a realização de eleição direta aos cargos de Pre-
sidente e Vice-presidente da República, na hipótese de vacância desses
cargos nos três primeiros anos do mandato presidencial.
Determina que, em caso de vacância no último ano do período presiden-
cial, a eleição para ambos os cargos será feita 30 dias depois da última vaga,
pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

87
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

SE COMPREENDIDO QUE O ART. 16 REFERE-SE A UMA CLÁUSULA PÉTREA,


TAL PROPOSTA DEVERÁ SER DECLARADA INCONSTITUCIONAL CASO SEJA VOTA-
DA E APROVADA A REFERIDA EMENDA!

14.7 Partidos políticos

Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel


dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrá-
tico de Direito e tem como fundamentos: [...] V – o pluralismo político.

Art. 17 – É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos polí-


ticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartida-
rismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes
preceitos: Regulamento
I – caráter nacional;
II – proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou gover-
no estrangeiros ou de subordinação a estes;
III – prestação de contas à Justiça Eleitoral;
IV – funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura
interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o
regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre
as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo
seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 52, de 2006)
§ 2º Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na
forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.
§ 3º Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e
acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.
§ 4º É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.

14.7.1 Dicas especiais sobre partidos políticos e seu tratamento na ju-


risprudência do Supremo Tribunal Federal

• São livres a criação, a fusão, a incorporação e a extinção


de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regi-
me democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da
pessoa humana e observados os seguintes preceitos, para o STF:
• A Constituição da República assegura a livre criação, fusão e in-
corporação de partidos políticos. Liberdade não é absoluta, condicionan-
do-se aos princípios do sistema democrático-representativo e do pluri-

88
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

partidarismo. São constitucionais as normas que fortalecem o controle


quantitativo e qualitativo dos partidos, sem afronta ao princípio da igual-
dade ou qualquer ingerência em seu funcionamento interno.

89
15
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

ORGANIZAÇÃO
DO ESTADO
FEDERAL BRASILEIRO
– ARTIGO 1º c/c
com ARTIGO 18

O federalismo brasileiro foi adotado desde a Constituição de 1891


– inspiração no modelo norte-americano.

90
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

15.1 Conceito

 É correto afirmar que o Estado Federal expressa um modo de


ser do Estado (daí se diz que é uma forma de Estado), em que se divisa uma
organização descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida
sobre uma repartição de competências entre o governo central e os locais,
consagrada na CF/88, em que os Estados federados participam das deliberações
da União, sem dispor do direito de secessão. No Estado Federal, de regra, há
uma Suprema Corte com jurisdição nacional e é previsto um mecanismo de
intervenção federal, como procedimento assecuratório da unidade física e da
identidade da Federação. (MENDES, 2012).

 Federação é uma “pluralidade de centros de poder, coordena-


dos e autônomos entre si, de tal modo que ao Governo Federal, que tem com-
petência sobre o inteiro território da Federação, seja conferida uma quantidade
mínima de poderes, indispensável para garantir a unidade política e econômica,
e aos Estados federados, que têm competência cada um sobre o próprio territó-
rio, sejam assinalados os demais poderes”. (LEVI, 2004, p. 481, grifou-se).

15.2 Composição

DICA: Secessão é a possibilidade de um Estado desligar-se da Federação;


contudo, como os Estados-membros são autônomos, e não soberanos, não exis-
te tal possibilidade, que somente poderia ser vislumbrada numa confederação.
Daí se diz que a União dos Estados é indissolúvel e constitui-se cláusula pétrea
na CF/88.

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do


Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos
autônomos, nos termos desta Constituição.
§ 1º – Brasília é a Capital Federal.
§ 2º – Os territórios federais integram a União, e sua criação, transformação
em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei
complementar.

91
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

ATENÇÃO: Os territórios integram a federação brasileira, mas não são


entes autônomos, justamente porque integram a União. Atualmente, não há
mais territórios, embora possam ser criados. Ex.: Fernando de Noronha foi um
território e se agregou ao Estado de Pernambuco.

15.3 Compreendendo os Entes Federativos

15.3.1 União Federal

 Conceito: A União é fruto da junção dos Estados entre si, é a alian-


ça indissolúvel deles. É quem age em nome da Federação. No plano legislativo,
edita tanto leis nacionais – que alcançam todos os habitantes do território na-
cional e outras esferas da federação – como leis federais – que incidem sobre os
jurisdicionados da União, como servidores federais e o aparelho administrativo
da União. Possui bens próprios definidos no art. 20 da CF. (MENDES, 2011, p.
832-833).

Art. 20. São bens da União:


I – os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
II – as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortifica-
ções e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação
ambiental, definidas em lei;
III – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domí-
nio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou
se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos
marginais e as praias fluviais;
IV – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países;
as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que
contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço pú-
blico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;
V – os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica
exclusiva;
VI – o mar territorial;
VII – os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII – os potenciais de energia hidráulica;
IX – os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X – as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-his-
tóricos;
XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

92
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

PARTICIPAÇÃO DOS ENTES NA EXPLORAÇÃO: § 1º É assegurada, nos


termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem
como a órgãos da administração direta da União, participação no re-
sultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos
para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no
respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica
exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

ESPAÇO DE DEFESA DO TERRITÓRIO NACIONAL: § 2º A faixa de até


150km de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de
fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua
ocupação e utilização serão reguladas em lei.

15.3.1.1 QUESTÕES

EXAME DE ORDEM XV
QUESTÃO 2

O Estado X, integrante da República Federativa do Brasil, foi agraciado com o


anúncio da descoberta de enormes jazidas de ouro, ferro, estanho e petróleo em
seu território. As jazidas de minério estão todas localizadas no Município de Ale-
gria e as de petróleo, no Município de Felicidade, ambos localizados no Estado X.
Tendo em vista o disposto no ordenamento jurídico nacional, responda aos
itens a seguir.
A) A qual ente federativo pertencem os recursos naturais recentemente des-
cobertos? Os demais entes, em cujos territórios se deu a descoberta, recebem
alguma participação no resultado da exploração desses recursos? (Valor: 0,85)
B) Um dos entes federativos (Estado ou Município), insatisfeito com a des-
tinação dos recursos naturais descobertos em seu território, pode, à luz do nos-
so ordenamento, propor a secessão, a fim de se constituir em ente soberano,
único titular daqueles recursos? Caso positiva a resposta, qual o procedimento
a ser seguido? (Valor: 0,40)
O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispo-
sitivo legal não confere pontuação.

Gabarito comentado:
A) O examinando deve identificar que, conforme previsão constante do
art. 20, IX, da Constituição, são bens da União os recursos minerais, inclusive
os do subsolo. O art. 176, da Constituição, em idêntico sentido, dispõe que as
jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais constituem propriedade

93
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à


União. Portanto, as jazidas de ouro, ferro, estanho e petróleo recentemente des-
cobertas pertencem à União. Nada obstante, a própria Constituição, em seu Art.
20, § 1º, assegura aos Estados e aos Municípios participação no resultado da ex-
ploração de petróleo ou gás natural e de outros recursos minerais no respectivo
território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva,
ou compensação financeira por essa exploração. Dessa forma, o Estado “X” e os
Municípios de Alegria e Felicidade têm participação assegurada no resultado ou
compensação financeira pela exploração de recursos em seus territórios.
B) A resposta é negativa. Nos termos do art. 1º da Constituição, a Repú-
blica Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Muni-
cípios e do Distrito Federal. O vínculo que os une, à égide da Constituição, não
pode ser rompido (vedação à secessão).

15.3.2 Estados-membros

 Na forma do art. 1º, CF/88, a união dos Estados-membros é in-


dissolúvel; portanto, inexiste possibilidade jurídica de um Estado-membro
separar-se do restante do Brasil para constituir um novo Estado, soberano e
independente. Constitucionalmente, só são possíveis alterações na atual estru-
tura político-territorial dos Estados-membros. Assim, é vedada a secessão dos
Estados brasileiros.
 Os Estados brasileiros terão Constituições Estaduais, conforme
prevê o art. 11 do ADCT.

15.3.3 Municípios

 No caso do Brasil, Municípios integram o Estado (art. 1º, caput,


c/c art. 18, caput, CF/88), e como tal possuem competências constitucionais
próprias e originárias, tanto legislativas quanto de auto-organização político-ad-
ministrativa, detendo competências em se tratando de “interesse local” (cf. art.
30, I, CF/88).
 Daí uma grande peculiaridade do federalismo brasileiro: os muni-
cípios são entes federativos e gozam de autonomia!
 Poder de organização por lei orgânica.

15.3.4 Distrito Federal

 Possui características ora de estado-membro, ora de município.

94
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Ex.: possui Governador e Senador Distrital, chama-se de Câmara Legislativa,


possui Lei Orgânica, e não Constituição Distrital;
 Tem, nas competências legislativas, tanto as dos estados-mem-
bros como as de município;
 Não poderá ser dividido em municípios.

Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á


por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e
aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos
os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 1º - Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas
reservadas aos Estados e Municípios.

Para distinguir com maior clareza o que significa o Estado Federal (repre-
sentado pela União) e o que significa Estado-membro, os dois conceitos são
fundamentais. Diz-se que a soberania é atributo do Estado Federal, que detém
o poder/dever de manter a unidade federativa como um todo, o que lhe confere
“poder” – soberania sobre os demais membros do pacto federativo. Já a autono-
mia é nota característica dos demais entes, haja vista que reflete e representa
a ideia de descentralização, nos limites, é claro, da própria soberania. Assim, a
autonomia é a possibilidade de coordenação desses entes, tanto administrativa
como política e financeiramente.

EXEMPLOS DE AUTONOMIA DOS ESTADOS NA FEDERAÇÃO:


 “Poder Constituinte decorrente” – poder de cada Estado-membro
de ter uma Constituição (cf. art. 25, caput, c/c art. 11, ADCT, CF/88);
 Impossibilidade de um ente federativo criar obrigações contra o
outro, que não aquelas já estabelecidas na CF (cf. art. 18 e 19, CF/88);
 Possibilidade de intervenção federal é excepcionalidade e necessita
estar expressamente prevista na CF (“intervenção” - cf. arts. 34 e 36, CF/1988);
 Participação igualitária de todos Estados-membros na formação da
“vontade” legislativa federal/nacional – Senado Federal (cf. art. 46, § 1°, CF/88),
e paralela à Câmara legislativa de representantes do povo (Câmara dos Deputa-
dos, cf. art. 45, caput, CF/88).

95
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

15.4 Possibilidades e procedimentos para alteração de Estados-mem-


bros e Municípios (artigo 18, § 3° e 4°)

15.4.1 Estados-membros

Art. 18, § 3°, CF 1988 – Os Estados podem incorporar-se entre si, subdivi-
dir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros ou formarem novos Esta-
dos ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente inte-
ressada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.
 INCORPORAÇÃO – união de dois ou mais Estados-membros para
formação de um novo e único Estado-membro – NASCE NOVA PERSONALIDADE
JURÍDICA E DESAPARECEM AS ANTERIORES.
 SUBDIVISÃO – seccionamento do território de um Estado-membro
para criação de dois novos Estado-membros – DESAPARECE A PERSONALIDADE
JURÍDICA DO ESTADO ANTERIOR, MAS NASCEM DUAS NOVAS.
 DESMEMBRAMENTO:
CASO 1 – desmembramento de parte do território de um Estado-membro
para anexação a outro Estado-membro já existente – NO CASO, NÃO SE ALTERAM
AS PERSONALIDADES JURÍDICAS;
CASO 2 – desmembramento de parte do território para formação ou cria-
ção de novo Estado-membro ou território nessa porção desmembrada – PERMA-
NECE A PERSONALIDADE JURÍDICA DO ESTADO-MEMBRO QUE FOI DESMEMBRA-
DO E CRIA-SE UMA NOVA PERSONALIDADE JURÍDICA.

96
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

PROCEDIMENTO – Art. 18, § 3° da CF/88

 Necessidade de prévia “aprovação da população diretamen-


te interessada, através de plebiscito” (caráter vinculativo).
 Devem ser “ouvidas as respectivas Assembleias Legislati-
vas” (art. 48, VI, CF/88) antes da promulgação da lei complementar federal pelo
Congresso Nacional. Devendo apenas ser ouvidas, não têm as Assembleias um
poder de veto ou de proibição, caráter meramente político, a fim de legitimar a
futura decisão do Congresso Nacional.
 Promulgação da lei complementar FEDERAL pelo Congres-
so definindo incorporação, subdivisão ou desmembramento.

15.4.2 Municípios

Art. 18, § 4°, CF/88 [redação pós-Emenda n° 15, de 1996]: A criação, a


incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por
lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e
dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Muni-
cípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apre-
sentados e publicados na forma da lei.

97
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

CRIAÇÃO (“emancipação”): secção de parte do território de um Municí-


pio para constituição de novo Município. O Município anterior permanece exis-
tindo no território remanescente E CRIA-SE NOVA PERSONALIDADE JURÍDICA.

INCORPORAÇÃO: um Município é absorvido por outro Município, desa-


parecendo aquele – NÃO SE ALTERA A PERSONALIDADE JURÍDICA DAQUELE QUE
INCORPORA E DESAPARECE DAQUELE QUE FOI INCORPORADO.

FUSÃO: dois Municípios se unem, constituindo um novo Município (e de-


saparecendo os anteriores) E CRIA-SE NOVA PERSONALIDADE JURÍDICA

DESMEMBRAMENTO: secção de parte do território de um Município para


inclusão dessa parte no território de outro Município. NÃO SE ALTERAM AS PER-
SONALIDADES JURÍDICAS!

ATENÇÃO:

PROCEDIMENTO MAIS COMPLEXO PARA MUNICÍPIOS

ESTUDOS DE VIABILIDADE TÉCNICA MUNICIPAL – sua regulamen-


tação também deve ocorrer na lei complementar federal. Trata-se de
comprovar que o novo Município tem de fato viabilidade (autonomia
financeira, sobretudo). A comprovação desses estudos deverá ser feita
previamente ao plebiscito; logo, não haverá plebiscito se os estudos não
comprovam a possibilidade de viabilidade.

CONSULTA PRÉVIA das “populações dos Municípios envolvidos” – con-


forme já visto, refere-se a uma consulta que envolve a população intei-
ra, e não somente aquela que integra a área de criação, incorporação,
fusão ou desmembramento (art. 7°, Lei n° 9.709/98 – Lei de plebiscitos
e referendos).

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL – o texto originário da CF/88 nada


dispunha sobre a necessidade de uma lei complementar federal, mas a
alteração constitucional em 1996 trouxe essa exigência. Contudo, ain-
da atualmente não foi editada a lei; logo, na prática, inexiste a possibi-
lidade de criação de novo município.

LEI ESTADUAL determinando a “criação, incorporação, fusão ou des-


membramento” de Município, isto é, conferindo personalidade e capaci-
dade jurídica ao novo ente municipal.

98
16
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

REPARTIÇÃO
DE
COMPETÊNCIA

DICA
No âmbito da repartição de competência, é fundamental compreen-
der a nomenclatura para entender o que enuncia o dispositivo constitu-
cional. Assim, deve-se atentar aos significados a seguir.

99
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

OUTRAS DICAS:

A competência tributária é sempre EXCLUSIVA!


OBS. 1: As competências tributárias dos entes políticos são exercidas de
forma exclusiva. Assim, o Legislador Constituinte Originário, com o intuito de
preservar a própria federação, especialmente a capacidade de autonomia ad-
ministrativa dos entes políticos, distribuiu a tais entes determinada parcela de
fatos econômicos tributáveis exclusivamente por eles. Por conseguinte, foram
distribuídos, de forma exclusiva, os impostos da União (CF, art. 153, I), os im-
postos dos Estados e do Distrito Federal (CF, art. 155) e os impostos dos Muni-
cípios (CF, art. 156).
 A competência do município é sempre do INTERESSE LOCAL.
 Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distri-
to Federal e dos Municípios: [...] Parágrafo único. Leis complementares fixarão
normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em
âmbito nacional. União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Parágrafo úni-
co. Lei complementar 140. Competência comum regulamentada por lei
complementar.
 Competência exclusiva: Não há delegação, porém o uso dos po-
tenciais de energia hidroelétrica será em conjunto com os Estados-membros.
Art. 21, XII, b.
Art. 21. Compete à União: XII – explorar, diretamente ou mediante autori-
zação, concessão ou permissão:
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento ener-
gético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os
potenciais hidroenergéticos;
Competência privativa
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: Parágrafo único.
Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões especí-
ficas das matérias relacionadas neste artigo.
Possibilidade de delegação de competência privativa de criação de lei por
lei complementar. Lei Complementar nº 103/2000 – piso salarial.
 Na competência concorrente, prevalece a preponderância de inte-
resse (união: interesse geral, estado: regional e município: local)
 Na competência CONCORRENTE: Legislação concorrente.
Apenas União, Estados e Distrito Federal. Art. 24.
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concor-
rentemente sobre:
§ 1º - União Legisla sobre normas gerais, sendo que os Estados suplementarão
a União (§2º). Ex.: custas dos serviços forenses. CTN estabelece o que é taxa,
Estados estabelecem as hipóteses de incidência, contribuinte e alíquotas.

100
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-


se-á a estabelecer normas gerais. NESSE CASO, DIZ-SE QUE EXERCE COMPE-
TÊNCIA PLENA.
§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui
a competência suplementar dos Estados. NESSE CASO, DIZ-SE QUE OS ES-
TADOS E O DISTRITO FEDERAL EXERCEM A CHAMADA COMPETÊNCIA
SUPLEMENTAR.
§3º - § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão
a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. DEVE-SE
LEMBRAR QUE, NESTE CASO, OS ESTADOS E O DISTRITO FEDERAL PODE-
RÃO EXERCER COMPETÊNCIA PLENA EM MATÉRIA DE NORMAS GERAIS.
§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia
da lei estadual, no que lhe for contrário. ATENÇÃO: NESTE CASO, LEGISLA-
ÇÃO DE NORMAS GERAIS CRIADAS PELA UNIÃO APENAS SUSPENDE NO
QUE FOR CONTRÁRIA, OU SEJA, AS NORMAIS GERAIS ESTADUAIS MAN-
TÊM VALIDADE DESDE QUE SEJAM COMPATÍVEIS COM A LEGISLAÇÃO
FEDERAL! Ex.: normas sobre a proteção do idoso.

16.1 QUESTÕES

Exame de Ordem XIV


QUESTÃO 4

A circulação no Brasil do subtipo 4 do vírus da dengue e o retorno do sub-


tipo 1 podem aumentar o número de casos graves da doença no período que,
historicamente, já registra o maior contingente de infectados. Para tentar conter
a epidemia, o Estado com maior índice de contágio elabora lei que obriga os
médicos públicos e particulares que atuam em seu território a notificarem os
casos de dengue à Secretaria de Saúde. A mesma lei, mediante outro dispositivo,
imputou responsabilidade civil ao médico por falta de notificação.
Diante do caso, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) É constitucional a obrigatoriedade de notificação dos casos de dengue?
(Valor: 0,60).
B) É constitucional a responsabilização dos médicos que não notificarem?
(Valor: 0,65).
Obs.: a simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

Gabarito comentado:

A) Sim, a necessidade de notificação dos casos de dengue é constitucional,


pois a matéria encontra-se no âmbito da competência legislativa concorrente

101
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

dos Estados para legislar sobre defesa da saúde, conforme Art. 24, XII, da CF.
B) Não, o dispositivo da lei estadual que atribui responsabilização civil ao
médico por falta de notificação é inconstitucional; cabe à União legislar sobre
essa matéria conforme Art. 22, I, da CF. (ADI 2875, 20/06/2008).

16.2 Esquema de repartição de competências

16.2.1 Competência da União Federal

16.2.1.1 Competência administrativa:

• Exclusiva: art. 21 da CF/88


• Comum (cumulativa, concorrente administrativa ou paralela): são
competências comuns aos 4 entes federativos – art. 23, parágrafo único.

16.2.1.2 Competência legislativa

• Privativa: art. 22 da CF/88. Segundo o parágrafo único, poderia ser de-


legada por lei complementar, tanto aos Estados quanto ao Distrito Federal (art.
32, par. 2º).
• Concorrente/plena: art. 24 caput e parágrafos.
 Competência tributária expressa: art. 153; competência tri-
butária residual: art. 154, I (instituição mediante lei complementar de impos-
tos não previstos no art. 153 desde que não tenham fato gerador e não sejam
cumulativos ou base de cálculo dos discriminados na CF); competência tribu-
tária extraordinária: art. 154, II.

16.2.2 Competência dos Estados-membros



16.2.2.1 Competência administrativa:

• Comum (cumulativa, concorrente administrativa ou paralela: com-


petências comuns aos 4 entes federativos – art. 23, parágrafo único.
• Remanescente: são reservadas aos Estados as competências adminis-
trativas que não lhe sejam vedadas, ou competências que restarem VIDE art.
25, 2º.

102
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

16.2.2.2 Competência legislativa

• Exclusiva: art. 25 caput;


• Remanescente: art. 25, parágrafo 1º;
• Delegada pela União: art. 22, parágrafo único e incisos (por lei comple-
mentar);
• Concorrente: art. 24 (União – normas gerais, Estados – normas especí-
ficas);
• Suplementar ou plena: art. 24 do parágrafo 1º ao 4º (em caso de inér-
cia da União – então será plena);
 Tributária expressa: art. 155.

16.2.3 Competência dos Municípios

16.2.3.1 Competência administrativa

• Comum (cumulativa, concorrente administrativa ou paralela):


competências comuns aos 4 entes federativos – art. 23, parágrafo único.
• Exclusiva: art. 30, III a IX.

16.2.3.2 Competências legislativas:

• Expressa/exclusiva: art. 29 – capacidade de auto-organização do muni-


cípio – Lei Orgânica. Interesse local/exclusiva: art. 30, I;
• Suplementar: art. 30, II – e também art. 24 – principalmente quanto ao
interesse local (logo, não há distinção prática entre art. 30, inciso I e II).

Competência legislativa dos Municípios e Direito Ambiental: os Municípios


podem legislar sobre Direito Ambiental, desde que o façam fundamentadamen-
te. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma negou provimento a agravo
regimental. A Turma afirmou que os Municípios podem adotar legislação am-
biental mais restritiva em relação aos Estados-membros e à União. No entanto,
é necessário que a norma tenha a devida motivação. ARE 748206 AgR/SC, Rel.
Min. Celso de Mello, julgamento em 14.3.2017. (ARE-748206) (Informativo 857,
Segunda Turma).

• Plano diretor: art. 182, parágrafo 1º – obrigatório para cidades com


mais de 20 mil habitantes, para estabelecer plano de política de expansão e
desenvolvimento urbano.

103
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

16.2.4 Competência do Distrito Federal

LEMBRAR QUE É DESTINADA AO DISTRITO FEDERAL A COMPETÊN-


CIA DOS ESTADOS E MUNICÍPIOS

16.2.4.1 Competência administrativa ou material

• Comum (cumulativa, concorrente administrativa ou paralela):


competências comuns aos 4 entes federativos – art. 23, parágrafo único.
• Expressa: as destinadas aos Estados-membros e Municípios.

16.2.4.2 Competências legislativas

• Expressas: art. 32 caput – elaboração de lei orgânica.


• Remanescentes: art. 25, parágrafo 1º – toda competência que não for
vedada ao Distrito Federal estará reservada.
• Delegadas: art. 22, parágrafo único;
• Concorrentes: art. 24;
• Suplementares: art. 24 – parágrafo 1º ao 4º – em caso de inércia legis-
lativa, será então plena;
• Interesse local: art. 30, I, combinado com art. 32, parágrafo único;
• Competência tributária expressa: art. 155.

104
17
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

INTERVENÇÃO

17

TAREFA DE ESTUDO: LER COM ATENÇÃO DO ART. 21 AO 32 DA


CONSTITUIÇÃO.

17.1 Conceito

 Para José Afonso da Silva (2013, p. 483), “intervenção é a antí-


tese da autonomia. Por ela, afasta-se momentaneamente a atuação au-
tônoma do Estado, Distrito Federal ou Município que a tenha sofrido”.
Uma vez que a Constituição assegura a essas entidades a autonomia como prin-
cípio básico da forma de Estado adotada, entende-se que a intervenção é medi-
da excepcional, e só há de ocorrer nos casos nela taxativamente estabelecidos e
indicados como exceção, conforme o art. 34: “A União não intervirá nos Estados
nem no Distrito Federal, exceto para [...]”, e o art. 35: “O Estado não intervirá em

105
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal,


exceto quando: [...]”, arrolando-se em seguida os casos em que é facultada a
intervenção estreitamente consagrados.Se PREVISTOS DE FORMA TAXATIVA
na Constituição de 1988, será admitida a INTERVENÇÃO.
 Entende-se que é uma medida excepcional, em que a autonomia
do ente federativo que sofreu a intervenção estará SUPRIMIDA temporariamente,
em nome da SOBERANIA DO ESTADO – e como forma de garantia das próprias
autonomias dos entes federativos.

17.2 Quem poderá intervir

1) A União somente poderá intervir nos Estados-membros e no Distrito


Federal. Art. 34.
2) Estados poderão intervir nos municípios de seus territórios. Art. 35.
CASO ESPECIAL: A União poderá intervir diretamente nos municípios, se
estiverem dentro do Território Federal. Art. 34.

17.3 Hipóteses de intervenção federal na Constituição de 1988

Excepcionalidade ao princípio da autonomia

Art. 34 – FEDERAL (nos Estados ou Municípios dos ART. 35 – ESTADUAL (nos


Territórios) municípios)

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Art. 35. O Estado não intervi-
Federal, exceto para: rá em seus Municípios, nem a
I – manter a integridade nacional; União nos Municípios localiza-
II – repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Fede- dos em Território Federal, ex-
ração em outra; ceto quando:
III – pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; I – deixar de ser paga, sem
IV – garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas motivo de força maior, por
unidades da Federação; dois anos consecutivos, a dívi-
V – reorganizar as finanças da unidade da Federação que: da fundada;
a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de II – não forem prestadas con-
dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; tas devidas, na forma da lei;
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fi- III – não tiver sido aplicado
xadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos o mínimo exigido da receita
em lei; municipal na manutenção e
VI – prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; desenvolvimento do ensino e
VII – assegurar a observância dos seguintes princípios cons- nas ações e serviços públicos
titucionais: de saúde; 
a) forma republicana, sistema representativo e regime de- IV – o Tribunal de Justiça der
mocrático; provimento a representação
b) direitos da pessoa humana; para assegurar a observân-
c) autonomia municipal; cia de princípios indicados
d) prestação de contas da administração pública, direta e na Constituição Estadual, ou
indireta. para prover a execução de lei,
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de im- de ordem ou de decisão judi-
postos estaduais, compreendida a proveniente de transfe- cial.
rências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas
ações e serviços públicos de saúde. 

106
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

É PRECISO DIVIDIR AS HIPÓTESES ENTRE AQUELES QUE REQUEREM


PROVOCAÇÃO E OS QUE NÃO NECESSITAM DELA, OU SEJA, DEPENDE-
SE EXCLUSIVAMENTE DO JUÍZO DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA
REPÚBLICA.

17.3.1 No caso Federal – artigo 34

SÃO HIPÓTESES DE JUÍZO DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE:

I – manter a integridade nacional;


II – repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;
III – pôr termo a grave comprometimento da ordem pública
V – reorganizar as finanças da unidade da Federação que:
a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos
consecutivos, salvo motivo de força maior;

IMPORTANTE: Art. 98, Lei n° 4.320/64 – A dívida fundada compreende
os compromissos de exigibilidade superior a 12 (doze) meses, contraídos para
atender a desequilíbrio orçamentário ou a financeiro de obras e serviços públi-
cos. (BRASIL, 1964, www.planalto.gov.br).
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nes-
ta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;

IMPORTANTE: Fundo de Participação dos Municípios (cf. art. 158, III e


IV c/c art. 159, § 3º c/c art. 160 c/c art. 161, II e III, CF/88). O art. 160, caput,
CF/88 é expresso ao proibir a retenção dos valores respectivos. Consequência:
no art. 34, VI, “b”, CF/88.

MODALIDADES QUE NECESSITAM DE PROVOCAÇÃO:


IV – garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da
Federação;
VI – prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

IMPORTANTE: neste caso, tem se entendido que refere à RECUSA, inten-


cionalidade de desrespeito à decisão, ou seja, MERO DESCUMPRIMENTO NÃO
GERARIA A INTERVENÇÃO FEDERAL. Decisão judicial em sentido amplo, podendo,
inclusive, ser de caráter liminar.

VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:


a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;

107
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

IMPORTANTE: aqui, fala-se em prestar; não é o caso de prestar e ter re-


provada as suas contas.... Novamente a conotação de recusa.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,


compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e no desenvolvi-
mento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. 

IMPORTANTE: Art. 6º Lei complementar 141/2012: os Estados e o Distri-


to Federal aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde, no mí-
nimo, 12% da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos
de que tratam o art. 157, a alínea “a” do inciso I e o inciso II do caput do art. 159,
todos da Constituição Federal, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos
respectivos Municípios. Com a educação, o gasto é de 25%.

IMPORTANTE: ESSES SÃO OS CASOS DE AÇÃO DIRETA INTERVENTI-


VA PROPOSTA PELO PROCURADOR–GERAL.

17.3.2 No caso Estadual – artigo 35

Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Mu-
nicípios localizados em Território Federal, exceto quando:
I – deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecu-
tivos, a dívida fundada;
II – não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;

IMPORTANTE: Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Po-


der Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de con-
trole interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. [...] §1º – O controle
externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Con-
tas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos
Municípios, onde houver. [...] (BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br).
III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na ma-
nutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; 

Os Municípios são obrigados a aplicar um percentual mínimo da arrecada-


ção de impostos em ações e serviços de saúde (art. 198, § 2º, II e III, CF/88) e de
educação (art. 212, CF/88), ou seja, 15 % em saúde e 25 % em educação.
Art. 7º – Os Municípios e o Distrito Federal aplicarão anualmente em ações

108
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

e serviços públicos de saúde, no mínimo, 15% da arrecadação dos impostos a


que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam o art. 158 e a alínea “b” do
inciso I do caput e o § 3º do art. 159, todos da Constituição Federal. 
IV – o Tribunal de Justiça der provimento à representação para assegurar
a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover
a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

IMPORTANTE: CASO DE AÇÃO DIRETA INTERVENTIVA ESTADUAL, ou seja,


os princípios sensíveis, como não estão expressos na Constituição, estarão indi-
cados nas Constituições Estaduais, sendo desenvolvidos na jurisprudência dos
Tribunais de Justiça, pois têm competência para apreciar essa ação. Ex.: no caso
da Constituição Estadual do Rio Grande do Sul, cita-se o art. 15, IV – o Tribunal
de Justiça der provimento à representação para prover a execução de lei, de
ordem ou decisão judicial, e para assegurar a observância dos seguintes prin-
cípios: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b)
direitos da pessoa humana; c) probidade administrativa.

17.4 QUESTÕES

Exame de Ordem XII


Questão 2

Com a aproximação do pleito eleitoral, o Prefeito do Município ABC, que


concorrerá à reeleição, vem tentando resgatar a sua imagem, desgastada por
conta de sucessivos escândalos. O Prefeito deu início a uma série de obras pú-
blicas de embelezamento da cidade e quadruplicou as receitas destinadas à
publicidade. Para fazer face a essas despesas, o Município deixou de aplicar
o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do
ensino e nas ações e serviços públicos de saúde e anunciou corte ainda maior
nas verbas destinadas à educação e saúde para o exercício financeiro seguinte.
Considerando que a Constituição da República autoriza a intervenção nes-
sa hipótese, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) A União pode intervir nos Municípios, caso o Estado deixe de fazê
-lo? (Valor: 0,65).
B) Caso o Governador decrete a intervenção do Estado no Município, tal
ato estará sujeito a alguma forma de controle político? (Valor: 0,60).

Gabarito comentado:
A) A resposta é negativa. A intervenção é medida excepcional, que só po-
derá ocorrer nas hipóteses taxativamente enumeradas no texto constitucional.
A Constituição somente autoriza a intervenção federal em Estados ou em Muni-

109
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

cípios situados em territórios federais (artigos 34 e 35, da CF), mas não a inter-
venção federal em municípios situados em Estados (ainda que haja omissão do
Estado). Nesse sentido, o STF, de longa data, deixou assentada essa impossibili-
dade, registrando que os municípios situados no âmbito dos Estados-membros
não se expõem à possibilidade constitucional de sofrerem intervenção decre-
tada pela União, eis que, relativamente a esses entes municipais, a única pes-
soa política ativamente legitimada a neles intervir é o Estado-membro. Por isso
mesmo, no sistema constitucional brasileiro, falece legitimidade ativa à União
para intervir em quaisquer Municípios, ressalvados, unicamente, os Municípios
localizados em Território Federal.
B) A resposta é positiva. A intervenção estadual no Município, no caso
descrito, é ato executado pelo Chefe do Poder Executivo (Governador). Nada
obstante, a própria Constituição da República estabelece o controle político a
posteriori da Assembleia Legislativa do Estado sobre o Decreto de intervenção
expedido pelo Governador (Art. 36, § 1º, CF).

17.5 Quem pode provocar o Presidente da República para decretar in-


tervenção federal

Observar com cuidado o art. 36 e seus incisos:


1) 34, IV, sobre o caso de COAÇÃO AO PODER LEG/EXEC/JUD:
de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coato ou impedido, ou
de requisição do STF, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário;

2) ART. 34, VI, no caso de RECURSAR-SE A CUMPRIR ORDEM


JUDICIAL, a ordem será:
 do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral (no
caso de recusa ao cumprimento de suas próprias decisões);
 de requisição do STF (para a recusa dos demais órgãos do poder
judiciário. Ex.: juiz de 1º grau, Tribunal de Justiça, Tribunais regionais Federais,
Tribunal Superior do Trabalho, etc.);

3) ART. 34, VI (LEI FEDERAL) E ART. 34, VII – VIOLAÇÃO DOS


PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS) e no caso de recusa à execução
de lei federal:
 Procurador-geral da República que apresentará uma ação direta in-
terventiva junto ao STF (art. 36, III, de provimento, pelo STF, de representação
do Procurador-geral da República).

110
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

ATENÇÃO!

17.6 Ação direta interventiva

PROPOSTA PELO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA: NESSE CASO,


O CONTROLE É JURÍDICO, OU SEJA, DISPENSA A APRECIAÇÃO DO CON-
GRESSO NACIONAL.
§ 3º - Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a
apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa, o decreto
limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar
ao restabelecimento da normalidade.

EM TODOS OS DEMAIS CASOS, O CONTROLE SERÁ POLÍTICO E EXER-


CIDO PELO CONGRESSO NACIONAL.

§ 1º O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o pra-


zo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor,
será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia
Legislativa do Estado, no prazo de 24 horas.
§ 2º Se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembleia
Legislativa, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e
quatro horas.
§ 4º Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus
cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal.

Observar:

Artigo 6° da Lei Nº 12.562/11: Art. 6° Apreciado o pedido de liminar ou,


logo após recebida a petição inicial, se não houver pedido de liminar, o relator
solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato ques-
tionado, que as prestarão em até 10 (dez) dias.
§ 1° Decorrido o prazo para prestação das informações, serão ouvidos,
sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República,
que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de 10 dias.

SÚMULA 637 DO STF: não cabe recurso extraordinário contra acórdão


de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em Município.

111
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

17.7 QUESTÕES

Exame de Ordem X
QUESTÃO 4

O Estado W, sem motivo de força maior, não repassa aos municípios recei-
tas tributarias determinadas pela Constituição Federal, nos prazos nela determi-
nados. O Município JJ necessita dos recursos para realizar os serviços básicos de
atendimento à população.
Diante do narrado, responda aos itens a seguir.
A) Quais as consequências do não repasse das verbas referidas? (Valor:0,50)
B) Quais os procedimentos exigidos pela Constituição nesse caso? (Va-
lor:0,75)
O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples
menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

Gabarito comentado:
A) Nos termos do Art. 34, V, b) da CF (art. 34. A União não intervirá nos
Estados nem no Distrito Federal, exceto para: ... V - reorganizar as finanças da
unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por
mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de en-
tregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos
prazos estabelecidos em lei;). Trata-se de intervenção para defesa das finanças
estaduais.
B) O ato de intervenção será formalizado por decreto do Poder Exe-
cutivo (CF, Art. 36). No caso em tela dependerá apenas da constatação dos
fatos, ou seja, do não repasse. Haverá a nomeação de um interventor, pois
se trata de intervenção no Executivo. Será o decreto submetido ao Congresso
Nacional que, se em recesso, sofrerá convocação extraordinária (CF, art. 36,
§§ 1º e 2º). O ato pode ser realizado ex officio pelo Presidente da República
ou decorrer de comunicação do município. Deverão ser ouvidos o Conselho
da República (Art. 90, I, da CF) e o Conselho de Defesa Nacional (art. 91, §
1º, II, da CF).

112
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

17.8 Aspectos imprescindíveis em uma ação direta interventiva

FEDERAL: originária do STF (art. 36, III, CF).


Competência
ESTADUAL: Tribunal de Justiça.

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do STF


ou
Endereçar Excelentíssimo Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça
do Estado.
• Legitimidade ativa – Procurador-geral
Partes (ativa e passi-
va) • Legitimidade passiva – FEDERAL: Estados ou Distrito Fe-
deral. ESTADUAL: municípios.

FEDERAL: violação dos princípios sensíveis do art. 34 VII.


O que devo suscitar? ESTADUAL: art. 35, IV.

• Intimação do Advogado-geral da União.

• Intimação do órgão ou entidade responsável pela viola-


ção ao princípio constituição sensível, para sua manifes-
tação no prazo de 30 dias.

• Procedência da ação para declarar o descumprimento de


princípio constitucional sensível.
Pedido
• Determinação para que o Presidente da República, por
decreto, limite a suspender o ato impugnado, ou, caso a
suspensão não restabeleça a normalidade, que decrete a
intervenção.
Lei nº 12.562 – art. 3º – a petição inicial deverá conter:

I – a indicação do princípio constitucional que se considera vio-


lado ou, se for o caso de recusa à aplicação de lei federal, das
disposições questionadas;

II – a indicação do ato normativo, do ato administrativo, do ato


concreto ou da omissão questionados;
Outros
III – a prova da violação do princípio constitucional ou da recusa
de execução de lei federal;

IV – o pedido, com suas especificações.

Parágrafo único. A petição inicial será apresentada em 2 (duas)


vias, devendo conter, se for o caso, cópia do ato questionado e
dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO


TRIBUNAL FEDERAL
PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, legitimado ativo para a propositura
da Ação Direta Interventiva, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, em
conformidade com o art. 36, inciso III, e art. 129, inciso IV, com fundamento no
art. 102, inciso I, alínea “a” e art. 34, inciso VII, ambos da CF/88, e conforme art.
3º da Lei nº 12.562/11, propor AÇÃO DE REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA, em

113
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

face do Estado..., uma vez que foi praticado ato violador de princípio constitu-
cional sensível, referente a direitos da pessoa humana, conforme art. 34, inciso
VII, alínea “b”, da CF/88, conforme se descreve e comprova abaixo:

1) DOS FATOS
As condições em que se encontram os presidiários que estão cumprindo sua
pena na unidade prisional de ..., cuja responsabilidade pela administração é do
Estado..., correspondem a uma situação violadora dos direitos humanos e mani-
festamente contrária aos princípios constitucionais sensíveis, expressos na Cons-
tituição, mas propriamente no que diz respeito à dignidade da pessoa humana.

2) DO DIREITO

2.1) DA COMPETÊNCIA
Compete ao STF, conforme art. 102, “a”, e art. 36, inciso III, ambos da
CF/88, a competência originária para apreciar a Ação Direta Interventiva propos-
ta pelo Procurador-geral da República.

2.2) DA LEGITIMIDADE ATIVA


Em consonância com art. 36, inciso III, da CF, e art. 2º da Lei nº 12.562/11,
compete ao Procurador-Geral da República adentrar com Ação Direta Interven-
tiva, caso identifique violação de princípio constitucional sensível, conforme se
escreveu no caso em tela.

2.3) DA LEGITIMIDADE PASSIVA


O Estado..., no âmbito da administração do Presídio..., colocou os aprisio-
nados em situação de extrema violação de direitos humanos, submetendo-os
a situações degradantes, motivo pelo qual figura como legitimado passivo na
presente ação nos termos do art. 2º da Lei nº 12.562/11.

2.4) DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL SENSÍVEL


A situação carcerária que colocou em condição de violação da dignidade
dos indivíduos.

2.5) DO PEDIDO DE LIMINAR


O deferimento do pedido liminar para que seja determinada a suspensão
do ato impugnado para restabelecer a ordem, caso não baste a suspensão, de-
crete-se a intervenção, conforme art. 5°, parágrafo 2°, Lei nº 12.562/11, assim
demonstraram-se o periculum in mora e fumus bonis Iuri.

2.6) CABIMENTO DA AÇÃO


A situação narrada se enquadra nas razões descritas no art. 36, inciso III,

114
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

CF, em que trata de violação de princípio sensível previsto na Constituição e jus-


tifica a propositura da Ação Direta Interventiva.

3) DOS PEDIDOS
a) O recebimento da inicial em duas vias, conforme art. 3° parágrafo único
da Lei nº 12.562/11;
b) A intimação do órgão ou entidade violador do princípio constitucional
sensível, conforme art. 5º, parágrafo 1º, Lei nº 12.562/2011;
c) O deferimento do pedido liminar para que seja determinada a suspensão
do ato impugnado para restabelecer a ordem; caso não baste a suspensão, de-
crete-se a intervenção, conforme art. 5°, parágrafo 2°, Lei nº 12.562/11;
d) A intimação do Advogado-geral, no prazo de 5 dias, conforme art. 5º,
parágrafo 1º, Lei nº 12.562/2011;
e) A juntada das provas da violação do princípio constitucional sensível,
conforme art. 3°, inciso III da Lei 12562/11;
f) Ao final, seja declarada a inconstitucionalidade do ato violador de princí-
pio constitucional sensível.

Nestes termos, pede deferimento.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 para efeitos procedimentais.


Local..., data...
Procurador-Geral da República

115
18
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

PROCESSO
LEGISLATIVO
18

Manoel Gonçalves Ferreira Filho


José Afonso da Silva (2013)
(2015)

1) Fase introdutória ou de iniciativa.


Para o autor, existem as seguintes fases: 2) Exames de projetos nas comissões.
3) Deliberação – discussões dos projetos
1) introdutória – que se refere à iniciativa; em plenário.
2) constitutiva – que compreende a deli- 4) Decisória.
beração e sanção; 5) Revisão.
3) complementar – na qual está contida a
promulgação e publicação. OBS.: note-se que o autor exclui a pro-
mulgação e a publicação.

IMPORTANTE:

No âmbito federal, como é um sistema BICAMERAL (Senado + Câmara dos


Deputados), é a iniciativa que vai condicionar em qual das Casas será cada uma
das deliberações, ou seja, a principal e a revisional. Assim, os projetos de lei
enviados a membros do Senado começam neste. Em todos os demais casos, a
deliberação principal ocorrerá na Câmara dos Deputados, incluindo a iniciativa
do Presidente da República. Por Excelência, a Câmara dos Deputados é o local
onde se iniciam as propostas legislativas.
OBS.: Usurpação de iniciativa é vício de inconstitucionalidade formal, con-
sistente na apresentação de projeto de lei, versando sobre determinada matéria
por quem não tem legitimidade para tal. NESSE CASO, NÃO HÁ COMO CON-
VALIDAR ESSE VÍCIO CONSTITUCIONAL.

116
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

LEMBRETE: É preciso conectar a matéria do processo legislativo


com as questões relativas às competências legislativas, ou seja, é pre-
ciso verificar a quem cabe a competência para cada espécie legislativa
dependendo da matéria em questão (logo, deve-se atentar para art. 21,
art. 22, art. 24, art. 25, art. 30, art. 32, art. 49, arts. 51, 52)

18.1 Fatores que compreendem o processo legislativo na Constituição

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de::


I – emendas à Constituição (atuação do Poder Constituinte derivado);
II – leis complementares (complementam conteúdo que a Constituição lhes
autoriza);
III – leis ordinárias (também chamadas de leis federais infraconstitucionais);
IV – leis delegadas (equiparadas à lei ordinária. A competência para a sua
elaboração é do Presidente da República, desde que haja pedido e delegação
expressa do Congresso Nacional. A delegação é efetivada por resolução, na qual
conste o conteúdo junto com os termos do exercício desta atribuição);
V – medidas provisórias (função atípica do Presidente da República em ca-
sos nos quais houver urgência e relevância da matéria em questão);
VI – decretos legislativos (regula matérias de competência exclusiva do
Congresso, como ratificar atos internacionais, sustar atos normativos do presi-
dente da República, julgar anualmente as contas prestadas pelo chefe do gover-
no, autorizar o Presidente e o Vice-presidente da República se ausentarem do
País por mais de 15 dias, apreciar a concessão de emissoras de rádio e televisão,
autorizar em terras indígenas, etc.) - VIDE ABAIXO A DISTINÇÃO ENTRE DECRE-
TOS AUTÔNOMOS E REGULAMENTARES;
VII – resoluções (é uma norma jurídica destinada a disciplinar assuntos do
interesse interno do Congresso Nacional).
Parágrafo único. A Lei complementar disporá sobre a elaboração, a reda-
ção, a alteração e a consolidação das leis.

IMPORTANTE: Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2012, p. 221) bus-


ca estabelecer a distinção entre decreto legislativo e resolução do se-
guinte modo:

Decreto legislativo e resolução essencialmente ditam normas indivi-


duais, no que não se confundem. [...] Destarte, o campo do decreto
legislativo, na atual Constituição, é o das matérias mencionadas no art.
49, sem exceção. Fora daí, e do campo específico da lei é que caberá as
resoluções. Do que se expôs, claramente se infere que a resolução não
tem por que ser incluída no processo legislativo stricto senso.

117
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Obs.: lembrar o que será discutido em relação ao decreto por con-


ta do art. 84, VI.

PROCESSO LEGISLATIVO ESTADUAL STF: processo legislativo dos Es-


tados-membros: absorção compulsória das linhas básicas do modelo constitu-
cional federal entre elas, as decorrentes das normas de reserva de iniciativa das
leis, dada a implicação com o princípio fundamental de separação e independên-
cia dos poderes: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal. (ADI 637, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 25/08/2004, DJ de 01/10/2004).

AINDA, O ATO NORMATIVO ABRANGE TANTO A PRODUÇÃO DE NOR-


MAS GERAIS COMO INDIVIDUAIS. ENTRETANTO, O USO COMUM, QUAN-
DO SE FAZ REFERÊNCIA A ATO NORMATIVO, DIZ RESPEITO ÀS NORMAS
GERAIS.

IMPORTANTE: Distinção entre decreto autônomo e regulamentar,


face à Emenda Constitucional nº 32/2001.

• DECRETO REGULAMENTAR – visa complementar a lei, uma espécie de


ato administrativo que busca dar fiel cumprimento à execução de uma lei – cha-
mados de DECRETOS DE MERA EXECUÇÃO – sendo ATOS SECUNDÁRIOS, POIS
NÃO INOVAM NA ORDEM JURÍDICA vide art. 49, V (está subordinado à lei, e se a
contrariar caberá controle do Congresso Nacional). Obs.: NÃO PODE SER OBJETO
DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ABSTRATO, POIS SE O DECRETO CON-
TRARIAR A LEI É CASO DE ILEGALIDADE (OU INCONSTITUCIONALIDADE REFLEXA).

• DECRETO AUTÔNOMO – trata de temas que inovam, ou seja, não foram


objetos de abordagem pela lei, que silencia sobre as questões reguladas no de-
creto (art. 84, VI, EC nº 32/2001) – CABE CONTROLE POR MEIO DE AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE.

O STF admite o controle, por via de Ação Direta de Inconstitucio-


nalidade, do decreto autônomo, revestido de conteúdo normativo, mas
não o admite quando se tratar de decreto de regulamentação da lei.

18.2 QUESTÕES

Exame de Ordem XII


Questão 1

Insatisfeito com a demora para a efetivação das desapropriações neces-

118
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

sárias à construção de uma rodovia federal, o Presidente da República editou o


Decreto nº 9.999, por meio do qual, expressamente, determinou a revogação do
Decreto-Lei n. 3.365/1941, que dispunha sobre a desapropriação por utilidade
pública, e, ao mesmo tempo, institui novo regramento a respeito do tema.
Sobre a hipótese apresentada, responda, justificadamente, aos itens a seguir.
A) Em nosso ordenamento jurídico constitucional, existe previsão para
a edição de decreto autônomo? (Valor: 0,50).
B) É possível a revogação do Decreto-Lei n. 3.365/1941 pelo decreto
presidencial? (Valor: 0,75).

Gabarito comentado:
A) A resposta é positiva. A Emenda Constitucional nº 32/2001, que mo-
dificou a redação do art. 84, VI da Constituição da República, permitiu, em
nosso ordenamento pós-Constituição de 1988, o chamado ‘decreto autônomo’,
isto é, aquele decreto de perfil não regulamentar, cujo fundamento de validade
repousa diretamente na Constituição. Contrapõe-se aos chamados decretos re-
gulamentares, ou de execução, previstos no art. 84, IV, da Constituição, que não
criam, modificam ou extinguem direitos, mas apenas desenvolvem a lei já exis-
tente, de onde buscam fundamento de validade. Tanto assim que o STF admite o
controle, por via de ação direta de inconstitucionalidade, do decreto autônomo,
revestido de conteúdo normativo, mas não o admite quando se tratar de decreto
de regulamentação da lei.
OU A resposta é negativa. O princípio da legalidade, de acordo com o art.
5º, II da CF/88, em harmonia com o art. 84, VI da CF, não permite a existência de
decretos autônomos no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, regulamentos
com a capacidade de inovar primariamente a ordem jurídica.

B) A resposta é negativa. Em primeiro lugar, a desapropriação é matéria que


exige lei em sentido formal para a sua disciplina, conforme previsão constante
do art. 5º, XXIV, da Constituição. Desse modo, o Decreto Lei nº 3.365/1941, que
se reveste de forma não mais existente em nosso ordenamento, foi recepciona-
do com status de lei ordinária, e somente por essa forma legislativa pode ser re-
vogado ou alterado. A mesma conclusão pode ser extraída do princípio da lega-
lidade, que condiciona restrição a direito à existência de lei em sentido formal.
Além disso, o decreto autônomo só encontra espaço em nosso ordena-
mento para as hipóteses do art. 84, VI, da Constituição, cabendo-lhe, no mais,
apenas a regulamentação das leis. Por essa razão, decreto que cria disciplina
nova ou que revoga ato normativo hierarquicamente superior exorbita da dis-
ciplina constitucional. Nesse mesmo sentido, o STF já se manifestou, reiteradas
vezes, afirmando que “falece competência ao chefe do Poder Executivo para
expedir decreto destinado a paralisar a eficácia de ato normativo hierarquica-
mente superior” e a possibilidade de “controle de constitucionalidade de decretos

119
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

que determinam a suspensão de lei complementar e a introdução de inovações


legislativas, em extrapolação da função regulamentar”.

18.3 Emendas constitucionais

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

 QUEM PODE PROPOR?

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do


Senado Federal;
II – do Presidente da República;
III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Fede-
ração, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

STF – A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte


(redundantemente chamado de “originário”) não está sujeita à limitação norma-
tiva, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de poder
de fato ou suprapositivo. As normas produzidas pelo poder reformador têm sua
validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitu-
cional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas
cláusulas pétreas. (ADI 2.356 MC e ADI 2.362 MC, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto,
julgado 25-11-2010, DJE de 19/05/2011).

 VEDAÇÃO À EMENDA

§ 1º – A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção


federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

 VOTAÇÃO

§ 2º – A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso


Nacional (LOGO: SENADO + CÂMARA DOS DEPUTADOS), em dois turnos (EM
DUAS VOTAÇÕES), considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quin-
tos dos votos dos respectivos membros (É O MAIOR QUÓRUM DE VOTAÇÃO – A
CONSTITUIÇÃO É RÍGIDA).

ATENÇÃO: não há um prazo fixo para se respeitar em relação ao interstí-


cio dos dois turnos:

A CF/88 não fixou um intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de

120
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

votação para fins de aprovação de emendas à Constituição (CF, art. 60, § 2º), de
sorte que inexiste parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de
solidez da vontade política de reformar a Lei Maior. A interferência judicial no
âmago do processo político, verdadeiro lócus da atuação típica dos agentes do
Poder Legislativo, tem de gozar de lastro forte e categórico no que prevê o texto
da CF. (ADI 4.425, Min. Luiz Fux, julgado em 14/03/2013, DJE de 19/12/2013).

 CLÁUSULA PÉTREA (não pode ser abolida, ou seja, produz


inconstitucionalidade, bem como pode ser objeto de mandado de segu-
rança interporto por parlamentar ainda durante o processo legislativo):

§ 3º – A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara


dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente


a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.

O STF admite a legitimidade do parlamentar – e somente do parlamentar –


para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados
no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com
disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo. Preceden-
tes do STF: MS 20.257/DF, Min. Moreira Alves (leading case); RTJ99/1031, Rel.
Min. Teori Zavascki, julgado em 20/06/2013, DJE de 18/02/2014.

 MATÉRIA REJEITADA NÃO PODE SER REAPRESENTADA NA


MESMA SESSÃO LEGISLATIVA (ANO LEGISLATIVO)

§ 5º – A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por


prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

 A EMENDA NÃO ESTÁ SUJEITA A VETO OU SANÇÃO, POIS É ATUA-


ÇÃO DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO.
 AS EMENDAS PODEM SOFRER LIMITAÇÕES FORMAIS, MATERIAIS,
TEMPORAIS.
 Ex.: não pode emendar à Constituição da vigência do Estado de
defesa e sítio.
 EMENDAS CONSTITUCIONAIS PODEM SER DECLARADAS INCONSTI-
TUCIONAIS.

121
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

DECISÃO DO STF: O STF já assentou o entendimento de que é admissível a


ação direta de inconstitucionalidade de emenda constitucional, quando se alega,
na inicial, que contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da
Constituição originária (art. 60, § 4º, CF). Precedente: ADI 939 (RTJ151/755; ADI
1.946 MC, Rel. Min. Sydney Sanches, julgado em 29/04/1999, DJ de 14-9-2001).

18.4 Leis complementares e leis ordinárias

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a


qualquer

A QUEM CABE?

 Membro ou Comissão da Câmara dos Deputados
 Do Senado Federal ou
 Do Congresso Nacional
 Ao Presidente da República
 Ao Supremo Tribunal Federal
 Aos Tribunais Superiores
 Ao Procurador-geral da República e
 Aos cidadãos

CASOS PRIVATIVOS AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (parágrafo 1º –


reserva de lei)
I – fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II – disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração dire-
ta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentá-
ria, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provi-
mento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem
como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria
Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, ob-
servado o disposto no art. 84, VI;
f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos,
promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.

122
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

ATENÇÃO:
 Leis Complementares maioria absoluta = metade dos mem-
bros + 1 – tem sua autorização para edição quando à constituição expressamen-
te prever – não podem ser tratadas por medidas provisórias ou leis delegadas.

 Leis Ordinárias maioria simples: metade mais um dos pre-


sentes, respeitada a regra do art. 47 da constituição (ou seja, presentes na
sessão a maioria absoluta dos membros) – conhecida como lei comum tem inci-
dência justamente quando não há previsão específica.

 Não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, pois


ambas têm objetos distintos.

18.5 Iniciativa popular

Somente de leis ordinárias ou complementares, não cabe no caso


de emenda à Constituição.

REQUISITOS:

 1% do eleitorado nacional (5% em caso de município);


 Distribuído em pelo menos 5 Estados da federação;
 3/10 dos eleitores em cada um desses Estados;
 INICIA NA CÂMARA DOS DEPUTADOS.

§ 2º – A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara


dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do
eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não
menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

18.6 Medidas provisórias

Função legislativa do Presidente da República.


§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a: 
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito
eleitoral; 
b) direito penal, processual penal e processual civil; 
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a
garantia de seus membros; 

123
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adi-


cionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; 
II – que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qual-
quer outro ativo financeiro; 
III – reservada a lei complementar; 
IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e
pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

EC nº 32/2001 – Divisor de águas em matéria de medida provisória, haja


vista que vedou a edição automática e indefinida de medidas provisórias, visan-
do coibir o uso abusivo por parte do poder executivo.

§ 2º – Medida provisória que implique instituição ou majoração de im-


postos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá
efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o
último dia daquele em que foi editada.

• ATENÇÃO À POSTURA DO PELO STF EM RELAÇÃO À MEDIDA PRO-


VISÓRIA NO ÂMBITO ESTADUAL E MUNICIPAL: poderão Estados e Municí-
pios adotar medidas provisórias se houver previsão expressa na Constituição do
Estado e na Lei Orgânica do município e desde que seja respeitado o princípio
da simetria Constitucional, ou seja, é necessária a observância do tratamento da
matéria na sistemática constitucional.

 PERDA DA EFICÁCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12, perde-


rão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo
de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual
período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as
relações jurídicas delas decorrentes. 60 dias + 60 dias

OU SEJA, O INSTRUMENTO QUE DISCIPLINA AS RELAÇÕES JURÍDI-


CAS DECORRENTES DE EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA É O DECRETO
LEGISLATIVO.

