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"Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento, e não mais lutando por dinheiro e poder, então nossa sociedade poderá enfim evoluir a um novo nível."

e não mais lutando por dinheiro e poder, então nossa sociedade poderá enfim evoluir a um

Augusto Tavares Rosa Marcacini

As Inovações do CPC de 2015

Da propositura da ação até a sentença

São Paulo

2016

As Inovações do CPC de 2015: Da propositura da ação até a sentença

© Augusto Tavares Rosa Marcacini

Sobre o autor:

Augusto Tavares Rosa Marcacini é Advogado em São Paulo, Bacharel (1987), Mestre (1993), Doutor (1999) e Livre-docente (2011) em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. É Professor no curso de Mestrado em Direito da Sociedade da Informação da UniFMU, instituição em que também leciona Direito Processual Civil no curso de Graduação em Direito. Foi Presidente da Comissão de Informática Jurídica (2004-2006 e 2007-2009) e da Comissão da Sociedade Digital(2010-2012) da OAB-SP. FoiVice-Presidente da Comissão de Direito ProcessualCivilda OAB-SP (2013-2015).

Dados bibliográficos:

Marcacini,Augusto Tavares Rosa. As Inovações do CPC de 2015:Da propositura da ação até a sentença. São Paulo:A. Marcacini,2016.

ISBN da versão impressa:

ISBN-13:978-1530589074

ISBN-10:153058907X

Aos meus pais, NobilMarcacini(in memoriam) e Marly Tavares Rosa Marcacini.

À minha esposa,Luciana, e aos nossos filhos, Ana Helena,Maria Clara (in memoriam) e João Pedro.

Prefácio do Autor

Introdução

Capítulo I - Procedimento comum

1. Aspectos gerais

2. Estrutura do novo procedimento comum

3. Flexibilização do procedimento

Sumário

4. Procedimentos especiais extintos e a aplicação do procedimento comum

Capítulo II - Propositura da ação

1. Competência

1.1. Limites da jurisdição nacional(a antes chamada “competência internacional”)

1.2. Competência territorial

2. Instrumento de mandato

3. Petição inicial

4. Valor da causa

5. Pedido

Capítulo III - Deferimento,ou não,da petição inicial

1. Aspectos gerais

2. Questões apreciáveis de ofício pelo juiz

3. Emenda da petição inicial

4. Indeferimento da petição inicial

5. Improcedência liminar do pedido

6. Da decisão judicial

Capítulo IV - Citação do réu

1. Formas de citação e suas formalidades

2. Efeitos da citação

3. Finalidade da citação no procedimento comum

Capítulo V - Audiência de conciliação e mediação

Capítulo VI - Resposta do réu

1. Aspectos gerais

2. Prazo

3. Questões processuais em preliminar de contestação

3.1. Poucas modificações quanto ao tema

3.2. Novas disposições quanto à alegação de ilegitimidade passiva

3.3. Arguição de incompetência

4. Defesas de mérito

5. Reconvenção

Capítulo VII - Providências preliminares,réplica e o julgamento conforme o estado do processo

1. Providências preliminares

2. Réplica

2.1. Considerações gerais

2.2. Forma

2.3. Conteúdo da manifestação

3. Julgamento conforme o estado do processo

3.1. Considerações gerais

3.2. Julgamento antecipado parcialdo mérito

3.3. Saneamento e decisão de organização do processo

Capítulo VIII - Alterações do NCPC em matéria de provas

1. Parte geral

2. Produção antecipada de prova

3. Meios de prova em espécie

3.1. Ata notarial

3.2. Prova documental

3.3. Documentos eletrônicos

3.4. Prova testemunhal

3.5. Prova pericial

5.

As provas e o direito intertemporal

Capítulo IX- Sentença

1. Resolução da causa com ou sem julgamento de mérito

2. Requisitos da sentença e a motivação das decisões

3. Do dispositivo da sentença

4. Hipoteca judiciária

5. Remessa necessária

Capítulo X- Intimações e prazos no NCPC

1. Intimações e o termo inicialdos prazos

2. Contagem dos prazos

Capítulo XI - Honorários advocatícios e despesas processuais

1. Obrigação de antecipação das despesas e responsabilidades decorrentes da sucumbência

2. Critérios de fixação dos honorários

2.1. Disposições gerais

2.2. Honorários nas causas em que a Fazenda é parte

3. Honorários progressivos

4. Outras disposições sobre honorários

5. Novas disposições sobre custas e despesas

Capítulo XII - Gratuidade da justiça

Capítulo XIII - Informatização do processo no NCPC

1. Generalidades

2. Da prática eletrônica de atos processuais

3. Outras disposições relevantes sobre o uso da tecnologia

Bibliografia

Prefácio do Autor

Umnovo Código de Processo Civil vemà luzemnosso país.

Abro este prefácio esclarecendo que, se o leitor quiser saber a minha opinião pessoal sobre o novo CPC, eu lhe diria que ela oscila do mais entusiasmado otimismo ao mais empedernido pessimismo. Não que me considere portador de uma personalidade volátil: são as diferentes disposições da nova lei que fazem oscilar o meu humor. Umas delas trazem à mente os mais elevados princípios processuais: estimulam a clareza, a transparência, o exercício do contraditório, a eliminação das armadilhas, a boa-fé das partes, o fim da chamada “jurisprudência defensiva”. Outras, porém, enveredam por caminhos tortuosos a complicar demasiadamente o procedimento, a tornar incertos os rumos do processo e a atuação das partes, a cercear liberdades semuma razão meritória que o justifique, a aplicar as novas tecnologias sem horizontes definidos e semconhecimento preciso dos seus riscos e vantagens, a deixar a suspeita de que ainda vamos assistir ao milagre às avessas da multiplicação dos incidentes

Quanto aos alardeados propósitos com que o poder político justificou a opção por uma nova lei, tenho uma opinião absolutamente neutra. O novo CPC não vai acelerar os processos, simplesmente porque não

é a lei a causa maior da morosidade, nem será a solução única para esse mal; pudéssemos agilizar o

processo simplesmente produzindo leis, o Brasil teria a justiça civil mais expedita de todo o planeta, eis que durante pouco mais de duas décadas o CPC de 1973 foi constante e freneticamente emendado e remendado. Mas, no todo, tambémnão penso que o novo CPC vá retardá-los. Nesse aspecto que envolve

a celeridade, estouapostando numsimples zero a zero.

Que não me entenda mal o leitor. Tudo somado, devo dizer que gosto do novo CPC. E, como sempre, as palavras por vezes não permitemexpressar o porquê do apreço que sentimos por algo ou alguém. Tenho por ele certa compreensão, a compreensão de saber que foi promulgado num país inusitado que se encontra de pernas para o ar, mas mesmo assim, sem sabermos bem o porquê, ainda funciona razoavelmente, ao menos até o dia em que completei este prefácio; a compreensão de saber que suas normas foramfruto de uma espécie de “pega, estica e puxa” político, emque, diante do cobertor curto, os vários atores potencialmente interessados nas normas processuais tentaram como puderam aquecer os seus próprios pés. E assim saiu uma lei um tanto quanto contraditória, mas que mesmo assim gerou um punhado de regras que considero bastante promissoras.

Apesar de algumas “vedetes” muito comentadas da nova lei, tenho dito por aí que o que mais me encanta nela são as suas entrelinhas, pequenas disposições que querem consertar grandes equívocos, e que, de algum modo, parecem assoprar algo na nossa consciência. Regras que impõem ônus mais claros às partes, como a exigência de formulação de pedidos líquidos, ou que ordenam mais precisão e especificidade nas contestações e impugnações em geral, ou o aumento progressivo dos honorários advocatícios, que nos fará pensar junto ao cliente se vale ou não a pena recorrer, sugerem que o Código propõe a nós, advogados, uma observância mais rígida da boa-fé processual, uma maior atenção ao

direito que a parte efetivamente tem, pois é especialmente para discutir tal direito que o contraditório é assegurado aos litigantes e, não, para tumultuar o processo e postergar o seu final para as calendas. Por outro lado, regras como a publicação da ordemde processos que aguardamdecisão, as que revogamcaso

a caso as armadilhas da “jurisprudência defensiva”, ou a excêntrica definição do que não se considera

uma decisão motivada, fazem-me crer que o Código também espera maior diligência dos juízes no desempenho de suas relevantes funções, para que dediquemseus melhores esforços a julgar bemo direito

sobre o qual os jurisdicionados divergem, e que é motivo do conflito a ser pacificado, ao invés de se apegaremàs minúcias mais irrelevantes do direito processual para justificar uma moderna forma de dizer sibi non liquet.

Enfim, que me perdoe o leitor pela falta de jeito ou pelas palavras que possam parecer ásperas. É que quando, no silêncio da noite, leio algumas dessas entrelinhas que me entusiasmame emseguida fecho os olhos, poderia jurar que ouço o novo Código a me sussurrar algo nos ouvidos. Ouço uma voz grave, como se invocasse a alma de todos os juristas mortos que se dedicarama construir a ciência do processo, mas com um sotaque cearense que só pode provir de Capistrano de Abreu, a me dizer: que tal se todos vocês brasileiros aí do Século XXI tivessem um pouco mais de vergonha na cara?

Quem sabe seja disso que precisamos! Quem sabe a nova lei ao menos sirva para nos lembrar desse detalhe nada desprezível. O CPC me informa que ele é só mais uma lei, dessas muitas que vêm e vão desde a origem dos tempos. Não vai solucionar os problemas que criamos e alimentamos por nós mesmos. O que precisamos é de atitudes!

Seja lá quais bons ou maus resultados concretos a nova lei poderá produzir, importa de imediato a todos os profissionais que atuam no foro, advogados, juízes e promotores, conhecer, interpretar e bem aplicar as novas disposições que regemo processo civil brasileiro.

Daí meu propósito em publicar esta obra, destinada a comentar as alterações práticas decorrentes da nova lei e que afetarão o cotidiano desses profissionais. E, seguindo uma opção pessoal que tomei

recentemente, quando passei a publicar os meus escritos tanto no formato tradicional, em papel, como, especialmente, no formato digital, esta obra será encontrada nessas duas mídias. Sem dúvida, minha preferência recai sobre o meio digital, pois julgo que os chamados e-books são um modelo muito mais prático e acessível – e ao mesmo tempo um destino inafastável e inevitável – para a transmissão do

conhecimento (e também, por certo, das tolices humanas

).

Tento, com isso, somar a minha pequena contribuição, apoiada nos anos de experiência docente e de militância na advocacia privada, para a construção da melhor interpretação acerca das disposições do nosso novo Código. Por ora, apresento-lhes apenas as minhas considerações sobre o processo de conhecimento e alguns temas necessários aos primeiros passos na aplicação da nova lei, como as intimações e prazos, os honorários advocatícios decorrentes da sucumbência, a gratuidade processual e alguns comentários mais sobre a informatização do processo, dentro das limitações com que as novas tecnologias foramtratadas no novo CPC.

Assumindo esse propósito, este livro se resume a abordar as novidades advindas do novo Código, deixando de discorrer sobre os pontos que não foram por ele alterados. Portanto, que o leitor não tome este livro como um estudo completo sobre a totalidade do processo de conhecimento. O livro é voltado para aqueles que, já atuantes nas profissões jurídicas, conhecema matéria, compreendemseus conceitos e regras, tais como previstos no finado Código de 1973, ou mesmo para os estudantes que, já tendo superado algumas etapas do curso, foram surpreendidos com alterações a respeito de conteúdo já ensinado segundo o regime anterior. Assim, este livro aborda exclusivamente aquilo que sofreu modificação pelo novo Código. São expostos comentários sobre os seus aspectos mais práticos, que atenderão às necessidades do profissional, ao lado de opiniões interpretativas que integrem possíveis lacunas, e mais algumas análises críticas sobre os propósitos e possíveis resultados da nova lei.

Para encerrar, ao leitor a quem essa obra porventura agradar, deixo no ar a promessa de completar esse estudo das inovações processuais com a publicação futura de outros volumes, comentando as alterações que recaemsobre os demais temas que não foramabordados aqui.

Espero, assim, ofertar à comunidade jurídica uma obra que se mostre útil e que, ao lado dos excelentes trabalhos que proficuamente têmlançado boas luzes sobre o novo CPC, possa contribuir para divulgar e esclarecer as suas diferenças em relação às velhas regras e proporcionar o mais preciso entendimento acerca das novíssimas disposições que passama reger o processo civil brasileiro.

Bons estudos a todos!

Augusto Tavares Rosa Marcacini

Março de 2016

Introdução

Após cinco anos de trâmite no Congresso Nacional, veio finalmente à luz, em março de 2015, um novo Código de Processo Civil, vigente a partir do dia 18 de março de 2016, um ano após a sua publicação. Desnecessário dizer a dimensão do impacto que uma lei desse porte e com essa relevância causa no cenário nacional, emmuitas frentes.

O Direito Processual Civil, embora não regule diretamente a vida das pessoas, regula o exercício de um poder por parte do Estado, o poder que tempor finalidade solucionar os conflitos mediante a imposição da lei. É umconjunto de normas garantidoras da correta aplicação da lei ao caso concreto, da realização da justiça, da proteção aos direitos assegurados pelo restante do ordenamento jurídico. A revogação e promulgação de um novo Código de Processo Civil produz reflexos profundos sobre toda a esfera da justiça civil, cominduvidosas repercussões nas relações negociais e até mesmo na economia do país.

Uma das razões para a proposta de umnovo Código, como foi amplamente divulgado pelo poder político pátrio, quando inicioua movimentação inicial de reforma mediante a nomeação, pelo Senado Federal, de uma notável Comissão de Juristas para elaboração de um anteprojeto, era a tentativa de solucionar os conhecidos males que acometemos processos judiciais, especialmente a sua morosidade.

Como se vê, trata-se de ummesmo discurso que se repete ao longo dos tempos. Desde o início da grande e quase interminável Reforma processual, que desde 1994 promoveu alterações quase anuais no Código de Processo Civil anterior, não deixou jamais o legislador de prometer um processo mais efetivo, mais rápido, mais acessível, sem, contudo, proporcionar não mais do que alguns resultados pontuais, fruto de ajustes sobre atos e formas processuais que já se encontravam por demais empoeirados e, sem dúvida, mereciam uma atualização. Mas não se pode dizer que, no todo, as reformas processuais passadas produzirammelhorias significativas no tempo de duração do processo.

Segundo afirmei em estudos que dei à luz há mais de quinze anos, a lei já não parecia ser, à época, a principal causa da morosidade processual; hoje, empiricamente se pode constatar isso, ao ver que após uma sequência quase interminável de reformas – umas produtivas, outras nem tanto – não há qualquer alteração sensível no tempo de duração dos processos. Mesmo assim, nessa perseguição em busca da efetividade da prestação jurisdicional, o poder político resolveudobrar a aposta. Foi discurso corrente a afirmação de que, após as reformas do CPC de 1973 – como se todas elas tivessemproduzido reluzentes efeitos – o próximo passo nessa direção seria a promulgação de umnovo Código.

Seja como for, legem habemus. Que o futuro mostre os resultados concretos da promulgação do novo Código para a maior efetividade do processo civil emnosso país!

De todo modo, uma das primeiras consequências de uma nova lei – qualquer que seja ela, e por mais que tenha sido cuidadosamente elaborada – é o surgimento de possíveis interpretações discrepantes sobre os seus muitos dispositivos. Como já discorri no mesmo trabalho anterior, brevemente referido acima, 1 um dos motivos da pouca efetividade e da morosidade é a polêmica interpretativa sobre as próprias normas processuais. Divergências interpretativas sobre as normas processuais suscitamincidentes processuais e alimentamummonstro formal que passa a consumir tempo e esforços dos atores processuais tão somente para discutir o próprio processo, deixando-se de lado por um momento – eventualmente, um longo momento!– o objetivo último de toda aquela atividade: a solução do conflito que foi trazido a juízo.

Assim, diretriz primordial para a efetividade do processo é a existência de um sistema processual cujas regras sejamo menos possível duvidosas, que geremo menor número possível de incidentes, questões e recursos que apenas versemsobre os próprios atos do processo. Só assimo direito processual se livrará da merecida crítica que afirma que são despendidos mais tempo e esforços emjuízo para decidir sobre o próprio processo e suas formas do que para decidir o direito que as partes têm. Logo, o ponto inicial para qualquer estudo mais profundo sobre os novos rumos do direito processual reside emconhecer a lei e destacar suas possíveis divergências interpretativas, oferecendo-lhes, na medida do possível, uma solução racionalmente sustentável e finalisticamente útil.

Esta obra pretende, nestes momentos iniciais de vigência da nova lei, apontar as inovações que forampor ela trazidas, comparando-as com a legislação recém revogada e, em alguns pontos que se mostraram necessários, suscitar críticas acerca da racionalidade dos novos textos, apoiadas no seuconfronto comas experiências anteriores encontradas na doutrina e na jurisprudência. E, como não poderia deixar de ser, que as novas disposições sejamexaminadas sob a ótica da informatização processual que cada vez mais ganha corpo. Não obstante os avanços implementados recentemente pelo Poder Judiciário, o CPC/2015 muito pouco avançouna regulamentação de seuuso para os processos judiciais.

Este livro abrange um estudo restrito ao processo de conhecimento em primeiro grau, com capítulos adicionais destinados a temas relevantes e complementares, como a gratuidade processual e a condenação a honorários imposta ao vencido, as intimações e prazos, e a informatização processual. Além disso, procurei inserir, quando aplicável, ao longo dos demais capítulos, comentários pontuais sobre a informatização aplicada àquele momento processual e as opções adotadas pelo novo Código.

No tocante ao capítulo destinado à fixação da verba honorária, merece algum destaque nesta introdução comentar a relação desse tema com a efetividade. É com certa satisfação que vejo o novo CPC adotar sugestão que sustentei há mais de quinze anos, 2 quando apontei que a progressividade na fixação das verbas impostas ao vencido poderia servir como um virtuoso fator inibidor ao excesso de recursos, eis que faria comque os litigantes tivessemque valorar racionalmente os riscos, vantagens e probabilidades de atacar uma decisão judicial, e não delas recorrer de modo automático e impensado, como se o manejo de todos os recursos previstos no sistema fosse o curso normal e inevitável da marcha processual.

Pretende-se, pois, comeste estudo, colaborar para a maior compreensão das novas regras, tanto por parte do estudioso da ciência processual, cujas pesquisas precisarão ser renovadas à luz do novo corpo normativo, como tambémpara os profissionais e estudantes do Direito.

O desenvolvimento da obra abrange uma divisão em capítulos sobre os grandes temas do processo de conhecimento, desde a propositura da ação até a sentença de primeiro grau. Em cada capítulo, são comentadas as reformas, suas possíveis interpretações e consequências práticas e, conforme o tema comportar, será feita uma análise crítica da solução adotada pelo legislador, ou correlações possíveis entre as novas mudanças e a aplicação da tecnologia aos processos judiciais.

Capítulo I- Procedimento comum

1. Aspectos gerais

O processo de conhecimento pode se desenvolver segundo diferentes procedimentos, que se classificam

emprocedimentos comuns e procedimentos especiais. Especial é o procedimento que se aplica apenas a um determinado tipo de pedido, para o qual se mostra mais adequado do que um procedimento padrão. Os casos que seguem procedimentos especiais são expressamente previstos na lei, aplicando-se aos demais o procedimento comum. Designa-se procedimento comum um procedimento padrão que pode ser aplicado para o desenvolvimento de processos emque quaisquer tipos de pedido tenhamsido formulados (excluídos, obviamente, aqueles para os quais a lei definiuumprocedimento especial).

O novo Código de Processo Civil dispõe sobre o procedimento comum a partir do art. 318 e dedica um

título a regular diversos procedimentos especiais, acomodados entre os arts. 539 e 770. Afórmula para a escolha do procedimento não se altera, e nem era de se esperar que isso pudesse ser diferente. Não havendo procedimento especial definido em lei (seja no próprio Código, seja em lei extravagante), a causa segue o procedimento comum (art. 318). Mantém-se, igualmente, a aplicação subsidiária das disposições do procedimento comum aos procedimentos especiais (art. 318, § ún.). Via de regra, e na quase totalidade das situações, as normas legais que regem os procedimentos especiais definem apenas alguns poucos atos e formas diferenciados, aplicando-se, quanto ao mais, as disposições do

procedimento comum.

No Código de 1973, havia dois procedimentos comuns: o sumário e o ordinário. A dualidade de procedimentos comuns é eliminada pela nova lei, restando no Código de 2015 apenas um único procedimento comum, ao qual a lei nem sequer atribuiu um nome, sendo chamado simplesmente de procedimento comum. É, portanto, extinto o procedimento sumário. Também foram extintos alguns

procedimentos especiais: de depósito, de anulação e substituição de títulos ao portador, de nunciação de obra nova, de usucapião de terras particulares e de vendas a crédito comreserva de domínio. As causas, que, segundo o CPC/1973, seguiamesses procedimentos especiais, coma vigência do CPC/2015 passam

a se submeter ao procedimento comum. E, conforme disposto no art. 1.049, § ún., quando houver

determinação, emoutras leis, para a utilização do rito sumário, aplicar-se-á, igualmente, o rito comumdo novo Código.

Após a vigência da nova lei, portanto, essas causas, que antes seguiam esses ritos extintos, deverão ser propostas segundo o procedimento comum. Quanto às causas pendentes, o art. 1.046, §1º, prevê regra de transição específica para os feitos que seguemesses procedimentos extintos. Diz que “as disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código”.

Trata-se de exceção ao sistema de isolamento dos atos processuais, que determina a aplicação imediata da lei processual aos processos emcurso e é considerado regra geral de direito intertemporal emmatéria processual (preceito previsto no art. 1.211 do CPC/1973, que foi mantido, no art. 1.046, caput, do CPC/2015). O texto do § 1º, porém, diz menos do que deveria. O que se pode entender pela condição “ações propostas e não sentenciadas”? Por certo, as ações propostas e já sentenciadas não são

atingidas pela regra desse parágrafo, aplicando-se-lhes o CPC/2015 imediatamente. Quanto aos feitos não sentenciados, a superveniência da sentença é apenas o marco temporal para definir a aplicação de uma ou outra lei aos processos emcurso, ou seria também um limite para a aplicação da lei anterior em cada umdesses processos? Isto é, no primeiro sentido, os processos atingidos pela nova lei enquanto se encontravam entre o ajuizamento e a sentença continuariam, até o seu final, regidos pelo CPC/1973 (sistema da unidade processual); na segunda interpretação, os processos não sentenciados continuariam regidos pela lei velha tão somente até a sentença e daí emdiante passariama ser regidos pelo CPC/2015 (sistema do isolamento das fases processuais).

Emsua literalidade, o sentido do texto legal parece ser o da primeira opção, mas isso não soa lógico. Se os feitos já sentenciados são atingidos imediatamente pela lei nova, que rege, então, toda a fase recursal que se seguir, não há razão lógica ou prática para justificar que, na fase recursal, não se aplique a lei nova também aos processos que ainda não tinham sido sentenciados quando do início de sua vigência. Por outro lado, a peculiaridade que havia no rito sumário, em matéria de recursos, de dispensar um juiz revisor, 3 foi incorporada ao rito comum, já que o novo Código eliminou a revisão para todas as apelações. De qualquer modo, não seria razoável que as novas regras recursais ou sobre o trâmite de processos nos tribunais possam ser imediatamente aplicáveis aos processos sentenciados, em que possivelmente já foi interposto o recurso cujo trâmite pode ser afetado, mas os que ainda não foram sentenciados continuem regidos pelo CPC/1973 também após a sentença. Ademais, o objetivo da regra parece ser o de evitar o tumulto dos processos emprimeiro grau, quando a diferença entre os ritos é mais evidente.

Outra questão que resta refere-se à lei aplicável emcaso de anulação da sentença e retorno dos autos ao primeiro grau, tanto dos feitos mencionados no § 1º quanto aqueles que já tinham sido sentenciados e se encontravampendentes do julgamento de recurso. Considerado que o perceptível objetivo da regra, como dito acima, é evitar o tumulto gerado pela necessidade de adaptação do procedimento em primeiro grau de causas já iniciadas segundo as formas anteriores, soa apropriado que tais processos também sejam regidos pelo CPC/1973 emcaso de retorno ao primeiro grau, até a prolação da nova sentença.

Noutras palavras, a melhor interpretação para o parágrafo emexame parece ser a seguinte: o trâmite em primeiro grau das causas de rito sumário oudos ritos especiais revogados, mas ajuizados na vigência do CPC/1973, seguirá as anteriores disposições específicas que regem esses ritos até a sentença. Se o processo for anulado, qualquer que seja o estado da causa quando do início da vigência do CPC/2015, aplica-se a ele, quando do retorno ao primeiro graue até nova sentença, o CPC/1973.

Por último, soa claro do texto que as normas cuja eficácia no tempo é postergada, para esses processos em curso, são apenas as disposições específicas dos ritos sumário e especiais que foram eliminados do novo Código, e não a totalidade do CPC/1973. As regras gerais do CPC/1973, aplicáveis a todos os procedimentos e, portanto, também a esses que não mais existem, não têm sua vigência prolongada, aplicando-se imediatamente as disposições gerais do CPC/2015 também nos processos referidos no art. 1.046, § 1º, mesmo que não tenhamsido sentenciados (como, p. ex., as regras sobre contagemde prazos, sobre concessão de gratuidade processual, ou sobre o cabimento e forma do recurso de agravo, entre outras).

2. Estrutura do novo procedimento comum

O novo procedimento comum, apesar das modificações que nele foram inseridas, mantém a estrutura do

“velho” procedimento ordinário. Assim como seu antecessor, o procedimento comum do novo Código pode ser igualmente dividido nas mesmas fases lógicas: fase postulatória, fase ordinatória, fase instrutória, fase decisória e fase recursal.

Afase postulatória, inicial, é marcada pelas subsequentes manifestações do autor e do réu, praticadas por

petições escritas, tal como no rito ordinário, e tendentes a proporcionar o contraditório sobre as questões

de fato e de direito e a estabelecer os limites da controvérsia sobre o caso concreto trazido a juízo.

A fase ordinatória, que, em termos cronológicos, praticamente se sobrepõe à fase postulatória,

caracteriza-se pela atividade judicial de ordenar o curso do processo e conduzi-lo conforme se fizer necessário em função das manifestações apresentadas pelas partes, bem como de zelar pela validade e regularidade do processo e de seus atos, determinando a eventual correção de vícios sanáveis. Do mesmo modo como ocorre com o rito ordinário, a fase ordinatória do novo procedimento comum se encerra com a prolação de uma decisão judicial qualificada, chamada de decisão de saneamento e de organização do processo (v. art. 357) 4 . Tal decisão, evidentemente, não será proferida se for o caso de extinção do processo, comousemjulgamento do mérito, do mesmo modo como ocorre no CPC/1973.

Após, não sendo o caso de proferir-se julgamento antecipado, tambémprevisto e comnovos contornos, 5 passa-se à fase instrutória, em que são colhidas as provas, seguindo-se a breve fase decisória, que se resume à prolação da sentença, contra a qual cabe recurso, abrindo-se, então, a fase recursal.

3. Flexibilização do procedimento

Não se pode dizer que o procedimento ordinário, tal como previsto no CPC/1973, fosse umprocedimento rígido e invariável. A sequência de postulações iniciais das partes é desenvolvida ao sabor dos acontecimentos, isto é, a depender do teor das manifestações do autor e do réu podem e devem ser abertas novas oportunidades de vista ao adversário, para que este aduza suas impugnações ou considerações. Ou, conforme ocorra intervenção de terceiros, o rito segue de modo a dar-lhes voz e estabelecer o contraditório adequado sobre as questões que envolvem a entrada desses sujeitos. Ou,

ainda, a possibilidade de julgamento antecipado, quando desnecessárias outras provas acerca dos fatos

da causa, tambémafasta a ideia de que o procedimento ordinário fosse algo engessado.

Essas características são mantidas no procedimento comum do novo Código, que ainda prevê outras maneiras mais de flexibilização procedimental.

Em se tratando de causas que admitam autocomposição, o art. 190 do CPC/2015 autoriza que as partes, “antes ou durante o processo”, estipulem modificações no procedimento “para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais”. E, no art. 191, é prevista a possibilidade de elaboração de um“calendário para a prática dos atos processuais”, a ser fixado conjuntamente pelas partes e pelo juiz, de modo que, uma vez seja assim acordado, os atos devem ser praticados nas datas estabelecidas, com a dispensa de outras futuras intimações (art. 191, §2º).

Tais normas rompem com a anterior orientação que afirmava a indisponibilidade do procedimento. Segundo o novo Código, as formas legais do procedimento podemser afastadas, diante de norma privada pactuada entre as partes. Como se admite que esse ajuste seja feito antes mesmo que exista umprocesso em curso (art. 190), isso abre, especialmente no campo negocial, amplas oportunidades para que os

contratantes insiram regras de procedimento nos instrumentos contratuais, definindo a forma como será desenvolvido emjuízo eventual futuro processo derivado daquela avença.

Pode-se pensar, por exemplo, emestipular umprocedimento cuja fase postulatória flua automaticamente, fixando-se um certo número de manifestações para cada lado, com um prazo iniciado logo após o outro, semoutras intervenções do órgão judicial. Uma vez que o art. 228, § 2º, do CP/2015 determina a juntada automática de petições em autos eletrônicos, sem intervenção humana, tarefa que o computador é capaz de cumprir instantaneamente, assim que terminado o prazo de uma parte o ato por ela praticado há de estar disponível para conhecimento do adversário. A estrita observância dessa disposição por parte do sistema informático judicial será um fator importantíssimo para o sucesso dessas disposições sobre a disponibilidade do procedimento, especialmente a fixação do calendário previsto no art. 191. E, talvez, seja esta determinação do art. 228, § 2º, uma das novas regras que verdadeiramente promovam a celeridade processual, eis que eliminará grandes fatias do tempo morto do processo.

O § ún. do art. 190 estabelece o poder do juiz de controlar a validade das convenções sobre o procedimento, mas afirma que sua aplicação só será recusada “nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade”. Não está claro, no texto, a que tipo de nulidades a ressalva se refere. Parece razoável supor que estão aí incluídos tanto os vícios formais ou os decorrentes de algum vício de vontade que atinjam o próprio ato jurídico da convenção, como as nulidades decorrentes do conteúdo das regras convencionais pactuadas. Afinal, embora o litígio envolva direitos disponíveis, que admitam autocomposição, não soa possível que o procedimento fixado entre as partes possa atentar contra princípios basilares do direito processual, como os da isonomia, do contraditório e do devido processo. Assim, haverá de ser recusado pelo juiz umprocedimento pactuado que nitidamente proporcione maiores oportunidades de atuação a uma das partes em detrimento da outra, ou que suprima o contraditório no todo ou em parte, ou que estabeleça formas que escapem dos contornos de racionalidade ou do due process.

Não cuidou o legislador de estabelecer outros requisitos formais para tal convenção, mas, por analogia com o disposto no art. 63, § 1º, que dispõe sobre a eleição de foro, que pode ser entendida como um antigo negócio jurídico processual admitido pelo sistema, essas estipulações sobre matéria processual devemconstar de instrumento escrito e definir sobre quais futuros litígios elas se aplicam.

Questão interessante pode surgir acerca dessas disposições durante o período de vacatio legis do novo Código. Seria lícito aos contratantes, desde logo e antes mesmo da entrada emvigor da nova lei, pactuar regras sobre o procedimento? Tais regras convencionais, evidentemente, não poderiam ser aplicadas antes da vigência do CPC/2015, mas não parece ilícita a inclusão, desde logo, nos contratos, de cláusulas sobre o procedimento, dotadas de eficácia futura, pois sujeitas à condição suspensiva, isto é, a futura vigência de lei que autorize a convenção sobre normas de procedimento.

Alguma flexibilização quanto à aplicação das formas procedimentais também se observa no art. 327, § 2º, do CPC/2015, que autoriza a cumulação de pedidos sujeitos a procedimento comum e especial, hipótese emque a causa seguirá umprocedimento que, na verdade, será híbrido, e não comum, como diz

o texto. Afinal, em tal procedimento deverão ser empregadas as “técnicas processuais diferenciadas

previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados”, como dispõe

o referido parágrafo. Assim, por exemplo, pode-se cumular um pedido de consignação em pagamento

com declaração de nulidade de cláusula contratual, bastando que seja inserida a “técnica diferenciada”

aplicável ao primeiro pedido, qual seja, a realização do depósito da obrigação consignada e os demais atos processuais a ele relacionados. Os procedimentos especiais, em sua quase totalidade, não são mais do que um procedimento comum em que foram inseridas algumas poucas variações. Evidentemente, é a esses procedimentos que se aplica a regra aqui analisada. Impossível se mostra tal fusão com procedimentos cuja especialidade seja maior do que a aplicação de meras variantes sobre o procedimento comum, ou que conduzam a tipos específicos de tutela, como por exemplo o mandado de segurança, o procedimento monitório, ouo inventário.

Outra possibilidade de alteração procedimental que a lei confere às partes encontra-se no art. 456, § único, que permite ouvir primeiramente as testemunhas do réu e depois as do autor, se ambas as partes concordarem. É de se indagar, porém, quais motivos concretos levariam o réu a abrir mão dessa vantagem que a lei lhe concede e aceitar tal inversão, de modo que essa regra corre o risco de ser tão pouco observável na prática quanto aquela que, já constante do CPC/1973, 6 autoriza a modificação do pedido ouda causa de pedir, após a citação, mediante concordância do réu. 7

4. Procedimentos especiais extintos e a aplicação do procedimento comum

Quando da entrada em vigor do CPC/1973, foram por ele extintos alguns procedimentos especiais previstos no Código anterior, de 1939. O mesmo ocorre agora. Não foram mantidos no novo Código os procedimentos especiais de depósito, anulação e substituição de títulos ao portador, nunciação de obra nova, usucapião de terras particulares e vendas a crédito comreserva de domínio.

Ao deixarem de figurar no rol dos procedimentos especiais, as causas que versam sobre tais tipos de pedido simplesmente passama seguir o procedimento comum.

De certo modo, a sequência de reformas a que o CPC/1973 foi submetido nas últimas duas décadas, especialmente a generalização da possibilidade de concessão de tutelas antecipadas no corpo do procedimento comum, tornou muito tênues as diferenças entre o procedimento comum e os especiais. Muitos dos procedimentos especiais não contêm mais do que umas poucas variantes aplicadas sobre a estrutura do rito comum, especialmente a possibilidade de concessão de medidas liminares. Antes da instituição da antecipação de tutela, pela Lei nº 8.952/1994, não havia qualquer possibilidade de postular uma tutela no início ou ao longo do procedimento comum. O processo de conhecimento somente previa medidas de urgência em alguns dos procedimentos especiais. Assim, diante da crescente flexibilização, que já há anos vem sendo dada ao procedimento comum, como mencionado anteriormente, é de se duvidar até mesmo da utilidade da manutenção de alguns dos procedimentos especiais que restaram, cuja futura extinção ainda haverá de ocorrer.

As necessidades de formas procedimentais “especiais”, que se dizemmais “adequadas” a muitos desses tipos de litígio, não vão além da prática de um ou outro ato, ou da observância de uma ou outra formalidade adicional, que bem podem ser introduzidos no procedimento comum. Assim se fez, no novo Código, para os pedidos de usucapião, agora sujeitos ao rito comum. Estabelece, porém, o art. 246, § 3º, que, nessas ações, a citação dos confinantes do imóvel se faz necessária, exceto quando versar sobre unidade autônoma de prédio em condomínio, e o art. 259 determina a expedição de editais para ciência de terceiros, regra essa que também se aplica ao pedido de recuperação e substituição de título ao portador, outro procedimento especial extinto pela nova lei.

As disposições do CPC/1973 continuarão aplicáveis a esses procedimentos especiais extintos, que

tenham sido ajuizados e não estejam sentenciados até a entrada em vigor do novo Código, conforme estabelece o art. 1.046, § 1º. Não são afetados pelo novo Código os procedimentos especiais previstos emoutras leis, que apenas passama ser supletivamente regidos pelas suas disposições, segundo o §2º do mesmo artigo.