OBS.: As medidas provisórias não convertidas em lei no prazo cons-


titucional perdem sua eficácia desde sua edição, e não a partir do ato
que decreta encerramento do prazo de sua vigência.
§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida
provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso
Nacional.

124
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o


mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento
de seus pressupostos constitucionais.

 PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS: RELEVÂNCIA = URGÊN-


CIA DA MATÉRIA

 PRAZO PARA APRECIAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA – 45


dias entrará em regime de urgência; logo, os demais processos ficam
suspensos até que seja apreciada à medida:

§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco


dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequen-
temente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas,
até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa
em que estiver tramitando.

Interpretação do art. 62, § 6º, da CF e limitação do sobrestamento


O Plenário retomou julgamento de mandado de segurança impetrado contra
decisão do Presidente da Câmara dos Deputados que, em questão de ordem,
formalizara, perante o Plenário dessa Casa Legislativa, seu entendimento no
sentido de que o sobrestamento das deliberações legislativas, previsto no § 6º
do art. 62 da CF (“§ 6º– Se a medida provisória não for apreciada em até qua-
renta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência,
subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando so-
brestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas
da Casa em que estiver tramitando”), só se aplicaria, supostamente, aos projetos
de lei ordinária — v. Informativo 572. Em voto-vista, a Ministra Cármen Lúcia
acompanhou o relator e denegou a segurança. Destacou que seria não apenas
da competência do Presidente da Câmara valer-se da interpretação conforme,
como também seria compatível com princípios e regras da Constituição. Nesse
ponto, a interpretação conforme seria instrumento que poderia ser exercido
tanto pelo Poder Judiciário quanto pelo Poder Legislativo no exercício da inter-
pretação constitucional. Assim, na decisão questionada, ficara consignado que o
regime de urgência, previsto no § 6º do art. 62 da CF, a impor o sobrestamento
das deliberações legislativas das Casas do Congresso, seria referente somente
às matérias que se mostrassem passíveis de regramento por medida provisória.
Estariam excluídos do âmbito de incidência das medidas provisórias, como dis-
põe o art. 62, § 1º, da CF, em consequência, as propostas de emenda à Consti-
tuição, os projetos de lei complementar, os projetos de decreto legislativo, os
projetos de resolução e, até mesmo, tratando-se de projetos de lei ordinária,
aqueles que veiculassem temas pré-excluídos, por determinação constitucional.

125
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Em seguida, pediu vista o Ministro Roberto Barroso. (MS 27931/DF, Rel. Min.
Celso de Mello, 18.03.2015).

§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara


dos Deputados.
§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa (ano em
que houver sido rejeitada), de medida provisória que tenha sido rejeitada ou
que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. 

 AS RELAÇÕES JURÍDICAS QUE FORAM REGIDAS POR MEDIDA


PROVISÓRIA SERÃO CONSERVADAS – SERÃO REGULADAS POR DECRETO
LEGISLATIVO.
 EM CASO DE REJEIÇÃO OU NÃO EDIÇÃO DE DECRETO LEGIS-
LATIVO REGULANDO:

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessen-


ta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações
jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência
conservar-se-ão por ela regidas.
§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto origi-
nal da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até
que seja sancionado ou vetado o projeto.

 NÃO SE PODE ESQUECER:

Art. 64. A discussão e a votação dos projetos de lei de iniciativa do


Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais
Superiores terão início na Câmara dos Deputados.
§ 1º – O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação
de projetos de sua iniciativa.
§ 2º – Se, no caso do § 1º, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal
não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até
quarenta e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas
da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determi-
nado, até que se ultime a votação.

Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela
outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou à
promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar
Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.

126
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

18.7 leis delegadas

A QUEM COMPETE – como a delegação:

 O Presidente da República solicita ao Congresso Nacional a delegação.


 A delegação é feita por meio de resolução do Congresso Nacional,
devendo expressamente indicar o conteúdo e sua forma de exercício – lembran-
do que no art. 49 V – cabe ao Congresso Nacional – sustar os atos normativos
do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de
delegação legislativa;
 O que não pode ser objeto de delegação:
I – organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a
garantia de seus membros;
II – nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
III – planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

REGRA GERAL PARA VOTAÇÃO NO PROCESSO LEGISLATIVO ORDI-


NÁRIO
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto
de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.
§ 1º Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em
parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou par-
cialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e
comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal
os motivos do veto.

IMPORTANTE: O veto deverá ser expresso (total ou parcial) e pode-


rá ocorrer por questões políticas e ou jurídicas, enquanto a sanção po-
derá ser tácita decorrido o prazo de 15 dias – pode o veto ser TOTAL OU
PARCIAL – POR RAZÕES JURÍDICAS OU POLÍTICAS – não caberá questionar
as razões do veto junto ao poder judiciário.
§ 2º O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágra-
fo, de inciso ou de alínea.
§ 3º Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da Repúbli-
ca importará sanção.

APRECIADO PELO CONGRESSO NACIONAL (POIS É SESSÃO CONJUN-


TA), PODE SER REJEITADO PELA MAIORIA ABSOLUTA.

§ 4º O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a con-


tar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta
dos Deputados e Senadores.

127
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

§ 5º Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação,


ao Presidente da República.
§ 6º Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no § 4º, o veto será
colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposi-
ções, até sua votação final. 

CONSEQUÊNCIA DE NÃO SER APRECIADO EM 30 DIAS  SOBRESTRA-


RÁ OS DEMAIS ATOS LEGISLATIVOS.

§ 7º Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo


Presidente da República, nos casos dos § 3º e § 5º, o Presidente do Senado a
promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do
Senado fazê-lo.

Art. 67. A MATÉRIA CONSTANTE EM PROJETO DE LEI QUE TENHA


SIDO REJEITADO PODERÁ CONSTITUIR OBJETO DE NOVO PROJETO, NA
MESMA SESSÃO LEGISLATIVA QUE TENHA SIDO REJEITADA, MEDIANTE
A PROPOSTA DE MAIORIA ABSOLUTA DOS MEMBROS DE QUALQUER DAS
CASAS DO CONGRESSO NACIONAL.

18.8 QUESTÕES

EXAME DE ORDEM UNIFICADO 2010.2


Questão 1

O Congresso Nacional aprovou e o Presidente da República sancionou pro-


jeto de lei complementar modificando artigos do Código Civil, nos termos do
art. 22, I da CF. Três meses após a entrada em vigor da referida lei, o Presidente
da República editou medida provisória modificando novamente os referidos ar-
tigos do Código Civil com redação dada pela lei complementar.
Analise a constitucionalidade dos atos normativos mencionados.

Gabarito comentado:
São basicamente duas as diferenças entre a lei complementar e a lei ordiná-
ria: (i) enquanto a primeira demanda quórum de aprovação de maioria absoluta,
a segunda pode ser aprovada por maioria simples (presente à sessão a maioria
absoluta dos membros da casa legislativa); (ii) há determinadas matérias que
só podem ser reguladas por meio de lei complementar e elas estão definidas
expressamente no texto constitucional.
Não existe, portanto, hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, uma
vez que esta não decorre daquela. Ambas decorrem da Constituição. Este enten-

128
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

dimento, que conta com o apoio da maioria dos doutrinadores, já foi confirmado
pelo STF (RE419.629). Uma lei complementar que disponha sobre matéria para
a qual a Constituição não exige maioria absoluta (típica de lei complementar)
poderá ser modificada por lei ordinária. É dizer, neste caso, será uma lei com-
plementar com status de lei ordinária. Embora a Constituição determine que
não será objeto de medida provisória a matéria reservada a lei complementar,
tal vedação não afeta o caso em tela, pois a matéria de que trata a referida lei
complementar (direito de família) não é reservada à lei complementar, podendo
neste caso ser modificada por medida provisória. Ambos os atos normativos,
portanto, são constitucionais.

 Separação entre Executivo, Legislativo e Judiciário, independentes


e harmônicos entre si;
 Princípio constitucional, sendo que a divisão de três poderes é ob-
servada desde a Constituição de 1981;
 Cláusula pétrea;
 Cuida a distinção de funções, ou seja, na verdade é uma separação
de funções, sendo que cada poder exerce funções típicas (Poder Legislativo: legis-
la) e atípicas (Poder Legislativo: julga como ocorre no processo de impeachment).

129
19
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

PODER
LEGISLATIVO
19

NO ÂMBITO FEDERAL, SISTEMA BICAMERAL: art. 44, CF/88 – “O Po-


der Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal.”(BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br).

130
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Deputados Esta-
Deputados Federais Senadores Vereadores
duais

Dependerá do O número de ve-


número de Depu- readores seguirá
tados Estaduais. O conforme a quan-
art. 27 determina tidade de habitan-
o seguinte cálcu- tes, tratando de
lo: até o número número máximo.
Será entre 8 (mínimo) e
Será número de 12 Deputados Como a EC alterou
70 (máximo). O Tribunal
fixo de 3 Se- Federais, multipli- esses números,
Superior Eleitoral en-
nadores por ca-se por 3; acima tal situação foi
Número caminha aos Tribunais
Estado e DF – de 12 Deputados objeto de votação
Regionais Eleitorais e
elege-se com Federais, a fórmula nas casas legisla-
aos partidos políticos o
dois suplen- mais simples é a tivas, a favor ou
número de vagas a se-
tes. seguinte: y (núme- não da ampliação
rem disputadas.
ro dos dep. Esta- do número de ve-
duais) = x (número readores dentro
de Deputados do permitido pela
Federais acima de Constituição;
12) + 24. VER art. 29.

8 anos – será
renovado de
quatro em 4 anos – não ha- 4 anos – não ha-
4 anos – não havendo li-
Mandato quatro anos, vendo limites para vendo limites para
mites para recondução.
alternadamen- recondução. recondução.
te, por um e
dois terços.

Proporcional (depende Majoritário Proporcional (de- Proporcional (de-


da legenda partidária, (mais votado pende da legenda pende da legenda
Sistema
havendo quoeficiente entre os can- partidária, quoefi- partidária, quoefi-
eleitoral). didatos). ciente eleitoral). ciente eleitoral).

Idade 21 anos 35 anos 21 anos 18 anos

19.1 Sobre as competências

 O art. 48 traz a competência do Congresso Nacional que


depende de sanção do Presidente da República;

 Os arts. 49 (Congresso), 51 (Câmara dos Deputados) e 52


(Senado) não apresentam sanção do Presidente da República;

 As competências dos arts. 51 e 52, apesar de trazerem o


termo PRIVATIVA, são, na verdade, EXCLUSIVAS, ou seja, não podem ser
delegadas.

131
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

19.2 Conceitos

PERÍODO
SESSÃO LEGISLATIVA SESSÕES
LEGISLATIVO

Art. 57. O Congresso Cada um dos dois pe- ORDINÁRIAS: são aquelas já previstas
Nacional reunir-se-á, ríodos que compõem na ordem regular.
anualmente, na Capital a sessão legislativa.
Federal, de 2 de feverei- O primeiro período EXTRAORDINÁRIAS: ocorrem quando
ro a 17 de julho e de 1º legislativo compreen- houver convocação extraordinária do
de agosto a 22 de de- de aquele entre 2 de Congresso Nacional e somente para de-
zembro.  fevereiro a 17 de ju- liberar sobre matéria objeto da convoca-
lho. O segundo pe- ção.
→ Sessão legislativa é en- ríodo legislativo com- § 6º A convocação extraordiná-
tão o período ANUAL de preende aquele entre ria do Congresso Nacional far-se-á: 
reuniões do Congresso 1º de agosto a 22 de [...]
Nacional. dezembro. II - pelo Presidente da República, pe-
los Presidentes da Câmara dos Depu-
→ Cada sessão legislati- tados e do Senado Federal ou a reque-
va se compõe de DOIS rimento da maioria dos membros de
períodos legislativos. ambas as Casas, em caso de urgência
ou interesse público relevante, em to-
das as hipóteses deste inciso com a
aprovação da maioria absoluta de cada
uma das Casas do Congresso Nacional. 

§ 7º Na sessão legislativa extraordinária,


o Congresso Nacional somente deliberará
sobre a matéria para a qual foi convocado,
ressalvada a hipótese do § 8º deste
artigo, vedado o pagamento de parcela
indenizatória, em razão da convocação. 

19.3 Funcionamento e estruturas internas do Poder Legislativo

• Cada Casa Legislativa deverá elaborar seu regimento interno.

Art. 57, § 3°, II, CF/88 – Além de outros casos previstos nesta Constitui-
ção, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal reunir-se-ão em sessão conjun-
ta para [...] elaborar o regimento comum e regular a criação de serviços comuns
às duas Casas. (BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br, grifou-se).
Art. 51, III, CF/88 – Compete privativamente à Câmara dos Deputados [...]
elaborar seu regimento interno. (BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br, grifou-se).
Art. 52, XII, CF/88 – Compete privativamente ao Senado Federal [...] ela-
borar seu regimento interno. (BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br, grifou-se).

IMPORTANTE: Atos “INTERNA CORPORIS” são aqueles baseados exclu-


sivamente nos três Regimentos do Congresso Nacional. NÃO são atos apreciá-
veis pelo Poder Judiciário, ante o princípio da auto-organização do Poder Le-
gislativo que lhe foi conferido pela Constituição; assim, os conflitos derivados

132
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

da aplicação de norma regimental devem ser dirimidos exclusivamente pelos


órgãos competentes do próprio Congresso Nacional. EXCEÇÃO: só cabe con-
trole judicial dos atos do regimento interno se afrontarem a Constituição. Ex.: o
regimento prevê uma votação por maioria simples quando a Constituição exige
maioria qualificada.
Decisão do Supremo Tribunal Federal: [...] o Plenário do STF tem rei-
teradamente advertido que atos emanados dos órgãos de direção das Casas
do Congresso Nacional, quando praticados nos estritos limites da competência
da autoridade apontada como coatora e desde que apoiados em fundamentos
exclusivamente regimentais, sem qualquer conotação de índole jurídico-cons-
titucional, revelam-se imunes ao judicial review, pois – não custa enfatizar –
a interpretação incidente sobre normas de índole meramente regimental, por
qualificar-se como típica matéria interna corporis, suscita questão que se deve
resolver, “exclusivamente, no âmbito do Poder Legislativo, sendo vedada sua
apreciação pelo Judiciário” [...]. (MS 23.920 MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão
monocrática, julgado em 28/03/2001, DJ de 03/04/2001). Vide MS 25.579 MC,
Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 19/10/2005, DJ 24/08/2007.

• MESAS DA CÂMARA FEDERAL, DO SENADO FEDERAL E DO CON-


GRESSO NACIONAL

 Cada uma das casas legislativa terá composta sua mesa e terão
funções administrativas e de condução/direção dos trabalhos legislativo.
 As Mesas assumem papel importante porque podem propor Ação
Direta de Inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e ar-
guição de descumprimento de preceito fundamental, no caso do legislativo fe-
deral.
 São eleitas para um mandato de 2 anos, vedada a recondução para
o mesmo cargo na eleição posterior.
 Não se considera recondução a eleição para o mesmo cargo em
legislaturas diferentes, ainda que sucessivas.
 Na constituição das Mesas, deverá ser assegurada a representação
proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da res-
pectiva Casa.
 Conforme determina a Constituição, a Mesa do Congresso Nacio-
nal será presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos serão
exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara
dos Deputados e no Senado Federal.

• DAS COMISSÕES PARLAMENTARES – as comissões estarão previs-


tas nos regimentos internos de cada casa legislativa e poderão ser:

133
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

 TEMPORÁRIAS – Art. 22, II, Regimento Interno da Câmara dos


Deputados - são criadas “para apreciar determinado assunto, que se extingue ao
término da legislatura, ou antes dele, quando alcançado o fim a que se destinam
ou expirado o prazo de sua duração” (BRASIL, 2017, http://bd.camara.gov.br).

 TEMPORÁRIAS ESPECIAIS – art. 34 Regimento interno da Câma-


ra dos Deputados – são criadas para dar pareceres a respeito de: a) proposta
de Emenda à Constituição e projeto de código; b) proposições que versarem
matéria de competência de mais de três Comissões que devam pronunciar-se,
quanto ao mérito, por iniciativa do Presidente da Câmara ou a requerimento de
Líder ou de Presidente de Comissão Interessada. (BRASIL, 2017, http://bd.cama-
ra.gov.br).

 PARLAMENTARES MISTAS – compostas por ambas as casas so-


bre temas em comuns.

ATENÇÃO ESPECIAL DEVE SER DIRECIONADA ÀS COMISSÕES PARLA-


MENTARES DE INQUÉRITO (CPIs):
Art. 58, § 3°, CF 1988 “As comissões parlamentares de inquérito, que terão
poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros pre-
vistos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos
Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, me-
diante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de
fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso,
encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil
ou criminal dos infratores.”(BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br, grifou-se).

Regulada pela Lei Nº 13.367/2016:


Art. 1o Comissões Parlamentares de Inquérito, criadas na forma do § 3o do
art. 58 da Constituição Federal, terão poderes de investigação próprios das
autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com ampla ação nas pesquisas destinadas a
apurar fato determinado e por prazo certo. (BRASIL, 2016, www.planalto.gov.br).

Parágrafo único. A criação de Comissão Parlamentar de Inquérito


dependerá de requerimento de um terço da totalidade dos membros da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal, em conjunto ou separadamente. (BRASIL,
2016, www.planalto.gov.br).

Art. 2o  No exercício de suas atribuições, poderão as Comissões


Parlamentares de Inquérito determinar diligências que reputarem necessárias e
requerer a convocação de Ministros de Estado, tomar o depoimento de quaisquer

134
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

autoridades federais, estaduais ou municipais, ouvir os indiciados, inquirir


testemunhas sob compromisso, requisitar da administração pública direta,
indireta ou fundacional informações e documentos, e transportar-se aos lugares
onde se fizer mister a sua presença. (BRASIL, 2016, www.planalto.gov.br).

 SOMENTE PODERES INVESTIGATÓRIOS E NÃO JURISDICIONAIS PO-


DEM QUEBRAR SIGILO BANCÁRIO E DE DADOS – OS DEMAIS DEVERÃO SOLICITAR
AO JUIZ COMPETENTE.
 A DENÚNCIA OU NÃO DEPENDE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – É UMA
ESPÉCIE DE “INQUÉRITO”, EIS SUA FUNÇÃO, INSTRUIR UM POSSÍVEL FUTURO PRO-
CESSO JUDICIAL.

QUAIS SEUS REQUISITOS? O requerimento, o objeto determinado e


o prazo certo.

 Quórum de requerimento: 1/3. Não é possível rejeição da instala-


ção da CPI.
 Fato certo e determinado. Regimento interno Câmara dos Deputa-
dos: 35, § 1º, §1º Considera-se fato determinado o acontecimento de relevante
interesse para a vida pública e a ordem constitucional, legal, econômica e social
do País, que estiver devidamente caracterizado no requerimento de constituição
da Comissão
 Não podem ser fatos privados.
 Fatos de competência do ente.
 São permitidos fatos conexos.
 Não são permitidos fatos genéricos.
 Prazo certo: a Constituição não informa o que é prazo certo. Dei-
xou para o regimento interno. 120 dias.

O QUE PODE E O QUE NÃO PODE EM UMA CPI:

 Determinar o comparecimento de testemunhas, tomar-lhes depoi-


mento, promover diligências, requisitar documentos, certidões, pedir informa-
ções a qualquer repartição pública, ou órgão federal, estadual, municipal, dis-
trital ou territorial, podem determinar a quebra do sigilo bancário e fiscal. Pode
acessar sigilo telefônico.
 Investigado e não réu ou indiciado.
 Não pode determinar a interceptação telefônica e de dados
 Não pode determinar busca e apreensão violando domicílio.
 A testemunha e o investigado podem ser conduzidos coercitivamente.
 Possuem direito ao silêncio.

135
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

 Possuem direito ao acompanhamento de um advogado.


 A CPI não pode determinar a prisão de ninguém
 As CPIs e o princípio da simetria: possibilidade de CPIs nas assem-
bleias legislativas e nas câmaras de vereadores.
 Não há obrigatoriedade na conclusão da CPI. Pode ser entregue a
quaisquer autoridades, muito embora a CF mencione apenas o ministério público.

19.4 QUESTÕES

OAB 2010.03
Questão 01

O Regimento Interno da Assembleia Legislativa de determinado Estado-


membro, ao disciplinar o processo de criação e instauração das Comissões Par-
lamentares de Inquérito, condiciona a criação de CPI à aprovação, pelo Plenário
da Casa Legislativa, de requerimento subscrito por, no mínimo, um terço dos
Deputados Estaduais.
Com base no cenário acima, responda aos itens a seguir, empregando os
argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
A) Analise, de maneira justificada, a constitucionalidade da referida previ-
são regimental. (Valor: 0,8)
B) O Diretório Regional de um Partido Político do Estado-membro em ques-
tão tem legitimidade para questionar a previsão regimental perante o Supremo
Tribunal Federal por meio de ADI? (Valor: 0,2)

Gabarito comentado:
A) A previsão regimental é inconstitucional, por introduzir requisito para
instauração das CPIs que não encontra paralelo na Constituição da República.
O artigo 58, §3º, da CF contempla modelo de observância compulsória pelos
Estados-membros e garante o direito das minorias legislativas ao estabelecer,
como requisito objetivo para instauração de CPI, a subscrição do requerimento
por, no mínimo, 1/3 dos membros da Casa Legislativo, sem condicionar à apro-
vação pelo Plenário. De fato, de acordo com a jurisprudência do STF, a garantia
da instalação da CPI independe de deliberação plenária.
B) A jurisprudência do STF é firme no sentido de que o Partido Político,
para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade, deve estar representado por
seu Diretório Nacional, ainda que o ato impugnado tenha sua amplitude norma-
tiva limitada ao Estado ou Município do qual se originou (artigo 103, §1º, VIII,
da CRFB).

136
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

19.5 Atribuições do Legislativo

19.5.1 Atribuições fiscalizatórias

 Art. 50, CF/88 – A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou


qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer
titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para
prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado,
importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.
 Convocação de outras autoridades ou cidadãos
 Art. 58, § 2º, CF/88 “Às comissões, em razão da matéria de sua
competência, cabe: [...]
 III - convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre
assuntos inerentes a suas atribuições [...]
 Art. 58, § 3º comissões parlamentares de inquérito. (BRASIL, 1988,
www.planalto.gov.br).

19.5.2 Atribuições de julgamentos

 JULGAMENTO DAS CONTAS DO PRESIDENTE: Art. 49, IX, CF/88:


“É da competência exclusiva do Congresso Nacional: julgar anualmente as
contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios

137
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

sobre a execução dos planos de governo” COMBINADO COM Art. 84, XXIV
(Cabe ao Presidente Prestar). Art. 71, I, CF/88 [Compete ao Tribunal de Contas
da União] “apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repúbli-
ca, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar
de seu recebimento – EMITE PARECER NÃO JULGAR. PAPEL DE CONTROLE
EXTERNO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

 ATRIBUIÇÕES DE JULGAMENTO DE CRIMES DE RESPONSA-


BILIDADE (impeachment) Art. 51, I, CF/88 – Compete privativamente à
Câmara dos Deputados: autorizar, por dois terços de seus membros, a ins-
tauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os
Ministros de Estado [Câmara dos Deputados como “órgão de admissibilidade do
processo”].
Art. 52, CF/88 – Compete privativamente ao Senado Federal:
I – processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos cri-
mes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos
com aqueles;
II – processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procu-
rador-geral da República e o Advogado-geral da União nos crimes de respon-
sabilidade.

IMPORTANTE!
DISTINÇÃO entre crimes comuns e crimes de responsabilidade:
Em síntese, os crimes comuns referem-se aos previstos na legislação pe-
nal, seja no Código Penal seja na legislação extravagante ou especial, tendo
sua competência de julgamento pelo Poder Judiciário, enquanto os crimes de
responsabilidade são graves infrações de caráter político-constitucional cometi-
das pelas mais altas autoridades constitucionais dos demais Poderes do Estado,
têm sua natureza jurídico-política, e sua SANÇÃO está prevista no art. 52, §
único, CF/88, que regulamenta as linhas básicas dos processos de crimes de
responsabilidade: Nos casos previstos nos incisos I e II [do art. 52], funcionará
como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que
somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do
cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem
prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.

OBS.: NO CASO DILMA ROUSSEFF, A SANÇÃO FOI DESMEMBRADA, OU SEJA,


A VOTAÇÃO INCIDIU SOBRE CADA UMA DAS SANÇÕES, RESTANDO APROVADA
APENAS A VOTAÇÃO PELA CASSAÇÃO DO MANDATO, E NÃO PARA INABILITAÇÃO
DOS DIREITOS POLÍTICOS.

138
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

19.6 Tribunais de contas

 Aparecem no Poder Legislativo – órgãos independentes de


extração constitucional.

 Auxiliam o Congresso Nacional na sua missão de controle


externo. Art. 71.

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacio-


nal e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta,
quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subven-
ções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante
controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo
único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores
públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obri-
gações de natureza pecuniária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)

19.6.1 Quem será fiscalizado e em quais dimensões?

 Todos os órgãos da administração direta, as entidades da


administração indireta (autarquias, fundações, consórcios públicos,
empresas públicas e sociedades de economia mista) e, inclusive, as
particulares, sejam pessoas jurídicas ou físicas, que de algum modo
gerenciam dinheiro público, serão fiscalizados.
 Dimensões: dinheiro e patrimônio.
 Aspectos: legalidade, economicidade e legitimidade.
 Não só despesas, mas também subvenções e renúncia de
receitas.

Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por 9 Ministros, tem


sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o ter-
ritório nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

19.6.2 Critérios de nomeação

§ 1º Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre


brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos:
I – mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;

139
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

II – idoneidade moral e reputação ilibada


III – notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e fi-
nanceiros ou de administração pública;
IV – mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva ativi-
dade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso
anterior.
§ 2º Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos:
I – um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Fe-
deral, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério
Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os
critérios de antiguidade e merecimento;
II – dois terços pelo Congresso Nacional.

19.6.3 Síntese

 9 ministros – TCU – dos quais 1/3, ou seja, 3, serão esco-


lhidos pelo Presidente da República – um poderá escolher livremente;
o outro terá de escolher alternadamente entre auditores e membros
do Ministério Público de Contas, a partir de critérios de merecimento
e antiguidade, e a partir de lista tríplice elaborada pelo tribunal; 2/3
escolhidos livremente pelo Parlamento.
 Os Ministros do TCU possuem as mesmas prerrogativas de
Ministro do STJ.
 Os mesmos percentuais se aplicam aos tribunais de contas
dos Estados. Ocorre, contudo, que os Tribunais de Contas Estaduais
são formados por conselheiros, e não ministros, e são em número de
7, e não 9.

19.6.4 Competências

São competências:
I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República,
mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de
seu recebimento;
Inciso I – Elaborar parecer prévio sobre as contas de governo,
anualmente. As contas serão aprovadas ou reprovados pelo Congresso
Nacional, mediante decreto legislativo (maioria absoluta). No caso dos
Municípios, há um quórum maior, de 2/3 dos vereadores para não apro-
var o parecer (art. 31, § 2º).
II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por di-

140
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

nheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as


fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as
contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de
que resulte prejuízo ao erário público;
Inciso II – se refere às contas de gestão. Possibilidade de imputa-
ção de multa e de débito diretamente pelo Tribunal de Contas. Quem
quer que cause prejuízo ao erário.
III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de
pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fun-
dações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para
cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentado-
rias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem
o fundamento legal do ato concessório;
Inciso III – legalidade das admissões e aposentadorias, salvo au-
mento simples no último caso.
IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades ad-
ministrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades
referidas no inciso II;
Inciso IV – Tomadas de contas especiais, que pode ser ex officio ou
mediante provocação.
V – fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo ca-
pital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado
constitutivo;
Inciso V – Contas nacionais das empresas públicas supracionais –
caso da Itaipu
VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União
mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado,
ao Distrito Federal ou a Município;
Inciso VI – Recursos repassados para a União, a Estados e Municípios
VII – prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qual-
quer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fisca-
lização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre
resultados de auditorias e inspeções realizadas;
Inciso VII – Prestar informações
VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irre-
gularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre ou-
tras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
VIII – aplicar diretamente as sanções
IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências ne-
cessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

141
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

IX – apontamento. Em caso de irregularidades, o tribunal apontará


o erro, dando prazo para a correção.
X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a
decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; [...] § 1º No caso de con-
trato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que
solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
§ 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa
dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá
a respeito.
§ 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa
terão eficácia de título executivo.
X – sustar diretamente.

Ex.: admissão sem concurso público. O Tribunal de Contas pode


sustar qualquer ato. Importante ler este inciso em conjunto com os
§ 1 e 2º. No caso de contrato administrativo, o Tribunal de Contas
primeiramente informará ao Congresso Nacional, que notificará o Exe-
cutivo para que tome providências. Se, em 90 dias, o Congresso Na-
cional ou o Poder Executivo nada fizerem, poderá o Tribunal de Contas
agir diretamente.

Atenção: Aparecem dentro do Poder Legislativo como órgãos inde-


pendentes de extração Constitucional. Cuidado com a distinção:
A) No caso do art. 71, I da CF: Elaborar parecer prévio sobre
as contas de governo, anualmente. As contas serão aprovadas ou
reprovados pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo
(maioria absoluta). No caso dos Municípios há um quórum maior,
quórum de 2/3 dos vereadores para não aprovar o parecer (art. 31,
§ 2º da CF);
B) No caso do inciso II a palavra é julgar: refere-se às contas de ges-
tão. Possibilidade de imputação de multa e de débito diretamente pelo
Tribunal de Contas. Quem quer que cause prejuízo ao erário.

SÚMULA VINCULANTE 3
Nos processos perante o Tribunal de Contas da União, asseguram-se o con-
traditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revo-
gação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação
da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

SÚMULA 347
“O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.

142
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

POSTURA DO STF APÓS SÚMULA:

Controle de constitucionalidade e Tribunal de Contas


“2. Descabe a atuação precária e efêmera afastando do cenário jurídico o
que assentado pelo Tribunal de Contas da União. A questão alusiva à possibili-
dade de este último deixar de observar, ante a óptica da inconstitucionalidade,
certo ato normativo há de ser apreciada em definitivo pelo Colegiado, prevale-
cendo, até aqui, porque não revogado, o Verbete nº 347 da Súmula do Supremo.
De início, a atuação do Tribunal de Contas se fez considerado o arcabouço nor-
mativo constitucional.” (MS 31439 MC, Relator Ministro Marco Aurélio, Decisão
Monocrática, julgamento em 19.7.2012, DJe de 7.8.2012)
“Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da
União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a
Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, pa-
rece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que tradu-
zem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art.
71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade
econômica do petróleo (art. 177). Não me impressiona o teor da Súmula n° 347
desta Corte, [...]. A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de
13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o
advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso
sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por
parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucio-
nal. No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988
introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucio-
nalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação
conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter
qualquer questão constitucional ao STF, operou uma mudança substancial no
modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece
quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e ór-
gãos legitimados a provocar o STF, no processo de controle abstrato de normas,
acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle
difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com
que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao STF me-
diante Ação Direta de Inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abs-
trato de normas cumpre dupla função: atua tanto como instrumento de defesa
da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas.
Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no
Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar
a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com
a Constituição de 1988.” (MS 25888 MC, Relator Ministro Gilmar Mendes, julga-
mento em 22.3.2006, DJ de 29.3.2006)

143
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Analisando criticamente:
O STF não revogou o verbete da Súmula 347 que reconhece a competência
para declaração de constitucionalidade por parte do Tribunal de Contas. Contu-
do, às manifestações em decisões via Mandado de Segurança tem ressaltado a
impossibilidade de um Tribunal não jurisdicional declarar a inconstitucionalida-
de de Lei, isso porque é incompetente para o exercício do controle repressivo de
constitucionalidade.
Tais compreensões estão também relacionadas à natureza do órgão,
concluindo-se que sua função é de natureza administrativa no auxílio téc-
nico do Poder Legislativo na função fiscalizadora e julgadora das Contas
do Executivo. Para exercer tal função, haveria o reconhecimento da possi-
bilidade da declaração de constitucionalidade. Demonstrou que tal redação
que autorizava o agir do Tribunal, bem como o contexto da redação sumu-
lar, é anterior à Constituição de 1988 e, portanto, deve ser relida à luz da
nova ordem jurídica.
Não pairam dúvidas quanto à impossibilidade dessa declaração ser com-
preendida sob a ótica do controle abstrato, pois haveria uma usurpação de com-
petência originária do STF. Parte da doutrina e dos julgados trata de uma possível
declaração de constitucionalidade pela via incidental, o que não restou pacífico.
Isso, pois, há também a compreensão de que a natureza não jurisdicional do
órgão impede falar em controle de constitucionalidade, e sim em não aplicação
de lei inconstitucional. Adverte-se no texto que independentemente da postura
adotada, reconhecer a força das manifestações prolatadas pelo Tribunal de Con-
tas quando afasta a incidência de uma norma ou quando declara sua inconstitu-
cionalidade é fundamental para se discutir outras questões decorrentes, como a
necessidade ou não de se observar a cláusula de reserva de plenário, a transcen-
dência da decisão para casos concretos, a vinculação do Tribunal de Contas caso
já exista a manifestação sobre a alegação de inconstitucionalidade em comento
em sede de recurso extraordinário.

19.7 QUESTÕES

Exame de Ordem V
QUESTÃO 2

O TCU, acolhendo representação contendo fortes indícios de irregula-


ridades em procedimento licitatório realizado por entidade submetida à sua
fiscalização, determina, cautelarmente, a suspensão do certame e fixa pra-
zo para que o gestor responsável apresente defesa. Após regular instrução
do processo, o TCU rejeita as razões de defesa, confirma a medida acaute-
latória e aplica multa sancionatória ao administrador público responsável

144
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

pelas irregularidades.
Com base no cenário acima, responda aos itens a seguir, empregando os
argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
A) É juridicamente possível a suspensão cautelar do procedimento licitatório
por decisão do TCU? (Valor: 0,65)
B) Supondo que, contra a aplicação da multa sancionatória, não tenha sido
interposto qualquer recurso administrativo, qual é a providência a ser adotada
para sua execução? (Valor: 0,60)

Gabarito comentado:
A) Quanto à adoção de medidas cautelares pelo Tribunal de Contas da
União, a jurisprudência do STF reconhece a atribuição de índole cautelar às Cor-
tes de Contas, com apoio na teoria dos poderes implícitos, permitindo a adoção
das medidas necessárias ao fiel cumprimento de suas funções institucionais
e ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas, diretamen-
te, pela própria Constituição da República. O leading case na matéria foi o MS
24.510, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 19-11-2003, Plenário, DJ de 19-3-
2004. Além disso, seria um poder implícito decorrente da competência expressa
no artigo 71, IX, da CRFB.
B) Por sua vez, as decisões dos Tribunais de Contas de que resulte aplica-
ção de multa ostentam eficácia de título executivo extrajudicial (artigo 71, §3º,
CRFB) e sua execução compete ao órgão de representação judicial do ente públi-
co beneficiário da condenação, no caso, a Advocacia-geral da União.

19.8 Imunidade parlamentar

Art. 53 e parágrafos

• As imunidades parlamentares são de ordem formal e material.


• A constituição regula o âmbito federal.
• Não há imunidade formal para o caso de vereadores municipais.
• No caso da imunidade material, cuidar que, para os vereadores, a circuns-
crição do município é quem determinará seu âmbito de incidências.

145
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

19.9 QUESTÕES

Exame de Ordem VI
QUESTÃO 4

O Senador da República Valdecir foi preso em flagrante por crime inafian-


çável. Os responsáveis pela prisão comunicaram o fato ao Poder Judiciário, que
manteve a prisão.
Diante do fato descrito, pode ser tomada alguma medida para que o Sena-
dor seja posto em liberdade? (Valor: 0,65)
Em caso positivo, que medida seria e com que fundamento? Em caso nega-
tivo, justifique sua resposta. (Valor: 0,6)

Gabarito comentado:
É impossível a manutenção da prisão por decisão judicial, uma vez que, em
função da imunidade formal prevista no art. 53, §2º, da Constituição da República,

146
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

cabe à Casa a que pertence o parlamentar deliberar sobre a manutenção da


prisão nos casos de crimes inafiançáveis.
Diante da ilegalidade da manutenção da prisão por autoridade incompe-
tente para tanto, cabe a impetração de habeas corpus perante o STF, conforme
disposição do art. 102, I, “b” e “d”, da CRFB.

Exame de Ordem XIII


QUESTÃO 3

O Deputado Federal “G”, de matriz política conservadora, proferiu, em ses-


são realizada na Câmara dos Deputados, pesado discurso contra o reconheci-
mento legal do direito de diversas minorias. Sentindo-se lesados, representantes
de diversas minorias vão a público para manifestar sua indignação.
A partir da hipótese sugerida, pergunta-se:
A) O deputado “G” pode ser condenado, civil ou penalmente, pelo discurso
ofensivo que proferiu no plenário? E se proferir tal discurso durante entrevista
televisiva, fora do ambiente da Câmara dos Deputados? Responda fundamenta-
damente. (Valor: 0,65)
B) Os vereadores possuem a chamada imunidade material? Em que condi-
ções territoriais? (Valor: 0,60)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

Gabarito comentado:
A) O examinando deve indicar que, conforme previsão constante da
Constituição, aos Deputados é garantida a imunidade material, civil e penal,
pela qual os parlamentares federais são invioláveis e irresponsáveis pelas
suas opiniões e votos quando o fazem na qualidade de agentes políticos. O
dispositivo constitucional que assegura tal direito é o artigo 53, caput, da
Constituição: “os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmen-
te, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.” Portanto, o deputado
“G” não pode ser condenado pelo discurso proferido, ainda que ofensivo às
minorias. Deve ser indicado que a imunidade material se estende para os
discursos proferidos fora do ambiente do Congresso Federal, desde que pro-
feridos em razão do exercício do mandato parlamentar (isto é, na qualidade
de agentes políticos). Nesse sentido é a jurisprudência pacífica do Supremo
Tribunal Federal.
B) O examinando deve identificar que a garantia constitucional da imu-
nidade parlamentar em sentido material também alcança os vereadores, para
excluir a responsabilidade civil e penal do membro do Poder Legislativo, por
danos eventualmente resultantes de manifestações, orais ou escritas, desde
que motivadas pelo desempenho do mandato (prática in officio) ou externadas

147
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

em razão deste (prática propter officium). Tratando-se de vereador, a inviolabi-


lidade constitucional que o ampara no exercício da atividade legislativa esten-
de-se às opiniões, palavras e votos por ele proferidos, mesmo fora do recinto
da própria Câmara Municipal, desde que nos estritos limites territoriais do Mu-
nicípio a que se acha funcionalmente vinculado, conforme previsão constante
do artigo 29, VIII, da Constituição Federal.

19.10 Foro privilegiado

• Deputados e Senadores terão foro privilegiado no STF pela práti-


ca de crimes comuns. Art. 53, § 3° c/c art. 102, I, “b”, CF/88;
 Sempre é determinante se está ou não Deputado ou Senador....daí
observar:
 princípio da contemporaneidade – STF (Informativo n° 159) –
O foro privilegiado não atinge ex-parlamentares, isto é: pessoas que não mais
possuem mandato representativo, devendo o processo criminal, caso iniciado
ao tempo em que o acusado ainda detinha mandato, ser remetido à Justiça co-
mum ou ordinária.
 Princípio da atualidade do mandato – STF (DJU 5.12.1986, p.
24.079) - Processos criminais já iniciados na Justiça comum ou ordinária devem
ser remetidos para o STF no caso de o acusado haver sido eleito e diplomado.

ATENÇÃO! DIVERSA SERÁ A SITUAÇÃO, EM CASO DE PARLAMEN-


TAR RENUNCIAR PARA SE EXIMIR DO JULGAMENTO OU EM CASO DE
MANOBRAS PARA DESLOCAR A COMPETÊNCIA E, ASSIM, POSTERGAR O
JULGAMENTO.

STF: RENÚNCIA NA VÉSPERA DO JULGAMENTO – NÍTIDO INTUITO DE


DESLOCAR COMPETÊNCIA – DECISÃO DO STF: Deputado federal. Renúncia
ao mandato. Abuso de direito: reconhecimento da competência do STF para
continuidade do julgamento da presente ação penal. [...] Renúncia de man-
dato: ato legítimo. Não se presta, porém, a ser utilizada como subterfúgio
para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que
não podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aprovei-
tada como expediente para impedir o julgamento em tempo à absolvição
ou à condenação e, neste caso, à definição de penas. No caso, a renúncia
do mandato foi apresentada à Casa Legislativa em 27-10-2010, véspera do
julgamento da presente ação penal pelo Plenário do Supremo Tribunal: pre-
tensões nitidamente incompatíveis com os princípios e as regras constitu-
cionais, porque exclui a aplicação da regra de competência deste Supremo
Tribunal. [...] Questão de ordem resolvida no sentido de reconhecer a sub-

148
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

sistência da competência deste STF para continuidade do julgamento. (AP


396, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 28/10/2010, DJE de 28/04/2011).
(Vide AP 606, Rel. Min Roberto Barroso, julgado em 12/08/2014, primeira
turma, DJE de 18-9-2014).

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão


submetidos a julgamento perante o STF. (Redação da EC nº 35/2001) RENÚNCIA
APÓS O FINAL DA INSTRUÇÃO NÃO ACARRETA A PERDA DE COMPETÊNCIA DO
STF. A Turma, por maioria de votos, já decidiu que a renúncia de parlamentar,
após o final da instrução, não acarreta a perda de competência do STF. [...]
No Inq. 3.734, a Turma entendeu, por ocasião do recebimento da denúncia,
que na hipótese de não reeleição não se aplica o mesmo critério de fixação
de competência. O caso presente, que envolve julgamento de ação penal,
é análogo a este último. No entanto, a instrução foi concluída e o voto do
relator preparado quando o denunciado ainda era titular de mandato. Diante
disso, o relator propôs a concessão de habeas corpus de ofício, já que seu
voto era pela absolvição. A Turma concordou que vulneraria o mandamento
da celeridade processual deixar-se de formalizar a extinção do processo com
base no art. 386, III do CPP quando relator e revisor já haviam formado tal
convicção. (AP 568, rel. min, Roberto Barroso, julgado em 14/04/2015, pri-
meira turma, DJE de 18/05/2015).

PERDA DO MANDATO DE PARLAMENTAR – art. 55, CF/88 – Quando


e qual o procedimento a observar:

 se incorrer em INCOMPATIBILIDADES – são proibições descri-


tas no art. 54 da Constituição: DESDE A EXPEDIÇÃO DO DIPLOMA: a) fir-
mar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia,
empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária
de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;
b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os
de que sejam demissíveis “ad nutum”, nas entidades constantes da alínea
anterior; DESDE A POSSE: a) ser proprietários, controladores ou diretores
de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica
de direito público, ou nela exercer função remunerada; b) ocupar cargo ou
função de que sejam demissíveis “ad nutum”, nas entidades referidas no
inciso I, “a”; c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das enti-
dades a que se refere o inciso I, “a”; d) ser titulares de mais de um cargo ou
mandato público eletivo.
 se cometer quebra de decoro parlamentar – decoro parlamen-
tar está previsto no regimento interno sendo apreciado pelo Comitê de ética de

149
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

cada casa legislativa); RESOLUÇÃO 25 DE 2001.5



Decisão do Supremo Tribunal Federal: DEPUTADO OU SENADOR ELEI-
TO QUE ESTEJA NOMEADO MINISTRO DE ESTADO PODERÁ INCORRER EM QUEBRA
DE DECORO PARLAMENTAR: O membro do Congresso Nacional que se licencia
do mandato para se investir no cargo de ministro de Estado não perde os laços
que o unem, organicamente, ao Parlamento (CF, art. 56, I). [...] ainda que licen-
ciado, cumpre-lhe guardar estrita observância às vedações e incompatibilidades
inerentes ao estatuto constitucional do congressista, assim como às exigências
ético-jurídicas que a Constituição (CF, art. 55, § 1º) e os regimentos internos
das casas legislativas estabelecem como elementos caracterizadores do decoro
parlamentar. (MS 25.579 MC, rel. p/ o ac. Min.  Joaquim Barbosa, julgado em
19/10/2005, DJ de 24/08/2007). Este é o caso de José Dirceu, que era Ministro,
mas perdeu o mandato por quebra de decoro parlamentar.

5 Art. 4º. Constituem procedimentos incompatíveis com o decoro parlamentar, puníveis


com a perda do mandato:
I - abusar das prerrogativas constitucionais asseguradas aos membros do Congresso
Nacional (Constituição Federal, art. 55, § 1º).
II - perceber, a qualquer título, em proveito próprio ou de outrem, no exercício da ativi-
dade parlamentar, vantagens indevidas (Constituição Federal, art. 55, §1º);
III - celebrar acordo que tenha por objeto a posse do suplente, condicionando-a a con-
traprestação financeira ou à prática de atos contrários aos deveres éticos ou regimentais
dos Deputados;
IV - fraudar, por qualquer meio ou forma, o regular andamento dos trabalhos legislativos
para alterar o resultado de deliberação;
VI- omitir intencionalmente informação relevante, ou, nas mesmas condições, prestar
informação falsa nas declarações de que trata o art. 18.
Art. 5º Atentam, ainda, contra o decoro parlamentar as seguintes condutas, puníveis na
forma deste Código:
I - perturbar a ordem das sessões da Câmara ou das reuniões de comissão;
II - praticar atos que infrinjam as regras de boa conduta nas dependências da Casa;
III - praticar ofensas físicas ou morais nas dependências da Câmara ou desacatar, por
atos ou palavras, outro parlamentar, a Mesa ou comissão, ou os respectivos Presidentes;
IV - usar os poderes e prerrogativas do cargo para constranger ou aliciar servidor, colega
ou qualquer pessoa sobre a qual exerça ascendência hierárquica, com o fim de obter
qualquer espécie de favorecimento; V - revelar conteúdo de debates ou deliberações
que a Câmara ou comissão hajam resolvido devam ficar secretos;
VI - revelar informações e documentos oficiais de caráter reservado, de que tenha tido
conhecimento na forma regimental;
VII - usar verbas de gabinete em desacordo com os princípios fixados no caput do art.
37 da Constituição Federal;
VIII - relatar matéria submetida à apreciação da Câmara, de interesse específico de
pessoa física ou jurídica que tenha contribuído para o financiamento de sua campanha
eleitoral;
IX - fraudar, por qualquer meio ou forma, o registro de presença às sessões, ou às re-
uniões de comissão.
Parágrafo único. As condutas puníveis neste artigo só serão objeto de apreciação medi-
ante provas.

150
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

 se deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça


parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou
missão por esta autorizada; que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;
 quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta
Constituição.
ATENÇÃO: [...] O STF, por ocasião do julgamento dos  MS
26.602, 26.603 e 26.604 reconheceu a existência do dever constitucio-
nal de observância do princípio da fidelidade partidária. [...]
DECISÃO DO STF: Inaplicabilidade da regra de perda do mandato
por infidelidade partidária ao sistema eleitoral majoritário. [...] As deci-
sões no MS 26.602, no MS 26.603 e no MS 26.604 tiveram como pano de fundo
o sistema proporcional, que é adotado para a eleição de deputados federais,
estaduais e vereadores. As características do sistema proporcional, com sua
ênfase nos votos obtidos pelos partidos, tornam a fidelidade partidária impor-
tante para garantir que as opções políticas feitas pelo eleitor no momento da
eleição sejam minimamente preservadas. Daí a legitimidade de se decretar a
perda do mandato do candidato que abandona a legenda pela qual se elegeu.
O sistema majoritário, adotado para a eleição de presidente, governador, pre-
feito e senador, tem lógica e dinâmica diversas da do sistema proporcional. As
características do sistema majoritário, com sua ênfase na figura do candidato,
fazem com que a perda do mandato, no caso de mudança de partido, frustre a
vontade do eleitor e vulnere a soberania popular. (CF, art. 1º, parágrafo único;
art. 14, caput). (ADI 5.081, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 27/05/2015,
DJE 19/08/2015).
O reconhecimento da justa causa para transferência de partido político
afasta a perda do mandato eletivo por infidelidade partidária. Contudo, ela não
transfere ao novo partido o direito de sucessão à vaga. (MS 27.938, Rel. Min. Joa-
quim Barbosa, julgado em 11-03-2010).

 se sofrer condenação criminal em sentença transitada em


julgado.

MUITA ATENÇÃO: nos casos de INCOMPATIBILIDADE, QUEBRA DE DECO-


RO E CONDENAÇÃO PENAL TRANSITADA EM JULGADO, a perda do mandato será
decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria abso-
luta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representa-
do no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

OBS.: alterado por Emenda Constitucional em 2013, pois a redação an-


terior trazia voto secreto, em face das polêmicas relacionada aos deputados
envolvidos com o mensalão.

151
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

SOBRE PERDA DE MANDATO DE PARLAMENTAR – ART. 55, CF.

NOVA INTERPRETAÇÃO SOBRE O ART. 55, III – PERDA AUTOMÁTICA

Se o STF condenar um parlamentar federal e decidir que ele deverá perder


o cargo, isso acontece imediatamente ou depende de uma deliberação da Câma-
ra dos Deputados ou do Senado Federal respectivamente? • Se o Deputado ou
Senador for condenado a mais de 120 dias em regime fechado, a perda do cargo
será uma consequência lógica da condenação. Neste caso, caberá à Mesa da Câ-
mara ou do Senado apenas declarar que houve a perda (sem poder discordar da
decisão do STF), nos termos do art. 55, III e § 3º da CF/88. • Se o Deputado ou
Senador for condenado a uma pena em regime aberto ou semiaberto, a conde-
nação criminal não gera a perda automática do cargo. O Plenário da Câmara ou
do Senado irá deliberar, nos termos do art. 55, § 2º, se o condenado deverá ou
não perder o mandato. STF. 1ª Turma. AP 694/MT, Rel. Min. Rosa Weber, julgado
em 2/5/2017 (Info 863). STF. 1ª Turma. AP 863/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julga-
do em 23/5/2017 (Info 866).

• A Turma assentou a perda do mandato e sinalizou a necessidade de de-


claração pela Mesa da Câmara, nos termos do § 3º do art. 55 da CF.
• CF/88: “Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão
dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.”
• Lei nº 9.613/1998: “Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem,
localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou va-
lores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. [...]
V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para
outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou pre-
ço para a prática ou omissão de atos administrativos;”
• CF/8: “Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: [...] III – que
deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões or-
dinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada”
• CF/8: “Art. 55. [...] § 3º Nos casos previstos nos incisos III a V,
a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou me-
diante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido polí-
tico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.”
(AP 694/MT, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 02.05.2017, AP-694).

152
20
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

PODER
EXECUTIVO

ÓRGÃO MONOCRÁTICO ou UNIPESSOAL: art. 76, CF/88 “O Poder Executivo


é exercido [somente] pelo Presidente da República, [sendo] auxiliado pelos Minis-
tros de Estado.”
• NO CASO DO PRESIDENCIALISMO BRASILEIRO, DEVE-SE LEMBRAR QUE O
CHEFE DO EXECUTIVO EXERCE AS FUNÇÕES DE CHEFE DE GOVERNO, CHEFE DE ES-
TADO E CHEFE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (todas funções descritas no art. 84).
→ Mandato de 4 anos, alterado pela Emenda Constitucional de Revisão nº
5/94, pois o mandato era de 5 anos, permitida uma recondução ao cargo em
período subsequente, por emenda constitucional nº 16/97.

PRESIDENTE DA GOVERNADOR DO PREFEITO


REPÚBLICA ESTADO MUNICIPAL
Idade
35 anos 30 anos 21 anos
mínima
4 anos, permitida uma 4 anos, permitida 4 anos, permitida uma
Mandato recondução uma recondução recondução

Majoritário – caso não Majoritário – caso


atinja MAIORIA ABSO- não atinja MAIORIA Majoritário – contu-
LUTA – mais do que ABSOLUTA – mais do do, haverá 2º turno
Eleição 50% dos votos no 1º que 50% dos votos no apenas nas cidades
turno (não computados 1º turno (não compu- maiores que 200 mil
brancos e nulos), have- tados brancos e nu- eleitores.
rá 2º turno. los), haverá 2º turno.

153
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

20.1 Executivo Federal na Constituição de 1988

Art. 79, CF/88 – “Substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suce-


der-lhe-á, no de vaga, o Vice-Presidente”. (BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br).

IMPORTANTE: Se, decorridos 10 dias da data fixada para a posse, o Pre-


sidente ou o Vice-presidente, salvo motivo de força maior, não tiver assumido o
cargo, este será declarado vago.
VACÂNCIA: ocorre em caso de Presidente e Vice-presidente não po-
der exercer o cargo, por impedimento ou morte:
QUEM ASSUME TEMPORARIAMENTE, NESSE CASO, É (sucessivamente):
 Presidência – Presidente da Câmara dos Deputados;
 Presidente do Senado Federal;
 Presidente do STF.

DUAS HIPÓTESES – ATENTAR PARA O TEMPO:

 se a vacância se der mais de 2 anos antes o término do manda-


to, haverá 90 dias após a abertura da última vaga (art. 81, caput). Nesse caso,
a eleição será direta;
 se a vacâncias se der nos últimos 2 anos de mandato, então o pra-
zo será de 30 dias após a abertura da última vaga. Nesse caso, a eleição será
indireta.
OBS.: os novos ocupantes do cargo permanecem até completar o período
restante do mandato.

CASO DE MORTE ANTES DO 2º TURNO:

 § 4º – Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte,


desistência ou impedimento legal de candidato, convocar-se-á, dentre os
remanescentes, o de maior votação (se houver empate, o mais idoso.).

CASO DE MORTE DE CANDIDATO APÓS 2º TURNO

 Será chamado a concorrer para o 2º turno o remanescente que


tiver feito maior votação no 1º turno.

SOBRE AS FUNÇÕES DO CHEFE DO EXECUTIVO:


 Lembrar que as funções de dispor, mediante decreto (organização
e funcionamento da administração federal, e extinção de funções ou cargos pú-
blicos, quando vagos; concessão de indulto e comutação de penas, com audiên-
cia, se necessário, dos órgãos instituídos em lei; e provimento e extinção dos

154
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

cargos públicos federais) podem ser delegadas aos Ministros de Estado,


ao Procurador-geral da República ou ao Advogado-geral da União, que
observarão os limites traçados nas respectivas delegações.
I – nomear e exonerar os Ministros de Estado;
II – exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da
administração federal;
III – iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta
Constituição;
IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decre-
tos e regulamentos para sua fiel execução;
V – vetar projetos de lei, total ou parcialmente;
VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da
administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação
ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos,
quando vagos;
VII – manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus represen-
tantes diplomáticos;
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a refe-
rendo do Congresso Nacional;
IX – decretar o estado de defesa e o estado de sítio;
X – decretar e executar a intervenção federal;
XI – remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por
ocasião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País e solici-
tando as providências que julgar necessárias;
XII – conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos
órgãos instituídos em lei;
XIII – exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Coman-
dantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-gene-
rais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos;
XIV – nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supre-
mo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios,
o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e
outros servidores, quando determinado em lei;
XV – nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de
Contas da União;
XVI – nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituição, e o
Advogado-Geral da União;
XVII – nomear membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII;
XVIII – convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de De-
fesa Nacional;
XIX – declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo
Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das

155
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente,


a mobilização nacional;
XX – celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional;
XXI – conferir condecorações e distinções honoríficas;
XXII – permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças
estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam tempo-
rariamente;
XXIII – enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de
lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta
Constituição;
XXIV – prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta
dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício an-
terior;
XXV – prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei;
XXVI – editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do art. 62;
XXVII – exercer outras atribuições previstas nesta Constituição.

20.2 Ministros e ministérios – artigos 87 e 88 da Constituição

 Ter pelo menos 21 anos e estar em pleno gozo dos direitos políticos;
 São cargos em comissão, ou seja, de livre provimento por parte do
presidente.
 São basicamente organismos responsáveis em coordenação, mui-
tas vezes uma matéria demanda a ação conjunta de mais de um ministério.

IMPORTANTE!
 DECISÃO DO STF (MP 207 2004 e MP 2.409-11 de 2000, respec-
tivamente): a Advocacia Geral da União e a Presidência do Banco Central pos-
suem status de Ministro, porquanto, gozam também da prerrogativa de foro
privilegiado.
 SÚMULA VINCULANTE Nº 13 SOBRE O NEPOTISMO – NÃO
SE APLICA AOS CARGOS DE MINISTRO DE ESTADO, SECRETÁRIOS ESTA-
DUAIS E MUNICIPAIS.

20.3 Crime de responsabilidade

Os crimes de responsabilidade distinguem-se em infrações políticas


(art. 85, I-IV) e crimes funcionais (art. 85, V-VIII).
 I — a existência da União;
 II — o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do

156
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Ministério Público e dos Poderes constitucionais das *Unidades da Federação;


 III — o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;
 IV — a segurança interna do País;
 V — a probidade na administração;
 VI — a lei orçamentária;
 VII — O cumprimento das leis e das decisões judiciais. (BRASIL,
1988, www.planalto.gov.br).

20.3.1 Natureza

Ferreira Filho (2015, p. 143) – “Em primeiro lugar [...] impõe-se o exame
do fundamento do impeachment. A consulta à Constituição de 1988, art. 85,
revela ser ele uma conduta contrária à Constituição. A lei, todavia (n. 1079, de
10-4-1950), define as figuras que dão ensejo ao impeachment. Sem dúvida, a
maior parte dessas figuras retrata comportamentos politicamente indesejáveis
e não condutas antissociais. Essas figuras, pois, não são crimes, no sentido
que a ciência penal dá a esse termo. Todavia, a ocorrência de fatos que se en-
quadram exatamente na descrição da figura da Lei n. 1079 [isto é: a tipicida-
de], é indispensável para que possa desencadear-se o impeachment. Assim, o
fundamento deste em sua substância é político, mas em sua forma é um crime
(em sentido formal)”.

20.3.2 Fases do processo

Regulamentação do processo: art. 85, § único, CF/88 c/c Lei nº 1.079/50


– Lembrando que a Lei foi recepcionada pela Constituição, conforme manifesta-
ção do STF no caso Collor de Mello.
 Fase do juízo de admissibilidade ou pronúncia – Art. 51, I c/c
art. 86, parte inicial, CF/88 – COMPETE À CÂMARA DOS DEPUTADOS POR VOTA-
ÇÃO DE 2/3 DOS SEUS MEMBROS.
 Fase do julgamento – Art. 52, I e § único c/c art. 86, parte final,
CF/88. Ao Senado compete julgar se houve ou não crime de responsabilidade
também por votação de 2/3.

Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por


dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou
perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

157
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

20.3.3 Presidente poderá ficar suspenso de suas funções

 Em caso de infrações penais comuns – se recebida a denúncia


ou queixa-crime pelo STF;
 Nas situações de crimes de responsabilidade, após a instau-
ração do processo pelo Senado Federal.

§ 2º Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não


estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do
regular prosseguimento do processo.

QUESTÃO INTERESSANTE:
§ 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns,
o Presidente da República não estará sujeito à prisão.
§ 4º O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser
responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.

MUITO IMPORTANTE!
Decreto-lei nº 201

20.3.4 Caso de impeachment de Prefeitos

ATENÇÃO: No aspecto punitivo, tem sido feita confusão entre crimes


de responsabilidade e infrações político-administrativas. Conforme a doutri-
na e a jurisprudência do STF, os denominados crimes de responsabili-
dade do Prefeito, tipificados no art. 1º, do Decreto-lei nº 201/67, e

158
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

julgados pelo Poder Judiciário, são crimes comuns, a (pena mais grave
– inclusive, prisão):

§1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos
itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena
de detenção, de três meses a três anos;

§ 2º A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste


artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para
o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da
reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.

As infrações político-administrativas, tipificadas no art. 4º do mesmo De-


creto-Lei, na tradição do direito brasileiro, são crimes de responsabilidade.

SOMENTE A UNIÃO DETÉM COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE


CRIMES DE RESPONSABILIDADE: o Município, no Brasil, não possui compe-
tência constitucional para definir os tipos político-administrativos de infrações
passíveis de serem apuradas pelo devido processo legal do impeachment, assim
como para dispor sobre as regras do processo e do julgamento de Prefeito, isso
porque é a União (art. 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988) que detém
a competência para legislar sobre crimes de responsabilidade (infrações político
-administrativas, não penais) e sobre o direito processual.

LEMBRETES RELACIONADOS AO TEMA:

 Aplicam-se tanto a Lei nº 1.079 quanto ao decreto lei 201 subsidia-


riamente as regras do Código de Processo Penal.
 ADPF 378 – discutiu-se em 2015 sobre o impeachment, importan-
tes decisões:
 reforçou a recepção da Lei;
 verificou-se prazo de defesa de 10 sessões (reforçou a decisão do
caso Collor de Mello (MS 21564);
 decidiu que não se aplica suspeição;
 compete ao STF apenas na garantia do devido processo legal, não
cabendo discussão de mérito;
 aplica o regimento interno do Congresso Nacional;
 não cabe ao Senado revisar a decisão de da Câmara (pela admissi-
bilidade ou não do processamento)
 A DIVISÃO DA SANÇÃO DO CRIME DE RESPONSABILIDADE NO CASO
DILMA ROUSSEFF.

159
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

QUANTO AOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE COMETIDOS POR GOVERNA-


DOR DE ESTADO E O PAPEL DAS ASSEMBLEIAS LEGISLATIVAS

Processamento de governador: autorização prévia da Assembleia Legislati-


va e suspensão de funções.

STF, INFORMATIVO 863: Não há necessidade de prévia autorização da as-


sembleia legislativa para o recebimento de denúncia ou queixa e instauração
de ação penal contra governador de Estado, por crime comum, cabendo ao STJ,
no ato de recebimento ou no curso do processo, dispor, fundamentadamente,
sobre a aplicação de medidas cautelares penais, inclusive afastamento do cargo.
Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão e por maioria, julgou
parcialmente procedente pedido formulado em ação direta para: a) dar interpre-
tação conforme ao art. 92, § 1º, I, da Constituição do Estado de Minas Gerais para
consignar não haver necessidade de autorização prévia de assembleia legislativa
para o recebimento de denúncia e a instauração de ação penal contra governador
de Estado, por crime comum, cabendo ao STJ, no ato de recebimento da denúncia
ou no curso do processo, dispor, fundamentadamente, sobre a aplicação de medi-
das cautelares penais, inclusive afastamento do cargo; e b) julgar improcedente o
pedido de declaração de inconstitucionalidade da expressão “ou queixa” do art. 92,
§ 1º, I, da Constituição do Estado de Minas Gerais — ver Informativos 851 e 855.

O referido dispositivo prevê que o governador será submetido a processo e


julgamento perante o STJ nos crimes comuns e será suspenso de suas fun-
ções, na hipótese desses crimes, se recebida a denúncia ou a queixa pelo STJ.

EDSON FACHIN – RELATOR: “O relator afirmou a necessidade de superar os pre-


cedentes da Corte na dimensão de uma redenção republicana e cumprir a pro-
messa do art. 1º, “caput”, da Constituição Federal (CF), diante dos reiterados
e vergonhosos casos de negligência deliberada pelas assembleias legislativas
estaduais, que têm sistematicamente se negado a deferir o processamento de
governadores. Asseverou ser refutável a referida autorização prévia em razão
de: a) ausência de previsão expressa e inexistência de simetria; b) ofensa ao
princípio republicano (CF, art. 1º, “caput”); c) ofensa à separação de poderes (CF,
art. 2º, “caput”) e à competência privativa da União (CF, art. 22, I); e d) ofensa
à igualdade (CF, art. 5º, “caput”).” Esclareceu não haver na CF previsão expres-
sa da exigência de autorização prévia de assembleia legislativa para o proces-
samento e julgamento de governador por crimes comuns perante o STJ. Des-
sa forma, inexiste fundamento normativo-constitucional expresso que faculte
aos Estados-membros fazerem essa exigência em suas Constituições estaduais.
Não há, também, simetria a ser observada pelos Estados-membros. No ponto, o
relator considerou que, se o princípio democrático que constitui nossa República

160
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

(CF, art. 1º, “caput”) se fundamenta e se concretiza no respeito ao voto popular e


à eleição direta dos representantes do povo, qualquer previsão de afastamento
do presidente da República é medida excepcional e, como tal, é sempre prevista
de forma expressa e taxativa, sem exceções.

QUANTO À IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO GOVERNADOR DO ESTA-


DO EM CASO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA POR CRIME DE RESPONSABILIDADE
OU COMUM: O afastamento do presidente da República é medida excepcional, e,
no caso de crime comum, seu processamento e julgamento devem ser precedidos
de autorização da Câmara dos Deputados (CF, arts. 51, I; e 86, “caput” e § 1º, I).
Essa exigência foi expressamente prevista apenas para Presidente da República,
Vice-presidente e Ministros de Estado. Essa é uma decorrência das características e
competências que moldam e constituem o cargo de presidente da República, mas
que não se observam no cargo de governador. Diante disso, verifica-se a extensão
indevida de uma previsão excepcional válida para o presidente da República, po-
rém inexistente e inaplicável a governador. Sendo a exceção prevista de forma ex-
pressa, não pode ser transladada como se fosse regra ou como se estivesse cum-
prindo a suposta exigência de simetria para governador. As eventuais previsões em
Constituições estaduais representam, a despeito de se fundamentarem em supos-
to respeito à Constituição Federal, ofensa e usurpação das regras constitucionais.
Segundo o relator, afastado o argumento de suposta obediência à simetria, a
consequência da exigência de autorização prévia de assembleia legislativa para
processamento e julgamento de governador por crime comum perante o STJ é
o congelamento de qualquer tentativa de apuração judicial das eventuais res-
ponsabilizações dos governadores por cometimento de crime comum. Essa pre-
visão afronta a responsividade exigida dos gestores públicos, o que viola o prin-
cípio republicano do Estado. (ADI 5540/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em
03/05/2017).

20.3.5 Responsabilidade (penal) do Presidente da República

FORO PRIVILEGIADO
 Art. 51, I, CF/88 – Necessidade de prévia autorização da Câmara
dos Deputados para a instauração de qualquer ação judicial contra o Presidente
da República, inclusive a ação penal.
 Art. 102, I, “b” – Competência originária do STF para o processa-
mento e julgamento do Presidente da República pela prática de crime comum.

IMPORTANTE:
 o foro privilegiado vale somente para agentes públicos que ainda
estejam no exercício do cargo; ASSIM, AO TÉRMINO DO MANDATO, cessam o

161
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

exercício do cargo e o foro privilegiado, deslocando-se a competência para exa-


me da causa ao juiz singular de primeira instância;
 o Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode
ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.
O QUE DIZ A CONSTITUIÇÃO EM RELAÇÃO AO FORO COMPETENTE
NOS CASOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
 Senado Federal – julga o Presidente da República, o Vice, o Pro-
curador-geral da República (Chefe do Ministério Público Federal), Ministros do
STF, o Advogado-geral da União e os Senadores (cf. arts. 52, I e II, CF 1988 + art.
51, I, CF/88.
 STF – julga Ministros de Estado, Comandantes da Marinha, Exér-
cito e Aeronáutica, membros de Tribunais Superiores, membros do Tribunal de
Contas da União e chefes de missão diplomática em caráter permanente (cf. art.
102, I, “c”, CF/88).
 STJ – julga desembargadores de Tribunais de Justiça dos Estados
e DF, membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do DF, dos Tribunais Re-
gionais Eleitorais e do Trabalho, membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas
dos Estados e do DF, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regio-
nais Eleitorais e do Trabalho, membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas
dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais
(art. 105, I, “a”, CF/88). 
 Tribunais de Justiça Estaduais – julgam Prefeitos (art. 29, X,
CF/88) c/c art. 1º, Decreto-lei nº 201/67 (dispõe sobre a responsabilidade dos
prefeitos e vereadores).

162
21
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

PODER
JUDICIÁRIO
21

Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I – o Supremo Tribunal Federal (Órgão de Cúpula com jurisdição em todo


território nacional – conhecido como guardião da Constituição);
I-A – o Conselho Nacional de Justiça (não é órgão jurisdicional, mas sim de
caráter administrativo);
II – o Superior Tribunal de Justiça (conhecido como Tribunal cidadão, nas-
ceu com a Constituição de 1988, tem jurisdição em todo território Federal e tem
competência em relação às legislações infraconstitucionais);
II-A – o Tribunal Superior do Trabalho (justiça especializada, tem jurisdição
em todo território nacional);
III – os Tribunais Regionais Federais (compõem-se por regiões e terá no
mínimo sete integrantes) e Juízes Federais;
IV – os Tribunais e Juízes do Trabalho;
V – os Tribunais e Juízes Eleitorais (há uma justiça especializada, mas cau-
datária, ou seja, não existe carreira para juízes eleitorais, pois são apenas no-
meados entre magistrados de outras justiças);
VI – os Tribunais e Juízes Militares (também há uma justiça especializada
regida inclusive por Código próprio, com princípios de disciplina e hierarquia);
VII – os Tribunais (localizados nas capitais dos Estados também conhecidos
como Tribunais de apelação) e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

21.1 Repartição de competências na Constituição de 1988

 JURISDIÇÃO – todo juiz tem jurisdição, que nada mais é do que o


poder que lhe é investido para dizer o direito quando provocado;
 COMPETÊNCIA – é a medida da jurisdição, ou seja, cada juiz é
competente para determinada demanda.

163
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

1) A competência em 2) A competência em 3) A competência


razão da PESSOA razão da MATÉRIA em razão do LUGAR

A COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA PESSOA PODE SER SUBDIVIDIDA


EM (em razão da pessoa jurídica estatal envolvida no litígio):
 CAUSAS DE INTERESSE DA UNIÃO: Art. 109, I, CF/88 – “Aos
juízes federais compete processar e julgar as causas em que a União, en-
tidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição
de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes
de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”. Quando a
União Federal estiver envolvida no litígio (ou interesse seu estiver envolvido), a
competência será da Justiça Federal. Inexistindo esse envolvimento ou interes-
se, a competência será (residualmente) da Justiça Estadual ou “Justiça ordinária”
ou “Justiça comum”.
STJ, Súmula nº 150 – “Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência
de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas au-
tarquias ou empresas públicas.”

 AGENTE PÚBLICO (isto é, pessoa física) envolvido no litígio – de-


terminados agentes do Estado gozam de “foro privilegiado”, ou seja, a compe-
tência originária para o julgamento das mais altas autoridades constitucionais
está (especialmente: crimes comuns e crimes de responsabilidade) atribuída
analogamente aos Tribunais Superiores, e não aos Tribunais e juízes de instân-
cias inferiores.

EM RAZÃO DA MATÉRIA:
 Parte do Poder Judiciário tem sua competência estatuída com base
em matérias ou temas específicos. Exemplo: Justiça Militar, Justiça do Trabalho,
Justiça Eleitoral.

EM RAZÃO DO LUGAR:
 A competência se define em função de um dado território geográ-
fico. Juízes de Direito têm competência em razão da Comarca em que atuam;
Tribunais de Justiça estaduais, em razão do território do Estado; Tribunais Re-
gionais Federais, em razão de determinadas regiões (exemplo: Tribunal Regional
Federal da 4ª Região possui competência sobre o território dos estados do RS,
SC e PR).

ALGUMAS NOTAS:
• Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do STF, disporá sobre o
Estatuto da Magistratura, (trata da forma de ingresso, das promoções,
subsídios, remoções, etc.).

164
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

ÓRGÃO ESPECIAL
JUIZADOS ESPECIAIS
Função de substituir o QUINTO CONSTITUCIONAL
pleno

Art. 93, XI, CF/88 “Nos Art. 94 “Um quinto dos lugares Art. 98, I, CF/88 “A União, no
tribunais com número su- dos Tribunais Regionais Fede- Distrito Federal e nos Territó-
perior a 25 julgadores, po- rais, dos Tribunais dos Estados, rios, e os Estados criarão: jui-
derá ser constituído órgão e do Distrito Federal e Territórios zados especiais, providos por
especial, com o mínimo de será composto de membros, do juízes togados, ou togados e
onze e o máximo de vinte Ministério Público, com mais de leigos, competentes para a
e cinco membros, para o dez anos de carreira, e de advo- conciliação, o julgamento e a
exercício das atribuições gados de notório saber jurídico e execução de causas cíveis de
administrativas e jurisdi- de reputação ilibada, com mais menor complexidade e infra-
cionais da competência do de dez anos de efetiva atividade ções penais de menor potencial
tribunal pleno.” profissional, indicados em lista ofensivo, mediante os procedi-
sêxtupla pelos órgãos de repre- mentos oral e sumaríssimo [isto
Ou seja, requisitos: sentação das respectivas classes. é: simplificado], permitidos, nas
maior do que 25 inte- Obs.: Tem relação com a forma- hipóteses previstas em lei, a
grantes, poderá consti- ção desses tribunais, logo, os transação e o julgamento de re-
tuir órgão entre 11 e 25 tribunais são compostos por cursos por turmas de juízes de
membros juízes de carreira promovidos primeiro grau.
Deve ser instituído por por antiguidade e merecimen-
Lei complementar. Ex.: to, por membros da OAB e tam- Poderá ser composto por
No caso estadual ini- bém do Ministério Público. juízes leigos, ou seja, não
ciativa é do Tribunal de Após recebidas as indicações são magistrados, muito em-
Justiça o Tribunal forma uma lista bora a homologação da sen-
tríplice e o chefe do Poder tença ocorrerá por juízes
Executivo escolhe um para togados. Temos os juizados
nomear. cíveis e criminais.

21.2 QUESTÕES

Exame de Ordem IV
QUESTÃO 4

Mévio, advogado com longos anos de carreira, resolve concorrer a vaga de


magistrado surgida no Tribunal de Justiça K, tendo apresentado o seu currículo
para a Ordem dos Advogados do Brasil, que o incluiu na lista de advogados.
Mesma situação ocorreu com a lista escolhida pelo Tribunal de Justiça.
À luz das normas constitucionais, responda aos itens a seguir:
A) Qual é o percentual de vagas destinada aos advogados nos Tribunais de
Justiça? (Valor: 0,35)
B) Quais são os ritos de escolha realizados pela OAB e pelo Tribunal de
Justiça? (Valor: 0,6)
C) De quem é a competência para nomeação? (Valor: 0,3)

Gabarito comentado:
O ingresso do advogado na carreira da magistratura pode ocorrer através
do denominado Quinto Constitucional, pois a norma do art., 94, da CF, reserva
um quinto das vagas dos tribunais para ocupação dentre membros do Ministério

165
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Público e da Advocacia, com notório saber, reputação ilibada, com mais de 10


anos de atividade profissional.
A OAB, no caso a seccional estadual, indicará os candidatos em lista sêxtu-
pla, cabendo ao Tribunal de Justiça votar uma lista tríplice que será enviada ao
Governador do Estado que escolherá, livremente, um dos indicados.

21.3 Garantias da Magistratura

Garantias INSTITUCIONAIS do Poder Judiciário – são garantias que


protegem o órgão Poder Judiciário ou a “instituição” Poder Judiciário
como um todo. Dividem-se em:
 Autonomia administrativa – art. 99, caput c/c art. 96, CF/88
 Autonomia financeira – art. 99, §§ 1° e 2°, CF/88

GARANTIAS VEDAÇÕES
art. 95 art. 95

“I - vitaliciedade [ao contrário dos servidores pú-


blicos civis, que têm somente direito à estabilida-
de], que no primeiro grau [isto é: na primeira ins- I - exercer, ainda que em disponibi-
tância ou entrância], só será adquirida após dois lidade, outro cargo ou função, sal-
anos de exercício, dependendo a perda do cargo, vo uma de magistério;
nesse período, de deliberação do tribunal a que
o juiz estiver vinculado, e, nos demais, casos, de
sentença judicial transitada em julgado;

II - inamovibilidade [impossibilidade de o juiz ser


II - receber, a qualquer título ou
removido do cargo que ocupa], salvo por motivo
pretexto, custas ou participação
de interesse público, na forma do ar. 93, VIII, OU
em processo;
SEJA, PELO VOTO DA MAIORIA DOS MEMBROS DO
Tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça;

III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o dis- III - dedicar-se à atividade político


posto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4°, 150, II, 153, III, -partidária
e 153, § 2°, I.”

21.4 Competência dos tribunais

Art. 96. Compete privativamente:

I – aos tribunais:
a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos inter-
nos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das
partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos ór-

166
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

gãos jurisdicionais e administrativos;


b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes
forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva;
c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz
de carreira da respectiva jurisdição;
d) propor a criação de novas varas judiciárias;
e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedeci-
do o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administra-
ção da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei;
f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos
juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;

II – ao STF, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça pro-


por ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:
a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores;
b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços au-
xiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio
de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;           
c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores;
d) a alteração da organização e da divisão judiciárias;

DICA:
CRIAÇÃO DE ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS:

Qualquer órgão Judiciário (Tribunal, Vara e os cargos que


irão preenchê-los) será criado por lei, bastando lei ordinária; caso refira
a qualquer órgão do judiciário estadual, será criado pelo legislativo estadual,
através das Assembleias Legislativas; se tratar de outras justiças, como justiças
da União, sempre será criado pelo Congresso Nacional;

Então, é isto:

• Poder Judiciário Estadual Assembleia Legislativa


• Tribunais Superiores, Justiça Militar, do Trabalho e Federal  Congresso
Nacional
• Estabelecido este esclarecimento, tem-se as iniciativas de Projeto de Lei.

167
22
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

CONSELHO
NACIONAL
22 DE JUSTIÇA

EMENDA nº 45/2004
STF (ADIn 3.367, in Notícias STF, 13.04.2005) – teve questionada a consti-
tucionalidade de sua criação, em que se declarou constitucional pelo STF.

22.1 Formação e funções6

O CNJ é composto por 15 conselheiros, sendo 9 magistrados, 2 membros


do Ministério Público, 2 advogados e 2 cidadãos de notável saber jurídico e re-
putação ilibada. Os conselheiros têm mandato de dois anos.

Entre os direitos e deveres dos conselheiros, estabelecidos


pelo Regimento Interno do CNJ, estão, entre outros (BRASIL, 2017,
www.cnj.jus.br):
 na política judiciária – zelar pela autonomia do Poder Judiciário
e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, expedindo atos normativos e
recomendações;

 na gestão – definir o planejamento estratégico, os planos de me-


tas e os programas de avaliação institucional do Poder Judiciário;

6 O CNJ é uma instituição pública que visa aperfeiçoar o trabalho do sistema judiciário
brasileiro, principalmente no que diz respeito ao controle e à transparência administra-
tiva e processual.
Missão do CNJ: contribuir para que a prestação jurisdicional seja realizada com morali-
dade, eficiência e efetividade em benefício da Sociedade.
Visão do CNJ: ser um instrumento efetivo do Poder Judiciário.

168
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

 na prestação de serviços ao cidadão – receber reclamações,


petições eletrônicas e representações contra membros ou órgãos do Judiciá-
rio, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores
de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público
ou oficializado;

 na moralidade – julgar processos disciplinares, assegurada am-


pla defesa, podendo determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposenta-
doria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar
outras sanções administrativas;

 na eficiência dos serviços judiciais – melhores práticas e cele-


ridade: elaborar e publicar semestralmente relatório estatístico sobre movimen-
tação processual e outros indicadores pertinentes à atividade jurisdicional em
todo o País.

22.2 Composição detalhada

 O Presidente do STF (redação dada pela EC n. 61, de 2009);


 Um Ministro do STJ, que será o Corregedor Nacional de Justiça;
 Um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho;
 Um Desembargador de Tribunal de Justiça;
 Um Juiz Estadual;
 Um Juiz do Tribunal Regional Federal;
 Um Juiz Federal;
 Um Juiz de Tribunal Regional do Trabalho;
 Um Juiz do trabalho;
 Um Membro do Ministério Público da União;  
 Um Membro do Ministério Público Estadual;
 Dois advogados;
 Dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada.

169
23
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

FUNÇÕES
ESSENCIAIS
23 À JUSTIÇA

23.1 Ministério Público

Art. 127, CF/88 “O Ministério Público é instituição permanente, essencial


à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.” (BRASIL,
1988, www.planalto.gov.br).

23.1.1 Garantias institucionais e impedimentos

Art. 128, § 5°, CF/88:

I – as seguintes garantias:
a) VITALICIEDADE, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo
senão por sentença judicial transitada em julgado;
b) INAMOVIBILIDADE, salvo por motivo de interesse público, mediante deci-
são do órgão colegiado competente do Ministério Público, por voto de dois terços
de seus membros, assegurada ampla defesa;
c) IRREDUTIBILIDADE DE SUBSÍDIO, fixado na forma do art. 39, § 4º, e res-
salvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I;”

II – as seguintes vedações:
a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percenta-
gens ou custas processuais;

170
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

b) exercer a advocacia;
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública,
salvo uma de magistério;
e) exercer atividade político-partidária, salvo exceções previstas na lei.

23.2 Advocacia Pública

A Advocacia Pública, conforme já salientado, é o órgão ao qual cabe a de-


fesa judicial e extrajudicial das pessoas jurídicas estatais (União, Estados, DF e
suas entidades administrativas: autarquias e fundações públicas). Não foi pre-
vista constitucionalmente uma carreira específica da Advocacia Pública no âm-
bito dos Municípios.

23.3 Advocacia e Defensoria Pública

23.3.1 Advocacia

Art. 133, CF/88 – “O advogado é indispensável à administração da justiça,


sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos
limites da lei. (BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br).

23.3.2 Defensoria Pública

Art. 134 “A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional


do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus,
dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.
Parágrafo único. Lei complementar organizará a Defensoria Pública da
União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para
sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial,
mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a
garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribui-
ções institucionais.” (BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br).

171
24
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

ORDEM ECONÔMICA
E SOCIAL NA
24 CONSTITUIÇÃO
DE 1988

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano


e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
V – defesa do consumidor;
VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de
elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de
19.12.2003)
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego;
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituí-
das sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Re-

172
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

dação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)


Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer ativi-
dade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo
nos casos previstos em lei.

 Compromisso entre busca do interesse individual e inte-


resses comunitários, como a proteção do meio ambiente, a busca do
pleno emprego e da redução da desigualdade e o combate ao uso abu-
sivo da propriedade.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração


direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária
aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, confor-
me definidos em lei.

 Atividade empresarial – reservada à iniciativa privada. Ne-


cessidade de lei para o poder público explorar. Ex.: bancos públicos.

 Quando o poder público exercer atividade empresarial –


fará mediante empresas públicas ou sociedades de economia mista.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade


de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica
de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 Via de regra, será aplicado o Direito privado a essas empre-


sas. Não há imunidade.
 Acesso aos empregos mediante concurso.
 Obrigatoriedade de licitação. Há um estatuto próprio, dife-
rente da Lei nº 8.666, que é a Lei nº 13.303 de 2016.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o


Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e pla-
nejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o
setor privado.

 Fiscalização e incentivo – atividades obrigatórias do Poder


Público.

173
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

 Planejamento – vincula só o setor público; é indicativo para


o privado (não pode o poder público obrigar empresários a explorarem
determinado ramo de negócios, e não outro, por exemplo).

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob


regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de
serviços públicos.

 Serviços públicos – são privativos do Poder Público com-


petente. Só mediante concessão ou permissão poderão ser passados
a entidades privadas ou outro ente público. São serviços públicos que
não precisam de concessão/permissão: saúde, educação, previdência,
assistência social.
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pú-
blico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo or-
denar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-
estar de seus habitantes.

 Política urbana – é executada pelo Município, porém as dire-


trizes de desenvolvimento urbano estão em lei da União (art. 22 da CF
+ Estatuto da Cidade, Lei 10.257).

§ 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para


cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de
desenvolvimento e de expansão urbana.

 Habitantes, e não eleitores. Facultativo para os demais mu-


nicípios.

§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às


exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

 Conceito de função social: atender ao plano diretor.


§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para
área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário
do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no
tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de
emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de

174
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real
da indenização e os juros legais.

 Atentar para os termos faculdade e sucessivo.

Política agrária

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de
reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social,
mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula
de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

 Só a União pode desapropriar para fins de reforma agrária,


tanto a desapropriação para fins de interesse social como a desapro-
priação-sanção. Desapropriação-sanção: castigo pelo não cumprimento
da função social. Pagamento via títulos.

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:


I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que
seu proprietário não possua outra;
II - a propriedade produtiva.

 Não se deve confundir com impenhorabilidade da pequena


propriedade rural, trabalhada pela família (art. 5º, XXVI).

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,


simultaneamente, segundo critérios e graus Arde exigência estabelecidos em lei,
aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do
meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos traba-
lhadores.

175
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

 Previdência + saúde + assistência.


 Três serviços públicos prestados pelo Poder Público,
mas abertos à iniciativa privada, sem necessidade de concessão ou
permissão.
 Previdência: contributiva e solidária.
 Saúde: universal e gratuita.
 Assistência: a quem necessitar.

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações


de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os di-
reitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido median-


te políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.

 Competência comum da União, de Estados-membros e Mu-


nicípios.

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.


§ 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar
do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de
direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as
sem fins lucrativos.
§ 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções
às instituições privadas com fins lucrativos.

 Os particulares poderão receber auxílio público para os


atendimentos via sistema de saúde, ou explorar planos de saúde ou
cobrar diretamente pelos serviços.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime ge-
ral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios
que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da
lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

 Notar o termo contributivo, de filiação obrigatória e pre-


servação do equilíbrio financeiro.
I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II – proteção à maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

176
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; (Re-


dação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados
de baixa renda; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou com-
panheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. (Redação dada pela Emen-
da Constitucional nº 20, de 1998) [...]
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e or-
ganizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social,
será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício
contratado, e regulado por lei complementar. (Redação dada pela Emenda Cons-
titucional nº 20, de 1998)

 O regime privado é complementar ao público.

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,


independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por
objetivos:

– A quem dela necessitar, independentemente de contribuição –


I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à ve-
lhice;
II – o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III – a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a
promoção de sua integração à vida comunitária;
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa porta-
dora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à
própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Benefício de prestação continuada, previsto na Lei Orgânica da


Assistência Social.
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho.

Nota-se que há uma ordem: 1º desenvolvimento, 2º cidadania, 3º


trabalho.
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

177
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

II – liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a


arte e o saber;

Pode ser cobrada alguma questão que envolva censura de pro-


fessores
III – pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de
instituições públicas e privadas de ensino;

Coexistência de instituições públicas e privadas


IV – gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;

Lembrar da gratuidade
V – valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na for-
ma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público
de provas e títulos, aos das redes públicas; (Redação dada pela Emenda Consti-
tucional nº 53, de 2006);
VI – gestão democrática do ensino público, na forma da lei;
VII – garantia de padrão de qualidade;
VIII – piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação
escolar pública, nos termos de lei federal. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 53, de 2006).

Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, admi-


nistrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de
indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.

Autonomia universitária. Notar as três atividades que compõem a


educação: ensino, pesquisa e extensão.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a


garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17
(dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos
os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009)

 Obrigatoriedade atualmente é até aos 17 anos de idade.

V – acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação


artística, segundo a capacidade de cada um;

 O ensino superior não é obrigatório, mas segundo a capa-


cidade de cada um.

178
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.


Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes con-
dições:
I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

 O serviço público é aberto, desde que autorizado.

Art. 210. Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino fundamental, de


maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e
artísticos, nacionais e regionais.
§ 1º O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos
horários normais das escolas públicas de ensino fundamental.

 Atentar para a facultatividade nas escolas públicas do en-


sino religioso.

§ 2º O ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa,


assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas
maternas e processos próprios de aprendizagem.

 Órgão públicos, isto é, escolas, que utilizem outra língua.

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza


material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de
referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da
sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I – as formas de expressão;
II – os modos de criar, fazer e viver;
III -– as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destina-
dos às manifestações artístico-culturais;
V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico,
arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

 Lembrar do art. 20, X, sítios arqueológicos e pré-históricos


pertencem ex lege à União. § 5º Ficam tombados todos os documentos e os
sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.

 Tombamento ex lege

Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-

179
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

formais, como direito de cada um, observados: [...]


§ 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às
competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva,
regulada em lei.

 A Justiça desportiva é privada. Necessidade de esgotamen-


to para o conhecimento das ações.

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a infor-


mação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restri-
ção, observado o disposto nesta Constituição.

 O STF considerou inconstitucional a Lei de Imprensa.serva-


do o disposto nesta Constituição.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,


bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se
ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as
presentes e futuras gerações.

 Direito intergeracional
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
[...] III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais
e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a
supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que
comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; (Regu-
lamento)
Criar unidades de conservação: basta ato administrativo. Suprimir unidade
de conservação: lei.
IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencial-
mente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio
de impacto ambiental, a que se dará publicidade; (Regulamento)

 Atentar para a palavra potencial.

[...] § 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do


Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e
sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a
preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

 Não são patrimônios no sentido estrito da palavra.

180
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes,
línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradi-
cionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respei-
tar todos os seus bens.

 A perspectiva é pluralista, e não mais integracionista.

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas


em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as
imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-
estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos,
costumes e tradições.

 Os espaços são criados por ato do Poder Público, e não lei.

[...]
§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais
energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas
só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as
comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da
lavra, na forma da lei. [...] § 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas
terras, salvo, «ad referendum» do Congresso Nacional, em caso de catástrofe
ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do
País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese,
o retorno imediato logo que cesse o risco.

 Apenas com autorização do Congresso Nacional.

 As terras dos índios são de propriedade da União. Art. 20, XI.

181
25
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

DEFESA
DO ESTADO
E DAS INSTITUIÇÕES
DEMOCRÁTICAS

25.1 Forças Armadas

Art. 142, CF 1988 „As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo
Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regula-
res, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade
suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à
garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei
e da ordem.“(BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br).

Lei geral das Forças Armadas – Lei Complementar nº 97/99.

25.1.1 Finalidades e características

 Diretas – defesa da Pátria e garantia dos Poderes constitucionais;


 Indiretas – por requerimento dos Poderes constitucionais, manu-
tenção da lei e da ordem (v.g. Lei nº 8.071/90, que regula as atividades do Exér-
cito em tempos de paz);
 Instituição permanente – de existência necessária, não podendo
ser extintas;
 Instituição regular – Art. 8º, LC 97/99: Existência real e concreta
„de efetivos de pessoal militar e civil, fixados em lei, e dos meios orgânicos neces-
sários ao cumprimento de sua destinação constitucional e atribuições subsidiá-
rias“ (BRASIL, 1999, www.planalto.gov.br).

182
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

§ 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares


militares. CUIDADO! DEVEM SER LIDAS COMO LEGALMENTE IMPOSTAS!

25.1.2 Princípios de organização

 Hierarquia – elos de subordinação do superior para o inferior


hierárquico, sendo a autoridade máxima o Presidente da República (art. 84, XIII
c/c art. 142, caput), seguida pelo Ministro da Defesa (art. 3º, LC 97/99) e de um
Comandante de cada uma das 3 Forças armadas (art. 4º, LC 97/99).

 Disciplina – ordens superiores não podem ser objeto de qualquer


questionamento por parte de inferiores hierárquicos, sob pena de sanção discip-
linar, com impossibilidade de discussão quanto à sua legalidade ou validade. So-
mente os superiores ao militar que deu a ordem podem questionar a ilegalidade.
Art. 142, IV - Ao militar são proibidas a sindicalização e a greve.“

O SERVIÇO MILITAR É OBRIGATÓRIO, SOB PENA DE PERDER OS DI-


REITOS POLÍTICOS:

Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei

§ 1º – Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço


alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo
de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de
convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter es-
sencialmente militar.    

§ 2º – As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obriga-


tório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.        

25.2 Órgãos de Polícia

Distinções conceituais básicas:


 MILITAR – têm atuação basicamente preventiva, com vistas
a impedir a prática de crimes e contravenções;
 CIVIL – têm atuação basicamente repressiva, com vistas a
identificar os responsáveis pela prática de crimes e contravenções, pre-
parando via inquérito policial o conjunto de informações necessárias
para a instauração do devido processo penal.
 § 1º A Polícia Federal, instituída por lei como órgão permanente,

183
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: (Redação


dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I – apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento
de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empre-
sas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interesta-
dual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II – prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros ór-
gãos públicos nas respectivas áreas de competência;
III – exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de frontei-
ras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
§ 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido
pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento
ostensivo das rodovias federais. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998).
§ 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e
mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao
patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.  
§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira,
incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária
e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem
pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em
lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
§ 6º As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares
e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos
Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
§ 7º A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos
responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas
atividades.
§ 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à
proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

184
26
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

DIREITO
ADMINISTRATIVO
CONSTITUCIONAL
26

26.1 Princípios da administração pública

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Pode-


res da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:

Ver também a Lei nº 9.784/1999 – Lei do Processo Administrativo Federal,


art. 2º.

Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da


legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralida-
de, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiên-
cia. (BRASIL, 1999, www.planalto.gov.br).

26.1.1 Princípio da legalidade

Tem relação com os valores de liberdade e igualdade defendidos na Revo-


lução Francesa. É o principal princípio da Administração Pública. Serve para pro-
teger a liberdade, a igualdade e a moralidade administrativa. É a lei que impõe à
Administração o poder de fazer certas coisas, o dever de fazê-las.

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de ilega-


lidade (Súm. 473), não podendo ser invocado o princípio da isonomia com o pre-

185
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

texto de se obter benefício ilegalmente concedido a outros servidores.” (AI 442.918-


AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 04/05/04, DJ de 04/06/04)

“Em face do princípio da legalidade, pode a Administração Pública, enquan-


to não concluído e homologado o concurso público, alterar as condições do
certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação apli-
cável à espécie, visto que, antes do provimento do cargo, o candidato tem mera
expectativa de direito à nomeação ou, se for o caso, à participação na segunda
etapa do processo seletivo.” (RE 290.346, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em
29/05/01, DJ de 29/06/01).

“Bolsa de estudos para dependentes de empregados da Fundação de As-


sistência ao Estudante-FAE. Mandado de segurança impetrado contra decisão do
Tribunal de Contas da União, que suspendeu a concessão do benefício. Alegação
de direito adquirido e invocação do princípio da irredutibilidade de vencimen-
tos. Artigos 5º, inc. XXXVI, 7º, inc. VI, e 39, § 2º, 39, caput, 37 e 169, parágrafo
único, da Constituição Federal. Lei n. 8.112, de 11-12-1990 (Regime Jurídico
Único). [...] Outros princípios constitucionais estariam a impedir a observância,
também, do alegado direito adquirido, em casos como o da espécie. Um deles,
o do art. 37, segundo o qual a administração pública direta, indireta ou funda-
cional obedecerá ao princípio da legalidade. E, no caso, a vantagem não terá
sido estabelecida por lei.” (MS 22.160, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em
22/02/96, DJ de 13/12/96).

“Processo administrativo tributário. [...] A circunstância de inexistir pre-


visão específica para a interposição de recurso hierárquico em favor do sujeito
passivo não afasta o poder -de- ver da administração de examinar a validade do
ato administrativo que implica a constituição do crédito tributário, ainda que
não provocada, respeitadas a forma e as balizas impostas pelo sistema jurídico
(Súmula 473/STF).” (RE 462.136AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em
31/08/2010, Segunda Turma, DJE de 01/10/2010).

“Ato decisório contrário à Súmula Vinculante 13/STF. Nepotismo. Nomeação


para o exercício do cargo de conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Pa-
raná. Natureza administrativa do cargo. Vícios no processo de escolha. Votação
aberta. Aparente incompatibilidade com a sistemática da CF. Presença do fumus
boni iuris e do periculum in mora. [...] A vedação do nepotismo não exige a edição
de lei formal para coibir a prática, uma vez que decorre diretamente dos princípios
contidos no art. 37, caput, da CF. O cargo de conselheiro do Tribunal de Contas
do Estado do Paraná reveste- se, à primeira vista, de natureza administrativa, uma
vez que exerce a função de auxiliar do Legislativo no controle da administração
pública. Aparente ocorrência de vícios que maculam o processo de escolha por

186
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

parte da Assembleia Legislativa paranaense.” (Rcl 6.702AgRMC, Rel. Min. Ricardo


Lewandowski, julgamento em 04/03/2009, Plenário, DJE de 30/04/2009).

São exemplos de aplicação do princípio da Legalidade no Brasil:

 Criação de entes federativos


 Criação de órgãos públicos
 Competências dos órgãos públicos
 Criação de cargos públicos
 Requisitos dos cargos públicos (incluindo psicotécnico e idade)
 Remuneração dos cargos públicos
 Competência dos cargos públicos
 Criação de entidades da administração indireta (universidades).
 Orçamentos
 Processo Administrativo
 Forma do gasto público
 Forma de aquisição de bens públicos (licitação)
 Forma de estabelecimento de parcerias com entidades privadas
(delegação, concessão, autorização, parcerias público-privadas)
 Forma de alienação dos bens públicos (licitação)
 Limitações à propriedade privada (áreas de preservação permanente)
 Organização dos serviços públicos
 Tipos administrativos ou pelo menos sua abertura geral
 Sanções administrativas

26.1.2 Princípio da supremacia do interesse público



Como serve para buscar o bem comum, e como o seu agir está condiciona-
do pela lei, a Administração Pública possui uma posição de supremacia sobre
o particular. Ex.: condicionamentos à propriedade, restrições à liberdade, tom-
bamento, desapropriação, etc.

“Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponí-


veis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da
coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda
e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse
público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução ado-
tada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse.” (RE
253.885, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 04/06/02, DJ de 21/06/02).

187
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

26.1.3 Princípio da publicidade

É um dos princípios mais importantes.


Significa que os atos da Administração são públicos, isto é, devem ser
abertos à população e divulgados.
Ver, por exemplo, o art. 5º, LX, que determina que os atos jurisdicionais são
em regra públicos, exceto quando ofender a intimidade ou o interesse pessoal.
Ver também o inciso XXXIII, que estabelece a possibilidade de o interessa-
do obter informações de seu interesse dos poderes públicos, bem como o inciso
XXXIV, que assegura a obtenção de certidões para a defesa de direitos.

LEI DA TRANSPARÊNCIA – LEI Nº 12.527/2011

Art. 2º Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, às entidades


privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interes-
se público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subven-
ções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes
ou outros instrumentos congêneres. 
Parágrafo único. A publicidade a que estão submetidas as entidades cita-
das no caput refere-se à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua
destinação, sem prejuízo das prestações de contas a que estejam legalmente
obrigadas. (BRASIL, 2011, www.planalto.gov.br).
Aplica-se também a entidades privadas.

26.1.4 Princípio da igualdade/isonomia

 Tratar iguais como iguais e desiguais como desiguais.


 Desigualdade permitida: aquelas em leis constitucionais.
 Direcionada ao cidadão.
Não importa a quem a Administração se dirige, todos devem ser tratados
de igual maneira – artistas, políticos, povo, etc. Se, por acaso, estiverem trafe-
gando acima da velocidade, devem ser multados, conforme o modo padrão. Isto
é corolário do princípio da igualdade, previsto no art. 5º.

“Ação direta de inconstitucionalidade. Emenda constitucional n. 35, de 20


de dezembro de 2006, da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul. Acrés-
cimo do art. 29-A, caput e §§ 1º, 2º e 3º, do Ato das Disposições Constitucionais
Gerais e Transitórias da Constituição sul-mato-grossense. Instituição de subsídio
mensal e vitalício aos ex-Governadores daquele Estado, de natureza idêntica ao
percebido pelo atual chefe do Poder Executivo estadual. Garantia de pensão ao

188
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

cônjuge supérstite, na metade do valor percebido em vida pelo titular. Segundo


a nova redação acrescentada ao Ato das Disposições Constitucionais Gerais e
Transitórias da Constituição de Mato Grosso do Sul, introduzida pela Emenda
Constitucional n. 35/2006, os ex-Governadores sul-mato-grossenses que exer-
ceram mandato integral, em ‘caráter permanente’, receberiam subsídio mensal
e vitalício, igual ao percebido pelo Governador do Estado. Previsão de que esse
benefício seria transferido ao cônjuge supérstite, reduzido à metade do valor
devido ao titular. No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro,
os cargos políticos de chefia do Poder Executivo não são exercidos nem ocupa-
dos ‘em caráter permanente’, por serem os mandatos temporários e seus ocu-
pantes, transitórios. Conquanto a norma faça menção ao termo ‘benefício’, não
se tem configurado esse instituto de direito administrativo e previdenciário, que
requer atual e presente desempenho de cargo público. Afronta o equilíbrio fede-
rativo e os princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade pública e
da responsabilidade dos gastos públicos (arts. 1º, 5º, caput, 25, § 1º, 37, caput
e inc. XIII, 169, § 1º, inc. I e II, e 195, § 5º, da Constituição da República). Prece-
dentes. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar
a inconstitucionalidade do art. 29-A e seus parágrafos do Ato das Disposições
Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição do Estado de Mato Grosso
do Sul.” (ADI 3.853, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 12/09/07, DJ de
26/10/07).

“[...] é consentânea com a Carta da República previsão normativa assegu-


radora, ao militar e ao dependente estudante, do acesso a instituição de ensino
na localidade para onde é removido. Todavia, a transferência do local do serviço
não pode se mostrar verdadeiro mecanismo para lograr-se a transposição da
seara particular para a pública, sob pena de se colocar em plano secundário a
isonomia — artigo 5º, cabeça e inciso I —, a impessoalidade, a moralidade na
Administração Pública, a igualdade de condições para o acesso e permanência
na escola superior, prevista no inciso I do artigo 206, bem como a viabilidade
de chegar-se a níveis mais elevados do ensino, no que o inciso V do artigo 208
vincula o fenômeno à capacidade de cada qual.” (ADI 3.324, voto do Min. Marco
Aurélio, julgamento em 16/12/04, DJ de 05/08/05).

26.1.5 Princípio da impessoalidade

Quem se relaciona com o cidadão é a Administração Pública, e não a pes-


soa do funcionário ou gestor. O administrador não pode se valer de motivações
pessoais, tanto positivas, como negativas, para agir.
Deve haver uniformidade de funcionamento da Administração Pública –
não importa quem é o agente público.

189
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Relativo ao agente público.


Por outro lado, a própria Administração deve ser impessoal, de modo a não
idolatrar a pessoa do governante.

Ver, para tanto, o art. 37 da CF/88:

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas


dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação
social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem
promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

“O Tribunal retomou julgamento de mandado de segurança impetrado


contra ato omissivo do Procurador-Geral da República e da Procuradora-Geral
da Justiça Militar, consistente na negativa de nomeação da impetrante, apro-
vada em concurso público para o cargo de promotor da Justiça Militar, não
obstante a existência de dois cargos vagos — [...] Considerou, por fim, que
essa autoridade teria incorrido em ilegalidade, haja vista a ofensa ao princípio
da impessoalidade, eis que não se dera a nomeação por questões pessoais,
bem como agido com abuso de poder, porquanto deixara de cumprir, pelo
personalismo e não por necessidade ou conveniência do serviço público, a
atribuição que lhe fora conferida.” (MS 24.660, Rel. Ellen Gracie, julgamento
em 14/09/06, Informativo 440).

26.1.6 Princípio da moralidade administrativa

Trata-se de um dos princípios mais importantes. Significa que a Adminis-


tração Pública deve, para além do Direito, também se pautar por critério morais.
A probidade na Administração é protegida, em tese, pelas leis dos crimes
de responsabilidade federais e estaduais (art. 1.079) e municipais (Decreto-lei n°
201), além da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429).
Soldado da reserva. Súmula vinculante nº 13.

“Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em


comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o
vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do
preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores
públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade admi-
nistrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera
do poder.” (MS 23.780, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 28/09/05, DJ
de 03/03/06).

190
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

“Diretor-geral de Tribunal Regional Eleitoral. Exercício da advocacia. Incom-


patibilidade. Nulidade dos atos praticados. Violação aos princípios da morali-
dade e do devido processo legal (fair trial). Acórdão recorrido cassado. Retorno
dos autos para novo julgamento.” (RE 464.963, Rel. Min. Gilmar Mendes, julga-
mento em 14/02/06, DJ de 30/06/06).

“Bacharel em Direito que exerce o cargo de assessor de desembargador: in-


compatibilidade para o exercício da advocacia. Lei 4.215, de 1963, artigos 83 e
84. Lei 8.906/94, art. 28, IV. Inocorrência de ofensa ao art. 5º, XIII, que deve ser
interpretado em consonância com o art. 22, XVI, da Constituição Federal, e com
o princípio da moralidade administrativa imposto à Administração Pública (CF,
art. 37, caput).” (RE 199.088, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 01/10/96,
DJ de 16/04/99).

“Lei Estadual que autoriza a inclusão, no edital de venda do Banco do Es-


tado do Maranhão S/A, da oferta do depósito das disponibilidades de caixa do
tesouro estadual [...] Alegação de ofensa ao princípio da moralidade administra-
tiva — Plausibilidade jurídica [...]. O princípio da moralidade administrativa —
enquanto valor constitucional revestido de caráter ético-jurídico — condiciona
a legitimidade e a validade dos atos estatais. A atividade estatal, qualquer que
seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordina-
da à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração
constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado funda-
mental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expres-
são a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do
Estado.” (ADI 2.661-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 05/06/02, DJ
de 23/08/02).

26.1.7 Princípio da razoabilidade e proporcionalidade

Esses princípios são mencionados na Lei nº 9.784.


As decisões da Administração Pública devem ser razoáveis, não absurdas.
Do mesmo modo, devem ser proporcionais, isto é, deve existir uma ligação pro-
porcional entre o fim buscado e a medida tomada.

Lei nº 9.784:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios


da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, morali-
dade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e efi-
ciência. (BRASIL, 1999, www.planalto.gov.br).

191
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre


outros, os critérios de:

[...]

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, res-


trições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao aten-
dimento do interesse público. (BRASIL, 1999, www.planalto.gov.br).

“Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de


administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade
que os ensejam. Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada corre-
lação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista
estrutura para atuação do Poder Legislativo local.” (RE 365.368-AgR, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, julgamento em 22/05/07, DJ de 29/06/07).

“Cláusula que determina que conste nos comunicados oficiais o custo da


publicidade veiculada. Exigência desproporcional e desarrazoada, tendo-se em
vista o exagero dos objetivos visados. Ofensa ao princípio da economicidade
(CF, artigo 37, caput).” (ADI 2.472-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em
13/03/02, DJ de 22/11/04).

“Discrepa da razoabilidade norteadora dos atos da Administração Pública o


fato de o edital de concurso emprestar ao tempo de serviço público pontuação
superior a títulos referentes a pós-graduação.” (RE 205.535-AgR, Rel. Min. Marco
Aurélio, julgamento em 22/05/98, DJ de 14/08/98).

26.1.8 Princípio da motivação

Esse princípio significa que a Administração Pública deve motivar seus


atos. Motivar abrange dois significados:

 ideia de que a Administração Pública só deve praticar atos se existirem


motivos para tanto. Por exemplo, uma exoneração por falta de assiduidade só
será válida se realmente existirem os motivos, isto é, o servidor faltou o serviço;
o Administrado tem direito de saber as razões que levaram determinado
ato a ser realizado.

Lei nº 9.784.

Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da

192
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,


ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre


outros, os critérios de:
[...]
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a
decisão;

CAPÍTULO XI
DO DEVER DE DECIDIR

Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos


processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de
sua competência.

Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administra-


ção tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual pe-
ríodo expressamente motivada.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação


dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I – Neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II – Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III – Decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV – Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V – Decidam recursos administrativos;
VI – Decorram de reexame de ofício;
VII – Deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discre-
pem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII – Importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.
§ 1° A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir
em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, infor-
mações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2° Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado
meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não
prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3° A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de
decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

193
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

26.1.9 Princípio da eficiência

Mencionado no art. 37, esse princípio foi inserido pela Emenda Constitu-
cional nº 19. De algum modo, é despiciendo, pois é óbvio que a Administração
Pública deve ser eficiente.

26.1.10 Princípio da presunção de legitimidade e veracidade

Presume-se que os atos da administração pública são conforme a lei (legíti-


mos) e verdadeiros (conforme a um estado de fatos atual ou passado). Justifica-
se por conta da supremacia do Interesse Público.

194
27
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

ORGANIZAÇÃO
DA ADMINISTRAÇÃO
27 PÚBLICA

Retomando o conceito de Administração Pública: conjunto de órgãos, pes-


soas e entidades, realizando a função administrativa de satisfação das necessi-
dades coletivas – necessidades estas dedutíveis da lei.
É importante dizer que, apesar das dificuldades conceituais, Estado,
governo e Administração Pública não abrangem conceitos equivalentes:
Estado – povo, poder soberano e governo por sobre um território;
Governo – o Estado é comandado pelo exercício (governo) do poder. O po-
der, nos Estados modernos, para fins de controle recíproco, é dividido em três:
Judiciário, Legislativo e Executivo.
Há Administração Pública nos três poderes; porém, tanto no Poder Le-
gislativo quanto no Judiciário, é meramente instrumental, isto é, serve para
apoiar a função daqueles poderes.
Assim, a função do Judiciário é julgar. A Administração Pública, no Judiciá-
rio, serve meramente de apoio a isso, consubstanciando-se em uma atividade de
contratação de funcionários, elaboração de orçamentos, etc.
Também é assim no Legislativo.
Não há dúvidas, deste modo, que o grosso da Administração Pública se
encontra no Poder Executivo, vez que é dele a atividade de execução da lei.
Entretanto, a atividade do Poder Executivo não se resume à Administração
Pública. A doutrina consente que existe uma distinção entre atos de governo,
realizados pelo poder Executivo que expressam a soberania do país, como é o
caso da sanção, do veto, do decreto autônomo, da declaração de regra, etc. –
diferentes dos atos de mera administração.
A Administração Pública rege-se por uma lógica hierárquica e piramidal,

195
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

abrangendo desde o funcionário mais subalterno até o seu centro neural, que
o presidente do Poder Executivo no âmbito do poder executivo, o Tribunal no
âmbito do poder judiciário e as mesas no âmbito do Poder Legislativo.

Constituição Federal

Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:

IV – dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, trans-


formação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a ini-
ciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:


II – exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da
administração federal. [...]

Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maio-


res de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.
Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribui-
ções estabelecidas nesta Constituição e na lei:
I – exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades
da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e de-
cretos assinados pelo Presidente da República;

Art. 96. Compete privativamente:


I – aos tribunais:
b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes
forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva.
[...]
Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e fi-
nanceira.
§ 1º – Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos
limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes
orçamentárias.

É importante salientar que os poderes não são pessoas jurídicas. Pessoa


jurídica são a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal.

Código Civil:
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

196
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

I – a União;
II – os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III – os Municípios.

Assim, uma demanda, por exemplo, contra o Congresso Nacional será di-
rigida contra a União. Do mesmo modo, se for contra a Câmara de Vereadores,
será dirigida ao Município.

27.1 Centralizada ou descentralizada

27.1.1 Centralizada

Na Administração Pública centralizada tudo acontece dentro do âmbito da


própria pessoa jurídica. A Administração Pública centralizada chama-se Admi-
nistração Pública direta.

DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967.

Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na es-


trutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

27.1.2 Descentralizada

Na Administração Pública descentralizada, criam-se novas pessoas jurídi-


cas. (BRASIL, 1967, www.planalto.gov.br).
DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967.
Art. 4° A Administração Federal compreende:

II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de


entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas. (BRASIL, 1967, www.planalto.gov.br).

Em realidade, observa-se que a A.P. compreende outras pessoas jurídicas.

197
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

27.2 Administração Pública Direta

Exemplo de Administração Direta:

Presidente  Ministérios  demais órgãos públicos



Governador  Secretarias  demais órgãos públicos

Prefeito  Secretarias  demais órgãos públicos

Na Administração direta, aplica-se quase sempre o regime jurídico-admi-


nistrativo em sua forma integral. Afinal de contas, a Administração direta é o
núcleo da Administração Pública.

Na Administração Pública, aplicam-se os conceitos de concentração e des-


concentração:
Concentração – “concentrar” atribuições a um determinado órgão.

Desconcentração – distribuir atribuições a diversos órgãos.

Como é nítido, a Administração Pública brasileira possui diversos órgãos.


A desconcentração pode ser em razão de grau (Superintendência, Dele-
gacia Regional, etc.), matéria (secretaria do desporto, saúde, etc.) ou território
(Comitês de Bacia de tal região, subprefeitura de tal local, etc.).
Todos os órgãos públicos da Administração Pública brasileira estão estru-
turados de maneira hierárquica, uns ligados aos outros. Eles não têm personali-
dade jurídica; portanto, não são titulares de direitos e obrigações.
Os órgãos públicos se constituem por serem partes da estrutura da Admi-
nistração e enfeixam competências. No dizer de Hely Lopes Meirelles (2016),
compõem um órgão uma função, competência, cargos e agentes.

27.2.1 O que é um órgão?

LEI Nº 9.784, DE 29 DE JANEIRO DE 1999.


§ 2° Para os fins desta Lei, consideram-se:
I – órgão – a unidade de atuação integrante da estrutura da Administra-
ção direta e da estrutura da Administração indireta. (BRASIL, 1999, www.pla-
nalto.gov.br).

Existem três teorias para explicar como um órgão atua:


 Teoria do mandato – o Estado outorga um mandato para o servidor
atuar em nome do órgão. Isto não acontece na prática, por óbvio.
 Teoria da representação – assim como na tutela e na curatela, o servi-
dor representa o órgão público.

198
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Teoria do órgão – do Alemão Otto Gierke. Por força do Direito, a vonta-



de do servidor é atribuída ao órgão.

27.2.2 Hierarquia

A Administração Pública direta (e usualmente também a indireta) rege-se


por uma lógica de hierarquia, entendendo-se como o “vínculo de autoridade que
une órgãos e agente, através de escalões sucessivos, numa relação de autorida-
de, de superior a inferior, de hierarca a subalterno” (MELLO, 2016).
A autoridade superior, em regra, tem poder de comando, poder de fiscali-
zação, poder de revisão, poder de punir, poder de delegar atribuições ou de as
avocar e poder de definir atribuições.