Capítulo II- Propositura da ação

1. Competência

1.1. Limites da jurisdição nacional (a antes chamada “competência internacional”)

Uma das primeiras questões processuais a serem consideradas quando do ajuizamento da ação é a aferição do órgão judicial competente para a causa. E, talvez, seja tambémuma das mais complexas, que não raramente gera tumulto processual e atraso significativo no processamento e julgamento final da causa.

Pode-se afirmar que poucas foramas modificações trazidas pelo novo CPC sobre esse tema.

Antes de se verificar qual órgão judicial nacional é competente para causa, é preciso aferir se a causa pode ser julgada emnosso país. O novo CPC substituiua expressão “competência internacional”, nome do capítulo que abrangia os arts. 88 a 90 do CPC/1973, por “limites da jurisdição nacional”, designação esta que se mostra mais precisa.

Tais regras, agora posicionadas entre os arts. 21 a 25, estabelecem se a causa se submete, ou não, à jurisdição nacional. Em caso negativo, não se atribui “competência” a órgão algum, cabendo ao interessado encontrar qual outro país no mundo aceita, segundo suas próprias leis, processar e julgar essa lide. Assim, o que se define nessas regras é se o Estado brasileiro exerce ounão poder sobre a causa que se deseja ajuizar. Daí, mais correta a expressão utilizada no novo CPC, nomeando o tema como “limites da jurisdição nacional”.

As hipóteses de competência concorrente previstas no art. 88 do CPC/1973 foramrepetidas no art. 21 do CPC/2015 e, com poucos acréscimos de texto, as situações de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira, antes encontradas no art. 89, do CPC/1973, são também reproduzidas no art. 23 da nova lei.

Resta claro, pelo novo texto legal, que a “partilha de bens, situados no Brasil” é litígio a ser exclusivamente afeto à jurisdição nacional, tanto nas partilhas decorrentes da sucessão causa mortis como também naquelas decorrentes de “divórcio, separação ou dissolução de união estável” do casal, como foi expressamente acrescentado no inciso III do art. 23. Foi infeliz a escolha da expressão “sucessão hereditária”, constante do inciso II do art. 23, eis que, se o mesmo inciso também incluiu a “confirmação de testamento particular”, a regra parece ser aplicável tanto nos casos de sucessão hereditária como testamentária. Por “sucessão hereditária”, o CPC/2015 deve ter desejado dizer sucessão causa mortis, excluindo-se da competência exclusiva da autoridade brasileira outras formas de partilha e sucessão, como, por exemplo, a decorrente de dissolução societária oude outros atos negociais praticados entre vivos.

No art. 22, outras causas, não previstas no CPC/1973, são incluídas como hipóteses de competência concorrente da autoridade judiciária brasileira. Não se compreende porque o legislador não reuniu as disposições dos arts. 21 e 22 num único rol, eis que ambos tratam indistintamente de hipóteses de competência concorrente.

Assim, segundo dispõe o inciso I do art. 22, também podem ser ajuizadas perante o juiz brasileiro as ações de alimentos, se: “a) o credor tiver domicílio ou residência no Brasil”, ou, “b) o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos”. A hipótese da letra “b” aplica-se quando nem o autor nem o réu forem residentes oudomiciliados no país (pois, para casos assim, já submetidos à jurisdição nacional por força das disposições anteriores, a existência dessa regra seria desnecessária), bastando que aqui existam os meios para assegurar o pagamento da pensão alimentícia demandada emjuízo.

Pelo inciso II desse mesmo art. 22, incluiu-se no rol as ações decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil. No contexto em que a regra se insere, tornou-se competente o juiz brasileiro para decidir ações movidas por pessoa residente ou domiciliada no Brasil que travou relação de consumo no estrangeiro, sendo também estrangeiro o réu fornecedor. Fosse a operação aqui ocorrida, ou estivesse o réu situado no Brasil, seja ele o fornecedor ou o consumidor, as regras do art. 21 (como as do anterior art. 88 do CPC/1973) já fariama causa se submeter à jurisdição nacional. A nova regra de competência parece ter sido inspirada pela nova realidade de um mundo globalizado, emque, especialmente por meio da Internet, é possível consumir produtos e serviços oferecidos emqualquer lugar do planeta. Note-se, porém, que, no afã de proteger o consumidor, criou-se regra de competência que carrega uma abrangência exageradamente ampla. Na letra fria do novo texto, não se exige sequer a contemporaneidade entre o domicílio no Brasil e a relação de consumo controvertida. Portanto, do modo como o inciso II se encontra redigido, um estrangeiro que passasse a morar no Brasil poderia aqui demandar a respeito das relações de consumo de que foi parte, quando ainda residia no seu país de origem, o que soa absurdo. No mais, aguardemos sua aplicação, para constatar diante dos casos concretos se tal disposição será capaz proporcionar resultados úteis e eficazes.

No terceiro e último inciso, define-se a possibilidade de submissão, expressa ou tácita, à jurisdição nacional. É curioso que o legislador exija a forma escrita como requisito para a modificação de competência interna pela eleição de foro (art. 63, § 1º, do CPC/2015), mas, neste caso, além de não se referir à forma escrita, ainda admita que a jurisdição nacional possa ser considerada aceita pelas partes de forma apenas tácita. Por coerência, tal eleição de jurisdição internacional haveria de ser admitida somente por escrito. Note-se que a situação inversa, isto é, a exclusão da competência da autoridade brasileira por força de eleição de foro estrangeiro, deve seguir o disposto no art. 63 e seus parágrafos, conforme reza o art. 25 e seu § 2º, sendo, portanto, exigida a forma escrita, com alusão expressa a determinado negócio jurídico.

A inclusão, neste inciso, do vocábulo “tacitamente”, ainda parece capaz de produzir consequências aparentemente indesejáveis. Estaria o legislador se referindo à aceitação tácita por parte do réu, que não impugna o ajuizamento da causa no Brasil, tal como ocorre coma prorrogação da competência nos casos de incompetência relativa não impugnada? A aceitar-se essa possibilidade, na prática qualquer causa poderá ser ajuizada no Brasil e não poderia o magistrado indeferi-la sem antes citar o réu, a quem seria dado apresentar a recusa emcontestação. Tal extensão da autoridade judiciária brasileira soa exagerada, mas é o que, à primeira vista, parece derivar da literalidade do texto, ao admitir-se a aceitação tácita, pelas partes, da jurisdição nacional.

Alémdisso, deve-se considerar a oportunidade de submeter ao Judiciário nacional causas cuja execução possa ser praticamente dificultosa ou mesmo vedada pela legislação do país de origem. Não soa lógico que a regra do inciso III possa impor ao país a apreciação de quaisquer causas, nemse compreende essa

generosidade do legislador em oferecer os já sobrecarregados serviços judiciários brasileiros para julgar litígios que não apresentemnenhumelemento de conexão como país.

1.2. Competência territorial

No que toca à competência interna, tal como no regime anterior, prevê o novo Código a distribuição de competência territorial, sendo as competências de justiça ou de juízo objeto de disposições constitucionais oudas leis de organização judiciária.

A regra geral de competência territorial, que define como competente o domicílio do réu, é mantida no CPC/2015, encontrando-se prevista no art. 46. Também se repetem, nos parágrafos deste artigo, os mesmos desdobramentos da regra geral fixados no CPC/1973, sendo acrescentado um § 5º, que define a competência do domicílio do executado para a execução fiscal.

Entre as regras especiais de competência territorial, encontramos algumas ligeiras novidades, abaixo referidas.

Aação para impugnar ou anular a partilha extrajudicial tambémsegue o foro da sucessão, agora previsto no art. 48, ouseja, deve ser ajuizada no último domicílio do falecido.

As disposições subsidiárias, aplicáveis para o caso de o falecido não ter domicílio certo, tornam-se mais claras e precisas no novo Código. Não tendo domicílio certo, são competentes, nesta ordem: “I – o foro de situação dos bens imóveis”, diferentemente do que dizia o CPC/1973, que não fazia distinção entre a localização de bens móveis e imóveis para fins de fixação da competência; “II – havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes”, e não mais no lugar do óbito, como previsto no CPC/1973; “III – não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio”. Sendo assim, o local do óbito, previsto subsidiariamente no art. 96, § ún., II, do CPC/1973, já não é relevante para fixação da competência para as ações relativas à sucessão causa mortis.

Outra regra de competência territorial modificada pelo novo CPC é a que diz respeito às ações de separação, divórcio e anulação de casamento, agora prevista no art. 53, I, sendo acrescentadas à hipótese legal tambémas ações de reconhecimento e dissolução de união estável. Emnome da igualdade entre os sexos, o legislador eliminou o privilégio de foro da mulher, estabelecendo como competente, em primeiro lugar, o foro do domicílio do guardião de filho incapaz. A regra anterior inseria-se em um contexto patriarcal – por certo ainda não totalmente eliminado emnosso extenso e contrastado país – em que a mulher casada desempenhava as funções de mãe e dona de casa e normalmente se via em situação de dificuldade econômica coma separação, a justificar essa sua proteção por meio do privilégio de foro. Em não havendo filho incapaz, estabelece a nova regra que competente é o foro do último domicílio do casal, desde que algumdos cônjuges ainda permaneça na localidade. De certo modo, para os casais que ainda sigamaquele modelo patriarcal, a mulher que restar comos filhos incapazes, ou for deixada no lar comum, situações bastante corriqueiras nas separações quando ela se encontra emposição de submissão econômica, o foro competente ainda será o seu. Não ocorrendo nenhuma das duas hipóteses, a letra “c” desse inciso remete para a regra geral de competência, devendo a ação ser ajuizada no foro do domicílio do réu, eliminando-se, portanto, o privilégio de foro.

Duas novas regras de competência territorial especial foram incluídas nas letras “e” e “f” do inciso III, do mesmo art. 53. Pela primeira, instituiu-se o foro especial para o idoso, para causa que verse sobre

direito previsto no seuEstatuto. Neste caso, competente é o foro de sua residência. Aoutra regra define a competência da sede da serventia notarial ou de registro, para a ação de reparação de dano por ato praticado emrazão do ofício.

Por último, modificou-se a regra voltada para a ação de reparação de dano decorrente de acidente de veículos, para incluir-se a expressão “inclusive aeronaves”, de modo que também as ações com pedido de indenização por acidentes aéreos observem a competência do lugar do domicilio do autor ou o local do fato (art. 53, V, do CPC/2015).

2. Instrumento de mandato

Ao postular em juízo, cabe ao advogado apresentar o instrumento de mandato, excetuadas as situações previstas no atual art. 104, semelhantes às do art. 37 do Código de 1973.

Tal como na lei anterior, segundo o art. 105 do novo Código a procuração geral para o foro é bastante para outorgar ao advogado poderes para a prática de todos os atos do processo, excetuados aqueles para os quais a lei exige poderes especiais. Entre os atos que exigem outorga expressa de poderes especiais, incluiu-se a assinatura de declaração de hipossuficiência econômica, repetindo-se os demais que já se encontravamno art. 38 do CPC/1973. Assim, para formular o pedido de gratuidade processual na petição inicial, na contestação, ou emqualquer outra petição, ou a própria parte assina a peça conjuntamente, ou o advogado que a subscreve haverá de ter poderes especiais definidos expressamente na procuração.

3. Petição inicial

Os requisitos da petição inicial, antes previstos no art. 282 do CPC/1973, agora se encontramno art. 319 da nova lei processual.

No que tange à qualificação das partes, o inciso II deste artigo passou a exigir a indicação de eventual existência de união estável, o número de inscrição no CPF ou CNPJ, conforme se trate de pessoa natural oujurídica, bemcomo o endereço eletrônico.

Amenção ao número do CPF ouCNPJ já vinha sendo exigida por algumas Cortes emnosso país desde há muitos anos, mesmo inexistindo qualquer determinação legal nesse sentido. Esses números, que não passam de um índice no cadastro de contribuintes federais, sem que qualquer lei lhes tenha atribuído função de identificação civil, há tempos vêmsendo irregularmente tratados, emdiferentes cenários, como se fossem documentos de identidade. Com o avanço da informatização processual, os sistemas informáticos dos tribunais passaram a se valer desses números como um dado cadastral indexador, um verdadeiro número único de identificação civil. Agora, à parte qualquer juízo de valor sobre a novidade, ao menos a lei passoua amparar tais exigências.

Durante o trâmite legislativo, chegou a constar do texto do projeto a infeliz ideia de se fazer intimações pelo correio eletrônico, discussão que também havia sido ventilada no projeto que resultou na anterior Lei nº 11.419/2006, que regula a informatização processual. Essa má ideia de efetuar citações pelo correio eletrônico, felizmente, não restou aprovada no texto final de nenhuma das duas leis, o que foi muito sábio da parte do legislador, eis que tal tecnologia não é suficientemente segura para esse fim e o ato citatório não pode ser de tal modo banalizado. Retirada do texto final qualquer referência à intimação por e-mail, aparentemente esqueceu-se o legislador de remover essa exigência da petição inicial, como

se fez em outros artigos que continham determinação correlata. Desse modo, a indicação do endereço

eletrônico do autor e do réu constituem-se exigências menores, cuja inobservância não há de gerar qualquer consequência. Mesmo porque ninguémpode ser obrigado a ter e manter umendereço eletrônico, e soa absurdo que um mero serviço, voltado para a comodidade do usuário, e que é contratado e encerrado, ora aqui ora ali, com variados prestadores de serviços, ou é fornecido por força de fatos conjunturais, como sua relação de emprego, associação ou participação em algum grupo social ou profissional, possa ser comparado a um endereço físico onde a parte possa ou deva ser encontrada, fato este que costuma ser razoavelmente estável e duradouro, ao menos para a maioria das pessoas. Deve ser visto, pois, como uma indicação opcional, que poderá servir para facilitar um eventual contato com a parte, quando isso se fizer necessário, mas não é de se esperar que se possa extrair daí outras consequências jurídicas ouprocessuais.

Além disso, os §§ 1º a 3º do art. 319 abrandam sobremaneira as exigências de seu inciso II, o que é bastante consentâneo com a realidade prática, eis que nem sempre é sabida pelo autor a qualificação completa do réu. Desse modo, o autor pode requerer a realização de diligências tendentes a completar tais informações (§ 1º), algo que já era costumeiramente deferido pelos juízes, diante dessas situações excepcionais. E, sendo possível a citação do réu, a falta dessas informações não pode acarretar o indeferimento da inicial, conforme dispõe o § 2º, o mesmo se aplicando quando a sua prévia obtenção tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça. O que importa, evidentemente, é que as partes possamser identificadas e individuadas.

Dispensou-se o requerimento de citação do réu, previsto no inciso VII, do art. 282, da lei anterior, exigência que não é repetida no novo CPC. De fato, tal “requisito” não passava de mera formalidade sem sentido, pois é claro que o réu haverá de ser sempre citado para que seja completada a formação da relação processual, ou para que seja observado o princípio do contraditório. Era, portanto, um excesso de formalismo considerar necessária a inclusão de uma frase-padrão na petição inicial, em que esse indispensável chamamento do réuprecisasse ser expressamente mencionado ourequerido.

O mesmo formalismo ainda restou, porém, na exigência de indicação de provas na petição inicial,

constante do inciso VI do art. 319, o que tambémse repete para a contestação, conforme dito no art. 336, ambos do CPC/2015. Enquanto não esgotada a fase postulatória, as partes ainda não definiramos limites do litígio, não restando nítidos a elas quais são os fatos controvertidos que demandarão prova. Daí o

requisito ter-se tornado, na prática, uma frase feita, emque as partes solicitam, indistintamente e emtodas

as causas, a produção de todos os meios de prova possíveis e imagináveis. Em todo caso, se a nova lei

continua a exigir tal referência, reitere-se, então, ad nauseam, nas iniciais e contestações, a tal frase feita. Continua correto e oportuno, assim, que o juiz solicite a especificação de provas ao final da fase postulatória, momento em que os contornos do litígio estão definidos e as partes podem apontar com precisão quais provas realmente pretendem produzir, ou afirmar que o feito não exige a produção de outras provas e solicitar julgamento antecipado.

Pede, ainda, o inciso VII do art. 319, que o autor expresse sua opção pela realização ounão de audiência de conciliação ou de mediação. Parece claro que isso não é propriamente um requisito de aptidão da peça vestibular, mas tão somente uma opção do autor de dispensar essa audiência prevista na lei. Omitindo-se a inicial quanto a esse item, é de se presumir que ele não optou pela dispensa, não se opondo a que o feito siga o trâmite legal em sua inteireza. Quanto à audiência em si e sua possível não realização, o tema será tratado mais adiante. 8

Com o fim do rito sumário, desaparece qualquer exigência quanto à apresentação do rol de testemunhas

na petição inicial. 9

Por último, a petição inicial deverá ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação, conforme dispõe o atual art. 320, que reitera a regra do art. 283 do CPC/1973.

4. Valor da causa

O inciso V do art. 319 mantém o valor da causa como requisito da petição inicial e as regras a seu

respeito encontram-se agora previstas nos artigos 291 a 293, com algumas ligeiras modificações em

relação ao disposto no CPC/1973.

A orientação geral que deve prevalecer, no tocante à fixação do valor da causa, é que este deve

representar, do modo mais fiel possível, o significado econômico do pedido formulado pelo autor, ao menos tanto quanto se possa apurar no momento do ajuizamento. É notável que as modificações

observadas acerca desse tema têmo claro escopo de atender o mais possível a essa orientação geral.

As regras sobre a fixação do valor da causa, constantes do art. 292, do CPC/2015, não são exaustivas, assim como as que estavam no art. 259 da lei anterior. O artigo enumera situações suficientes para abranger a maior parte dos casos concretos emque a causa tenha conteúdo econômico. Quando não o tem, o valor dado a causa será meramente estimativo, não sendo objeto de qualquer critério legal.

Mas é sempre possível que surjam situações práticas que não se encaixem perfeitamente nas hipóteses descritas no rol do art. 292, casos em que o valor a ser atribuído à causa deve ser apurado caso a caso, segundo a orientação geral acima referida. Nesse sentido, a regra do § 3º, a princípio destinada a pacificar a dúvida sobre a possibilidade, ounão, de correção desse valor por determinação ex officio do juiz, serve também como um critério supletivo para a fixação do valor, ao estabelecer que o juiz pode ordenar sua alteração, quando o valor atribuído pelo autor não corresponder “ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor”. Essa é precisamente a orientação geral que deve balizar a atribuição inicial do valor da causa, e que agora aparece inscrita na lei.

Os incisos do art. 292 fixam critérios objetivos para o valor da causa, representando uma estimativa

legal para o conteúdo patrimonial ali envolvido. Na falta de regra expressa, esse conteúdo patrimonial e

os critérios para sua obtenção devemser aferidos e decididos caso a caso.

No inciso I do art. 292, aplicável aos pedidos condenatórios de obrigação emdinheiro, foi acrescentada a expressão “monetariamente corrigida”. Deixa claro o novo CPC que o valor da causa é o valor presente da obrigação postulada, contemporâneo à data do ajuizamento, com todos os seus acréscimos, tais como, reiterando o CPC/1973, os juros e outras penalidades pedidas pelo autor.

O inciso II, que rege o valor da causa para as ações em que se discute a existência, validade,

cumprimento, modificação ou rescisão do ato jurídico, incluiu no rol também os pedidos para a sua resolução ou resilição. Aproximando-se mais da orientação geral acima mencionada, o novo texto diz que o valor da causa, nesses casos, é “o valor do ato ou o de sua parte controvertida”. Por vezes, o questionamento trazido a juízo não atinge todo o valor econômico do ato jurídico controvertido; assim, a parte final acrescentada ao texto deixa claro que o valor da causa corresponderá apenas ao conteúdo econômico que está emjogo, ainda que o valor total do contrato, por exemplo, seja maior. Tome-se como

exemplo processo que verse sobre a validade ou não de uma determinada disposição contratual, cuja aplicação fosse capaz de aumentar ou reduzir o valor das obrigações contratadas. O valor da causa, portanto, seria apenas a diferença decorrente da aplicação, ou não, da cláusula controvertida, e não o valor total do contrato.

Outra novidade é observada no inciso IV do art. 292, acerca do valor da causa para ações de divisão, demarcação e reivindicação. No CPC/1973, essa situação era prevista no inciso VII do art. 259, que dava à causa o valor do imóvel para fins de lançamento de impostos sobre a propriedade urbana ourural. Embora tais valores fiscais tenham sido, no passado e no mais das vezes, bastante inferiores ao valor real de mercado do bem, a velha regra trazia como vantagem o fato de constarem de um documento público e oficial, a permitir desde logo e sem grande dificuldade atribuir-se o valor a essas causas

relativas a bens imóveis. Com a aparente intenção de atender àquela orientação geral, o novo texto diz que o valor da causa passa a ser “o valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido”. Aregra se mostra inoportuna, pois cria uma necessidade extra quando da propositura dessas ações, impondo um ônus desnecessário ao autor. Por outro lado, levada a sério tal exigência, é de se indagar como poderá ser feita uma avaliação, comapuro e precisão, sobre imóvel reivindicando que se encontra ocupado pelo

réu, comquemo autor provavelmente não está a manter relações muito amistosas

profissional responsável não se permitirá assinar umlaudo avaliatório nessas condições; restará ao autor,

a se exigir tamanho rigor formal na fixação do valor, valer-se dos que não são tão responsáveis

Parece claro que um

Ademais, alguns Municípios, interessados no aumento de arrecadação, têm nos últimos anos elevado significativamente os valores fiscais dos imóveis urbanos, e a realidade que se observa é que sua defasagem com o preço de mercado tornou-se algo superado ou irrelevante, mesmo porque o mercado é sujeito a oscilações puramente conjunturais e nemsempre duradouras. Teria sido melhor deixar que esse movimento das prefeituras cuidasse de tornar o valor fiscal mais próximo do real, do que criar dificuldades adicionais ao autor da ação, a lhe embaraçar o acesso à justiça e a tornar desnecessariamente custoso o ajuizamento da ação, coma exigência de realização de perícias que talvez nem sequer precisariam ser feitas para decidir o pedido. É de se esperar que impere o bom senso na interpretação dessa regra e da viabilidade de sua aplicação ao caso concreto levado a juízo, dispensando-se o autor dessa exigência, ao menos quando se mostrar desproporcionalmente cara, ou de difícil ou demorada execução. A melhor solução para a nova regra é permitir ao autor uma “avaliação”

estimativa, declarada por ele próprio na petição inicial; se houver controvérsia a respeito, sempre caberá

a produção de prova posterior.

Além desses pequenos ajustes em três das regras presentes no CPC/1973, um novo inciso foi acrescentado no rol. Figura no inciso V a determinação de que o valor da causa seja, “na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido”. A regra, por um lado, não parece ser das mais felizes, pois não há motivo para tratar em incisos diferentes os pedidos de condenação em dinheiro, quaisquer que sejam os seus fundamentos. Segundo a orientação geral, que nesses casos de condenação em dinheiro encontra as menores dificuldades de aplicação e apuração do valor, o valor da causa deve ser, obviamente, o valor emdinheiro que se pede. Faria sentido criar regras distintas se desejasse o legislador que o valor da causa para uma ou outra cobrança seguisse algum critério diferenciado, mas esse não parece ser o caso do novo dispositivo ora comentado. O que seria “o valor pretendido”, senão o valor presente da indenização, com todos os seus acréscimos, consoante já estabelecido no inciso Ido mesmo artigo? Para dizer tal coisa, é desnecessária a criação da nova regra.

O que parece motivar essa regra é o desejo do legislador de afirmar que tambémpara os pedidos de dano

moral o valor da causa deve exprimir o valor pretendido. Mas, neste caso, qual é, em moeda, o valor pretendido? Fica a impressão de que o legislador confundiuo valor da causa coma exigência de liquidez do pedido. Como apontado adiante, 10 o CPC/2015 foi mais incisivo ao dispor sobre o requisito de determinação do pedido e, ao que parece, esta regra é mais umreflexo disso do que disposição voltada para a estimação do valor da causa, eis que, como dito, não se distingue do critério contido no inciso I do mesmo artigo.

Noutras palavras, esse texto quer sugerir, na verdade, que o pedido de dano moral seja igualmente líquido, mas o legislador, confundindo os conceitos, inseriu a regra entre as disposições sobre a fixação do valor processual da causa, e não sobre a determinação do pedido. Assim, uma vezexpresso emmoeda o valor do dano moral pleiteado, exigência relativa à liquidez do pedido, o valor da causa é o valor pretendido.

5. Pedido

Requisito mais importante da petição inicial, o pedido é, assim como no CPC/1973, objeto de Seção própria, que se estende entre os arts. 322 a 329.

Poucas são as modificações introduzidas acerca do pedido, todas girando emtorno de sua determinação e de sua interpretação. Quanto ao mais, são reiterados os preceitos do CPC/1973.

Segundo o art. 286 do CPC/1973, o pedido deve ser “certo ou determinado”, expressão que a doutrina corrigia para “certo e determinado”. Afinal, essas não eram exigências alternativas nem tão pouco sinônimas, devendo ser, ambas, atendidas pelo autor. Apossível confusão foi eliminada pelo CPC/2015, que passoua tratar de cada umdesses requisitos emartigos diferentes.

Assim, o art. 322 do CPC/2015 afirma que “o pedido deve ser certo”. Isso significa que o pedido deve ser expresso, explícito, induvidoso, não pode pairar qualquer dúvida sobre o que pede o autor. Consequência disso é que não se considera integrante do pedido aquilo que dele não constar comclareza.

Nos parágrafos, porém, especialmente no § 2º, o CPC/2015 faz afirmações contraditórias, cuja interpretação poderá gerar sérios problemas para ambas as partes.

Corolário inseparável da exigência de certeza do pedido é a sua interpretação restritiva, que era afirmada pelo art. 293 da lei anterior. O mesmo artigo excepcionava os juros legais e, por força de outras disposições legais, no Código ou fora dele, a doutrina e jurisprudência não hesitavam em incluir no rol das exceções à interpretação restritiva também a correção monetária, eis que prevista na Lei nº 6.899/1981, e as custas e honorários de advogado, impostas emoutros artigos do Código. O § 1º do art. 322 do CPC/2015, ao dizer que “compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios”, consolida no mesmo dispositivo essa orientação anterior, de modo que essas rubricas mencionadas no texto são consideradas parte integrante do pedido, ainda que não expressamente referidas na petição inicial. Até aqui, nenhuma novidade em relação ao regime legal anterior.

No § 2º, entretanto, há uma afirmação incongruente com o sistema, com as garantias do réu e com o próprio teor do que lhe antecede no mesmo artigo. Não reiterou o CPC/2015 a disposição que afirmava que “os pedidos são interpretados restritivamente” (art. 293, do CPC/1973), preferindo dizer que “a

interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”.

Há, ao longo do novo CPC, uma desejável e saudável orientação no sentido de prestigiar-se a solução da demanda, esforçando-se a lei em tentar superar as questiúnculas processuais que possam obstar ou retardar o julgamento do mérito. Nesse sentido, são várias as disposições tendentes a permitir a correção de vícios e defeitos, para que o processo possa ser “salvo” e siga adiante até o julgamento de mérito. Todavia, o pedido e sua necessária certeza – afirmada no caput desse mesmo artigo – não podem ser tratados sob essa mesma ótica “salvacionista”. Se o autor não for capazde apresentar pedido induvidoso, bem formulado, que não comporte entendimentos diferentes sobre o que precisamente veio buscar em juízo, ninguém mais, a não ser ele mesmo, pode ou deve ser prejudicado pelo sentido enganoso de suas próprias palavras.

Afinal, antes de mais nada, umpedido certo já não comporta interpretações. Ele é o que é. O que se pede é o que está escrito. Umpedido que comporte interpretações, que possa ter sentido ou extensão diversos aos olhos de diferentes leitores, é na verdade umpedido duvidoso. O critério da interpretação restritiva, expresso no CPC/1973, já era uma forma de “salvar” um pedido duvidoso da extinção, adotando-se a única solução que não prejudica o demandado: restringir sua extensão. Isto é, se um texto é ambíguo, a ponto de poder significar tanto que o autor quer X, como que quer X+Y, conforme a percepção do leitor, isso pode prejudicar a defesa, caso esta, na sua interpretação, só tenha percebido o pedido de X. E, assim, o réu se defendeu somente de X. Apresentou provas somente para fatos que influíamno pedido X. A regra do § 2º, ao afirmar que “a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”, é, portanto, um verdadeiro atentado às garantias do réu. Invocar a aplicação do princípio da boa-fé não explica coisa alguma, a menos que se dissesse que a outra alternativa – agir de má-fé – fosse uma opção possível e aceitável. Boa-fé é algo sempre esperado. E o que seria o “conjunto da postulação”? Se o autor, em algum parágrafo esparso ao longo de seu texto, sugeriu ter direito a qualquer coisa mais, mas não a pediu expressamente, estaria o juiz autorizado, por absurdo, a julgar esse suposto pedido, a partir do “conjunto da postulação”? Teria o réu se defendido suficientemente disso? Ou, mais, será que o próprio autor tem a intenção de formular tal pedido nesse momento e vê-lo julgado? E se, mesmo não sendo intenção do autor formulá-lo, o juiz incluí-lo no conjunto da postulação e julgá-lo improcedente? Ainda que o quisesse, por que não o formulou expressamente, se lhe cabia a apresentação de pedido certo? E se, querendo, não o formulou, sendo seuo erro, por que flertar coma violação de garantias do réu, se seria muitíssimo mais óbvio, justo e coerente comtodos os princípios de direito que o prejudicado por suas falhas ouomissões deva ser ele próprio, o autor?

Feitas essas considerações, vê-se que a nova regra não resolve nenhum problema importante do processo, mas pode criar outros, especialmente dando margemao arbítrio judicial.

Sob umângulo mais prático, o que resta considerar?

Emprimeiro lugar, a novidade não afasta a sempre segura recomendação, que se faz ao patrono do autor, no sentido de que o pedido seja redigido como maior cuidado possível, seja lido e relido quantas vezes necessário, depurando-se eventuais ambiguidades de texto. Não convém, nemmesmo para o autor, contar com uma possível interpretação posterior sobre o que está sendo pleiteado, pois nada garante que essa margemde flexibilização sugerida pelo legislador – se considerada constitucional, coisa que duvidamos, pois atenta contra o princípio do contraditório – poderá levar a resultado que coincida precisamente como bemda vida que ele veio buscar emjuízo.

Emsegundo lugar, do ponto de vista do réu, talvez seja o caso de, diante da constatação de ambiguidades de redação constantes da petição inicial, apontá-las na defesa e, se for o caso, tentar apresentar defesa sobre todos os possíveis sentidos do pedido.

Emterceiro lugar, ao juiz, recomenda-se que interprete os pedidos restritivamente, emregra, pois é essa a interpretação que mais atende ao princípio do contraditório e, de certo modo, é a que mais se afina com a boa-fé pregada no texto legal. Somente pode ser diferente diante de situação – certamente pouco frequente – emque, apesar do texto duvidoso comque o pedido se apresenta, ficar claro que a aplicação dessa interpretação extensiva faça comque o pedido corresponda àquilo que o autor quer pedir, e que o réu o compreendeu e de tudo se defendeu de modo completo. Não observadas essas premissas, ou veremos o juiz agir de ofício, julgando aquilo que o autor não desejou pedir, ou prejuízos irreparáveis à defesa, o que soa inadmissível.

Quanto à determinação do pedido, essa vem mencionada no art. 324, constando do § 1º as mesmas ressalvas do CPC/1973, que admitem pedido genérico. A rigor, pedidos genéricos, ou ilíquidos, só são admitidos nas três situações constantes dos incisos do §1º, que são repetições dos incisos do art. 286, do CPC/1973. E o teor desses incisos é induvidoso: somente se admite o pedido genérico quando o autor não temcomo determiná-lo. Ajurisprudência nacional, todavia, temse mostrado muitíssimo benevolente na aceitação de pedidos genéricos, sendo raros os julgados que aplicavam o art. 286 com o necessário rigor. A determinação do pedido é, igualmente, uma garantia do réu, tanto no sentido de conhecer precisamente os limites daquilo sobre o qual é demandado, como para proporcionar-lhe também a oportunidade de discutir o quantum pretendido ouos critérios que levaramà sua fixação.

O CPC/2015 incluiu entre os motivos de indeferimento da inicial a afirmação de que é inepta a petição inicial quando “o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico” (art. 330, § 1º, II). Destarte, se dúvida interpretativa havia na redação do CPC/1973, o novo Código assinalou que os incisos do art. 324, § 1º, elencam hipóteses taxativas. E, não se encontrando entre elas, o pedido de dano moral, por exemplo, deve ser líquido, cabendo ao autor apresentar o valor em moeda que deseja receber como compensação pela dor, vexame, ou humilhação sofridos, ou o que mais tenha motivado tal pleito indenizatório. É nesse sentido que o já mencionado inciso V do art. 292 prevê, entre os critérios de fixação do valor da causa, que tal valor deve corresponder ao montante pretendido, também para as indenizações por dano moral, como comentado anteriormente. 11

Por fim, o art. 329 do CPC/2015 consolida e aclara as regras relativas à estabilização do pedido, antes divididas nos arts. 264 e 294 da lei anterior. Até a citação, segundo o inciso I, o autor tem livre disponibilidade acerca do pedido, podendo tanto aditá-lo como alterá-lo, bemcomo desistir dele no todo ou em parte (art. 485, VIII, e § 4º). Citado, o réu adquire direitos na relação processual, que passa a integrar a partir daí, de modo que após a citação essas modificações no objeto da demanda só se admitem com o consentimento dele, conforme previsto no inciso II. Embora tal situação, se ocorrer na prática, deva ser raríssima, teve o legislador o cuidado de prever que, feita a adição ou alteração do pedido nessas condições, terá o réu o prazo mínimo de 15 dias para “manifestação”, que é, na verdade, verdadeira contestação ao pedido acrescido oumodificado.

Capítulo III- Deferimento, ou não, da petição inicial

1. Aspectos gerais

O novo CPC mantémo exame preliminar da petição inicial. Ajuizada a demanda, a inicial é submetida a

umprévio juízo de admissibilidade feito pelo magistrado, do qual pode resultar o seudeferimento, coma determinação de citação do réu, ou decisão para que seja emendada, caso emque, cumprida a exigência, a petição volta a novo exame de admissibilidade, para que seja deferida, ouseja extinto o processo.

Nesse sentido, a essência e a estrutura desse momento processual são praticamente as mesmas. Há, porém, novidades emaspectos formais que merecema atenção dos estudiosos e profissionais.

2. Questões apreciáveis de ofício pelo juiz

Entre as normas fundamentais do processo civil, que abrem o texto do novo Código, prevê o art. 10 que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

Todos os pontos examinados pelo magistrado, quando dessa primeira apreciação, são matérias que devemser decididas de ofício, mesmo porque a parte contrária ainda nemfoi citada.

Diante desse novo princípio legal previsto no art. 10, a primeira manifestação judicial, quando do exame prévio de admissibilidade da inicial, só pode seguir dois caminhos: o deferimento, ou a vista à parte, seja para emendar a inicial, seja para se manifestar sobre alguma questão que o juiz possa decretar de ofício. Não cabe ao juiz, portanto, extinguir o processo desde logo, semdar oportunidade ao autor de se manifestar sobre os fundamentos dessa extinção. Ainda que se trate de vício que não comporte correção –

a existência de coisa julgada, ou a ilegitimidade ativa, por exemplo – ao autor deve ser dada a

oportunidade de esclarecer a questão e sustentar que tais vícios não existem. Outras questões que não acarretariamextinção, como a decretação de incompetência absoluta, tambémsó poderiamser decididas, neste momento, após concedida oportunidade ao autor de sobre elas se manifestar.

Após a manifestação do autor, a inicial pode ser, então, deferida ou indeferida, conforme o vício tenha sido sanado ounão, outenha ounão o autor convencido o magistrado de que o suposto vício inexistia.

Esse novo modo de conduzir o processo certamente levará ao aprimoramento das decisões, uma vez que elas serão proferidas pelo magistrado a partir de um caldo de informações mais denso, e, quem sabe, proporcionará a redução do número de recursos interpostos.