 A hierarquia será vista com mais detalhes no chamado “poder hie-


rárquico”.

27.2.3 Classificação dos órgãos

Quanto à importância:

 Órgãos independentes – são os órgãos de topo da Administração Pública,


e tem nenhuma ou pouca relação hierárquica com outro órgão. Ex.: Presidente
da República e ministérios, Cúpula do Ministério Público, Cúpula da Defensoria
Pública, Senadores, Deputados, juízes, TCU.
 Órgãos autônomos – estão imediatamente abaixo dos órgãos indepen-
dentes. Ex.: Receita Federal, imediatamente abaixo do Ministério da Fazenda;
Polícia Federal em relação ao Ministério da Justiça. Apesar de os órgãos autôno-
mos serem subordinados aos independentes, eles possuem a prerrogativa de
defender em juízo seus interesses.
 Órgãos superiores – gerências, órgãos de controle, etc.
 Órgãos subalternos
Quanto à existência de órgãos internos:
 Simples: sem órgãos internos.
 Compostos: subdivididos em outros órgãos. Secretaria de Educação
Municipal.

Quanto à composição:
 Unipessoal: um titular e auxiliares deste titular por uma só pessoa. Ex.:
Ministério e seus auxiliares, juiz e servidores.

199
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Colegiados: conselhos.

Função:
Ativos: fazem coisas – licitações, atos materiais (asfaltar, etc.), cobrar

tributos.
De controle: fiscalizam os outros órgãos.

Consultivos: aconselhamento e emissão de pareceres. A peculiaridade

é que o parecer jurídico, se errôneo, por causar a responsabilização solidária,
muito embora ainda a questão seja controversa.

27.2.4 Competência

É um poder-dever, imposto pela Lei, para cumprir uma finalidade prevista


nesta mesma lei. A competência é:
Obrigatória: não pode o agente deixar de cumpri-la.

Irrenunciável: não pode o agente público renunciá-la.

Intransferível: não pode ser transferida a título permanente.

Imodificável: não pode ser modificada pelo titular do órgão.

Imprescritível: a não utilização da competência não gera a caducidade

ou prescrição da competência.

27.2.5 Personalidade judiciária

Excepcionalmente, a Jurisprudência conferiu personalidade de comparecer,


como autor ou ré, a certos órgãos, como os conselhos, Receita Federal, Câmara
de Vereadores, etc., desde que seja para a defesa de seus próprios interesses
constitucionais. Ex.: Prefeito que não repassa verba à Câmara.

27.2.6 Criação de órgãos públicos

Órgãos públicos só podem ser criados por lei. Interessante é que, atual-
mente, mediante decreto, é possível modificar a estrutura dos órgãos públi-
cos, desse que não implique aumento de despesa.

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da Re-


pública, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre
todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
IX – organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da De-
fensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária e do Ministé-

200
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

rio Público do Distrito Federal.


X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções pú-
blicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001).
XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001).

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:


VI – dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitu-
cional nº 32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não im-
plicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluí-
da pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001).
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela
Emenda Constitucional nº 32, de 2001).

Art. 61
§ 1º – São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública,
observado o disposto no art. 84, VI (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 32, de 2001)

27.2.7 Hierarquia e competência

Assim, uma demanda, por exemplo, contra o Congresso Nacional será di-
rigida contra a União. Do mesmo modo, se for contra a Câmara de Vereadores,
será dirigida ao Município.
A Administração Pública rege-se por uma lógica hierárquica e piramidal,
abrangendo desde o funcionário mais subalterno até o seu centro neural, que
o presidente do Poder Executivo no âmbito do poder executivo, o Tribunal no
âmbito do poder judiciário e as mesas no âmbito do Poder Legislativo.

Constituição Federal

Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:

IV – dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, trans-


formação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a ini-
ciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)

201
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:


II – exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da
administração federal. [...]

Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maio-


res de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.
Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribui-
ções estabelecidas nesta Constituição e na lei:
I – exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades
da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e de-
cretos assinados pelo Presidente da República;

Art. 96. Compete privativamente:


I – aos tribunais:
b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes
forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva.
[...]
Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e fi-
nanceira.
§ 1º – Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos
limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes
orçamentárias.

A estrutura hierárquica é baseada na competência. Cada órgão possui uma


competência prevista em lei. A competência é um poder-dever, imposto pela Lei,
para cumprir uma finalidade prevista nesta mesma lei.
A competência é:
Obrigatória: não pode agente deixar de cumpri-la.

Irrenunciável: não pode o agente público renunciá-la.

Intransferível: não pode ser transferida a título permanente.

Imodificável: não pode ser modificada pelo titular do órgão.

Imprescritível: a não utilização da competência não gera sua caducida-

de ou prescrição.

A Administração Pública direta (e usualmente também a indireta) rege-se


por uma lógica de hierarquia, entendendo-se esta como o “vínculo de autoridade
que une órgãos e agente, através de escalões sucessivos, numa relação de auto-
ridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno” (MELLO, 2016).
A AP tem o poder de se organizar de maneira hierárquica. Trata-se de um
poder introverso, voltado à própria Administração Pública. Isso existe para a
racionalização das atividades da Administração Pública.

202
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

O poder hierárquico dá poderes ao superior para dar ordens, rever atos, avo-
car atribuições, delegar competências e fiscalizar a atividade dos subordinados.
Coordenação e subordinação da Administração Pública.
Desse poder, decorrem as possibilidades de:
 editar atos normativos para organizar o serviço;
 dar ordens a subordinados;
 controlar a atividade dos órgãos inferiores;
 delegar atribuições;
 avocar atribuições, isto é, concentrar nas mãos do superior poderes dos
inferiores.
A ideia de avocação e de delegação de competências não são triviais.

Lei 9.784

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver


impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titula-
res, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for
conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica,
jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação
de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:


I – a edição de atos de caráter normativo;
II – a decisão de recursos administrativos;
III – as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no


meio oficial.
§ 1° O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos,
os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o
recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
§ 2° O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade de-
legante.
§ 3° As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente
esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes


devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a
órgão hierarquicamente inferior. (BRASIL, 1998, www.planalto.gov.br).

203
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

27.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967.

Art. 4° A Administração Federal compreende:


II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de
entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista;
d) Fundações públicas. (BRASIL, 1967, www.planalto.gov.br).

27.3.1 Administração Indireta em espécie

Correspondem a características das pessoas jurídicas criadas pelo Estado


para a Administração Pública Indireta:
 personalidade jurídica própria;
 criação ou autorização para criação por Lei, ao contrário das pessoas
privadas;
 finalidade não é o lucro, mas a busca do interesse público;
 ao contrário das pessoas jurídico-privadas, seus fins são postos em lei, e
não podem ser modificados;
 apenas por lei podem ser extintas;
 Estado exerce algum tipo de controle;
 possuem prerrogativas (ex.: imunidade de impostos) e sujeições (concur-
so, licitação) de que os particulares usualmente não dispõem;
 para todas as entidades da Administração indireta, exige-se concurso,
bem como proíbe-se acumulação. Os celetistas das empresas públicas, de eco-
nomia mista e fundações de caráter privado não têm estabilidade, apesar de se-
rem admitidos por concurso. Devem ter direito à defesa na despedida, contudo,
que não pode ser arbitrária, conforme a jurisprudência;
 os bens das autarquias e fundações de direito públicos são públicos (ina-
lienáveis, portanto); os bens das empresas públicas poderão ser se elas presta-
rem serviço público;
 a responsabilidade de todos os entes da administração indireta é obje-
tiva, isto é, independe de culpa. Mesmo as concessionárias e permissionárias
respondem objetivamente, muito embora ainda exista discussão judicial sobre
o assunto;
 na esfera federal, com exceção das empresas de economia mista e falên-
cias, todas as causas são julgadas pela justiça federal. CF, art. 109, I;
 as empresas públicas, fundações de direito privado e sociedades de eco-

204
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

nomia mista são executadas judicialmente como empresas normais, tendo seus
bens penhorados. Algumas delas, por prestarem serviços públicos (ex.: Cor-
reios, companhias de docas), pagam por precatórios, como a administração di-
reta e as autarquias – art. 100 da CF;
existirá tanto um controle administrativo interno ao Poder Executivo,

quanto um externo pelo Tribunal de Contas – arts. 70 e 71 da CF;
as entidades de Direito público possuem privilégios de ordem processual

prazo em quádruplo para contestar e em dobro em geral (art. 188 do

CPC). Não se aplicam ao JEC Federal;
reexame necessário;

inaplicabilidade dos efeitos materiais da revelia;

impossibilidade de liminar em desfavor da AP em certos casos.

27.3.2 Entes

27.3.2.1 Autarquias:

São criadas por lei;



São de direito público, semelhante à Administração Direta;

São autoadministradas (mas não apresentam autolegislação ou autonomia);

Apresentam especialização. Ex.: INSS.

Decreto-lei 200.

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:


I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade ju-
rídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Admi-
nistração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão ad-
ministrativa e financeira descentralizada. (BRASIL, 1967, www.planalto.gov.br).

Existem autarquias corporativas, como a OAB, o CREMERS, etc; no último


caso, adotam um regime mais privado. Exigem-se delas concurso e licitação, à
exceção da OAB, que apresenta regime mais “especial”.

27.3.2.2 Fundação:

Patrimônio afetado a algum fim, podendo ser de direito público ou pri-



vado. Quando de direito público, é muito semelhante às autarquias (às vezes,
pode-se chamar de Fundações Autárquicas).

205
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Fundação Pública de Direito Público: Fundação Biblioteca Nacional,


IBGE, Universidades Públicas, etc.
Até mencionar-se a EC nº19 constava na CF, depois não mais (alguns dis-
positivos foram considerados inconstitucionais). Isso, porém, não significa que
não mais exista Fundação Pública de Direito Público, uma vez que a jurispru-
dência continua reconhecendo sua existência. O STF entende que as Fundações
Públicas de Direito Público se equiparam às autarquias.

Fundação Pública de Direito Privado: Hospitais Públicos, Fiocruz, Fun-


dação Banco do Brasil, algumas fundações de apoio às universidades públicas
(aberração jurídica).

Art. 5º do DL 200
IV – Fundação Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica
de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização le-
gislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução
por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa,
patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funciona-
mento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído pela Lei
nº 7.596, de 1987)

27.3.2.3 Sociedade de economia mista

Trata-se de pessoa jurídica de direito privado com conjugação de capital


público ou privado, mas mesmo assim criada por lei, e sob controle do Estado.
Necessariamente, assume a forma de S.A. É autorizada por lei e executa a ativi-
dade econômica do Estado, conforme o art. 173 da CF; por isso, não pode ter
privilégios não extensíveis ao setor privado, se concorrer no mercado. A Cons-
tituição prevê um estatuto de licitação simplificado para as empresas públicas e
as sociedades de economia mista, que não existe ainda, de modo que se aplica
ainda a Lei nº 8.666 de forma integral. Sociedades de economia mista não falem
(Lei 11.101, art. 2º).

Art. 5º do DL 200
III – Sociedade de Economia Mista – a entidade dotada de personalidade
jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econô-
mica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto perten-
çam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação
dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969). (BRASIL, 1967, www.planalto.gov.br).

206
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

27.3.2.4 Empresa pública

 É de direito privado, mas seu capital é inteiramente estatal, com


organização sob qualquer forma admitida em Direito (ex.: Ltda);
 É autorizada por lei;
 Executa a atividade econômica do Estado, conforme o art. 173 da CF, e, por isso,
não pode ter privilégios não extensíveis ao setor privado, se concorrer no mercado.
 É previsto pela Constituição um estatuto de licitação simplificado para
as empresas públicas e as sociedades de economia mista, que, por ainda não
existir, aplica-se Lei nº 8.666 em sua inteireza.
 Não fale (Lei 11.101, art. 2º).
 Apresenta-se como exemplo a Caixa Econômica Federal.

Art. 5º do DL 200
II – Empresa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direi-
to privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei
para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer
por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-
se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-lei
nº 900, de 1969). (BRASIL, 1967, www.planalto.gov.br).

Nota-se que existe ainda outra classificação possível para dois tipos de
empresas estatais (empresa pública e sociedade de economia mista): uma presta
serviços públicos, outras executam atividade econômica. As que executam ativi-
dade econômica (ex.: Banco do Brasil, que está em regime de concorrência com
os demais bancos) têm regime “mais” privado do que as que prestam serviços
públicos (como os Correios, que estão em regime de monopólio).

27.3.2.5 Entidades criadas pelo consórcio Público

De Direito público ou privado, criado pela união de dois ou mais entes


federativos para a gestão de serviços públicos; se for de direito público, é seme-
lhante a uma autarquia (associação pública); se for de direito privado, será uma
associação comum, derrogada parcialmente pela Lei Federal nº 11.107. Esse
será objeto de estudo mais aprofundado adiante.

27.3.2.6 Agências

São autarquias ou fundações com um pouco mais de liberdade para os


administradores. Existem agências executivas e agências reguladoras. Surgi-

207
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

ram no movimento neoliberal, rompendo a tradição brasileira de inspiração


no direito europeu.

Agências executivas
Qualificação dada à autarquia ou à fundação que celebre contrato de ges-
tão com o órgão da administração pública direta à que se acha vinculada, para a
melhoria da eficiência e da redução de custos. Trata-se de uma entidade preexis-
tente que recebe essa qualificação (Decretos federais nº 2.487 e 2.488). Único
caso no Brasil é o do INMETRO.

Agências reguladoras
Já existiam entidades com funções reguladoras; contudo, não eram deno-
minadas agência (ex.: instituto do açúcar e do álcool, Bacen, CVM, etc.).
Regular significa organizar determinado setor afeto à agência, bem como
controlar as entidades que atuam nesse setor. Essas agências exercem, ao mes-
mo tempo, poder de polícia, bem como controlam concessões e permissões.
Neste último caso, assumem a importante de função de manter o equilíbrio eco-
nômico financeiro dos contratos.
Não existe lei geral para as agências reguladoras, elas são criadas por leis
esparsas e adquirem cores diversas. Um aspecto comum é que são todas au-
tarquias de regime especial, que se refere, usualmente, à estabilidade de seus
dirigentes através de um mandato fixo, além do caráter final de suas decisões,
que não podem ser revisadas pela Administração Direta.
São também entidades da Administração Indireta, criadas a partir da
Lei Federal nº 11.107. Têm personalidade jurídica e são formados pela con-
tratação entre os diferentes entes federativos. Eles procedem à chamada
gestão associada. Os entes irão se associar e formar uma associação, que
poderá ser de direito público ou privado. Para se criar um consórcio, será
necessário, primeiramente, um protocolo de intenções do Executivo; de-
pois, lei dos entes federativos, em seguida um contrato e, após, a formali-
zação mediante estatutos.
O consórcio público, independentemente de ser de natureza pública ou
privada, poderá promover desapropriações e servidões, ser contratado com dis-
pensa de licitação pela AP, limites mais elevados para a necessidade de licitação
e para as modalidades previstas.
Os entes consorciados firmarão:
• contrato de rateio – versará sobre a repartição das despesas, com sua
devida inclusão nas leis orçamentárias;
• contrato de programa – tem a ver com a cooperação do consórcio com
algum ente federativo.

208
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

27.3.5 Controle administrativo das entidades da Administração Indireta

As entidades da Administração Indireta têm autoadministração, mas nos


limites da lei. Alguns órgãos fazem o controle das atividades da Administração
Indireta – geralmente, secretarias ou ministérios. O nome desse vínculo é tutela
ou supervisão, e não hierarquia, vez que há uma ligação funcional, e não uma
cadeia de ordens, como a hierarquia.
Existe controle administrativo tanto na hierarquia como na tutela ou su-
pervisão, mas a primeira é característica da Administração Direta; a segunda,
da Indireta.
Obviamente esse é o controle administrativo. Existe, ainda, o controle ex-
terno, realizado pelos órgãos legislativos, com auxílio do tribunal de contas e do
judiciário, realizado pelos tribunais.

27.4 Servidores públicos

Servidores públicos: em sentido amplo, são todos aqueles que traba-


lham para a Administração Pública. Em sentido estrito, todos aqueles que traba-
lham para Administração Pública Direta, autarquias e fundações públicas.
Agentes públicos: são todos aqueles que prestam serviços de maneira
pessoal ao Estado:
 agentes políticos (primeiro escalão: chefes do poder executivo, ministros,
parlamentares, juízes, membros do MP); são regidos por regras constitucionais
e leis próprias;
 servidores públicos;
 militares (bombeiros, policiais militares, membros das forças armadas);
 particulares em colaboração com o poder público (cônsules honorários,
tabeliães, notários, jurados, fiscais de urna, etc.).

Possuem vínculo com Estado, pelo qual são remunerados. Compreendem:


• servidores públicos estatutários: sujeitos ao regime estatutário e
ocupantes de cargos públicos. Contratados por concurso, exceto os cargos de
confiança. Cada ente federativo pode seus estatutos gerais ou próprios de cada
categoria;
• empregados públicos: são contratados pelo regime da CLT (Com con-
curso, obviamente), ocupando emprego público. Os entes federativos devem
respeitar a CLT;
• servidores temporários: contratados por tempo determinado para
atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. (37, IX, CF).
Leis Federais nº 8.745 e nº 10.667.

209
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

27.4.1 Diferença entre cargo, emprego e função

Cargo: unidade de atribuições, imposta por lei, que exige concurso



público para preenchimento. O servidor tem seu estatuto na lei do ente fe-
derativo.
Emprego: unidade de atribuições, imposta por lei, que exige concurso

público para preenchimento. O servidor tem seu estatuto na CLT.
Função: corresponde a tanto o servidor temporário quanto o efetivo

quando em direção (confiança). Os cargos em comissão na verdade preenchem
uma função pública.

27.4.2 Regime jurídico do servidor em sentido amplo

O serviço público é acessível a brasileiros e estrangeiros. Nos últimos,


deve haver expressa menção na lei que regulamento o cargo, emprego ou fun-
ção (37, I, CF).

 Ingresso: concurso público em todas as hipóteses, exceto para tempo-


rários e cargo em comissão. O art. 37, III, da CF diz que os concursos terão dois
anos de validade, prorrogáveis por mais dois anos. Passar e estar entre os classi-
ficados não geram direito à nomeação, mas prioridade sobre novos concursados.
Portadores de deficiência terão reserva de vagas (37, VIII da CF). São vedadas as
restrições de idade, exceto para determinados cargos óbvios, como soldado.
 Remuneração: isonomia entre poderes, proibida a vinculação, evitando
os gatilhos (art. 37, XIII). Aumento só ocorre se houver previsão orçamentária,
sendo que os chefes dos poderes atuam independentemente neste sentido (o
Legislativo, por exemplo, não pode aumentar os salários do Executivo). Há fixa-
ção por lei, e o teto está previsto no art. 37, XI + 397, § 9º + § 12. Vige a irredu-
tibilidade, salvo o teto.
Limites com gastos de servidores (Lei Complementar nº 101): União, 50%,
Estados e Municípios 60% da receita líquida.
Alguns servidores recebem subsídio; a principal característica é serem
pagos em parcela única, isto é, não recebem quaisquer adicionais, exceto os
constitucionais do art. 7º da Constituição (13º, horas extras, adicional notur-
no, salário família, adicional de férias e licença gestante). Recebem subsídio os
agentes políticos e outros servidores de alta qualificação (AGU, procuradores de
Estado, defensores públicos, policiais, membros dos tribunais de contas). Facul-
tativamente, os outros servidores poderão receber subsídios, muito embora isso
ainda não aconteça. Os outros servidores recebem remuneração.
 Direito de greve e associação sindical – é livre a associação sindical
entre os servidores públicos, inclusive militares; já o direito de greve deverá ser

210
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

regulamentado em lei (art. 37, VI e VII). Tal lei ainda não existe, de modo que se
controverte acerca de sua possibilidade atualmente.
Acumulação de cargos – é vedada a acumulação de cargos, empregos

e funções públicos remunerados, exceto (37, XVI):
dois cargos de professor;

professor + técnico ou científico;

dois profissionais da saúde.

Conforme outros trechos da Constituição, permite-se outras acumulações:
vereador + serviço público;

juízes e MP + magistério.

27.4.3 Teto remuneratório do serviço público

Informativo 862:
Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de
cargos, empregos e funções, a incidência do art. 37, XI, da Constitui-
ção Federal pressupõe consideração de cada um dos vínculos formali-
zados, afastada a observância do teto remuneratório quanto ao soma-
tório dos ganhos do agente público.
Logo, o teto deverá ser considerado especificamente para cada
cargo, sendo permitido que ele receba acima do limite previsto no art.
37, XI da CF se considerarmos seus ganhos globais, situação essa que
pode ocorrer por exemplo de um Ministro do STF ser professor Uni-
versitário de uma Universidade Federal e somado ao que recebe como
Ministro do Supremo.
(STF. Plenário. RE 612975/MT e RE 602043/MT, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgados em 26/04/2017 e 27/04/2017).
LEMBRAR: ACUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICO E TETO REMUNERA-
TÓRIO
A CF/88 (art. 37, XVI) proíbe a acumulação remunerada de cargos públicos,
exceto se forem dois cargos de professor, um cargo de professor e outro técnico
ou científico, dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde e
profissões regulamentadas.
Nessas hipóteses, o teto deverá ser considerado para cada um dos víncu-
los, de forma separada. Essa interpretação vai além da literalidade do art. 37, XI.
Reforçou nesse sentido o entendimento que o STJ já tinha a respeito
dessa matéria: [...] A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que em
se tratando de cumulação legítima de cargos, a remuneração do servidor público
não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos, para este fim, ser con-
siderados isoladamente. [...] STJ. Primeira Turma. AgRg no RMS 45.937/DF, Rel.
Min. Benedito Gonçalves, julgado em 05/11/2015.

211
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

27.4.4 Processo administrativo disciplinar

É um dos meios de apuração de ilícitos administrativos, junto às sindicâncias


e à verdade sabida. Os dois últimos são aplicáveis em casos de pequenas
transgressões (em realidade, a verdade sabida já não mais existe, em face do
princípio da ampla defesa).
Sindicância: trata-se de um procedimento sumário, que, no nível federal,
pode resultar arquivamento do processo, aplicação de penalidade de advertên-
cia ou suspensão de até 30 dias e instauração do processo disciplinar.
Processo administrativo – existirá quando houver risco de perda do cargo,
aposentadoria ou pena de suspensão por mais de 30 dias.

27.4.5 Aposentadoria dos servidores públicos

O servidor público pode aposentar-se tanto no regime geral (INSS) quanto


em um regime próprio (organizado pelos entes federativos, com regime jurí-
dico específico).
Nos dois casos, os regimes atualmente são contributivos, isto é, existe
contribuição ao regime de previdência. Os servidores públicos em regime pró-
prio inclusive contribuem depois de aposentados.
Submetem-se ao regime do INSS os temporários, os empregados públicos,
os cargos de confiança e, em alguns casos, os vereadores e prefeitos. Os estatu-
tários e os agentes políticos, por sua vez, regime próprio.
Para o futuro, a norma constitucional planeja que os servidores estatutá-
rios terão regime próprio, sujeito aos limites de valor da previdência privada,
em conjunto com uma previdência complementar, também organizada pelo Es-
tado, mas à parte do regime próprio.
A aposentadoria compulsória no poder público se dá aos 70 anos.
Estabilidade: três anos de exercício (estágio probatório) – apenas para
quem ocupa cargo público.
Perda do cargo: procedimento administrativo de avaliação de desempe-
nho, com ampla defesa; limite de despesa com pessoal; sentença judicial.

27.4.6 Improbidade administrativa

Quem quer que dê prejuízo à Administração Pública pode ser punido civil,
administrativa e criminalmente. Existe ainda uma quarta modalidade, que cor-
responde aos atos de improbidade administrativa. Lei nº 8.429/1992.

212
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

27.4.6.1 Elementos do ato de improbidade administrativa

Sujeito passivo: quem sofreu o ato. Toda e qualquer entidade da Admi-


nistração Pública ou outra que a Administração Pública tenha concorrido com
mais de 50% do patrimônio, ou qualquer uma que receba dinheiro público; no
último caso, está limitada a condenação ao prejuízo aos cofres públicos.
Sujeito ativo: quem praticou o ato. Qualquer que se envolver com a Ad-
ministração Pública, seja particular, seja agente público. Existem a polêmica de
que os agentes políticos se enquadram (ou não) nessa hipótese e dúvidas se os
últimos têm foro privilegiado ou não.
Ato danoso: aquele ato que importa em enriquecimento ilícito (o agente
ativo tem ou pode ter incremento em seu patrimônio), prejuízo ao erário (o erá-
rio tem ou pode ter prejuízo, sem acréscimo ao patrimônio do agente ativo) ou
atentado contra os princípios da Administração Pública (seus princípios são atin-
gidos, muito embora não existam prejuízo, tampouco enriquecimento ilícito).
São três categorias de atos que importam em diferentes graduações de punição.
Elemento subjetivo: dolo ou culpa.

27.4.6.2 Sanções cabíveis

Enriquecimento ilícito:

 suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos;
 multa de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial;
 proibição de contratar com a Administração Pública até 10 anos.

Prejuízo ao erário:

 suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos;
 multa de até 2 vezes o valor do prejuízo;
 proibição de contratar com a Administração Pública até 5 anos.

Violação a princípio:

 suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos;
 multa de até 100 vezes o valor da remuneração do agente;
 proibição de contratar com a Administração Pública até 3 anos.

27.4.6.3 Procedimentos

Qualquer pessoa pode representar perante a Administração Pública sobre


atos de improbidade, desde que seja fundamentada, escrita e assinada. Após
a apuração, o MP ou a entidade da Administração Pública interessada ajuizará
ação judicial, visando à aplicação das penalidades.

213
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS:
TEORIA E PRÁTICA
CONSTITUCIONAL
Estão dispostos no art. 5º como forma de proteção e tutela dos
direitos fundamentais (exceto a ação civil pública, embora também seja
interpretada nesse sentido).

214
28
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

HABEAS
CORPUS
28

28.1 Fundamento constitucional

Art. 5º, LXVIII – PROTEÇÃO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO E ARTS. 647 A


667 do CPP.

28.2 Conceito

• “Espécie de ação judiciária que visa proteger categoria especial de direi-


tos públicos subjetivos” (FERREIRA FILHO, 2015).
• “[...] garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em
uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça à
liberdade de locomoção em sentido amplo – ir, vir e ficar [...] Ainda, pode ser
concedido para o processamento do acusado perante o juiz competente” (MO-
RAES, 2014).
• Assim, a finalidade será sempre a proteção do direito constitucio-
nal de locomoção da pessoa humana em face de constrangimento ilegal
ou abusivo, garantindo-se ao destinatário da aludida proteção uma situação de
tranquilidade e paz individual e de certeza de que não sofrerá coação ilegal ou
ilegítima na sua liberdade de ir, vir e ficar.
• Apesar do CPP tratá-lo como um recurso, a maior parte da doutrina con-
sidera-o uma ação.
• É UM REMÉDIO CONSTITUCIONAL GRATUITO.

215
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Constituição Federal: 5º LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre


que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
Direito protegido: art. 5º: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
CPP Art. 647. Dar-se-á habeas corpus  sempre que alguém sofrer ou se
achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e
vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:


I – quando não houver justa causa; (manifesta atipicidade da conduta, ou
em ação penal privada sem requerimento do ofendido).
II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III – quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a
lei a autoriza;
VI – quando o processo for manifestamente nulo;
VII – quando extinta a punibilidade.

28.3 Natureza jurídica

• É ação constitucional, de caráter sumaríssimo.


• Está incluso entre os recursos na legislação ordinária e, por isso, encon-
tra-se na doutrina tratamento como recurso especial, extraordinário, sui gene-
ris, ordinário, misto, etc.

ATENÇÃO PARA AS SEGUINTES PARTICULARIDADES:

 Não há balizas rígidas para a apreciação do habeas cor-


pus por parte do julgador.
 O Julgador poderá analisar aspectos no habeas corpus não
ressaltados pelo impetrante, não está vinculado à causa de pedir e ao
pedido formulado.
 Poderão o juiz e o tribunal conceder ordem de ofício, quando
no curso de qualquer processo, desde que verifique que alguém sofre ou está
em iminente ameaça de sofrer coação ilegal.
 “O habeas corpus não tem o limite normativos dos recursos. Ou-

216
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

tro é o pressuposto. Pouco importa a preclusão, ou a coisa julgada; garantia


constitucional, posta acima dos procedimentos- em homenagem ao direito de
liberdade. A carta política é categórica destinando-o sempre que sofrer ou es-
tiver ameaçado de sofrer violência ou coação à sua liberdade de locomoção
por ilegalidade ou abuso de poder. (STJ, RHC 7553, sexta turma, julgado em
09/06/1998, DJ 29/06/1998, p. 325).
 Diferença entre impetrante e paciente: o Ministério Público pode
ser impetrante; o juiz nunca (habeas de ofício).
 Coator: quem ordenou, não o detentor (ex.: delegado, e não car-
cereiro).

Objeto

• É o ato de agente ou órgão estatal, ou que age com atribuição pública,


constrangedor da liberdade de locomoção do indivíduo. É o ato inviabiliza-
dor do direito de ir, vir e ficar sem constrangimentos ilícitos ou abusivos. É
o direito de acesso, ingresso, saída, permanência e deslocamento dentro do
território nacional.

• Não é cabível em face meros indícios ou boatos, etc. Logo, fala-se que
caberá habeas corpus SEMPRE QUE HOUVER DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

28.4 Espécies de habeas corpus

217
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

28.5 Liminar

• Em ambas as espécies, nas hipóteses de perigo na demora (periculum


in mora) e de “fumaça do bom direito” (fumus boni juris), ou seja, de que haja
uma densa plausibilidade jurídica do pedido com o risco de sua ineficácia,
se houver demora na prestação jurisdicional, o habeas corpus pode ser con-
cedido liminarmente, inclusive sem a audiência prévia do agente ou órgão
constrangedor.

28.6 Cabimento

Caberá habeas corpus quando


• não houver justa causa;
• alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
• quem ordenar a coação não tiver competência para o fazê-lo;
• houver cessado o motivo que autorizou a coação;
• não for alguém admitido a prestar fiança;
• o processo for manifestamente nulo;
• extinta a punibilidade.

28.7 Quando não é passível o habeas corpus

 Se não houver ilegalidade ou abuso de poder na ameaça ou na pri-


vação da liberdade de locomoção do indivíduo.
 A “violência legal e válida” não será atacada via habeas corpus.
 Se houver a necessidade de dilação probatória, ante seu caráter
sumaríssimo.
 Em relação a punições disciplinares militares – nos termos do §2º
do art. 142 do texto constitucional.
 CUIDADO: se houver ilegalidade na forma ou nos meios ou abusi-
vidade (desproporcionalidade ou irrazoabilidade) na aplicação da punição, será
cabível o remédio contra as punições militares. Assim, nessas circunstâncias,
há de se perquirir se houve respeito à autoridade hierárquica, ao poder discipli-
nar em si, o ato disciplinar ligado à função e a punição disciplinar cabível. HC
70.648. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. PUNIÇÃO DISCIPLINAR
MILITAR. Não há que se falar em violação ao art. 142, §2°, da CF, se a concessão
de habeas corpus, impetrado contra punição disciplinar militar, volta-se tão so-
mente para os pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciação de ques-
tões referentes ao mérito. Concessão de ordem que se pautou pela apreciação
dos aspectos fáticos da medida punitiva militar, invadindo seu mérito. A punição

218
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

disciplinar militar atendeu aos pressupostos de legalidade, quais sejam, a hie-


rarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser
aplicada disciplinarmente, tornando, portanto, incabível a apreciação do habeas
corpus. Recurso conhecido e provido (RE 338.840-1/RS – Ministra Ellen Gracie,
D.J. 12.09.03)

28.8 Legitimidade

ATIVA PASSIVA

CUIDADO: Não se deve confundir o impetran-


te com o paciente, pois o paciente é aquele
que se beneficiará com o remédio constitu- Ato de autoridade pública.
cional – lembrar que o paciente poderá im-
petrar em nome próprio,

Como é atributo da personalidade, poderá ser


impetrado por qualquer pessoa.
Será impetrado contra o agente
ou órgão com poder de decisão
Importante:
(liberdade de escolha) que amea-
 Não é exigida capacidade de estar em
ça ou coage ou viola ilegal ou
juízo – pode haver impetração em favor de
abusivamente o direito de loco-
terceiro, caso de verdadeira substituição pro-
moção do paciente.
cessual, ou seja, qualquer pessoa, em benefí-
cio próprio ou alheio, independentemente de
ATO DE PARTICULAR CONSTITUI
capacidade política, processual, idade, profis-
CRIME OU É PASSÍVEL DE HABEAS
são, nacionalidade ou estado mental.
CORPUS?
 Não necessita de representação de ad-
Ato de particular – é quase pacífica
vogado e pode ser impetrado pelo Ministério
na doutrina a impetração contra ato
Público.
particular, dada a redação do texto:
Algumas observações:
 Para os analfabetos, exige-se assinatu- “[...] tanto por abuso de poder como
ra – alguém a seu rogo –, preferencialmente por ilegalidade[...]”.
por duas testemunhas. Assim, a doutrina entende que,
quando for difícil ou impossível a in-
 Para os estrangeiros, não há restrição, tervenção da polícia para fazer ces-
mas jurisprudência do STF já manifestou que sar a coação ilegal (p. ex., retenção
a petição deverá ser em português. de paciente em hospital, internação
compulsório por parentes de pessoa
 Para pessoa jurídica, peticionar em fa- não interditada), caberá habeas cor-
vor de terceiro. pus.
 Um magistrado somente poderá estar
no polo ativo, se for paciente. (Tourinho Filho).

28.9 Competência

 É importante destacar que a autoridade coatora é quem determina

219
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

o juízo competente para sua apreciação. Contudo, existem competências


originárias do STF e STJ para apreciar ação de habeas corpus:3)

 STF (Art. 102, I)3)


d) o  habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas
alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Pre-
sidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal,
do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio
Supremo Tribunal Federal;
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o
coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos
diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime su-
jeito à mesma jurisdição em uma única instância.

STF (ART.105, I)
c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pes-
soas mencionadas na alínea “a”, ou quando o coator for tribunal sujeito à sua
jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da
Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

TRF (art.108, I)
d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal;

Aos Juízes federais (art. 109, VII)


VII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando
o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente
sujeitos a outra jurisdição;

28.10 Posições do Supremo Tribunal Federal

• Moreira Alves, no HC nº 69.138-2 MG: O STF entende que não é cabível


habeas corpus nas decisões proferidas por qualquer uma de suas turmas, tendo
em vista que elas representam o próprio pretório Excelso.

• Súmula 691 – NÃO COMPETE AO STTF CONHECER HABEAS CORPUS IM-


PETRADO CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE, EM HABEAS CORPUS REQUERIDO
A TRIBUNAL SUPERIOR, INDEFERE A LIMINAR.

• Em regra, não cabe habeas corpus para o STF contra decisão mo-
nocrática do Ministro do STJ que não conhece ou denega habeas corpus
que havia sido interposto naquele Tribunal. É necessário que primeiro

220
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

o impetrante exaure (esgote), no tribunal a quo (no caso, o STJ) as vias


recursais ainda cabíveis (no caso, o agravo regimental).
Exceção: essa regra pode ser afastada em casos excepcionais,
quando a decisão atacada se mostrar teratológica, flagrantemente ile-
gal, abusiva ou manifestamente contrária à jurisprudência do STF, si-
tuações nas quais o STF poderia conceder de ofício o habeas corpus.
STF. Primeira Turma. HC 139612/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julga-
do em 25/04/2017, DJe 09-06-2017.

O caso concreto tratou do habeas corpus do goleiro Bruno. Como


regra, pode-se dizer que o STF entendeu que o exaurimento das instâncias an-
tecedentes é pressuposto fundamental para legitimar a competência do STF em
habeas corpus. Exceções: casos excepcionais, quando a decisão for teratológi-
ca, abusiva, flagrantemente ilegal ou mesmo contrária a jurisprudência do STF,
então de ofício o habeas corpus poderá ser concedido.

28.11 Procedimento

O § 1º do art. 654 do Código de Processo Penal prescreve que a petição de


habeas corpus conterá:

 o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência


ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça;
 a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de sim-
ples ameaça de coação, as razões em que se funda seu temor;
 a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não
souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.

O § 2º do aludido artigo enuncia que “os juízes e os tribunais têm


competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no
curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência
de sofrer coação ilegal”.

O art. 656 do CPP prescreve que “recebida a petição de habeas corpus, o


juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este lhe seja
imediatamente apresentado em dia e hora que designar”.

28.12 Perda de objeto e prazo

 Cessada a violência ou a coação ilegal, o magistrado julgará preju-

221
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

dicado o HC, na linha do art. 659 do CPP.


 O art. 660 do CPP prescreve que “efetuadas as diligências, e inter-
rogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente, dentro de 24 horas”.

IMPORTANTE:

O habeas corpus pode também ser utilizado para a prisão civil advinda de
dívida de alimentos, desde que não exija dilação probatória acerca da situação
econômica da parte autora.
No habeas corpus, NÃO SE DEVE ESQUECER DE INSERIR OS PEDIDOS DE: 1)
intimação da autoridade coatora para que preste informações; 2) Vista ao Minis-
tério Público.

HABEAS CORPUS E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO/STF:


“Habeas corpus. Writ impetrado no STJ. Demora no julgamento. Direito à
razoável duração do processo. Natureza mesma do habeas corpus. Prima-
zia sobre qualquer outra ação. Ordem concedida. O habeas corpus é a via
processual que tutela especificamente a liberdade de locomoção, bem jurí-
dico mais fortemente protegido por uma dada ação constitucional. O direito
a razoável duração do processo, do ângulo do indivíduo, transmuta-se em
tradicional garantia de acesso eficaz ao Poder Judiciário. Direito, esse, a que
corresponde o dever estatal de julgar. No habeas corpus, o dever de decidir
se marca por um tônus de presteza máxima. Assiste ao STF determinar aos
Tribunais Superiores o julgamento de mérito de habeas corpus, se entender
irrazoável a demora no julgamento. Isso, é claro, sempre que o impetrante
se desincumbir do seu dever processual de pré-constituir a prova de que se
encontra padecente de ‘violência ou coação em sua liberdade de locomoção,
por ilegalidade ou abuso de poder’ (inciso LXVIII do art. 5º da CF). Ordem
concedida para que a autoridade impetrada apresente em mesa, na primeira
sessão da Turma em que oficia, o writ ali ajuizado.” Vide: HC 102.897, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 29/06/2010, Primeira Turma, DJE-
de 27-8-2010.

“Estando o habeas corpus pronto para julgamento há cinco meses,


sem inclusão em mesa, resta configurada a lesão à garantia à duração
razoável do processo.” (HC 88.610, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julga-
mento em 05/06/2007, Segunda Turma, DJ de 22/06/2007).

Atenção: Estado de sítio


CF, Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no
art. 137, I – só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

222
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

I – Obrigação de permanência em localidade determinada;


Logo, não cabe habeas no que toca ao mérito da permanência, po-
dendo caber acerca da autoridade (ex.: prefeito, e não o executor ou os
executores).

28.13 QUESTÕES

Exame de Ordem VI
QUESTÃO 4

O Senador da República Valdecir foi preso em flagrante por crime inafian-


çável. Os responsáveis pela prisão comunicaram o fato ao Poder Judiciário, que
manteve a prisão.
Diante do fato descrito, pode ser tomada alguma medida para que o Sena-
dor seja posto em liberdade? (Valor: 0,65)
Em caso positivo, que medida seria e com que fundamento? Em caso nega-
tivo, justifique sua resposta. (Valor: 0,6)
 
Gabarito comentado:

É impossível a manutenção da prisão por decisão judicial, uma vez que,


em função da imunidade formal prevista no art. 53, §2º, CF, cabe à Casa a que
pertence o parlamentar deliberar sobre a manutenção da prisão nos casos de
crimes inafiançáveis.
Diante da ilegalidade da manutenção da prisão por autoridade incompe-
tente para tanto, cabe a impetração de habeas corpus perante o STF, conforme
disposição do art. 102, I, “b” e “d”, da CF.

223
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

28.14 Aspectos imprescindíveis para a peça

Será determinado pela autoridade coatora – verificar o art. 102,


Competência
105, 108 e 109 da CF.
Endereçamento Depende da autoridade.

Legitimidade ativa – (impetrante): qualquer indivíduo (mesmo o es-


trangeiro não residente), pode figurar como impetrante, não neces-
sitando de advogado, podendo fazer em nome próprio ou mesmo
de terceiro, até mesmo pessoa jurídica. Indicar a pessoa que tem
Partes ativa e passiva sua liberdade ou abuso de poder de ir e vir – liberdade de locomo-
ção – violada ou ameaçada. (Paciente). – Ministério Público.
Legitimidade passiva – AUTORIDADE COATORA, RESPONSÁVEL PELA
ilegalidade ou abuso de poder violador da liberdade de locomoção
do paciente. Ministério Público.

O que devo suscitar


Indicar quais os motivos da violação ou ameaçada a violação ao
(constituir a causa de
direito de locomoção.
pedir)

• Alvará de soltura (paciente preso)

• Salvo conduto (se for preventivo)


Pedido dependerá da
coação • Contramandado de prisão se caso for expedido mandado
de prisão

• Trancamento de ação

Atenção ao caso de liminar:


 o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer
violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou
ameaça;

 a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de


simples ameaça de coação, as razões em que se funda seu temor;
Outros fatores
 a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quan-
do não souber ou não puder escrever, e a designação das respecti-
vas residências.

28.15 Esquema da peça processual

 Modelo em que a autoridade coatora é o Juiz Estadual.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE


JUSTIÇA DO ESTADO

NOME DO IMPETRANTE, nacionalidade, profissão, estado civil, portador

224
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

do RG n°..., inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e do-


miciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., vem por seu procurador
signatário, inscrito na OAB n°... (procuração em anexo), endereço eletrônico,
com endereço profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Município..., local onde re-
cebe suas intimações, impetrar HABEAS CORPUS, com base no artigo 5.º, inciso
LXVIII da Constituição Federal e artigo 647e seguintes do Código de Processo
Penal, em benefício do PACIENTE, nacionalidade, profissão, estado civil, porta-
dora do RG n°..., inscrita no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e
domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., que está sendo viola-
do em sua liberdade de locomoção, por atos praticados pelo NOME DA AUTO-
RIDADE COATORA... Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ª Vara Criminal da
Comarca de ..., configurando a autoridade coatora nesse habeas corpus, pelos
fatos e fundamentos a seguir expostos:

1) DOS FATOS
O paciente teve sua liberdade de locomoção violada pela autoridade coatora.

2) DO DIREITO
2.1) LEGITIMIDADE
O impetrante é legitimado ativo, pois qualquer indivíduo pode impetrar
em benefício próprio ou de terceiro, que esteja sofrendo ou na iminência de
sofrer violação de liberdade. Legitimado passivo é a autoridade coatora por ter
cometido a ilegalidade ou abuso de poder violador da liberdade de locomoção
do paciente.

2.2) CABIMENTO
Cabe Habeas Corpus, pois o paciente teve sua liberdade de locomoção
violada pela autoridade coatora, tendo em vista que está preso por mais tem-
po do que determina a lei, ou pela incompetência da autoridade coatora que
determinou a prisão, ou porque cessou os motivos que autorizaram a coação,
ou em razão de não ter sido admitido a possibilidade de prestar fiança, nos
casos em que a lei a autoriza ou porque o processo é manifestamente nulo, ou
pois está extinta a punibilidade do paciente, conforme artigo 648, inciso... do
Código de Processo Penal.

2.3) DA LIBERDADE
O Paciente possui direito à liberdade, conforme artigo 5°, caput, da Cons-
tituição Federal. Ainda, não pode ser preso antes do trânsito em Julgado do
processo, nos termos do artigo 5°, inciso LVII da Constituição Federal.

2.4) MEDIDA LIMINAR


É possível conceder a liminar, pois estão presentes os pressupostos de

225
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

periculum in mora e fumus bonis juris. Trata-se de direito líquido e certo, re-
presentando um risco irreparável a impetrante em decorrência da demora no
pedido da concessão da liberdade.

3) PEDIDO
a) A concessão da medida liminar em face do periculum in mora e fumus
boni iuris demonstrado, com a expedição de alvará de soltura;
b) A intimação da autoridade coatora para que prestes às informações ne-
cessárias;
c) Vista ao Ministério Público, como fiscal da lei;
d) Procedência total do pedido, confirmando-se no julgamento de mérito;
e) A juntada de toda documentação que confirmam as alegações da inicial
em relação a violação da liberdade de locomoção do paciente.

Valor da causa R$ 1.000,00 (mil reais) para efeitos procedimentais.

Nestes termos, pede deferimento.


Local..., data...
Advogado...
OAB...

226
29
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

HABEAS
DATA

29.1 Fundamento legal

• Previsão no art. 5º, LXXII, da Constituição Federal, com a seguinte reda-


ção, a respeito de concessão de habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governa-
mentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo.

• Lei n. 9.507/97 – regula o writ e disciplina seu rito processual


Art. 7° Conceder-se-á habeas data:
I – Para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governa-
mentais ou de caráter público;
II – Para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo;
III – Para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou
explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência
judicial ou amigável. (BRASIL, 1992, www.planalto.gov.br).

227
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

29.2 Conceito

É uma novidade entre os writs; uma tutela específica dos direitos e ga-
rantias fundamentais que visa assegurar ao cidadão interessado a exibição de
informações constantes nos registros públicos ou privados, nos quais estejam
incluídos seus dados pessoais, para que tome conhecimento e, se for o caso,
retifique ou complemente eventuais erros.

29.3 Natureza jurídica

• É remédio constitucional, de natureza civil, submetido a rito sumário, que


se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão
jurídica discernível em seu tríplice aspecto. Ainda, o instrumento deve ser lido à
luz dos demais princípios constitucionais, como art. 5, X, XII, XXXIII, XXXIV.
• Direitos protegidos: art. 5º, X – são invioláveis a intimidade, a vida priva-
da, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação.

29.4 Objeto

Na linha de especialização dos instrumentos de defesa de direitos indivi-


duais, a CF/88 concebeu o habeas data como instituto destinado a assegurar
o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante constantes
de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
público e para permitir a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo
de modo sigiloso.

Lei nº 9.507/1997

Art. 1º (VETADO)
Parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou banco
de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a
terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou
depositária das informações. (BRASIL, 1997, www.planalto.gov.br).

Atenção: só é cabível se a informação for da pessoa do impetrante.

228
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

29.5 Legitimidade

ATIVA PASSIVA

No polo passivo, podem figurar entidades go-


vernamentais, da Administração Pública dire-
ta (União, Estados, Distrito Federal e Municí-
pios) e indireta (as autarquias, as fundações
O HD poderá ser ajuizado instituídas e mantidas pelo Poder Público, as
por qualquer pessoa física, empresas públicas e as sociedades de econo-
brasileira ou estrangeira, mia mista), bem como instituições, entidades
bem como por pessoa jurí- e pessoas jurídico-privadas detentoras de
dica, entes despersonaliza- banco de dados contendo informações que
dos (massa falida, herança sejam ou possam ser transmitidas a terceiros
jacente, espólio, sociedade ou que não sejam de uso privativo do órgão
de fato, condomínio). Sa- ou entidade produtora ou depositária das in-
liente-se, porém, que a ação formações (ex.: as entidades de proteção ao
é personalíssima, vale di- crédito, como o SPC, o SERASA, entre outras).
zer, somente poderá ser Privada. O aspecto que determinará o cabi-
impetrada pelo titular das mento da ação será o fato de o banco de
informações. STF já mani- dados ser de caráter público, a exemplo
festou que estrangeiro não do SPC.
residente também poderá Parágrafo único art. 1º da Lei: Considera-se de
adentrar com habeas data. caráter público todo registro ou banco de da-
dos contendo informações que sejam ou que
possam ser transmitidas a terceiros ou que
não sejam de uso privativo do órgão ou entida-
de produtora ou depositária das informações.
(BRASIL, 1997, www.planalto.gov.br).

29.6 Competência

Previsão de algumas autoridades pela CF/88:

• STF – Art. 102, I, d)


• STJ – Art.105, I, b)
• TRF – Art.108, I, c)
• Justiça Federal -Art.109, VIII
• Justiça Estadual – O restante
• Segundo a Lei:

Art. 20. O julgamento do habeas data compete:

229
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

29.7 Habeas data e Lei de Acesso à Informação – 12.527

Em busca de mais transparência nos três poderes (Executivo, Legislativo e


Judiciário), os brasileiros passaram a ter acesso a informações públicas de qual-
quer órgão público. A Lei de Acesso a Informações Públicas (LAI) – (Lei nº
12.527/2011), aprovada em novembro de 2011, foi sancionada pela presidenta
Dilma Rousseff, em 16 de maio de 2012, e passou a valer para todo o país. Con-
tudo, nem todas as solicitações de informações são liberadas dentro do prazo.

HABEAS DATA X DIREITO DE PETIÇÃO


Essa garantia do habeas data não se confunde com o direito de obter
certidões (art. 5, XXXIV, b – CF), ou informações de interesse particular, coletivo
ou geral (art. 5, XXXIII). Havendo recusa no fornecimento de certidões (para a
defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio
ou de terceiros), ou informações de terceiros, o remédio apropriado é o man-
dado de segurança, e não o habeas data. Se o pedido for relacionado a co-
nhecimento de informações sobre pessoa do impetrante, como visto, o remédio
será o habeas data.

29.8 Procedimento

ART. 8º A petição inicial deverá ser instruída com prova:


I – da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias
sem decisão;

230
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

II – da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze


dias, sem decisão; ou
III – da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou
do decurso de mais de quinze dias sem decisão.

MUITO IMPORTANTE

 Para o fim de impetrar habeas data, é imprescindível que tenha


havido o requerimento administrativo e a negativa pela autoridade administrativa
de atendê-lo, devendo tal negativa ou omissão da autoridade administrativa vir
comprovada na petição inicial (art. 8, par. Único, da Lei 9.507/97). O silêncio da
autoridade no prazo de 10 dias é suficiente.
 Aspecto importante do cabimento do habeas data diz respeito à
exigência legal de que a ação somente poderá ser impetrada em Juízo diante da
prévia negativa da autoridade administrativa de fornecimento (ou de retificação
ou de anotação da contestação ou explicação) das informações solicitadas. Tra-
ta-se de uma das exceções constitucionais ao princípio do controle jurisdicional
imediato (art. 5, XXXV), configurando hipótese de instância administrativa de
curso forçado (a outra hipótese de curso forçado está prevista pelo art. 217, par.
1º da CF).
 A impetração do HD não está sujeita a prazo prescricional ou
decadencial, podendo a ação ser proposta a qualquer tempo.
 Necessária conforme art. 9º a notificação da autoridade coatora e
pedir a oitiva do Ministério Público como fiscal da Lei (art. 9º a 12).
 No habeas data, o sujeito ativo da ação pode ser uma pessoa jurí-
dica, ao contrário do habeas corpus.
 STF já considerou possível habeas data para a obtenção de
informações fiscais.

Outro dado interessante: No habeas data, não há necessidade de que o


impetrante revele as causas do requerimento ou demonstre que as informações
são imprescindíveis à defesa de eventual direito seu, pois o direito de acesso
lhe é garantido, independentemente de motivação, até porque o acesso aos
próprios dados constitui, na visão da melhor doutrina, uma materialização dos
direitos de personalidade.

29.9 Da cobrança de valores

 Tanto o procedimento administrativo quanto a ação judicial de HD


são gratuitos.
 Estão vedadas pela lei quaisquer cobranças de custas ou

231
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

taxas judiciais dos litigantes, bem como de quaisquer valores para o atendi-
mento do requerimento administrativo.
 Não há ônus de sucumbência (honorários advocatícios) em
habeas data.
 Para o ajuizamento da ação, exige-se advogado.

29.10 Liminar

• A lei silencia quanto à possibilidade ou não da concessão de liminar, mas a


doutrina entende que excepcionalmente essa medida poderá ser possível, ante a
demora do processo por não ser considerada uma ação de caráter sumaríssimo.

29.11 Habeas data e sigilo imprescindível à segurança do estado.

É importante que se lembre que o habeas data como remédio constitucio-


nal destinado a assegurar o acesso à informação deve também ser lido à luz da
LAI e suas possibilidades de restrições. Daí toda a atenção quando se falar em
sigilo imprescindível à segurança do Estado. Contudo, lembra-se que o
sigilo é exceção; logo, se a informação da pessoa por si só não tem como repre-
sentar risco à segurança, não há justificativa para não conceder o acesso.
Artigos mais importantes da LAI nesse sentido:

Art. 21. Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela
judicial ou administrativa de direitos fundamentais. 
Parágrafo único. As informações ou documentos que versem sobre condu-
tas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públi-
cos ou a mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de restrição de
acesso. (BRASIL, 2011, www.planalto.gov.br).  

Art. 22. O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de si-
gilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes
da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física
ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público. (BRASIL,
2011, www.planalto.gov.br).

Da Classificação da Informação quanto ao Grau e Prazos de Sigilo 

Art. 23. São consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do


Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou

232
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

acesso irrestrito possam: 


I – pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do terri-
tório nacional; 
II – prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações
internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por
outros Estados e organismos internacionais; 
III – pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; 
IV – oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou mone-
tária do País; 
V – prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das For-
ças Armadas; 
VI – prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento
científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de
interesse estratégico nacional; 
VII – pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades na-
cionais ou estrangeiras e seus familiares; ou 
VIII – comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação
ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de
infrações.

Art. 24. A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observa-


do o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade
ou do Estado, poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada. 
§ 1º Os prazos máximos de restrição de acesso à informação, con-
forme a classificação prevista no caput, vigoram a partir da data de sua
produção e são os seguintes: 
I – ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos; 
II – secreta: 15 (quinze) anos; e 
III – reservada: 5 (cinco) anos. 

29.12 Não se pode esquecer na estrutura

A ação de habeas data visa à proteção da privacidade do indivíduo con-


tra abuso no registro e/ou revelação de dados pessoais falsos ou equivoca-
dos. O habeas data não se revela meio idôneo para se obter vista de processo
administrativo. (HD 90, AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 18/02/2010, DJE
de 19/03/2010; HD 92 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/08/2010,
DJE de 03/09/2010).
O habeas data tem finalidade específica: assegurar o conhecimento de in-
formações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos
de dados de entidades governamentais ou de caráter público, ou para a retifi-

233
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

cação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo (CF, art. 5º, LXXII, a e b). No caso, visa a segurança ao forneci-
mento ao impetrante da identidade dos autores de agressões e denúncias que
lhe foram feitas. A segurança, em tal caso, é meio adequado. Precedente do STF:
MS 24.405/DF, Ministro Carlos Velloso, Plenário, julgado em 03/12/2003, DJ de
23/04/2004; RMS 24.617, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 17/05/2005,
segunda turma, DJ de 10/06/2005.

Decisão do Supremo Tribunal Federal: Plenário: Habeas data é


adequado para obtenção de informações fiscais. O STF reconheceu hoje
a possibilidade do uso do habeas data como meio de os contribuintes ob-
terem informações suas em poder dos órgãos de arrecadação federal ou da
administração local. A decisão foi proferida no julgamento do Recurso Ex-
traordinário (RE) 673707, com repercussão geral reconhecida, no qual uma
empresa buscava acesso a informações do Sistema de Conta Corrente de Pes-
soa Jurídica (Sincor), mantido pela Secretaria da Receita Federal. A Corte deu
provimento ao recurso por unanimidade, entendendo ser cabível o habeas
data na hipótese, e reconhecendo o direito de o contribuinte ter acesso aos
dados solicitados. Com isso, contrariou os argumentos da União de que os
dados não teriam utilidade para o contribuinte, e que o efeito multiplica-
dor da decisão poderia tumultuar a administração fiscal. Com a decisão foi
também fixada a tese para fins de repercussão geral: “O habeas data é a ga-
rantia constitucional adequada para a obtenção, pelo próprio contribuinte,
dos dados concernentes ao pagamento de tributos constantes de sistemas
informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos administração fazendária
dos entes estatais.

Os processos de  habeas data  terão priori-


dade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas
corpus  e mandado de segurança. Na instância su-
perior, deverão ser levados a julgamento na primeira
sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição,
forem conclusos ao relator.

234
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Conforme a autoridade que negar a informação ou a


Competência
retificação dela.

Conforme a autoridade que negar a informação ou a


Endereçamento
retificação dela.

Legitimidade ativa – qualquer indivíduo – INFORMA-


ÇÕES DA PESSOA DO IMPETRANTE.
Partes (ativa e passiva)
Legitimidade passiva – INSTITUIÇÃO PÚBLICA/OR-
GÃO DESDE QUE CARÁTER PÚBLICO.

O que devo suscitar? Tratar da negativa de acesso e da pretensão de aces-


(constituir a causa de pedir) so, retificação ou complementação de dados.

- Notificar o órgão coator a fim de prestar informa-


ções;
- Juntar a documentação que demonstre o pedido na
via administrativa;
- Determinar oitiva do Ministério Público;
- Julgar procedente o pedido de acesso (retificação
Pedido do habeas data
ou complementação) determinando o acesso à ficha
de informações que consta os dados pessoais do im-
petrante
- Requer a realização de audiência de mediação/con-
ciliação conforme art. 319, VII do Novo Código de
Processo Civil.

29.13 Esquema da peça processual

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ... VARA DA SEÇÃO


JUDICIÁRIA DE ...

NOME DO IMPETRANTE, nacionalidade, profissão, estado civil, portador do RG


n°..., inscrito no CPF sob o n°..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua...,
n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., vem por seu procurador signatário, inscrito na OAB
n°... (procuração em anexo), endereço eletrônico, com endereço profissional na Rua...,
n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., local onde recebe suas intimações, impetrar
HABEAS DATA, com base no artigo 5º, inciso LXXII, “A” da Constituição Fe-
deral e artigo 7° inciso I Lei 9.507/2007, contra AUTORIDADE FEDERAL X, ins-
crita no CNPJ sob o n°..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado...,
pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

Nome do autor solicitou informações de cunho pessoal junto ao Autorida-


de Federal, todavia teve seu pedido indeferido, sob a alegação de sigilo à prote-

235
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

ção do Estado, estando inacessível por tempo indeterminado.

2) DO DIREITO

2.1) DA LEGITIMIDADE
O impetrante é legitimado ativo para propor Ação de Habeas Data, pois
teve seu direito ao acesso à informação pessoal negado. A Autoridade Federal
é legitimada passiva, em razão de ter sido ela autoridade que negou acesso às
informações solicitadas administrativamente pelo impetrante.

2.2) COMPETÊNCIA
A Justiça Federal é competente para processar e julgar habeas data con-
tra ato de autoridade federal, conforme artigo 109, inciso VIII da Constitui-
ção Federal.

2.3) CABIMENTO
Cabe Habeas Data para assegurar informações relativas à pessoa do impe-
trante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamen-
tais ou de caráter público, conforme artigo 5.º, LXXII alínea “A” da Constituição
Federal e/ou artigo 7° inciso I Lei 9.507/2007.
O instrumento deve ser lido à luz dos princípios constitucionais de inviola-
bilidade da intimidade vida privada, honra e imagem, conforme artigo 5° inciso
X, da Constituição Federal, bem como de acordo com a inviolabilidade do sigilo
da correspondência e comunicações, consoante artigo 5° inciso XII da Constitui-
ção Federal.

2.4) DO ACESSO À INFORMAÇÃO


A Constituição Federal garante ao cidadão o direito de receber dos ór-
gãos públicos informações de interesse particular, coletivo ou geral, que de-
verão ser serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilização,
salvo as de cunho sigiloso sejam imprescindíveis à segurança da sociedade e
do Estado, conforme artigo 5° inciso XXXIII da Constituição Federal.
O artigo 5° inciso XXXIV da Constituição Federal, em suas alíneas “a” e
“b”, também assegura ao cidadão, independentemente do pagamento de ta-
xas, o direito de peticionar perante os Poderes Públicos em defesa de direitos,
contra ilegalidade e abuso de poder, bem como da obtenção de certidões em
repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de
interesse pessoal;
A Lei 12.527/11 que trata sobre o Acesso à Informação, em seu artigo 21,
também aduz que não poderá ser negado acesso à informação na via judicial ou
administrativa de direitos fundamentais.

236
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

2.5) DA IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO DE ACESSO À INFORMAÇÃO POR


TEMPO INDETERMINADO
A Autoridade Federal informou o impetrante que os dados solicitados esta-
vam inacessíveis por tempo indeterminado. Todavia a Lei 12.527/11 prevê em
seu artigo 24 § 1° o prazo máximo de 25 anos para restrição ao acesso à infor-
mação, sobre assuntos que representem risco ao Estado, o que não é o caso.

2.6) DA FALTA DE RISCO À SEGURANÇA DO ESTADO


Não há que se falar em sigilo imprescindível à segurança do estado,
pois sigilo é exceção, logo, se a informação é da pessoa, por si só não tem
como representar risco à segurança, não há justificativa para não conceder
o acesso.
É importante salientar que o habeas data como remédio constitucional
destinado a assegurar o acesso à informação, deve também ser lido à luz da
Lei de Acesso à informação e suas possibilidades de restrições. Daí não há que
se falar em sigilo imprescindível à segurança do estado, pois sigilo é exceção,
logo, se a informação da pessoa por si só não tem como representar risco à
segurança, não há justificativa para não conceder o acesso.
Ademais, o caso concreto não está previsto no rol de restrições do artigo
23 da Lei 12.527/11.

2.7) DA COMPROVAÇÃO DO PEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA


O impetrante fez pedido de informações administrativamente jun-
to à Autoridade Federal, mas teve seu pedido negado, conforme cópias
anexas, atendendo assim ao requisito do artigo 8° parágrafo único da Lei
9.507/97.

DOS PEDIDOS
a) A notificação da Autoridade Coatora, entregando-lhe a segunda via da
inicial, conforme artigo 9.º da Lei 9.507/1997, a fim de que, no prazo de dez
dias, preste as informações que julgar necessárias;
b) A não realização de audiência de conciliação ou mediação, com base
nos artigos 319, inciso VII e 334, parágrafo 4º, II, ambos do Código de Proces-
so Civil;
c) A juntada da documentação essencial que comprove o indeferimento
do pedido na via administrativa, conforme artigo. 8º, parágrafo único da Lei
9507/97;
d) Oitiva do Ministério Público conforme artigo 12 da Lei 9.507.1997, no
prazo de 5 dias;
e) a condenação da parte ex adversa em honorários;
f) O julgamento de mérito da ordem, com a procedência do Habeas Data
para determinar à autoridade coatora que apresente ao Impetrante as informa-

237
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

ções requeridas administrativamente e negadas, conforme restou demonstrado


com a juntada de documento comprovatório, constantes de registros ou bancos
de dados.

Valor da causa R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos procedimentais.

Nestes termos, pede deferimento.

Local..., data...

Advogado...
OAB...

29.14 QUESTÕES

EXAME DE ORDEM UNIFICADO 2010.3


PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Tício, brasileiro, casado, engenheiro, na década de 1970, participou de


movimentos políticos que faziam oposição ao Governo então instituído. Por for-
ça de tais atividades, foi vigiado pelos agentes estatais e, em diversas ocasiões,
preso para averiguações. Seus movimentos foram monitorados pelos órgãos de
inteligência vinculados aos órgãos de Segurança do Estado, organizados por
agentes federais. Após longos anos, no ano de 2010, Tício requereu acesso à
sua ficha de informações pessoais, tendo o seu pedido indeferido, em todas as
instâncias administrativas. Esse foi o último ato praticado pelo Ministro de Esta-
do da Defesa, que lastreou seu ato decisório, na necessidade de preservação do
sigilo das atividades do Estado, uma vez que os arquivos públicos do período
desejado estão indisponíveis para todos os cidadãos. Tício, inconformado, pro-
cura aconselhamentos com seu sobrinho Caio, advogado, que propõe apresen-
tar ação judicial para acessar os dados do seu tio.
Na qualidade de advogado contratado por Tício, redija a peça cabível
ao tema, observando: a) competência do Juízo; b) legitimidade ativa e passiva;
c) fundamentos de mérito constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos
formais da peça inaugural.
 
Gabarito comentado:
O tema acesso às informações pessoais foi alçado em nível constitucio-
nal pela Constituição de 1988, que previu, no seu art. 5º, LXXII (conceder-se-á
habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pes-
soa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades

238
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando


não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;).
O tema foi influência das constituições europeias que surgiram na Espanha
e em Portugal também após regimes autoritários como no Brasil, como informa
José Afonso da Silva, no seu Comentário Contextual à Constituição (p. 168).
O acesso é pertinente a dados pessoais e não pode ocorrer o requerimento
para acesso de dados de terceiras pessoas. A legitimidade ativa é daquele que
deseja o acesso aos seus próprios dados, no caso Tício e a passiva da autorida-
de coatora, no enunciado o Ministro de Estado da Defesa.
A lei que regula o habeas data é a de número nº 9.507/97 e estabelece
os requisitos da petição inicial, além do requisito formal, que foi preenchido
no caso em tela, consistente no prévio requerimento administrativo. Remete
os requisitos da peça inicial às regras do Código de Processo Civil, naquilo que
não regula, como o requerimento de provas e a notificação da autoridade que
praticou o ato.
No caso em exame, a competência será do STJ (art. 20, I, b), da Lei nº
9.507/97, que repete norma do art. 105, I, “b”, da CF. Em relação aos itens da
correção, assim ficaram divididos:

Item Pontuação
Competência e endereçamento 0 / 0,5 / 1,0
Legitimidade ativa e passiva 0 / 0,3 / 0,6
Fundamentação: (I) direito à informação pessoal; (II) abuso de 0 / 0,3 / 0,6 / 0,9
autoridade; (III) normas constitucionais, direitos individuais. (0,3
para cada um)
Requerimento de juntada de documentos essenciais (art. 8º, pa- 0 / 0,25 / 0,5
rágrafo único, Lei nº 9.507/97)
Valor da causa – R$ 1.000,00, para efeitos procedimentais 0 / 0,5
Postulação – procedência do habeas data 0/0,25 / 0,5
Requerimento de intervenção do Ministério Público 0 / 0,25 / 0,5
Requerimento de notificação da autoridade coatora 0/0,25 / 0,5

Exame de Ordem IX
QUESTÃO 1
 
José, em um evento de confraternização na empresa em que trabalha, ou-
viu de Roberto, alterado pela ingestão de bebida alcoólica, que este detinha um
cargo em comissão no Tribunal de Contas da União, ao qual nunca comparecera,
exceto para a retirada do contracheque, ao final de cada mês.
José se dirige, no dia seguinte, ao Tribunal de Contas da União e solici-
ta cópia dos assentamentos funcionais relativos a Roberto, a fim de instruir

239
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

uma ação judicial.


O pedido administrativo foi dirigido ao Ministro Presidente daquela Corte
de Contas, que resolveu negá-lo. Consternado, José impetrou habeas data em
face do Presidente do Tribunal de Contas da União.
Considerando a situação descrita, responda justificadamente aos itens a
seguir.
Qual o Juízo ou Tribunal competente para julgamento do Habeas Data im-
petrado por José? (Valor: 0,40)
O dispositivo de lei que exige, para impetração do habeas data, demons-
tração da recusa ao acesso às informações, à luz do princípio da inafastabilidade
de jurisdição, é constitucional? (Valor: 0,40)
A pretensão de José, nesse caso, pode ser veiculada por habeas data? (Va-
lor: 0,45)

Gabarito comentado:
A questão trata do habeas data, remédio constitucional destinado a asse-
gurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, cons-
tantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
caráter público, nos termos do art. 5º, LXXII, da CF. O examinando deve destacar
a competência do STF, conforme previsão expressa do Art. 102, I, “d” da CF. A
prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou
da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concreti-
ze o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situação prévia de
pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas data. Esse é
o entendimento de longa data consagrado pelo STF (RHD 22, Rel. p/ o ac. Min.
Celso de Mello, julgamento em 19-9-1991, Plenário, DJ de 1º-9-1995) e pelo
STJ (Súmula 2). Esse entendimento restou positivado no art. 8º, § único, da Lei
n. 9.507/1997 e vem sendo reafirmado, sempre, pelo STF. (Nesse sentido: HD
87-AgR, Rel. Min. Carmen Lúcia, julgamento em 25-11-2009, Plenário, DJE de
5-2-2010). A pretensão de José não é amparada por habeas data, pois o remé-
dio não se presta para solicitar informações relativas a terceiros, nos termos da
alínea “a” do inciso LXXII, do art. 5º, da CF. Sua impetração deve ter por objetivo
“assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante.”
(Nesse sentido, ainda, jurisprudência STF: HD 87-AgR, Rel. Min. Carmen Lúcia,
julgamento em 25-11-2009, Plenário, DJE de 5-2-2010).

EXAME DE ORDEM XX PORTO VELHO/RO


QUESTÃO 2
 
Joaquim Silva, português equiparado em direitos civis e políticos, preo-
cupado com a probidade na República, impetrou habeas data contra ato do

240
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Presidente da Assembleia Legislativa de seu Estado, pois este não respondera


a pedido de expedição de certidão que comprovaria a suposta participação de
deputados estaduais em fraudes a licitações de obras públicas. Aduziu que o
Presidente da Casa Legislativa já havia se negado a expedir a certidão e que
ela seria fundamental para as investigações que vinham sendo realizadas pelo
Ministério Público. Em resposta ao writ, o Presidente da Assembleia Legislativa
requer que a ação não seja conhecida, sob a alegação de que todo e qualquer
remédio constitucional é garantia concedida pela Constituição da República Fe-
derativa do Brasil apenas a brasileiros natos.
Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fun-
damentada, aos itens a seguir.
• Ser cidadão brasileiro nato é condição para a impetração do habeas data?
(Valor: 0,60)
• É cabível a impetração do habeas data na hipótese? (Valor: 0,65)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do
dispositivo legal não confere pontuação.

Gabarito comentado:
Ser cidadão brasileiro nato não é condição para a impetração do habeas
data, conforme se depreende da Lei nº 9.507/97 e do disposto no Art. 5º, inciso
LXXII, da CF/88. O status de cidadão brasileiro somente é exigido para o ajuiza-
mento de Ação Popular. Não é cabível a impetração de habeas data na hipótese,
pois, de acordo com o art. 5º, inciso LXXII, da CF/88, esse remédio constitucio-
nal destina-se a assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governa-
mentais ou de caráter público.

VALOR DA CAUSA NO HABEAS CORPUS E HABEAS DATA

Apesar de não se ter verificado conteúdo sobre habeas corpus no


exame 2010.3 foi cobrado pela Fundação Getulio Vargas um habeas
data. No caso, o raciocínio é o mesmo. No espelho de respostas, foi
exigido que constasse na peça o valor da causa. Logo, recomenda-se
que se registre o valor da causa, inserindo, ao lado, “para efeitos pro-
cedimentais”.

Valor da causa – R$ 1.000,00 – para efeitos procedimentais. Pon-


tuação 0/0,5

241
30
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

MANDADO
DE SEGURANÇA
INDIVIDUAL
E COLETIVO

30.1 Fundamento

CF, art. 5º

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e


certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:


a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente cons-
tituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de
seus membros ou associados.

Lei 12016/2009

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líqui-


do e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que,
ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer
violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (BRASIL, 2009, www.
planalto.gov.br).

242
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

30.2 Histórico

 Foi retirado da Constituição de 1937, retornando posteriormente


à Constituição de 1946.
 Admitindo-se apenas na CF de 1988 o mandado de segurança co-
letivo.
 Regulamentação legal Lei nº 12.016/09 (individual e cole-
tivo).
 Art. 5º dos direitos fundamentais, incluindo: “conceder-se
-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas datas, quando o responsável
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. (BRASIL,
2009, www.planalto.gov.br, grifou-se).

30.3 Líquido e certo para fins de mandado de segurança

 O direito líquido e certo será aquele apto a realizar-se no momento


da impetração, ou seja, a liquidez e certeza não residem na vontade normativa,
e sim na materialidade ou existência fática da situação jurídica. A liquidez é im-
prescindível para admissibilidade do conhecimento do mandado de segurança,
por isso todas as provas que demonstrem a certeza e a liquidez deverão acom-
panhar a inicial.
 Nem todo o direito é amparado pela via do mandado de seguran-
ça: a CF exige que o direito invocado seja líquido e certo. “Direito líquido e certo
é aquele demonstrado de plano através de prova documental, e sem incertezas,
a respeito dos fatos narrados pelo declarante. É o que se apresenta manifesto na
sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento
da impetração” (MENDES, 2012).
 Se a existência do direito for duvidosa; se a sua extensão ainda
não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ain-
da indeterminados, não será cabível o mandado de segurança. Esse direito
incerto, indeterminado, poderá ser defendido por outras vias, mas não em
sede de MS.
 Por essa razão, não há dilação probatória – nem espaço para pro-
dução de prova complexa no mandado de segurança; as provas devem ser
pré-constituídas, documentais, levadas aos autos do processo no momento da
impetração.

243
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

A matéria de direito, por mais complexa e difícil que


se apresente, pode ser apreciada em mandado de segu-
rança (STF). A alegação de grande complexidade jurídi-
ca do direito invocado não é motivo para obstar a utiliza-
ção do MS. A propósito, ver Súmula 625 do STF (controvérsia
sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de
segurança).

30.4 QUESTÕES

EXAME DE ORDEM XVI


QUESTÃO 1

Uma entidade de classe de servidores públicos ajuizou mandado de se-


gurança coletivo contra decisão do Diretor Geral de um dado órgão público
federal. Alegou que a decisão administrativa por ele proferida deixou de con-
siderar direitos consolidados de uma das categorias que representa. O Diretor
Geral informou ao seu advogado reconhecer que a questão sobre a existência ou
não do direito em discussão envolvia grande complexidade jurídica. Esclareceu,
ainda, que, apesar de alguns órgãos públicos aplicarem o direito almejado pelo
impetrante, a maior parte não o reconhecia.

Diante do relato acima, responda aos itens a seguir.

A) No caso em questão, havendo dúvidas quanto à certeza em matéria de


direito, é possível movimentar o Poder Judiciário pela via do mandado de segu-
rança? Justifique. (Valor: 0,75)

B) A entidade de classe em questão possui legitimidade para impetrar o


mandado de segurança coletivo, ainda que a pretensão veiculada diga respeito
a apenas uma parte da categoria que representa? Justifique. (Valor: 0,50)
Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apro-
priados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

Gabarito comentado:
A) A dúvida sobre matéria de direito não impede a movimentação do Ju-
diciário pela via de mandado de segurança. Sobre o tema o STF manifestou-se
por meio da Súmula nº 625. Nesse sentido, a exigência de direito líquido e certo
para a impetração de mandado de segurança não se refere à inexistência de
“controvérsia sobre matéria de direito”, mas à inexistência de controvérsia sobre
fatos, que devem ser objeto de pronta comprovação.

244
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

B) A entidade de classe tem legitimidade para impetrar o mandado de se-


gurança, ainda quando a pretensão veiculada diga respeito a apenas a uma parte
da respectiva categoria. É o que dispõe a Súmula nº 630 do STF (“A entidade de
classe tem legitimação para o mandado de segurança, ainda quando a pretensão
veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”).

ATENÇÃO À NATUREZA RESIDUAL:


O MS é ação de natureza residual, subsidiária, pois somente é cabível
quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por outros
remédios judiciais (habeas corpus, habeas data).

30.5 Cabimento

• Ato de qualquer autoridade do poder público ou por particular decorren-


te de delegação (comissivo ou omissivo) – contudo, a lei excepciona que seja
contra os que comportem recurso administrativo com efeito suspensivo inde-
pendente de caução;
• Ilegalidade ou abuso de poder.
• Lesão ou ameaça de lesão.
• Contra lei ou ato administrativo se produzirem efeitos concretos e indi-
vidualizados.
• Contra ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo (em
caso de omissão da autoridade).
• Contra ato judicial de qualquer instância e natureza, desde que ilegal e
violador de direito líquido e certo do impetrante e que não possa ser coibido
por recursos comuns (por exemplo recurso que não enseja efeito suspensivo).
• É cabível contra o chamado “ato de autoridade”, entendido como qualquer
manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados no desempenho
de atribuições públicas.

LOGO, ALGUMAS SITUAÇÕES PODEM SER AFASTADAS:

Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: 

I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, in-


dependentemente de caução; 

II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; 

245
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

III – de decisão judicial transitada em julgado.

SÚMULAS DO STF RELACIONADAS AO MANDADO DE SEGURANÇA

• É constitucional lei que fixa o prazo de


Súmula STF nº 632 decadência para impetração de mandado de
segurança.

• Controvérsia sobre matéria de direito não


impede concessão de mandado de segurança.
Lei nº 12.016 – art. 5° – Não se concederá mandado
de segurança quando se tratar: 
Súmula STF 625 I – de ato do qual caiba recurso administrativo com
efeito suspensivo, independentemente de caução; 
II – de decisão judicial da qual caiba recurso com
efeito suspensivo; 
III – de decisão judicial transitada em julgado.

• Pedido de reconsideração na via administra-


Súmula STF 430 tiva não interrompe o prazo para o mandado de
segurança.

• Existência de recurso administrativo com


Súmula STF 429 efeito suspensivo não impede o uso do mandado
de segurança contra omissão da autoridade.

• Não cabe mandado de segurança para


impugnar enquadramento da Lei nº 3.780, de
Súmula STF 270
12/7/1960, que envolva exame de prova ou de si-
tuação funcional complexa.

• Mandado de segurança não é substitutivo


Súmula STF 269
de ação de cobrança.

• Não cabe mandado de segurança contra de-


Súmula STF 268
cisão judicial com trânsito em julgado.

• Não cabe mandado de segurança contra ato


Súmula STF 267
judicial passível de recurso ou correição.

• Não cabe mandado de segurança contra lei


Súmula STF 266
em tese.

246
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

30.6 Dos legitimados

ATIVO INDIVIDUAL ATIVO COLETIVO PASSIVO

Pessoa física ou jurí- Art. 21 – O mandado de Autoridade pública de


dica, órgão público segurança coletivo pode qualquer dos poderes
ou universalidade pa- ser impetrado por partido da União, dos Estados,
trimonial (ex.: condo- político com representação do Distrito Federal e dos
mínio, espólio, massa no Congresso Nacional, na Municípios, bem como
falida) – no caso de defesa de seus interesses de suas autarquias, fun-
particular, não há li- legítimos relativos a seus dações públicas, empre-
mitação à legitimida- integrantes ou à finalidade sas públicas e socieda-
de ativa. partidária, ou por organi- des de economia mista.
zação sindical, entidade Agente de pessoa jurí-
de classe ou associação le- dica privada, desde que
galmente constituída e em no exercício de atribui-
funcionamento há, pelo ções do Poder Público
menos, um ano, em defe- (só responderão se es-
sa de direitos líquidos e tiverem, por delegação,
certos da totalidade, ou de no exercício de atribui-
parte, dos seus membros ções do Poder Público).
ou associados, na forma Importante:
dos seus estatutos e des-
de que pertinentes às suas A autoridade coatora
finalidades, dispensada, será o agente delegado
para tanto, autorização es- (que recebeu a atribui-
pecial. ção), e não a autoridade
Súmula STF 630: A enti- delegante (que efetivou
dade de classe tem legiti- a delegação). Esse é o
mação para o mandado de teor da Súmula STF 510.
segurança ainda quando a
pretensão veiculada inte-
resse apenas a uma parte
da respectiva categoria. 
SÚMULA STF 629: A im-
petração de mandado de
segurança coletivo por en-
tidade de classe em favor
dos associados independe
da autorização deles.

ATENÇÃO: O Ministério Público sempre atua como par-


te autônoma, com intuito de zelar pela aplicação da lei e
regularidade do processo. A falta de intimação do Ministério
Público pode ser matéria de nulidade. Agora, poderá ele tutelar
em nome próprio ou em nome daqueles que é designado a represen-
tar e defender segundo a lei.

247
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7º desta
Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do
prazo improrrogável de 10 (dez) dias. 
Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos
serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente pro-
ferida em 30 (trinta) dias. (BRASIL, 2009, www.planalto.gov.br).

PRAZO PARA IMPETRAR: É DECADENCIAL DE 120 DIAS.

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á de-


corridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato
impugnado. (BRASIL, 2009, www.planalto.gov.br).

Jurisprudência posterior ao enunciado


 
Não interrupção do prazo decadencial pelo pedido de reconsideração
Alega a recorrente, em síntese, que: (a) não se consumou, no caso, a de-
cadência para a impetração do presente mandado de segurança; e (b) o termo
inicial do prazo decadencial de 120 dias corresponderia à data da ciência da
decisão que indeferiu pedido de reconsideração. [...] Ademais, segundo enten-
dimento pacífico da Corte, “pedido de reconsideração na esfera administrativa
não interrompe o prazo para o mandado de segurança” (Súmula 430 do STF).
(MS 28793 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgamento em
30/04/2014, DJ de 19/05/2014).

30.7 Competência

É necessário trabalhar por exclusão, ou seja, primeiro busca-se


identificar se não é o caso de competência enumerada na Constituição:

• Art. 102, I (originária) d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das


pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas
data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputa-
dos e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral
da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;
• II, em recurso ordinário a) o habeas corpus, o mandado de segurança,
o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tri-
bunais Superiores, se denegatória a decisão.

248
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Art. 105, I originário b) os mandados de segurança e os habeas data con-


tra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica ou do próprio Tribunal; II Recurso ordinário b) os mandados de
segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou
pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegató-
ria a decisão.
[...]
Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e jul-
gar, originariamente: [...] c) os mandados de segurança e os habeas data con-
tra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; II - julgar, em grau de recurso, as
causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da
competência federal da área de sua jurisdição.
[...]
Art. 109 VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de
autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais
federais;(BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br).

CASO NÃO SEJA, ENTÃO:

 Define-se a competência para julgar mandado de segurança pela


categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional, não interessando a
natureza do ato impugnado para fins de competência.

Caso a impetração ocorra em juízo incompetente, ou no decorrer do pro-


cesso situação jurídica ou algum fato que altere a competência julgadora, o Ma-
gistrado ou Tribunal deverá remeter a juízo competente. Havendo intervenção
da União, Estado ou de suas autarquias desloca a competência primeiramente
para a Justiça Federal ou para a Vara privativa estadual.
Nas comarcas em que houver Varas privativas da Fazenda Pública, o juízo
competente será sempre o dessas Varas, conforme ato impugnado provenha
de autoridade federal, estadual e municipal, ou de seus delegados, por outorga
legal concessão ou permissão administrativa.

 Observação importante para provas: segundo o STF, todos os


Tribunais têm competência para julgar, originariamente, os mandados de segu-
rança contra os seus próprios atos, os dos respectivos presidentes e os de suas
câmaras, turmas ou seções. Logo, mandado de segurança contra ato do STJ, do
Presidente do STJ ou de uma turma do STJ será julgado pelo próprio STJ e assim
sucessivamente. No âmbito da Justiça Estadual, caberá aos próprios Estados-
membros cuidar da competência para a apreciação do mandado de segurança
contra atos de suas autoridades, por força do art. 125 da CF.

249
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

EXEMPLOS

 Autoridade estadual, serventuários e dirigentes estaduais ou mu-


nicipais – competência da Justiça Estadual (juiz de primeiro grau)
 Autoridade Federal – Justiça Federal
 Juiz de Direito – Tribunal de Justiça
 Juiz Federal – Tribunal Regional Federal
 TJ, TRF, STJ ou STF- o pleno ou o órgão especial dos tribunais

Admite desistência, independentemente do consentimento do impe-


trado. Porém, segundo a jurisprudência do STF, essa faculdade de desistência
encontra limite no julgamento de mérito da causa. Assim, uma vez julgado o
mérito do mandado de segurança, o demandante pode até desistir de recurso
eventualmente interposto, mas a decisão recorrida será mantida intacta, pois
não lhe será permitido desistir do processo, sobretudo quando a decisão lhe for
desfavorável.

30.8 Modalidades

O mandado de segurança pode ser repressivo ou preventivo,


conforme se destine a reparar uma ilegalidade ou abuso de poder já prati-
cados ou apenas a afastar uma ameaça de lesão ao direito líquido e certo
do impetrante.

IMPORTANTE LEMBRAR ALGUNS PONTOS SOBRE O MANDADO DE


SEGURANÇA COLETIVO:

Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: 


I – coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de
natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; 
II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os de-
correntes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade
ou de parte dos associados ou membros do impetrante. 

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa


julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituí-
dos pelo impetrante. 

§ 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as


ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante

250
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança


no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da
segurança coletiva. 

§ 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida


após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público,
que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. (BRASIL, 2009,
www.planalto.gov.br).

CABERÁ LIMINAR NO CASO DE TUTELA DE URGÊNCIA. Atenção ao


que diz a Lei no caso de liminares:

Art. 7º - [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando
houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da
medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante,
caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pes-
soa jurídica. (Atentar aos requisitos do art. 300, §3º do NCPC).(BRASIL, 2009,
www.planalto.gov.br).

A LEI REGULOU A POSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO.

[...] § 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a


liminar caberá agravo de instrumento.

§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a


compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens
provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servido-
res públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou
pagamento de qualquer natureza. 

§ 3º Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão


até a prolação da sentença. 

§ 4ª Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.


(BRASIL, 2009, www.planalto.gov.br).

HONORÁRIOS (Súmulas 512 e 105 do STF)

Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposi-


ção de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários
advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-
fé. (BRASIL, 2009, www.planalto.gov.br).

251
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

30.9 Competência no mandado de segurança

REGRA GERAL:
Juiz de 1° grau:
1) Autoridades Municipais de qualquer órgão (Executivo, Legislativo, Admi-
nistração Indireta), salvo se a Constituição estadual dispuser de maneira diver-
sa, o que é incomum.
2) Autoridades estaduais (Executivo, Legislativo e Judiciário).

EXCEÇÕES:
1) Quando a autoridade coatora for Juiz, participante de Mesa da Assem-
bleia Legislativa, membro de Tribunal de Contas, Secretários de Estado e Mem-
bros do Ministério Público, a CF não especifica expressamente, mas geralmente
é o Tribunal de Justiça local.
2) Se for juiz de JEC: Câmara Recursal Súmula 376 do STJ.

Competência Variável.

Endereçamento Depende da competência.

INDIVIDUAL – legitimidade ativa: poder de qualquer


pessoa física ou jurídica nacional ou estrangeira, ou
órgão público com capacidade processual desde que
comprove violação a direito líquido e certo seu que
Partes (ativa e pas- não fira a liberdade de locomoção ou o direito de infor-
siva) mação de caráter personalíssimo.
COLETIVO – partido político ou organização sindical.
Legitimidade passiva da autoridade coatora responsá-
vel pela prática de ação ou omissão que ameaça ou
efetivamente líquido e certo.

O que devo susci- Violação do direito líquido e certo, por coação ou


tar? ameaça, indicando a autoridade coatora.

• Liminar (se for o caso)


• Notificação da autoridade coatora
• Ciência ao representante judicial da autoridade
coatora
• Intimação do Ministério Público
Pedido • Acato à prova da liquidez
• Informação sobre concordância com a realiza-
ção de audiência de conciliação e mediação
• Ao final, a procedência do pedido, para evitar
ou reparar lesão ao direito líquido e certo do impetran-
te.

252
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

30.10 Esquema da peça processual

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...VARA CÍVEL DA


COMARCA DE ...

NOME DO IMPETRANTE, nacionalidade, profissão, estado civil, portador


do RG n°..., inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e
domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado...,, vem por seu procu-
rador signatário, inscrito na OAB n°... (procuração em anexo), endereço ele-
trônico..., com endereço profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Esta-
do..., local onde recebe suas intimações, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA
COM PEDIDO DE LIMINAR, com base no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição
Federal e artigo 1° da Lei 12.016/2009, contra o NOME DA AUTORIDADE
COATORA, vinculado à pessoa jurídica de Direito Público Município..., com
sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., pelos fatos e fundamentos
a seguir expostos.

1) DOS FATOS
A impetrante teve seu direito líquido e certo negado pela autoridade
coatora.

2) DO DIREITO

2.1) LEGITIMIDADE
A legitimidade ativa da impetrante decorre de ter sido ela a prejudicada.
A autoridade coatora é legitimada passiva, por ela ser a entidade que negou
direito líquido e certo à impetrante.

2.2) CABIMENTO

Cabe mandado de segurança uma vez que se trata de ação fundamentada


em direito líquido e certo, conforme artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Fede-
ral e artigo 1°, caput, da Lei 12.016/2009.
Caber Mandado de Segurança uma vez que se trata de matéria já decidida
anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal.
Não é caso de mandado de injunção pois o direito não está inviabilizado.
A questão indica que não há necessidade de produção de provas, o que
também é fundamental para o mandado de segurança.
Não houve decadência do mandado de segurança, pois não decorreram de
120 dias, conforme artigo 23 da Lei 12.016/09.

253
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

2.3) DO DIREITO VIOLADO


Especificar qual direito foi violado e colocar fundamento jurídico.

2.4) MEDIDA LIMINAR


O juiz poderá conceder a liminar, pois estão presentes os pressupostos
de periculum in mora e fumus bonis juris conforme artigo 7, inciso III da Lei
12.016/09. Trata-se de direito líquido e certo decorrente da prova pré-constituí-
da, representando um risco irreparável a impetrante em decorrência de...

OU

Tutela de evidência, prevista no artigo 311, inciso II, do Código de Proces-


so Civil, uma vez que a liminar seria baseada em prova documental.

3) PEDIDO
a) A não realização de audiência de conciliação ou mediação, com base
nos artigos 319, inciso VII e 334, parágrafo 4º, inciso II, ambos do Código de
Processo Civil;
b) A concessão da medida liminar OU tutela de evidência, com expedição
de ofício para que a autoridade coatora suspenda o ato lesivo que deu motivo
ao pedido, assegurado o direito do impetrante até o julgamento do mérito da
ordem, conforme artigo 311, inciso II e 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009;
c) A notificação da Autoridade Coatora para prestar informações no prazo
legal de dez dias, entregando-lhe a segunda via da petição, conforme artigo 7º,
inciso I, da Lei 12.016/2009;
d) Dar ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídi-
ca interessada, conforme artigo 7º, inciso II, da Lei 12.016/2009;
e) A Intimação do Ministério Público, para apresentar seu parecer no prazo
de dez dias, conforme artigo 12 da Lei 12.016/2009;
f) Acatar as provas que demostrem a liquidez do direito em questão, con-
firmando prova pré-constituída;
g) requerer, ao final, seja concedido o Mandado de Segurança, tornando
definitiva a liminar, assegurando o direito líquido e certo do Impetrante.

Valor da causa R$ 1.000,00, para efeitos procedimentais.

Nestes termos, pede deferimento.

Local..., data...

Advogado...
OAB...

254
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

30.11 QUESTÕES

Exame de Ordem XI
PEÇA PROFISSIONAL

Fábio é universitário, domiciliado no Estado K e pretende ingressar no en-


sino superior através de nota obtida pelo Exame Nacional organizado pelo Mi-
nistério da Educação. Após a divulgação dos resultados, Fábio é surpreendido
com seu baixo desempenho nas questões discursivas, a transparecer que não
corrigiram adequadamente sua prova, ou deixaram de lançar ou somar as notas
das questões, o que inviabiliza seu ingresso na entidade preferida. Não há previ-
são de vista de prova nem de recurso administrativo no edital, sendo certo que
existe agente público do Ministério da Educação responsável pelo exame em
cada estado da federação, denominado de Coordenador Estadual do Exame Na-
cional, sediado na capital. Fábio requereu vista de prova e revisão da mesma ao
Coordenador Estadual do Exame Nacional, tendo o seu pedido sido indeferido,
por ausência de previsão editalícia. Inconformado, Fábio contrata advogado que
impetra mandado de segurança, objetivando ter vista da prova, tendo a liminar
sido indeferida, sem interposição de recurso. Após trinta dias de tramitação,
surge sentença que julga improcedente o pedido, confirmando a legalidade da
recusa de acesso à prova por falta de previsão no edital. A decisão restou clara,
sem qualquer vício de omissão, contradição ou obscuridade. Foram opostos
embargos de declaração, os quais foram rejeitados. Fábio, por meio do seu ad-
vogado, apresenta o recurso pertinente.
Redija a peça recursal cabível ao tema.
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. (Va-
lor: 5,0)

Gabarito comentado:
A ação proposta foi o mandado de segurança regulado pela Lei nº
12.016/09 e prevista no art. 5º, LXIX, da CF (Conceder-se-á mandado de segu-
rança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas corpus”
ou “habeas data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público).
O impetrante foi Fábio e o impetrado, o Coordenador Estadual do Exame
Nacional, autoridade coatora. Sendo o pedido julgado improcedente por senten-
ça, o recurso cabível é o de apelação (LMS, Art. 14. Da sentença, denegando ou
concedendo o mandado, cabe apelação. § 1º Concedida a segurança, a sentença
estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. § 2º Estende-se à
autoridade coatora o direito de recorrer.). O recorrente será Fábio e o recorrido,

255
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

a autoridade coatora. Os fundamentos do recurso de apelação serão os mesmos


deduzidos na ação:

a) princípio da legalidade (CF, art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou


deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei);

b) princípio da publicidade (CF, art. 37, caput);

c) direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV).


A petição é dirigida ao juízo da sentença. Assim, tendo em vista que a
autoridade coatora é federal, a petição é dirigida ao Juízo Federal vinculado à
Seção Judiciária do Estado K para encaminhamento à instância de revisão, no
caso o Tribunal Regional Federal. As razões recursais são dirigidas ao Tribunal
Regional Federal. O recurso deve conter a postulação de reforma da sentença
com a procedência do pedido. No caso de mandado de segurança, não existe
condenação em honorários nem em custas, consoante determinação legal e ju-
risprudência assente.

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

João e José são pessoas com deficiência física que concluíram curso de
nível superior. Diante da abertura de vagas para preenchimento de cargos vin-
culados ao Ministério da Agricultura, postularam suas inscrições no número que
deveria ser reservado, por força de disposição em lei federal, aos deficientes
físicos com o grau de deficiência de João e José, o que restou indeferido por ato
do próprio Ministro de Estado, aduzindo que a citada lei apesar de vigente há
dois anos e com plena eficácia, não se aplicaria àquele concurso, pois não houve
previsão no seu edital. Irresignados, os candidatos apresentaram mandado de
segurança originariamente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tendo a
seção competente, por maioria de votos, denegado a segurança, dando razão
ao Ministro de Estado. Houve embargos de declaração, improvidos. Ainda incon-
formados, apresentaram o recurso cabível contra a decisão do colendo Superior
Tribunal de Justiça.

Redigir o recurso cabível contra a decisão da Corte Especial.

Gabarito comentado:
O enunciado indica a competência originária do Superior Tribunal de Jus-
tiça para julgamento dos mandados de segurança impetrados contra atos de
Ministro de Estado, a teor do art. 105, I, b) da CF (art. 105. Compete ao Su-
perior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: b) os man-
dados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos

256
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;


(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23). Ocorrendo a denegação da
segurança, como afirmado, por unanimidade ou por maioria, cabe a apresen-
tação de recurso ordinário ao Supremo Tribunal Federal, consoante o art. 102,
II, a), da CF (II - julgar, em recurso ordinário: a) o habeas corpus, o mandado
de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única
instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão). Essa regra é
replicada no art. 539, do CPC. O recurso deve ser dirigido ao Presidente do STJ
para encaminhamento ao STF para julgamento. Os fundamentos do recurso
devem ser os seguintes:

a) reserva de vagas para os portadores de deficiência – art. 37,


VIII, da CF (VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públi-
cos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de
sua admissão); ou Art. 2º, III, c, da Lei 7.853/1989 ou Art. 5º, §2º da Lei
8.112/1990 ou Convenção Internacional sobre os direitos das pessoas com
deficiência, Art. 27, 1,g. :

b) preservação do princípio da legalidade, CRFB, Art. 5º, II: “nin-


guém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtu-
de de lei”;

c) princípio da isonomia, CF, art. 5º, caput (Todos são iguais perante
a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade...).

Aplicam-se ao Recurso Ordinário as regras de procedimento previstas no


Código de Processo Civil. Assim, devem ser apresentadas razões. Os recorrentes
são os impetrantes, no caso os portadores de necessidades especiais; o recor-
rido, o Ministro de Estado. Deve haver pedido de reforma da decisão atacada.
Devem ser requeridas a intervenção do Ministério Público e a remessa dos autos
ao STF.

257
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

ITEM PONTUAÇÃO

Cabeçalho (competência). Endereçamento da petição de


0,00 – 0,10
interposição (STJ) (0,10)

Endereçamento das razões (STF) (0,10) 0,00 – 0,10

Legitimidade ativa (0,10) e passiva (0,10). 0,00 – 0,10 – 0,20

Fundamentação: cabimento do RO (0,70) 0,00 – 0,70

Mérito do RO:
0,00- 0,90 – 1,00
1) Legalidade, (0,90) CRFB, Art. 5º, II (0,10).

Mérito do RO:
2) Reserva de vagas (0,90), CRFB, Art. 37, VIII ou Art. 2º,
III, c, da Lei 7853/1989 ou Art. 5º, §2º da Lei 8112/1990 0,00 – 0,90 - 1,00
ou Convenção Internacional sobre os direitos das pes-
soas com deficiência, Art. 27, 1, g.(0,10).

Mérito do RO:
3) Isonomia (0,90), CRFB, Art. 5º, caput (0,10). 0,00 - 0,90 – 1,00

Intervenção do MP (0,10) 0,00 – 0,10


Postulação. (0,20)
0,00 – 0,20 – 0,30
Provimento do recurso com a procedência do pedido
– 0,50
(0,30).
Requerimento de encaminhamento ao STF (0,20). 0,00 – 0,20

Fechamento da peça: Item 3.5.8 do Edital: Local ou Muni-


cípio, Data, Advogado e OAB (0,10) 0,00/0,10

Exame de Ordem VII


QUESTÃO 1
 
No mês de março, um projeto de emenda constitucional foi rejeitado logo
no primeiro turno de votação, realizado na Câmara dos Deputados. Em agosto
do mesmo ano, esse projeto de emenda foi novamente posto em votação na
Câmara dos Deputados. Na sequência, determinado Deputado Federal, contrá-
rio ao projeto de emenda e decidido a impedir sua tramitação, afirmou que iria
acessar o Poder Judiciário.
Discorra sobre a possibilidade de o Poder Judiciário exercer controle sobre
a tramitação da emenda, bem como sobre a possível medida cabível no caso em
tela. (Valor: 1,25)
 

258
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Gabarito comentado:

Há possibilidade de o Poder Judiciário controlar a constitucionalidade do


processo legislativo do projeto de emenda constitucional. No caso em tela, o
controle mostra-se viável em função da violação da limitação procedimental
constante no art. 60, parágrafo 5º da CF. A única medida cabível ao caso é a
impetração do mandado de segurança perante o STF.

259
31
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

MANDADO
DE INJUNÇÃO

DICA
FALTA DE NORMA REGULAMENTADORA + INVIABILIDADE DO EXER-
CÍCIO

 CF – está previsto no art. 5º, LXXI, com a seguinte redação:

“Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma


regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à sobera-
nia e à cidadania” (BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br, grifou-se).

 Fundamento legal: art. 13.300/2016

Art. 1º Esta Lei disciplina o processo e o julgamento dos mandados de in-


junção individual e coletivo. (BRASIL, 2016, www.planalto.gov.br).

 Importante: ALTEROU A LEI ANTERIOR PREVENDO EXPRESSAMEN-


TE O MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO.

Art. 14.  Aplicam-se subsidiariamente ao mandado de injunção as


normas do mandado de segurança, disciplinado pela Lei n o 12.016, de
7 de agosto de 2009, e do Código de Processo Civil, instituído pela Lei

260
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e pela Lei n o 13.105, de 16 de março


de 2015, observado o disposto em seus arts. 1.045 e 1.046. (BRASIL,
2016, www.planalto.gov.br).

Para Tavares (2012), têm-se como condições constitucionais para o cabi-


mento da ação:
1º) previsão de um direito pela Constituição;
2º) necessidade de uma regulamentação que torne esse direito exercitável;
3º) falta de norma que implemente tal regulamentação;
4º) inviabilização referente aos direitos e às liberdades constitucionais e
prerrogativas inerentes à nacionalidade, cidadania e soberania;
5º) nexo de causalidade entre a omissão e a inviabilização.

261
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

31.1 Norma de eficácia limitada e mandado de injunção

• Entende-se que o mandado de injunção não terá cabimento nas hipóteses


de normas constitucionais de eficácia plena e de eficácia contida, pois ele visa
justamente a regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada (de
princípio institutivo e de norma programática), que, de regra, exigem legislação
posterior para sua aplicação.

• Ainda, não caberá mandado de injunção quando a norma se encontra


em fase final do processo legislativo, aguardando para logo sua promulgação e
sanção – a norma está em iminência de ser editada pelo órgão competente.

• Logo, a presente ação é UTILIZADA a suprimir omissões legislativas ca-


pazes de obstar direitos e liberdades dos cidadãos, em que o exercício pleno
dos direitos nelas previstos depende necessariamente de edição normativa
posterior.

• Resumindo: o direito foi garantido pela Constituição, mas


seu exercício encontra-se condicionado à edição de lei regulamentado-
ra ulterior.

31.2 Omissão total ou parcial

Art. 2º Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total


ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à so-
berania e à cidadania.
Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem in-
suficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.

262
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

31.3 Legitimados

Ativo individual Ativo coletivo Passivo


Art. 3º. São legitima- Art. 12. O mandado de injun- O Poder, o órgão ou a autorida-
dos para o mandado ção coletivo pode ser promo- de com atribuição para editar a
de injunção, como vido: norma regulamentadora.
impetrantes, as pes- I – pelo Ministério Público;
soas naturais ou ju- II – por partido político com STF: firmou o entendimento de
rídicas que se afir- representação no Congresso que os particulares não se re-
mam titulares dos Nacional; vestem de legitimidade passiva
direitos, das liber- III – por organização sindical, ad causam para o processo do
dades ou das prerro- dispensada, para tanto, auto- mandado de injunção, pois so-
gativas referidos no rização especial; mente ao Poder Público é impu-
art. 2º.  IV – pela Defensoria Pública. tável o dever constitucional de
Parágrafo único. Os direitos, produção legislativa. Dessa for-
as liberdades e as prerrogati- ma, só podem ser sujeitos pas-
vas protegidos por mandado sivos do mandado de injunção
de injunção coletivo são os entes públicos, não admitindo o
pertencentes, indistintamen- STF a formação de litisconsórcio
te, a uma coletividade indeter- passivo, necessário ou facultati-
minada de pessoas ou deter- vo, entre autoridades públicas e
minada por grupo, classe ou pessoas privadas.
categoria.

31.4 Da competência

A competência dependerá de quem deveria ter aditado a regula-


mentação.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a


guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamen-


tadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da
Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas
Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores,
ou do próprio Supremo Tribunal Federal.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:


h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamenta-
dora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração

263
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Fe-


deral e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho
e da Justiça Federal.

Atenção: salvo se a iniciativa para a lei for privativa de ou-


tro órgão ou autoridade, hipótese em que o mandado de injunção
deverá ser ajuizado em face do detentor da iniciativa privativa (Ex.:
Presidente da República, nas situações do art. 61, § 1º, CF, por exemplo).

31.5 Procedimento

 Recebida a petição inicial, será ordenada a notificação do impetra-


do sobre o seu conteúdo, a fim de que, no prazo de 10 dias, preste informa-
ções (art. 5º, I).
 Deverá ser dada ciência ao órgão de representação judi-
cial da pessoa jurídica interessada deverá ter ciência do ajuizamento da ação
para ingressar no feito, caso queira (art. 5º, II).
 Se os documentos necessários à comprovação do direito do autor
estiverem em poder da autoridade ou de terceiros que se negarem a fornecer
certidão ou cópia, a pedido do impetrante, será ordenada pelo Juiz a exibição
do documento no prazo de 10 dias (art. 4º, §2º).
 Caberá agravo, em cinco dias, da decisão que indeferir a petição
inicial. A competência para o seu julgamento é do órgão colegiado competente
para o julgamento da impetração, nos moldes do que preconiza o parágrafo
único do art. 6º.
 Deverá ainda ser ouvido o Ministério Público, que disporá
de 10 dias para opinar. Nas hipóteses em que o Ministério Público verificar a
existência de interesses unicamente de cunho individual na demanda, sua
manifestação pode ser dispensada. Concluído o prazo para manifestação do
parquet, os autos serão conclusos para decisão.

Na sentença, o magistrado se pronunciará apenas e tão somente


sobre o reconhecimento (ou não) de mora legislativa. Caso se convença
do atraso, concede-se a injunção, fixando-se prazo razoável para que o
impetrado promova a edição da norma regulamentadora (art. 5º, I).

264
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

30.6 Da decisão que reconhece o mandado de injunção

Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção


para:

I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da


norma regulamentadora;

II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das


liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em
que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não
seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. (BRASIL, 2016, www.pla-
nalto.gov.br).

O PODER JUDICIÁRIO ESTÁ AUTORIZADO NO CASO CONCRETO


DE DECIDIR COMO VIABILIZAR O DIREITO QUE ESTÁ IMPEDIDO DE SER
EXERCIDO PELA MORA – CHAMA-SE DE POSTURA CONCRETISTA.

Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I


do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado
de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.

EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO

Art. 9º A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos
até o advento da norma regulamentadora. (BRASIL, 2016, www.planalto.gov.br).

REGRA GERAL: INTER PARTES

CONTUDO:
§ 1º Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão,
quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade
ou da prerrogativa objeto da impetração.

§ 2º Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos


aos casos análogos por decisão monocrática do relator.

OU SEJA, PODERÁ TER EFEITOS ULTRA PARTES E ERGA OMNES TAN-


TO DE CASOS QUE DEPENDEM PARA VIABILIDADE DO DIREITO QUANTO
PARA CASOS SEMELHANTES.

265
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

LIMITES DA DECISÃO DO MANDADO COLETIVO

Art. 13. No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada


limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou
da categoria substituídos pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1o e
2o [...] (BRASIL, 2016, www.planalto.gov.br).

SE A DECISÃO SE DER PELO INDEFERIMENTO POR FALTA DE PROVAS, ME-


DIANTE NOVOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, NÃO HAVERÁ LITISPENDÊNCIA... PO-
DERÁ INTERPOR NOVAMENTE O MANDADO DE INJUNÇÃO.

§ 3o O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a


renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios. (BRASIL,
2016, www.planalto.gov.br).

IMPORTANTE:

Art. 10. Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser
revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes mo-
dificações das circunstâncias de fato ou de direito.
Parágrafo único. A ação de revisão observará, no que couber, o procedi-
mento estabelecido nesta Lei. (BRASIL, 2016, www.planalto.gov.br).

O QUE OCORRE SE APÓS DA DECISÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO


SURGIR EDIÇÃO NORMATIVA SOBRE O QUE FOI OBJETO DO MANDADO?

Art. 11. A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex


nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se
a aplicação da norma editada lhes for mais favorável. (BRASIL, 2016, www.pla-
nalto.gov.br).

A REGRA GERAL É EX NUNC, CONTUDO, SE FOR FAVORÁVEL AO


ATINGIDO EM DECISÃO ANTERIOR À PRODUÇÃO NORMATIVA, OS EFEI-
TOS PASSAM A SER EX TUNC (RETROATIVOS).

266
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Depende do tipo de omissão (atenção aos arts. 102 e


Competência
105 CF).

Endereçamento Depende do ato.

Legitimidade ativa – INDIVIDUAL – qualquer pessoa que


tenha o exercício de direitos e liberdades constitucio-
nais ou de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania, inviabilizado por falta de nor-
Partes (ativo e passivo)
ma regulamentadora. E COLETIVA – Ministério público,
partido político, organização sindical, defensoria públi-
ca. Legitimidade passiva – aquele que tinha o dever de
editar as normas regulamentadoras.

O que devo suscitar Demonstrar a inviabilidade do direito em questão por


(constituir a causa de causa da falta de norma regulamentadora, estabelecen-
pedir)? do um nexo entre as duas situações.

• Intimação do impetrado para prestar informa-


ções.

• Intimação do Ministério Público.

• Fixação das condições para o exercício do direi-


to inviabilizado.

Pedido • Determinação de prazo para promover a edição


legislativa.

• Realização de audiência de conciliação ou de


mediação, nos termos do Artigo 319, inciso VII,
do Código de Processo Civil OU indicação do
não cabimento de conciliação, nos termos do
Artigo 334, parágrafo 4º, II, do Código de Pro-
cesso Civil.

31.7 Esquema da peça processual

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRI-


BUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO...

SINDICATO, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n°


..., endereço eletrônico..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado...,
vem por seu procurador signatário, inscrito na OAB n°... (procuração em anexo),
endereço eletrônico..., com endereço profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Cida-

267
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

de..., Estado...,

local onde recebe suas intimações, impetrar MANDADO DE INJUNÇÃO CO-


LETIVO, com base no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal de 1988 e
na Lei nº 13.300/16, ESTADO ..., neste ato representado por seu GOVERNADOR
DO ESTADO, vinculado à pessoa jurídica de Direito Público, com sede na Rua...,
n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

1) DOS FATOS

O Sindicato foi procurado por seus filiados, sob a alegação que não rece-
bem do Estado..., adicional noturno, contrariando o estabelecido no artigo 73 da
Consolidação das Leis do Trabalho.

2) DO DIREITO

2.1) LEGITIMIDADE

O Sindicato possui legitimidade ativa para defender os interesses da ca-


tegoria, dispensada autorização especial dos filiados, na forma do artigo 12,
inciso III, da Lei 13.300/16.

Governador possui legitimidade passiva na medida em que as regras


constitucionais estaduais de competência devem observar, por simetria, o que
determina o artigo 61, parágrafo 1º, inciso II, alínea ´a´, da Constituição Fe-
deral de 1988.

2.2) CABIMENTO

Cabe mandado de injunção, pois visa à defesa dos interesses dos seus
filiados na proteção do direito ao adicional noturno, conforme artigo 37, inciso
IX, combinado com o artigo 39, parágrafo 3°, em razão de omissão legislativa
que tornou inviabilizado o exercício do direito, conforme o disposto no artigo
5º, inciso LXXI, da Constituição Federal de 1988 e na Lei nº 13.300/16.

2.3) DA MORA LEGISLATIVA E DA INVIABILIDADE DO DIREITO CONSTITU-


CIONAL

O direito ao benefício de adicional noturno é concedido aos servidores


públicos que exercem atividade laboral noturna e é garantido em razão da pre-
visão constitucional contida no artigo 7º, inciso IX e artigo 39, parágrafo 3º,

268
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

ambos da Constituição Federal de 1988, motivo pelo qual, em face da falta de


norma regulamentadora, restou inviabilizado o direito ao adicional noturno, pre-
conizado no Texto Constitucional.

3) PEDIDO

a) reconhecimento da omissão e do estado de mora legislativa, a fim de


que seja concedida a ordem de injunção coletiva;
b) ser determinado prazo razoável para que o Governador promova a edi-
ção da norma regulamentadora, nos termos do artigo 8º, inciso I, da Lei nº
13.300/16;
c) seja suprida a omissão normativa, garantindo-se a efetividade do direito
à percepção do adicional noturno, no percentual de 20% conforme disposições
contidas no artigo 73 da Consolidação das Leis Trabalhistas, nos termos do arti-
go 8º, incisos II, da Lei nº 13.300/16;
d) intimação do Ministério Público, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos
do artigo 7° da Lei nº 13.300/16.
e) a não realização de audiência de conciliação ou mediação, com base
nos artigos 319, inciso VII e 334, parágrafo 4º, inciso II, ambos do Código de
Processo Civil.

Valor da causa R$ 1.000,00 (mil reais) para efeitos procedimentais.

Nestes termos pede deferimento.

Local..., data...

Advogado...

OAB...

31.8 QUESTÕES

MANDADO DE INJUNÇÃO XXII EXAME

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRI-


BUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO BETA

O SINDICATO DOS SERVIDORES DO ESTADO BETA, pessoa jurídica de direi-


to privado, inscrita no CNPJ sob o n° ..., endereço eletrônico..., com sede no en-

269
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

dereço..., vem por seu procurador signatário, inscrito na OAB n°... (procuração
em anexo), com endereço profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Município..., lo-
cal onde recebe suas intimações, impetrar MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO,
com base no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal de 1988 e na Lei nº
13.300/16, em face do GOVERNADOR DO ESTADO BETA, com endereço profis-
sional na Rua..., n°..., Bairro..., Município..., vinculado ao ESTADO BETA, pessoa
jurídica de Direito Público, endereço profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Municí-
pio..., com endereço eletrônico..., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

1) DOS FATOS
O Sindicato foi procurado por seus filiados, sob a alegação que não rece-
bem do Estado Beta, adicional noturno, contrariando o estabelecido no artigo 73
da Consolidação das Leis do Trabalho.

2) DO DIREITO
2.1) LEGITIMIDADE
O Sindicato possui legitimidade ativa para defender os interesses da ca-
tegoria, dispensada autorização especial dos filiados, na forma do artigo 12,
inciso III, da Lei 13.300/16.

Governador possui legitimidade passiva na medida em que as regras


constitucionais estaduais de competência devem observar, por simetria, o que
determina o artigo 61, parágrafo 1º, inciso II, alínea ´a´, da Constituição Fe-
deral de 1988.

2.2) CABIMENTO
Cabe mandado de injunção, pois visa à defesa dos interesses dos seus
filiados na proteção do direito ao adicional noturno, em razão de omissão legis-
lativa, conforme o disposto no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal de
1988 e na Lei nº 13.300/16.