3. Emenda da petição inicial

No art. 321 do CPC/2015, repete-se, então, o disposto no art. 284 da lei anterior. Diante da falta de requisitos ouda existência de vícios, o juizdeterminará ao autor que emende a petição inicial.

O prazo para a emenda passa a ser de 15 dias, e não mais os 10 dias previstos no diploma anterior. E,

como todos os demais prazos emdias, são contados apenas os dias úteis (art. 219).

Outra alteração formal encontra-se na parte final do art. 321. Ao ordenar a emenda da inicial, compete ao magistrado indicar “com precisão o que deve ser corrigido ou completado”. O texto acrescido, a rigor, poderia ser considerado desnecessário, pois é o que fazregularmente a imensa maioria dos magistrados e decorre da mais pura racionalidade: como pode o autor corrigir a inicial se não sabe qual é o defeito ali visto pelo magistrado? Alémdisso, tema parte o direito de, ao invés de emendar a petição, sustentar que

o defeito apontado não ocorre e simplesmente insistir no deferimento da petição inicial.

Disso resulta que, se o magistrado identificar posteriormente outros vícios, que lhe pareçam igualmente insanáveis, mas não foram precisamente especificados na decisão que determinou a emenda da inicial, outra oportunidade deve ser dada à parte de se manifestar sobre eles ou, se for o caso, corrigi-los.

4. Indeferimento da petição inicial

As hipóteses de indeferimento da petição inicial encontram-se no art. 330 do novo Código e são

praticamente as mesmas enumeradas no art. 295 do diploma anterior. Aestrutura dos dois artigos - velho

e o novo – é a mesma. O caput enumera vícios que acarretam o indeferimento, um dos quais é a inépcia

da petição inicial, que, por sua vez, vem esmiuçada em parágrafo desses artigos. No geral, ocorrida a

situação de qualquer dos incisos, seja do caput, seja do parágrafo que define a inépcia, há vício capazde acarretar a extinção do processo.

Há, porém, algumas notáveis diferenças entre os dois dispositivos. O novo texto contém uma previsão inexistente no CPC/1973, que já foi acima referida: a inicial é considerada inepta quando o pedido não for determinado, excetuadas as restritas hipóteses de pedido genérico, autorizadas pelo art. 324, §1º. 12

Por outro lado, três dos incisos presentes no art. 295, do CPC/1973, não se repetem na nova lei. Dois deles foramabolidos, outro foi apenas deslocado de lugar.

A impossibilidade jurídica do pedido deixa de ser considerada condição da ação. Assim, não é

mencionada no art. 330 como hipótese de inépcia da inicial (como antes figurava, no art. 295, § ún., III, do CPC/1973), nem entre os casos de extinção do processo sem julgamento de mérito do art. 485, VI (disposição correspondente ao art. 267, VI, do CPC/1973). Se, a partir da vigência do CPC/2015, um pedido formulado puder ser considerado juridicamente impossível em tese, sem necessidade de outras considerações de fato ouindependentemente dos detalhes concretos da causa (características da condição

da

ação ora sepultada), isso deverá ser decidido como hipótese de improcedência do pedido, não mais

de

inadmissibilidade da ação. Afinal, se o pedido é impossível juridicamente, pode-se dizer que o autor,

então, não temdireito a ele. Será proferido, portanto, umjulgamento de mérito, pela rejeição do pedido.

Não se repetiu, também, a regra do inc. V, do art. 295, do CPC/1973, que na prática já não era mesmo aplicada da maneira como se encontrava ali escrita. Caso o procedimento escolhido pelo autor não seja o correto, cabe ao juiz simplesmente determinar que o feito siga o procedimento determinado pela lei. É o que se fará, na vigência do novo CPC, respeitando-se o disposto no art. 10, já mencionado anteriormente. 13

O art. 295 do CPC/1973 também incluía as hipóteses de decadência e prescrição no rol de incisos que conduzemao indeferimento da inicial. A decretação de decadência ou prescrição resulta emsentença de

mérito – como já constava do CPC/1973 – e foi melhor situada, na nova lei, entre as regras acerca da “improcedência liminar do pedido” (art. 332, §1º, do CPC/2015).

5. Improcedência liminar do pedido

O CPC/2015 criou um capítulo destacado, denominado “da improcedência liminar do pedido”, para

dispor sobre todas as situações em que o pedido é julgado improcedente, por sentença de mérito, antes mesmo da citação do réu. O Capítulo conta comumúnico artigo, o de número 332.

O art. 332 substitui, com muito maior qualidade e oportunidade, o controvertido art. 285-A, do

CPC/1973. Tal dispositivo havia sido inserido no Código anterior pela Lei nº 11.277/2006, criando situação que a doutrina vinha chamando de julgamento antecipadíssimo da lide.

O novo texto dispõe sobre situações em que o mérito é julgado imediatamente pelo juiz, tal como se

observava no anterior art. 285-A, ancoradas, porém, em fundamentos completamente diversos, previstos

em seus quatro incisos. Todos os incisos são fundados em súmulas dos tribunais ou em julgamento de recursos ou demandas repetitivas. A jurisprudência de um juiz só, ou jurisprudência das próprias decisões, aberração contida no art. 285-Ado CPC/1973, foi, portanto, abolida.

O improcedência liminar do pedido, segundo o novo Código, temlugar quando o pedido contrariar: “I –

enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local”.

Por fim, no § 1º desse mesmo artigo, o novo Código melhor enquadra a hipótese de decretação de decadência ou prescrição, como já foi mencionado no tópico anterior. O texto desse parágrafo, na verdade, bem poderia constar de mais um inciso do caput, dentre os que já ali figuram, elencando as situações de improcedência liminar do pedido.

E, insista-se, por força do já mencionado art. 10 do novo Código, 14 em qualquer das hipóteses de

improcedência liminar do pedido, antes de o juiz proferir a sentença deve dar vista ao autor para que se manifeste sobre a questão.

6. Da decisão judicial

O ato de deferir a petição inicial, embora vulgarmente chamado, no dia a dia do foro, de “despacho” da

inicial, tem natureza de decisão interlocutória, embora dela não caiba recurso. O autor não foi

prejudicado ao ter a sua petição admitida e, portanto, não tem interesse em recorrer; e o réu, que ainda não está no processo, poderá apontar na contestação todos os vícios processuais que poderiam resultar

no indeferimento, não sendo cabível, como já não o era no regime do CPC/1973, a apresentação de recurso, por qualquer das partes, contra o ato de mero deferimento da petição inicial.

O ato que indefere a petição inicial e o que decide pela improcedência liminar do pedido têma natureza

de sentença, em qualquer dos casos impugnável pelo recurso de apelação. Curiosamente, embora o conteúdo das regras seja rigorosamente o mesmo, o CPC/2015 desdobrou as disposições sobre uma e outra apelação emdispositivos diferentes.

Assim, o art. 331 do CPC/2015 e seus parágrafos dispõem sobre a apelação contra a sentença de indeferimento e os §§ 2º a 4º do art. 332 referem-se ao mesmo recurso apresentado contra a sentença de improcedência liminar do pedido. Os textos são ligeiramente diferentes, mas o significado deles é idêntico.

De ambas as sentenças cabe apelação, cujo prazo encontra-se previsto no art. 1.003, § 5º, ou seja, os mesmos 15 dias previstos no CPC/1973, coma diferença de que agora serão contados emdias úteis (art. 219). Interposta a apelação, é permitido ao juiz retratar-se, no prazo de 5 dias (art. 331 e art. 332, § 3º). Não havendo retratação, o réu será citado para responder ao recurso (art. 331, § 1º e art. 332, § 4º). Não se repete, portanto, a regra do art. 296, § ún., do CPC/1973, que determina a imediata remessa dos autos ao tribunal ad quem, sem se referir à citação do réu para responder ao recurso. Agora, em qualquer dos casos, tanto de indeferimento como de improcedência liminar, havendo recurso do autor, o réu deve ser citado para responder ao apelo e acompanhar o processo até seus ulteriores termos.

Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado (art. 331, § 3º, e art. 332, § 2º), apenas para o fim de lhe dar ciência da existência do processo já morto e de seu resultado, que lhe foi favorável. Tratando-se de julgamento de mérito, nos casos previstos no art. 332 a sentença ficará coberta pela coisa julgada material.

Uma vez que o novo CPC admite a prolação de julgamentos parciais de mérito (art. 356), não parece haver óbice a que tal decisão parcial seja proferida tambémnesse momento inicial. Já não é estranho ao sistema do CPC/1973 que a inicial possa ser deferida emparte, quanto a umou alguns dos pedidos, mas sejamindeferidos os demais. O mesmo se mantémna nova lei. E, também, caso parte dos pedidos mereça deferimento, mas, quanto ao restante, ocorra alguma das hipóteses do art. 332, não há óbice ao julgamento liminar de mérito quanto a esses últimos. Nesses casos, em que a inicial é parcialmente deferida, contra a outra parte dessa decisão caberá agravo de instrumento (art. 356, §5º).

Capítulo IV - Citação do réu

1. Formas de citação e suas formalidades

Deferida a petição inicial, o réuserá citado para os termos da ação. Acitação vemprevista no CPC/2015

a partir do art. 238.

As formas de citação são praticamente as mesmas previstas no art. 221, do CPC/1973, conforme rol do art. 246, do CPC/2015. Estabelece esse artigo que a citação será feita: “I – pelo correio; II – por oficial de justiça; III – pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando comparecer em cartório; IV – por edital; V – por meio eletrônico, conforme regulado em lei”. Incluiu-se na lista, como se nota, a forma constante do novo inciso III, embora se possa dizer que mesmo no regime anterior essa meio de comunicação ao réu, uma vezque se apresentasse na secretaria, não seria vedada.

Do mesmo modo que na lei anterior, o comparecimento espontâneo do réu supre a citação, como se lê no art. 239, § 1º, do CPC/2015. Acrescentou esse parágrafo que o prazo para contestar ou para embargar a execução flui a partir da data de seu comparecimento; entretanto, tal regra deve ser interpretada em conjunto comas demais disposições sobre o prazo para contestação. Quando o termo inicial do prazo for

a data da juntada do mandado ou outros eventos previstos no art. 231 (conforme estabelece o art. 335,

III), esse momento é substituído pela regra do art. 239, 1º. O termo inicial do prazo, então, é a data do comparecimento. Mas, caso o prazo para contestar tenha início a partir de outro evento (como, por exemplo, a audiência de conciliação ou mediação, ou o protocolo, pelo réu, do pedido de cancelamento dessa audiência, conforme art. 335, I e II), o comparecimento espontâneo do réu apenas o dá por citado, semnenhuma repercussão quanto ao início de algumprazo.

O texto final do comentado § 1º, porém, traz repercussão importante quanto ao prazo para contestar ou embargar quando o demandado, já considerado revel, adentrar os autos alegando vício de citação. Pelo regime anterior, se o réu revel comparecesse posteriormente e alegasse apenas o vício de citação, e sendo tal vício reconhecido por decisão judicial, a citação e, consequentemente, o termo inicial do prazo, seriamconsiderados ocorridos na data emque o réu ou o seu advogado fossemintimados dessa decisão (art. 214, § 2º, do CPC/1973). Pela nova sistemática, o réu que se apresenta no processo, mesmo alegando a nulidade do ato citatório, precisará oferecer contestação ou embargos dentro do prazo legal, que se inicia na data do seu comparecimento, e não mais na data de intimação da decisão que viesse a acolher a alegação de nulidade. Deste modo, acolhida a arguição de nulidade, a contestação, já apresentada, é recebida, proporcionando maior celeridade aos desdobramentos posteriores do feito; não acolhida a alegação de nulidade de citação, a defesa é considerada intempestiva.

A citação postal continua a ser a forma preferencial de citação, conforme referido no art. 247 do CPC/2015. As anteriores restrições à citação postal, contidas nas alíneas do art. 222, do CPC/1973, são praticamente repetidas no novo dispositivo, excetuada a referência aos processos de execução (art. 222, letra “d”, do CPC/1973). Deste modo, a citação poderá ser postal também para os processos de execução. Outra pequena diferença de texto entre os dois dispositivos encontra-se no inciso V, a indicar que o pedido do autor para que a citação seja feita de outra forma há de ser justificado. Assim, se o autor entender mais conveniente que se promova desde logo a citação por oficial de justiça, dispensando-se a tentativa de fazê-la por carta, pede a nova lei que tal requerimento seja motivado. Ao que parece, tal

motivação não há de exigir longa argumentação, bastando apontar circunstâncias fáticas que indiquemque

o carteiro poderá ter dificuldades emefetivar a citação pessoal.

Tratando-se de pessoa jurídica, a citação postal, segundo o art. 248, § 2º, poderá ser entregue a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração, como já afirmava a lei anterior, ou ainda “a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências”, expressão que é acrescentada no novo texto, confirmando circunstância que a jurisprudência ao tempo do CPC/1973 já costumava admitir.

No que toca à citação por hora certa, foramabrandados os rigores para sua realização, o que poderá dar causa a mais incidentes e nulidades. Segundo art. 252 do CPC/2015, bastamagora duas visitas do oficial do justiça em que o réu não seja encontrado, e não mais as três exigidas pela lei anterior, para que o oficial de justiça possa marcar a realização da citação por hora certa. Evidentemente, a suspeita objetiva de ocultação é mantida como importante requisito de validade da citação por hora certa, não bastando que o réunão esteja presente no endereço indicado por duas vezes.

A designação da hora certa pode ser feita a qualquer parente ou vizinho, como já fixado no CPC/1973, admitindo-se também, na nova lei, que possa ser feita a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, caso o citando habite condomínio vertical ou horizontal, conforme disposto no § ún. do art. 252 do CPC/2015. Não é de se esperar, todavia, que a diligência do oficial, nesses casos, se resuma a perguntar pelo réu na portaria e, diante da negativa, marque desde logo a hora certa. A exigência de suspeita de ocultação exige que o oficial averigue comcautela e atenção as razões da ausência do réu, parecendo claro que, no cumprimento de mandado judicial, o controle de acesso da portaria não pode obstá-lo de adentrar o condomínio para esse fim. O que o parágrafo autoriza é apenas direcionar a comunicação da hora certa aos funcionários da portaria, o que se fará na falta de parentes ou outros habitantes do imóvel em que a diligência foi feita. Não os havendo, melhor entregar a citação a porteiro do condomínio do que a vizinho, seja para preservar a intimidade do citando, seja pela experiência ordinária de que o contato do morador com a portaria é bem mais frequente e esperado do que com vizinho. A regra do parágrafo, neste sentido, presta-se também a facilitar a chegada da informação ao citando favorecendo o seu comparecimento para receber a citação pessoal na hora marcada, e não apenas a simplificar a tarefa do meirinho.

Duas novas disposições sobre a citação por hora certa são agora previstas nos §§ 2º e 4º do art. 253 do CPC/2015. Pelo primeiro texto, “a citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado”. Esclareceu-se, portanto, na lei, que não é necessário que esteja presente, no momento da citação, a mesma pessoa intimada no dia anterior acerca da designação do horário de citação. Esqueceu-se o texto de mencionar o porteiro do condomínio, a quemtambémpode ter sido entregue essa comunicação no dia anterior. Por certo, sua presença tambémé dispensada no dia seguinte. Desse modo, se o citando não estiver presente para receber a citação no

horário marcado, esta poderá se efetivar na pessoa de qualquer outro parente, vizinho, ou funcionário da portaria do condomínio. No § 4º, indica-se que “o oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia”. O curador especial é nomeado emfavor do citado revel, de modo que tal comunicação não parece ser propriamente uma “advertência”, mas sim uma mera informação. Caso o oficial, por esquecimento, não o mencione no mandado, não se vislumbra nisso qualquer prejuízo ao réu, de modo que tal omissão não parece ser motivo para invalidar

a citação.

Por último, feita a citação por hora certa, a carta a ser enviada ao réu deve ser expedida dentro de 10 dias da juntada do mandado aos autos (art. 254 do CPC/2015). Tal carta é considerada umesforço a mais para se tentar dar ciência ao réu acerca dos termos da ação, sendo importante o respeito a esse prazo, especialmente diante da nova sistemática do CPC/2015, em que o prazo para contestar só se iniciará na data da audiência de conciliação ou mediação. Com isso, diversamente do que ocorria no regime do CPC/1973, há grandes probabilidades de tal carta ser recebida pelo citando ainda em tempo hábil de oferecer sua defesa e evitar a revelia, desde que, claro, o prazo previsto nesse artigo seja observado pela secretaria. Tratando-se de mero esforço para aumentar as chances de ciência do réu, a exigência aqui prevista, assimcomo se encontra no CPC/1973, resume-se à expedição de tal carta, sendo desnecessário que tenha chegado às mãos do réu, que já se encontra formalmente citado desde a data em que foi efetivada a citação por hora certa.

No que toca à citação por edital, observa-se no CPC/2015 algumas modificações em sua forma, neste

caso bastante promissoras. O edital, segundo dispõe o art. 257, II, já não mais será publicado nos jornais

ou

emlocal visível do fórumcomo era da tradição dessa modalidade de citação e se encontrava prevista

no

art. 232, II e III, do CPC/1973. Excelente exemplo de bomuso dos meios informáticos pelo processo

judicial, essas formalidades foram substituídas pela “publicação do edital na rede mundial de computadores, no sítio do respectivo tribunal e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, que deve ser certificada nos autos”. Emdois aspectos, a novidade se traduz emmaior acesso à justiça, tanto para o autor como para o réu.

De umlado, a publicação emumcanal de comunicações ubíquo, como é a Internet, emque a informação pode ali permanecer indefinidamente, aumenta substancialmente a possibilidade de que o réu venha a tomar conhecimento da sua citação. Para esse fim, a publicação se mostra muito mais eficiente do que a divulgação no diário oficial ouemjornais.

Por outro lado, é de se esperar uma expressiva diminuição do custo desse ato citatório, eis que, ainda que taxas venham a ser cobradas pelo órgão judicial para a realização do edital, o custo de publicação no papel é muitas vezes maior do que nessas plataformas digitais. Embora o Estado brasileiro seja um arrecadador insaciável, deixa-se aqui os votos de que as custas para tal edital eletrônico sejam compatíveis com os ínfimos custos de manutenção do serviço, o que representará grande economia em relação ao preço dos editais publicados em jornais. A novidade, portanto, reduz os custos do acesso à justiça, nesses casos emque não se sabe o paradeiro do demandado.

Leve-se em conta, ainda, a diminuição de importância dos jornais impressos em nossa moderna sociedade da informação, não se descartando sequer que possam ser extintos em mais alguns anos, daí mostrar-se tambémoportuno que a lei comece desde já a buscar alternativas à sua utilização.

A possibilidade de publicação nos jornais torna-se, no novo Código, apenas uma faculdade a ser

determinada pelo juiz, conforme dispõe o § ún. do art. 257, para o fim de atender às peculiaridade da comarca. Não se trata de forma alternativa, mas sim de mais uma forma de divulgação da citação, a se somar à forma eletrônica prevista no inciso II desse mesmo artigo. Ambas as publicações devem ser feitas, caso o juiz determine a publicação pelo jornal. Nos grandes centros, e onde mais haja facilidade e universalização do acesso à Internet, a publicação em papel nada agregará, exceto mais custos, razão pela qual a opção do parágrafo único não deve ser utilizada, o que restringe a aplicação dessa regra a

locais ermos do país em que as comunicações eletrônicas ainda não tenham chegado ou sejam pouco disseminadas entre a população local.

No que diz respeito à citação por meio eletrônico, modalidade que, pelo seu caráter de comunicação presumida, já merece ser praticada e interpretada commuitíssimas ressalvas, o novo CPC continuou sem esclarecer quais as formas pelas quais se fará tal comunicação ao réu, tão pouco se ocupou de estabelecer requisitos formais que asseguremque o ato possa atingir a sua finalidade. O § 1º do art. 246 do CPC/2015 cria uma exigência um tanto quanto extravagante, ao determinar que empresas públicas e privadas, excetuadas as microempresas e as empresas de pequeno porte, sejam obrigadas a se cadastrar “nos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações”. No § 2º, determina-se a aplicação da regra anterior tambémpara a citação da Fazenda Pública. Pouco se diz, no entanto, sobre como as empresas cadastradas serão intimadas ou citadas. Dizer, como consta do inciso V do art. 246 (repetindo exatamente o art. 221, V, do CPC/1973, inserido pela Lei nº 11.419/2006), que a citação se fará por “meio eletrônico”, equivale a dizer simplesmente que, pelas outras formas, tal ato será praticado como uso do papel. Há inúmeras maneiras eletrônicas de se enviar uma comunicação a alguém, e a importância desse ato inicial de comunicação exige uma descrição mais minuciosa, em lei, da forma como será executado e, especialmente, das garantias que deverão ser observadas a fim de se assegurar que o ato atinja sua finalidade, que é a de dar adequada ciência ao citando acerca da existência do processo e do que é postulado pelo autor. 15

Quanto ao mais, são mantidas as disposições sobre citação previstas no CPC/1973, especialmente as referentes à citação pessoal por oficial de justiça, repetidas nos arts. 249 e 250 do CPC/2015.

2. Efeitos da citação

Os efeitos da citação estão previstos no art. 240 do CPC/2015, comligeiras modificações emrelação ao diploma anterior.

Emprimeiro lugar, segundo o CPC/2015, a citação já não produz o efeito de tornar prevento o juízo. No CPC/1973, havia duas regras acerca da prevenção, que ensejavam interpretação da doutrina e jurisprudência sobre a correta relação entre os dois dispositivos, prevalecendo a noção de que, entre órgãos judiciais com a mesma competência territorial, a prevenção se dava pelo primeiro despacho que deferiu a inicial (art. 106, do CPC/1973), mas, entre órgãos judiciais de competência territorial diversa, a prevenção era fixada pela primeira citação válida (art. 219, do CPC/1973).

No novo Código, a prevenção é produzida por um único ato, independentemente do fato de tratar-se de causas pendentes emórgãos judiciais commesma competência territorial ounão. E o ato que estabelece a prevenção do órgão judicial não é nenhumdos dois atos que a definiam, no regime do CPC/1973. O art. 59, do CPC/2015, determina que “o registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo”. Assim, a prevenção já não é umdos efeitos processuais da citação.

Também a interrupção da prescrição deixa de ser efeito material da citação. Segundo o § 1º do art. 240 do CPC/2015, a interrupção da prescrição decorre do ato do juizque ordena a citação, ainda que o órgão judicial seja incompetente para a causa. Praticado esse ato, a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação, segundo o mesmo parágrafo, que repete, neste ponto, a regra da lei anterior (art. 219, § 1º, do CPC/1973). Compete ao autor, no prazo de 10 dias, promover “as providências necessárias para viabilizar a citação”, sob pena de não se considerar interrompida a prescrição, conforme § 2º do mesmo art. 240. Embora tenha o mesmo sentido que a doutrina e jurisprudência atribuíam ao texto correspondente anterior (art. 219, § 2º, do CPC/1973), que dizia que o autor tinha tal prazo para “promover a citação”, o novo dispositivo deixa claro que não é necessário que a citação se

efetive nesse prazo, mas tão somente que o autor não se omita em praticar ato necessário à diligência, e que lhe compita, como, por exemplo, antecipar as despesas para sua realização.

Foram completamente excluídas do texto as exigências anteriores para que a citação fosse realizada, ou realizada dentro de certo prazo, sob pena de não se considerar interrompida a prescrição. Assim, proposta a ação dentro do prazo prescricional e exarada a decisão de deferimento da inicial, a prescrição está interrompida retroativamente à data do ajuizamento, exceto se o autor for negligente emproporcionar os meios para sua efetivação dentro dos dez dias seguintes ao deferimento. Por certo, o termo inicial deste prazo é o dia da intimação do deferimento, como soe acontecer com todos os demais prazos processuais.

O novo texto é mais consentâneo tanto com a realidade de uma sociedade de massas quanto com a

própria concepção de prescrição, como uma consequência da inércia do titular do direito. Não se pode exigir dele mais do que simplesmente propor a ação no prazo. Se o demandado sumiuno mundo, se ele se oculta, ou se as próprias características da vida moderna, especialmente nos grandes centros urbanos, produzemdificuldades extras para que se efetive a citação pessoal, isso não pode ser motivo para que o titular do direito sofra as consequências da prescrição.

O § 4º, do art. 240, estabelece que as disposições sobre a interrupção da prescrição são igualmente

aplicadas à decadência e aos demais prazos extintivos previstos em lei. Não é correto falar-se, neste caso, eminterrupção da decadência, cujo prazo não se interrompe, e simque, ajuizada a ação dentro do

prazo decadencial e observadas as disposições dos §§1º e 2º, a decadência não ocorreu.

Concluindo, a citação já não é o ato do processo que produz a prevenção ou a interrupção da prescrição. Como exposto acima, são outros os atos que produzemesses efeitos.

Os demais efeitos previstos no art. 219, do CPC/1973, são reiterados na nova lei. No art. 240, dispõe o novo Código que a citação “induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor”. Mas há ligeiras diferenças de texto que merecemcomentário.

A expressão “ainda quando ordenada por juízo incompetente” foi deslocada para o início do texto.

Desse modo, a eventual incompetência – relativa ou absoluta, já que não se faz na lei qualquer distinção – do órgão judicial não é empecilho à produção de qualquer dos efeitos da citação. No CPC/1973, pela posição em que a expressão se encontrava na frase, referia-se tão somente aos efeitos materiais da citação, isto é, a constituição do devedor emmora e a interrupção da prescrição.

Assim, para o Código de 2015, é irrelevante a competência, ou não, do órgão jurisdicional para que a citação produza seus efeitos todos, materiais e processuais. E, quanto à interrupção da prescrição, consequência que já não mais decorre da citação válida, mas do deferimento da inicial, o § 1º, do art. 240, afirma que tal interrupção também opera mesmo quando a causa tenha sido ajuizada perante órgão judicial incompetente.

A parte final do art. 240 acrescenta texto inexistente na lei anterior, afirmando que, no tocante à

constituição do devedor emmora, é “ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)”. 16 Embora a lembrança dessas disposições seja oportuna, nada se altera emtermos práticos. Amora e as causas que constituemo devedor emmora encontram-se na órbita do direito material e não do processo. A citação é apenas um dos eventos que constituem o devedor em mora. Se, por força da lei material, sejamessas disposições do Código Civil referidas no art. 240, sejam

outras quaisquer que a lei definir, o devedor já se encontrava em mora antes da citação, neste caso o efeito já foi produzido, sendo irrelevante a citação para esse fim. Mas esse já era o entendimento anterior, isto é, se o devedor ainda não estiver em mora, a citação válida assim o constitui; se já estava emmora antes mesmo do processo, por força de outros atos oufatos previstos na lei material, irrelevante se torna tal regra processual para esse caso concreto.

3. Finalidade da citação no procedimento comum

No procedimento ordinário, previsto no CPC/1973, o réu é citado para oferecer resposta no prazo de 15 dias. No procedimento sumário, também do Código anterior, a citação chama o réu para comparecer à audiência designada, comdata, hora e local informados no mandado, momento emque poderá apresentar sua defesa.

Não se pode deixar de apontar desde logo algumas críticas à alteração das formas processuais ora analisadas, pois, ao que me parece, esse momento do procedimento é uma das duas piores criações do novo Código, fazendo par comas disposições sobre o cabimento do recurso de agravo.

O CPC/2015 resolveuextrair o que há de pior no rito sumário anterior, juntar comas demais disposições do rito ordinário e dar a isso o nome simples de procedimento comum. Como mencionado em capítulo anterior, 17 há apenas um procedimento comum no novo Código, tendo sido extinta a dualidade entre os procedimentos ordinário e sumário. Assim, prevê o art. 334 e seus doze parágrafos a realização de uma audiência inicial de conciliação ou de mediação. Desse modo, aquilo que já se mostrou suficiente para provocar atraso e congestionar nossos juízos de primeiro grau, quando aplicado apenas a algumas causas de rito sumário, passa a ser regra para todas as lides que seguemo rito comum. Tambémjá não tinha sido muito promissora a experiência obtida com a audiência preliminar de conciliação, que a Lei nº 8.952/1994 inseriu no art. 331 do CPC/1973, dando-lhe inicialmente ares de obrigatoriedade, mas essa rigidez foi posteriormente atenuada pela inserção de um § 3º a aquele artigo, pela Lei nº10.444/2002. Desprezando essas experiências anteriores, o legislador insiste emobrigar a realização de uma audiência para tentativa amigável de solução do litígio, colocando-a, porém, no momento mais inoportuno do procedimento.

Não se trata, esta crítica, de amaldiçoar a conciliação em si, ou a mediação recém prestigiada pela lei, nemmesmo de confessar semculpa umespírito conflituoso que, supostamente – segundo se tembradado por aí – alimenta a sociedade e a advocacia de nosso país, o que seria a causa de todos os males do processo. Trata-se apenas de constatar que, emtermos práticos, designar uma audiência semantes citar o réu – ou todos os réus – é umcaminho que já mostrou seus defeitos à exaustão, diante da má experiência do rito sumário. Melhor seria citar o réu para desde logo defender-se por escrito, como se dava no rito ordinário, sem prejuízo de se tentar conciliar ou mediar a causa paralelamente, designando-se após a citação uma data para tal fim.

Ademais, consideramos que não há possibilidade de uma negociação séria, justa e honesta sem que ambas as partes tenham ciência das razões sustentadas por seu adversário, o que só se dá, pelo menos, após a apresentação da defesa pelo réu. O autor deve ter o direito de saber que o réu não tem nada de razoável a oferecer em defesa, como tem o réu o direito de mostrar ao autor que conta com argumentos contundentes a seufavor. Semisso, o que se quer é somente uma saída aleatória e o mais rápido possível, para limpar o quanto antes os escaninhos judiciais, se é que isso vai concretamente acontecer, por impulso dessas novas disposições.

Alémdisso, o rito processual nessa fase inicial, e tão somente por conta dessa audiência, não poderia ter sido regido de modo mais confuso. Piorou-se umpouco mais aquilo que, no rito sumário, já era ruim.

Como visto anteriormente, 18 o autor pode, na petição inicial, optar pela não realização da audiência (art. 319, VII). Entretanto, mesmo que o autor afirme não ter interesse pela tal sessão de pacificação, a audiência é designada mesmo assim! A lei exige, para não a realizar, que todas as partes se manifestem expressamente pela sua dispensa conforme disposto no art. 334, § 4º, I, ficando claro no § 6º desse mesmo artigo que, emcaso de litisconsórcio, todos os litisconsortes devemexpressamente manifestar seu desinteresse.

Não tendo o réusido citado, sua opinião, obviamente, só poderá ser colhida depois que ele tomar ciência do processo. Mas a lei quer que ele já seja citado para a comparecer a uma audiência, o que, portanto, exige que ela seja previamente designada pelo magistrado, ao despachar a inicial, informando-se o citando, no mandado, a data, hora e local de sua realização. O resultado disso é que, mesmo que o autor manifeste seudesinteresse, a audiência é designada e o réuserá citado para comparecimento.

Outra razão que pode levar à dispensa da designação dessa audiência inicial é o disposto no art. 334, § 4º, II, isto é, quando a causa não admitir a autocomposição.

Feitas essas considerações iniciais, quanto à realização ou não da audiência, no que toca à finalidade da citação e comportamento esperado do réuuma vezcitado, os desdobramentos são os seguintes:

Tendo sido designada a audiência, o réu é citado tão somente para comparecimento. Nemmesmo precisa apresentar defesa ouqualquer manifestação processual por ocasião dessa audiência, eis que o prazo para tanto começará a fluir somente a partir da data dessa sessão, ou da última, se mais de uma for designada emcontinuação da primeira (art. 335, I, do CPC/2015).

Se, citado, observar o réu que o autor havia dispensado a audiência, tem aquele a opção de também manifestar seu desinteresse. Nesse caso, cabe ao réu apresentar petição simples, apenas para dizer que tambémnão quer a realização da audiência, a ser protocolada comaté dez dias de antecedência contados da data designada. É sempre oportuno lembrar que tal prazo é contado em dias úteis, como todos os demais prazos emdias (art. 219).

Desistindo o réu da audiência, o prazo para oferecer defesa passa a ter como termo inicial o dia do protocolo da petição em que manifestou seu desinteresse, segundo art. 335, II. E, neste caso, evidentemente, a audiência não será realizada e o Poder Judiciário por certo não terá como aproveitar para outra causa o horário antes reservado na agenda, ou o local e pessoal já empenhados para o ato. Ou seja, não se trata de regra muito afinada coma economia processual oucoma boa gestão do trabalho nos órgãos judiciais.

Mas, sendo vários os réus, todos devem igualmente se manifestar pela não realização da audiência. Nesse caso, o prazo de reposta para cada réu se inicia independentemente umdo outro, cada umcontado da data de protocolo de sua própria petição. Um problema que pode ocorrer, caso o Judiciário não seja suficientemente ágil em juntar tais petições, 19 é que o litisconsorte que dispensou a audiência pode não ficar sabendo de imediato acerca da manifestação de vontade do outro litisconsorte, quando não defendidos pelo mesmo patrono.

Note-se que não há, na lei, regra expressa sobre o início do prazo quando um réu se manifesta pela dispensa da audiência e o outro simplesmente se omite (sem contar com o risco de uma situação de dúvida: ele se omitiu ou apenas sucedeu que sua petição de dispensa ainda não foi juntada aos autos?). Mesmo que houvesse manifestação expressa do outro corréu, no sentido de indicar seu desejo pela realização da audiência – ato que a lei não lhe obriga a apresentar – não está claro no Código que o prazo do primeiro litisconsorte, que a dispensou, só correrá conjuntamente a partir da data da audiência, embora seja essa a interpretação que parece fazer mais sentido.

Nesses casos, portanto, convém ao demandado muita cautela, ao menos até que se possa considerar pacífica nos Tribunais alguma orientação sobre o início desse prazo, quando há litisconsórcio. Emtermos estritamente práticos, para evitar surpresas, recomenda-se ao demandado litisconsorte apresentar sua desistência no derradeiro dia. Se até a data da audiência não houver nos autos notícia da desistência do outro corréu, apenas dez dias úteis se passaram e, à falta de outra informação, deve-se ir à audiência designada. Se somente na ocasião da audiência for constatado pelo órgão judicial que o outro litisconsorte também a havia dispensado, ela não será realizada, e o réu ainda contará com cinco dias remanescentes do prazo que se inicioucomo protocolo da sua petição.

O que é mais provável que aconteça, invocando-se às avessas umfamoso ditado popular – “não faça hoje

o que pode ser deixado para amanhã” – é que a grande maioria dos demandados, mesmo semter interesse

algum pelo acordo, nem proposta séria a oferecer, preferirá não se manifestar e deixar a audiência se realizar, pois no mínimo obterá comisso uma dilação maior para oferecimento de sua defesa; e, claro, a demora processual já se tornou uma cínica e frequente moeda de troca em acordos, sempre em desfavor do demandante, e cujo valor é diretamente proporcional às aflições deste, ou de sua maior necessidade emobter a prestação jurisdicional.

Além disso, existe a possibilidade de não designação desta audiência inicial por conta do disposto no inciso II, do § 4º, isto é, quando a causa não admitir autocomposição. Considerando que mesmo direitos indisponíveis admitem, em certa extensão, alguma margem de acordo (como, por exemplo, o direito à paternidade, que é indisponível pelo filho mas a relação pode ser reconhecida pelo pai), poucas são, estatisticamente falando, as causas que se encaixam nesse inciso, o que talvez fique restrito especialmente às causas contra a Fazenda, diante da indisponibilidade dos bens públicos.

Nesse caso, o réu será citado para oferecimento de defesa, por petição, emprazo que começará a correr

a partir de algum dos termos iniciais previstos nos incisos do art. 231 do CPC/2015, conforme seja o

caso. Assim, o termo inicial do prazo será, emsíntese, a juntada aos autos da comprovação de realização do ato citatório. Havendo litisconsórcio, repete-se aqui a orientação do CPC/1973, no sentido de que o prazo deve correr conjuntamente para todos os réus. Diz o § 1º do art. 231, do CPC/2015, que “quando houver mais de um réu, o dia do começo do prazo para contestar corresponderá à última das datas a que se referem os incisos I a VI do caput”. Anova redação é mais clara e precisa do que a que constava do art. 241, III, do CPC/1973, embora fosse esse o sentido que se extraia da regra anterior.