2.3) DA MORA LEGISLATIVA


O direito ao benefício de adicional noturno é concedido aos servidores
públicos que exercem atividade laboral noturna e é garantido em razão da pre-
visão constitucional contida no artigo 7º, inciso IX e artigo 39, parágrafo 3º,
ambos da Constituição Federal de 1988. Como a Constituição garante este di-
reito, é necessário que ele seja concretizado. Para tanto, deverá ser declarada a
mora legislativa, notificado ao Poder Executivo para que supra a omissão e fi-
nalmente, para a satisfação imediata do direito, que seja aplicado o artigo 73 da
Consolidação das Leis do Trabalho analogicamente à categoria dos servidores
públicos do Estado Beta.
3

270
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

3) PEDIDO
a) o recebimento desta inicial;
b) a notificação do governador do Estado Beta e do estado para apresentar
suas razões defensivas;
c) reconhecimento da omissão e do estado de mora legislativa, a fim de
que seja concedida a ordem de injunção coletiva;
d) ser determinado prazo razoável para que o Governador promova a edi-
ção da norma regulamentadora, nos termos do artigo 8º, inciso I, da Lei nº
13.300/16;
e) seja suprida a omissão normativa, garantindo-se a efetividade do direito
à percepção do adicional noturno, no percentual de 20% conforme disposições
contidas no artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho, nos termos do arti-
go 8º, incisos II, da Lei nº 13.300/16;
f) intimação do Ministério Público, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos
do artigo 7° da Lei nº 13.300/16.

Dá-se causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para efeitos procedimentais.

Nestes termos, pede deferimento.

Local, data.

Advogado

OAB


1. a). A referida Emenda Constitucional viola limitações constitucionais de
ordem material, ou seja, viola uma cláusula pétrea, nos termos do artigo 60,
parágrafo 4º, inciso IV, da CF/88. Afronta ao princípio da anterioridade eleitoral,
garantia individual do Cidadão eleitor, prevista no artigo 16 da CF/88.
b) A redação atual do artigo 17, parágrafo 1º, da CF/88, dada pela Emenda
Constitucional nº 52/2006, extinguiu a chamada verticalização das coligações
partidárias e conferiu plena autonomia aos partidos políticos para definir o regi-
me de suas coligações eleitorais.

2. a) A Administração Pública estadual não se desviou do ordenamento
jurídico-constitucional ao deixar de conceder o auxílio-alimentação a Roberto
quando passou à inatividade, porque o direito a esse auxílio não se estende aos
servidores inativos e em razão do efeito vinculante da Súmula Vinculante 55 STF.
b) Não existe hierarquia em abstrato entre princípios, devendo a precedên-

271
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

cia relativa de um sobre o outro ser determinada apenas à luz do caso concreto.
Ademais, os direitos fundamentais não possuem escala hierárquica prévia, ine-
xistindo prevalência inata de específicos direitos fundamentais sociais sobre o
direito à alimentação.
  3. a) A norma municipal é inconstitucional, porque inexistente consulta
pública à população e qualquer estudo prévio de viabilidade do novo ente fede-
rativo. Assim, compete ao Estado autorizar, mediante lei ordinária, o desmem-
bramento do município, segundo o artigo 18, parágrafo 4º, da CF/88.
b) Atualmente, a criação, o desmembramento e a fusão de municípios não
são possíveis até que seja editada a lei complementar federal que discipline as
limitações de calendário para tais atos, conforme artigo 18, parágrafo 4º, da
CF/88.
4. a) Sim, o Decreto Presidencial de 1975 foi recepcionado pela nova Cons-
tituição, na medida em que não há nenhuma incompatibilidade material com
este paradigma de análise, inexistindo, no direito brasileiro, a inconstitucionali-
dade formal superveniente.
b) O Decreto Presidencial de 1975 foi recepcionado pela nova ordem cons-
titucional com o status de lei federal e, portanto, seria necessária a edição de lei
federal para autorizar a nova localização da usina no município Beta, nos termos
do artigo 225, parágrafo 6º, da CF/88.

272
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

32
AÇÃO POPULAR

32.1 Fundamento legal

Constituição Federal, art. 5º, LXXIII


Lei nº 4.717/1965
Rito ordinário

32.2 Conceito

• Para Pietro (2017), “É ação civil pela qual todo cidadão pode pleitear a in-
validação de atos praticados pelo poder público ou entidades de que participe,
lesivos ao patrimônio público, ao meio ambiente, à moralidade administrativa
ou patrimônio histórico e cultural, bem como a condenação por perdas e danos
dos responsáveis pela lesão”.

• Diz respeito a um remédio constitucional pelo qual qualquer cidadão fica


investido de legitimidade para o exercício de um poder de natureza essencial-
mente política, e constitui manifestação direta da soberania popular consubs-
tanciada no art. 1º, parágrafo único, da Constituição: todo poder emana do povo,
que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente. Sob esse
aspecto é uma garantia constitucional política. [...]Ela dá a oportunidade de o
cidadão exercer diretamente a função fiscalizadora, que, por regra, é feita por
seus representantes nas Casas Legislativas. Mas ela é também uma ação judi-

273
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

cial porquanto consiste num meio de invocar a atividade jurisdicional visando


a correção de nulidade de ato lesivo; (a) ao patrimônio público ou de entidade
de que o Estado participe; (b)à moralidade administrativa; (c) ao meio ambien-
te; e (d) ao patrimônio histórico e cultural. Sua finalidade é, pois, corretiva,
não propriamente preventiva, mas a lei pode dar, como deu, a possibilidade de
suspensão liminar do ato impugnado para prevenir a lesão. (SILVA, 2013).

• É um instrumento processual de controle objetivo da regularidade


da atividade administrativa. Sua existência deriva da concepção de que todo
e qualquer cidadão é investido do dever-poder de participar do processo de
fiscalização da regularidade dos atos administrativos. Sua existência está
prevista no art. 5°, LXXIII, da Constituição e disciplinada na Lei n. 4.717/65, com
inúmeras alterações posteriores. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 776).

32.3 Objeto

• Anular atos comissivos ou omissivos que sejam lesivos ao patrimônio


público e condenar os responsáveis pelo dano a restituir o bem ou indenizar por
perdas e danos.

• Pede-se a anulação do ato lesivo e a condenação dos responsáveis ao


pagamento de perdas e danos ou à restituição de bens e valores, conforme a
letra da lei.

• Pode-se, então, extrair a própria finalidade da ação, O DIREITO DE FISCA-


LIZAR A COISA PÚBLICA, importante instrumento posto à disposição do cidadão
para a proteção do patrimônio da comunidade.

274
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

32.4 Pressupostos

Além das condições da ação em geral – interesse de agir, possibilidade jurí-


dica e legitimação para agir –, são pressupostos da ação popular:

1. qualidade de cidadão no sujeito ativo;


2. ilegalidade ou imoralidade praticada pelo Poder Público ou entida-
de de que ele participe;
3. lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (PIETRO, 2012, p. 863).

• Cidadania, ilegalidade ou imoralidade pública praticada pelos agentes


das pessoas de direito público, lesão ao patrimônio público, à moralidade admi-
nistrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

• Ilegalidade e lesividade representam na necessidade de se provar o vício


do ato e a lesão causada ao patrimônio público em sua virtude.

• Lesão ao patrimônio público, por último, é exemplificada já na letra da Lei


nº 4.717/65, regulamentadora da actio popularis, ou ainda à moralidade admi-
nistrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural.

32.5 Atos atacáveis via Ação Popular

Atos nulos e anuláveis por meio de Ação Popular:

A Lei n° 4.717/65, embora definindo os atos nulos (art. 2°) e os atos anu-
láveis (art. 3°), dando a impressão de que exige demonstração de ilegalidade,
no artigo 4° faz uma indicação casuística de hipóteses em que considera nulos
determinados atos e contratos, sem que haja qualquer ilegalidade, como, por
exemplo, no caso de compra de bens por valor superior ao corrente no mercado,
ou a venda por preço inferior ao corrente no mercado. Trata-se de hipóteses em
que pode haver imoralidade, mas não ilegalidade propriamente dita. (PIETRO,
2012, p. 864).

275
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

• Diga-se que o ato inválido não precisa ser ilícito na sua origem, mas deve
ser ilegal na sua formação ou no seu objeto; logo, a ação destina-se a invalidar
atos praticados com ilegalidade de que lesou o patrimônio público, podendo ser
proveniente de vício formal ou substancial, ou até mesmo de vício de desvio de
finalidade. (art. 2º “a” e “e”).
• Ato lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário
ou prejudica a Administração, da mesma forma como o que ofende bens ou
valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais e históricos. Diga-se, pode
esta ser presumida, em conformidade com o que dispõe o art. 4º, bastando a
prova do ato naquelas circunstâncias elencadas para considerar o ato lesivo
e nulo de pleno direito.

32.6 Conceito de patrimônio público

“Quanto ao patrimônio público, abrange, nos termos do artigo 1° da Lei


n° 4.717/65, o da União, Distrito Federal, Estados, Municípios, entidades autár-
quicas, sociedades de economia mista, sociedades mútuas de seguro nas quais
a União represente os segurados ausentes, empresas públicas, serviços sociais
autônomos, instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro pú-

276
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

blico haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio da União,


Distrito Federal, Estados, Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou enti-
dades subvencionadas pelos cofres públicos”. (PIETRO, 2012, p. 865).

• É o mais amplo possível: abrange coisas corpóreas ou incorpóreas,


móveis, ou imóveis, créditos, direitos, ações que pertençam a qualquer ente
administrativo, bem como sua administração indireta.
• Art. 1º parag. 1º - bens e direitos de valor econômico, artístico, estético,
histórico e turístico.

ATIVA PASSIVA

• Serão réus na ação popular simul-


• CIDADÃO (todo aquele que estiver no taneamente a pessoa jurídica de que se
gozo dos direitos políticos e fizer prova com emanou o ato contestado, os seus respec-
título de eleitor). Aqui, fala-se sempre de pes- tivos agentes responsáveis pelo mesmo
soa física. ou os omissos, no caso em que o dano já
ter acontecido e os beneficiários do ato.

Falta legitimidade ativa:


A) quem teve cancelada a naturalização por
sentença transitada em julgado;
B) quem teve sua nacionalidade cancelada ad-
ministrativamente; OBS: normalmente, se terá no polo
C) em caso de suspensão dos direitos civis passivo quase sempre a pluralida-
por incapacidade absoluta; de de sujeitos, invocando também
D) em caso de suspensão dos direitos políti- aqueles que de alguma forma te-
cos por condenação criminal transitada em nham contribuído para ação ou
julgado; omissão e, até mesmo, terceiros
E) perda do direito político por recusa de cum- beneficiados.
primento de obrigação a todos impostas sem
o cumprimento de prestação alternativa;
F) suspensão dos direitos políticos por conde-
nação em ato de improbidade.

32.7 Observação

O Ministério Público não é parte autônoma, mas tem função singu-


lar, por isso deve agir com total independência funcional.

32.8 Da competência

 A CF não prevê competência originário do STF e do STJ como


nos demais remédios constitucionais, assim a competência será confor-

277
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

me a origem do ato impugnado. Logo, a competência será determinada


pela lei judiciária de cada Estado conforme o interesse político e a origem do
ato impugnado.

 Exemplo: se a ação popular versar sobre bem público pertencente


à União, a competência será da justiça Federal; havendo interesse do Estado ou
do município, o juízo competente será a vara da Fazenda Pública.

Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para


conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organiza-
ção judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao
Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.

§ 1º Para fins de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito


Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por
essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades de
que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas
ou em relação às quais tenham interesse patrimonial.

§ 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra


pessoa ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver;
quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente
o juiz das causas do Estado, se houver. (BRASIL, 1965, www.planalto.gov.br,
grifou-se).

SÚMULA 508, STF

Compete à Justiça Estadual, em ambas as instâncias, processar e julgar as


causas em que for parte o Banco do Brasil S.A.

SÚMULA 556, STF

É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte


sociedade de economia mista.

278
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

32.9 Procedimento

O Juiz despacha a inicial e ordena a citação dos réus, a intimação do Mi-


nistério Público e requisita documentos e informações a serem prestadas pelos
réus que sejam importantes para a elucidação dos fatos. Para isso, tem-se o
prazo de 15 a 30 dias.

 A citação será feita no modo comum do Novo Código de Processo


Civil.
 O prazo para a contestação é de 20 dias para todos os réus, pror-
rogável por mais 20 dias caso necessário para a produção da defesa, contados
da juntada do último mandado de citação ou do transcurso do prazo do edital.
 Caso não exista requerimento de produção de provas até o despa-
cho saneador, o juiz abrirá vista aos interessados por 10 dias, para as alegações
finais. Logo após, os autos irão para conclusão, devendo o juiz proferir sentença
em 48 horas. No caso de requerimento de produção probatória, o rito será o or-
dinário, sendo, então, de 15 dias o prazo para a prolatação de sentença.

NÃO ADMITE DESISTÊNCIA, POIS SE O AUTOR VIER A DESISTIR

A partir desse momento, serão publicados editais e, no prazo de 90 dias


da sua última publicação, qualquer cidadão ou o Ministério Público poderão
dar prosseguimento à ação.

32.10 Da procedência e improcedência e seus efeitos

• PROCEDÊNCIA: conforme a demanda, o juiz invalidará os atos ilegais e


condenará os responsáveis e os beneficiários a indenizarem em perdas e danos
os prejudicados, não se esquecendo de que, quando proclamada a responsabili-
dade da administração pública e tendo ela que arcar com os prejuízos causados
dolosa ou culposamente por seus funcionários, terá ela ação de regresso contra
o agente causador do dano a ressarcir integralmente erário público.
• a decisão definitiva é pela procedência da ação e, assim, produzirá os
efeitos ordinários da coisa julgada material –
a. invalidação do ato impugnado;
b. condenação dos responsáveis e beneficiários em perdas e danos;
c. condenação dos réus às custas, às despesas e aos honorários;
d. coisa julgada erga omnes;
e. possibilidade de ação regressiva.

279
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

• Efeito secundário: se, no curso da ação, ficar provada a infringência da


lei ou a falta disciplinar a que a lei comine a pena de demissão, o juiz remeterá
ex officio, cópia às autoridades e aos gestores para aplicar a sanção.

ATENÇÃO
Embora a sentença de procedência da ação tenha
efeitos erga omnes, ou seja, contra todos, não cabe a de-
claração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em
sede de ação popular, visto que o controle concentrado de consti-
tucionalidade é de competência exclusiva do STF, conforme art. 102, I,
“a”, da CF, vez que figuraria uma usurpação de competência do Tribu-
nal. (MEIRELLES, 2008).

• IMPROCEDENTE: na improcedência do pedido popular, o responsável


pela ação só arcará com as custas processuais e honorários advocatícios se for
comprovada a sua má-fé ao intentá-la.

• Duas serão as hipóteses cabíveis (André Ramos Tavares, Curso de Direito


Constitucional):

1) a improcedência ocorreu por conta da deficiência probatória. Nesse úni-


co caso, não se formará a coisa julgada, e qualquer cidadão, inclusive o mesmo
que já perdera a ação, poderá renová-la, desde que fundamentado em novas
provas;

2) a improcedência ocorreu porque foi infundada a ação, tendo sido suficien-


te a prova produzida. Aqui, a decisão se reveste de autoridade da coisa julgada
material, e nenhum outro cidadão poderá propor idêntica ação. (TAVARES, 2012)

32.11 Caberá medidas cautelares e antecipatórias

 Instrumentos de tutela antecipada no Novo Código de Processo


Civil.
 Art. 5 § 4º – Na defesa do patrimônio público, caberá a suspensão
liminar do ato lesivo impugnado (Lei da Ação Popular).
 Art. 14 § 4º – A parte condenada a restituir bens ou valores ficará
sujeita a sequestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória (Lei
da Ação Popular).

280
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

DICAS IMPORTANTES:

Os beneficiários que devem figurar no polo passivo são aqueles que se


favorecem diretamente do ato ou da omissão lesiva; os beneficiários indiretos,
via de regra, não precisam integrar a lide.
É um litisconsorte simples, pois a decisão não precisa ter o mesmo conteúdo
para todos os réus.
O ato legislativo de efeito concreto é passível de impugnação por meio de
ação popular; o legitimado, nesse caso passivo, será a pessoa jurídica da qual
integre a casa legislativa. Exemplo: se for ato do Congresso Nacional, figura no
polo passivo a União.
Atentar para a peculiar situação da fazenda pública – vide art. 6º parágrafo 3º:
§ 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato
seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá
atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo
do respectivo representante legal ou dirigente.
Logo, admite-se não só a inércia da pessoa jurídica, mas também sua posi-
ção ativa ao lado do cidadão.
Não há preclusão no deslocamento da pessoa jurídica do polo passivo para
o polo ativo, desde que útil ao interesse público. Assim, poderá fazer a qualquer
tempo, mesmo após a contestação.

ATENÇÃO
Como observar a competência:
• Analisar o critério conforme a origem do ato. Exemplo: ato
emanado por autoridade federal – Justiça Federal, autoridade estadual
e municipal – Justiça estadual.
• Identificar, depois de definida a Justiça, a competência territorial que
depende da autoridade que emanou o ato. Vide a importante regra do art.109,
parágrafo 2º da CF: aos juízes federais compete processar e julgar: § 2º As
causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em
que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que
deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito
Federal. No caso de autoridade Estadual e Municipal, as organizações judiciá-
rias fixam o foro.
• É encontrada no art. 5º, parágrafo 1º, COMPETÊNCIA POR EQUIPARAÇÃO.
No âmbito estadual e municipal, essa equiparação é notadamente para pessoas
jurídicas de direito privado (uma vez que autarquias e fundações já se inserem
no conceito de Fazenda Pública por terem personalidade jurídica). Assim, atos
e omissões de empresas públicas estaduais e municipais, instituições privadas
que recebam recursos estaduais e municipais receberão julgamento.

281
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Conforme a origem do ato impugnado – Local


Competência
da prática do ato lesivo ao patrimônio público.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direi-


Endereçamento
to da Vara Cível da Comarca

Legitimidade ativa – cidadão   


Legitimidade passiva: pessoas públicas ou
privadas e as entidades referidas no art. 1º,
contra autoridades, funcionários ou adminis-
Partes (ativo e passivo)
tradores que houverem autorizado, aprovado,
ratificado ou praticado o ato impugnado, ou
que, por omissas, tiverem dado oportunidade
à lesão, e contra os beneficiários diretos dele.

Lesão ao patrimônio público descrito na Lei


O que devo suscitar?
da Ação Popular.

Evitar ou reparar o ato lesivo ao patrimônio


público ou de entidade de que o estado par-
Pedido ticipe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Obrigatoriedade de citação pessoal de todos


os réus, a intimação do Ministério Público, a
decisão sobre a concessão ou não de medi-
da liminar, quando solicitada, requisição dos
documentos indicados pelo autor na inicial,
além de outros que lhe pareçam necessários,
Demais questões a possibilidade do processo ser feito sob se-
gredo de justiça quando da ameaça à segu-
rança nacional e sujeição, salvo justificativa
comprovada, da autoridade que se negar a
restar as informações requeridas à pena de
desobediência.

Se não tiver valor no enunciado: R$ 1.000,00


para efeitos procedimentais. Se a questão in-
Valor da causa
dicar o valor do prejuízo ao patrimônio, ele
deverá ser o valor da causa.

282
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

32.12 Esquema da peça processual

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO


ESTADO...

AUTOR, nacionalidade, profissão, estado civil, portador do RG n°..., inscri-


to no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua...,
n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., título de eleitor, vem por seu procurador sig-
natário, inscrito na OAB n°... (procuração em anexo), endereço eletrônico..., com
endereço profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., local onde
recebe suas intimações, propor AÇÃO POPULAR, com base no artigo 5º, inciso
LXXIII, da Constituição Federal de 1988 e artigos 3º e 4º, inciso III, alínea “c”,
ambos da Lei nº 4.717/65, contra NOME DO RÉU, nacionalidade, profissão, esta-
do civil, portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico...,
residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., pelos fatos
e fundamentos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

A parte autora tomou ciência de denúncias sobre irregularidades em con-


tratos administrativos, com a ocorrência de superfaturamento fraudes, envol-
vendo a parte requerida.

2) DO DIREITO

2.1) Legitimidade

Autor pode figurar como autor da ação popular, em razão de sua condição
de cidadão com título de eleitor, conforme o artigo 1º, parágrafo 3º, da Lei nº
4.717/65, e que a parte ré, na hipótese em tela, praticou atos contrários a esses
referenciais, conforme o artigo 6º da Lei nº 4.717/65.

2.2) Cabimento da Ação Popular

O objeto da ação é a proteção do patrimônio público e da moralidade ad-


ministrativa, conforme artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal de 1988 e artigo
1º da Lei nº 4.717/65.

Os contratos firmados, em razão do superfaturamento, afrontam a morali-


dade administrativa e a legalidade, apresentando grande lesividade para o patri-
mônio público, conforme artigo 3º e artigo 4º, inciso III, alínea “c”, ambos da Lei
nº 4.717/65, bem como as diretrizes e princípios constitucionais esculpidos no

283
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

artigo 37 da Constituição Federal e Lei nº 8.666/1993.

2.3) Medida Liminar

Estão presentes os requisitos fumus boni iuris e o periculum in mora, au-


torizadores para a concessão da medida cautelar, pois o dinheiro público será
direcionado ao pagamento de valores superfaturados, violando as regras e os
princípios da contratação pública e trazendo prejuízo irreparável ao patrimô-
nio público.

2.4) Competência

Na medida em que está presente o interesse de autarquia federal, a


ação deve ser ajuizada perante a Justiça Federal, conforme artigo 109, I, da
Constituição Federal de 1988 e o foro competente para a propositura, pro-
cessamento e julgamento da ação é o ..., conforme dispõe o artigo 5º da Lei
nº 4.717/65.
Muito embora o Ministro de Estado seja um dos legitimados passivos
da referida ação popular, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é
firme no sentido de considerar que o rol do artigo 102 e do artigo 105,
ambos da Constituição Federal de 1988, que estabelecem a competência
do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é taxativo e
não exemplificativo. Portanto, como tais dispositivos não preveem o julga-
mento de ação popular ajuizada em face do Ministro de Estado, o Supremo
Tribunal Federal entende que o processo e julgamento ficam a cargo do juiz
de primeira instância.

3) DOS PEDIDOS

a) Concessão de medida liminar para a suspensão dos contratos administra-


tivos superfaturados, conforme o artigo 5º, parágrafo 4º, da Lei nº 4.717/1965
b) Citação dos Réus para contestar, no prazo de 20 dias, sob pena de re-
velia, conforme artigo 7º, inciso I, alínea “a”, e inciso IV da Lei nº 4.717/1968.
c) Intimação do representante do Ministério Público, conforme artigo 7º,
inciso I, alínea “a”, da Lei nº 4.717/1965.
d) Notificação do réu para prestar informações no prazo legal de 10 dias,
conforme artigo 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009.
e) Requisição, às entidades indicadas na petição inicial, dos documentos
que tiverem sido referidos nesta ação, bem como a de outros que se lhe afigurem
necessários ao esclarecimento dos fatos, ficando prazos de 15 a 30 dias para o
atendimento, conforme artigo 7º, inciso I, alínea “b”, da Lei nº 4.717/1965.
f) Procedência do pedido, dando efeitos definitivos a liminar, com a deter-

284
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

minação de anulação dos contratos administrativos superfaturados.


g) Condenação dos réus ao pagamento de perdas e danos, ao autor, o
pagamento de demais despesas relacionadas com a ação e honorários advocatí-
cios conforme os artigos 11 e 12 da Lei nº 4.717/1965.
h) Produção de todos os meios de prova em direito admitidos.
i) Não realização de audiência de conciliação ou mediação, com base nos
artigos 319, inciso VII e 334, parágrafo 4º, inciso II, ambos do Código de Pro-
cesso Civil.

Valor da causa R$ 1.000,00 para efeitos procedimentais.

Nestes termos, pede deferimento.

Local..., data...

Advogado...
OAB...

32.13 QUESTÕES

Exame de Ordem VI
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Esculápio da Silva, brasileiro, casado, engenheiro, domiciliado na capital


do Estado de WYK, é comunicado por amigos que a Administração do Estado
está providenciando um plano de obras custosas e pretendendo que elas sejam
entregues, independentemente de licitação, a empresas com vínculos pessoais
com dirigentes do seu partido político. Os valores correspondentes às obras são
incluídos no orçamento, observado o devido processo legislativo. Quando da
realização das obras, aduz a necessidade de urgência diante de evento artístico
de grande repercussão a realizar-se em aproximadamente um ano, o que invia-
bilizaria a realização de procedimento licitatório e designa três empresas para
repartir as verbas orçamentárias, cabendo a cada uma realizar parte da obra
preconizada. As empresas Mastodonte S.A., Mamute S.A. e Dente de Sabre S.A.
aceitam, de bom grado, o encargo e assinam os contratos com a Administração.
O valor das obras corresponde a um bilhão de reais. Inconformado com esse
fato, Esculápio da Silva, cidadão que gosta de participar ativamente da defesa da
Administração Pública e está em dia com seus direitos políticos, procura orien-
tação jurídica e, após, resolve ajuizar a competente ação.
Na qualidade de advogado, elabore a peça cabível, observando: a) com-
petência do juízo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mérito

285
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos formais da peça; e) tutela


de urgência.
(Valor: 5,0)

Gabarito comentado:
A ação popular pode ser proposta por qualquer cidadão para proteção con-
tra atos que causem danos ao erário.
No caso vertente, havendo irregularidades na licitação, possível a ação po-
pular lastreada na violação dos princípios regentes da Administração Pública (CF,
art. 37, caput), quais sejam, moralidade, impessoalidade, moralidade, publicida-
de e eficiência, bem como o do inciso XXI – ressalvados os casos especificados
na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados me-
diante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a to-
dos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações. O autor será o cidadão indicado no
enunciado, e os réus serão o Estado e as empresas beneficiárias (art. 6º, da Lei
nº 4.717/65). Os requisitos da petição inicial seguem os mesmos do rito ordiná-
rio (CPC, art. 282). Há intervenção obrigatória do Ministério Público (art. 6º, § 4º,
da Lei nº 4.717/65). O juízo competente é aquele com competência fazendária
(art. 5º da Lei nº 4.717/65). Consoante o enunciado, o juízo competente é o da
Comarca sede, que tem competência fazendária.

286
33
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA

33.1 Fundamento legal

 Lei nº 7.347/85 (rito ordinário)


 CF/88, art. 129
 Código de Defesa do Consumidor

33.2 Conceito

A ação civil pública, disciplinada pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985,


é um instrumento processual que reprime ou impede atos lesivos ao meio am-
biente, ao consumidor a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico e por infrações da ordem econômica, conforme art. 1º,
protegendo assim os interesses difusos da sociedade. (MEIRELLES, 2008)
Obs.: Note-se que ela não está prevista no rol de garantias de direitos fun-
damentais do art. 5º, o que não impede que não o seja por equiparação, dado o
conteúdo de direitos que visa à tutela. Para Sarlet (2013), isso ocorre porque é
um instrumento destinado à tutela dos novos direitos.

33.3 Direitos difusos

É importante destacar que os interesses difusos são aqueles de que sejam


titulares pessoas indeterminadas, mas que se demonstre vínculo jurídico ou

287
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

fático definido. Atualmente, esses direitos estão estritamente relacionados com


a relação de consumo e os direitos ao meio ambiente, o que significa dizer que
a Ação Civil Pública não é destinada à garantia de direitos individuais. (DIDIER
JR., 2008).

33.4 Objeto

Buscar a efetiva responsabilização por danos causados ao meio ambiente,


aos consumidores, ao patrimônio cultural e natural do País ou por qualquer ato
ilegal, por meio de prestação pecuniária de quem causou o dano ou mediante o
estabelecimento de obrigações de fazer ou não fazer. Logo, trata-se de lesão ou
ameaça ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concor-
rência, ao patrimônio histórico, ao patrimônio turístico, ao patrimônio artístico,
ao patrimônio paisagístico, ao patrimônio estético, bem como a qualquer outro
interesse difuso ou direito coletivo.

33.5 Legitimidade

Ativa Passiva

O Ministério Público, a Defensoria Pú- No caso de polo passivo, qualquer


blica, a União, os Estados, o Distrito pessoa que tenha causado lesão ou
Federal, os Municípios, as autarquias, ameaça de lesão aos bens jurídicos
empresas públicas, por ela tutelados pode figurar como
fundações sociedade de economia mis- ré na ação civil pública, incluindo-se
ta, associação que esteja constituída há pessoas físicas ou jurídicas, priva-
pelo menos um ano. das ou públicas, entes federados e
entidades da administração pública
ATENÇÃO: [...] a legitimação ativa indireta.
para a ação civil pública ou coletiva é
concorrente, autônoma e disjuntiva. Vale
dizer: cada um dos legitimados pode
propor a ação isoladamente ou se litis-
consorciando facultativamente aos de-
mais. Neste ponto, a CF, a despeito de
enquadrar a ação civil pública como fun-
ção institucional do Ministério Público
(artigo 129, III), não conferiu a este a ex-
clusividade em sua promoção (CF, artigo
129, parágrafo primeiro), no que andou
bem, dando ênfase à amplitude do aces-
so à justiça. (BARROSO)

288
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

ATENÇÃO: O art. 82 da Lei da Ação Civil Pública per-


mite a propositura da ação em nome próprio ou em nome
coletivo (das vítimas ou de seus sucessores), a fim de peti-
cionar a responsabilização dos causadores dos danos que so-
freram individualmente.

33.6 O papel do Ministério Público na Ação Civil Pública

 Ainda que existam outros legitimados, para o Ministério Público,


é um dever agir quando estiverem presentes as condições ensejadoras da ação;
para os demais, é uma faculdade, podendo, inclusive, atuar de ofício, sem ne-
cessidade de provocação.
 O Ministério Público é o legitimado para propor o inquérito civil
que antecede à ação civil pública. Esse é um procedimento administrativo de
natureza inquisitiva que visa recolher elementos de prova que ensejam o ajuiza-
mento da ação civil pública.
 O inquérito é peça instrutória da Ação Civil Pública, contudo não
é indispensável, ou seja, a Ação Civil Pública pode ou não ser precedida do in-
quérito.
 Em verdade, torna-se dispensável o inquérito civil quando as pro-
vas existentes do ato lesivo já sejam por si só capazes de prover a ação civil
pública.
 Papel no caso de desistência de outros legitimados: quando a ação
for proposta por algum dos outros legitimados e houver desistência infundada
ou abandono da ação, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titu-
laridade ativa. Isso, pois, é a indisponibilidade do interesse.
 Quando o Ministério Público não figurar como parte, deverá, obri-
gatoriamente, intervir como fiscal da lei.

33.7 Possibilidade de litispendência

Poderá ainda haver litisconsórcio ativo entre os legitimados e os Mi-


nistérios Públicos dos Estados e da União, que será inicial, ativo, unitário e
facultativo.

289
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

33.8 Da competência

Art. 2º, § único da Lei de Ação Civil Pública: A propositura da ação


prevenirá a jurisdição para o juízo de todas as ações posteriormente intentadas
que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (BRASIL, 1985, www.
planalto.gov.br).

• Na Ação Civil Pública, não existe foro por prerrogativa de função, sendo
que a competência para processo e julgamento dessa ação é determinada pelo
local onde ocorreu o dano. Salvo quando o ato lesivo é imputado à pessoa jurí-
dica que tenha foro na Justiça Federal, a Ação Civil Pública deverá ser ajuizada e
julgada originariamente por juízes ordinários estaduais. (ALEXANDRINO, 2008).

• A regra de competência prevista na Lei nº 7.347/85 deve ser interpretada


em consonância com o Código de Defesa do Consumidor, nos termos do art. 21
da Lei de Ação Civil Pública, que dita: “Aplica-se à defesa dos direitos difusos,
coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei
8.078 de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código de Defesa do Consu-
midor”. (SIQUEIRA JUNIOR, 2012).

33.9 Dos efeitos

• Art. 16 da Lei nº 7.347/85: “A sentença civil fará coisa julgada erga om-
nes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido
for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de
nova prova.”

• “É ultra partes, no caso de direitos coletivos (art. 103, II, da Lei nº


8.078/1990) e erga omnes, no caso de direitos difusos (art. 103, I, da Lei nº
8.078/1990) e no caso de direitos individuais homogêneos, com extensão se-
cundum eventum litis (art. 103, III, da Lei nº 8.078/1990). A extensão subjetiva
da coisa julgada é secundum eventum litis – e não a sua formação”. (SARLET;
MITIDIERO; MARINONI, 2013).

• A ação pública só faz coisa julgada erga omnes nos limites da competên-
cia territorial do órgão prolator.

• “Só será cabível o controle difuso, em sede de Ação Civil Pública [...] como
instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via
difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados

290
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a


controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da de-
manda, qualifique-se com simples questão prejudicial, indispensável à resolu-
ção do litígio principal. (CELSO MELLO, STF).

33.10 Da sentença

Na Ação Civil Pública, a sentença é preponderantemente condenatória ou


mandamental, podendo impor condenação em dinheiro, obrigação de fazer ou
não faze; em regra, tal sentença não tem natureza desconstitutiva, pois na maio-
ria das vezes o dano é irrecuperável.
A Ação Civil Pública objetiva a independência pelo dano causado, destina-
da à reconstituição dos bens lesados. Pode também ter por objeto o cumprimen-
to da obrigação de fazer ou de não fazer, que será determinado pelo juiz, sob
pena de multa diária, independentemente de requerimento do autor.
A Ação Civil Pública fará coisa julgada sendo procedente ou improce-
dente; no entanto, caso a ação termine por falta de provas, não fará coisa
julgada material.

33.11 Liminar

Pode-se admitir ação cautelar quando ocorrerem o fumus boni juris e o


periculum in mora.

33.12 Custas

Os pagamentos de custas, emolumentos e quaisquer outras despesas es-


tão vedados, exceto nos casos de litigância de má-fé.

33.13 Quadro esquemático da Ação Civil Pública

Competência: fora do local onde ocorre o dano, cujo juízo terá competên-


cia funcional para processar e julgar a causa.

Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da Vara Civil da Co-


marca de...
.

291
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Partes: Legitimidade  ativa: artigo 5º, caput, I a V, Lei nº 7.347/1985: Mi-


nistério Público; defensoria pública; união os estados, direito federal e municí-
pios da autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
a associação que, concomitantemente, esteja constituída há pelo menos 1 ano
termos da lei civil e inclua, entre suas finalidades institucionais, proteção ao
meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao
patrimônio artístico estético, histórico, turístico e paisagístico.

Legitimidade passiva: responsável pela lesão ao interesse difuso ou co-


letivo, podendo ser particular ou ente público..

Causa de pedir: demonstrar o ato lesivo ao interesse difuso e co-


letivo.

Pedido: condenação do réu do ato lesivo ao interesse difuso e coletivo


(condenação em dinheiro ou ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fa-
zer) – artigo 3º, caput, Lei nº 7.347/1985.

33.14 ESQUEMA DA PEÇA PROCESSUAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ... VARA CÍVEL FEDERAL DA


SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ...

A ASSOCIAÇÃO DE DEFESA DOS CONSUMIDORES DO MUNICÍPIO..., pes-


soa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° ..., endereço ele-
trônico..., com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., vem por seu
procurador signatário, inscrito na OAB n°... (procuração em anexo), endereço
eletrônico..., com endereço profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade...,
Estado..., local onde recebe suas intimações, vem, com o devido respeito,
à presença de Vossa Excelência, propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO
LIMINAR com fundamento nos artigos 127 e 129, inciso III, da Constituição
Federal, na nº Lei 7.347/85, em face do NOME DO RÉU Autarquia Federal,
pessoa jurídica, neste ato representada por seu Procurador Federal, endereço
eletrônico, com sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., pelos fatos
e fundamentos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

A economia popular do Município ..., assim como os consumidores, estão


sendo seriamente atingidos pela ausência de atuação do INMETRO, que, por
meio de seus atos e omissões, causou lesão a interesse difuso e coletivo, uma

292
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

vez que as balanças dos estabelecimentos comerciais do Município não estão


sendo aferidas e, portanto, há uma epidemia de pessoas prejudicadas pelo mer-
cado não fiscalizado.

2)DO DIREITO

2.1) COMPETÊNCIA

A vara federal do Município ... é competente para o julgamento de ação


civil pública, uma vez que a matéria é de competência da União, consoante ar-
tigos 21 e 22 da Constituição Federal e que, portanto, atinge interesse federal,
logo, de competência da Justiça Federal nos termos do artigo 109, inciso I, da
Constituição Federal.

2.2) LEGITIMIDADE

A Associação de Defesa dos Consumidores do Município está constituída já


há 10 anos, conforme documentação anexa, e se propõe, nos seus atos consti-
tutivos, a defender judicialmente o interesse dos consumidores, nos termos do
artigo 1º da Lei da Ação Civil Pública, Lei nº 7.347/85, e Código de Defesa do
Consumidor, Lei nº 8.078/90.

2.3) DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

É direito do cidadão e do consumidor a troca justa, assim como a defesa


de seus direitos. A existência de balanças adulteradas ofende a proteção ao
consumidor prevista na Constituição. Cabe à União realizar a fiscalização de
pesos e medidas no Brasil, conforme o artigo 21 da Constituição Federal de
1988. A autarquia que realiza tal mister é o INMETRO, a qual vem falhando, já
que, conforme documentação anexa, não envia fiscais ao Município há mais
de 5 anos.

2.4) DO PEDIDO LIMINAR

A obrigação do INMETRO em fiscalizar encontra-se em sua lei constitutiva.


Quanto mais o INMETRO demora-se em fiscalizar as balanças, mais a população
e o funcionamento do mercado são prejudicados pelas adulterações narradas
pela população. Desse modo, requer-se, em sede de tutela de urgência de ca-
ráter liminar, o deferimento de ordem ao INMETRO para que realize a imediata
visita aos estabelecimentos comerciais deste município, sob pena de multa, nos
termos do artigo 300 do Código de Processo Civil.
.

293
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

3) DO PEDIDO

a) Concessão da medida liminar para a imediata fiscalização, nos ter-


mos fundamentados anteriormente, em conformidade com o artigo12 da Lei da
Ação Civil Pública, Lei 7.347/85 e 300 do Código de Processo Civil.

b) Citação do réu para contestar, sob pena de revelia.

c) Intimação do representante do Ministério Público, conforme artigo 5º


parágrafo 1º da Lei 7.347/1985.

d) Condenação do réu ao pagamento das custas e demais despesas judi-


ciais, bem como dos honorários de advogado.

e) Produção de todos os meios de prova em direito admitidos.

f) Não realização de audiência de conciliação ou mediação, com base nos arti-


gos 319, inciso VII e 334, parágrafo 4º, inciso II, ambos do Código de Processo Civil.

g) Procedência da presente ação em seu pedido, com a determinação de


anulação definitiva do ato lesivo e a condenação do réu em conforme artigo 3º,
caput da Lei nº 7.347/1985, tornando definitiva a liminar.

Valor da causa R$ 1.000,00 para fins procedimentais.

Nestes termos, pede deferimento.

Local..., data...

Advogado...

OAB...

33.15 QUESTÕES

EXAME DE ORDEM XXI


PEÇA PROFISSIONAL

A Associação Alfa, constituída há 3 (três) anos, cujo objetivo é a defesa


do patrimônio social e, particularmente, do direito à saúde de todos, mos-
trou-se inconformada com a negativa do Posto de Saúde Gama, gerido pelo
Município Beta, de oferecer atendimento laboratorial adequado aos idosos

294
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

que procuram esse serviço. O argumento das autoridades era o de que não
havia profissionais capacitados e medicamentos disponíveis em quantitativo
suficiente. Em razão desse estado de coisas e do elevado número de idosos
correndo risco de morte, a Associação resolveu peticionar ao secretário mu-
nicipal de saúde, requerendo providências imediatas para a regularização do
serviço público de saúde. Ele respondeu que a situação da saúde é realmente
precária e que a comunidade precisa ter paciência e esperar pela disponibi-
lização de repasse dos recursos públicos federais, já que a receita prevista
no orçamento municipal não fora integralmente realizada. Reiterou, ao final
e pelas razões já aventadas, a negativa de atendimento laboratorial aos ido-
sos. Apesar disso, as obras públicas da área de lazer do bairro em que esta-
va situado o Posto de Saúde Gama, em que eram utilizados exclusivamente
recursos públicos municipais, continuaram a ser realizadas. Considerando
esses dados, na condição de advogado(a) contratado(a) pela Associação Alfa,
elabore a medida judicial cabível para o enfrentamento do problema, inclu-
sive com providências imediatas, de modo que seja oferecido atendimento
adequado a todos os idosos que venham a utilizar os serviços do Posto de
Saúde. A demanda exigirá dilação probatória. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam
ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição
do dispositivo legal não confere pontuação.

Gabarito comentado:
A peça adequada nesta situação é a petição inicial de uma Ação Civil
Pública a ser endereçada ao Juízo Cível da Comarca X ou ao Juízo de Fazenda
Pública da Comarca X, já que os dados constantes do enunciado não permi-
tem identificar a organização judiciária do local. O(A) examinando(a) deve
indicar, na qualificação das partes, a Associação Alfa, como demandante, e
o Município Beta, como demandado. A legitimidade ativa da Associação Alfa
decorre do fato de ter sido constituída há mais de 1 ano e destinar-se à defe-
sa do patrimônio social e do direito à saúde de todos, atendendo ao disposto
no art. 5º, inciso V, alíneas a e b, da Lei nº 7.347/85. A legitimidade passiva
do Município Beta é justificada por ser o responsável pela gestão do Posto de
Saúde Gama. O cabimento da Ação Civil Pública decorre do fato de o objetivo
da demanda judicial ser a defesa de todos os idosos que procuram o aten-
dimento do Posto de Saúde Gama, nos termos das finalidades estatutárias
da Associação – defesa do patrimônio social e, particularmente, do direito
à saúde de todos, e não eventual defesa de direito ou interesse individual.
Como se discute a qualidade do serviço público oferecido à população e
esses idosos não podem ser individualizados, é típico interesse difuso, en-
quadrando-se no Art. 1º, incisos IV e VIII, da Lei nº 7.347/85. Verifica-se, na

295
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

hipótese, a necessidade de defesa do direito à vida e à saúde dos idosos que


procuram os serviços do Posto de Saúde Gama, bem como de sua dignidade,
amparados pelo art. 1º, inciso III, pelo art. 5º, caput, pelos arts. 6º e 196,
todos da CF/88. Na fundamentação, deve ser indicado que esses direitos
estão sendo preteridos para a realização de obras públicas na área de lazer,
o que é constitucionalmente inadequado em razão da maior importância dos
referidos direitos. Afinal, sem vida e saúde, não há possibilidade de lazer. O
Município tem o dever de assegurar o direito à saúde dos idosos e de cum-
prir a competência constitucional conferida para fins de prestação do serviço
público de saúde (art. 30, inciso VII, arts. 196 e 230 da CF/88). É importan-
te que o(a) examinando(a) formule pedido de concessão de medida liminar,
a fim de compelir o Município a regularizar o sistema de saúde e prestar o
atendimento laboratorial adequado aos idosos na localidade abrangida pelo
Posto de Saúde. O examinando deve indicar a proteção constitucional dos
direitos à vida e à saúde, bem como da dignidade humana e o risco de inefi-
cácia da medida final, se a liminar não for deferida, tendo em vista a urgência
da situação, uma vez que os idosos estão sujeitos a complicações de saúde
e a risco de morte, caso não recebam o tratamento de saúde adequado. Deve
ser demonstrada, portanto, a presença do fumus boni iuris e do periculum
inmora. Ao final, deve ser formulado pedido para que a medida pleiteada em
caráter liminar seja tornada definitiva. Deve ser requerida a produção das
provas necessárias à demonstração da narrativa inaugural. Por fim, deve-se
apontar o valor da causa.

296
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

ITEM PONTUAÇÃO

Endereçamento da petição (Juízo Cível da Comar-


0,00/0,10
ca X ou Juízo de Fazenda Pública da Comarca X 0,10).

Qualificação das partes:


A demandante é a Associação Alfa (0,10), figurando
0,00/0,10/0,20
como demandado o Município Beta (0,10)

Legitimidade

A legitimidade ativa da Associação Alfa decorre


do fato de ter sido constituída há mais de 1 ano
(0,10) e destinar-se à defesa do patrimônio social
e do direito à saúde de todos (0,10), atendendo ao 0,00/0,10/0,20/
disposto no art. 5º, inciso V, alíneas a e b, da Lei nº 0,30/0,40
7.347/85 (0,10). A legitimidade passiva do Muni-
cípio Beta é justificada por ser o responsável pela
gestão do Posto de Saúde Gama (0,10).

Cabimento da ação civil pública

Como se discute a qualidade do serviço pú-


blico oferecido à população e esses idosos não po-
0,00/0,10/0,20/
dem ser individualizados, refere-se a típico interesse
0,30/0,40
difuso (0,10), enquadrando-se no art. 1º, incisos IV
OU VIII, da Lei nº 7.347/85 (0,10).

297
34
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

CONTROLE
DE
CONSTITUCIONALIDADE

34.1 Algumas formas de diferenciar violações à Constituição

Propostas por TAVARES (2012):

a) a violação das normas constitucionais para fins de recurso extraordi-


nário: a Constituição, nesse caso, refere-se a “contrariar dispositivo desta
Constituição” (art. 102, III, a) e não em “inconstitucionalidade”;
 
b) a violação da Constituição para fins de cabimento da ação direta de
intervenção: o Texto Magno traz, por ocasião do tratamento da representação
interventiva, a noção de “não observância” dos princípios constitucionais
sensíveis, no sentido inverso da expressão do art. 34.: “A União não intervirá
nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: [...] VII - assegurar a observân-
cia dos seguintes princípios constitucionais[...]”.

c) a violação da Constituição para fins de cabimento das ações do controle


abstrato: a Constituição brasileira refere-se à inconstitucionalidade apenas
quando trata da ação direta genérica, da ação direta por omissão e da ação decla-
ratória; por isso, a inconstitucionalidade tem sido associada aos atos normativos
ou omissões, como os únicos comportamentos capazes de desencadeá-la.

d) a violação da Constituição para fins de cabimento de Arguição


de Descumprimento de Preceito Fundamental: a Constituição (combinada
com a Lei de Regência) refere-se a descumprimento de preceito fundamen-
tal por ato do Poder Público.

298
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

NÃO SE ADMITE INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE – DE-


CISÃO DO STF: No ordenamento jurídico brasileiro, não se admite a figura da
constitucionalidade superveniente. Mais relevante do que a atualidade do parâ-
metro de controle é a constatação de que a inconstitucionalidade persiste e é
atual, ainda que se refira a dispositivos da CF que não se encontram mais em
vigor. Caso contrário, ficaria sensivelmente enfraquecida a própria regra que
proíbe a convalidação. A jurisdição constitucional brasileira não deve deixar
às instâncias ordinárias a solução de problemas que podem, de maneira mais
eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de controle concentrado de
normas. A Lei Estadual nº 12.398/1998, que criou a contribuição dos inativos
no Estado do Paraná, por ser inconstitucional ao tempo de sua edição, não po-
deria ser convalidada pela EC nº 41/2003. E, se a norma não foi convalidada,
isso significa que a sua inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se
refira a dispositivos da CF que não se encontram mais em vigor, alterados que
foram pela EC nº 41/2003. Superada a preliminar de prejudicialidade da ação,
fixando o entendimento de, analisada a situação concreta, não se assentar o
prejuízo das ações em curso, para evitar situações em que uma lei que nasceu
claramente inconstitucional volte a produzir, em tese, seus efeitos, uma vez
revogada as medidas cautelares concedidas já há dez anos. (ADI 2.158 e ADI
2.189, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 15-9-2010, P, DJE de 16-12-2010).

34.2 Notas sobre o histórico do controle de constitucionalidade

DIFUSO CONCENTRADO

1803 – Caso Marbury x Madisson – Consti- Debate Kelsen x Schmidt – 1932 –


tuição dos Estados Unidos: Quem é o guardião da constituição?
Teve como marco famoso julgamento do O cenário é o século XIX e XX, e sua
caso Marbury x Madisson, conduzido pelo gritante diferença da realidade política
então Juiz-Presidente Marschall, quem, por social da realidade constitucional da
sua vez, entendeu que deveria haver, nos época, quando duas propostas surgem
casos concretos, o respeito da Constituição sobre a quem incumbiria o papel de
do Estado: “Juiz Marschall da Suprema Corte guardar a Constituição: Kelsen propõe
Americana afirmou que é próprio da ativida- um Tribunal Constitucional buscando
de jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E, preservar um sistema de liberdades,
ao fazê-lo, em caso de contradição entre a bem como o cumprimento do estabe-
legislação e a Constituição, o tribunal deve lecido na Constituição, objetivando
aplicar esta última por ser superior a qual- garantir sua função de lei maior no or-
quer lei ordinária do Poder Legislativo”. (MO- denamento jurídico; Schmidt, em oposi-
RAIS, 2010) ção à proposta de Kelsen, defende que
Nesse caso, possibilitou-se a qualquer instân- a função judicial seria tão somente a de-
cia judicial com a incumbência de julgar um cisão de casos em razão das leis, e não
caso em concreto, o poder-dever de decidir a a discussão de seu conteúdo, devendo
respeito da aplicação de determinada lei se a limitar a subsumir os fatos a norma, e
entender divergente da ordem constitucional não se aventurar na atividade criativa
em vigor. de interpretação constitucional.

299
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

34.3 Histórico das constituições brasileiras

• 1824 – Constituição imperial, não houve referência ao controle de


constitucionalidade. Contudo, o art. 98 previa a figura do poder moderador.

• 1891 – Constituição dos Estados Unidos do Brasil – inspirada no


modelo norte-americano, previu expressamente o modelo difuso de constitucio-
nalidade. Teve referência ainda na Constituição Provisória de 1890; em seu arti-
go 58, §1º, a, b, ressalta-se que, na redação do art. 3º do decreto nº 848/1890,
ficou estabelecido que a magistratura federal somente poderia intervir na es-
pécie, para guardar a Constituição e as leis nacionais, bem como garantir sua
aplicação se a parte assim provocasse, propiciando o julgamento do incidente
de inconstitucionalidade. O artigo 9º, § único, a, b, previa o controle das leis
estaduais ou federais. “A Lei de nº 221, de 20/11/1894, veio a explicitar, ainda
mais, o sistema judicial de controle de constitucionalidade, consagrando no art.
13, § 10 a seguinte cláusula: Os Juízes e tribunais apreciarão a validade das leis
e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamen-
te inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as
leis ou com a constituição”. (MENDES, 2012)

• 1934 – Mudanças significativas: especialmente por trazer o quórum


especial para as votações sobre constitucionalidade das leis, em seu art. 179,
criou-se a regra que permanece até hoje – a exigência da maioria absoluta,
vale dizer da totalidade dos membros dos Tribunais, para que se reconheça a
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Ação direta interventiva,
de responsabilidade do Procurador-geral; a destinação ao Senado Federal da
responsabilidade para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou
ato declarado inconstitucional face decisão definitiva. Artigo 68: vedava ao
Poder Judiciário o conhecimento de questões exclusivamente políticas; ao
Senado Federal incumbia o exame dos regulamentos exarados pelo Poder
Legislativo, considerando suas respectivas leis, suspendendo a execução do
que estivesse em contrariedade a lei, face ao disposto no artigo 91, II. (MEN-
DES, 2012)

• 1937 – Verdadeiro retrocesso na história constitucional brasi-


leira –mantendo o texto no tocante ao controle de constitucionalidade, velou
a supremacia do Presidente e do Parlamente, que poderiam reavaliar as leis
declaradas inconstitucionais, enfraquecendo significativamente o controle ju-
dicial. O remédio constitucional do mandado de segurança perde seu status
constitucional, passando a ser regulado por lei ordinária. “Embora não tenha
introduzido qualquer modificação no modelo difuso de controle (art. 101, III, b
e c), preservando inclusive, a exigência do quórum especial para a declaração

300
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

de inconstitucionalidade (art. 96), o constituinte rompeu com a tradição jurí-


dica brasileira, consagrado, no art. 96, parágrafo único, princípio segundo o
qual, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo
do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção
ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Executivo
submetê-la novamente ao Parlamento. Confirmada a validade da lei por 2/3 de
votos em cada uma das Câmaras, tornava-se insubsistente a decisão do Tribu-
nal”. (MENDES, 2012)

• Constituição de 1946 – Previu o controle judicial pelo recurso ex-


traordinário (via difusa) disciplinando-o no artigo 101, III; manteve a necessi-
dade de maioria absoluta dos membros do Tribunal para a decisão declaratória
de inconstitucionalidade; manteve o poder do Senado Federal para suspender a
execução da lei considerada inconstitucional pelo STF. Ampliou-se significativa-
mente a utilização da arguição direta de inconstitucionalidade de representação
pelo Procurador-geral da República.

• Momento importante – A EC 16/65 introduziu o controle concentra-


do/abstrato de normas no País através da outorga do monopólio da chamada
“representação de inconstitucionalidade” de lei federal ou estadual em face da
Constituição ao Procurador-geral da República. A CF/88 realizou uma série de
modificações no sistema constitucional, de forma a prever ações de controle
abstrato/concentrado de normas, mas mantendo a convivência entre as vias
difusa e concentrada de controle de controle de constitucionalidade (MORAIS,
2010). Contudo, previa que somente os Tribunais poderiam declarar a incons-
titucionalidade por maioria absoluta dos seus membros, muito embora qual-
quer juiz pudesse declarar a inconstitucionalidade. 

• Constituição de 1967 – A representação para fins de intervenção, co-


fiada ao Procurador-geral da República, foi ampliada, com o objetivo de não só
assegurar a observância dos chamados princípios sensíveis (art. 10, VII), mas
também prover a execução de lei federal (art. 10, VI, 1ª parte). A competência
para suspender o ato estadual foi transferida para o Presidente da República
(art. 11, §2º). Preservou-se o controle de constitucionalidade in abstracto, tal
como estabelecido pela Emenda n. 16/65 (art.119, I, l). A Constituição de 1967
não incorporou a disposição da Emenda nº 16/65, que permitia a criação do
processo de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados, para
declaração de lei ou ato dos Municípios que contrariassem as Constituições dos
Estados. A emenda 1/69 previu, expressamente, o controle de constitucionali-
dade de lei municipal, em face da Constituição estadual, para fins de interven-
ção no Município (art. 15, §3º, d). (MENDES, 2011).

301
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

• Constituição de 1988 – Divisora de águas, pois amplia significativa-


mente o controle concentrado e, na prática, tem-se assistido uma aproximação
dos dois controles de constitucionalidade (o que será discutido mais adiante);
inspirada no modelo da Constituição Lusitana (portuguesa) de 1976, consagra o
controle misto de constitucionalidade.

34.4 Conceito de controle de constitucionalidade

Trata-se da verificação de constitucionalidade de todo ato estatal, normati-


vo ou concreto, e dos atos jurídicos emanados da sociedade, em conformidade
com a Constituição vigente. Logo, é uma tarefa atribuída ao órgão controlador,
no sentido de impedir ou corrigir quaisquer máculas produzidas contra aquelas
normas consideradas principais do ordenamento jurídico.

Está presumida a ideia de:

• sistema piramidal;
• aspectos formal e material da Constituição;
• filtro de constitucionalidade;
• rigidez porque o processo de alteração constitucional é mais complexo
do que a alteração das demais espécies normativas, ou seja, somente se altera
mediante as emendas constitucionais, que é a forma mais complexa de votação
constitucional.

“O reconhecimento da Supremacia Constituição e de sua força vinculante


em relação aos Poderes Públicos torna inevitável a discussão sobre formas e

302
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

modos de defesa da Constituição e sobre a necessidade de controle de consti-


tucionalidade dos atos do Poder Público, especialmente das leis e atos norma-
tivos.” (MENDES, 2011)

“Pela sua própria localização, na base da pirâmide normativa, é a Consti-


tuição a instância de transformação da normatividade, puramente hipotética,
da norma fundamental, em normatividade concreta, dos preceitos de direito
positivo – comandos postos em vigor – cuja forma e cujo conteúdo, por isso
mesmo, subordinam-se aos ditames constitucionais. Daí se falar em suprema-
cia constitucional formal e material, no sentido de que qualquer ato jurídico
– seja ele normativo ou de efeito concreto -, para ingressar ou permanecer,
validamente, no ordenamento, há que se mostrar conforme os preceitos da
Constituição”. (MENDES, 2011).

34.5 Quanto ao momento

O CONTROLE pode-se efetivar preventiva ou repressivamente. Via


de regra, o controle judicial de constitucionalidade ocorre de maneira repressi-
va, caso em que o ato normativo confrontado com o Texto Maior já se encontra
formalmente perfectibilizado, isto é, já ingressou no ordenamento jurídico e, por
isso, irradia seus efeitos às relações intersubjetivas públicas e privadas havidas
no mundo dos fatos, de modo que se trata de efetivo controle de constitucionali-
dade de leis ou emendas à Constituição. Por outro lado, o controle preventivo de
constitucionalidade realiza-se em momento anterior à completa formação do ato
normativo controlado, ou seja, antes de sua entrada em vigor, ainda em âmbito

303
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

de deliberação. Não é por outra razão que se fala em controle de constituciona-


lidade de projetos de lei e propostas de emendas à Constituição. Desta forma,
verifica-se que a índole repressiva ou preventiva do controle de constituciona-
lidade funda-se no caráter do próprio ato controlado. Enquanto o primeiro visa
a expurgar a ordem jurídica das normas inconstitucionais, subversoras do sis-
tema hierárquico-normativo, o segundo tenciona proteger ou prevenir a ordem
jurídica de proposições normativas inconstitucionais, as quais poderão adquirir
efetiva vigência e ingressarem no sistema jurídico, possibilitando a subsunção.