Emsíntese:

a) se designada a audiência, o réu é citado para apenas comparecer à tentativa de conciliação ou

mediação, após a qual correrá seuprazo para resposta;

b) se, embora tenha sido designada a audiência, o autor havia se manifestado na inicial pela sua não

realização, o réu tem a opção de também dispensá-la, por petição apresentada em até dez dias que antecedem a audiência, caso em que seu prazo para resposta começa a correr a partir da data do protocolo;

c) não designada a audiência, o réu é citado para contestar a ação, no prazo de 15 dias contados da juntada aos autos do ato citatório.

Capítulo V - Audiência de conciliação e mediação

Segundo o art. 334 do CPC/2015, se não for o caso de indeferimento da inicial (art. 330), nem de improcedência liminar do pedido (art. 332), “o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência”. Emrespeito às partes e seus advogados, a lei tambémexige que, entre as audiências marcadas no mesmo dia, seja respeitado o intervalo mínimo de vinte minutos entre o início de uma e o horário designado da seguinte (art. 334, §12).

Como já salientado no capítulo anterior, a audiência não será designada se a causa não comportar autocomposição (art. 334, § 4º, II), caso em que o réu é citado para se defender no prazo de 15 dias da juntada aos autos do ato de citação.

Definida a data da audiência, quando do deferimento da inicial, tal informação deverá constar do mandado de citação a ser entregue ao réu (art. 250, II). O autor será intimado da data da audiência na pessoa de seu advogado (art. 334, § 3º) pelos modos usuais, especialmente a publicação no diário da justiça. Não é prevista na lei a intimação pessoal do próprio autor, cabendo a seu advogado informá-lo da designação.

O caput do art. 334 já desnuda uma das grandes dificuldades que se cria coma fixação de uma audiência logo no início do processo, sem prévia citação do réu. Se o réu ou os réus, havendo mais de um, não forem citados a menos de 20 dias (úteis, conforme art. 219) da data da audiência, esta deverá ser redesignada para outra data. Não há, na lei, de modo expresso, nenhum dever ou ônus para que o réu constitua patrono nos autos, até a data da audiência. Assim, se a citação é feita a menos de 20 dias, ou se nemtodos os réus são citados, e nova data é designada, não apontoua lei por qual via o réujá citado será intimado dessa nova data, caso ainda não tenha patrono nos autos. Alei não o considera revel até ali pois o prazo de contestação nem sequer começou (v. art. 344), a ponto de se considerar que estará intimado pela mera publicação do ato decisório no órgão oficial (art. 346). Aparentemente, se o réu citado não se apresentar voluntariamente nos autos, por advogado, só resta a possibilidade de intimá-lo da redesignação pelas formas pessoais de comunicação, postal ou por oficial, o que possivelmente será fonte de outras dificuldades práticas.

Como já dito anteriormente, mesmo que o autor manifeste seudesinteresse na realização dessa audiência, ela será designada, e somente não será realizada se o réu ou todos os réus, se houver litisconsórcio, assim o desejarem, mediante manifestação expressa apresentada por petição, em até 10 dias que antecedem a audiência. Se isso já não fosse perverter o suficiente a ideia de conciliação, ou de mediação, que supõem a vontade e a disposição do litigante em encontrar uma solução pacífica para o litígio, que com ela irá colaborar, no § 8º, do art. 334, ainda se diz que “o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado”.

Tem-se dito, com certa dose de razão, que o CPC/2015 é o mais democrático dos Códigos processuais. Porém, fruto das contradições por que passa o país nestes tempos atuais, não se encontra, nos Códigos anteriores, de 1939 ou de 1973, promulgados durante ditaduras, nenhuma norma tão atentatória aos direitos e às liberdades individuais quanto a deste § 8º. A norma contém inaceitável ranço autoritário-

paternalista, típico dos que supõem que as partes não sabem o que é bom para elas próprias e precisam ser “pacificadas” pelo Estado-pai. Somente nesse contexto se pode considerar atentado à dignidade da justiça recusar-se a ouvir os conselhos do agente público, que, dentro dessa concepção autoritária, é considerado o único portador da suficiente sabedoria, capaz de conduzir os litigantes na direção da felicidade. Em um país livre, em que o direito de ação é assegurado na Lei Maior, tal norma não deve superar a arguição de inconstitucionalidade.

É possível, no entanto, que a parte se apresente por “representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir” (art. 334, § 10). Não há óbice a que esses poderes sejam outorgados ao advogado da parte, que, então, poderá representá-la nessa audiência e realizar a tentativa de autocomposição, ou firmá-la, se frutífera. Para tanto, basta que sejam incluídos na procuração os poderes específicos para negociar e transigir, eis que tais não se encontram implícitos na cláusula ad judicia, de poderes gerais para o foro, 20 o que não é diferente do que previa o CPC/1973.

Segundo dispõe o § 9º, as partes devem estar acompanhadas, à audiência, “por seus advogados ou defensores públicos”. O autor já está certamente representado nos autos, pelos patronos que constituiu para propor a ação. Quanto ao réu, apesar dessa exigência contida no texto do §9º, não se encontra na lei consequência alguma para o seu comparecimento sem advogado. Não se pode impor a ele as consequências da revelia, pois, como já dito acima, esta só decorre da não apresentação de contestação no prazo legal (art. 344) e esse prazo nem se iniciou. Mais uma lacuna é deixada nessa mal regrada audiência inicial. Não havendo acordo, ou se o magistrado optar pelo não prosseguimento da audiência diante dessa situação de desequilíbrio, inicia-se a partir dali o prazo de 15 dias para oferecimento da contestação, quando então o réudeverá apresentá-la, constituindo advogado, sob pena de revelia.

De acordo como §1º, tal audiência pode ser conduzida por conciliador oumediador, onde houver. Trata- se de opção interessante do legislador, seja para preservar a imparcialidade do magistrado, seja para evitar tomar-lhe o já tão assoberbado tempo de trabalho. Resta saber – e este autor simplório ousa perguntar, ainda que possa ser acusado de “inimigo da paz” pelos pacifistas de turno – se haverá recursos materiais e humanos suficientes para realizar toda essa imensa leva de audiências, em todas as causas civis de rito comum a serem ajuizadas no país. Nem de longe duvidamos que o meritório legislador só incluiutal disposição na lei diante do minucioso exame de números atuais e consistentes sobre a estrutura material e humana disponível em todas as justiças federais e estaduais! Uma vez em vigor o novo CPC, essa estrutura deverá estar já a postos. Mesmo assim, deixemos que o tempo responda a essa dúvida.

Não havendo solução autocompositiva, a sessão pode ser encerrada ou pode ser designada outra data para sua continuação, desde que seja realizada dentro de dois meses contados da primeira tentativa, segundo dispõe o § 2º, do art. 334. Tratando-se de prazo em meses, conta-se mês a mês, não sendo correto convertê-lo em60 dias. Isto é, realizada a primeira audiência em1º de fevereiro, a segunda deve ser designada no máximo para o dia 1º de abril, pois considera-se mês o período de tempo entre o termo inicial e o dia correspondente no mês seguinte. 21 Autilidade desse prazo ou a razão de o legislador tê-lo previsto no Código produzemuma enorme interrogação. Se a continuidade do diálogo é intenção de todas as partes, fruto de sua vontade livre e desimpedida, não há porque estabelecer essa limitação no tempo para a realização da próxima audiência. Caberia exclusivamente às partes decidir se aceitamcontinuar na tentativa de autocomposição, mesmo que a próxima sessão só tenha lugar depois de dois meses. Vale lembrar que as partes podem, de comum acordo, pedir a suspensão do processo por até seis meses (art. 313, II, e § 4º, do CPC/2015). Esse prazo, assim, não faz o menor sentido, a menos que o legislador estivesse pensando em permitir a designação de tal segunda audiência contra a vontade de uma ou de

ambas as partes, avançando mais profundamente no caráter autoritário-paternalista de algumas das disposições que rodeiam essa audiência, caso, então, em que o prazo do § 2º teria como significado servir de limite ao abuso estatal e à denegação de justiça. Mas não esperamos que tenha sido essa a intenção do legislador, nem que tal orientação vá ocorrer na prática. Assim, se todas as partes quiserem continuar a negociar, não há óbice emdesignar essa audiência commaior intervalo, ou mesmo suspender o processo pelo prazo máximo de seis meses; se umdos litigantes não quiser prosseguir nas negociações, estas devem ser encerradas, dando-se curso regular ao processo, em homenagem ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Diz o § 7º que “a audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei”. No tocante ao trecho final, não há lei alguma que disponha sobre isso, ao menos até o presente momento. Quanto ao mais, desde que a infraestrutura tecnológica para tanto esteja disponível, e tambémas partes tenhamacesso a ela, esta pode ser uma solução bastante razoável para se agilizar e até mesmo diminuir os custos e o tempo de realização dessas audiências. Não aparenta ser fácil, no entanto, organizar uma extensa agenda de conciliações, compatibilizando o horário dos interlocutores e a disponibilidade da infraestrutura. Há, no exterior, 22 experiências interessantes na realização de negociação online e assíncrona, especialmente para litígios envolvendo discussão sobre o pagamento em dinheiro, algo que poderia ser tentado, tanto pelo Poder Judiciário, como por entes privados de mediação.

Capítulo VI- Resposta do réu

1. Aspectos gerais

Aexpressão resposta do réu nominava o capítulo do CPC/1973 que tratava das manifestações que o réu, uma vezcitado, poderia oferecer, e que não se resumiamapenas emapresentação de defesas, processuais ou materiais, pois nessa resposta se incluía tambéma reconvenção. O CPC/2015 não repete o uso dessa expressão, mas isso não impede que continue a ser empregada nesse mesmo sentido, isto é, para designar as manifestações que o réupode apresentar após ter sido chamado a juízo.

Do ponto de vista formal, o CPC/2015 resumiu a resposta do réu a uma peça única, uma petição singular em que o contestante alinhará tudo o que é possível dizer nesse momento processual. Mas, na essência, nada foi alterado: todos os tipos de manifestação que o réu poderia apresentar, mas que, segundo o CPC/1973, viriamempetições destacadas, são agora reunidas emumcorpo único.

Todas as defesas do réu, portanto, serão apresentadas em contestação. Impugnações de natureza processual que antes eram objeto de petição autônoma, como a exceção de incompetência relativa, ou a impugnação ao valor da causa, agora foramsimplesmente relacionadas no art. 337 do CPC/2015 ao lado das demais preliminares de contestação (incisos II e III). Até mesmo a impugnação de gratuidade processual (que não é propriamente uma modalidade de defesa, eis que pode ser manejada por qualquer das partes) será suscitada pelo réucomo preliminar de contestação (inciso XIII).

E, também, se o réu desejar reconvir, apresentará os fatos e fundamentos da demanda e formulará seu pedido reconvencional nessa mesma petição.

Enfim, todas as defesas do réu – tanto processuais quanto materiais – devem ser apresentadas em um só corpo, que também abrigará seu pedido reconvencional, se for o caso. Trata-se de uma inteligente, simples e oportuna alteração do novo Código, especialmente considerando que, com a já avançada informatização do processo que vemsendo promovida emnosso país, não há nenhumsentido prático em formar apensos, ouautos apartados para incidentes processuais. Autos digitais são uma mera organização lógica, feita por um sistema informático, dos arquivos que representam os atos processuais. Como arquivos digitais são imateriais e, quando disponíveis na Internet, ainda se tornam ubíquos, ficando permanentemente, e ao mesmo tempo, disponíveis emtodos os lugares, carece de utilidade desdobrar os autos em vários apensos. Ademais, já não parecia haver muita coerência técnica ou sistemática na escolha que a lei anterior fazia entre incidentes suscitados nos próprios autos ou emapartado; e, de certo modo, pode-se dizer que a apresentação de reconvenção empeça distinta, mas juntada nos mesmo autos, nunca teve sentido prático algum, exceto a manutenção de costume secular.

Essa novidade talvez cause algum desconforto inicial aos operadores do direito, especialmente aos advogados, que precisarão remodelar o estilo de suas petições para juntar ataque e defesa numa única peça, mas, superado o tempo de adaptação, os ganhos para a simplicidade do processo certamente compensarão o pequeno esforço.

Das manifestações que o CPC/1973 chamava de resposta do réu, apenas as arguições de impedimento e suspeição continuam a ser apresentadas em peça independente. Em verdade, tais manifestações não são propriamente defesas do réu, eis que pode também o autor apresentá-las. E nem sequer são questões

unicamente suscitadas nesse momento processual, pois pode haver arguição de parcialidade dirigida aos membros dos tribunais, aos juízes deprecados, ou a magistrado que, diante de promoção ou

aposentadoria do anterior, assuma a condução da causa durante o curso do feito; alémde, claro, poder ser apresentada no correr do processo, se somente então o fato que ocasiona impedimento ou suspeição vier

a ser conhecido pelo suscitante. Assim, também foi correta, em termos sistemáticos, a opção do

CPC/2015 de reunir todas as disposições sobre o tema em um único capítulo, entre os arts. 144 e 148, onde se encontram tanto as definições de impedimento e suspeição quanto a forma de sua arguição que, neste caso, se fará por petição própria (art. 148, §1º).

2. Prazo

De acordo com o art. 335 do CPC/2015, o prazo para o réu responder foi mantido em 15 dias, como na lei anterior, lembrando-se, mais uma vez, que tal prazo passa a ser contado em dias úteis (art. 219). O termo inicial desse importantíssimo prazo, entretanto, tornou-se um tanto mais confuso do que na lei anterior. No CPC/1973, a juntada aos autos do ato citatório positivo (a citação feita por carta ou por oficial de justiça) marcava o termo inicial do prazo e, havendo mais de um réu, o prazo para todos os litisconsortes passivos se iniciava conjuntamente, no dia emque a última citação fosse juntada aos autos. No novo Código, as regras que definem o termo inicial do prazo estão no art. 335 e seus parágrafos, cabendo distinguir diferentes situações.

Emprimeiro lugar, uma vezque o padrão, no novo procedimento comum, é realizar uma prévia audiência de conciliação ou mediação, podendo ser designadas outras sessões em continuação dos trabalhos, dispõe o art. 335, I, que o termo inicial do prazo para resposta do réué a data da última sessão realizada, ainda que alguma das partes não tenha comparecido. Essa regra sempre será aplicada quando for designada a audiência preliminar de conciliação ou mediação, e caso ela não seja dispensada pelas partes.

Se o autor, na petição inicial, manifestou-se pela não realização da audiência preliminar de conciliação ou mediação, a audiência é mesmo assim designada pelo magistrado, e só não será realizada se o réu também a dispensar. Assim, cabe ao réu, se também não a quiser, apresentar petição nesse sentido, com no mínimo 10 dias de antecedência contados da data da audiência (art. 334, § 5º). Não havendo essa manifestação, a audiência será realizada, não importando que o autor a tenha dispensado, e o termo inicial do prazo será o do art. 335, I, comentado acima, isto é a data da audiência, ou da última delas. Se o réu se manifestar pela não realização da audiência, nesse caso o termo inicial do prazo é a data do protocolo dessa sua petição, segundo determina o art. 335, II.

Importante destacar que, no caso de dispensa da audiência por ambas as partes, se houver litisconsórcio passivo, o novo Código adotou opção que rompe com a tradição anterior de sempre unificar o início do prazo para todos os réus. O §1º do art. 335 estabelece que os prazos para resposta dos réus, apenas neste caso em que a audiência é dispensada pelas partes, terão inícios distintos, conforme a data em que cada corréu protocolar sua manifestação pela não realização da sessão de conciliação ou mediação. Trata-se de disposição capazde gerar dúvidas oumesmo algumtumulto processual.

O Código não deixa claro se o prazo fica ou não prejudicado, caso os demais litisconsortes não se

manifestem pela não realização da audiência preliminar. Se, no último dia do prazo para se manifestar pela dispensa da audiência, isto é, no decênio (tambémcontado emdias úteis) anterior à data designada, um dos corréus dispensar a audiência, seu prazo de 15 dias haveria de terminar 5 dias úteis após a data

marcada. E se o outro corréu não a dispensar? Realizada a audiência, o prazo do réu que a dispensou já estaria em curso, ou seria reiniciado, na forma do art. 335, I, caso em que seria o mesmo para todos os demandados? Considerando que a forma padrão do procedimento é a realização da audiência, a segunda solução é a que parece mais consentânea coma hipótese ora analisada. Entretanto, não é difícil imaginar que, no início da vigência do novo Código, entendimentos contrários pululem, a causar dificuldades ao patrono do réu. É aconselhável, portanto, tomar uma atitude cautelosa quando tais situações sucederem, apresentando-se desde logo a defesa nos 15 dias seguintes ao protocolo da petição, ainda que a audiência seja realizada, por falta de manifestação dos demais litisconsortes passivos.

Mais difícil pode ser a situação se um dos corréus se antecipar e, logo após citado, manifestar seu desinteresse na realização da audiência preliminar. Neste caso, o seu prazo começará a fluir desde o protocolo dessa petição e poderá se encerrar antes da data da audiência, ou antes mesmo do decênio que lhe antecede. Assim, semsaber se os demais réus a dispensarão ou não, só resta ao réu que manifestou a desistência pela audiência apresentar sua defesa no prazo de 15 dias. Como se vê, o prazo desse réu pode terminar antes mesmo que se esgote a oportunidade para que o outro litisconsorte apresente o seu pedido de dispensa e, assim, um dos réus já terá contestado a ação sem sequer ter como certo que a audiência não será realizada, uma vez que sua dispensa exige a manifestação de todos os corréus neste sentido (v. art. 334, § 6º). Diante desse descuido do legislador, ao criar essa regra passível de gerar tumulto, pode ser recomendável aos litisconsortes que não se adiantem na apresentação do pedido de dispensa, deixando-o para o derradeiro dia do prazo, a 10 dias (úteis) da audiência, de modo que o prazo para resposta finde somente após a data marcada, seja a sessão realizada ounão.

Por fim, segundo dispõe o art. 335, III, o termo inicial do prazo será, “nos demais casos”, um dos fatos relacionados nos incisos do art. 231. Aparentemente, não há “demais casos”, mas apenas uma única situação emque essa regra é aplicada: quando a audiência não for designada pelo magistrado. Pela letra da lei, a audiência não será realizada apenas nas hipóteses do art. 334, § 4º, incisos I e II. Na situação prevista no inciso I desse dispositivo, a audiência é designada, aguardando-se eventual manifestação dos réus, casos emque o prazo para resposta se iniciará ou na data da última sessão (art. 335, I), ou na data do protocolo da dispensa manifestada pelo demandado (art. 335, II), conforme explicado acima. A princípio, o magistrado não a designaria apenas “quando não se admitir a autocomposição” (art. 334, § 4º, II). Não é de se descartar, porém, que outros motivos possam surgir, dentre eles até mesmo a invencível carga de trabalho e a sobrelotação das pautas de audiência, para que o magistrado, em nome da celeridade e da garantia da ação, deixe de marcar essa audiência inicial.

Enfim, se a audiência não for designada, o termo inicial do prazo para resposta é o mesmo previsto no Código anterior, ocorrendo na data da juntada aos autos do ato citatório positivo, ou, conforme o caso, com a verificação de alguma das situações previstas nos incisos do art. 231. E, repetindo a regra do CPC/1973, havendo litisconsórcio passivo, o prazo para todos eles será comum, iniciando-se na última das datas emque ocorreramos fatos descritos nos incisos do art. 231 do CPC/2015, como estabelece o § 1º do mesmo artigo.

O art. 335 do CPC/2015, emseu§2º, repete orientação da lei anterior estabelecendo que, quando houver vários réus e o autor desistir da ação emrelação a algumdeles, o prazo para resposta correrá da data da intimação da decisão que homologar a desistência. Segundo disposto no novo texto, diante da variedade de possíveis caminhos iniciais, essa regra é aplicável apenas quando ocorrer a hipótese do art. 334, §4º, II, isto é, quando a audiência não for desde logo designada pelo magistrado. Então se já juntados aos autos os mandados de citação dos demais réus, ou se ocorridos emrelação a eles os demais fatos do art.

231 que dão ensejo ao início do prazo, caso o autor desista da ação quanto a réu remanescente ainda não

citado, as partes serão intimadas da desistência, daí passando a correr o prazo. Se designada a audiência,

o autor certamente pode desistir da ação quanto a réu não citado até mesmo no momento da própria

audiência, caso emque prossegue-se na tentativa de conciliação ou mediação comos réus remanescentes

já citados, cujo prazo para resposta fluirá dessa data, se não houver autocomposição.

À semelhança do CPC/1973, o dia do termo inicial não é contado (v. art. 224), considerando-se como o

primeiro dia da contagem o dia útil subsequente, a partir do qual são contados os demais dias úteis do prazo.

3. Questões processuais em preliminar de contestação

3.1. Poucas modificações quanto ao tema

Assim como já ocorria no regime do CPC/1973, cabe ao réu apresentar eventuais defesas processuais como preliminares de contestação. Não há grandes novidades nesse ponto. As mesmas defesas relacionadas no art. 301, do CPC/1973, são reiteradas no art. 337 da nova lei.

Como o CPC/2015 unificou a resposta do réu em uma única petição, novos itens aparecem no rol das defesas preliminares contido no art. 337, como a alegação da incompetência relativa (inc. II), a impugnação ao valor da causa (inc. III) e a impugnação da gratuidade concedida ao autor (inc. XIII), questões que, no regime anterior, podiam ser igualmente suscitadas pelo réu nesse momento processual, mas por meio de petição distinta.

Mudou-se apenas a forma, mas não o conteúdo dessas manifestações. Tudo aquilo e exatamente aquilo que o réu teria escrito em petições autônomas, ao suscitar tais questões, agora será deduzido em preliminar de contestação.

3.2. Novas disposições quanto à alegação de ilegitimidade passiva

No tocante à preliminar de ilegitimidade passiva, porém, o CPC/2015 introduz algumas novidades, cujo evidente objetivo é suprir, comextensão mais abrangente, as finalidades da finada nomeação à autoria.

A nomeação à autoria, modalidade de intervenção de terceiros prevista no CPC/1973, era uma maneira

de permitir a substituição do polo passivo quando o réu fosse parte ilegítima para a causa, mas sua incidência se resumia às restritas hipóteses previstas na lei (arts. 62 e 63, do CPC/1973), o que fazia dela um incidente raro no dia a dia forense. Excetuadas as poucas situações de cabimento dessa modalidade de intervenção, não sendo o réu parte legítima para a causa, o desfecho do processo seria inevitavelmente a sua extinção semjulgamento de mérito.

O novo Código não manteve a nomeação à autoria entre as modalidades de intervenção de terceiro. Em

seu lugar, inseriu novas regras sobre o tratamento dado à ilegitimidade passiva, voltadas para permitir a eventual substituição do réuilegítimo e ao aproveitamento dos atos processuais até então praticados, bem como as custas já recolhidas. Observa, pois, umdos princípios gerais que se extrai do novo CPC, que dá preferência à solução de mérito sempre quando esta se mostrar possível, buscando ao máximo a superação de vícios formais que a impeçam.

O art. 339 do CPC/2015 determina que, ao suscitar a ilegitimidade passiva, “incumbe ao réu indicar o

sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação”. Ouseja, a partir do CPC/2015, o réu passa a ter o dever legal de indicar quem seria o sujeito legitimado a figurar no polo passivo daquela ação, desde que o saiba, sob pena de aplicação das sanções previstas nesse artigo. Não lhe basta, portanto, apenas apontar sua ilegitimidade e postular a extinção do processo.

Ouvido o autor no prazo de 15 dias, este poderá, evidentemente, repelir as alegações do réu, ou, se aceitar a indicação feita, optar por substituir o réu pelo sujeito por ele apontado, ou apenas incluí-lo como litisconsorte passivo, semexclusão do réuoriginal (art. 339, §§1º e 2º).

Segundo se compreende do art. 338, a possibilidade de substituição do réuse fazpresente mesmo quando o verdadeiro legitimado não seja apontado na contestação, como determinado no art. 339. Basta que o réu suscite a sua ilegitimidade, mesmo que não saiba e portanto não indique o possível legitimado. Neste caso, caberá ao autor apontar o sujeito a ser incluído no polo passivo.

O novo Código, por três vezes (no caput do art. 338 e nos §§ 1º e 2º do art. 339), refere-se à concessão

de um prazo de 15 dias ao autor, para que se manifeste sobre a preliminar de ilegitimidade e sobre o sujeito indicado pelo réu, podendo alterar a petição inicial. Embora o texto legal não seja explícito em relação a isso, tudo indica que, assim como o réu deduz todas as suas alegações e defesas em uma peça única, a manifestação do autor sobre a resposta do réu, neste terceiro “compasso” da sequência procedimental, há de ser tambémconcentrada emuma mesma petição. Apresentada a resposta, ao autor é dada a oportunidade de manifestação sobre todo o seu teor, no prazo de 15 dias. Emuma mesma petição, falará então sobre a preliminar de ilegitimidade (repelindo-a ou adotando os caminhos autorizados pelos arts. 338 e 339) juntamente comas demais manifestações que hão de ser apresentadas emréplica (v. arts. 350 e 351).

Caso o autor concorde com a exclusão do réu, arcará com verba honorária mais branda do que a que suportaria em caso de extinção do processo sem julgamento do mérito (v. art. 85, §§ 2º, 3º e 6º). Estabelece o art. 338, § ún., que os honorários, neste caso de concordância do autor com a alegação de ilegitimidade passiva, devemser fixados entre três a cinco por cento do valor da causa, exceto se este for irrisório, caso emque o valor da verba será arbitrado pelo magistrado.

O que não fica muito claro no novo texto legal é o rumo que o procedimento há de tomar, após a inclusão

do novo sujeito no polo passivo. Acontestação, emregra, será oferecida após a audiência de conciliação ou mediação, de modo que somente então caberá ao autor oferecer réplica e manifestar-se sobre a ilegitimidade. Sendo incluída a pessoa indicada pelo réu, este haverá de ser citado para qual fim? Para comparecer a uma nova audiência preliminar? Ou para contestar no prazo de 15 dias, contados a partir dos fatos enumerados no art. 231? A segunda hipótese parece ser mais consentânea com a celeridade processual, ou do contrário o feito poderá permanecer meses sem que mal tenha dado os primeiros passos da fase postulatória. Ademais, a posterior tentativa de conciliação, em paralelo ao desenvolvimento do procedimento, é atividade sempre possível, não havendo prejuízo maior à tão almejada busca pela paz.

3.3. Arguição de incompetência

O CPC/1973 já previa, no art. 305, §ún., a possibilidade de o réuprotocolar a exceção de incompetência

(apresentada apenas em caso de arguir incompetência relativa) em juízo de seu próprio domicílio, que ficaria incumbido de remetê-la para o juízo da causa. Com isso, facilitava-se o acesso à justiça do demandado, especialmente quando, por causa da alegada incompetência, a ação tivesse sido ajuizada em localidade distante de seu domicílio. O CPC/2015 manteve essa possibilidade ao réu, mas, diante das peculiaridades do novo procedimento comum, alguns comentários mais merecemser feitos.

Como anotado acima, qualquer alegação de incompetência, seja relativa, seja absoluta, há de ser deduzida pelo réu em contestação que, por sua vez, será ordinariamente apresentada somente após a audiência de tentativa de conciliação. Destarte, não há preclusão da questão (no caso, da incompetência relativa, apenas, já que a incompetência absoluta não se sujeita à preclusão) até que esgotado o prazo para resposta do réu. Bempode o réu, então, deixar passar a audiência, para, emcontestação ofertada nos 15 dias seguintes, arguir a incompetência.

A regra do art. 340, portanto, é apenas uma faculdade concedida em proveito do réu, permitindo-lhe apresentar sua contestação ao órgão judicial – ou justiça local – de seu domicílio, desde que, claro, aponte a incompetência relativa ou absoluta do órgão judicial em que tramita o processo. Conforme se deduz do § 3º do mesmo artigo, ao alegar a incompetência, permite-se ao réu antecipar a contestação, apresentando-a antes da audiência, tanto que o citado dispositivo legal determina peremptoriamente a sua suspensão (será suspensa”).

Não há, porém, na nova lei, qualquer prazo anterior à audiência para a alegação da incompetência, podendo o réu apresentá-la a qualquer tempo, mesmo às vésperas da data designada, e com isso suspender a sua realização. Mesmo porque, insista-se, não há preclusão da questão até que vença o prazo de resposta, que somente se iniciará na data da audiência. Não é difícil imaginar o tumulto processual que isso poderá provocar – não bastassem as já conhecidas dificuldades intrínsecas ao exame da competência – especialmente se houver mais de um réu e cada um deles desejar discutir a questão em momentos diversos, antes ouapós a audiência preliminar.

Ademais, o art. 340 e seus parágrafos, de tão lacunosos que são, parecem estar despregados do restante da estrutura procedimental. Se o réu, antes da audiência, apresenta a defesa como um todo, contendo a preliminar de incompetência, cabe ao autor, por certo, se manifestar antes que o juiz decida a questão. Mas, neste caso, seria o autor ouvido apenas sobre a alegação de incompetência, ou sobre todo o teor da resposta? Extinta a exceção de incompetência, não há previsão de uma manifestação avulsa do autor, sobre apenas um dos pontos da defesa; por certo, apresentada a contestação como um todo, antes da audiência, ao autor cabe ofertar sua réplica completa, também em peça única, e parece prudente que assimo faça, a fimde evitar eventuais entendimentos quanto à preclusão das demais questões. Mas, nessa toada, o rito previsto na lei teria sido totalmente pervertido.

Anote-se, por fim, que a própria razão de existência dessa regra, que permite o protocolo da contestação no foro de seudomicílio, é questão parcialmente superada, seja pelos protocolos integrados existentes há anos, seja pela informatização já presente, e certamente será desnecessária quando todo o Judiciário nacional permitir o peticionamento eletrônico remoto para todos os processos. A principal utilidade dessa forma excepcional há de ser a possibilidade de dispensar a parte de comparecer à audiência, ao menos até que a questão acerca da competência seja resolvida, e não tanto a de apresentação da petição, que já pode ser protocolada de qualquer lugar, via Internet, para muitos órgãos judiciais do país.

O art. 63 § 4º, do CPC/2015, acrescenta que “citado, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula

de eleição de foro na contestação, sob pena de preclusão”. É de se supor que tal questão seja suscitada na própria preliminar de incompetência deduzida na contestação. Nesse caso, o réu se insurge contra a competência do órgão indicado na eleição de foro, sob o fundamento de sua abusividade.

4. Defesas de mérito

Apresentadas as defesas processuais, cabe ao réu manifestar-se sobre o mérito da causa. Neste aspecto, as disposições do art. 341 e 342 do CPC/2015 repetemo teor dos anteriores arts. 302 e 303, reiterando o princípio da eventualidade e o ônus da impugnação especificada dos fatos, com as mesmas exceções previstas no CPC/1973. Não há, pois, nenhuma novidade a tratar quanto à apresentação das defesas de mérito pelo réu.

5. Reconvenção

Na sua essência, não há modificações na reconvenção. Suas hipóteses de cabimento, quando há conexão coma ação principal oucomo fundamento da defesa, são repetidas no art. 343 do CPC/2015.

Novidade há quanto à forma. Como já mencionado, todas as manifestações do réusão cumuladas emuma única petição. O art. 343 diz, com impropriedade, que “na contestação” pode o réu propor a reconvenção. Ora, contestação e reconvenção são manifestações essencialmente distintas; o que o CPC/2015 quer, na verdade, dizer, é que o réu proporá a reconvenção na mesma petição em que oferta sua contestação. Emuma mesma peça, ummesmo corpo comtexto contínuo, cabe ao réudefender-se e, se quiser, reconvir ao autor.

Anova regra talvezproduza algumtipo de dificuldade aos advogados, ao menos nos primeiros tempos de sua vigência, nemtanto pelos seus aspectos jurídicos ouprocessuais, mas por conta de questões de estilo ouredação. Não há nenhumimpacto prático do ponto de vista puramente normativo: tudo aquilo que o réu diria em uma reconvenção, poderá dizê-lo, igualmente, na contestação-reconvenção que se apresenta em peça única. No tocante à redação e apresentação da reconvenção, sob um prisma puramente prático, a novidade logo deixará de causar estranheza ao profissional, pois certamente será muito mais simples e direto interpor as duas manifestações em uma única narrativa sequencial. No mais das vezes, quando apresentadas em separado segundo o regime do CPC/1973, largas partes da exposição dos fatos eram repetidas na defesa e na reconvenção, oumesmo alguns trechos da fundamentação jurídica.

Assim, a título de sugestão, a nova peça híbrida pode se iniciar com a narrativa completa dos fatos, segundo a versão do réu, tanto os fatos que são de proveito comumàs duas manifestações como os que se referemexclusivamente à defesa ou à reconvenção. Emseguida, apresenta-se as consequências jurídicas desses fatos, eventualmente já destacando o que serve para repelir o pedido formulado pelo autor, daquilo que dará sustentação ao pedido reconvencional. Por último, pede-se a improcedência da ação principal e formula-se o pedido reconvencional, acrescentando os demais requisitos formais, como o valor da causa reconvencional e a indicação de provas para ambas ações.

Outra novidade encontra-se nos §§ 3º e 4º do art. 343. O novo Código permite a ampliação subjetiva na reconvenção. Se, no regime anterior, só se aceitava a reconvenção movida por quemera réu, tendo como sujeito passivo apenas quem já figurasse como autor na relação processual, o CPC/2015 permite que a reconvenção acrescente novos sujeitos ao processo, tanto na posição de reconvintes como na de reconvindos.

Assim, segundo dispõe o § 3º do art. 343 do CPC/2015, “a reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro”. Note-se, primeiramente, que a expressão “terceiro” nesse texto tem em vista a situação da relação processual original, eis que se refere a alguémque – até o momento de apresentação da reconvenção – ainda não era parte. Mas ele será parte, será corréu da reconvenção, ou, como se costuma chamar na terminologia própria deste instituto processual, será tambémreconvindo. Teremos, na relação processual, alguém que é autor-reconvindo (autor da ação principal e réu da reconvenção) e outro sujeito que será apenas reconvindo (réu da reconvenção), não se tornando, claro, autor da demanda principal.

O Código é um tanto omisso acerca do procedimento a se seguir, caso o réu inclua um novo sujeito na posição de reconvindo. O § 1º do art. 343 repete a disposição do Código anterior (art. 316, do CPC/1973), estabelecendo que o prazo para contestar a reconvenção é de 15 dias, contados de intimação feita na pessoa do advogado do autor. Mas é silente a nova lei no que tange ao “terceiro”, incluído como reconvindo. Por certo, haverá de ser citado pessoalmente na forma da lei e seu prazo terá termo inicial emalgumdos fatos enumerados no art. 231. Mas não esclarece a lei se o prazo para o autor-reconvindo, citado na forma de intimação ao seu advogado, será comum com o prazo do reconvindo (iniciando-se, pois, com a juntada do ato de citação pessoal deste) ou se fluirá independentemente, aplicando-se simplesmente a regra do § 1º. Considerando a importância do ato e a tradição anterior de prazo comum aos réus – rompida apenas pela regra expressa do art. 335, §1º – melhor entender que, na omissão da lei, os prazos dos réus para resposta devem ser comuns. Assim, ao deferir a reconvenção com reconvindo “externo”, convémao magistrado suprir a lacuna e definir expressamente que o prazo para resposta será comum, a se iniciar com a juntada do mandado de citação pessoal do novo reconvindo. Na falta de decisão expressa nesse sentido, e até que a questão seja pacificada, ou – ainda melhor – objeto de nova emenda na lei, convém ao advogado do autor-reconvindo evitar riscos e apresentar sua defesa no prazo do art. 343, § 1º. Neste caso, o processo ficará paralisado, no aguardo da citação do outro reconvindo recémchamado ao processo.

Também não parece conveniente designar nova audiência de tentativa de conciliação por conta da inclusão ao feito do novo reconvindo, ou o processo poderá permanecer meses sem que mal tenha dado os primeiros passos da fase postulatória. Ademais, é possível a posterior tentativa de conciliação, em paralelo ao desenvolvimento do procedimento, semque disso resulte qualquer prejuízo.

Mais simples, ou menos sujeita a dúvidas ou tumulto processual, é a possibilidade de incluir sujeito no processo na qualidade de apenas reconvinte. O §3º do art. 343 admite a reconvenção “proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro”. Reitera-se, aqui, as mesmas considerações sobre o uso da palavra “terceiro”, já feitas por ocasião do comentário ao parágrafo anterior. Esse sujeito torna-se parte, é autor da reconvenção (ou também chamado reconvinte), tão logo seja interposta a reconvenção. Mas neste caso, tudo é mais simples: basta que o “terceiro” constitua advogado, provavelmente o mesmo do réu- reconvinte, e com este apresente a reconvenção (que continua a ser deduzida na mesma peça da contestação). Assim, teremos um réu-reconvinte e um outro sujeito que será apenas reconvinte, autor da reconvenção, mas que não se torna réuda ação principal.

No § 5º do art. 343, o CPC/2015 traz à luz uma regra incompreensível. O texto substitui o mal-explicado § ún. do art. 315, do CPC/1973, segundo o qual “não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem”. Esse texto anterior continha evidente erro redacional, pois quando o réu demandasse “em nome de outrem”, esse “outrem” é que seria o “réu”, e aquele a quemo texto chama de “réu” não passaria de umrepresentante (pois age em nome de outrem). A

interpretação doutrinária, porém, entendia o texto como uma proibição à reconvenção nos casos de substituição processual, tratando a referência à representação processual como umequívoco de texto. 23

O atual Código, contudo, estabeleceu no art. 343, § 5º, que “se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual”. Inovando sobre o texto anterior, tambémse pode reconvir quando há substituição processual, mas, se o direito pleiteado na ação é do substituído processual (que não é parte), a reconvenção deve invocar a existência de direito do reconvinte em relação a tal substituído. Esta regra, evidentemente, é em si inaplicável às substituições processuais em matéria de interesses difusos, casos em que o substituído não é sujeito determinável. Mas, nos demais casos (como, p.ex., na ação popular, em que o substituído seria a pessoa jurídica de direito público lesada), não faz sentido outorgar ao substituto processual que propôs a ação no interesse do ente público substituído, poderes para verdadeiramente representá-lo como sujeito passivo da reconvenção. A excepcionalidade da substituição processual não pode ser assim estendida para o polo passivo da demanda, privando o ente substituído do direito de ser regularmente citado e oferecer defesa própria. Afinal, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Essa reconvenção, por suposto, exige citação do substituído, tal como se daria no caso previsto no art. 343, § 3º, emque se admite que a reconvenção seja proposta emface do autor e terceiro.

Capítulo VII - Providências preliminares, réplica e o julgamento conforme o estado do processo

1. Providências preliminares

Apresentada a resposta do réu, inicia-se a chamada fase ordinatória do procedimento, cabendo ao juiz verificar se existem vícios no processo e determinar sua correção; além disso, compete ao magistrado determinar o rumo a seguir a partir daí, concedendo vista ao autor sobre a resposta e, se for o caso, outras oportunidades de manifestação serão franqueadas às partes e a eventuais terceiros intervenientes, tudo com o objetivo de esgotar o contraditório. Encerradas as oportunidades de manifestação, o feito atinge o momento do julgamento conforme o estado do processo, em que caberá ao juiz proferir uma decisão qualificada, seja para extinguir o processo, com ou sem julgamento de mérito, seja para determinar seuprosseguimento, dando início à fase instrutória.

O CPC/2015 não apresenta novidades quanto às providências preliminares, ou à fase saneadora. Os arts.

347 a 353 do CPC/2015 repetema estrutura e o teor dos dispositivos equivalentes do Código anterior.

O desdobramento mais comumque se observa nesse momento processual é o oferecimento de réplica por

parte do autor, tratada no CPC/2015 comligeiras modificações, como observado a seguir.

2. Réplica

2.1. Considerações gerais

O autor tem o direito de se manifestar sobre a defesa, permitindo-lhe exercer o contraditório sobre pontos novos que o réu eventualmente tenha inserido na discussão, sejam esses pontos de natureza processual, sejam relativos ao mérito da causa. Na linguagem forense, essa manifestação é chamada de réplica, embora o CPC/1973 não utilizasse esse vocábulo para designá-la.

No regime anterior, embora as referências ao oferecimento da réplica se desdobrassem em dois diferentes artigos (arts. 326 e 327 do CPC/1973), que concediam ao autor prazo de 10 dias para manifestação, era certo que se tratavam do mesmo prazo e da mesma manifestação. No entanto, havendo reconvenção, o autor teria prazo de 15 dias (art. 316, do CPC/1973) para contestá-la, neste caso oferecendo peça autônoma. Qualquer dos incidentes autonomamente arguidos pelo réu eram, igualmente, respondidos pelo autor em petição independente (p.ex., exceção de incompetência, ou impugnação ao valor da causa).

O novo Código é explícito ao dizer que todas as manifestações do réu, após citado, serão apresentadas

numa única petição, nela cumulando todas as defesas possíveis e tambéma reconvenção. No entanto, não é expresso a esse respeito ao se referir a esse terceiro compasso da música, isto é, quando novamente é dada vozao autor.

Por coerência com a forma adotada para a resposta do réu, a interpretação mais adequada aponta igualmente para uma única manifestação do autor nesse momento processual. E se o réu contestou e reconveio na mesma peça, deve ser intenção da lei, ainda que não tenha sido explícita neste sentido, que

o autor replique os argumentos de defesa e conteste a reconvenção também na mesma peça. Enfim, que

uma única petição reúna todas as oportunidades de manifestação do autor neste terceiro momento do debate processual.

As referências à manifestação do autor, após a resposta do réu, estão diluídas no CPC/2015, e em nenhuma delas usa-se a palavra réplica para designar esse ato processual. Mas o vocábulo foi utilizado noutras passagens do novo Código, como se lê nos arts. 100, 430 e 437, revivendo na lei o uso dessa denominação bastante arraigada no cotidiano forense.

2.2. Forma

A réplica é apresentada por petição, sem outras exigências formais previstas na lei, não havendo, nesse

aspecto, qualquer alteração emrelação ao regime anterior.

O prazo para a réplica, que no CPC/1973 era de 10 dias, foi alterado no CPC/2015, passando para 15

dias (e agora contados em dias úteis). É, então, o mesmo prazo que tem o autor para contestar a reconvenção, se houver, o que reforça a ideia de que as duas manifestações também serão apresentadas empeça única.

2.3. Conteúdo da manifestação

À semelhança do CPC/1973, cabe ao autor, em réplica, manifestar-se sobre os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (art. 350, do CPC/2015), bem como sobre as defesas processuais alegadas pelo réuempreliminar de contestação (art. 351, do CPC/2015).

Considerando, como esboçado acima, a unicidade da petição, cabe ao autor, nesta mesma peça, contestar a reconvenção (art. 343, §1º, do CPC/2015), se for o caso.

Como visto acima, 24 em caso de alegação de ilegitimidade passiva, com ou sem indicação pelo réu do sujeito que considera corretamente legitimado, o autor terá a oportunidade de manifestação, no prazo 15 dias. Ao que tudo indica, trata-se do mesmo prazo, para a mesma manifestação. Assim, na mesma petição da réplica, cabe ao autor infirmar a preliminar de ilegitimidade passiva, ou, aceitando-a, incluir o legitimado correto no polo passivo, comousemexclusão do réuoriginal, segundo dispõemos arts. 338 e 339, e seus respectivos parágrafos, do CPC/2015.

3. Julgamento conforme o estado do processo

3.1. Considerações gerais

Chegado o momento do julgamento conforme o estado do processo, compete ao juiz proferir uma decisão qualificada, diante de um cenário processual mais definido, em que as partes já apresentaram – ou ao menos tiverama oportunidade de apresentar – todas as manifestações necessárias ao contraditório acerca da lide, de seus fatos e de seus fundamentos. Os desdobramentos possíveis são praticamente os mesmos previstos no CPC/1973, surgindo como grande novidade – inexistente no regime anterior – a possibilidade dada ao juizde proferir decisão de julgamento antecipado parcial do mérito.

Não sendo o caso de extinção do processo sem julgamento do mérito, nem sendo possível proferir uma sentença de mérito mais simples, como as previstas no art. 487, incisos II e III, do novo Código (sentenças homologatórias de autocomposição e o reconhecimento de decadência ou prescrição), isso

significa que o processo reúne os requisitos necessários ao julgamento do pedido, restando ao magistrado

a árdua tarefa de decidi-lo. Duas opções se apresentam nesse momento: julgá-lo imediatamente, se não

houver necessidade de outras provas alémdas que já constamdos autos, ou, do contrário, prosseguir com

a instrução.

No CPC/1973, o julgamento antecipado do pedido exigia que todos os pedidos, se mais de um foi formulado, estivessem em condições de receber pronto julgamento. Se para um único pedido fosse necessária a colheita de prova, o feito prosseguiria, e na sentença final todos os pedidos seriam concomitantemente decididos.

O CPC/2015 cria a possibilidade de julgamento antecipado parcial do mérito, estando o magistrado autorizado a proferir decisão de mérito definitiva apenas quanto a umou alguns dos pedidos, ou quanto a parte deles e, ao mesmo tempo, determinar a realização de instrução para colheita das provas necessárias aos demais pedidos. Trata-se de uma opção interessante do ponto de vista prático, especialmente em nome da celeridade e da efetividade da prestação jurisdicional.

Assim, segundo dispõe o art. 356, do CPC/2015, se verificadas as hipóteses previstas nos seus incisos, é possível o julgamento parcial do mérito para que o juiz decida “um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles”. A segunda situação aplica-se especialmente a pedidos condenatórios a pagamento de quantia em dinheiro, ou a qualquer outra situação em que o pedido comporte diversos graus de apreciação parcial, podendo o juizdecidir desde logo sobre parte do que foi postulado pelo autor.

Uma das razões que autorizam o julgamento antecipado parcial (art. 356, I) é a existência de incontrovérsia acerca de um ou alguns dos pedidos, ou de parte deles. É o que pode ocorrer, por exemplo, quando, emação compedido condenatório a pagamento de quantia emdinheiro, o réunão negue

a existência da dívida, resumindo-se, emsua defesa, a impugnar o quantum postulado pelo autor. Assim,

no que tange ao valor por ele admitido, pode ser proferido o julgamento antecipado parcial do mérito, seguindo o feito para instrução e posterior decisão acerca do valor impugnado.

No regime do Código anterior, adotava-se uma solução diversa para essa situação em que ocorria a incontrovérsia parcial: segundo o art. 273, § 6º, do CPC/1973, era autorizada a antecipação de tutela jurisdicional “quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”. Essa hipótese de antecipação de tutela não foi mantida no Título correspondente do CPC/2015, relativo às tutelas de urgência (arts. 300 a 311), que substituiutanto as disposições anteriores sobre o tema, como as que tratavam do processo cautelar, que deixou de ser visto como um processo autônomo. Agora, ocorrendo a incontrovérsia parcial, a solução prevista na nova lei é decidi-la definitivamente, emjulgamento antecipado parcial do mérito.

Aoutra possibilidade prevista no CPC/2015 para julgamento antecipado parcial é a circunstância de não ser necessária a colheita de outras provas apenas em relação a alguns dos pedidos ou parte deles (art. 356, II). Isto é, as mesmas situações que autorizariam o julgamento antecipado, só que presentes apenas para parte dos pedidos. Essa é uma inovação do atual Código, não existindo nenhumdispositivo análogo na lei anterior, que dispusesse sobre essa situação prática. Segundo o CPC/1973, ouera possível proferir julgamento antecipado completo para todos os pedidos, ouo julgamento deles todos só seria proferido na

sentença final. Destarte, segundo o CPC/2015, se o julgamento de parte dos pedidos depende apenas da apreciação de questões de direito, ou se não dependem de outras provas, tais pedidos podem ser desde logo decididos definitivamente, prosseguindo a instrução quanto aos demais.

No novo regime, ao contrário da hipótese do art. 273, § 6º, do CPC/1973, que admitia antecipação de tutela para pedidos parcialmente incontroversos, essa decisão proferida no curso do processo como julgamento antecipado parcial resolve definitivamente os pedidos nela julgados. Não serão tais pedidos, portanto, reapreciados ou reafirmados na sentença final. Proferida a decisão de julgamento parcial, esgotou-se a atividade processual de primeiro grau em relação aos pedidos apreciados. Não sendo objeto de recurso, essa decisão de mérito transita em julgado e fica coberta pela coisa julgada material (observe-se que o art. 502, do CPC/2015, fala emcoisa julgada da decisão de mérito, e não da sentença, como dito na regra análoga da lei anterior) e comporta execução definitiva (art. 356, § 3º), ainda que o processo não tenha terminado porque prosseguiu para julgamento da porção remanescente do mérito da causa.

Segundo o regime adotado pelo CPC/2015, esse ato judicial que decide parcialmente o mérito tem natureza de decisão interlocutória. Segundo o art. 203, § 1º, só se considera sentença o pronunciamento do juiz que “põe fim à fase cognitiva do procedimento comum”. Adefinição legal não abarca, portanto, essa decisão proferida no curso do procedimento, sem encerrar a atividade processual de cognição em primeiro graude jurisdição. E, assim, o art. 356, § 5º, estabelece que o recurso cabível para desafiá-la é o agravo de instrumento. O art. 1.015, ao enumerar “as decisões interlocutórias” que são agraváveis, inclui no inciso II as que versarem sobre “mérito do processo”. Trata-se, pois, dessa decisão de julgamento antecipado parcial.

Não obstante sua natureza formal de decisão interlocutória, os requisitos da sentença previstos no art. 489 do CPC/2015 devem ser observados. Tais requisitos, revividos do art. 458 da lei anterior, nunca foram propriamente requisitos da sentença, mas sim daquilo que se pode chamar de julgamento de mérito em sentido estrito, 25 eis que eram desnecessários nas demais sentenças, tanto as terminativas como as sentenças de mérito por equiparação legislativa, isto é, as meramente homologatórias de autocomposição (renúncia, reconhecimento ou transação), ou as que decretam a decadência ou a prescrição. Necessários à compreensão do julgamento de mérito em sentido estrito e à transparência da atividade jurisdicional, tais requisitos devem ser observados também nessa decisão interlocutória de julgamento parcial do mérito.

Anote-se ainda que, segundo o novo Código, a ação rescisória é voltada para rescindir decisão de mérito (art. 966 do CPC/2015) e não apenas sentença de mérito, como prescrevia o dispositivo correspondente anterior (art. 485, do CPC/1973). Portanto, embora tenha a natureza de decisão interlocutória, o julgamento parcial de mérito pode ser objeto de ação rescisória.

Em verdade, essa distinção entre decisão interlocutória e sentença, ou a coexistência de dois recursos distintos para atacar as decisões proferidas em primeiro grau de jurisdição, é um tema esgarçado que mereceria uma corajosa revisão. Especialmente em razão da avançada informatização do processo, que produziu autos ubíquos, carece de sentido prático formar autuações em separado ou estabelecer uma forma recursal específica para se recorrer das decisões proferidas no curso do processo. Como autos eletrônicos não viajam, nemse ausentam, uma única forma recursal seria suficiente para atacar ambas as decisões, mas o legislador ainda manteve a secular tradição luso-brasileira de recorribilidade em separado das decisões interlocutórias, propiciada pela modalidade recursal de agravo. 26

Mesmo que tenha sido interposto o recurso, a decisão de mérito proferida em julgamento antecipado parcial comporta, desde logo, execução provisória (art. 356, § 2º). Aqui, o CPC cria um descompasso que, certamente, gerará profunda controvérsia acadêmica e prática. Não parece haver qualquer inconveniente em se adotar execução imediata para o julgamento fundado na incontrovérsia parcial; afinal, tal incontrovérsia, nos termos postos na lei, incide sobre o próprio direito disputado, não sendo outra coisa que não umreconhecimento parcial do pedido por parte do réu(ourenúncia parcial, por parte do autor). Neste caso, pode até mesmo parecer maliciosa a eventual interposição de recurso pela parte vencida, eis que estaria se insurgindo contra algo que expressa ou implicitamente foi por ela reconhecido.

No entanto, dar execução imediata ao julgamento parcial antecipado fundado no inciso II, do art. 356, corresponde a tratar de modo diverso duas situações perfeitamente iguais. Afinal, se todos os pedidos se encontrassem em condições de julgamento imediato, por não dependerem de outras provas ou por versarem apenas sobre questões de direito, o feito seria sentenciado, da sentença caberia apelação, dotada de efeito suspensivo, e nenhum dos pedidos poderia ser provisoriamente executado. Mas se apenas um, alguns, ou parte dos pedidos não dependerem de prova, neste caso, segundo a lei, seria possível executar o julgamento parcial de mérito, enquanto pendente o recurso de agravo. Não faz sentido. A interpretação mais adequada para a regra do art. 356, § 2º, portanto, deve ser a restritiva, delimitando sua incidência apenas ao julgamento antecipado parcial do inciso I, do art. 356, em que a execução imediata é plenamente justificável por razões lógicas, como exposto acima. Afinal, essa situação de incontrovérsia parcial comportava, no CPC/1973, a concessão de antecipação de tutela, que ensejaria o início de uma execução provisória.

Embora o art. 356, II, faça referência apenas ao art. 355, não há óbice ao julgamento antecipado parcial também nos casos em que ocorre julgamento de mérito por equiparação (art. 354 c/c art. 487, II e III), especialmente no caso de acolhimento de decadência ou prescrição apenas quanto a um, alguns ou parte dos pedidos formulados. Não há motivos para distinguir essas situações das demais que podem receber julgamento parcial, na forma do art. 356, II. Verificando, por exemplo, a ocorrência de prescrição com relação a parte dos pedidos, pode o juiz desde logo decidi-los definitivamente emjulgamento antecipado parcial, prosseguindo-se coma instrução para a colheita de prova relativa aos pedidos remanescentes.

3.3. Saneamento e decisão de organização do processo

Há tempos que a lei e a doutrina processuais estão precisando criar um nome adequado, e facilmente pronunciável, para a decisão outrora chamada – inapropriadamente – de despacho saneador. Não obstante não ser nemdespacho, nemsanear coisa alguma, esse era umnome fácil e sonoro que, por isso, às vezes ainda é reverberado no cotidiano forense. Como se sabe, trata-se de decisão interlocutória, pois o ato judicial em questão tem conteúdo decisório. E, na verdade, esse ato apenas declara que o processo se encontra válido e regular. Se alguma atividade de saneamento ocorreu, quando necessária, isso se desenvolveuantes da prolação dessa decisão, que apenas reconhece o processo como regular. Em resumo, ou o processo já não continha vício algum desde o princípio, e essa decisão assim o afirma, rejeitando eventuais preliminares apresentadas pelo réu, ou os eventuais vícios foram previamente corrigidos pela atividade de saneamento que se realizou durante a fase ordinatória, culminando com a subsequente prolação dessa decisão, que somente reconhece a superação dos defeitos originais, de modo que o processo, agora, apresenta-se válido.

O CPC/2015 batizou esse ato judicial de decisão de saneamento e organização do processo (art. 357).

Também não é um nome muito preciso, pois saneamento, como esboçado logo acima, é uma atividade

que antecede essa decisão; se tal decisão é proferida, nos moldes desse art. 357, é porque o processo ou

já foi saneado, ou, válido e regular desde o início, não precisou de correção alguma. Se o processo

contémvício, oudetermina-se sua correção (caso emque essa decisão de saneamento e organização, ao menos por enquanto, não é proferida), ou ele é extinto sem julgamento de mérito. Nenhum saneamento, portanto, é realizado ao se proferir essa decisão.

Em sua essência, essa decisão não é muito diferente daquela definida no CPC/1973: é um ato em que o juiz declara válido o processo e rejeita as defesas processuais arguidas pelo réu (pois se fosse para acolhê-las, não teria proferido essa decisão), bem como defere as provas a serem produzidas (pois se nenhuma prova fosse necessária, o processo comportaria julgamento antecipado do mérito).

Ao tratar dessa decisão de saneamento e organização do processo, e essa é a razão de chamá-la de decisão de organização, o novo Código tenta recuperar e reafirmar a intenção de uma das alterações trazidas na reforma processual de 1994, que, infelizmente, pouco efeito surtiuna prática cotidiana. Trata- se da regra inserida no CPC/1973 pela Lei nº 8.952/94, voltada para a delimitação do objeto da controvérsia e da instrução. A alteração ao art. 331 do CPC/1973, promovida em 1994, determinou a realização, nesse momento processual, de uma audiência preliminar de tentativa de conciliação, estabelecendo, em § 2º inserido no mesmo artigo, que “se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário”. O excesso de serviço e a necessidade de o juiz adequar suas infindáveis pautas de audiência contribuíram para o desprestígio dessa novidade e, consequentemente, essa fixação de pontos controvertidos emaudiência não foi das coisas mais vistas emjuízo nessas duas décadas passadas.

O novo Código, então, tenta recuperar essa útil atividade de organização do processo, dando-lhe nova

roupagem. Continua possível a designação de uma audiência para esse fim, como reza o §3º, do art. 357, do CPC/2015, sempre que “a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito”, a ponto de se considerar mais conveniente que as partes e o juiz, oralmente, definam os pontos

controvertidos. Por certo, a oralidade será útil emsituações assim, permitindo aclarar e precisar melhor

os pontos controvertidos do litígio.

Segundo o novo diploma legal, porém, a fixação dos pontos controvertidos, e outras definições mais, torna-se sempre obrigatória, mesmo quando a audiência não se realiza. Assim, em substituição do velho despacho saneador, a agora nomeada decisão de saneamento e organização do processo é ato bemmais complexo, em que cabe ao juiz: “I – resolver as questões processuais pendentes, se houver; II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; IV – delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento”.

Como novidades, essa decisão sempre deverá delimitar as questões de fato que serão objeto da futura instrução, conforme disposto no seu inciso II. Essa, portanto, já não é uma questão a ser definida apenas quando realizada a audiência preliminar, como se achava previsto no art. 331, §2º, do CPC/1973 (e que, na prática, nem sempre era assim decidida, mesmo quando a audiência era feita). Ainda no sentido de reafirmar regra já vigente mas pouco aplicada, o inciso IV desse mesmo artigo determina que sejam delimitadas “as questões de direito relevantes para a decisão do mérito”. Mais preciso do que a norma

anterior, que se referia apenas à fixação de “pontos controvertidos”, o novo Código esclarece que, sendo relevantes e controvertidas, tanto as questões de fato as como de direito serão relacionadas pelo juizao proferir esse ato decisório.

Além dessa reafirmação e melhor definição de regras já presentes no CPC/1973, mas com essa mesma finalidade de organização, incluiu-se nessa decisão a definição da “distribuição do ônus da prova, observado o art. 373” (inc. III). Se, para o juiz, a aplicação dessas regras só se faz necessária no momento de julgar, e apenas quando algumfato não restousuficientemente demonstrado na instrução, para as partes é primordial o conhecimento prévio acerca dessa distribuição e, assim reconhece o novo Código, as partes têm direito a essa prévia ciência acerca dos fatos cujo ônus da prova lhes é atribuído. Evita-se, com isso, que a parte seja surpreendida na sentença com a afirmação de que era seu o ônus de provar algum fato que não restou esclarecido na instrução já encerrada. E, por conseguinte, é este o momento em que o juiz deverá decidir a eventual inversão do ônus da prova, de modo a dar prévia ciência à parte a quem a carga foi transferida, tendo ela condições de melhor agir durante a fase instrutória que se iniciará. 27

Somadas, essas regras todas cumprem um importante papel no sistema processual, no sentido de aperfeiçoamento do contraditório. Por força desse importante princípio, as partes têm o direito de ter ciência de todos os atos processuais, bem como a oportunidade de sobre eles se manifestar adequadamente. Tão mais perfeito é o contraditório quanto menos o processo for um palco de armadilhas e chicanas – do que por vezes é acusado! – ou quanto menos surpresas se esconderem nas curvas sinuosas do procedimento, a surpreender os litigantes. Deve ser um jogo jogado com todas as cartas sobre a mesa. Deve, pois, distanciar-se diametralmente d'O Processo imprevisível descrito na ficção por FranzKafka.

Proferida essa decisão, ela ainda se submete ao contraditório das partes, que “têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável”, como disposto no § 1º, do art. 357. Embora se assemelhe ao recurso de embargos de declaração, este ato comele não se confunde. Observada a origemdessas disposições, bemse nota que o legislador de 2015 substituiu a discussão oral sobre os limites da causa (a do art. 331, § 2º, do CPC/1973) por uma discussão praticada por escrito. A título de exemplo, podem as partes, nesta oportunidade, apontar ao juiz a existência de outros fatos incontroversos, além dos relacionados na decisão de organização, eventualmente indicando em qual manifestação anterior foram impugnados; ou, ao contrário, afirmar que fatos relacionados como controvertidos foram, na verdade, admitidos pelas partes como verdadeiros. Considerado o objetivo da regra, que é o de tornar a instrução mais produtiva e eficaz, além de se evitar as surpresas, é de todo desejável que essa decisão seja proferida como resultado de muita atenção a todos os fatos e fundamentos da causa, daí estabelecer a lei esse verdadeiro diálogo entre partes e juiz, mesmo que apenas pela forma escrita.

Embora não o diga expressamente, havendo manifestação das partes, na forma do § 1º do art. 357, compete ao juizcomplementar oureafirmar os termos de sua decisão, que só então se torna estável.

A delimitação da controvérsia sobre as questões de fato e de direito pode também ser objeto de ajuste entre as partes, a ser homologado pelo juiz, conforme dispõe o § 2º do art. 357. A lei não prevê um momento para que tal manifestação conjunta seja apresentada emjuízo, mas certamente deve ser admitida enquanto não estabilizada a decisão de organização do processo. Assim, parece-me que ainda no prazo de 5 dias previsto no § 1º desse artigo, podem as partes oferecer a sua delimitação da controvérsia, em

substituição daquela recém definida pelo magistrado. Resta saber se haveria, aí, um prazo final para tal estipulação. Parece-me que não. Tratando-se apenas de interesse das partes, definir em conjunto a controvérsia ou incontrovérsia acerca de algum ponto do processo – o que pode significar confissão de uma das partes – é ato de vontade que pode ser praticado a qualquer tempo. É de se perguntar, praticamente falando, por que as partes fariam isso no curso ou em momentos adiantados do processo, interrogação que, ademais, paira sobre os vários regramentos do novo Código que estabelecemformas de cooperação entre as partes. Se as partes quiserem dispor de qualquer direito, faculdade ou posição de vantagem seus, incluindo-se nisso o próprio direito material em disputa, não cabe ao processo civil proibi-las de fazê-lo, à exceção dos cada vez mais escassos casos em que a lide verse sobre direitos considerados indisponíveis.

Nos demais parágrafos do art. 357, encontram-se algumas modificações que atingema produção de prova e, por isso, serão comentadas adiante no Capítulo dedicado ao tema. 28

Capítulo VIII- Alterações do NCPC emmatéria de provas

1. Parte geral

As disposições gerais relativas às provas encontram-se nos arts. 369 a 380 do CPC/2015. Emboa parte, são repetições das disposições contidas no capítulo correspondente do CPC/1973, que abarca os arts. 332 a 378, ou das disposições sobre o juiz que foram trasladadas dos arts. 130 e 131 da lei anterior, correspondendo, agora, aos novos arts. 370 e 371. Como proposto nesta obra, serão comentadas somente as diferenças trazidas pelo novo diploma processual.

O art. 371 reafirma, com texto ligeiramente modificado, o princípio da persuasão racional do juiz, antes previsto no art. 131 do CPC/1973. Trata-se de princípio relativo ao modo de apreciação e valoração da prova e que pode ser considerado um modelo intermediário, situado entre dois sistemas opostos, cujo objetivo é definir o método pelo qual se forma a convicção acerca da verdade dos fatos. Um desses extremos é a chamada prova tarifada, modelo arcaico e superado emque o valor probante dos meios de prova é preestabelecido em lei, cabendo ao juiz nada mais do que constatar a verdade mediante aplicação desses pesos legais. O outro extremo é o do julgamento conforme a consciência do julgador, ainda encontrado modernamente nos julgamentos decididos pelo tribunal do juri. Cabe ao jurado votar pela existência ou inexistência dos fatos segundo ditar a sua convicção íntima, sendo dispensado de externar qualquer motivação ou esclarecimento a respeito do seu convencimento. O princípio da persuasão racional do juiz, já adotado pelo Código anterior, encontra-se entre esses dois sistemas: nem vincula o juiz a valores predefinidos pelo legislador, dando-lhe liberdade para valorar a prova, nem o deixa completamente livre para julgar segundo suas convicções íntimas, pois dele se exige uma motivação racional, mediante a apresentação de umdiscurso lógico e calcado nas provas dos autos, que explique aos seus interlocutores – não só as partes, mas toda a sociedade – o porquê de ter acreditado na veracidade ou inveracidade de cada umdos fatos relevantes e controvertidos da causa submetida ao seu julgamento.

Emrelação ao texto anterior, eliminou-se no CPC/2015 a referência a apreciar livremente a prova, tendo sido retirado esse vocábulo do texto. Em meu entendimento, a supressão do vocábulo livremente nada altera o sentido que já era dado ao princípio, eis que, pelo restante do texto do art. 131 do CPC/1973, ficava claro que essa liberdade não era total – tal como se dá no julgamento pelo júri – mas tão somente significava a liberdade de formar o convencimento sem se submeter a qualquer prévia amarração apriorística dada pela lei; mas a liberdade prevista no texto anterior estava restrita pela necessidade de apresentar motivação racional, calcada na prova constante dos autos. É o que temos na nova redação.

Acresceu-se, no mesmo artigo, a expressão “independentemente do sujeito que a tiver promovido”, referindo-se o texto, no caso, às provas constantes dos autos. Apenas se inseriu na lei posições consagradas da teoria acerca do direito probatório, cuja aplicação anterior parecia se dar sem qualquer hesitação. Considera-se que as provas, uma vez produzidas, devem ser analisadas objetivamente pelo magistrado, que as valora por aquilo que em si afirmam, não importando quem as trouxe aos autos. É o que já se costumouchamar – sob as críticas da moderna doutrina – de ônus objetivo da prova, expressão em si criticável pois ao magistrado não se impõe ônus algum na relação processual. O juiz tem o dever de apreciar as provas e, nessa apreciação, não lhe cabe distinguir qual das partes as trouxe, eis que devemser examinadas objetivamente.

O art. 372 faz referência à prova emprestada. Não havia dispositivo sobre o tema no CPC/1973, mas sua

admissibilidade já era amplamente aceita em juízo, bem como ventilada na doutrina mais tradicional sobre a matéria. E o artigo emcomento se resume a afirmar a admissibilidade de tal prova, semadentrar emquaisquer regramentos adicionais sobre a forma de sua produção ou critérios para sua valoração, não significando, portanto, uma real novidade.

Amaior inovação neste Capítulo dizrespeito às regras sobre a distribuição do ônus da prova.

A regra geral de distribuição, antes prevista no art. 333 e incisos do CPC/1973, é repetida no art. 373 e

seus incisos, do CPC/2015. Ao autor é atribuído o ônus de provar o “fato constitutivo de seu direito”, ao réu cabe o ônus de provar a “existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. Admite-se, tal qual no regime anterior, que as partes disponham diferentemente sobre a distribuição do ônus da prova (art. 373, § 3º), acrescentando o novo CPC, no § 4º deste mesmo artigo, que esta convenção pode ser celebrada antes oudurante o processo.

Inova o CPC/2015 ao permitir que o juiz decida sobre a distribuição do ônus da prova de modo diverso do estabelecido no caput, adotando moderno posicionamento acerca da chamada carga dinâmica da prova. A questão, porém, não é simples, e o legislador mostrou-se cheio de cuidados ao regular a questão, nos §§1º e 2º do art. 373.

Em primeiro lugar, tal disposição diversa pode ser determinada “nos casos previstos em lei”. Tome-se como exemplo, neste caso, a regra consumerista que permite inversão do ônus da prova em favor do consumidor, quando suas alegações forem verossímeis ou quando ele for hipossuficiente, segundo a experiência ordinária do magistrado (art. 6º, VIII, do CDC).

A segunda situação, mais fluida, refere-se “a peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade

ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário” (art. 373, § 1º). A subjetividade dos adjetivos empregados no texto dão conta da dificuldade que tal regra poderá trazer. E, com receio de eventual injustiça que a novidade possa infligir ao litigante que recebe esse ônus, inseriu o legislador umcontraponto no § 2º do mesmo artigo, que afirma que a inversão “não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil”. Disso resulta que a prolixidade do legislador foi inútil. O que, na prática, deverá permitir essa alteração na atribuição do ônus da prova será apenas a maior facilidade que a parte contrária teria em desincumbir-se dele, comparativamente ao seu adversário. Havendo apenas excessiva dificuldade para a parte a quem incumbiria originalmente o ônus da prova, como expresso no § 1º, se idêntica excessiva dificuldade tiver o adversário em produzi-la, o texto dos dois parágrafos se anulam. Portanto, não havendo previsão legal a respeito dessa inversão, conclui-se que só se pode transferir a outro o ônus da prova se a este for mais fácil produzi-la; mesmo assim, se falamos do descompasso entre o quase impossível e o excessivamente difícil, o § 2º também impede a modificação, ainda que mais fácil (ou ligeiramente menos difícil) seja a prova do fato para o adversário.

Anova regra que permite modificação do ônus da prova pelo juiz talvez encontre campo fértil no âmbito dos fatos negativos. Já se disse, no passado remoto, que fatos negativos não podem ser provados, o que foi depurado mais modernamente, aduzindo-se que somente os fatos negativos e indeterminados não podem ser provados. Fatos negativos e determinados podem, sim, ser provados, mediante demonstração de outros fatos que lhe sejamexcludentes. Atítulo de exemplo, é impossível provar que nunca estive em Pequim (fato negativo e indeterminado). Mas é possível provar que não estive em Pequim, digamos, no

dia 6 de outubro de 2004 (fato negativo e determinado), mediante demonstração de que nessa data eu

onde é mesmo que a parte estava nesse preciso dia? Ora, uma coisa é dizer

que tais fatos negativos e determinados possam ser logicamente provados, outra coisa é a dificuldade prática em fazê-lo, pois isso exige identificar e provar, no caso concreto, quais seriam esses fatos positivos capazes de excluir o fato negado. E que tenha ocorrido no passado um fato demonstrável com essa aptidão para excluir o fato negado.

estava emoutro lugar. Mas

Assim, penso que já deveria ser compreendido na regra do caput do art. 373 (ou do anterior art. 333), que cabe às partes a prova dos fatos positivos que lhes aproveitam. Ao autor aproveita demonstrar a existência dos fatos constitutivos de seu direito; ao réu aproveita demonstrar a existência dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Se o autor fundamenta seu pedido na negativa de existência de uma relação jurídica, como ocorre, por exemplo, nas ações com pedido declaratório de inexistência de obrigação (tipo de causa que, na moderna sociedade de consumo, tem-se tornado corriqueira), não se pode impor a ele o ônus de provar que não firmoucontrato algumcomo réu. Ao réuincumbe provar a existência da obrigação negada pelo autor, pois é fato que lhe aproveita. Definir que cada parte tem o ônus de provar os fatos positivos que lhe aproveitam parece decorrência direta da regra geral de distribuição do ônus da prova. Não pode ser considerado fato constitutivo do direito um não-fato. Não pode ser ônus do autor provar a não-existência de um fato, o que não se confunde com o velho brocardo sobre a impossibilidade dessa prova, que pode ser trazida aos autos, se for o caso, como contraprova. Idem, comrelação ao réu, quanto ao ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, o que não abrange os não-fatos.