Pode-se observar que jaz no direito brasileiro a tese da presunção


de constitucionalidade, haja vista existir um controle preventivo, fa-
zendo com que as normas do direito brasileiro gozem dessa presunção
juris tantum, motivo pelo qual o controle repressivo terá, na realidade,
a função de tornar uma presunção, que até então é relativa, em uma
presunção absoluta. Eis a verdadeira combinação do sistema de contro-
le de constitucionalidade.

34.5 Preventivo

A função do controle preventivo é impedir que uma norma inconstitucional


ingresse no ordenamento jurídico; portanto, diz respeito ao processo de elabo-
ração legislativa. Assim, esse controle acontece em dois momentos distintos e
fora da via judiciária:

COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA – cuja função é analisar os

304
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

aspectos constitucionais do projeto de lei ou de emenda constitucional no seu


aspecto formal e material.

 O que é uma Comissão de Constituição e Justiça?


Entre as comissões existentes em ambas as Casas Legislativas do Congres-
so Nacional, destaca-se, na Câmara dos Deputados, a Comissão de Constituição,
Justiça e Redação – Regimento Interno, art. 32, inciso III –, e no Senado Fede-
ral, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania – Regimento Interno, art.
101 –, as quais têm a função precípua de verificar a (in)constitucionalidade de
proposições legislativas postas a deliberação, para que, só então, possam (ou
não) ser submetidas à votação parlamentar. Ressalva-se que às Comissões de
Constituição e Justiça não compete adentrar no mérito da proposta discutida, ou
seja, se é oportuna ou conveniente, porquanto será enfrentado pelas comissões
temáticas e, também, em Plenário. É FORMADA POR INTEGRANTES DO PRÓPRIO
PODER LEGISLATIVO (NOS ÂMBITOS FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL), DEVEN-
DO SEMPRE PRIVILEGIAR A FORMAÇÃO PLURAL EM SUA COMPOSIÇÃO. (BULOS,
2012 e TAVARES, 2012).

 VETO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA – poderá vetar projeto


por entendê-lo inconstitucional, mas em relação à emenda não há participação
do executivo. Quanto ao veto, poderá ser por questões de conveniência política
ou por razões jurídicas, sendo que, nesse caso, interessa o veto em que as ra-
zões jurídicas versam sobre a possível inconstitucionalidade da norma. O veto,
contudo, seja ele jurídico ou político, não é absoluto, de maneira que retornará
ao Congresso Nacional para apreciação no prazo de 30 dias, sendo que pode-
rá ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em
escrutínio secreto (inteligência do art. 66, § 4º, da Constituição). Rejeitado o
veto presidencial, prevalecerá a manifestação do Poder Legislativo, seguindo o
projeto de lei à promulgação (art. 66, § 5º, da Constituição), ato a partir do qual
se tornará lei.

É POSSÍVEL HAVER CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELA


VIA JUDICIAL AINDA DURANTE O PROCESSO LEGISLATIVO?

• Quando for controle do processo formal legislativo, ou seja, verificado


que não se respeitou o trâmite determinado na Constituição para edição norma-
tiva. Ex.: uma lei complementar em eminência de ser votada por maioria simples
(o que corresponde a uma lei ordinária ou uma emenda à Constituição que não
é votada em duas casas).

• A outra possibilidade reconhecida na doutrina é do controle jurisdicional

305
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

de constitucionalidade do processo legislativo de propostas de emendas consti-


tucionais tendentes a abolir as cláusulas de garantia da constituição (artigo 60,
§ 4º, da Constituição).

• QUAL É O INSTRUMENTO? Pode-se provocar o controle de constitucio-


nalidade durante o processo de edição normativa por meio de MANDADO DE
SEGURANÇA IMPETRADO POR PARLAMENTAR.

O CASO PARADIGMA DECISÃO DO STF: O mandado de segurança nº


20.257-DF, impetrado pelos então senadores da República Itamar Augusto Cau-
tiero Franco e Antônio Mendes Canale, dirigia-se contra ato da Mesa do Congres-
so Nacional que admitiu a deliberação de propostas de emendas constitucionais
que, segundo alegado na impetração, seriam tendentes à abolição da República,
contrariando o disposto no art. 47, § 1º, da então vigente Constituição Fede-
ral de 1967/69, verbis: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir a Federação e a República”. Tencionavam os ilustres parlamen-
tares, através da impetração do mandamus, fosse impedida a tramitação das
propostas de emendas constitucionais nº 51 e 52, ambas de 1980, bem como da
emenda nº 03 às referidas propostas. Tais proposições legislativas, por visarem
à prorrogação dos mandatos de prefeitos, vice-prefeitos e vereadores de dois
para quatro anos, caso aprovadas, segundo entendiam os impetrantes, ocasio-
nariam a abolição da República, razão por que inconstitucional sua deliberação
legislativa (STF, MS 20.257-DF, Rel. Min. Décio Miranda, Rel. p/ Acórdão Min.
Moreira Alves, j. 08.10.1980). (TRINDADE, 2014).

34.6 Repressivo

Será exercido por via jurisdicional, ante o papel de guardião da Consti-


tuição. Essa espécie de controle se dará pela via difusa ou pela via do controle
concentrado.

O controle repressivo poderá ser exercido pela via do legisla-


tivo (ou seja, depois que a norma já está surtindo efeitos)? Dois casos:

• Art. 49, V – trata da competência de o Congresso Nacional sustar os atos


normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegação legislativa.
• Medida provisória (art. 62) – poderá ser editada com força de lei, em caso
de relevância, mas deve ser submetida ao Congresso Nacional.
• O controle político e repressivo de constitucionalidade no direi-

306
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

to brasileiro ocorre nas excepcionais hipóteses do artigo 49, inciso


V, e do artigo 62, ambos da CF/88 (BULOS, 2012, p. 200), quando o Poder
Legislativo realiza juízo de conformidade constitucional de atos normativos já
consolidados e vigentes.

LEMBRAR: Atos normativos serão objeto de controle de constitu-


cionalidade + atos concretos. Os atos concretos somente são controlá-
veis pela via difusa.

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I – emendas à Constituição;

II – leis complementares;

III – leis ordinárias;

IV – leis delegadas;

V – medidas provisórias;

VI – decretos legislativos;

VII – resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, a redação,


alteração e a consolidação das leis. (BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br).

Espécies de vício de inconstitucionalidade:

 FORMAIS (art. 5º, II e arts. 59 a 69 da CF): A inconstitucionalidade


formal pode dar-se:
a) pelo descumprimento de norma constitucional sobre o processo legisla-
tivo próprio e adequado à espécie;
b) pela desobediência à circunstância impeditiva de atuação do órgão le-
gislativo, como no caso de emenda constitucional aprovada durante o estado de
sítio (CF, art. 60, § 1º).
De sua vez, a inconstitucionalidade formal pelo descumprimento de norma
constitucional sobre o processo legislativo próprio e adequado ocorre em três
situações:
a) quando são desobedecidas normas constitucionais relativas à compe-
tência para iniciar o processo legislativo;

307
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

b) pela contrariedade a normas constitucionais concernentes à competên-


cia para elaborar o ato normativo, hipótese também chamada por parte da dou-
trina como inconstitucionalidade orgânica; 
c) pelo desacato a normas constitucionais referentes às formalidades ou à
tramitação do processo legislativo no órgão competente. (ROCHA, 2003)

Podem ser:
• Subjetivos: relacionam-se com a iniciativa do processo legislativo, ou
seja, com a conduta dos seus agentes constitucionalmente responsáveis pela
propositura. Art. 61, parag. 1º, II, c).
• Objetivos: relacionados com as demais fases do processo legislativo,
que será determinado pela Constituição para cada espécie de ato normativo.

MATERIAIS: voltados à ação do legislador, bem como relacionado aos


seus valores, denominados aspectos materiais, ou seja, os interesses e direitos
eleitos pela sociedade, bem como os aspectos relativos à distribuição de pode-
res e estrutura do Estado Democrático de Direito.

• Podem ser decorrentes de vício de constitucionalidade expresso.


• O excesso de poder legislativo, violador do princípio constitucional implí-
cito da proporcionalidade/razoabilidade.

Assim, lei materialmente inconstitucional é a que possui conteúdo incompatí-


vel com o sistema constitucional utilizado como respectivo parâmetro de validade.

34.7 Formas de inconstitucionalidades

308
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

AÇÃO/COMISSÃO: edição de um ato estatal que não se coaduna com a


Carta Magna.
OMISSÃO: quando o agente responsável pela integração concretizadora
dos interesses, valores e direitos inscritos nas normas constitucionais mantém-
se inerte. Pode ser legislativa ou administrativa.

• “A Constituição brasileira se integra ao modelo do dirigismo constitucio-


nal, cujas origens remontam ao constitucionalismo social, que promoveu a inte-
gração dos direitos sociais aos textos constitucionais e obrigou explicitamente
uma constituição econômica determinante da intervenção do Estado sobre a
ordem econômica, fundando-se no princípio da dignidade da pessoa humana,
da isonomia material e da solidariedade”. (DANTAS, 2014).

• O dirigismo estatal refere-se à Constituição como uma Lei Maior, que obri-
ga e vincula todos os poderes à sua concretização, impondo-se um dever/agir
estatal; do contrário, os direitos fundamentais restariam letras mortas na CF/88.

• “Uma lei fundamental não reduzida a um simples instrumento de governo,


ou seja, um texto constitucional limitado à individualização dos órgãos e à de-
finição de competências e procedimentos da ação dos poderes públicos. A ideia
de “programa” associava-se ao caráter dirigente da Constituição. A Constituição
comandaria a ação do Estado e imporia aos órgãos competentes a realização das
metas programáticas nela estabelecidas”. (CANOTILHO, 2003).

Há duas formas de atacar as omissões:

Inconstitucionalidade por omissão e constituição dirigente:

• “A Constituição brasileira se integra ao modelo do dirigismo constitucio-


nal, cujas origens remontam ao constitucionalismo social, que promoveu a inte-
gração dos direitos sociais aos textos constitucionais e obrigou explicitamente
uma constituição econômica determinante da intervenção do Estado sobre a

309
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

ordem econômica, fundando-se no princípio da dignidade da pessoa humana,


da isonomia material e da solidariedade”. (DANTAS, 2014). O dirigismo estatal
refere-se à Constituição como uma Lei Maior, que obriga e vincula todos os po-
deres à sua concretização, impondo-se um dever/agir estatal; do contrário, os
direitos fundamentais restariam letras mortas na CF/88.

• “Uma lei fundamental não reduzida a um simples instrumento de governo,


ou seja, um texto constitucional limitado à individualização dos órgãos e à de-
finição de competências e procedimentos da ação dos poderes públicos. A ideia
de ‘programa’ associava-se ao caráter dirigente da Constituição. A Constituição
comandaria a ação do Estado e imporia aos órgãos competentes a realização das
metas programáticas nela estabelecidas”. (CANOTILHO, 2003).

34.8 Quanto à declaração de inconstitucionalidade

 TOTAL: declaração de inconstitucionalidade de todo o diploma


legal questionado.

 PARCIAL: declaração de nulidade parcial, hipótese em que somen-


te os dispositivos inconstitucionais serão declarados nulos, e não a totalidade
da lei.
Obs.: caso as normas subsistentes não possam existir de forma autônoma,
ou caso não correspondam à vontade do legislador, não será possível a manu-
tenção dessa lei no ordenamento.

 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO


DE TEXTO: Técnica realizada pela interpretação conforme a Constituição ou
da nulidade parcial sem redução de texto (ambas técnicas de hermenêutica). O
Tribunal poderá, portanto, considerar inconstitucional uma hipótese de aplicação
da lei, sem que haja alteração alguma no texto normativo. Na interpretação
conforme a constituição, por sua vez, o juiz ou Tribunal, no caso de haver duas
interpretações possíveis de uma lei, deverá optar por aquela que se mostre
compatível com a constituição. Portanto, o Tribunal declarará a legitimidade do ato
questionado desde que interpretado em conformidade com o texto constitucional.
Interpretação conforme a Constituição: “Destina-se ela à preservação da validade
de determinadas normas, suspeitas de inconstitucionalidades, assim como à
atribuição de sentido às normas infraconstitucionais. Como se depreende da
assertiva precedente, o princípio abriga, simultaneamente, uma técnica de
interpretação e um mecanismo de controle de constitucionalidade”. (BARROSO,
2012). Também poderá ocorrer outra técnica chamada de nulidade parcial
sem redução de texto: “A nulidade parcial sem redução de texto seria uma

310
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

“exclusão expressa de algum sentido eventualmente atribuível a determinada


palavra ou expressão contida na norma cuja constitucionalidade ou compatibi-
lidade com o texto da norma fundamental encontra-se em apreço pela Corte”.
(LEAL, 2014)
Julgados emblemáticos que se observou tais figuras:
O relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
54, Ministro Marco Aurélio, votou pela procedência da ação apresentada pela
Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS). O ministro consi-
derou “inconstitucional a interpretação segundo a qual a interrupção
da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos arts. 124, 126,
128, incisos I e II, do Código Penal brasileiro”.

ADPF 54 Voto Luiz Fux: Ex positis, voto pela procedência da presente


Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, a fim de conferir interpre-
tação conforme a Constituição ao art. 128 do Código Penal, para reconhecer
não configurado o crime de aborto nas hipóteses de interrupção voluntária da
gravidez de feto anencefálico.

Em caso de uma declaração de inconstitucionalidade ou o reco-


nhecimento de uma inconstitucionalidade em concreto, quais são os
possíveis efeitos?

Chamado de possibilidade de modulação temporal de efeitos – as-


pecto temporal – o art. 27, Lei nº 9.868/99 valerá tanto para o controle
difuso quanto concentrado:

 o STF terá a opção de declarar a inconstitucionalidade apenas a

311
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

partir do trânsito em julgado da decisão (declaração de Inconstitucionalidade


ex nunc);
 o STF poderá, ainda, declarar a inconstitucionalidade, com a sus-
pensão dos efeitos por algum tempo a ser fixado na sentença (declaração de
inconstitucionalidade com efeito pró-futuro). Nessa hipótese, por motivo de se-
gurança jurídica ou de interesse social, a lei continuará sendo aplicada por um
determinado prazo, a ser determinado pelo próprio Tribunal.;
 o STF poderá, também, declarar a inconstitucionalidade sem a pro-
núncia da nulidade, permitindo que se opere a suspensão de aplicação da lei e
dos processos em curso até que o legislador, dentro de prazo razoável, venha a
se manifestar sobre a situação inconstitucional (declaração de inconstitucionali-
dade sem pronúncia da nulidade/restrição de efeitos).

DISCUSSÃO: Caberá a utilização da modulação temporal no contro-


le difuso de constitucionalidade? Conforme o STF, é possível.

34.9 Resumindo

• Declarar a inconstitucionalidade a partir do trânsito em julgado da deci-


são – o que é denominado ex nunc.
• Declarar a inconstitucionalidade com suspensão dos efeitos a algum tem-
po que deverá ser proferido na decisão (no caso sentença) – o que é denominado
de feitos pró-futuro.
• Declarar a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, permitindo
que se opere a suspensão da aplicação da lei e dos processos em curso, para
que tal pronúncia se dê em prazo razoável que, na prática, nada mais é do que
uma restrição de efeitos.
• A regra geral diz respeito ao controle difuso e concentrado a eficácia ex
tunc do proferimento acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da
lei; contudo, em caso de existirem razões de segurança jurídica e relevante inte-
resse público, se poderá, então, aplicar a modulação temporal dos efeitos (art.
27) para atribuir a decisão os efeitos anteriormente citados. Também, ressalta-
se, que é posição doutrinária consolidada a aplicação em se tratando de controle
difuso de constitucionalidade (o que significa sua possibilidade de aplicação no
caso concreto).

ATENÇÃO:
EFEITOS DA DECISÃO SERÃO ERGA OMNES E VINCULANTE:

312
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

• Poder judiciário (em todas as instâncias)

• Administração Pública federal, estadual e municipal (direta e indireta)

• O STF somente estará vinculado a decisões futuras nos casos de deci-


são monocrática ou das turmas do STF, mas no caso de plenário do STF
não há vinculação.

• O Poder Legislativo na sua função de legislar não está vinculado, pois


causaria um engessamento de sua atuação, podendo gerar uma viola-
ção ao princípio da independência dos poderes.

EXEMPLO DO STF: Nas ADIs 4.430 e 4.795, o plenário do STF de-


clarou inconstitucionais disposições da chamada Lei das Eleições (nº
9.504/97). No ano seguinte, o Congresso Nacional aprovou a Lei nº
12.875/13 e, ao que parece, “contrariando” a posição do STF, previu re-
gras muita parecidas com àquela declarada inconstitucional. Novamen-
te, propôs ADI no STF em relação ao conteúdo da nova lei. O STF está
vinculado àquilo que ele mesmo decidiu? Também não; poderá rever
seu posicionamento no plenário.

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da deci-
são, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da
Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de in-


constitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constitui-
ção e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de
texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos ór-
gãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual
e municipal.

COMPREENDENDO O SIGNIFICADO DE CONTROLE DIFUSO


E CONCENTRADO

O QUE LEMBRAR QUANDO SE REFERIR A CONTROLE DIFUSO:

313
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

34.10 Controle difuso de constitucionalidade – no controle misto da


CF/88

34.10.1 Conceito

• O controle difuso é caracterizado por permitir que todo e qualquer juiz


ou tribunal possa realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade da
norma infraconstitucional com a Constituição Federal.

• “O controle de constitucionalidade difuso caracteriza-se pela possibili-


dade de qualquer juiz ou Tribunal, ao analisar um caso concreto, verificar a in-
constitucionalidade da norma, arguida pela parte como meio de defesa. Nesse
caso, o objeto principal da ação não é a inconstitucionalidade de lei ou ato nor-
mativo, sendo a mesma analisada incidentalmente ao julgamento de mérito.
A declaração de inconstitucionalidade torna-se necessária para a solução do
caso concreto em questão, ou seja, a apreciação de inconstitucionalidade tem
o condão de decidir determinada relação jurídica, objeto principal da ação. [...]
A questão prejudicial, então, é relativa à aplicabilidade da norma, com efeito
inter partes”.

314
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

• Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário sobre a inconstitucionalida-


de não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas, sim,
sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que
é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade so-
mente para efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato,
produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei perma-
necem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros.
(MORAES, 2009, p. 709).

34.10.2 Resumindo

• Não é objeto central da lide, logo, A INCONSTITUCIONALIDADE É O AS-


PECTO SECUNDÁRIO DA DEMANDA.

• Nesse sentido, a alegação de (in)constitucionalidade da norma se daria


de forma incidental ou prejudicial, pois a centralidade da demanda é o que
ensejou o pedido no caso concreto (seja como inicial, como contestação, como
recurso, etc.), sendo a discussão sobre a declaração de (in)constitucionalidade
apenas um elemento para apreciação do caso concreto – fundamental para a
decisão da lide.

• Em caso de declaração de inconstitucionalidade da norma a ser aplicada no


caso concreto pela via difusa, a norma contestada não será excluída do sistema
jurídico, surtindo seus efeitos apenas às partes envolvidas na lide em questão.

• A inconstitucionalidade não é feita enquanto manifestação sobre o objeto


principal da lide, mas sim sobre a questão prévia, indispensável ao julgamento do
mérito [...]. Nesse sistema é outorgado ao interessado é obter a declaração de in-
constitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cum-
primento da lei ou ato, produzido em desacordo com a Lei maior. (MORAIS, 2010).

• Efeitos da decisão:
 regra geral: inter partes – a decisão que afasta o ato inconstitucional não
beneficia a quem não for parte da demanda em que se reconhecer a inconstitu-
cionalidade.

Obs.: será discutido com atenção o caso do recurso extraordinário diante


da repercussão geral.

ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

315
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

O fundamento é a busca de que as decisões do plenário do STF tenham


eficácia geral, sob o argumento de aprimorar a concretização da Constituição
e garantir que a efetivação de decisão judicial realize os valores de segurança
jurídica e da razoável duração do processo declarados pela própria CF/88.

Esse movimento teve início com o recurso extraordinário e atualmente en-


globa todas as ações julgadas pelo Pleno do STF, em que se analisa a constitu-
cionalidade de algum ato normativo
O processo de abstrativização do controle difuso, à luz da nova orienta-
ção consolidada no sistema de Corte Constitucional, evidencia uma mudança
paradigmática, abrangente e efetiva no que tange à atuação jurisdicional e le-
gislativa, corolário lógico do processo de uniformização e objetivação da Ordem
normativa Constitucional. A mudança da acepção constitucional implica, sobre-
tudo, a redefinição do papel constitucional do STF em sede de controle difuso
de constitucionalidade, assumindo feição de estabilizador definitivo da Ordem
Constitucional Brasileira.

CRÍTICA DE PARTE DA DOUTRINA: “ao abstrativizá-lo, o controle con-


creto perde sua principal característica, qual seja, a análise do caso concreto
que, em sua essência, é único e irrepetível”.

Importante: Esta construção parece estar relacionada com a caracteriza-


ção da natureza objetiva ao recurso extraordinário, para que não fique adstrito
à perseguição de direitos subjetivos, mas como um meio de constitucionalidade
estipulado para a preservação objetiva da própria Constituição.
Obs.: decisão proferida pelo STF no RE nº 19.7917 – cláusula da proporcio-
nalidade – atribui-se efeito erga omnes.
Discussão da matéria – início sob o argumento de que não poderiam ser
os efeitos da via difusa realizada pelo recurso extraordinário, ajuizou-se ação
direta de inconstitucionalidade contra a resolução do TSE nº 21.702/04, que
normatizou o entendimento do referido recurso. O julgado entendeu que não
haveria óbice, pois, mesmo quando atua em via difusa, está o STF fazendo o
papel de guardião da Constituição.

34.10.3 Papel do Senado no controle difuso de constitucionalidade

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada


inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.
(BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br).

316
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

 Quando houver decisão definitiva – poderá haver suspensão da-


quela norma declarada inconstitucional, na hipótese de edição de resolução do
Senado, nos termos do art. 52, X.
 Nesse caso, os feitos da coisa julgada pelo STF, ainda que em sede
difusa, serão entendidos a todos os indivíduos submetidos à incidência da nor-
ma declarada inconstitucional.
 A suspensão da execução pelo Senado Federal do ato declarado
inconstitucional pela Excelsa Corte foi a forma definida pelo constituinte para
emprestar eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalida-
de nos recursos extraordinários.
 Os motivos que levaram o legislador a introduzir o dispositivo,
apontados por Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012), passam pelo fato de que as
decisões de inconstitucionalidade não tinham força vinculante, assim os juízes
e tribunais podiam continuar realizando o controle difuso de constitucionali-
dade sem respeitar o que foi decidido. A respeito dessa fórmula encontrada,
Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012, p. 882) comentam que “com a suspensão
da execução da lei pretendeu-se atribuir à decisão de inconstitucionalidade
eficácia contra todos, evitando-se que ficasse restrita às partes do processo
em que proferida”.

Dois posicionamentos acerca da função do Senado

Gilmar Mendes: com o fortalecimento das ações diretas no controle con-


centrado e com o controle de constitucionalidade nas ações coletivas, como se
poderia justificar eventual necessidade de comunicação ao Senado se ambas
possuem efeitos erga omnes. Nesse sentido, a suspensão da lei pelo senado
revela-se completamente inútil. OBS.: “QUEM PODE MAIS, PODE MENOS”. RESU-
MIDAMENTE SE TRATARIA DE ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO, pois o
STF PODERIA DAR EFEITO “ERGA OMNES” À SUA DECISÃO EM SEDE DE RECURSO
EXTRAORDINÁRIO, INDEPENDENTE DE MANIFESTAÇÃO DO SENADO SEGUNDO O
ART. 52, X – OU SEJA, TAL ARTIGO TERIA SOFRIDO UMA MUTAÇÃO CONSTITUCIO-
NAL AO SER REINTERPRETADO PELO PRÓPRIO STF.

Moraes (2009): Majoritariamente, verifica-se, na doutrina e no próprio


STF, entendimento no sentido de que o ato senatorial é discricionário, ou seja,
não está vinculado à adoção das decisões da Corte Suprema em sede de controle
difuso. Para Morais (2010), isto se verificaria, porque a atuação do Senado seria
baseada em critérios de conveniência e oportunidade política. [...] não se pode
interpretar como atualmente inaplicável o art. 52, X da Constituição, sob o ar-
gumento da mutação constitucional – ainda que tal ideia a princípio pareça con-
temporaneamente apaixonante, como o é – salvo se, através de emenda cons-

317
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

titucional, for extraído da Carta vigente ou se tiver a sua finalidade limitada,


ainda que parcialmente, para conferir à atuação senatorial, no controle concreto
e difuso de constitucionalidade, o caráter de mera publicidade propugnado pela
corrente doutrinária ora contestada. (MORAIS, 2010).

Logo, caso o Senado resolva suspender a eficácia de lei declarada incons-


titucional pelo STF, traria efeito erga omnes a uma decisão que, em tese, teria
efeitos inter partes! contudo, defende-se que essa é uma discricionariedade con-
ferida ao senado, cabendo a ele tal decisão.

POSIÇÃO TEMPORÁRIA E NÃO PACIFICADA NO STF: No Rcl 4335/AC,


Rel. Min. Gilmar Mendes, julgada em 20/3/2014, por maioria dos votos, e não
unanimidade, reafirmou-se o papel do Senado para dar efeito erga omnes às
decisões do STF em recursos extraordinários.

34.11 QUESTÕES

EXAME DE ORDEM UNIFICADO 2010.3


Questão 02

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar um recurso extraordinário, declarou


a inconstitucionalidade, incidenter tantum, de uma lei estadual. Antônio Au-
gusto, interessado em ser alcançado pelos efeitos da decisão de inconstitucio-
nalidade, impetrou mandado de segurança perante o Supremo Tribunal Federal
objetivando a fixação de prazo para que o Senado Federal edite resolução para
suspender a execução da mencionada lei estadual.
Considerando a situação hipotética narrada, responda aos itens a seguir,
empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal per-
tinente ao caso.

A) Quais são os efeitos subjetivos produzidos pela declaração de inconsti-


tucionalidade da lei em questão e qual é a função reservada ao Senado Federal
pela norma do artigo 52, inciso X, da CF? (Valor: 0,5)

B) De acordo com a tradição constitucional brasileira, é cabível o pre-


tendido controle jurisdicional da atuação do Senado Federal em tal hipótese?
(Valor: 0,3)

C) O Senado Federal pode exercer a competência descrita no artigo 52,


inciso X, em se tratando de declaração de inconstitucionalidade de lei estadual?
(Valor: 0,2)

318
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Gabarito comentado:

A questão aborda o tema relativo ao exame de constitucionalidade reali-


zado pelo STF em processo de controle difuso. Como de conhecimento conven-
cional, a declaração de inconstitucionalidade, em tais hipóteses, configura-se
questão prejudicial e como tal é apreciada pelo Tribunal. Subjetivamente, a de-
cisão produz efeitos apenas inter partes. A função que a Constituição reserva
ao Senado Federal, prevista no artigo 52, inciso X, da CF, é precisamente a de
conferir efeitos erga omnes à decisão proferida na via difusa do controle de
normas. De acordo com a tradição constitucional brasileira, a competência ou-
torgada ao Senado Federal pela norma do artigo 52, X, retrata atuação política
e discricionária, não cabendo controle jurisdicional a seu respeito. Por fim, é
cabível a suspensão da execução pelo Senado Federal mesmo em se tratando de
declaração de inconstitucionalidade incidental de norma estadual ou municipal.
Ver, a propósito, ADI 3929-MC. Em relação à correção, levou-se em conta o se-
guinte critério de pontuação.

34.12 Restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade –


também conhecida como modulação temporal dos efeitos da decisão.

 Conforme já visto, vale lembrar do poder de que dispõe no contro-


le difuso qualquer juiz ou Tribunal para deixar de aplicar a lei inconstitucional a
um determinado processo (CF, arts. 97 e 102, III, a, b e c) pressupõe a invalidade
da lei e, com isso, a sua nulidade.
 A faculdade de negar aplicação à lei inconstitucional corresponde
ao direito do indivíduo de recusar-se a cumprir a lei inconstitucional, asseguran-
do-lhe, em última instância, a possibilidade de interpor recurso extraordinário
ao STF contra decisão judicial que se apresente, de alguma forma, em contradi-
ção com a Constituição (art. 102, III, a).
 Tanto o poder do juiz de negar aplicação à lei inconstitucional
quanto à faculdade assegurada ao indivíduo de negar observância à lei incons-
titucional demonstram que o constituinte pressupôs a nulidade da lei inconsti-
tucional. Daí se segue que a sentença que declara a inconstitucionalidade tem
eficácia ex tunc.

319
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

 A Lei nº 9.868 contém disposição (art. 27) que autoriza o STF, ten-
do em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, a
restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou a estabelecer que
ela tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado, desde que tal deliberação seja tomada pela maioria de dois
terços de seus membros.
 Existindo razões de ordem pública ou sociais, é possível, desde
que de maneira excepcional, no caso concreto, a declaração de inconstitucio-
nalidade incidental com efeitos ex nunc, com base nos princípios da segurança
jurídica e na boa-fé.
 A Lei nº 9.868 trouxe inovações, permitindo ao STF a limitação dos
efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Seu art. 27 prevê que, ao decla-
rar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria
de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou
decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado. Dessa forma, permitiu-se ao STF a manipula-
ção dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade denominada de modula-
ção, ou limitação temporal pela Corte, seja em relação à sua amplitude, seja em
relação aos seus efeitos temporais.

34.13 Cláusula de reserva de plenário artigo 97

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a incons-
titucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. (BRASIL, 1988, www.
planalto.gov.br).

A regra da fullbench, também conhecida como cláusula de reserva de ple-


nário, é, por assim dizer, um requisito para que lei ou ato normativo do Poder
Público seja declarado inconstitucional, qual seja o voto da maioria dos mem-
bros do tribunal.

SÚMULA VINCULANTE 10  

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de


órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta
sua incidência, no todo ou em parte.

320
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Código de Processo Civil

art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de


ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as
partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conheci-
mento do processo. (BRASIL, 2015, www.planalto.gov.br).

Art. 949. Se a arguição for:

I – rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II – acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou


ao seu órgão especial, onde houver. (BRASIL, 2015, www.planalto.gov.br,
grifou-se).

Quando estaria dispensado remeter a questão ao plenário ou ao


órgão especial?

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão


ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando
já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal
sobre a questão. Logo, se houver pronunciamento do STF ou já fora apreciada
a matéria pelo pleno ou órgão especial, as turmas ou mesmo em decisão mono-
crática, não será necessário remeter ao pleno ou órgão especial,

Atenção às manifestações do STF acerca da matéria:


 [...] A exigência, conhecida como cláusula de reserva de plenário,
deve ser observada não apenas no controle difuso, mas também no concentra-
do, sendo que neste a Lei n. 9.868/99 exigiu o quórum de maioria absoluta tam-
bém para a hipótese de declaração de constitucionalidade [...].

 A observância da cláusula da reserva de plenário não é necessária


na hipótese de reconhecimento da constitucionalidade (princípio da presunção
de constitucionalidade das leis), inclusive em se tratando de interpretação con-
forme, e não se aplica às decisões de juízes singulares, das turmas recursais
dos juizados especiais, nem ao caso de não-recepção de normas anteriores à
Constituição.

 A inobservância desta cláusula, salvo no caso das exceções su-


pramencionadas, acarreta a nulidade absoluta da decisão proferida pelo órgão
fracionário. 

321
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

IMPORTANTE DECISÃO DO STF SOBRE ART. 97 DA CF


Princípio da reserva de plenário – aplicabilidade somente à declaração de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo:
“Realmente, conforme exaustivamente explicitado na decisão agravada, o
princípio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição e a que se
refere a Súmula Vinculante 10 diz respeito à declaração de ‘inconstitucionalida-
de de lei ou ato normativo do Poder Público’.
Ora, os atos normativos têm como características essenciais a abstração, a
generalidade e a impessoalidade dos comandos neles contidos.
São, portanto, expedidos sem destinatários determinados e com finalidade
normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontram na mesma situação
de fato abrangida por seus preceitos.
Sendo assim, não possui qualquer predicado de ato normativo o decreto
legislativo que estabelece a suspensão do andamento de uma certa ação penal
movida contra determinado deputado estadual.
O que se tem, nesse caso, é ato individual e concreto, com todas as carac-
terísticas de ato administrativo de efeitos subjetivos limitados a um destinatário
determinado.” (Rcl 18165 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma,
julgamento em 18.10.2016, DJe de 10.5.2017.

34.14 QUESTÕES

OAB 2010.03

Considere uma lei federal que aumentou a alíquota de determinado tribu-


to, sem dispor expressamente que a nova alíquota só poderia ser cobrada no
exercício financeiro seguinte. Suponha que uma turma de determinado Tribunal
Regional Federal esteja julgando, em grau de recurso, um mandado de seguran-
ça impetrado por um contribuinte que se insurgiu contra a cobrança do tributo
no mesmo ano em que fora instituído.
Diante desse quadro, responda aos itens a seguir, empregando os argu-
mentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
A) Pode a turma do Tribunal Regional Federal, ao julgar o caso, estabelecer
que a nova alíquota só poderá ser cobrada no ano seguinte? (Valor: 0,6)
B) Qual é o princípio que fundamenta a cláusula de reserva de plenário?
(Valor: 0,4)

Gabarito comentado:
A) Ao estabelecer que a nova alíquota só poderá ser cobrada no ano se-
guinte ao da sua majoração, a Turma estaria entendendo que a sua cobrança
imediata seria inconstitucional por violar o art. 150, III, “b”. Portanto, trata-se de

322
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

declaração de inconstitucionalidade, o que impõe a observância da cláusula de


reserva de plenário, prevista no art. 97 da CF. Ademais, a Turma estaria obrigada
a adotar esse procedimento, por estar vinculada ao enunciado da Súmula Vincu-
lante nº 10, editada pelo STF.

B) O princípio que fundamenta a cláusula de reserva de plenário é o da pre-


sunção de constitucionalidade das leis; por essa razão, a Constituição dispõe (o
que vem desde o texto de 1934) que “somente pelo voto da maioria absoluta de
seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribu-
nais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.
(art. 97, CF)

Exame de Ordem IV
QUESTÃO 3

Suponha que o STF tenha reconhecido em diversos julgados (recursos ex-


traordinários) a incompatibilidade de uma lei ordinária do Estado Y, em vigor
desde 1999, com emenda constitucional promulgada no ano seguinte. À 1ª Câ-
mara Cível do Tribunal de Justiça do Estado Y foi distribuído um recurso de
apelação cível em que a incompatibilidade da referida lei com a emenda consti-
tucional é questão prejudicial.

Diante desses fatos, responda:


A) As decisões proferidas pelo STF, reconhecendo a referida incompatibi-
lidade entre lei e emenda constitucional, devem ser encaminhadas ao Senado?
Explique. (Valor: 0,7)
B) A 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado Y tem competência
para deixar de aplicar a lei estadual incompatível com a emenda constitucional?
Explique. (Valor: 0,55)

Gabarito comentado:
A) No caso, a lei (de 1999) é posterior à CF (de 1988), mas anterior à emen-
da constitucional (de 2000). De acordo com a jurisprudência do STF (ADI 2), a
incompatibilidade entre uma lei e uma norma constitucional posterior a ela im-
plica a revogação da lei, e não a sua inconstitucionalidade. Tratando-se de revo-
gação, e não de inconstitucionalidade, e considerando-se que a competência do
Senado se restringe aos casos de declaração de inconstitucionalidade, a decisão
não deveria ser encaminhada àquela Casa legislativa.
B) Embora o art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil “dis-
pense” o órgão fracionário de um Tribunal (no caso, a 1ª Câmara Cível do Tri-

323
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

bunal de Justiça do Estado Y) de encaminhar a questão constitucional ao pleno


(art. 97, CRFB) quando há decisão do STF sobre a constitucionalidade da lei,
como o caso envolve revogação, e não inconstitucionalidade, a cláusula de re-
serva de plenário não se aplica, tampouco a exceção a ela, prevista no Código
de Processo Civil.

34.15 Participação no processo e figura do amicus curiae

 O amicus curiae (amigo da Corte) é uma figura muito conhecida


no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, desde a edição da
Lei nº 9.868/99. Porém, a nova regulação do CPC, ao tratar dessa figura em
tópico próprio, também mantém tradição já exposta na legislação anterior, a
qual previa a participação de entidades, pessoas jurídicas de direito público nos
incidentes de constitucionalidade.

 A partir do disposto, relevância da matéria + representativi-


dade dos postulantes, o relator poderá admitir a participação de órgãos e
entidades.ivil.

Art. 950. [...] § 1o As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela
edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucio-
nalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos
no regimento interno do tribunal.

§ 2º – A parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da


Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão consti-
tucional objeto de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-
lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de
documentos.

§ 3 – Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos pos-


tulantes, o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de
outros órgãos ou entidades.

324
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Ao tratar em título próprio a figura do amicus curiae, ressaltam-se


alguns fatores:

 Juiz ou relator poderão admitir.


 A pedido das partes ou mesmo agindo de ofício.
 Pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade, considerando ob-
viamente a representatividade adequada em relação à causa poderão participar.
 O prazo é de 15 dias da intimação.

Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a es-


pecificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvér-
sia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou
de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa
natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade
adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.

§ 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competên-


cia nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embar-
gos de declaração e a hipótese do § 3o.

§ 2º Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a in-


tervenção, definir os poderes do amicus curiae.

§ 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de


resolução de demandas repetitivas.

325
35
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

RECURSO
EXTRAORDINÁRIO

35.1 Conceito

• Além de ser um tribunal constitucional e político, o STF volta-se à preser-


vação da supremacia da Constituição. Analisa, além disso, ações originárias e
recursos com discussão de fato. O caráter de preservador da supremacia consti-
tucional é encontrado no Recurso Extraordinário.

• Trata-se de um recurso cuja finalidade é, precisamente, a manutenção da


supremacia constitucional. O STF não funciona nesse sentido, como uma tercei-
ra ou quarta instância eventualmente, antes pelo contrário, exerce o papel de
guarda da Constituição, manifestando-se soberanamente sobre ela, motivo pelo
qual não se pode dizer que os recursos extraordinários são meios de reforma e
conserto dos julgados pelas instâncias inferiores, em verdade, sua preocupação
deve ser com questões objetivas, extraídas da subjetividade da causa. (TAVA-
RES, 2012).

As hipóteses de cabimento estão expressadas no art. 102, III e


alíneas.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda


da Constituição, cabendo-lhe: [...] III - julgar, mediante recurso extraordinário,
as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida.

326
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

35.2 Objeto do recurso extraordinário


• Contrariar dispositivo da Constituição.
• Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou Lei Federal.
• Julgar válido lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição.
• Julgar válida lei local contestada em face de Lei Federal.

Súmula 279: para simples reexame de prova não cabe recurso ex-
traordinário.

35.3 Prazo

Comum a todos os recursos, ou seja, 15 dias (art.1.003, § 5º).

ATENÇÃO!Todas as situações poderiam ser resumidas como violação à


Constituição. No primeiro caso, a decisão contraria literalmente disposi-
tivo na CF (lembrando que não pode ser violação indireta, como
ofensa à legalidade); no segundo caso, algum tribunal infe-
rior declarou a inconstitucionalidade de tratado ou lei fede-
ral (via concreta e difusa) – declaração que deverá ser confirmada
pelo tribunal. A terceira hipótese envolve situação em que o tribunal de
origem julga válida lei local, isto é, lei estadual ou municipal, a qual tem sua
constitucionalidade contestada. Finalmente, a última hipótese tem a ver com a
competência para edição de determinados atos: o tribunal verificará qual nor-
ma, se local ou federal, é constitucional observando as regras de competência.
Note-se, portanto, que o Recurso Extraordinário é voltado à interpretação do
direito, e não a reexame de fatos. Isso conflui para o disposto na Súmula 279 do STF.

35.4 Onde se interpõe o recurso extraordinário

327
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

35.5 Aspectos essenciais à petição

São requisitos usuais de qualquer recurso:

• I – a exposição do fato e do direito;


• II – a demonstração do cabimento do recurso interposto;
• III – as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida.
 O STF poderá desconsiderar certos vícios entendidos como
leves nos recursos.

3º – O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá


desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção,
desde que não o repute grave. (BRASIL, 2015, www.planalto.gov.br).

Quando existir controvérsia unicamente de direito e possibilidade


de tratamento não isonômico pela variedade de decisões, será possível
suscitar o incidente de resolução de demandas repetitivas, sendo que
o STF poderá estender a decisão a todo território nacional.

§ 4º Quando, por ocasião do processamento do incidente de resolução


de demandas repetitivas, o presidente do Supremo Tribunal Federal ou do
Superior Tribunal de Justiça receber requerimento de suspensão de processos
em que se discuta questão federal constitucional ou infraconstitucional, poderá,
considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,
estender a suspensão a todo o território nacional, até ulterior decisão do recurso
extraordinário ou do recurso especial a ser interposto. (BRASIL, 2015, www.
planalto.gov.br).

35.6 Possibilidade de efeito suspensivo

Será possível efeito suspensivo (isto é, obter o resultado do recurso, ao se


evitar que a decisão recorrida produza efeitos) requerendo-se tanto ao tribunal
a quo como ao STF, a depender do momento.

§ 5º O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário


ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido:

I – ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a pu-


blicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator
designado para seu exame prevento para julgá-lo; (Redação dada pela Lei nº
13.256, de 2016)  (Vigência)

328
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

II – ao relator, se já distribuído o recurso;

III – ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período


compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de ad-
missão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos
termos do art. 1.037. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)  (Vigência)
(BRASIL, 2015, www.planalto.gov.br).

35.7 Procedimentos

 Recebida a petição de recurso no Tribunal a quo, o recorrido será


intimado para apresentar contrarrazões, no mesmo prazo para a interposição
do recurso. O Presidente ou Vice do Tribunal a quo terá poderes para negar se-
guimento a recurso, nas hipóteses das alíneas a e b do inciso I. Dessa decisão,
cabe agravo.
 Caso o Presidente ou Vice note que a decisão recorrida contraria
entendimento do STF, fará o processo voltar ao órgão julgador (turma ou câma-
ra). Dessa decisão, cabe agravo interno..

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de


retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribu-
nal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos
regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; (Incluído pela Lei nº
13.256, de 2016) (Vigência) (BRASIL, 2015, www.planalto.gov.br).
Poderá, finalmente, sobrestar o recurso. Dessa decisão, também cabe agravo.

III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter re-


petitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior
Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infracons-
titucional; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) (BRASIL, 2015,
www.planalto.gov.br).

Finalmente, o Presidente ou Vice despachará o recurso nas seguin-


tes situações:

IV – selecionar o recurso como representativo de controvérsia constitucio-


nal ou infraconstitucional, nos termos do § 6º do art. 1.036; (Incluído pela Lei nº
13.256, de 2016) (Vigência)

V – realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Su-


premo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que o recurso

329
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamen-


to de recursos repetitivos, o recurso tenha sido selecionado como representati-
vo da controvérsia;

c) o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação.            

§ 1º Da decisão de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso


V caberá agravo ao tribunal superior, nos termos do art. 1.042

§ 2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo
interno, nos termos do art. 1.021. (BRASIL, 2015, www.planalto.gov.br).      

35.8 Sobre a possibilidade de interposição conjunta

• Ao contrário da regra da unirrecorribilidade das decisões, no caso dos


recursos especial e extraordinário, é possível a interposição conjunta quando
a decisão recorrida emanada advier de tribunal de segundo grau. Neste caso,
obedecerá ao seguinte regime jurídico:
• Art. 1.031. Na hipótese de interposição conjunta de recurso extraordiná-
rio e recurso especial, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.

§ 1º Concluído o julgamento do recurso especial, os autos serão remetidos


ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário, se este
não estiver prejudicado.

§ 2º Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso


extraordinário, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os
autos ao Supremo Tribunal Federal.

§ 3º Na hipótese do § 2º, se o relator do recurso extraordinário, em


decisão irrecorrível, rejeitar a prejudicialidade, devolverá os autos ao Superior
Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso especial. (BRASIL, 2015, www.
planalto.gov.br).

Art. 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o re-


curso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15
(quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral
e se manifeste sobre a questão constitucional.

Parágrafo único. Cumprida a diligência de que trata o caput, o relator


remeterá o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibili-

330
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

dade, poderá devolvê-lo ao Superior Tribunal de Justiça. (BRASIL, 2015, www.


planalto.gov.br).

HIPÓTESE DE OFENSA REFLEXA, OU SEJA, QUANDO PRESSUPOR RE-


VISÃO DA INTERPRETAÇÃO DO TRATADO OU LEI FEDERAL

Como mencionado, não cabe Recurso Extraordinário por ofensa reflexa à


CF. Em tais casos, o STF remeterá o Recurso Extraordinário como REsp ao STJ.

Art. 1.033. Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa


à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da
interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Jus-
tiça para julgamento como recurso especial. (BRASIL, 2015, www.planalto.gov.br).

35.9 Repercussão geral no recurso extraordinário

 Na petição de razões, e não na de interposição, o recorrente deve-


rá demonstrar a repercussão geral, ou seja, porque o julgamento daquele recur-
so é importante não só para as partes, mas também para a sociedade, com base
em argumentos jurídicos, econômicos, políticos ou sociais. A decisão que não
conhece recurso no que toca à repercussão geral é irrecorrível.
 A repercussão geral é um dos requisitos de admissibilidade do re-
curso extraordinário que tem por objetivo restringir o acesso ao STF, restringin-
do-o analisar casos de flagrante cunho constitucional e que tenham a relevância
econômica, jurídica e social.

35.9.1 Conceito
Por sua vez, conforme Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012), o conceito de re-
percussão foca-se no binômio relevância da controvérsia constitucional e trans-
cendência da questão debatida. Assim, a questão constitucional levada a julga-
mento por meio do Recurso Extraordinário terá seu conhecimento subordinado
à alegação de questões relevantes sob o ponto de vista econômico, social, po-
lítico ou jurídico. Além disso, a questão deve ultrapassar o âmbito do interesse
subjetivo das partes, ou seja, deve ser transcendente.

• Para Morais (2010): “A maior discricionariedade concedida ao STF para


análise dos recursos extraordinários com repercussão geral no interesse público
assemelha-se aos mecanismos do Direito comparado, que visam permitir uma
maior seleção, por parte da Corte Suprema ou do Tribunal Constitucional, dos
recursos a serem julgados, pela importância da matéria e repercussão da de-

331
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

cisão no interesse geral da sociedade, impedindo que o excesso de demandas


atrapalhe o Supremo Tribunal Federal no cumprimento de sua grave missão de
interprete e guardião maior da Constituição”.

Trata-se de requisito intrínseco de admissibilidade recursal: não


havendo repercussão geral, não existe poder de recorrer ao STF.

Objetivos:
 diminuir os números de Recurso Extraordinário;
 ampliar os efeitos em nome da concretização constitucional;
 reservar a atuação da Corte apenas para os casos detenham rele-
vância para a ordem constitucional.

Críticas:
Não há critérios nem controle do que é declarado como repercussão
geral. O Recurso Extraordinário tem gerado a chamada jurisprudência de-
fensiva, que, visando a diminuir o número de demandas, tem-se fixado em
aspectos formais:

Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não co-


nhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada
não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 1º Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não


de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico
que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.

§ 2º O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral


para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal. (BRASIL, 2015, www.
planalto.gov.br).

332
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

35.9.2 Casos em que a repercussão geral já é pressuposta (§ 3º)


 Contraria súmula ou jurisprudência dominante do STF.
 Tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de Lei
Federal nos termos do art. 97 da CF.”.

§ 4º O relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação


de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal. (BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br).

35.9.3 Quanto ao quórum da repercussão geral

Somente poderá ser recursada por dois terços dos ministros, ou


seja, 8 votos contrários à repercussão geral.

No caso de apreciação pela turma: Quórum e momento em que é apreciada


a repercussão geral, o relator, se admitir Recurso Extraordinário, o levará para
a Turma, que decidirá pela existência da repercussão com, no mínimo, 4 votos
a favor. Disso, denota-se que a legislação não exige que o Plenário analise o re-
quisito da repercussão geral.

Decisão do STF: Em questão de ordem no RE nº 584.247 – a repercussão


geral pode ser revista se só tiver sido reconhecida pela ausência de quórum para
recusá-la. A decisão foi tomada na sessão dessa quinta-feira (27/10) em questão
de ordem no RE nº 584.247.

O efeito (ou seja, reconhecer a repercussão geral no Recurso Ex-


traordinário) mudou os efeitos do próprio recurso extraordinário.
• O não reconhecimento da repercussão geral de determinada questão tem
efeito pan-processual, no sentido de que se espraia para além do processo em
que fora acertada a inexistência de relevância e transcendência da controvérsia
levada ao STF. (MARINONI; MITIDIERO, 2012, p. 62).
• Consequência do reconhecimento da repercussão geral: suspensão
do processamento de todos os processos que versem sobre a matéria.
Uma vez reconhecida a repercussão geral sobre a matéria, todos os demais
processos pendentes que versarem sobre matéria ficarão suspensos.

§ 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal


determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes,
individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território
nacional. (BRASIL, 2015, www.planalto.gov.br).

333
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

35.9.4 Alguns dispositivos importantes

§ 6º O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente


do tribunal de origem, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o
recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o
recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento.

[...]

§ 7º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 6º ou que aplicar


entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de
recursos repetitivos caberá agravo interno. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de
2016) (Vigência) (BRASIL, 2015, www.planalto.gov.br).

35.9.5 O que ocorre se negar a repercussão geral?

Se negada a repercussão geral, o Presidente ou Vice no Tribunal a quo ne-


gará seguimento a todos os demais que versarem sobre idêntica matéria.

§ 8º Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do


tribunal de origem negará seguimento aos recursos extraordinários so-
brestados na origem que versem sobre matéria idêntica. (BRASIL, 2015,
www.planalto.gov.br).

35.9.6 Se reconhecida a repercussão geral?

Caso reconhecida a repercussão geral, terá uma espécie de preferência no


julgamento.

§ 9º O recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado
no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os
que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

[...]

§ 11. A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que


será publicada no diário oficial e valerá como acórdão. (BRASIL, 2015, www.
planalto.gov.br).

334
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

35.9.7 Repercussão implícita

Também é possível que a repercussão geral seja admitida tacitamente,


pois, de acordo com o art. 324 do Regimento Interno do STF, os ministros têm
o prazo de 20 vinte dias para se manifestarem a respeito. Se, após decorrido
este prazo, não se verificar manifestações de quatro ministros suficientes para
a recusar, a repercussão geral é admitida tacitamente.

35.9.10 Questões pontuais conforme a jurisprudência do STF

 Cabe amicus curiae – RE

Amicus curiae. Jurisdição constitucional e legitimidade


democrática. O STF como “mediador entre as diferentes
forças com legitimação no processo constitucional” (Gil-
mar Mendes). Possibilidade da intervenção de terceiros, na
condição de amicus curiae, em sede de recurso extraor-
dinário com repercussão geral reconhecida. Necessidade,
contudo, de preenchimento, pela entidade interessada, do
pré-requisito concernente à representatividade adequada.
Doutrina. Condição não ostentada por pessoa física ou
natural. Consequente inadmissibilidade de seu ingresso,
na qualidade de amicus curiae, em recurso extraordiná-
rio com repercussão geral reconhecida. [RE 659.424,
rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 9-12-
2013, DJE de 13-12-2013.]

 Se o relator se manifestar no sentido do caráter infraconsti-


tucional da matéria e o plenário se omitir, presume-se a ausência
de repercussão geral.

Nos termos do art. 324, § 2º, do Regimento Interno do


STF, na hipótese em que o relator, ao se manifestar sobre
a repercussão geral do tema versado no extraordinário,
declare que a matéria tratada no recurso possui caráter
infraconstitucional, a ausência de pronunciamento expres-
so dos ministros desta Corte no Plenário virtual implica
a presunção de manifestação pela ausência de repercus-
são geral. [RE 676.924 RG-ED, rel. min. Ricardo Lewan-
dowski, j. 19-6-2013, P, DJE de 1º-7-2013.]

 Mesmo que exista repercussão geral sobre determinada ma-


téria, a parte não está eximida de fundamentar a repercussão ge-
ral de seu recurso.

335
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Questão de ordem resolvida no sentido de que o


reconhecimento, pelo STF, da presença da reper-
cussão geral da questão constitucional em de-
terminado processo não exime os demais recor-
rentes do dever constitucional e processual de
apresentar a preliminar devidamente fundamen-
tada sobre a presença da repercussão geral (§ 3º
do art. 102 da CR e § 2º do art. 543-A do CPC).
[ARE 663.637 AgR-QO, rel. min. Ayres Britto,
j. 12-9-2012,P, DJE de6-5-2013.] 

DICAS DE RECONHECIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

ARTIGO 102, INCISO III DA CF:

• A alínea “a” é a reserva: Use para quando a situação não se amol-


dar a nenhuma das outras alíneas;
• Alínea “b”: Quando se declara a inconstitucionalidade de tratado
ou lei federal;
• Alínea “c”: Quando a discussão é sobre lei municipal ou estadual;
• Alínea “d”: Quando a discussão é sobre a competência constitu-
cional do Estado ou Município para editar determinada Lei, a qual afas-
taria lei federal.

35.10 O que não esquecer na peça recurso extraordinário?

Competência: STF.

Endereçamento: Peça de interposição: Excelentíssimo Senhor Desembar-


gador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado...(variável, conforme
a decisão recorrida).

Razoes recursais: Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do


Colendo Supremo Tribunal Federal.

Partes:

Legitimidade ativa: qualquer demandante que verificar que a decisão


judicial da sua decidida em única ou última instancia, contraria um ou vários
dispositivos do artigo 102, III, ‘’a” “d”, da Constituição Federal.

336
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Legitimidade passiva: da parte oposta na causa que se benefício da


decisão.

Causa de pedir: demonstrar a decisão recorrida – contrariou dispositivo


da constituição; declarou a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgo
validade lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal.

Pedido: Conhecimento e provimento do recurso para reforma integral da


decisão recorrida.

35.11 Esquema da peça processual

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL


FEDERAL DA... REGIÃO

NOME DO RECORRENTE, já qualificado nos autos, diante de decisão desfa-


vorável proferida pelo Tribunal Regional Federal, vem por seu procurador signa-
tário, perante este órgão a quo interpor o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO,
com base no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal em face do
NOME DO RECORRIDO, já qualificado nos autos.

Tendo em vista que a Lei Federal ... ofende os artigos 5º da Constituição Fe-
deral, que estabelece a igualdade no ordenamento jurídico. Foi intimado em ...,
apresenta seu recurso no prazo legal de 15 dias úteis, a saber em ..., conforme
a regra do artigo 1.003, parágrafo 5º do Código de Processo Civil.

Requer a intimação do Recorrido para contrarrazoar, no prazo de 15 dias,


conforme artigos 1.003 parágrafo 5° e 1.030, ambos do Código de Processo Civil.

Requer o deferimento de efeito suspensivo ativo ao recurso extraordinário para


fins de ..., nos termos do artigo 995, parágrafo único do Código de Processo Civil.

Comprova o pagamento das custas de porte de remessa e retorno, em


atendimento ao disposto no artigo 1.007 Código de Processo Civil.

Nestes termos, pede deferimento.

Local..., data...

Advogado...
OAB...

337
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR, PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL


FEDERAL

RECORRENTE:
RECORRIDO:
PROCESSO nº:...

NOME DO RECORRENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador


do RG nº..., inscrito no CPF sob o nº..., residente e domiciliado na Rua..., n°...,
Bairro..., Cidade..., Estado..., endereço eletrônico..., diante de decisão desfa-
vorável proferida pelo Tribunal Regional Federal, vem por seu procurador sig-
natário, inscrito na OAB n°... (procuração em anexo), endereço eletrônico...,
com endereço profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., local
onde recebe suas intimações, perante este órgão ad quem interpor o presente
RECURSO EXTRAORDINÁRIO, com base no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da
Constituição Federal e 1.029 do Código de Processo Civil, em face da NOME
DO RECORRIDO, a nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG nº...,
inscrito no CPF sob o nº..., residente e domiciliado na Rua..., n°..., Bairro...,
Cidade..., Estado..., endereço eletrônico..., Cidade..., Estado..., pelos fatos e
fundamentos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

Nome do recorrente ajuizou ação perante o Juízo Federal de primeiro grau,


a fim de obter seu direito... a qual resultou improcedente, tendo a apelação o
mesmo destino.

2) DO DIREITO

2.1) DA TEMPESTIVIDADE

Notifica a intimação em ..., apresenta seu recurso no prazo legal de 15 dias


úteis, a saber em..., conforme a regra do artigo 1.003, parágrafo 5º do Código
de Processo Civil.

2.2) DO CABIMENTO

Cabe recurso extraordinário, com base no artigo 102, inciso III, alínea “a”,
da Constituição Federal e artigo 1.029, inciso II do Código de Processo Civil do
uma vez que o acórdão a quo, quando negou o direito..., e acabou por violar os
artigos...