No art. 379, o CPC/2015 repete três ônus processuais que o anterior art. 340 do CPC/1973 impunha às partes: “I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado; II – colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária; III – praticar o ato que lhe for determinado”. Há, no entanto, uma diferença de texto no caput desse artigo que merece ser comentada, para evitar confusões. É ressalvado, no caput do art. 379, “o direito de não produzir prova contra si própria”, casos emque os ônus previstos nos três incisos seriamafastados. Esclareça-se que tal direito não existe no âmbito do processo civil: é norma própria do garantismo penal, decorrente das disposições que asseguramao acusado o direito ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII). Portanto, esse acréscimo de texto não muda a ordem já vigente, mas apenas esclarece, na lei processual civil, que a busca da prova em um processo civil não pode compelir a parte a informar fato que lhe acarrete risco de ser processado criminalmente, pois isso seria umatalho a subverter a garantia processual penal.

Nemse pense que a nova lei pretendeu trazer essa garantia penal para o âmbito civil, pois as confissões decorrentes do silêncio previstas no CPC/1973 foram todas mantidas no novo Código, especialmente aquela que decorre da recusa emresponder ao que lhe é perguntado emdepoimento pessoal, ouquando o depoente emprega evasivas (arts. 385, §1º, e 386, do CPC/2015). Mais que isso, foram introduzidas novas situações em que o silêncio faz presumir a verdade contra o interesse de quem silencia, como se nota no art. 411, III, a se melhor comentado adiante. 29 A nova redação, portanto, apenas enfatiza as implicações e reflexos no processo civil da já conhecida garantia penal que assegura ao acusado o direito ao silêncio e a não ser compelido a produzir prova contra si mesmo.

2. Produção antecipada de prova

Coma extinção do livro dedicado ao processo cautelar, e o consequente fimda atividade cautelar como objeto de processo autônomo, as disposições antes constantes dos arts. 846 a 851 do CPC/1973 foram

acomodadas no Capítulo dedicado às provas. O novo Código dedica ao tema os arts. 381 a 383.

Não obstante a natureza indefinida que a nova lei deu ao instituto, e a nítida intenção do legislador em extinguir o processo cautelar, as normas dispostas nesses três artigos dão à produção antecipada de prova uma natureza inegável de processo autônomo, cujo objeto é tão somente a colheita e preservação da prova, tal qual a cautelar nominada que se encontrava prevista no Código anterior.

A produção antecipada de prova do CPC/1973 era medida de natureza acautelatória, destinada à proteção da prova, sem caráter constritivo. É assim que a medida pode ser definida, segundo o novo CPC. Em verdade, pode-se dizer que essa nova roupagem dada pelo CPC/2015 substitui as finalidades não apenas da produção antecipada de prova da lei anterior, mas tambémdo arrolamento de bens quando não constritivo de direitos (arts. 855 a 860, do CPC/1973 - v. art. 381, § 1º, do CPC/2015), da justificação (arts. 861 a 866, do CPC/1973 – v. art. 381, § 5º, do CPC/2015) e da exibição (arts. 844 a 845, do CPC/1973).

Trata-se, enfim, de medida que pode ser ajuizada quando o único objetivo do requerente, naquele momento, é preservar, documentar ouapenas conhecer a prova.

Segundo o art. 381, a medida será admitida quando: “I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação”. A hipótese descrita no inciso I foi transcrita do art. 849 do CPC/1973 e, embora ali se fizesse referência apenas à prova pericial, esta era a fórmula geral que permitia amplamente a medida, para a colheita de quaisquer dos meios de prova apontados no art. 846 do CPC/1973. As situações descritas nos outros dois incisos são inovações do CPC/2015, que ampliam a autorização legal para o requerimento da medida e que praticamente asseguramà parte umdireito abstrato emsomente registrar a prova, para qualquer fim, mesmo que não seja a futura propositura de ação, ou simplesmente ter ciência dos fatos que, até então, não conhecia total ouparcialmente.

Não se tratando de medida restritiva de direitos de outrem, não há porque a lei ou o juiz introduzam maiores dificuldades ao pedido de perpetuação da prova que, segundo reconhece o legislador de 2015, pode se prestar até mesmo para evitar ousolucionar litígios presentes oufuturos.

Diversamente do disposto no art. 846, do CPC/1973, que estabelecia o procedimento para a colheita de “interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial”, a medida prevista no novo Código é destinada a colheita de qualquer meio de prova (art. 382, § 3º, do CPC/2015), o que significa dizer não só os meios típicos descritos na lei, como também qualquer outro meio atípico (art. 369, do CPC/2015) que puder ser produzido para demonstrar a verdade dos fatos que se quer perpetuar. E, assim, substitui tambéma extinta ação cautelar nominada de exibição (arts. 844 a 845, do CPC/1973).

A competência para a produção antecipada de prova é definida no foro do local onde a prova deva ser produzida ouno do domicílio do réu, como previsto no art. 381, §2º, do CPC/2015. O ajuizamento dessa medida não torna prevento o juízo para uma eventual ação posterior, segundo diz o §3º do mesmo artigo. Ainda quanto à competência, a lei confere à justiça estadual competência para processar esta medida “em face da União, entidade autárquica ou empresa pública federal, se na localidade não houver vara federal”, como previsto no §4º.

Não há qualquer necessidade de indicar uma ação principal a ser futuramente ajuizada, eis que, como já dito, o cabimento dessa medida sequer se resume a servir de prova em um futuro processo judicial. A petição deve ser fundamentada apenas com“as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova”; cabe, porém, ao requerente, mencionar “com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair”, (art. 382, do CPC/2015).

Serão citados “os interessados na produção da prova ou no fato a ser provado”, segundo reza o art. 382, § 1º, do CPC/2015. Essas são as pessoas emrelação a quemo autor teminteresse emfazer a prova. Para que a prova seja colhida sob o contraditório, tais sujeitos devemser citados para o processo. Note- se que a possibilidade de atuação do requerido foi ampliada, em comparação com a medida análoga do CPC/1973, sendo-lhe autorizado solicitar a produção de outras provas acerca do mesmo fato (art. 382, § 3º, do CPC/2015), cabendo ao juizdecidir sobre sua admissibilidade.

Esgotada a colheita das provas requeridas, o procedimento é encerrado, sem que o juiz se pronuncie “sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas”. A prova é simplesmente colhida, para o uso extrajudicial que a parte der a ela, ou, se apresentada em processo judicial futuro, caberá ao juiz dessa segunda causa apreciá-la e aplicar as consequências jurídicas do fato ao direito ali postulado. O que importa é que, colhida sob as vistas da parte contrária, seu valor probante no segundo processo deve ser idêntico ao de uma prova que tivesse sido colhida nele próprio.

Diz o art. 383, do CPC/2015, que “os autos permanecerão em cartório durante 1 (um) mês para extração de cópias e certidões pelos interessados”. Em se tratando de autos digitais, a regra é evidentemente desnecessária. As partes podemfazer download de todos os atos do processo e bempode o Judiciário manter tais registros no seu banco de dados, juntamente com os autos digitais dos demais processos findos.

Não se admite recurso nesse procedimento, “salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário” (art. 382, § 4º, do CPC/2015), isto é, contra a decisão que indeferir o pedido e determinar a extinção do processo. É curiosa a restrição feita na lei: deveria ser admitido recurso também contra o indeferimento parcial. Se a parte tem interesse na preservação da prova sobre certos fatos, não há porque distinguir o direito ao recurso contra a decisão que negou todas ou apenas algumas das provas solicitadas. Se a prova negada tivesse sido a única solicitada, teria sido aceito o recurso; não faz sentido negá-lo apenas porque a mesma prova foi requerida em conjunto com outra, cuja produção antecipada foi admitida. Note-se que ao negar o direito a recurso por parte dos requeridos, comfundamento na excessiva demora emcolher a prova (art. 382, § 3º, do CPC/2015), a lei não atinge seu direito à prova antecipada. O direito destes de requerer medida autônoma para colher tais provas, por certo, é preservado. O indeferimento, nesse caso, apenas tem o evidente objetivo de não causar embaraços à mais expedita colheita da prova que foi solicitada pelo requerente original.

3. Meios de prova em espécie

Como se sabe, não mais vigora, nos modernos sistemas jurídicos, o sistema da prova legal, segundo o qual somente são aceitos os meios de prova que a lei enumerar. O art. 369 do CPC/2015, na esteira do que já determinava o art. 332 do CPC/1973, estabelece que são aceitos como prova “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código”. Portanto, a previsão legal dos meios de prova na lei processual só faz sentido quando o legislador desejar

estabelecer regras procedimentais sobre sua produção em juízo, ou, ainda, quando sobre eles desejar estabelecer presunções legais. Não cabe à lei definir o que faz prova ou o que não faz, eis que prova é uma demonstração da verdade que só pode ser compreendida mediante aplicação da inteligência e da razão humanas sobre o caso concreto e sobre as provas acerca dos fatos litigiosos que foram trazidas para os autos.

O CPC/2015 reitera a previsão expressa dos mesmos meios de prova já descritos no CPC/1973:

depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova pericial e inspeção judicial. Alémdesses, foi acrescentada uma nova seção, comumúnico artigo, introduzindo a ata notarial no rol dos meios de prova especificados em lei. Serão comentadas, nos itens que se seguem, apenas as novas disposições que o CPC/2015 estabeleceu acerca dos meios de prova em espécie.

3.1. Ata notarial

Aata notarial foi inserida pelo CPC/2015 entre os meios de prova expressamente previstos emlei.

Como já afirmado, os meios de prova não se resumemaos que são descritos emlei, admitindo-se outros que, de um modo lógico e racional, permitam desvendar a verdade dos fatos da causa. Destarte, a previsão legal da ata notarial, especialmente do modo singelo em que se encontra, em artigo único, era absolutamente desnecessária. A ata notarial é espécie de prova documental, meio de prova que já se encontra extensamente regrado na lei processual. Mais especificamente, é umdocumento público lavrado por tabelionato de notas, conforme elencado no art. 7º, III, da Lei nº 8.935/1994, e que tem como conteúdo a descrição de fatos presenciados pelo Tabelião. Não é um ato de disposição nem de reconhecimento acerca de direitos e, sim, uma constatação de fatos captados pelo notário e por ele descritos nesse documento.

E a ata notarial já temsido utilizada comrazoável frequência, para documentar situações que possamser presenciadas pelo agente que a lavra. Assim, não há propriamente uma novidade na inserção no Código dessa inédita seção, contendo apenas o art. 384 e seu parágrafo único. O caput desse artigo, confirma a finalidade acima descrita para esse documento público, ditando, com uma certa veia poética, que “a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião”. O parágrafo acrescenta que “dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial”.

Temsido bastante comumo uso de ata notarial para documentar registros eletrônicos presentes emsítios

da Internet, com o propósito de demonstrar uma miríade de fatos, tais como violação de direito autoral,

qualidades e características de produtos e serviços anunciados, contratos e termos de uso publicados apenas em páginas web, conteúdo ofensivo, entre outros fatos praticados por computadores, cujos vestígios poderão ser apagados comfacilidade pelo seudetentor, daí a utilidade da expedita lavratura de uma ata notarial. Assim, é comum que tais atas contenham imagens das telas de computador vistas pelo notário, quando da constatação dessa modalidade de fatos informáticos.

3.2. Prova documental

A prova documental é prevista nos arts. 405 a 441 do CPC/2015. São amplamente reiteradas as

disposições do CPC/1973 acerca da prova documental, até mesmo aquelas que, pela evolução dos meios

de comunicação, já não parecem fazer muito sentido em razão do desuso, como, por exemplo, a do art.

413 do novo Código, que apenas repete regra do art. 374 da lei anterior. Como proposto nesta obra,

serão comentadas apenas as diferenças entre os Códigos novo e velho.

No art. 411, nota-se alteração acerca da presunção de autenticidade dos documentos particulares. Autenticidade é a certeza quanto à autoria do documento. A regra anterior, constante do art. 369, do CPC/1973, estabelecia que o documento particular somente era considerado autêntico quando sua assinatura fosse reconhecida de modo presencial pelo tabelião. O novo Código amplia a incidência da presunção de autenticidade, para abranger as seguintes situações: “I – o tabelião reconhecer a firma do signatário; II – a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei; III – não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento”.

No primeiro inciso, ao referir-se somente ao reconhecimento de firma, sem distinguir as duas

modalidades, isto é, presencial e por semelhança, parece ter sido vontade do legislador atribuir a ambas

a força de gerar a presunção de autoria do documento. Trata-se de alteração arriscada, pois sabe-se que,

na tarefa de reconhecer firmas por semelhança, o tabelionato se resume a verificar se a assinatura se parece com outra mantida em seus arquivos. Falsificadores habilidosos, com ou sem o uso de novas

tecnologias, são capazes de replicar a assinatura autógrafa de outros, não se supondo que o tabelionato,

na mera aferição de semelhança entre as assinaturas, tenha condições de constatar a presença de fraudes

mais finas. É certo que a regra do art. 411 apenas estabelece uma presunção simples de autenticidade,

que, portanto, admite prova contrária. Contudo, diante da presunção, o ônus da prova da falsidade passa

a ser do suposto signatário que impugna a firma dita como sua, acarretando-lhe, por isso, tambémo ônus

de suportar as despesas para produção da prova necessária à demonstração da falsidade. Melhor teria

sido que o legislador deixasse esse tema como estava no CPC anterior, o que dava às partes a opção de

realizar ounão o reconhecimento de firma presencial, que lhes daria maior segurança contra impugnações

de falsidade; ou, querendo, optassem apenas pelo reconhecimento por semelhança, sem presunção de

autenticidade, como objetivo de ao menos aumentar a confiabilidade negocial do ato, ou para cumprir o disposto emsituações previstas emlei, como no art. 654, §2º, do Código Civil.

O segundo inciso é fruto de uma moderna tendência legislativa, que, desejosa de modernizar as

instituições jurídicas e o processo, tenta a qualquer custo introduzir e regular o uso das novas tecnologias sem, contudo, compreendê-las, ou nem mesmo conhecê-las. É o que venho chamando, com certa dose sarcasmo, de síndrome da modernidade desconhecida que, por vezes, aflige o legislador. E o resultado disso temsido a criação de normas mal formuladas, mal explicadas, ou profundamente incompletas para o fim a que se destinam. Neste caso, como o legislador ao menos exige outro “meio legal de certificação”, finalizando o inciso de forma redundante com a expressão “nos termos da lei”, o texto apenas remete para outra lei a missão de prever mais alguns mecanismos tendentes a criar essa presunção de autenticidade. No momento, parece-me que tal lei não existe. Há um profundo lobby neste país, originário principalmente das esferas governamentais, que vem paulatinamente obrigando o uso da certificação digital emitida pela ICP-Brasil, mesmo que não haja lei alguma que o autorize ou determine. A ICP-Brasil foi criada pela Medida Provisória nº 2.200/2001 que, caída no vácuo deixado pela EC nº 32, jamais foi votada pelo Congresso Nacional. E o texto dessa Medida Provisória não prevê nenhuma presunção de autenticidade à certificação digital ali criada e regulada, apesar da insistência do lobby governamental, que tenta sustentar o contrário, como fito de obrigar todo o país a usar essa megaestrutura estatal. Assim, esse segundo inciso apenas remete para lei por ora inexistente.

O terceiro inciso deixa explícito o que já deveria ser consequência lógica do procedimento adotado na produção da prova documental. Toda vez que umdocumento é juntado aos autos, a parte contrária temo direito de se manifestar a seu respeito. Se uma das partes junta documentos em suas manifestações iniciais, ainda durante a fase postulatória, o adversário deverá se manifestar sobre eles na sua petição seguinte. Se juntado no curso do processo, a qualquer tempo, abre-se vista e oportunidade de manifestação à parte adversa, conforme art. 437, 1º, do CPC/2015, a ser comentado logo abaixo. O inciso III deixa expresso que, se a parte não impugnar os documentos juntados pelo adversário, disso resultará sua presunção de autenticidade, assimcomo o silêncio, emoutros momentos do processo civil, produzdiferentes formas de presunção de veracidade.

O art. 422 do CPC/2015 traz norma análoga à do art. 383, do CPC/1973, destinada a regrar a apresentação de reproduções de documentos, isto é, cópias feitas a partir do documento original. Do mesmo modo que o texto legal anterior, cópias cuja conformidade com o original não tenha sido impugnada pelo adversário são igualmente aptas a “fazer prova dos fatos ou das coisas representadas”. Há uma sutil modificação de texto entre a nova e a velha norma. No art. 383, do CPC/1973, as cópias seriammeios idôneos de prova “se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade”. No novo texto, ficou claro que essa admissão de conformidade também pode ser tácita, decorrente da ausência de impugnação expressa, pois a hipótese legal agora é redigida deste modo: “se a sua conformidade com o documento original não for impugnada por aquele contra quem foi produzida”. Esse entendimento já poderia ser deduzido do texto anterior; com a nova redação dada pelo CPC/2015, fica claro o ônus que se atribui às partes de impugnar documentos de forma expressa e precisa.

Havendo impugnação pela parte contrária, a depender de seu teor, os caminhos a tomar serão diversos. Se a parte apenas impugnar a conformidade da cópia com o original, ou mesmo a inexistência de um original correspondente, basta que este seja exibido em juízo e examinado pelo juiz, para que a questão seja solucionada. Se a impugnação recair sobre a veracidade do próprio original, neste caso, além da apresentação deste, pode ser necessária a realização de prova pericial sobre o documento, tudo em conformidade comos limites da impugnação e da resposta oferecida pela parte que juntouo documento.

É oportuno considerar que, com a crescente informatização do Poder Judiciário e a introdução de autos digitais, a prova documental juntada passa a ser formada quase que exclusivamente por cópias digitalizadas dos documentos originais. Documentos originais eletrônicos, ao que parece, ainda são de uso raríssimo e, além disso, os sistemas informáticos adotados pelos tribunais, cheios de especificidades, nemsempre permitemsua apresentação na forma original.

Foram introduzidos, neste art. 422, três parágrafos que não encontram correspondência no Código anterior. As regras dos parágrafos, todavia, não têm relação com o tema do caput, que, como visto, se refere à juntada de cópias de documentos originais. Os parágrafos não tratam de cópias, mas sim de outros tipos de documento: a fotografia e as mensagens eletrônicas.

No tocante às fotografias, o § 2º determina que “se se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista, será exigido um exemplar original do periódico, caso impugnada a veracidade pela outra parte”. O texto parece ser autoexplicativo. Anote-se, apenas, que, por “exemplar original do periódico”, o texto se refere apenas à mídia impressa. Embora trate de assunto diverso, esse parágrafo merece ser interpretado em consonância com o disposto no caput, ou seja, a exigência de juntada do exemplar original do periódico só deve ser considerada necessária se houver impugnação da parte contra quema fotografia foi produzida. Por certo, não é excluída a juntada de apenas uma cópia do periódico, só

sendo necessária a apresentação do original se houver impugnação da parte contrária.

Os §§1º e 3º são sintoma da mesma síndrome da modernidade desconhecida referida acima. Ainda com a pretensão de regrar a apresentação de fotografias, o § 1º se propõe a criar regras sobre a apresentação de fotografias digitais. O §3º preocupou-se comas mensagens eletrônicas.

Há pelo menos uma década que as fotografias digitais tomaram o cotidiano de todas as pessoas, não se tendo notícia do emprego do velho filme, senão em nichos profissionais e artísticos extremamente restritos. E, por conseguinte, na década passada, fotografias digitais foramfartamente apresentadas como prova nos processos judiciais. Se é certo que a edição dessas imagens tem se tornado cada vez mais acessível ao leigo, não parece haver outro modo de apreciar tal prova, senão submetendo-a ao contraditório e, no limite das impugnações e respostas apresentadas pelas partes em torno de sua veracidade ou falsidade, colher outras provas que esclareçama questão, especialmente a perícia sobre a própria foto. O § 1º, entretanto, diz que, se impugnadas tais fotografias, deve ser apresentada “a respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia”. Não tenho a menor ideia do que seja essa autenticação eletrônica de fotografia. Simplesmente não há, e provavelmente não haverá, qualquer tecnologia que autentique a fotografia, a ponto de assegurar que a imagem em questão corresponde àquilo que foi captado, no passado, pelos sensores eletrônicos do equipamento fotográfico.

O § 3º, por sua vez, apenas determina a aplicação das disposições do artigo também“à forma impressa

de mensagem eletrônica”. Uma análise mais minuciosa das mensagens eletrônicas como prova extravasam os objetivos deste trabalho. São documentos facilmente autoproduzidos ou alterados unilateralmente, cuja apreciação pelo juiz requer extrema cautela. Exceto se tais mensagens foram assinadas digitalmente, algo que, na prática, ainda é bastante raro, são documentos profundamente voláteis não apenas em sua forma impressa, mas também na forma eletrônica “original”. Sua valoração como prova depende grandemente dos limites do contraditório que sobre elas se estabeleceu, ou da verosimilhança das alegações em favor ou contra sua veracidade, especialmente quando apoiada nos demais elementos constantes dos autos. Portanto, tudo o que pode ser extraído deste parágrafo é:

apresentada como prova uma mensagem eletrônica, se não impugnada, ou, se o for parcialmente, nos limites do que não foi impugnado ela é considerada verdadeira; impugnada, torna-se prova frágil, cuja veracidade dependerá de outros elementos de convicação e do contraditório que foi estabelecido sobre esse documento.

O contraditório sobre a prova documental significa dar à parte contrária, contra quem o documento faz

prova, a oportunidade de se manifestar sobre seu teor e sobre a sua própria veracidade ou autenticidade.

O CPC/2015 regula a discussão sobre o documento de forma mais precisa e minuciosa, em comparação

coma lei anterior.

Agrande unificação de prazos feita pelo CPC/2015, dando-lhes duração de 15 dias, atingiu tambémesse momento do processo. Uma vez juntado um documento, cabe ao adversário manifestar-se sobre ele. Os

documentos juntados pelo autor serão impugnados pelo réu na contestação, enquanto os que o réu juntar

na defesa serão impugnados pelo autor emréplica, ambos os atos submetidos ao mesmo prazo de 15 dias.

Juntado o documento em qualquer outra oportunidade, como na réplica, ou por petição avulsa apresentada no curso do processo, tem a parte contrária o mesmo prazo de 15 dias para manifestar-se

sobre ele, conforme arts. 430 e 437, §1º.

Uma novidade importante acerca do prazo para essa manifestação encontra-se no § 2º do art. 437:

“poderá o juiz, a requerimento da parte, dilatar o prazo para manifestação sobre a prova documental produzida, levando em consideração a quantidade e a complexidade da documentação”. Há situações emque o volume de documentos juntados por uma das pates é extenso, ouexige que a parte contrária faça algum tipo de diligência, analise outros registros seus, ou precise apurar fatos, para poder se manifestar sobre eles. Não diz o texto qual o momento para essa solicitação, mas parece claro que deve ser feita antes do final do prazo, se a parte não quiser correr riscos, esperando-se que o juiz prontamente aprecie o pedido. Como parágrafo do art. 437, cujo caput se refere às manifestações sobre documentos na contestação e na réplica, parece claro que essa prorrogação de prazos também a elas se aplica. Mas, neste caso, não diz o Código se a prorrogação atinge a contestação e réplica como um todo, ou apenas para a manifestação sobre os documentos. Deveria a lei ter sido mais clara neste sentido, mas, não o sendo, creio que as duas hipóteses podem ser contempladas, cabendo à parte requerê-las com clareza, e ao juiz decidir expressamente se a prorrogação concedida é para praticar o ato como um todo (contestação, réplica) ou apenas para que a parte possa posteriormente peticionar, apresentando manifestação mais abrangente sobre a prova documental. Certamente, haverá situações em que a defesa não terá como impugnar precisamente os fatos alegados na inicial se não puder ter plena ciência dos documentos juntados com a inicial; ou, o mesmo pode acontecer por ocasião da réplica, relativamente a fartos documentos juntados coma defesa.

Note-se que o CPC/2015 extinguiu o incidente de falsidade como um incidente procedimental (art. 390, do CPC/1973). Em seu lugar, simplificando as formas, cabe à parte manifestar-se sobre os documentos em sua fala seguinte, no mesmo corpo da contestação, da réplica, ou de qualquer outro ato seu, como

contrarrazões de recurso, caso o documento seja juntado emumrecurso. Ou, se juntado a qualquer tempo,

é dado a parte o prazo de 15 dias para uma manifestação tambémavulsa, apenas sobre o documento.

Uma primeira observação que pode ser feita a esse respeito é que, uma vez abolido o incidente de falsidade, deveria a lei ter unificado as regras que dispõem sobre a manifestação da parte contrária. Ao manter as mesmas rubricas do CPC/1973, que dividia as regras que tratavam“da arguição de falsidade” (arts. 430 a 433) das que cuidam “da produção da prova documental”, (arts. 434 a 438), o novo CPC inclui normas que se mostram redundantes. Parece claro que o prazo de 15 dias e a petição de manifestação sobre os documentos, previstos separadamente nos arts. 430 e 437, § 1º, são os mesmos atos e prazos.

Assim, apresentado documento por uma das partes, a outra tema oportunidade de sobre ele se manifestar. Trata-se de uma única manifestação, dentro do prazo de 15 dias, seja ela no bojo da contestação ou da

réplica, seja por petição exclusiva para esse fim, o que somente ocorrerá quando o documento for juntado

a qualquer tempo no curso do processo.

Um dos pontos mais meritórios do novo CPC reside na sua clara intenção de dar mais objetividade aos limites do litígio. Há, aqui, um louvável esforço do legislador para afastar as impugnações genéricas, vazias, ou mesmo levianas sobre os documentos juntados pelo adversário. Diz o art. 436 que cabe à parte, ao se manifestar sobre os documentos: “I – impugnar a admissibilidade da prova documental; II – impugnar sua autenticidade; III – suscitar sua falsidade, com ou sem deflagração do incidente de arguição de falsidade; IV – manifestar-se sobre seu conteúdo”. E, nos casos dos incisos II e III, situações em que a crítica recai sobre veracidade do documento ou de sua autoria, diz o § ún. que “a impugnação deverá basear-se em argumentação específica, não se admitindo alegação genérica de falsidade”. Não bastam, pois, palavras vazias: deve-se apontar precisamente qual é o mal que atinge o documento impugnado, sob pena de inadmissibilidade da impugnação e, consequentemente, presumir-se

verdadeiro o documento e seuteor.

Distingue-se, no CPC/2015, a arguição de falsidade tratada apenas como questão incidental, daquela que foi suscitada como questão principal. Em regra, segundo dispõe o art. 430, § ún., será ela resolvida como questão incidental, isto é, será apenas motivo para que o juiz inclua ou exclua o documento do conjunto probatório, que, por sua vez, embasará o julgamento do mérito. Pode a parte, no entanto, “requerer que o juiz a decida como questão principal, nos termos do inciso II do art. 19”, consoante parte final desse mesmo parágrafo. Neste caso, segundo o art. 433, a decisão sobre a falsidade “constará da parte dispositiva da sentença e sobre ela incidirá também a autoridade da coisa julgada”.

Nenhum desses dispositivos, entretanto, estabelece a necessidade de um pedido autonomamente apresentado, nemo desenvolvimento de umincidente procedimental emparalelo. Emummodelo emque até mesmo a reconvenção é deduzida na mesma petição que contém as defesas do réu, a arguição de falsidade, com ou sem o pedido para que seja julgada como “questão principal”, será igualmente deduzida na contestação, ouemréplica, ouempetições avulsas posteriores a essas, conforme o caso.

As exigências formais do art. 431, isto é, a exposição dos “motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado”, que, no caso, é a falsidade do documento, devem ser observadas tanto na falsidade a ser resolvida como questão incidente como na que for suscitada como questão principal. Afinal, são elementos lógicos e necessários a apoiar o exame e eventual decretação de falsidade, estando, esta regra, em sintonia com o já comentado art. 436, § ún., que exige uma “argumentação específica” do impugnante, ao afirmar a falsidade do documento oude sua autoria.

O inciso III, do art. 436, faz referência à deflagração, ou não, do “incidente de arguição de falsidade”. Como sustentado acima, esse incidente, enquanto dotado de uma estrutura procedimental própria, foi aparentemente eliminado no novo Código, tanto que a impugnação de falsidade pode ser feita em contestação ouréplica. Ao que tudo indica, a parte final desse inciso deve significar “comousempedido de resolução como questão principal”, harmonizando o texto com os arts. 430, 431 e 433. Noutras palavras, não há distinção formal ao se arguir a falsidade de documentos. Aparte sempre o fará do modo mais simples: na manifestação seguinte, se já houver uma a ser normalmente praticada na sequência regular do procedimento (contestação ou réplica), ou por petição exclusivamente voltada para esse fim, mas encartada nos mesmos autos. Adiferença existente entre requerer ounão a sua solução como questão principal é algo que se observará apenas no pedido feito nessas mesmas manifestações, cabendo à parte optar por fazê-lo ou não, conforme tenha ou não interesse em obter uma decisão definitiva a respeito da falsidade do documento.

Apresentada qualquer impugnação ao documento, dentre as arroladas no art. 436, a parte que o juntouaos autos deve ser ouvida, no mesmo prazo de 15 dias, segundo disposto no art. 432, cuja aplicação deve ser estendida a todas as hipóteses de manifestação, e não apenas à arguição de falsidade. Claro, feita a impugnação pelo réu, em contestação, essa manifestação será deduzida no corpo da réplica. Se em réplica, o juizdeverá dar vista ao réupara uma tréplica, nos mesmos 15 dias. Se no curso do processo, a manifestação sobre a impugnação será feita por petição autônoma.

O art. 434, § ún., estabelece que documentos cinematográficos ou fonográficos, além de juntados aos autos, serão executados em audiência. É esta uma importante inovação. Com a ampla disseminação de aparelhos capazes de criar tais tipos de registros, sua utilização como prova tem sido crescente e, certamente, será ainda mais comum no futuro. Por outro lado, exibir o áudio ou vídeo em audiência, na presença do juiz, das partes e seus advogados, permitirá um melhor contraditório e, consequentemente,

uma melhor apreciação da prova, como decorrência do exercício da oralidade e da imediação. A regra deve ser compreendida como a afirmação de um direito das partes de solicitar sua reprodução em audiência e não, propriamente, uma determinação necessária à produção desse tipo específico de prova documental. A utilidade dessa reprodução no caso concreto certamente dependerá dos limites do litígio ou do contraditório que se estabeleceu sobre esses mesmos documentos. Assim, cabe às partes interessadas solicitar a exibição e, eventualmente, fornecer os meios necessários para tanto, o que, a princípio, deve ser deferido pelo magistrado, que não poderá recusar tal apresentação apenas sob o argumento de falta de previsão legal, dificuldade ou demora da colheita da prova. Como qualquer outra prova, cabe ao juiz deferir ou indeferir sua produção, levando em conta apenas os mesmos requisitos gerais de admissibilidade da prova ousua adequação ao fato concreto.

3.3. Documentos eletrônicos

O CPC/2015 incluiu, entre as disposições sobre prova documental, uma nova seção, formada pelos

artigos 439 a 441, dispondo sobre os documentos eletrônicos. O CPC/1973 não fazia referência ao tema, que é apenas marginalmente tratado na Medida Provisória nº 2.200/2001, na Lei nº 11.419/2006 e na Lei

12.682/2012.

O

documento digital, ou documento eletrônico, como é mais conhecido apesar da imprecisão conceitual

desse segundo adjetivo, é uma representação numérica da informação, independente e autônoma do meio físico em que esteja momentaneamente gravado, que é definido como uma sequência de bits que, traduzida por um programa de computador, seja representativa de um fato. O bit é a menor unidade de informação, podendo ser compreendido como um interruptor ligado ou desligado, sim ou não, ou, como representação numérica, por 0 (zero) ou 1 (um). O documento eletrônico não transmite a informação diretamente aos sentidos humanos, como ocorre com um documento escrito em papel ou outros documentos físicos; é necessário que a sequência de bits seja traduzida, por meio de um software, para alguma forma de comunicação reconhecível pelos sentidos.

As disposições contidas nos três artigos com que o CPC/2015 se propôs a regular o tema são bastante modestas. Em verdade, a admissibilidade do documento eletrônico como prova já não deixava dúvidas, seja porque não há como negar-lhe a natureza de documento, e assim, reconhecê-lo como espécie dessa prova já tipificada na lei, seja porque, se assimnão fosse, seria ele uma prova atípica, igualmente aceita emumsistema processual que há muito abandonoua limitação das provas aos meios descritos na lei (art. 369, do CPC/2015, ouart. 332, do CPC/1973).

O art. 439 afirma que “a utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de

sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei”. O artigo não é aplicável aos documentos que não são conversíveis à forma impressa, eis que documentos eletrônicos não se resumem apenas em textos ou imagens estáticas. Os arquivos de áudio ou vídeo podem ter suas falas transcritas. Quanto aos arquivos digitais passíveis de impressão – textos, desenhos ou fotografias – esta é apenas uma cópia do documento original de modo que qualquer conferência da autoria ou da integridade de um documento assinado digitalmente, se for o caso, só poderá ser feita mediante acesso aos originais eletrônicos.

O artigo é omisso sobre como, quando oupor quemessa conferência será feita, antes da apresentação dos

impressos, remetendo o problema para “a forma da lei”, embora nenhuma outra lei atual trate especificamente dessas questões próprias à produção de prova eletrônica em juízo. Por outro lado,

documentos eletrônicos em sentido amplo, incluindo-se os não assinados digitalmente, são também admissíveis como meio de prova, não havendo como realizar a conferência de sua autenticidade mediante

exame do próprio original. Aparentemente, o texto diz apenas o óbvio: não se pode juntar bits em autos físicos, daí a necessidade – apenas prática – de passar a informação do arquivo eletrônico para uma folha de papel, quando isso for praticamente possível. Quando não o for, que seja o arquivo eletrônico apresentado em alguma mídia de gravação (CDs ou DVDs, por exemplo) a ser entregue em cartório. Qualquer outro entendimento desse texto, como o de considerar a regra uma restrição à apresentação de provas eletrônicas, ou de supor se tratar de requisito de admissibilidade para tais provas, seria um inaceitável cerceamento do direito à prova, que decorre diretamente da garantia da ação e do princípio do contraditório. Além disso, não bastassem as regras gerais sobre a ampla admissibilidade dos meios

de prova, o artigo seguinte refere-se à prova por documento eletrônico não convertido, deixando claro

que não é intenção do artigo 439 estabelecer qualquer requisito de admissibilidade para a apresentação

de documentos eletrônicos.

O art. 440, do CPC/2015, diz apenas que “o juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor”. Por certo, as partes devem ter ciência de todos os atos e todas as provas produzidas no processo, no que este texto, portanto, chove no molhado.

Tão pouco o início do texto é significativo, pois cabe ao juiz apreciar o valor probante desta e de todas

as demais provas, sempre motivando racionalmente as razões de seuconvencimento.

Por último, esta seção é encerrada como art. 441, que temo seguinte teor: “serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica”. Trata-se de norma desnecessária, que, ademais, está emconflito como sistema probatório, que admite amplamente todos os meios de prova idôneos a demonstrar a verdade dos fatos (art. 369, do CPC/2015). Não se pode confundir a admissibilidade da prova com seu valor probante. Admissíveis são todos os meios capazes

de demonstrar algumfato (art. 369, do CPC/2015); outra coisa é o valor probante que cada prova terá, o

que só pode ser estimado no caso concreto, diante do contraditório que se estabeleceu sobre o conjunto dos autos e por aquilo que a prova puder racionalmente esclarecer ao julgador.

Além disso, o artigo 441 do CPC/2015 é também um tanto quanto extravagante por fazer referência a legislação inexistente. Não há nenhuma lei específica que regule como documentos eletrônicos devamser produzidos ou conservados, para que tenham valor probante ou sejam admissíveis em juízo. Ademais, esse dispositivo aparentemente confunde a produção de prova, que em seu sentido técnico-processual significa a apresentação oua colheita da prova no processo, coma criação do documento. Areferência à conservação do documento, por sua vez, soa estranha, porque tal atividade não guarda relação visível coma admissibilidade ounão do documento como prova, nemnada dizacerca do seuvalor probante.

Não foi muito feliz, portanto, o legislador, na redação desses três artigos sobre “documentos eletrônicos”, que pouco ou nada acrescentam ao sistema jurídico do país. Como sumo desses dispositivos, resta apenas certo que o documento eletrônico foi expressamente reconhecido pela lei como espécie de prova documental, eliminando-se eventuais dúvidas que ainda restassem a esse respeito. Contudo, a apreciação quanto à sua autenticidade, ou quanto à fé que possam merecer, não é, de todo modo, questão que possa ser a priori e de modo geral regulada emlei. 30

3.4. Prova testemunhal

O Código anterior restringia a admissibilidade da prova exclusivamente testemunhal como meio de

demonstração da existência de contratos, pagamento ou remissão de dívidas, cujo valor fosse maior do que o equivalente a dez salários mínimos (arts. 401 e 403, do CPC/1973), admitindo-a, entretanto, se houvesse começo de prova por escrito, ou nas situações em que o credor não podia obter prova escrita da obrigação (art. 402, I e II, do CPC/1973). Tais restrições foramabolidas. Nos termos do art. 444, do CPC/2015, somente quando “a lei exigir prova escrita da obrigação” é que não se admite a prova exclusivamente testemunhal, podendo a parte valer-se dela, no entanto, “quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova”. Nota-se, pois, que o novo Código foi mais amplo nas hipóteses de admissão da prova exclusivamente testemunhal, não mais a limitando ao valor da obrigação, mas foi mais restritivo ao definir o que se entende por “começo de prova por escrito”: o escrito deve provir da parte adversa contra quem a prova é produzida, o que soa de acordo comuma valoração racional da prova. É tambémmantida a ressalva antes prevista no art. 402, II, do CPC/1973, acrescida de mais uma hipótese: quando o credor não podia obter a prova escrita “em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação”.

No tocante às pessoas que não podem prestar testemunho, consideradas incapazes, impedidas ou

suspeitas, incluiu-se o companheiro no rol dos sujeitos impedidos (art. 447, § 2º, II, do CPC/2015) e eliminou-se duas situações bastante criticáveis, previstas no rol dos suspeitos da lei anterior. Assim, não

é mais considerado suspeito “o condenado por crime de falso testemunho” (art. 405, § 3º, I, do

CPC/1973). Era absurdo pressupor, sem qualquer prazo limitador, que aquele que mentiu uma vez no passado devesse ser suspeito para sempre. Também retirou-se do texto a imprecisa e aparentemente preconceituosa restrição àquele que “por seus costumes, não for digno de fé” (art. 405, § 3º, II, do CPC/1973). De todo modo, essas regras não pareciamter aplicação muito usual na prática forense.

Ligeira modificação se observa na regra que desobriga a testemunha a depor. Entre as pessoas

suscetíveis de sofrer grave dano emdecorrência do depoimento, incluiu-se o companheiro e estendeu-se

a regra para abranger os colaterais até o terceiro grau (art. 448, I, do CPC/2015), e não mais até o segundo grau, como previsto no CPC/1973.

No tocante ao rol de testemunhas, o prazo para sua apresentação será sempre contado da intimação da decisão de saneamento e organização do processo. Deferida, nessa decisão, a produção de prova testemunhal, as partes terão prazo comum, fixado pelo juiz em não mais do que 15 dias, para apresentação do rol (art. 357, § 4º, do CPC/2015). Se, porém, for designada audiência para prolação da

decisão, o rol de testemunhas deverá ser levado para a audiência (art. 357, § 5º, do CPC/2015). É de se destacar, portanto, que esses são os dois únicos momentos previstos na nova lei para a apresentação do rol de testemunhas. Já não vigora, portanto, a regra que determina a sua apresentação em até 10 dias da audiência, diante da omissão do juiz em fixar expressamente tal prazo (art. 407, do CPC/1973). Caso o juiz se omita na fixação do prazo, ao proferir a decisão de organização do processo, é de se supor que será de 15 dias da intimação da decisão de saneamento e organização, pois este, de qualquer modo, seria

o prazo máximo fixado no § 4º do art. 357. Tal situação em que o juiz se omita, porém, poderá suscitar

controvérsias quanto ao prazo aplicável. Seria o prazo de apenas 5 dias, como previsto no art. 218, § 3º, do CPC/2015 (mera repetição do art. 185, do CPC/1973)? Creio que não, pois há preceito legal, fixando umprazo máximo. Não se entende porque o legislador já não fixoudesde logo umprazo certo no art. 357,

§ 4º, do CPC/2015, fosse ele de 5, 10 ou 15 dias, para evitar possíveis desentendimentos e armadilhas.

Não se vê nenhum motivo útil para a condução do processo que justifique deixar o prazo ao sabor do entendimento do juiz, de cada juizdo país, emcada processo. Falando aos advogados, e como advogado, embora sustente que, na eventual omissão do magistrado, o prazo deva ser contado pela extensão máxima dada no citado §4º, pode ser mais cauteloso praticar o ato dentro dos 5 dias do art. 218, §3º.

No tocante à apresentação do rol em audiência, não se vê utilidade na nova regra, ou qualquer razão lógica a exigir sua antecipação para esse momento. Além disso, o legislador aparentemente não se lembrou da informatização processual. Se, nos autos digitais, as petições já não são mais apresentadas empapel, o que será feito do rol levado empetição cartácea para a audiência? Melhor teria sido dispor disso emregra única, a do § 4º. Talvez seja o caso de o juiz, nos processos comautos digitais, dispensar expressamente as partes de levar o rol em audiência, quando esta for designada, estabelecendo que deverá ser apresentado na forma do § 4º. Para partes e advogados, só resta levar à audiência as petições empapel contendo o rol de testemunhas, à falta de outras determinações, mesmo emse tratando de autos digitais. Que o juiz resolva o que fazer com elas ou como inseri-las nos autos, caso tenha equipamentos de digitalização disponíveis na sala de audiência. Eventualmente, é possível que o rol levado pelas partes seja simplesmente transcrito na ata de audiência, na impossibilidade ou dificuldade de juntar a petição empapel nos autos digitais. Convémao advogado, se por qualquer motivo seu rol não puder ser juntado aos autos, solicitar que conste emata que a petição foi levada à audiência e o que decidiuo juiza esse respeito.

O art. 450 do CPC/2015 estabelece os dados da testemunha que devem constar do rol, “sempre que possível”. Evidentemente, nem sempre a parte conhece a testemunha o bastante, ou com ela mantém um canal de comunicação direto, para que saiba sua identificação completa e possa fornecê-la ao processo. Cabe-lhe, pois, indicar o que souber e que seja suficiente para identificá-la. Além do nome, profissão, residência e local de trabalho, mencionados no art. 407, do CPC/1973, o novo Código quer que sejam tambéminformados o estado civil, idade, número do CPF e do documento de identidade das testemunhas arroladas, “sempre que possível”.

Com relação ao número de testemunhas que podem ser arroladas o CPC/2015 manteve o mesmo limitador anterior, mas acrescentou um segundo dispositivo sobre esse tema, a flexibilizá-lo. Os limites de 10 testemunhas no total e de três para cada fato, previstos no art. 407, § ún., do CPC/1973, foram trasladados para o art. 357, § 6º, do CPC/2015. Sempre opinei no sentido de que esse limite não poderia ser tomado com ares absolutos, pois isso seria uma afronta ao contraditório e ao direito à prova. Na prática, já não é frequente que as partes, no mais das vezes, sequer tenham mais do que cinco ou seis testemunhas para arrolar, que saibam dos fatos da causa. Vindo a juízo uma causa excepcionalmente complexa, em que muitos sejam os fatos relevantes e controvertidos – talvez, até, porque muitos são os pedidos cumulados e várias as defesas apresentadas – havendo testemunhas diferentes que presenciaram cada um dos fatos a serem objeto de prova, seria inaceitável limitar a apenas dez o número de testemunhas que cada parte possa arrolar. O limite de três para cada fato, então, só pode ser entendido como uma recomendação à parte, isto quando esta saiba previamente o que cada testemunha sabe e sobre o que será capaz de depor. Ao juiz, é impossível indeferir de antemão a oitiva de uma quarta testemunha arrolada, a menos que seja dotado do dom da vidência, de modo a saber, antes do depoimento, aquilo sobre o qual a testemunha arrolada ainda vai falar.

Neste sentido, o CPC/2015 inseriu uma segunda regra a respeito do número de testemunhas, no § 7º, do mesmo art. 357, que assimdispõe: “o juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados”. Já havendo regra sobre o número de testemunhas no parágrafo anterior, parece claro que este § 7º dá ao juiz o poder de tanto diminuir como aumentar o número de testemunhas, conforme a causa tenha uma menor ou maior complexidade, autorizando que mais do que dez testemunhas sejamarroladas pelas partes. Aexperiência demonstra que casos tais haverão de ser escassos no cotidiano forense, o que não retira a importância da regra, evitando que o limite rígido previsto na lei anterior atente contra o contraditório e o correlato direito à prova.

No art. 453, § 1º, está prevista a possibilidade de ouvir-se testemunhas por videoconferência ou outro recurso tecnológico equivalente, quando “residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo”. É, pois, uma interessante inovação comoportuno emprego das novas tecnologias da informação e comunicação, em substituição das vetustas cartas precatórias. Estabelece, ainda, o novo dispositivo legal, que essa oitiva por canais eletrônicos de comunicação poderá ser realizada durante a própria audiência de instrução e julgamento. Não será fácil a implementação dessa novidade, mesmo porque é necessário estabelecer em que condições, e com que meios, a testemunha transmitirá seudepoimento, a partir da localidade emque se encontra. É necessário assegurar que ela não terá auxílio de terceiros para proferir suas respostas, nem estará consultando qualquer tipo de material não autorizado, do mesmo modo como são tomados os depoimentos presenciais. Isso, aparentemente, só se mostra possível se a testemunha comparecer à sede do Judiciário local para que ali, sob alguma supervisão, seja conectada com o juízo da causa. O § 2º do mesmo artigo determina que os juízos deverão estar equipados com tais equipamentos de transmissão e recepção de sons e imagens. Não é norma processual, mas mera determinação às esferas administrativas do Poder Judiciário para que instalem tais equipamentos. Se, porém, os eles não existirem, não há outras consequências processuais que não o desatendimento da regra do §1º, tomando-se o depoimento por carta, do modo tradicional.

Embora, como alardeado, este seja o primeiro Código de Processo Civil brasileiro elaborado em período democrático, o novo diploma processual não conseguiu se livrar das regalias concedidas aos privilegiados de sempre. Emverdade, ampliouo rol dos que são tratados de forma “mais igual” do que a plebe, de modo que mais autoridades foram incluídas na relação daqueles que “são inquiridos em sua residência ou onde exercem sua função”, segundo os muitos incisos do art. 454. Destaco, pois, as seguintes ilustres presenças, agora agregadas ao rol das pessoas mais importantes: os conselheiros do Conselho Nacional de Justiça, os conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público, o advogado- geral da União, o procurador-geral do Estado, o procurador-geral do Município, o defensor público- geral federal e o defensor público-geral do Estado, o prefeito, os deputados distritais, o procurador-geral de justiça. Aumentar esse rol, ao invés de reduzi-lo ou simplesmente extingui-lo, é o retrato atual de nossa república!

Tal qual dispõe o CPC/1973, a autoridade arrolada como testemunha tem a prerrogativa de definir dia, hora e local para a tomada de seu próprio depoimento. Prefeitos de pequenas cidades agora poderão se sentir importantes como nunca! O CPC/2015 ao menos introduz umlimite a tais vantagens, inexistente na lei anterior: passado ummês semmanifestação da autoridade, o poder de designação retornará ao juiz da causa, realizando a oitiva “preferencialmente na sede do juízo”, como estabelecido no art. 454, § 2º. O mesmo poder é restituído ao magistrado caso a autoridade não compareça à sessão por ela mesma agendada, conforme § 3º do mesmo artigo. Faltou, porém, regra que obrigasse a autoridade a designar a data comalguma brevidade.

Segundo dispõe o art. 455 e seu § 1º, as testemunhas arroladas deverão ser informadas ou intimadas da audiência pelo advogado da parte que as arrolou, mediante envio de carta com aviso de recebimento. A cópia da correspondência e o comprovante de recebimento deverão ser juntados aos autos com antecedência de 3 dias (como sempre, dias úteis) da data da audiência, de acordo como mesmo § 1º. E, pelo disposto no § 3º do mesmo artigo, “a inércia na realização da intimação a que se refere o § 1º importa desistência da inquirição da testemunha”. Considerando que foi mantida a regra que permite arrolar testemunhas independentemente de intimação (art. 455, § 2º), parece claro que as consequências do § 3º só se aplicam se a testemunha não comparecer; se, intimada na forma do § 1º ou informada por qualquer outro modo, a testemunha estiver presente à audiência, não importa que os documentos previstos

no §2º não tenhamsido previamente juntados aos autos, pois a finalidade do ato foi atingida.

O § 4º do art. 455 arrola as situações emque a intimação da testemunha será feita pela via judicial. São

elas: “I – for frustrada a intimação prevista no § 1º deste artigo; II – sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz; III – figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir; IV – a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública; V – a testemunha for uma daquelas previstas no art. 454”. Os incisos III a V, ao que parece, são autoexplicativos. Os dois primeiros incisos merecem algumas considerações de ordem prática, especialmente porque são os que mais diretamente se relacionam com os problemas que a intimação expedida pelo advogado poderá causar.

Nota-se que o CPC/2015 cuidou de fixar um prazo para a comprovação do recebimento da intimação pela testemunha (art. 455, § 1º), mas cometeu o grave esquecimento de não estabelecer prazo algumpara a expedição da intimação. Nem, tão pouco, umprazo para juntar desde logo a informação de negativa de intimação. O único prazo previsto na nova lei a respeito dessa intimação enviada pela própria parte é o prazo de meros 3 dias antes da audiência, do art. 455, § 1º. Teria sido conveniente que a lei houvesse definido mais esses dois prazos: a) o prazo para a expedição da intimação e sua comprovação nos autos, contado da apresentação do rol ou da intimação do ato judicial que designou a audiência, o que for

posterior; b) o prazo para a juntada do comprovante de recebimento, positivo ou negativo (especialmente

se negativo), contado de seu retorno do serviço postal. Isso evitaria que, designada uma audiência com

alguns meses de antecedência, a parte malemolente deixasse para convocar suas testemunha apenas às vésperas do dia marcado; ou que, já ciente da negativa de intimação, só o informasse no processo no terceiro dia que antecede a audiência. Aomissão legislativa neste caso pode, por certo, ser suprida pelo juiz, cabendo-lhe fixar prazo razoável para a prática e comprovação nos autos desses dois atos, a fimde melhor organizar o desenvolvimento dessa fase processual.

Em caso de não comparecimento da testemunha intimada, ou cuja intimação foi requerida mas até então foi frustrada, a parte que a arrolou terá direito de insistir em seu depoimento. Se a parte dispensou sua intimação, o não comparecimento implica desistência da testemunha. Não há diferença, aqui, entre o velho e novo texto. Como novidade, nesse ponto, considera-se igualmente como desistência de ouvi-la o não atendimento às prescrições do §3º, do art. 455, já comentado acima.

Na audiência, assimcomo previsto no CPC/1973, são ouvidas emprimeiro lugar as testemunhas do autor

e, depois, as do réu (art. 456, do CPC/2015). O § ún. do art. 456, insere a possibilidade de alteração

desta ordem, “se as partes concordarem”. Essa é uma das regras do novo Código que estabelecem a possibilidade de uma cooperação entre as partes, no tocante à condução do processo. A experiência prática no dia a dia forense, contudo, torna lícito indagar por quais motivos no mundo o réu iria concordar com essa inversão e abrir mão de uma vantagem que, por direito, a lei lhe concede. E, como está claro no texto, sema concordância de todas as partes (o que inclui todos os eventuais litisconsortes), tal alteração na ordemdos depoimentos não é autorizada.

A inovação mais relevante relativa à prova testemunhal é a superação do modo arcaico, lento e

improdutivo como a tomada dos depoimentos era desenvolvida até então, segundo a lei anterior. O art. 459 estabelece que “as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha”. Desse modo, além do evidente ganho de tempo, o desenrolar dos depoimentos deverá parecer algo mais espontâneo, e não aquela atividade exageradamente formal que as leis anteriores, de longa data,

determinavam. Considerando, especialmente, o emprego das novas tecnologias para gravação da audiência em áudio e vídeo, esse modo de tomada de depoimentos ainda os tornará muitíssimo mais expeditos. Depoimentos que, para a resposta de um punhado de perguntas, levavam cerca de meia hora cada um, podemperfeitamente ser resolvidos emtempo muitas vezes menor.

Evidentemente, resta ainda ao magistrado o poder de indeferir perguntas, mas o CPC/2015 delimitouesse poder com contornos bem mais objetivos. O art. 416, § 1º, do CPC/1973, vedava a formulação de perguntas “impertinentes, capciosas ou vexatórias”, o que, por vezes, dava margem a interpretações muito restritivas por parte do magistrado, motivando tumulto na audiência, recursos, incidentes e, principalmente, prejuízos irreparáveis à qualidade do depoimento da testemunha, que, leiga, não acostumada com aquele ritual e assustada com a elevação da temperatura das discussões travadas entre juiz e advogados a respeito de sua presença ali, a partir desse momento já não se lembra nem mais do endereço de sua residência

A proibição, em primeiro lugar, de perguntas vexatórias era absurda. Se os fatos da causa envolvem situações vexatórias, a parte tem o direito de prová-los por todos os meios possíveis e admissíveis e, portanto, de perguntá-los à testemunha, que, por sua vez, pode se escusar de depor apenas sobre os fatos descritos no art. 448 do CPC/2015 (tambémprevistos no art. 406, do CPC/1973).

Quanto aos fatos impertinentes, essa era uma restrição que precisava ser aferida com muita cautela pelo juiz diante de umdepoimento testemunhal. As partes tanto têmdireito de provar de modo direto os fatos relevantes e controvertidos da causa, como também de prová-los de modo indireto, pela demonstração de outros fatos que permitam concluir pela existência ou inexistência do fato principal, como, ainda, devem ter o direito de tentar desqualificar a capacidade da testemunha de prestar tais informações, eventualmente desmascarando o falso testemunho. Portanto, sempre me pareceu muitíssimo difícil, senão impossível, que o juiz pudesse indeferir corretamente perguntas supostamente impertinentes, se ele não sabe – e não temcomo saber – de antemão quais serão as respostas que ainda serão dadas pelo depoente. De todos os sujeitos do processo, o juiz é o único ali na sala de audiência que não conhece nenhum dos fatos da causa; a prova se presta, precisamente, a informá-lo a respeito deles. É um tanto irracional permitir que o juiz, que ainda não conhece os fatos da causa, possa considerar impertinente uma pergunta, semsaber onde se poderá chegar coma resposta a essa mesma pergunta ouàs perguntas subsequentes que podemser formuladas a partir da resposta ainda não dita.

Por sua vez, a pergunta maliciosa, capciosa, era algo indefinido e sujeito a todo tipo de interpretação subjetiva. É malicioso tentar desmascarar a testemunha que mente, com perguntas que a façam cair em contradição? Por certo não.

Assim, andou bemo CPC/2015 ao fixar de modo mais objetivo as perguntas que poderão ser indeferidas pelo magistrado. Diz o mesmo art. 459 que o juiz poderá indeferir as perguntas que “puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida”.

No primeiro caso, cabe ao juiz controlar o modo como a parte faz a pergunta, evitando que as palavras usadas na sua formulação já indiquema resposta desejada. Essa, sim, é a pergunta maliciosa que deve ser repelida.

No segundo caso, o novo texto restringe e delimita a pergunta impertinente a ser rechaçada: é a que não tiver relação com os fatos da causa. Ter relação com os fatos da causa é expressão de largo sentido.

Refere-se, na esteira da crítica feita acima, à relação com fatos diretos e indiretos, bem como com a idoneidade do próprio testemunho (tais como perguntas que tentem demonstrar que a testemunha não

poderia ter ciência direta dos fatos sobre os quais presta o depoimento). Convém, portanto, ao juiz cioso pela busca da verdade, que tenha extrema cautela ao indeferir perguntas por esse fundamento, a fim de não prejudicar a qualidade da colheita da prova. Ademais, o poder de indeferir perguntas supostamente impertinentes só se presta a atender os princípios da celeridade e da economia processual. Não causa qualquer outro prejuízo, seja à prova, seja ao contraditório, ou a qualquer direito da parte adversa, deixar que seja proferida resposta a tais perguntas, que se perderão nos autos em razão de sua própria inutilidade. Considerando que o tempo de resposta não vai além de alguns poucos segundos, especialmente se utilizados equipamentos eletrônicos de registro no lugar da velha datilografia ou da digitação, é de se perguntar o que é mais vantajoso praticamente: deixar a audiência fluir com mais naturalidade, ou gerar paralisações e possíveis futuros incidentes em razão do indeferimento de uma ou de várias perguntas consideradas impertinentes. Muitas vezes, esse tumulto emaudiência é precisamente

o que a parte sem razão está procurando, para ter algo minimamente plausível para escrever em seu futuro recurso. Que se deixe, pois, perguntar commais flexibilidade!Mal não fará.

O terceiro motivo previsto no art. 459 também merece ser visto com cautela. A parte não pode formular

novamente a mesma exata pergunta já respondida, até mesmo para que isso não seja usado como ummeio ardiloso para conduzir o testemunho de um depoente, digamos, influenciável. Porém, formular pergunta

similar, melhor esclarecida, melhor esmiuçada, incluindo detalhes mais finos sobre os fatos perguntados, não pode ser considerada uma mera repetição da pergunta já respondida, especialmente quando quemfaz

a nova pergunta é a parte adversa, como objetivo de apontar contradições ouimprecisões no depoimento prestado e sobre as respostas já dadas.

No § 1º do art. 459 do CPC/2015, diz-se que “o juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes”. A regra se apresenta melhor do que a que substituiu, antes fixada no art. 416 do CPC/1973. De algum modo, era o que já acontecia na prática. Não tem o juiz

qualquer dever funcional emformular perguntas às testemunhas. Fazperguntas se as tiver, podendo passar

a palavra diretamente às partes, para que formulem suas perguntas às testemunhas. Mas, em qualquer

caso, poderá fazer perguntas após os depoimentos. O juiz, em nosso sistema processual, é dotado de amplos poderes instrutórios, cabendo-lhe buscar a verdade, eis que, afinal, é ele que deverá decidir na sentença qual é a verdade dos fatos e, para tanto, é preciso que esteja beminstruído. O casamento de um juiz comamplos poderes instrutórios comumprocesso contraditório há de levar ao entendimento de que cabe ao magistrado valer-se desses seus poderes sempre com o intuito de aumentar o conjunto probatório, trazendo mais luzes sobre os fatos controvertidos, o que certamente atende aos fins do processo, e não para cercear ourestringir o direito da parte à produção da prova.

O uso de gravações como forma de documentação dos depoimentos já era autorizado, ao menos, desde o

advento da Lei nº 11.419/2006. O CPC/2015 foi apenas mais explícito ao dizê-lo, no art. 460, afirmando, também, que a transcrição para a forma escrita só será providenciada, emcaso de recurso, “quando for impossível o envio de sua documentação eletrônica” (art. 460, § 2º). Atendência, evidentemente, é que

a médio prazo as gravações sejam utilizadas com exclusividade, sem necessidade de transcrição, de

modo que os depoimentos possam ser revistos pelos julgadores no seu flagrante. Não se diga que essa promissora novidade possa dificultar o julgamento em segundo grau! A rigor, o recurso deve apontar os

equívocos da sentença e, se é arguido no apelo algumdivórcio entre o que foi falado nos depoimentos e o que se encontra decidido pelo magistrado, cabe à parte apontar – transcrevendo as palavras da gravação

– os trechos do depoimento sobre os quais apoia seuinconformismo, indicando os minutos e segundos em

que a fala aparece no vídeo. O mesmo pode fazer o recorrido.

Causa calafrios a alguns a suposta necessidade de que os juízes dos tribunais de segundo grautenhamque assistir por completo as gravações de audiências e depoimentos, para poder julgar a matéria de fato abrangida nos recursos. Não me parece assim. O recurso será julgado segundo o que for impugnado, cabendo ao recorrente, caso sustente o apelo sobre a prova oral, transcrever o que foi dito no trecho considerado relevante, indicando o tempo emque a fala aparece na gravação. O recorrido, por sua, vez, pode confrontar o que foi afirmado no recurso, eventualmente indicando e transcrevendo outros trechos da prova oral. Bemformados os recursos, o que é ônus das partes, o tribunal poderá julgá-los combase no teor das razões e contrarrazões e do que foi nelas transcrito; só será necessário assistir diretamente às gravações quando sobre elas pairar controvérsia nas razões e contrarrazões do recurso, ou quando se invocar que o comportamento do depoente oua forma como respondeuàs perguntas possa contribuir para valorizar ou desqualificar seu relato (p.ex., se foi titubeante ao responder, ou se pareceu induzida pela pergunta, entre outras situações relevantes que ficarão registradas na gravação). Julgar a matéria de fato nos recursos, especialmente quando provada por depoimentos orais, sempre foi um arriscado ato de fé por parte dos tribunais, menos por conta da capacidade de decisão dos magistrados superiores do que pela restritiva limitação que lhes tem sido imposta pelos meios de documentação dessa modalidade de prova. As gravações e a possibilidade de revê-las no tribunal, quando necessário, certamente aprimorarão a qualidade dos julgamentos dos recursos acerca da matéria de fato.

O CPC/2015 trouxe algumas poucas regras adicionais sobre o procedimento de acareação. A prática da acareação não é muito frequente nos processos civis, sendo esperado que a lembrança do legislador dê um sopro de estímulo à sua realização, quando se mostrar oportuna. Assim, diz o § 1º, do art. 461, do CPC/2015, que “os acareados serão reperguntados para que expliquem os pontos de divergência, reduzindo-se a termo o ato de acareação”. O § 2º deste artigo, por sua vez, autoriza a realização da acareação por meio de videoconferência ourecurso tecnológico similar.

3.5. Prova pericial

Com relação à prova pericial, as modificações trazidas pelo CPC/2015 têm o notável propósito de dar maior transparência e, consequentemente, valorizar esse meio de prova.

As diferenças são encontradas já nas formas de escolha do experto que atuará na causa. O art. 156, § 1º, estabelece que os peritos serão escolhidos entre profissionais e órgãos técnicos “devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado”. Acriação desse cadastro é a grande novidade do CPC/2015 quanto à prova pericial, pois despersonaliza a escolha e desvincula o perito de eventuais relações de confiança que mantenha com o juiz. O perito sempre foi considerado como um profissional técnico de confiança do juiz, 31 o que, do ponto de vista de umprocesso contraditório, é emsi umgrande equívoco, pois deixa o risco de transformar o trabalho técnico emprova inatacável. Não pode o magistrado, a priori, confiar na pessoa do perito. A valoração da prova não pode ter outra fonte de racionalidade, que não a qualidade do laudo emsi considerado ou, eventualmente, as boas qualificações objetivas do experto.

Portanto, a escolha do louvado a partir de um cadastro geral foi, em si, uma inovação importante e bastante republicana, até mesmo para permitir que bons profissionais possam se inscrever e atuar como peritos, apenas comprovando suas adequadas qualificações perante os organizadores de um cadastro unificado, sema necessidade de indicações pessoais ou de travar relações cordiais comos membros do

aparato judiciário.

Além disso, a manutenção do profissional no referido cadastro depende de avaliações e reavaliações periódicas, tal como foi previsto no art. 156, § 3º, bem como no histórico dos serviços prestados em perícias anteriores (v. arts. 158 e 468, § 1º). O perito que prestar informações inverídicas, além de responder pelos prejuízos causados, poderá ficar inabilitado para outras perícias por um período maior do que previsto no Código anterior, variando de 2 a 5 anos, alémde sujeitar-se à representação que o juiz deverá fazer, de ofício, ao seuórgão de classe, segundo dispõe o art. 158, do CPC/2015.

Quanto à forma de produção, nomeado o perito, o prazo para oferecimento de quesitos e indicação de assistente técnico passa a ser de 15 dias (como sempre, dias úteis), cabendo à parte, no mesmo prazo, arguir o seuimpedimento oususpeição, de acordo como art. 465, §1º, do CPC/2015.

A submissão, a esse mesmo prazo, da arguição de parcialidade do perito deve ser interpretada em

conjunto com outras disposições. É certo que os fatos que caracterizam o impedimento ou a suspeição podemchegar ao conhecimento das partes somente emalgummomento posterior. Portanto, assimcomo o CPC/2015 tornou claro que o prazo para arguir tais vícios em relação ao juiz é contado “do conhecimento do fato” (art. 146), a gravidade da situação de parcialidade do perito ou de quaisquer

outros “sujeitos imparciais do processo” (v. art. 148, III, do CPC/2015) afasta qualquer possibilidade

de se considerar preclusa a questão, se não arguida no prazo previsto no art. 465, §1º.

Ao perito, por sua vez, o CPC/2015 impõe a apresentação, em 5 dias da ciência da nomeação, de: “I – proposta de honorários; II – currículo, com comprovação de especialização; III – contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as intimações pessoais”, segundo dispõe o § 2º do art. 465. Intimadas as partes para manifestação em 5 dias, o juiz arbitrará o valor dos honorários, como reza o §3º do mesmo artigo.

Cabe ao juiz determinar o pronto pagamento ao perito de até metade do valor fixado. O pagamento do valor remanescente, porém, só será autorizado “depois de entregue o laudo e prestados todos os esclarecimentos necessários” (art. 465, § 4º). E, ainda, o novo Código autoriza a redução da remuneração inicialmente arbitrada se a perícia “for inconclusiva ou deficiente” (art. 465, § 5º). Neste caso, é de se compreender que o perito só pode ser punido se a perícia for inconclusiva, porque deficiente. Evidentemente, há casos emque os fatos já não podemser apurados, não obstante os melhores esforços do louvado, o que por certo deverá ser bemdemonstrado por ele emseulaudo. Se os vestígios e demais elementos de prova comque o perito puder contar – semque haja negligência ouimperícia de sua parte – não permitirem chegar a qualquer conclusão, isso por certo não desmerece o seu trabalho. De certo modo, afirmar o perito que o material colhido ou analisado é inconclusivo, não deixa de ser, também, umelemento de convicção que o juizdeverá enfrentar na sentença. No mais, a nova regra legal é bastante oportuna, para estimular o perito a prestar bons serviços, ciente que está das punições, também pecuniárias, a que estará sujeito.

No tocante à atuação dos assistentes, o CPC/2015 também trouxe mais transparência a esse importante

meio de prova. Diz o art. 466, § 2º, que “o perito deve assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias”. Criou-se, pois, um procedimento simplificado

de desenvolvimento dos trabalhos periciais, a ser seguido pelo perito.

Em caso de substituição do perito, pelos mesmos motivos já elencados na lei anterior (art. 468, do

CPC/2015), incluiu-se regra expressa para determinar que o perito restitua “os valores recebidos pelo trabalho não realizado sob pena de ficar impedido de atuar como perito judicial pelo prazo de 5 (cinco) anos” (art. 468, § 2º), podendo a parte promover execução em face do perito que não o fizer a tempo (art. 468, §3º).

O art. 471 do CPC/2015 traz como novidade a possibilidade de indicação do perito pelas partes, de comumacordo. Trata-se de mais uma das regras voltadas para a construção de umprocesso cooperativo. Ao contrário de algumas hipóteses de cooperação ou negócio jurídico processual previstas na nova lei, cujo ajuste pelas partes soa praticamente improvável (como, p. ex., a inversão da ordem de oitiva das testemunhas prevista no art. 456, § ún, ou a convenção sobre ônus da prova feita no curso do processo, constante do art. 373, §4º), não é de se descartar que as partes, mesmo como litígio conflagrado, tenham confiança em um mesmo perito e seja interesse mútuo entregar-lhe a missão de realizar essa prova técnica. Os requisitos de admissibilidade para a indicação do perito pelas partes são poucos, o que permitirá sua realização em grande espectro das causas judiciais: basta que as partes sejam capazes e a causa admita solução autocompositiva (art. 471, I e II, do CPC/2015). Optando por essa via, as partes devem, na mesma oportunidade em que indicam o perito escolhido de comum acordo, indicar seus assistentes técnicos e, pelo que se deduz do trecho final, apresentar data e local para a execução dos trabalhos (art. 471, § 1º). Por certo, cabe-lhes também ofertar quesitos, de comum acordo ou individualmente, apesar da omissão do texto a esse respeito. Se a perícia exigir trabalhos mais complexos, a serem desenvolvidos ao longo de certo tempo, seria conveniente que um cronograma detalhado fosse apresentado nesse mesmo momento. Ao juiz, mesmo assim, cabe fixar prazo de entrega do laudo e dos pareceres dos assistentes técnicos (art. 471, § 2º). Por último, diz o § 3º do mesmo artigo que “a perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz”. Não faria sentido se assimnão fosse.

Embora nada dissesse a lei a esse respeito, a boa doutrina já afirmava que um laudo técnico haveria de conter a descrição do que foi observado, as operações executadas, a fundamentação e, claro, as conclusões a que chegou o experto. Peça racional que é, à semelhança das sentenças, o laudo técnico deve conter uma descrição do que foi observado; uma discussão, em que o perito, utilizando-se de seus conhecimentos, analisa o material colhido, e por fim a conclusão, em que aponta qual é a verdade apurada acerca dos fatos cuja verificação lhe foi solicitada. O CPC/2015, emseu art. 473, define, como elementos do laudo: “I – a exposição do objeto da perícia; II – a análise técnica ou científica realizada pelo perito; III – a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou; IV – resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público”.

Exige a nova lei, ainda, que o perito utilize “linguagem simples e com coerência lógica” (art. 473, § 1º). Por certo, o laudo deve ser um instrumento que permita aos leigos na matéria – juiz, partes, advogados – compreender a técnica e o raciocínio empregados e como se chegou às conclusões apresentadas. A perícia também deve estar isenta de “opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia” (art. 473, §2º).

Entregue o laudo, as partes terão o prazo de 15 dias para manifestação (art. 477, § 1º), cabendo aos assistentes técnicos, em igual prazo, apresentar seu parecer. Nova voz é dada, então, ao perito, que, segundo regra sem correspondente no CPC/1973 (art. 477, § 2º), tem o dever de, no prazo de 15 dias, esclarecer ponto “I – sobre o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes, do juiz ou do

órgão do Ministério Público; II – divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte”. Sendo necessários outros esclarecimentos, a parte poderá requerer a intimação do perito para comparecer à audiência de instrução e julgamento (art. 477, § 3º), intimação essa que será feita por meio eletrônico com pelo menos 10 dias de antecedência (art. 477, § 4º). Não esclarece a lei, porém, qual o prazo para que a parte peça o comparecimento do perito, tal como previsto no § 3º acima aludido. Na falta de previsão expressa, é razoável supor que o prazo será de 5 dias, segundo regra de fechamento contida no art. 218, §3º.

Nota-se, nesse ponto do procedimento, que o legislador cometeu notável escorregão, sendo traído pela aritmética elementar. Se, repetindo regra do CPC/1973, o laudo deve ser apresentado com antecedência de pelo menos 20 dias da data da audiência (art. 477, do CPC/2015), e, como visto acima, os prazos de manifestação da parte (15 dias), de manifestação do perito (15 dias), de solicitação de comparecimento (5 dias, como exposto acima) e de antecedência da intimação (10 dias), já somamsozinhos 55 dias, sem contar o inevitável tempo morto entre o fim e o início de cada um desses prazos, haverá tumulto processual, a conduzir para o adiamento da audiência. Louvável, de todo modo, a intenção do legislador em definir claramente como se realiza um procedimento contraditório sobre a prova pericial. Ao juiz, a melhor solução para evitar tais desdobramentos e o risco de adiamento da audiência e inutilização de um dos seus horários da pauta há de ser não designar a audiência com antecedência, aguardando, se for o caso, a entrega do laudo, de modo a acomodar a data ao final dessa possível sequência de manifestações previstas na lei. Afinal, uma vez previstas em lei, as partes têm direito a esse procedimento de colheita da prova pericial e ao exercício do contraditório ali definido, sendo passível de decretação de nulidade a sua supressão.