338
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

2.3) DA REPERCUSSÃO GERAL

Há presença de repercussão geral, nos termos dos artigos 102, parágrafo


3º, da Constituição Federal e 1.035 do Código de Processo Civil, uma vez que a
causa transcende as partes e apresenta relevância social e jurídica.
A causa apresenta, grande relevância jurídica, diante da inovação do
ordenamento, e relevância social, uma vez que parcela da população estará
sendo afetada.

2.4) PREQUESTIONAMENTO

A matéria foi devidamente pré-questionada, pois foram opostos embargos


de declaração, os quais foram rejeitados pelo tribunal, que versavam sobre a
inconstitucionalidade da... perante o artigo 5º caput da Constituição Federal e
artigo 1.025 do Código de Processo Civil.

2.5) DA INCONSTITUCIONALIDADE

Abordar a tese de inconstitucionalidade no caso concreto e colocar base legal.

3) DO PEDIDO

a) O recebimento deste recurso extraordinário;


b) A intimação do Ministério Público ou interessado para se manifestar,
conforme artigo 1.030, ambos do Código de Processo Civil;
c) A concessão de efeito suspensivo para fins de ..., conforme artigo 995,
parágrafo único do Código de Processo Civil;
d) O afastamento da Lei ou Medida Provisória, por inconstitucionalidade
ante os artigos 5º e ... da Constituição Federal, do caso concreto;
e) A concessão do direito requerido ...;
f) A condenação da parte ex-adversa em honorários.

Nestes termos, pede deferimento.

Local..., data...
Advogado...
OAB...

339
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

35.12 QUESTÕES

Exame de Ordem VIII PEÇA PROFISSIONAL

Com fundamento na recente Lei nº 1.234, do Estado Y, que exclui as


entidades de direito privado da Administração Pública do dever de licitar, o
banco X (empresa pública daquele Estado) realiza a contratação direta de uma
empresa de informática – a Empresa W – para atualizar os sistemas do banco.
O caso vem a público após a revelação de que a empresa contratada pertence
ao filho do presidente do banco e nunca prestou tal serviço antes. Além disso,
o valor pago (milhões de reais) estava muito acima do preço de mercado do
serviço em outras empresas. José, cidadão local, ajuíza ação popular em face
do Presidente do banco X e da empresa W perante o Juízo de 1ª instância da
capital do Estado Y, em que pleiteia a declaração de invalidade do ato de con-
tratação e o pagamento das perdas e danos, ao fundamento de violação ao art.
1º, parágrafo único da Lei nº 8.666/1993 (norma geral sobre licitação e con-
tratos) e a diversos princípios constitucionais. A sentença, entretanto, julgou
improcedente o pedido formulado na petição inicial, afirmando ser válida a lei
estadual que autoriza a contratação direta, sem licitação, pelas entidades de
direito privado da Administração Pública, analisada em face da lei federal, não
considerando violados os princípios constitucionais invocados. José interpõe
recurso de apelação, ao qual se negou provimento, por unanimidade, pelo
mesmo fundamento levantado na sentença.
Dez dias após a publicação da decisão que rejeitou os seus embargos
declaratórios, José procura um advogado para assumir a causa e ajuizar a
medida adequada.
Na qualidade de advogado, elabore a peça cabível, observando todos os
requisitos formais e a fundamentação pertinente ao tema.

Gabarito comentado:

 A peça cabível é o Recurso Extraordinário, com fundamento no art.


102, III, alíneas a e d da Constituição. Não é cabível o Recurso Especial porque
o objeto da decisão recorrida é a validade da lei local em face da lei federal e
da CF. Ademais, conforme o enunciado da Súmula 126 do STJ, não é cabível a
interposição isolada de Recurso Especial quando a decisão recorrida possui fun-
damento infraconstitucional e constitucional, pois qualquer deles suficiente, por
si só, para mantê-la.
 É importante a observância do art. 541 do Código de Processo
Civil, que determina que seja o Recurso Extraordinário endereçado ao Presidente
ou ao Vice-Presidente do tribunal local (“Art. 541. O recurso extraordinário e o
recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos

340
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido”). Isso porque o


Recurso Extraordinário está sujeito a um exame de admissibilidade na origem,
após o que os autos serão submetidos ao STF.
 Devem ser indicados, na qualificação das partes, o recorrente (José,
o autor popular) e os dois recorridos, que compõem o polo passivo da demanda
(o Presidente do banco X e a empresa W).
 Deve ser demonstrado o cabimento do recurso, conforme art. 541,
inciso II do CPC. O examinando deve indicar o cabimento do recurso não apenas
com fundamento na alínea a do inciso III do art. 102 da Constituição da Repú-
blica (cabimento nos casos em que a decisão recorrida contrariar dispositivo da
Constituição), mas também com fundamento no art. 102, III, d da Constituição
(cabimento quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face
de lei federal). Desde a Emenda Constitucional nº 45/2004, o STF passou a ser
competente para julgar recursos contra decisão judicial que entender válida lei
local contestada em face de lei federal, tendo sido tal competência retirada do
elenco de competências do Superior Tribunal de Justiça. A justificativa para tal
alteração reside no fato de que o conflito entre leis local e federal é também um
conflito federativo, a ser resolvido pelo órgão de cúpula do Judiciário.
 Devem ser demonstrados, ainda, a existência de repercussão geral
e o pré-questionamento. A exigência de demonstração da repercussão geral foi
veiculada pela EC nº 45/2004, que incluiu o § 3º ao art. 102 da Constituição.
A lei nº 11.418/2006 disciplinou aquela exigência, incluindo o art. 543-A no
CPC, o qual determina que o recorrente deverá demonstrar, em preliminar do
recurso, a existência de repercussão geral (2º). No caso, José deverá demonstrar
a existência de questões de interesse econômico e jurídico que ultrapassa os
interesses subjetivos da causa, tendo em vista o prejuízo ao Erário e à moralida-
de administrativa. Já o requisito do pré-questionamento decorre de construção
jurisprudencial dos Tribunais superiores; no caso, foi cumprido não apenas pela
efetiva manifestação do Tribunal de origem, como também pela oposição de
embargos de declaração.
 O examinando deve indicar, como fundamento do seu recurso, que
compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e con-
tratação (art. 22, XXVII da CF) e que tal competência foi exercida por meio da
edição da Lei nº 8.666/93). A Lei nº 1.234, do Estado X, desbordou dos limites
da competência do Estado, e, portanto, é inválida.
 Nada obstante, o Tribunal de origem entendeu válida a lei local
contestada em face da Lei Federal (que impõe a licitação às empresas públicas);
assim, dá ensejo a um conflito quanto às competências de cada ente federativo
(União e Estado X).
 A conduta impugnada viola os princípios da moralidade e da
impessoalidade, pois foi contratada sem licitação uma empresa sem expe-
riência na área, por um preço muito acima do valor de mercado, apenas

341
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

pelo fato de a empresa pertencer ao filho do dirigente do banco estatal


(empresa pública).
 Por fim, deve ser formulado pedido para que seja dado provimento
ao recurso, a fim de reformar a decisão recorrida, para declarar a invalidade do
ato de contratação e o pagamento das perdas e danos ao Erário.

QUESITO AVALIADO VALORES

Competência: petição de endereçamento ao Presidente ou


Vice-Presidente do Tribunal de Justiça local (0,25) e razões 0,00/0,25/0,50
recursais dirigidas ao STF (0,25)
Qualificação das partes (0,20 para cada item): (José / banco
0,00/0,20/0,40/0,60
X / empresa W)

Demonstração do cabimento: Recurso Extraordinário inter-


posto com fundamento nas alíneas “a” (0,20) e “d” (0,20) do
0,00/0,20/0,40
art. 102 da CF.

Repercussão geral 0,00/0,50


Pré-questionamento: demonstração de que a matéria foi efe-
0,00/0,50
tivamente discutida nas instâncias ordinárias.
Fundamento 1: compete privativamente à União legislar so-
bre normas gerais de licitação e contratação (art. 22, XXVII
da CRFB) e tal competência foi exercida por meio da edição 0,00/0,50
da Lei n. 8.666/93).
Fundamento 2: a Lei nº 1.234, do Estado X, desbordou dos
0,00/0,50
limites da competência do Estado; portanto, é inválida.
Fundamento 3: O Tribunal de origem entendeu válida a lei
local contestada em face da lei federal, e, assim, dá ensejo a
um conflito quanto às competências de cada ente federativo 0,00/0,50
(União e Estado X).

Fundamento 4: A conduta impugnada viola os princípios da


moralidade e da impessoalidade segundo Art. 37, caput, da 0,00/0,50
CF.

Pedido 1: Provimento ao recurso para reformar a decisão


0,00/0,15
recorrida (0,15)
Pedido 2: Requerimento para invalidade da Lei nº 1234, do
0,00/0,10
Estado X (0,10).
Pedido 3: Requerimento para invalidade do ato de contrata-
ção e condenação dos recorridos ao pagamento de perdas 0,00/0,25
e danos (0,25)

342
36
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

RECLAMAÇÃO
CONSTITUCIONAL

 A reclamação constitucional foi prevista inicialmente no


regimento interno do STF – é uma inovação da CF/88. Passou muito
tempo sem disciplina legal, até o aparecimento do Novo Código de
Processo Civil.
 A Constituição previu reclamação tanto para o STF, 102, I, “l”, quan-
to para o STJ, 105, I, “f”. A Constituição previu a hipótese de uso: “para garantir
a autoridade de suas (dos tribunais) decisões.
 Conforme o STF, é uma espécie de “direito de petição judicial”
(STF, Pleno, ADI nº 2.212/CE, Rel. Min. Ellen Gracie, AC. de 02/10/2003, RTJ
190/122).
 Caso o exame peça um “recurso”, de pronto, a reclamação
está excluída, já que não é vista como um recurso pelos tribunais supe-
riores.
 Não há prazo específico para o ajuizamento de reclamação consti-
tucional. Ela não serve, contudo, para a substituição de recurso (sucedâneo). Ver
Súmula 734 do STF.

36.1 Objeto

O Código de Processo Civil explicitou de modo mais claro o cabimento da


reclamação:

343
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público


para:
I – preservar a competência do tribunal;

II – garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculan-


te e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concen-
trado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de
2016) (Vigência)

IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento


de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de
assunção de competência. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vi-
gência) (BRASIL, 2015, www.planalto.gov.br).

ATENÇÃO

 Quando a reclamação é dirigida ao STF, chama-se reclama-


ção constitucional; quando é dirigida a outro tribunal, é simplesmente
reclamação.
 É instrumento usado para garantir o cumprimento de súmula
vinculante, nos termos do art. 103-A da CF + Lei nº 11.417 (somente para
súmulas vinculantes).

Em resumo a reclamação é um instrumento processual, equiparado ao di-


reito de petição, utilizado para fazer valer a autoridade de decisão de tribunal,
notadamente dos tribunais superiores e das súmulas vinculantes.

344
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Deve satisfazer os requisitos genéricos do Códi-


go de Processo Civil (art. 319): endereçamento,
qualificação das partes, fatos e fundamentos ju-
rídicos e pedido. Deve-se noticiar o desinteres-
Inicial
se na conciliação, por via das dúvidas, já que se
trata de requisito novo sobre o qual ainda não
há muito consenso acerca de suas hipóteses de
cabimento.

Se o ato ferir decisão do STF ou súmula vinculan-


te, a petição deve ser dirigida à presidência do
Endereçamento
STF; se ferir decisão do STJ, será à presidência do
STJ (art. 988, § 1º).

Sujeito ativo Parte interessada: Ministério Público.

A lei não é clara sobre este aspecto. Ao mesmo


tempo que diz que a autoridade deve prestar
Sujeito passivo informações, também coloca que o beneficiário
será citado. Logicamente, então, o réu será o be-
neficiário do ato reclamado.

O titular do órgão do Judiciário ou da Administra-


Notificado
ção Pública que não está observando a decisão.

Citado O beneficiário.

É muito importante ter a decisão paradigma ou


súmula do tribunal. O autor deverá descrever
Fatos e fundamentos a situação, a decisão impugnada e no que a
decisão impugnada contrasta com o paradigma
ou súmula.

Tutela de urgência Fumus boni iuris e periculum in mora

O pedido será de nova decisão da Administração


Pública ou Judiciário ou mesmo a concessão dire-
ta do benefício almejado.
• Vale a pena conferir mais detalhes da re-
Pedido clamação no Regimento Interno do STF e do STJ.
• Tanto os Regimentos Internos como o CPC
mencionam prova documental. Vale a pena colo-
car na petição, portanto, notícia de que acompa-
nha prova documental.

345
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

36.2 QUESTÕES

CASO PRÁTICO

(Exame 2006.3) João Lima ingressou com ação contra a Caixa Econômica Federal no
Juizado Federal, pleiteando a correção dos depósitos do seu fundo de garantia por tempo
de serviço (FGTS), em decorrência dos expurgos inflacionários dos planos Collor e Verão
1. Julgada improcedente a ação, João recorreu à Turma Recursal, sustentando, entre outras
razões, precedentes do Supremos Tribunal Federal (STF) reconhecendo esse direito. No en-
tanto, o recurso foi desprovido, contrariando decisões do STF, apesar de ter sido pré-ques-
tionada a matéria constitucional invocada. Dessa forma, João interpôs recurso extraordi-
nário, fundado na violação a dispositivo da Constituição, que, contudo, não foi admitido.
Interposto agravo de instrumento, o presidente da Turma Recursal negou-lhe seguimento,
tendo como fundamento o descabimento do recurso extraordinário nos juizados espe-
ciais. Diante dessa situação hipotética, como advogado de João Lima, proponha a medida
judicial que entender cabível, para se preservar a competência do STF e se viabilizar o
trânsito do agravo dirigido a esse tribunal contra a inadmissão do recurso extraordinário.

ESQUELETO DA PEÇA
Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Supremo Tribu-
Endereçamento
nal Federal.
Resumo dos fatos Não admissão de recurso extraordinário por turma recursal.
Peça Reclamação constitucional.

Legitimidade ativa João Lima.

Legitimidade
Presidente da Turma Recursal Federal + beneficiário
passiva

Fundamentos Usurpação da competência do Supremo.

Anulação da decisão da Turma Recursal, com a finalidade de


Pedido
que o recurso seja remetido ao STF.
a) Recebimento da inicial, devidamente instruída com prova
documental e dirigida ao presidente do tribunal e recebida, a
reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo
principal, conforme art. 988, parágrafo 2º e 3º da CF.
b) Suspensão em caráter liminar da decisão proferida pelo juiz
M.M Juízo Monocrático da Comarca do Estado.
c) Notificação da autoridade coatora para que preste informa-
ção, conforme art. 989, I da CF.
d) Citação do beneficiário.
Requerimentos e) Vistas ao Ministério Público por 5 dias, após o decurso do
prazo para informações e para o oferecimento da contestação
pelo beneficiário do ato impugnado.
f) Não realização de audiência de conciliação, nos termos do
art. 319, VII, do CPC.
g) Procedência da presente reclamação a fim de tornar definiti-
va a liminar cassando a decisão do juízo Monocrático.
h) Valor da causa.
i) Citação do beneficiário para responder, nos termos do art.
989, III, do Código de Processo Civil.

346
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

36.3 Esquema da peça processual

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO


TRIBUNAL FEDERAL

AUTOR, nacionalidade, profissão, estado civil, portador do RG n°..., inscri-


to no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua...,
n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., título de eleitor, vem por seu procurador sig-
natário, inscrito na OAB n°... (procuração em anexo), endereço eletrônico..., com
endereço profissional na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., local onde
recebe suas intimações, vem propor RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL, com base
no artigo 7º da Lei 11.417/2006, artigo 102, inciso I, alínea “l”, da Constituição
Federal e artigo 988, inciso III do Código de Processo Civil, em face do Juízo
Monocrático da Comarca de ..., com sede na Rua ..., pelos fatos e fundamentos
a seguir expostos:

1) DOS FATOS

A decisão impugnada contrasta com entendimento de Súmula Vinculante


do STF do prefeito municipal ao cargo de secretário, pelo simples fato de ser
seu parente, motivo pelo qual, serve a Reclamação Constitucional para preser-
var entendimento já exarado pelo STF.

2) DO DIREITO

2.1) DA LEGITIMIDADE

O autor é legitimado ativo conforme artigo 3°, inciso ... da Lei nº


11.417/2006.

Meritíssimo Juízo Monocrático da Comarca... é legitimado passivo, pois foi


quem proferiu decisão contrária à Súmula Vinculante do STF.

2.2) DA COMPETÊNCIA

Compete ao STF, conforme artigo 102, parágrafo 1º da CF, artigo 7º da Lei


nº 11.417/2006.

2.3) CABIMENTO

Em conformidade com o artigo 7º da Lei nº 11.417/2006, conforme a qual,


da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula

347
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao


STF, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

2.4) DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Conteúdo da Súmula Vinculante nº 13 – não se aplica aos secretários


municipais, pelo simples fato de haver parentesco o chefe do Poder Executivo,
desde que se mostrem aptos para o exercício do cargo. Nessa seara, tem-se que
a nomeação de agente para exercício de cargo na administração pública, em
qualquer nível, fundada em devida capacidade técnica para o seu desempenho
de forma eficiente, não viola o interesse público, conforme art. 988, inciso IV do
Código de Processo Civil.

Reclamação constitucional contra súmula vinculante n. 13, não se confi-


gura nepotismo para nomeação de cargos de livre providente, cargos políticos,
como Secretários Municipais, Estaduais e Ministros de Estado.

2.5) PEDIDO LIMINAR

Direito verossímil da aplicação da súmula vinculante nº 13 e do perigo da


demora por causar prejuízo ao bom andamento da Secretaria Municipal de ...
Assim, resta configurado o fumus bonis iuris e periculum in mora.

3) PEDIDO

a) Que seja autuada, recebida a reclamação, devidamente instruída com


prova documental, devidamente dirigida ao presidente do tribunal e distribuída
ao relator do processo principal, conforme artigo 988, parágrafo 2º e 3º do Có-
digo de Processo Civil;

b) A suspensão em caráter liminar da decisão proferida pelo juiz Meritís-


simo Juízo Monocrático da Comarca de..., que anulou a nomeação para Secre-
tário Municipal do familiar do Prefeito..., nos termos do artigo 989, inciso II do
Código de Processo Civil, em evidente desconformidade com entendimento já
sumulado pelo STF na Súmula Vinculante nº 13, reconhecendo a legalidade e
constitucionalidade a presente nomeação;

c) A notificação da autoridade reclamada, Juízo Monocrático ..., que poderá


prestar informações, conforme art. 989, I do Código de Processo Civil no prazo
de 10 dias;

d) Vista ao Ministério Público por 5 dias, após o decurso do prazo para

348
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

informações e para o oferecimento da contestação pelo beneficiário do ato im-


pugnado, nos termos do artigo 991 do Código de Processo Civil;

e) A não realização de audiência de conciliação ou mediação, com base


nos artigos 319, inciso VII e 334, parágrafo 4º, inciso II, ambos do Código de
Processo Civil;

f) Que seja procedente a presente reclamação a fim de tornar definitiva a


liminar cassando a decisão do juízo Monocrático que anulou a nomeação de Se-
cretário Municipal, nos termos do artigo 992 do Código de Processo Civil.

Nestes termos, pede deferimento

Valor da causa R$ 1.000,00 para efeitos procedimentais.

Local..., data...

Advogado...

OAB...

349
37
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

RECURSO
ORDINÁRIO
CONSTITUCIONAL

 É recurso, como o próprio nome diz.


 Está previsto na Constituição art. 103, II, a e b e 105, II, a, b, c.
 Cabe tanto para o STJ como para o STF.

37.1 Matéria de fato

Ao contrário do Recurso Especial e Extraordinário, o Recurso Ordinário


examina matéria de fato, sendo esta a razão de sua existência.

37.2 Hipóteses de Cabimento para o Supremo Tribunal Federal (102,


II)

• O habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado


de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denega-
tória a decisão.
• O crime político.

37.3 Hipóteses de cabimento para o Supremo Tribunal de Justiça (105, II):

• Os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais


Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territó-
rios, quando a decisão for denegatória;

350
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

• Os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais


Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territó-
rios, quando denegatória a decisão;
• As causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo interna-
cional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada
no País.

ATENÇÃO: A chave para se identificar o recurso ordinário é, assim,


a necessidade de reexame de fato.
 Há processos ajuizados diretamente nos tribunais superiores,
como por exemplo, o mandado de segurança contra ministro de Estado (art.
105, I, b). Mesmo que o mandado de segurança implique prova pré-constituída,
ele examina fatos.

 Muito embora, via de regra, o Recurso Ordinário sirva para atacar


decisões ou de um tribunal de segundo grau ou de um tribunal superior, tem-se
a competência do STF para julgar Recursos Ordinários Constitucionais de crimes
políticos, os quais serão julgados em primeiro grau pelos juízes federais. O mes-
mo vale para a competência para o julgamento de recurso de causa envolvendo
Estado ou organismo internacional com Município ou pessoa física do STJ: o pro-
cesso inicial perante um juiz federal de primeiro grau porém salta diretamente
ao STF ou STJ, conforme o caso.

37.4 Prazos

37.5 Recebimento

Conforme o art. 1028, § 2º, o Recurso Ordinário Constitucional é


interposto no tribunal de origem, sendo, após o recebimento das contrar-
razões, imediatamente enviado ao Tribunal competente para o julga-
mento, sem exame dos requisitos de admissibilidade. (BRASIL, 2015,
www.planalto.gov.br).

351
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

37.6 QUESTÕES

CASO PRÁTICO

(IV Exame unificado) Tício, brasileiro, divorciado, empresário, domiciliado


no município M, inconformado com o ato praticado pelo Governador do
seu Estado de origem, que negou acesso a elementos que permitissem a
certificação de situações capazes de gerar ação popular, impetrou Mandado
de Segurança perante o Tribunal de Justiça local, órgão competente de for-
ma originária, para conhecer e julgar a questão. A segurança foi denegada,
pretendendo o impetrante interpor recurso alegando a violação de preceitos
constitucionais, como o direito de petição, o acesso à Justiça e os atinentes
à Administração Pública. Não houve deferimento da gratuidade de Justiça.

Na qualidade de advogado, elabore a peça cabível, contra a decisão que


denegou a segurança, observando:

a) Competência do Juízo;

b) Legitimidade ativa e passiva;

c) Fundamentos de mérito constitucionais e legais vinculados;

d) Os requisitos formais da peça;

e) Adequação do recurso.

ESQUELETO DA PEÇA

Endereçamento Ministro Presidente do STJ

Resumo dos fatos Decisão denegatória em mandado de segurança

Peça Recurso Ordinário

Legitimidade ativa Autor

Legitimidade passi-
Governador do Estado
va

Fundamento Decisão denegatória em mandado de segurança

Reforma do acórdão a quo para acesso a elementos


Pedido
de prova para ajuizamento de ação popular

a) Recebimento do recurso
b) Notificação para contrarrazões em 15 dias
Requerimentos
c) Pré-questionamento
d) Acesso aos elementos de prova

352
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

37.7 Esquema da peça processual

EXCELENTÍSSIMO DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE


JUSTIÇA DO ESTADO...

NOME DO RECORRENTE, já qualificado nos autos do processo em epígrafe,


vem por seu procurador devidamente inscrito na OAB sob n°....., com escritório
situado (endereço), onde recebe intimações, nos autos do presente... (tipo da
ação) impetrado em face do NOME DO RECORRIDO, vem presente a Vossa Exce-
lência, com fundamento no artigo 105, inciso II, alínea “b”, da Constituição Fede-
ral e em consonância com a Lei nº 8.038/90 e artigo nº 1.027 da Lei 13.105/15,
interpor RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL, contra a decisão do Acórdão
proferida nos autos de nº... da ... Câmara deste Tribunal de Justiça que denegou
a segurança, cujas razões serão devidamente enfrentadas na peça em anexo.

Assim, requer o recebimento do presente Recurso Ordinário e, intimando-se


a parte contrária para que ofereça, dentro do prazo legal de 15 (quinze) dias, as
contrarrazões, nos moldes do artigo 1028, parágrafo 2º do Código de Processo
Civil. Após seja o recurso encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça.

Requer-se a juntada das guias de preparo recursal, conforme determinação


no artigo 1007 do Código de Processo Civil.

Nestes termos, pede deferimento.

Local..., data...

Advogado...
OAB...

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL


DE JUSTIÇA

RECORRENTE:
RECORRIDO:
ORIGEM: Tribunal de Justiça do Estado...
PROCESSO N°:
RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA TURMA

353
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

1) DOS FATOS

Autor visando exercer seu direito de cidadão e interpor ação popular con-
tra ato que considerou violador do patrimônio público, teve negado acesso a
elementos que permitissem a certificação de situações capazes de gerar ação
popular, mesmo diante de seu direito líquido e certo de acesso à informação,
direito de petição e acesso à Justiça.

Contra a situação narrada e ante seu direito líquido e certo, impetrou Man-
dado de Segurança no Tribunal de Justiça, juízo originário para apreciação da
causa, que mesmo diante da liquidez do direito e da violação de seus direitos
constitucionais denegou a ordem.

Insurgindo-se contra a decisão do Tribunal de Justiça é que se interpõem o


presente recurso ordinário.

2) DO DIREITO

2.1) DA COMPETÊNCIA

Em conformidade com o artigo 105, inciso II, alínea “b” da Constituição


Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça apreciar em sede de recurso
ordinário as decisões denegatórias de mandado de segurança decidido em única
instância do Tribunal de Justiça, eis que assim determinada o Texto Constitucio-
nal no referido caso.

2.2) DA LEGITIMIDADE

Aquele que teve denegada a ordem em Mandado de Segurança decidido


em única instância pelo Tribunal de Justiça é parte legítima para interpor Recur-
so Ordinário, motivo pelo qual se justifica a legitimidade ATIVA do Autor para
interposição do presente recurso.

O Tribunal de Justiça negou o Mandado de Segurança, favorecendo a então


a autoridade coatora, que no caso, é o sujeito PASSIVO o Governador do Estado
..., motivo pelo qual o presente recurso ordinário possui como recorrido... que
se beneficiou com a negativa do Mandado de Segurança.

2.3) DO FUNDAMENTO LEGAL

A ação popular é um direito fundamental de todo o cidadão que estiver


no gozo de seus direitos políticos, assegurada como um remédio constitucional

354
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

descrita no art. 5º, inciso LXXIII da CF, garantindo a todos legitimados a possi-
bilidade de anulação de atos lesivos ao patrimônio público, por quaisquer que
sejam os atos eivados de vício da administração pública. Todavia, exercendo
seu direito constitucional, a fim de instruir a sua demanda, requereu ao recor-
rido acesso aos documentos que permitiriam instruir a presente demanda, em
evidente violação dos direitos fundamentais de acesso à informação artigo 5°
inciso XXXIII da CF/88 e direito de petição, artigo 5°, inciso XXXIV da CF/88, para
além da violação de suas obrigações constitucionais descritas no artigo 37 da
caput, CF/88 violando os princípios da administração pública, como publicidade
e transparência, por tal razão, o então recorrente impetrou mandado de segu-
rança perante o Tribunal de origem, cuja a competência era originária em face
da autoridade coatora ser o Governador de Estado.

Ante a negativa do Tribunal de Justiça, violou direito líquido e certo do re-


corrido inviabilizando possível ação popular e afrontando direitos fundamentais
já mencionados, não restou outra alternativa senão apresentar a este Tribunal o
recurso ordinário, conforme preconiza CF.

3) DO PEDIDO

a) O recebimento do presente recurso;

b) O prequestionamento de todos os dispositivos citados;

c) O seu provimento, para fins de reforma da decisão a quo, concedendo-se


à parte recorrente todos os elementos requeridos na inicial;

d) A condenação do recorrido pelo ônus da sucumbência e honorários ad-


vocatícios.

Nestes termos, pede deferimento.

Local..., data...

Advogado...
OAB...

355
38
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

SÚMULA
VINCULANTE

 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por


provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reite-
radas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de
sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à
sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emen-
da Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de 2006). (BRASIL, 1988,
www.planalto.gov.br).

 Debate-se que a Súmula Vinculante seria parte do processo de abs-


tratização; contudo, não seria ela propriamente uma ação do controle difuso ou
concentrado, mas sim uma forma de manifestação do STF cujo efeito será erga
omnnes.

 A Emenda Constitucional nº 45/2004, entre as suas novidades,


instituiu as Súmulas Vinculantes na previsão constitucional do artigo 103-A,
parágrafos 1º a 3º da CF/88. Nota-se que, por se tratar de norma com eficácia
contida sobre a qual é necessária regulação por lei federal, sobreveio a edição
da Lei Regulamentadora nº 11.417/06, dispondo sobre a forma de edição, revi-
são e cancelamento das súmulas vinculantes.

 Cabe ressaltar a diferença entre a súmula tradicional da vinculante.


Amparado na lição de Bulos (2012), a primeira não vincula os órgãos do Judi-
ciário nem do Executivo, que não são obrigados a seguir a orientação consubs-
tanciada pela STF. Por sua vez, e a contrário senso, as súmulas vinculantes são

356
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

determinações sobre a inteligência das leis e apresentam o efeito erga omnes.


Após sua publicação, vinculam os órgãos do Judiciário e Administração pública
direta e indireta, em todas as esferas do governo.

 A súmula vinculante é o instrumento pelo qual o STF padroniza a


exegese de determinada norma jurídica controvertida. Assim, evitam-se insegu-
rança e entendimentos díspares em questões idênticas.

 Esse efeito vinculante da súmula tem um raio de eficácia menor


se comparado aos efeitos gerais e vinculantes produzidos com as decisões de
mérito das ações diretas de inconstitucionalidade e das ações declaratórias de
constitucionalidade, uma vez que, ao ficar reconhecida ofensa à Constituição, a
norma viciada é retirada do mundo jurídico. Já, por sua vez, a súmula vinculante
só informa a posição atual da jurisprudência do STF, admitindo-se a revisão e o
cancelamento.

 A competência para editar as súmulas vinculantes é exclusiva do


STF, de ofício, ou provocado por qualquer dos colegitimados para ajuizamento
de ações diretas de inconstitucionalidade estudas no capítulo antecedente. Res-
salta Moraes (2014) que Lei nº 11.417/06 ampliou a legitimação ao Defensor
Público da União, aos Tribunais Superiores, aos Tribunais de Justiça dos Estados
e do Distrito Federal, aos Tribunais Regionais do Trabalho, Regionais Eleitorais e
aos Tribunais Militares.

 O SFT tem entendimento pacífico de que “[...] não está vincu-


lado as suas próprias decisões e no que se refere à sumula, podemos
concluir que a Corte Excelsa não está vinculada às suas decisões su-
mulares [...]”, entende-se também que o poder Legislativo também não está
vinculado ao entendimento sumular da Corte.

 Quanto aos efeitos gerados pelas súmulas vinculantes, verifica-se


que há possibilidade de modulação dos efeitos temporais, porque o artigo 4º da
Lei nº 11.417/06 passou a admitir tal possibilidade.

Resumindo: Não se deve esquecer sobre Súmulas

• Quórum de criação/edição/cancelamento: 2/3


• Vigência: após publicação na imprensa oficial.
• Autoridades vinculadas: autoridades judiciárias e administração pública
direta e indireta de todos os entes federativos.
• Eficácia idêntica à de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade.

357
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

• Ação Direta de Inconstitucionalidade não pode atacar súmula vinculante.


• Lei de Súmula Vinculante: Lei 11.417/2006 – edição/revisão/cancela-
mento.
• Procurador-geral da República: se não tiver provocado o processo de ela-
boração e revisão da Súmula, será necessariamente ouvido (art. 2º, § 2º).
• Legitimados: mesmos da Ação Direta de Inconstitucionalidade + Defensor
Público geral da União + Tribunais Superiores, Tribunais de Justiça de Estados
ou do Distrito Federal e Territórios, Tribunais Regionais Federais, Tribunais Re-
gionais do Trabalho, Tribunais Regionais Eleitorais e Tribunais Militares (art. 3º).
• Município: não possui legitimidade direta, mas pode, em processo que
for parte, propor edição/revisão/cancelamento (art. 3º, § 1º).
• Amicus curiae: art. 3º, §2º.
• Por dois terços dos membros, o STF poderá dar eficácia prospectiva, para
o futuro (art. 4º).
• Se a Súmula estiver baseada em uma lei, a revogação dessa lei implicará
revisão da Súmula (art. 5º).
• Mera proposta não autoriza suspensão (art. 6º).
• (Parágrafo 3º) Caso a autoridade judicial contrarie súmula, reclamação
diretamente ao STF (art. 7º).
• Caso a autoridade administrativa contrarie súmula, a reclamação depen-
de de esgotamento de recurso administrativo (art. 7º).
• Em caso de procedência da reclamação, anulação do ato administrativo
ou cassação do ato judicial, determinando que outra seja proferida.

SÚMULA VINCULANTE 1: Ofende a garantia constitucional do ato jurí-


dico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto,
desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão
instituído pela Lei Complementar nº 110/2001.

SÚMULA VINCULANTE 2: É inconstitucional a lei ou ato normativo


estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios,
inclusive bingos e loterias.

SÚMULA VINCULANTE 3: Asseguram-se, nos processos perante o Tri-


bunal de Contas da União, o contraditório e a ampla defesa quando da decisão
puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o in-
teressado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão.

SÚMULA VINCULANTE 4: Salvo nos casos previstos na Constituição, o sa-


lário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem
de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

358
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

SÚMULA VINCULANTE 5: A falta de defesa técnica por advogado no pro-


cesso administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

SÚMULA VINCULANTE 6: Não viola a Constituição o estabelecimento de


remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço
militar inicial.

SÚMULA VINCULANTE 7: A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição,


revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros
reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.

SÚMULA VINCULANTE 8: São inconstitucionais o parágrafo único do ar-


tigo 5º do Decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991,
que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.

SÚMULA VINCULANTE 9: O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984


(Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se
lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.

SÚMULA VINCULANTE 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF,


artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder públi-
co, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

SÚMULA VINCULANTE 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de re-


sistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria
ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por
escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem
prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

SÚMULA VINCULANTE 12: A cobrança de taxa de matrícula nas universi-


dades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal.

SÚMULA VINCULANTE 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou pa-


rente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da
autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em car-
go de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão
ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta
e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola
a Constituição Federal.

359
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

SÚMULA VINCULANTE 14: É direito do defensor, no interesse do


representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados
em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

SÚMULA VINCULANTE 15: O cálculo de gratificações e outras vantagens


do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário
mínimo.

SÚMULA VINCULANTE 16: Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC


19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo ser-
vidor público.

SÚMULA VINCULANTE 17: Durante o período previsto no parágrafo 1º


do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios
que nele sejam pagos.

SÚMULA VINCULANTE 18: A dissolução da sociedade ou do vínculo con-


jugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do
artigo 14 da Constituição Federal.

SÚMULA VINCULANTE 19: A taxa cobrada exclusivamente em razão


dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo
ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição
Federal.

SÚMULA VINCULANTE 20: A Gratificação de Desempenho de Atividade


Técnico-Administrativa (GDATA), instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser
deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 pontos no período
de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da
Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos
do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória nº
198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 pontos.

SÚMULA VINCULANTE 21: É inconstitucional a exigência de depósito


ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso
administrativo.

SÚMULA VINCULANTE 22: A Justiça do Trabalho é competente para pro-


cessar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decor-
rentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador,
inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau

360
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04.

SÚMULA VINCULANTE 23: A Justiça do Trabalho é competente para pro-


cessar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito
de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

SÚMULA VINCULANTE 24: Não se tipifica crime material contra a ordem


tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lança-
mento definitivo do tributo.

SÚMULA VINCULANTE 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel,


qualquer que seja a modalidade do depósito.

SÚMULA VINCULANTE 26: Para efeito de progressão de regime no cum-


primento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução ob-
servará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de
1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos
objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realização de exame criminológico.

SÚMULA VINCULANTE 27: Compete à Justiça Estadual julgar causas en-


tre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANA-
TEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente.

SÚMULA VINCULANTE 28: É inconstitucional a exigência de depósito


prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda
discutir a exigibilidade de crédito tributário.

SÚMULA VINCULANTE 29: É constitucional a adoção, no cálculo do valor


de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado
imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.

SÚMULA VINCULANTE 30: Pendente de publicação.

SÚMULA VINCULANTE 31: É inconstitucional a incidência do Imposto


sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens
móveis.

SÚMULA VINCULANTE 32: O Imposto sobre Circulação de Mercadorias


e Serviços (ICMS) não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas segu-
radoras.

361
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

SÚMULA VINCULANTE 33: Aplicam-se ao servidor público, no que cou-


ber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria espe-
cial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição
de lei complementar específica.

SÚMULA VINCULANTE 34: A Gratificação de Desempenho de Atividade


de Seguridade Social e do Trabalho (GDASST), instituída pela Lei nº 10.483/2002,
deve ser estendida aos inativos no valor correspondente a 60 pontos, desde o
advento da Medida Provisória nº 198/2004, convertida na Lei nº 10.971/2004,
quando tais inativos façam jus à paridade constitucional (EC 20/1998, 41/2003
e 47/2005).

SÚMULA VINCULANTE 35: A homologação da transação penal prevista


no artigo 76 da Lei nº 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpri-
das suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério
Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia
ou requisição de inquérito policial.

SÚMULA VINCULANTE 36: Compete à Justiça Federal comum processar


e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento
falso quando se tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR)
ou de Carteira de Habilitação de Amador (CHA), ainda que expedidas pela Ma-
rinha do Brasil.

SÚMULA VINCULANTE 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem
função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o funda-
mento de isonomia.

SÚMULA VINCULANTE 38: É competente o Município para fixar o horário


de funcionamento de estabelecimento comercial.

SÚMULA VINCULANTE 39: Compete privativamente à União legislar so-


bre vencimentos dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombei-
ros militar do Distrito Federal.

SÚMULA VINCULANTE 40: A contribuição confederativa de que trata o


art. 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respec-
tivo.

SÚMULA VINCULANTE 41: O serviço de iluminação pública não pode ser


remunerado mediante taxa.

362
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

SÚMULA VINCULANTE 42: É inconstitucional a vinculação do reajuste


de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de
correção monetária.

SÚMULA VINCULANTE 43: É inconstitucional toda modalidade de


provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em
concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a
carreira na qual anteriormente investido.

SÚMULA VINCULANTE 44: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotéc-


nico a habilitação de candidato a cargo público.

SÚMULA VINCULANTE 45: A competência constitucional do Tribunal do


Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusiva-
mente pela constituição estadual.

SÚMULA VINCULANTE 46: A definição dos crimes de responsabilidade


e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da
competência legislativa privativa da União.

SÚMULA VINCULANTE 47: Os honorários advocatícios incluídos na con-


denação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam
verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de pre-
catório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos
créditos dessa natureza.

SÚMULA VINCULANTE 48: Na entrada de mercadoria importada do exte-


rior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.

SÚMULA VINCULANTE 49: Ofende o princípio da livre concorrência lei


municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo
ramo em determinada área.

SÚMULA VINCULANTE 50: Norma legal que altera o prazo de recolhi-


mento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade.

SÚMULA VINCULANTE 51: O reajuste de 28,86%, concedido aos servido-


res militares pelas Leis nº 8.622/1993 e 8.627/1993, estende-se aos servidores
civis do poder executivo, observadas as eventuais compensações decorrentes
dos reajustes diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais.

SÚMULA VINCULANTE 52: Ainda quando alugado a terceiros, permanece

363
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art.
150, VI, “c”, da CF, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades
para as quais tais entidades foram constituídas.

SÚMULA VINCULANTE 53: A competência da Justiça do Trabalho prevista


no art. 114, VIII, da CF alcança a execução de ofício das contribuições previden-
ciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir
e acordos por ela homologados.

SÚMULA VINCULANTE 54: A medida provisória não apreciada pelo con-


gresso nacional podia, até a Emenda Constitucional 32/2001, ser reeditada den-
tro do seu prazo de eficácia de 30 dias, mantidos os efeitos de lei desde a pri-
meira edição.

SÚMULA VINCULANTE 55: O direito ao auxílio-alimentação não se esten-


de aos servidores inativos.

SÚMULA VINCULANTE 56: A falta de estabelecimento penal adequado


não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso,
devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.

364
39
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

CONTROLE
CONCENTRADO
DE 39
CONSTITUCIONALIDADE

• O fundamento dessa inconstitucionalidade está no fato de que o princípio da


supremacia da Constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas
de ordenação jurídica de um país, só no sentido de que as normas de grau infe-
rior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é
a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são invalidadas, pois a in-
compatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que
funcionam como fundamento de validade das inferiores. Essa incompatibilidade
vertical de normas inferiores (leis e decretos) com a Constituição é o que, tecnica-
mente, chama-se de inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Público, e
que se manifesta sob dois aspectos: formal e material. (BARROSO, 2011).

365
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

39.1 Características

• O controle concentrado caracteriza-se pela competência exclusiva (origi-


nária) do STF em apreciar a questão constitucional.

• Tem por objetivo expelir do ordenamento jurídico a lei ou ato normativo


inconstitucionais.

• É realizado em abstrato, sem que haja um caso concreto sob análise, ou


seja, não caberá de atos concretos.

• Regulação: CF/88 trouxe a ADI; 1993, Emenda Constitucional acrescen-


tou a possibilidade de ADC e ADPF; A ADPF foi considerada norma de eficácia
limitada; logo, dependia de regulamentação. 1999 – Lei nº 9.868 – regulamenta
ADI e ADC – Lei 9.882 – regulamenta a ADPF.

• Uma característica do controle concentrado é ser um controle por via


principal, pois ao contrário do que acontece no controle incidental, as questões
de inconstitucionalidade são o objeto central da demanda, levadas através de
um processo constitucional autônomo, a algum Tribunal com competência para
julgá-las.

• O controle concentrado também é chamado de controle abstrato, pois a


apreciação da inconstitucionalidade de uma norma independentemente de qual-
quer litígio, inexistindo um caso concreto.

• No controle abstrato, não existem partes, o objetivo é a defesa da cons-


tituição através da eliminação de normas contrárias à Constituição. Por se tratar
de um processo objetivo, os legitimados para solicitar esse controle formam um
rol restrito. (CANOTILHO, 2003).

• Atuação do tribunal como legislador negativo.

• Natureza objetiva: o processo não tem partes, e exatamente por isso não
está sujeito a princípios constitucionais como ampla defesa e contraditório.

• Seus efeitos são peculiares, quais sejam: eficácia erga omnes, efeito ex
tunc e vinculantes das decisões proferidas pelo STF, ou seja, são contra todos e
não retroagem, considerando-se nulo o ato normativo desde a origem.

• A decisão ainda vincula os órgãos do Poder Judiciário e a Administração


Pública em todas as esferas, conforme parágrafo 2º, do artigo 102, da CF.

366
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

39.2 Espécies de ações do controle concentrado

39.3 Figuras importantes no controle concentrado

É importante lembrar que tais figuras poderão ocorrer no caso de ADI,


ADC E ADPF.

367
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Amicus curiae x intervenção de terceiros

Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação


direta de inconstitucionalidade.

§ 1o (VETADO) (BRASIL, 1999, www.planalto.gov.br).


§ 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade
dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o
prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou
entidades.

Obs.: o terceiro é aquele que tem interesse direto na causa e aparece no pro-
cesso brasileiro em diferentes modalidades
STF Celso Mello: “ A admissão de terceiro, na condição de amicus curiae,
no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como
fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribu-
nal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático,
a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalida-
de, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspecti-
va eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de
entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses
gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes
de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art.
7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99 - que contém a base normativa legitimadora
da intervenção processual do amicus curiae - tem por precípua finalidade
pluralizar o debate constitucional.

STF Joaquim Barbosa: “[...] a admissão de terceiros na qualidade de amicus


curiae traz ínsita a necessidade de que o interessado pluralize o debate
constitucional, apresentando informações, documentos ou quaisquer ele-
mentos importantes para o julgamento da ação direta de inconstitucionali-
dade. Amicus curiae, termo latino que significa “amigo da corte”, refere-se
a uma pessoa, entidade ou órgão, com profundo interesse em uma questão
jurídica, na qual se envolve como um terceiro, que não os litigantes, movido
por um interesse maior que o das partes envolvidas no processo. O amicus
é amigo da corte, e não das partes”.

368
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

Inconstitucionalidade por “arrastamento” ou sequencial

Também existe a chamada inconstitucionalidade por arrastamento –


conhecida ainda por inconstitucionalidade sequencial ou por atração, nos
casos em que a inconstitucionalidade de outro dispositivo legal com estrita
relação de dependência com o preceito impugnado e declarado inconstitu-
cional, sem que haja requerimento nesse sentido na petição inicial.
“Essa teoria excepciona a regra pela qual o STF somente aprecia a validade
dos dispositivos legais indicados na inicial em controle direto. Isso, pois,
quando as normas legais, impugnadas ou não, possuem entre si um vínculo
de dependência, de razão lógica, e, assim, a declaração de inconstituciona-
lidade de uma delas tornaria as demais sem qualquer sentido e aplicação.
Assim, o STF passou a reconhecer a desnecessidade de impugnação especí-
fica pelo autor dos dispositivos legais eivados de incompatibilidade com a
Constituição e, reconhecido o vício em relação ao que foi indicado na peça,
por arrastamento será inviável o aproveitamento daqueles com ele intima-
mente relacionados. Mais uma vez, percebe-se que o STF vem rompendo
com a tradição existente no ordenamento jurídico, visto que nessa hipótese
relatada excepciona-se o princípio da correlação entre o pedido e a senten-
ça, permitindo que se realize um julgamento extra petita”. (ALEXANDRINO,
2008). Trata-se de questão de relevante interesse público.

Teoria da transcendência dos motivos determinantes

Basicamente, todos os órgãos do Poder Judiciário, a administração direta e


indireta devem observar não apenas a conclusão da decisão, mas igualmen-
te as razões de decidir, cabendo Reclamação para o STF contra qualquer ato,
administrativo ou judicial, que seja contrário à interpretação constitucional.
A decisão é composta por três partes: relatório, fundamentação e disposi-
tivo. Em regra, a parte da decisão atingida pela autoridade da coisa julgada
é a dispositiva. Nos processos de natureza subjetiva, é a parte dispositiva
que vincula os litigantes. Sempre foi esse o entendimento também em sede
de controle concentrado. Entretanto, o STF vem atribuindo efeito vinculante
não somente a parte dispositiva, mas também aos fundamentos determinan-
tes da decisão. O que o STF vem vinculando é a ratio decidendi, ou seja, a
fundamentação essencial que determinou o resultado da demanda e não a
obter dictum, comentários laterais que não possuem o condão de influenciar
a decisão. (MORAES, 2014)

369
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

EFEITOS DÚPLICES OU AMBIVALENTES (art. 24 9.868/99)


Lembrar que será aplicado em se tratando de ADI e ADC)

O caráter dúplice ou ambivalente dessa modalidade de controle abstra-


to restou inequivocamente demonstrado neste dispositivo. Convém no-
tar que a jurisprudência do STF já acenava com essa possibilidade. Logo,
possuem a chamada natureza dúplice ou equivalente, pois tanto podem
declarar a inconstitucionalidade retirando-a do ordenamento, como podem
torná-la absoluta, jure et jure – a presunção que antes era relativa de cons-
titucionalidade
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação
direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitu-
cionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual
ação declaratória.

Legitimados para propositura da ADI, ADC e ADPF


O rol taxativo de legitimados consta do art. 103 da CF/88 – Ativos:

I – O Presidente da República;
II – A Mesa do Senado Federal;
III – A Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – A Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito
Federal;
V – O Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI – O Procurador-Geral da República;
VII – O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – Partido político com representação no Congresso Nacional;
IX – Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Obs.: quanto à entidade de classe de representação no âmbito nacional, há
necessidade de representação pelo menos em 9 unidades da federação, cons-
tituída pelo menos há 1 ano. (BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br).

Dos legitimados universais x pertinência temática:


Alguns autores deverão demonstrar o interesse no tema da discussão, o que
ficou conhecido como pertinência temática. Essa pertinência – relação com a
matéria objeto de questionamento – deverá ser demonstrada pela Mesa da
Assembleia legislativa, pelos governadores de Estado, pela confederação sin-
dical ou entidade de classe no âmbito nacional. Os demais autores não preci-
sam demonstrar interesse nas discussões de constitucionalidade da lei ou ato
normativo, pois possuem legitimidade ativa universal.

Crítica: “Afigura-se excessiva a exigência de que haja uma relação de per-


tinência entre o objeto da ação e atividade de representação da entidade de
classe ou da confederação sindical [...]. Uma tal restrição ao direito de propo-
situra, além de não se compatibilizar, igualmente, com a natureza do controle
abstrato de normas, criaria uma injustificada diferenciação entre os entes ou
órgãos autorizados a propor a ação, diferenciação essa que não encontra res-
paldo na Constituição”. (MENDES, 2013)

370
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

39.4 Decisões do Supremo Tribunal Federal

A exigência de pertinência temática não impede, quando o vício de incons-


titucionalidade for idêntico para todos os seus destinatários, o amplo conheci-
mento da ação nem a declaração de inconstitucionalidade da norma para além
do âmbito dos indivíduos representados pela entidade requerente. (ADI 4.364,
Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 02/03/2011, DJE de 16/05/2011).
A legitimidade ativa da confederação sindical, entidade de classe de âm-
bito nacional, Mesas das Assembleias Legislativas e governadores, para a ADIn
vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve haver pertinência da norma im-
pugnada com os objetivos do autor da ação. Precedentes do STF: ADI 305/
RN (RTJ 153/428); ADI 1.151/MG (DJ de 19-5-1995); ADI 1.096/RS (Lex-JS-
TF, 211/54); ADI 1.519/AL, julgamento em 06/11/1996; ADI 1.464/RJ, DJ de
13/12/1996. Inocorrência, no caso, de pertinência das normas impugnadas
com os objetivos da entidade de classe autora da ação direta).
Carece de legitimação para propor ADIn a entidade de classe que, embo-
ra de âmbito estatutário nacional, não tenha representação em, pelo menos,
9 Estados da Federação, nem represente toda a categorial profissional, cujos
interesses pretenda tutelar. (ADI 3.617 AgR, rel. min. Cezar Peluso, julgado em
25/05/2011, DJE de 01/07/2011; ADI 4.230 AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgado
em01-08-2011, DJE de 14/09/2011).

39.5 QUESTÕES

Exame de Ordem IV
QUESTÃO 1

O Procurador-Geral da República ajuizou uma ADIn contra a lei estadual X


e uma ação declaratória de constitucionalidade tendo por objeto a lei federal Y
– ambas ajuizadas com pedido de medida cautelar. Considerando-se o exposto,
responda fundamentadamente:

A) Diante da ambivalência das ações de constitucionalidade e inconstitu-


cionalidade, se o STF indeferir a cautelar na ADI, pode um juiz, no exame de
um caso concreto (controle difuso), declarar a inconstitucionalidade da lei X?
(Valor: 0,65)

B) Se o STF deferir a cautelar na ADC, pode um juiz, no exame de um caso


concreto, declarar a inconstitucionalidade da lei Y, mas, por outros fundamen-
tos, que não aqueles que deram causa à ação? (Valor: 0,6)

371
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

Gabarito comentado:

A) A medida cautelar nas ações de constitucionalidade e inconstituciona-


lidade não tem caráter ambivalente, de modo que o indeferimento de medida
cautelar em ADI não implica a declaração de constitucionalidade.

B) De acordo com a Lei nº 9.868/99, uma vez deferida a medida cautelar


em ADC todos os processos em que a lei objeto da ação estiver sendo discutida
devem ser suspensos, razão pela qual um juiz não poderia, após deferida a cau-
telar em ADC, declarar a inconstitucionalidade da lei.

Exame de Ordem X
QUESTÃO 2

Lei do Estado “Y”, editada em abril de 2012, com base no Art. 215, § 1° da
Constituição da República, regulamenta a chamada rinha de galo, prática popu-
lar onde dois galos se enfrentam em lutas e espectadores apostam no galo que
acreditam ser o vencedor.
Comumente, os dois galos saem com muitos ferimentos da contenda, e
não raras vezes algum animal morre ou adquire sequelas permanentes que re-
comendam seu abate imediato. A Associação Comercial do Estado “Y” ajuíza
ADIn no STF em que pleiteia a declaração de inconstitucionalidade da referida
lei estadual.
Em defesa da norma, parlamentar que votou pela sua aprovação, diz, em
entrevista a uma rádio local, que a prática da conhecida briga de galos é comum
em várias localidades rurais do Estado “Y”, ocorrendo há várias gerações. Além
do mais, animais, especialmente aves, são abatidos diariamente para servir de
alimento, o que não ocorreria com as aves destinadas para as rinhas.
Responda justificadamente aos questionamentos a seguir, empregando os
argumentos jurídicos apropriados e apresentando a fundamentação legal perti-
nente ao caso.
A) Quanto ao mérito do pedido, é cabível a declaração de inconstitucionali-
dade da lei do Estado “Y”, que regulamenta a chamada rinha de galo? (Valor:0,65)
B) Há regularidade na legitimidade ativa da ação? (Valor:0,60)

Gabarito comentado:
A) Em que pese a Constituição dispor que o Estado protegerá as mani-
festações das culturas populares, há norma expressa que proíbe práticas que
submetam os animais à crueldade. O caso é de aplicação do art. 225, § 1°, VII
da Constituição da República. Pelo princípio da unidade da Constituição e/ou o
princípio da especialidade, não é possível que o Estado proteja manifestações

372
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

culturais que submetam animais à crueldade. Precedentes do STF: ADI 3776, ADI
1856 e ADI2514.

B) O art. 103, IX, da Constituição (reproduzido no art. 2º, IX, da Lei nº


9.868/99) exige que a entidade de classe tenha âmbito nacional para ajuizar
ADI, o que não se deu no presente caso, uma vez que a Associação Comercial
do Estado “Y” é entidade de classe de âmbito estadual.

LEMBRAR!
As ações do controle concentrado não admitem desistência, pois
vigora o princípio da indisponibilidade.
Foro competente é o STF (originária).
• Autores legitimados estão previstos taxativamente na Constituição.
• Não existe lide no caso concreto.
• Não se admite intervenção de terceiros.
• Efeito erga omnes.
• Eficácia imediata da decisão.
• Inexiste prescrição ou decadência.

39.6 Pontos sobre os efeitos – quando houver

 Da decisão da procedência: A força de coisa julgada, própria


das decisões definitivas proferidas em ação direta, inibe a possibilidade de qual-
quer outro Juiz ou Tribunal dar pela constitucionalidade da lei ou ato havidos
por inconstitucionais pela Suprema Corte. A força do decisório ora examinado
não vai, contudo, a ponto de suspender a eficácia da lei, porque só se dá pela in-
terveniência do Senado Federal, que desfruta da competência exclusiva para tal.

 Da decisão que dá pela improcedência: Se a maioria constitu-


cionalmente exigida para declarar inconstitucional um ato infraconstitucional
decide pela improcedência da ação, esta faz coisa julgada. São as seguintes
razões que militam a favor desse entendimento:
 disposição do fundamento do direito subjetivo público de ação,
isto é, já ter havido a prestação jurisdicional a que estava obrigado o Estado;
 a estabilidade da ordem jurídica, que se veria turbada pela repe-
tição de ações de declaração de inconstitucionalidade, a fazer pairar, a todo o
instante, dúvida sobre os atos apontados como viciados;
 a harmonia do sistema;
 o amesquinhamento da dignidade autoritária de um pronuncia-
mento do Supremo, efetuado com uma solenidade toda especial (maioria abso-
luta). (MENDES, 2012).

373
40
CAROLINE MÜLLER BITENCOURT E JANRIÊ RODRIGUES RECK

AÇÃO DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
(GENÉRICA)

 Único meio de controle concentrado até a promulgação da EC de


1993, que criou a ação declaratória de constitucionalidade.

 Nas Constituição anteriores, era de competência do Procurador-ge-


ral da República sua propositura; contudo, a CF/88 ampliou significativamente
seus legitimados.

 Regulamentada pela Lei nº 9.868/99 – que regulamenta o proces-


so de julgamento de ambas.

40.1 Objeto

O objeto da não recai somente sobre a lei stricto sensu, podendo ser objeto
qualquer ato normativo que tenha as características de abstração e generalida-
de, buscando garantir a segurança das relações jurídicas e retirar qualquer lei
ou ato normativo federal ou estadual que seja violador da ordem constitucional.
Assim, refere-se às espécies descritas no art. 59 da CF, bem como atos normati-
vos, a exemplo dos regimentos internos dos Tribunais.

Importante postura do STF (já cobrada em exame sobre o decreto)


Uma questão apontada na correção da OAB refere-se justamente à possi-
bilidade de ADI apenas se se tratar de decreto autônomo, e não de decreto re-

374
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria, prática, peças e modelos processuais

gulamentar, justamente porque se discutem seus efeitos. Observe-se a própria


correção da prova “De início, deve-se destacar que os decretos do Chefe do Po-
der Executivo podem ser regulamentares ou autônomos. Na jurisprudência do
STF, somente se admite a propositura de ação direta tendo por objeto decreto
autônomo, aquele que inova autonomamente na