Por fim, nota-se diferença no texto do art. 479 do CPC/2015, que faz referência à apreciação do laudo pelo magistrado. Evidentemente, para a prolação de uma decisão motivada, não bastaria apenas transcrever as conclusões do laudo e nelas depositar uma fé dogmática e acrítica, especialmente se sobre tais conclusões houve divergências e impugnações razoavelmente motivadas pelas partes e seus assistentes técnicos. Assim, nas causas emque se produziuprova pericial, alémdos demais requisitos da sentença (art. 489) a serem observados, o juiz deverá indicar “os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”. (art. 479, do CPC/2015).

4. Audiência de instrução e julgamento

Poucas são as alterações nas regras relativas à audiência de instrução e julgamento.

Em respeito às partes e advogados, o CPC/2015 incluiu entre os motivos do adiamento da audiência o “atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado” (art. 362, III, do CPC/2015). Embora louvável a intenção da lei, é de se perguntar o que tornaria o atraso injustificado. O novo Código já estabeleceu que o intervalo entre as audiências deverá ser de, no mínimo, uma hora (art. 357, § 9º). É um avanço, a impedir a designação de audiências com intervalo excessivamente reduzido, que à toda evidência não será suficiente para o seu desenvolvimento, acumulando enormes atrasos até o final do dia, emdesrespeito às partes e advogados que compareceram no horário marcado. Mas, não seria justificado o atraso se, arroladas muitas testemunhas, a colheita dos depoimentos postergou a audiência para alémdo horário marcado para a sessão seguinte? Ao que dita a experiência prática, esse é um fator de frequente atraso nas pautas. Um pouco mais de inteligência poderia ter sido aplicada ao regrar esse momento do processo e, comtoda a tecnologia de processamento

de dados hoje disponível para auxiliar o Poder Judiciário, melhor teria sido estabelecer na lei que a data

e horário da audiência serão designados após, pelo menos, a entrega do rol de testemunhas. Afinal, se

serão colhidos um, dois, nenhum, ouvinte depoimentos, esta é uma informação que deveria ser levada em conta na formação das pautas. Arrolada uma testemunha de cada lado, o intervalo de uma hora será um desperdício, considerada a maior agilidade na tomada de depoimentos, quando registrados por gravação. Se há seis, sete, ou mais testemunhas a ouvir, o tempo será insuficiente. Mas se as pautas já foram designadas antes da chegada do rol de testemunhas, já não mais será possível adequar os horários.

Emcaso de adiamento ou antecipação da audiência, o art. 363 do CPC/2015 deixa claro – e não poderia ser diferente – que os advogados da causa deverão ser intimados. Não obstante o zelo do legislador em inserir essa nova regra, sente-se a expressiva omissão de um prazo de antecedência para que tal intimação seja feita. A alteração de uma data de audiências impõe todo um reagendamento dos compromissos das partes e advogados, semcontar coma necessidade de se expedir novas intimações às testemunhas, o que agora é feito pela própria parte. Por analogia, se para a designação da audiência de conciliação e mediação, o réu deve ser citado com pelo menos 20 dias de antecedência (art. 334), caso emque tudo o que se exige dele é que compareça, a intimação emapreço, que envolve umrearranjo mais complexo, não pode ser feita comintervalo menor emrelação à nova data.

Substituídos os debates orais por memoriais escritos, preferiua nova lei fixar umprazo para sua entrega, em vez de deixar para o juiz fixá-lo, como constava do art. 454, § 3º, do CPC/1973. Assim, segundo disposto no art. 364, § 2º, do CPC/2015, as razões finais escritas serão apresentadas “em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos autos”. Assim, o autor terá prazo de 15 dias (úteis, sempre) para apresentação de suas razões, seguindo-se imediatamente o prazo de 15 dias para o réu. O prazo é dado para que a manifestação seja apresentada e não apenas para que a parte tenha vista dos autos. Ao réu é dado o direito de conhecer as manifestações finais do autor, antes de apresentar as suas, tal como ocorreria se o debate tivesse sido feito emaudiência.

É importante notar que, na contagemde prazos sucessivos, deve-se levar emconta o dia do termo inicial

do prazo seguinte. Terminado o prazo do autor, o dia útil seguinte será o termo inicial do prazo do réu, cuja contagem se iniciará no próximo dia útil. Isto é, se o décimo quinto dia do prazo dado ao autor

vencer numa terça-feira, o prazo do réucomeçará no dia útil imediato, no caso, na quarta-feira, que não é contado pois é o dia do termo inicial, sendo a quinta-feira o primeiro dos seus quinze dias. Alémdisso, o prazo de ambas as partes só poderá começar a correr uma vez lhe seja franqueada a vista dos autos, o que, em se tratando de autos digitais, é um problema praticamente superado, exceto se ocorrer alguma falha do sistema informático. Em caso de autos não digitais, e especialmente para que seja juntada aos autos a manifestação do autor, teria sido conveniente que o réufosse intimado do início do seuprazo, mas

a lei foi omissa a esse respeito. Seria conveniente, então, que constasse da ata de audiência o modo como se iniciará o prazo do réu, assegurando-lhe acesso aos autos e à manifestação do autor já apresentada.

Havendo necessidade de continuação dos trabalhos em outra data, o art. 365, § ún., determina que o prosseguimento seja marcado “para a data mais próxima possível, em pauta preferencial”.

Entendeu por bem o novo Código dispensar as partes de assinar a pauta de audiência, “exceto quando houver ato de disposição para cuja prática os advogados não tenham poderes” (art. 367, § 2º, do CPC/2015). Não se entende o porquê dessa disposição. Se presentes à audiência, em nada prejudica a assinatura da ata; ao contrário, dá-lhe mais elementos de autenticidade.

A audiência poderá ser integralmente gravada, segundo dispõe o art. 367, § 5º, “desde que assegure o

rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores”. Não define a lei o que poderia ser considerado rápido, neste caso. Se o acesso não puder ser feito de modo imediato, durante a própria audiência, os debates orais serão prejudicados, pois a parte deve ter o direito de conferir o exato teor dos depoimentos antes de apresentar essas últimas manifestações. Acrescente-se, finalmente, que o § 6º do mesmo artigo autoriza a gravação da audiência “por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial”. Aampla disseminação de equipamentos capazes de realizar gravações de áudio e vídeo tornou real a profecia antevista nos anos 40 por Jorge Americano, afirmando que os custos para a gravação do

“fonograma” haveriamde ser reduzidos no futuro, diante dos progressos técnicos. 32 Amedida certamente

trará maior transparência às audiências, evitará as infrutíferas discussões sobre o que foi ou não foi dito

e, espera-se, servirá como potente freio a encorajar todos os presentes a agir commaior urbanidade, uma

vezcientes de que todos os sons e movimentos estão sendo gravados para a posteridade.

5. As provas e o direito intertemporal

O CPC/2015 definiu regra de direito intertemporal específica para regular a aplicação das novas disposições acerca da prova. Trata-se do art. 1.047, que diz: “as disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência”.

Portanto, tal regra excepciona a regra geral que estabelece a aplicação imediata da lei processual aos processos emcurso (art. 1.046, do CPC/2015).

Sendo assim, na literalidade do texto, as provas requeridas ou determinadas de ofício até a data de entrada em vigor do CPC/2015 ainda serão regidas pelas disposições do CPC/1973. As novas disposições só se aplicam quando o requerimento ou determinação ex officio forem praticados após a entrada emvigor do novo Código.

Segundo estabelecemambos os Códigos, o momento do requerimento das provas é a petição inicial, para

o autor, e a contestação, para o réu. Assim, a princípio, praticamente todos os processos em curso

continuarão regidos pelas disposições do CPC/1973, no que tange ao direito probatório. É possível, porém, que ao especificar provas as partes solicitem meios não expressamente pedidos na inicial ou na defesa, caso emque esse seria o momento utilizado para definir a lei aplicável.

Aescolha do ato que delimita a aplicação de uma ououtra norma não poderia ter sido mais infeliz, sendo visíveis os problemas práticos que dela advirão. Havendo provas requeridas emmomentos diversos por autor e réu, oudeterminadas de ofício pelo juizemoutros momentos seguintes, corre-se o risco de, sendo uns desses atos praticados na vigência do CPC/1973, e outros na vigência do CPC/2015, a colheita da prova seguir parte segundo a lei velha, e parte segundo a lei nova, o que não faz qualquer sentido, seja político, seja apenas prático.

Tome-se como exemplo a causa que, proposta ainda na vigência do CPC/1973, fixando aí o regime da prova requerida pelo autor, só seja contestada pelo réu na vigência do CPC/2015. Seguiria, a prova do autor, a lei velha, e a do réu, a lei nova? Ou, se o juiz determinar provas de ofício já na vigência do novo Código, as provas requeridas pelas partes seguiriam o Código anterior, enquanto a que foi determinada pelo magistrado se regeria pelas regras novas? Não pode ter sido essa a intenção do legislador, determinar que parte das provas siga uma lei, e outras provas observemuma outra lei. Aparentemente, o

legislador se mostrou cioso em não violar direitos adquiridos de natureza processual, que, em tese, poderiamser atingidos pela nova lei.

Se o legislador quis proteger supostos direitos adquiridos, considerando-os nesse status uma vez que a prova tenha sido apenas requerida, a evitar a aplicação da lei nova, teria sido melhor adotar desde logo o sistema da unidade processual e simplesmente não aplicar as disposições de direito probatório aos processos emcurso. Mas enganou-se emdefinir como adquirido o direito à prova já no momento do seu requerimento. O direito à prova nasce no momento do seu deferimento. Ademais, não se confunde o direito à prova com o direito apenas ao procedimento de sua colheita. A alteração, por exemplo, da extensão do prazo para manifestação sobre documentos juntados pelo adversário, ou sobre o laudo pericial, não atentamcontra eventual direito adquirido à prova: são regras puramente procedimentais.

E se considerarmos não fazer sentido, nemser razoável, que a produção de algumas provas de ummesmo processo sigamumregime legal, e outras sigamoutro regime, a consequência prática disso é que todas as provas produzidas nos processos em curso seguirão a lei do tempo em que o primeiro requerimento por provas foi efetivado. Na prática, é como se o CPC/2015 tivesse adotado o modelo da unidade processual.

Melhor teria sido fixar o momento do deferimento da prova como o divisor de águas para a aplicação da lei nova. Neste caso, os feitos já saneados seguiriamas disposições de direito probatório do CPC/1973; àqueles processos em que o juiz proferisse a nova decisão de saneamento e organização, por sua vez, seria aplicado o CPC/2015. Com isso, ainda se teria a vantagem de aplicar uma única lei a todas as provas deferidas na mesma oportunidade. É o que, em interpretação contra legem, defendem alguns autores. 33

Essa opção do legislador certamente causará grande balbúrdia na verificação de prazos e na prática de outras disposições meramente formais acerca da produção da prova que sofreram modificação na nova lei. Para evitar cair emarmadilhas, recomenda-se aos patronos, nesses processos que se encontravamem curso quando da entrada emvigor do CPC/2015, a utilização do prazo mais breve para a prática de atos relativos à prova, que, ao que parece, sempre será o do CPC/1973.

Capítulo IX - Sentença

1. Resolução da causa com ou sem julgamento de mérito

No Capítulo destinado à sentença e coisa julgada, o CPC/2015 incorporou os artigos que elencavam as hipóteses de extinção do processo, com ou sem julgamento do mérito. As disposições antes constantes dos arts. 267 e 269 do CPC/1973 encontram-se, agora, nos arts. 485 e 487, compouquíssimas alterações. Entre os incisos que arrolam as hipóteses em que o juiz não julgará o mérito, acrescentou-se no número VII, além da já prevista convenção de arbitragem, o reconhecimento da competência pelo juízo arbitral. O texto aditado refere-se apenas à situação emque o procedimento arbitral já foi iniciado e recebido.

Nos dois casos de abandono do processo, por ambas as partes ou apenas pelo autor (art. 485, II e III, do CPC/2015), o prazo para que a parte, pessoalmente intimada, dê andamento ao feito, foi dilatado para 5 dias, segundo disposto no § 1º, do art. 485, em lugar do prazo de 48 horas da regra anterior (art. 267, § 1º, do CPC/1973). Quanto ao abandono do feito pelo autor, o novo texto inserido no § 6º do art. 485 esclarece que, “oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu”. Esse já era um entendimento possível na vigência do CPC/1973, mediante interpretação conjunta da regra sobre o abandono comas disposições acerca da desistência da ação, que, por regra expressa da lei anterior, dependia de concordância do réu. O abandono pelo autor nada mais é do que uma forma de desistência tácita; portanto, deve ser submetido ao mesmo tratamento dado à desistência expressa. Se o réu, no processo de conhecimento, tem tanto direito à prestação jurisdicional quanto o autor, este não pode provocar, por ato unilateral de vontade, o que inclui a omissão, o fim do processo sem julgamento do mérito. Daí a necessidade de ouvir o réu em ambos os casos, tanto o previsto neste §6º como no §4º, comentado a seguir.

No § 3º do mesmo artigo, incluiu-se entre as situações que podemser conhecidas e decretadas de ofício pelo juiz a do inciso IX. Este inciso repete a situação prevista no art. 267, IX, do CPC/1973, que foi melhor explicada no CPC/2015: “em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal”.

Eliminou-se, nesse mesmo § 3º, a imposição de condenação ao réu pelas custas do retardamento, caso

não alegue o vício na primeira oportunidade em que falasse nos autos. A severidade do tratamento dado

ao réu, no CPC/1973, realmente não fazia muito sentido.

A desistência da ação depende do consentimento do réu após “oferecida a contestação”, segundo

redação do § 4º, do art. 485 do CPC/2015. Na regra correspondente do CPC/1973, dizia-se “depois de decorrido o prazo para resposta”. A alteração produz algumas consequências práticas, decorrentes diretamente da literalidade das palavras. Se o réu apresentar a contestação antes do fim do prazo, evidentemente já não pode o autor desistir da ação sem a concordância do primeiro. Por outro lado, o texto sugere que, sendo o réurevel, o autor poderá livremente desistir da ação a qualquer tempo. No §5º

do mesmo artigo, inseriu-se nova disposição sobre a desistência da ação, inexistente no CPC/1973: não

se pode desistir da ação após proferida a sentença. Assim, mesmo que o réu seja revel, a prolação da

sentença impede o autor de desistir da ação. O parágrafo tambémimplica na não aceitação da desistência após a sentença, mesmo que haja concordância das partes. O sentido da regra parece claro: se o processo chegou até a sentença, houve uso prolongado da máquina processual estatal, sendo contrário ao interesse

público que este conflito não receba uma solução definitiva e, por isso, possa voltar a juízo. As partes, podem, claro, transigir após a prolação da sentença, mas isso acarretará uma solução homologada por sentença de mérito (art. 487, III, “b”, do CPC/2015), que ficará coberta pela coisa julgada material. É sempre importante salientar que a exigência de concordância do réu para a desistência da ação – expressa ou tácita (§§ 4º e 6º, do art. 487) – é norma típica do processo de conhecimento, não se aplicando à execução.

Foi inserido, por fim, um § 7º a este artigo, que cria a possibilidade de retratação do juiz, dentro de 5 dias da interposição de apelação contra a sentença terminativa. Há, no CPC/2015, uma louvável preferência pelo julgamento de mérito, o que se reflete em muitas de suas disposições. Assim, se o magistrado de primeiro grau reconhecer o equívoco cometido na prolação da sentença meramente terminativa, não será necessário que o feito seja remetido ao órgão de segundo grau, para que só então a sentença venha a ser anulada e dali retorne ao primeiro grau. A regra se aplica a todas as hipóteses de sentença terminativa.

O art. 486 do CPC/2015 e seus parágrafos apenas esclarecem melhor a regra do art. 268 do CPC/1973. Não havendo julgamento de mérito, não se forma a coisa julgada material, de modo que nada há a obstar uma nova propositura da mesma ação. Claro que, se repetido o vício que motivoua extinção do processo semjulgamento de mérito, o segundo processo está fadado ao mesmo destino do anterior, e é isso que se infere do § 1º do art. 486. Para ser purista, é evidente que a propositura da ação, mesmo nessas situações, é sempre decorrente de um direito abstrato e totalmente incondicionado. Somente após proposta, apenas, é que caberá ao juizda causa aferir a presença dos requisitos de admissibilidade.

Quanto às hipóteses de julgamento de mérito, essas são repetidas no art. 487, que apenas reorganizou-as de forma mais sistemática, agrupando em alíneas de um mesmo inciso (inc. III) as sentenças homologatórias das três soluções autocompositivas: reconhecimento, transação e renúncia. No § ún., foi incluída regra sem correspondência na lei anterior. Seguindo a orientação geral do CPC/2015 de se evitar surpresas e prestigiar o contraditório, estabelece o novo dispositivo que “ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se”. A ressalva feita aplica-se à decretação liminar de decadência ou prescrição, antes mesmo da citação do réu. Como o réu ainda não foi citado, não se pode dar oportunidade de manifestação “às partes”, mas por certo é necessário e muito conveniente ouvir-se o autor a respeito. O art. 321 determina seja dada vista ao autor para sanar qualquer defeito ou irregularidade capaz de dificultar o julgamento do mérito e o art. 10 contém regra geral que inibe qualquer decisão de ofício sem que seja dada prévia oportunidade às partes para manifestação. A razão dessas regras é clara: melhorar a qualidade da decisão judicial, eis que, sem o contraditório específico sobre a questão, pode o juiz ter-se equivocado com uma visão apenas superficial e incompleta daquilo que decidiu. Pode-se, com isso, evitar também eventuais recursos, aliviando o acúmulo de serviço nas instâncias superiores.

Ainda com o intuito de prestigiar o julgamento de mérito, foi criada a regra constante do art. 488, que estabelece que, desde que possível, o juiz deverá decidir o mérito, quando o julgamento puder ser favorável à parte a quem aproveitaria a decisão sem resolução de mérito. A finalidade do processo é decidir o litígio entre as partes, dando-lhe uma solução estável. É um desperdício de tempo, recursos materiais e esforços das partes e do aparato estatal o encerramento do processo com uma decisão meramente terminativa, que mantém vivo o conflito original. Há, evidentemente, situações em que o julgamento de mérito se mostra impossível, como as hipóteses do inciso V, do art. 485. Estando a causa

madura para julgamento de mérito emfavor do réu, e não havendo vício contrário ao interesse público, é preferível o julgamento do mérito à solução meramente terminativa calcada no art. 485, do CPC/2015.

2. Requisitos da sentença e a motivação das decisões

A motivação é requisito fundamental de todas as decisões judiciais, tanto que em1988 ganhou status de garantia constitucional (art. 93, IX, da CF). A motivação é essencial para dar transparência ao exercício do poder, esclarecendo, não só às partes mas também à sociedade, as razões que levam os juízes a solucionar litígios desse ou daquele modo. É, ainda, um dos principais elementos legitimadores das decisões judiciais, já que, não sendo proferidas por deuses, mas por humanos, é somente a ratio publicamente exposta na decisão que permite aferir a justiça e o acerto da solução imposta às partes pelo Estado. Aliada à publicidade, outro importante princípio processual, a motivação das decisões abre caminho para o controle social sobre o exercício do Poder. Além disso, em um sistema processual que permite à parte recorrer das decisões judiciais, é fundamental que conheça os motivos que levaram ao julgamento desfavorável, para poder, ouao menos tentar, desconstruí-los nas razões de recurso.

Reforçando a importância da motivação das decisões, o CPC/2015 inovou ao incluir a regra do § 1º, do art. 489, que traz um rol, certamente casuístico, de situações em que a decisão judicial de qualquer natureza “não se considera fundamentada”. A nova norma foi causadora de uma das maiores controvérsias em torno do novo Código. Por certo, é uma norma um tanto quanto exótica, especialmente ao enumerar o que não é uma decisão fundamentada e, em termos estritamente teóricos ou acadêmicos, parece ser desnecessária, eis que certamente todos haveriam de compreender o que é uma decisão fundamentada. O Direito, porém, não existe no vácuo. Aplica-se a sociedades humanas concretas e reais, onde a beleza do rigor técnico ou acadêmico por vezes não é suficiente para produzir os bons resultados desejados. Qualquer profissional que milite no foro com alguma frequência já deve ter vivido a má experiência de se defrontar comdecisões que se encaixamperfeitamente emtodos os incisos do citado § 1º. É sabido que, na História, quando se encontra uma lei remota proibindo ou regrando algo muito específico, é bastante possível que aquele fato acontecesse ao tempo da lei, pois seria improvável que legislador fosse tão imaginativo na formulação daqueles detalhes, ou tivesse se preocupado em proibir fato que sua sociedade, ao seu tempo, desconhecesse. Pois é essa a justificativa que se pode dar a esse estranho texto do §1º.

Assim, segundo reza o citado dispositivo, não se considera fundamentada a decisão judicial que: “I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.

O § 2º ainda acrescenta mais uma exigência: “no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”.

O sentido dessas regras é umsó: não basta apoiar-se emnormas outeses jurídicas abstratas: é necessário

demonstrar, mediante umdiscurso jurídico consistente, que tais normas ou teses jurídicas se aplicamaos fatos da causa. Ademais, o inciso IV, do § 1º, já acima transcrito, é voltado para retirar do sistema processual a malsinada orientação jurisprudencial que havia se formado em sentido contrário e que, em minha opinião, afrontava a garantia constitucional de motivação das decisões. Motivar decisões não pode significar outra coisa que não apontar, acolhendo ou rejeitando, todos os elementos de fato e de direito que possam influir no resultado. E se isso se tornou garantia constitucional, é porque o constituinte quis limitar o arbítrio do julgador. Permitir ao julgador escolher sem outras justificativas explícitas quais fatos ou argumentos jurídicos quer decidir, sem nem ao menos justificar que as demais questões não apreciadas sejamimpertinentes, é semdúvida umperigoso flerte como arbítrio.

Não se desconhece que, afrontando os limites da boa-fé, algumas partes por vezes apresentamarrazoados com dezenas de páginas absolutamente despropositadas, em que se invoca o sexo dos anjos ou coisa parecida. Igualmente, qualquer profissional que milite no foro com alguma frequência também já se deparoucomsituações tais. O problema, se o leitor permite uma consideração de ordempolítica, é que o nosso país tem se acostumado a ministrar remédios errados para as doenças que o afligem, sendo contumaz em punir coletivamente quem nada fez de errado, mas não punir especificamente quem o fez. Apresentar dezenas de laudas inócuas e semsentido, por certo infringemos incisos II e III do art. 77, do CPC/2015, meras repetições de regras idênticas do anterior art. 14, do CPC/1973. Assim, se a parte deixa de discutir a lide para apenas produzir tumulto, cabe ao magistrado aplicar a sanção correspondente, apontando, também de modo expresso e fundamentado, que esses argumentos são exógenos à questão discutida emjuízo. O que não se pode admitir é que seja franqueado aos julgadores, emescala, ignorar o que quiser ignorar, emtodos os julgamentos, e semdemostrar de modo explícito que as questões ignoradas não são relevantes.

E se a parte é demasiadamente prolixa, estendendo de forma pomposa e retórica a sustentação de um

mesmo argumento, sobre questão de fato ou de direito, é claro que a norma não exige do juiz que se pronuncie sobre cada parágrafo do texto, mas apenas sobre cada argumento. Se apesar da prolixidade das palavras, há ali umúnico argumento, basta decidi-lo.

É possível que, diante da proporção que já tomou esse tipo de abuso das partes, especialmente usual por

alguns tipos identificáveis de litigantes, atender às novas disposições e punir especificamente os que litigam de má-fé poderá aumentar, inicialmente, a carga de trabalho dos juízes. Mas, creio firmemente, uma vez sinalizado ao mundo que as partes não têm o direito de deduzir pretensões sem qualquer seriedade, e que por esse comportamento malicioso serão efetivamente punidas, a tendência é que tais sanções desempenhemuma função educativa, que nos conduza à normalidade perturbada pelas crises dos últimos anos: as partes, se não por ética, pelo receio da esperada sanção, limitar-se-ão a deduzir fatos e fundamentos relevantes e os juízes, por sua vez, terão o dever de decidi-los todos.

Como a fundamentação das decisões é requisito essencial para sua validade, nula é a decisão que desatenda a essas disposições ou que, alémdas situações enumeradas nesse extenso rol, possamtambém ser consideradas imotivadas. Como o ato nulo em direito processual exige uma decisão judicial que o reconheça, a eventual nulidade dessas decisões será motivo a ser deduzido em recurso apresentado contra essa decisão.

O § 3º do art. 489, também regra nova, fala dos critérios de interpretação das decisões judiciais. Deve

ser dito em primeiro lugar que decisões judiciais devem ser certas e precisas, de tal modo que seu

sentido seja compreendido sem a necessidade de empregar quaisquer critérios interpretativos. Esses se mostrarão necessários apenas diante de decisões duvidosas, em que as palavras, de modo traiçoeiro, permiteminferir mais de umsignificado. Neste caso, dizo CPC/2015 que a interpretação de tais decisões deve levar emconta “a conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé”. Chove no molhado, pois é impensável algo diverso disso, isto é, que a decisão fosse interpretada somente à vista de frases isoladas, ouque a má-fé pudesse servir de parâmetro.

Fora deste capítulo, o art. 479, do CPC/2015, contémdisposição afinada comessa mesma orientação da nova lei, estabelecendo em sua parte final que, ao apreciar a prova pericial, o juiz deve indicar na sentença “os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”. Ou seja, o laudo pericial não é umjulgamento nema ele se equivale; é tão somente um meio de prova. Cabe ao magistrado, pois, decidir expressamente na sentença porque o laudo merece fé ou não, em seu todo ou quanto a alguns de seus pontos relevantes. Evidentemente, a extensão comque o juizdeverá discutir e apreciar o laudo decorre do contraditório que se estabeleceu anteriormente. As partes tiveram a oportunidade de criticar o laudo, com ou sem apresentação do parecer dos seus assistentes técnicos. Ponto não impugnado é ponto incontroverso, e a menção a tal incontrovérsia é motivo bastante para atender ao disposto no art. 479. O mesmo critério

valorativo, claro, deve ocorrer quanto a todos os demais meios de prova, pois é o que decorre do sistema

de apreciação das provas segundo a persuasão racional do juiz (art. 371, do CPC/2015). Os aspectos

controvertidos resultantes da colheita da prova devem ser, todos, apreciados e decididos fundamentadamente.

3. Do dispositivo da sentença

No dispositivo da sentença, o juiz“resolverá o mérito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes”, segundo afirma o art. 490 do CPC/2015. Há ligeira modificação de texto, emcomparação coma norma correspondente da lei anterior, o art. 459, do CPC/1973. Como já se observava mesmo sob a égide do CPC/1973, pode haver outros pedidos no processo, além do que foi formulado pelo autor. O uso do plural remete para a presença de mais de umpedido a ser julgado. Devem

ser julgados na sentença, pelo seu acolhimento ou rejeição, os pedidos iniciais formulados pelo autor, os pedidos reconvencionais, formulados pelo réu, bem assim os eventuais pedidos incidentais, tais como o

de declaração de falsidade do documento ou a denunciação da lide. Mas assimjá era, houve apenas uma

adequação do texto.

O art. 491 do CPC/2015 é bem mais incisivo do que a regra anterior (art. 459, § ún., do CPC/1973) ao apontar para a necessidade de liquidez da decisão condenatória ao pagamento de quantia. É uma regra salutar, tendente a evitar o prolongamento de certas discussões a respeito do valor da condenação, que, por vezes, permeiam a futura execução da sentença. Assim, diz o caput desse artigo que, mesmo que o pedido tenha sido genérico, “a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros”, com a ressalva feita nos incisos, isto é, quando: “I – não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido; II – a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa, assim reconhecida na sentença”.

O § 2º do artigo em questão estabelece que essa regra também se aplica ao acórdão que alterar a

sentença. Isso tanto pode ocorrer quando a sentença de improcedência for reformada, julgando-se procedente o pedido condenatório, como quando o julgado superior reformar a sentença apenas emparte.

Neste segundo caso, se acolhido umdos pedidos ouparte de pedido que havia sido rejeitado na sentença, ou, inversamente, se rejeitado no todo ouemparte pedido acolhido na sentença, deve o acórdão, se restar alguma condenação imposta ao vencido, ser igualmente claro e preciso na delimitação do quantum ou da forma de sua apuração, apontando os elementos previstos no caput do art. 491, do CPC/2015.

A ressalva do inciso I contém alta dose de generalização, que, se não aplicada com parcimônia,

significará a ineficácia completa da regra do caput. Já o inciso II traz, em verdade, um dilema de difícil enfrentamento prático. Se nem o direito da parte está definido, se as provas de sua existência não foram sequer colhidas e se outros graus de jurisdição acima do magistrado ainda podem decidir pela improcedência total da demanda, pode se mostrar inoportuna a realização da tal prova “demorada ou excessivamente dispendiosa”. Entretanto, há um dilema prático em se postergar essa perícia para

momento futuro: alémde deixar para a liquidação de sentença uma miríade de novas questões, a torná-la mais complexa e dilatando no tempo a satisfação final da parte vencedora, corre-se o risco de, com o passar dos anos, ser mais e mais difícil a apuração completa dos fatos deixados para trás e consequente mensuração do valor devido. Talvez fosse o caso de combinar-se comessas ressalvas, emespecial a do inciso II, a eventual situação de incontrovérsia ou probabilidade do an debeatur. Caso incontroverso ou muito provável a existência do direito ao pedido condenatório formulado pela parte, pode ser mais conveniente “perder” tempo e esforços na realização das provas tendentes a liquidar o valor em discussão já na fase de conhecimento do que postergar essa tarefa para futura liquidação.

Essa regra do art. 491 do CPC/2015 tem o mérito de dar alguma objetividade aos critérios para que o valor cobrado seja ou não seja discutido e provado na fase de conhecimento, resultando em decisão líquida, ou seja a questão postergada para futura liquidação, caso emque a sentença poderá se resumir a reconhecer o direito ao pagamento, semdefinir o valor emsua extensão e demais elementos acessórios.

4. Hipoteca judiciária

Condizente com sua proposta – uma tendência dos tempos atuais – de procurar dar mais efetividade ao processo judicial, o CPC/2015 dá uma roupagemmais completa ao instituto da hipoteca judiciária.

Inicialmente, o art. 495 do CPC/2015, em comparação com a regra análoga (art. 466 do CPC/1973), amplia as possibilidades de sua aplicação, acrescentando que também são títulos constitutivos de hipoteca judiciária a decisão que determinar a conversão emdinheiro das obrigações de fazer, não fazer oude dar coisa.

O § 1º do mesmo artigo acrescenta que a decisão condenatória produz a hipoteca judiciária “mesmo que

impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo” (inc. III), além de reafirmar outras situações já descritas no Código anterior. Trata-se de inciso meramente esclarecedor, a espancar eventuais controvérsias existentes sobre a questão, pois, ao que parece, a função da hipoteca judiciária é

precisamente a de garantir o futuro crédito que ainda não pode ser executado, porque o efeito suspensivo

do recurso o impede, não tendo o credor como penhorar bens.

Simplificando o procedimento de registro, o CPC/2015 dispensa qualquer decisão específica do juiz para que o efeito seja produzido, e a sentença, registrável. A mera apresentação de cópia da sentença,

segundo dizo §2º do art. 495, é bastante para que o registro imobiliário proceda às devidas anotações na matrícula do imóvel, dispensando-se pronunciamento judicial específico ou a expedição de ummandado.

A parte terá prazo de 15 dias, contados da realização da hipoteca, para informá-la nos autos,

providenciando-se a intimação da parte. Trata-se, ao que parece, de ato de mera ciência, pois não tratou a lei das possíveis consequências processuais decorrentes da inércia em prestar nos autos essa informação. Como a finalidade do ato é dar ciência à parte de que bens seus encontram-se hipotecados, a única consequência aparente da omissão ou intempestividade dessa informação seria o eventual pagamento de perdas e danos porventura decorrentes do desconhecimento do vencido acerca dessa hipoteca.

Eventualmente, pode a parte cujos bens foram hipotecados exigir correções ou ajustes nos termos e delimitações da hipoteca, o que poderá suscitar novas questões processuais. Embora a lei não o diga, por certo a constrição deve atingir apenas tantos bens quantos bastem para o pagamento da dívida e seus acréscimos, por analogia comos limites à penhora (art. 831, do CPC/2015). Não diza lei como e perante qual órgão judicial essa questão pode ser suscitada, caso venha a surgir no caso concreto. Basta imaginar a situação em que a parte vencedora, apenas munida da cópia da sentença, constitua hipoteca judiciária sobre vários bens, excedendo grandemente o valor da dívida. Uma vezque o CPC/2015 parece tentar dar uma nova vida ao instituto da hipoteca judiciária, sente-se a omissão de maiores considerações acerca de seus eventuais limites, de como controlá-los e do procedimento a tomar em caso de sua utilização abusiva ouexcessiva sobre o patrimônio da parte vencida.

Nos dois parágrafos restantes, também inéditos, estabelece a lei os efeitos da lavratura da hipoteca judiciária, comparáveis aos da penhora de bens, isto é, dá ao credor “o direito de preferência, quanto ao pagamento, em relação a outros credores, observada a prioridade no registro”, segundo o § 4º. Por sua vez, o § 5º impõe a responsabilidade objetiva do requerente da hipoteca, “pelos danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia, devendo o valor da indenização ser liquidado e executado nos próprios autos”. É regra consentânea com o sistema, que atribui responsabilidade objetiva àquele que, em prejuízo do adversário, dá eficácia concreta a decisões judiciais ainda passíveis de modificação.

5. Remessa necessária

Da sentença cabe recurso voluntário de apelação. É da tradição de nosso direito, porém, determinar que algumas sentenças são sujeitas ao reexame necessário, tambémconhecido por duplo grau obrigatório. A sentença sujeita a reexame necessário não transita em julgado enquanto não reapreciada pelo tribunal, ainda que não seja interposto qualquer recurso voluntário pela parte vencida. Hoje, essas situações estão restritas às hipóteses em que a Fazenda Pública é vencida. Tema criticável, pela disparidade de forças que causa entre o particular e a Fazenda, a sua incidência temsido pouco a pouco reduzida.

Assim, o CPC/2015 limitou as hipóteses de sua incidência, ao elevar o valor mínimo do proveito econômico discutido no processo para que a remessa necessária seja obrigatória. O CPC/1973, após reforma aplicada pela Lei nº 10.352/2001, já havia limitado o reexame necessário apenas às causas em que a condenação ou o direito controvertido superassemo equivalente a 60 salários mínimos (art. 475, § 2º, do CPC/1973). O CPC/2015 criou pisos variáveis, considerando a capacidade financeira dos diferentes entes públicos beneficiados pela regra, como se observa no §3º do art. 496. Assim, o reexame necessário só se aplica à União e entidades federais se o proveito econômico disputado for superior a 1.000 salários mínimos, um aumento bastante significativo em relação à norma anterior. Em favor das Fazendas dos Estados, oudos Municípios das Capitais dos Estados, e respectivos entes da administração pública, o limite passa a ser de 500 salários mínimos. Para os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações, o limite é de 100 salários mínimos. Nas causas em que o proveito econômico

obtido na causa for inferior a esses patamares, não haverá reexame necessário, cabendo ao ente público, se for o caso, apresentar recurso voluntário sob pena de ocorrer o trânsito em julgado da decisão de primeiro grau.

Tambémforamampliadas as restrições ao reexame necessário, quando calcadas no conteúdo da decisão. Pelo texto anterior, do §3º do art. 475 do CPC/1973, não havia duplo grauobrigatório quando a sentença estivesse fundada em jurisprudência do plenário do STF, ou súmula deste ou de Tribunal superior competente para a matéria. O CPC/2015 limita a remessa necessária tambémquando a decisão estiver de acordo comacórdãos proferidos emjulgamento de recursos repetitivos pelo STF ou STJ (art. 497, § 4º, II), ou com“entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência”, (art. 497, § 4º, III) incidentes estes que tiveram julgamento perante os tribunais de segundo grau. Ou, ainda, quando a sentença estiver fundada em “entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa” (art. 497, §4º, III).

Causa certa estranheza o fato de só haver referência ao reexame necessário das sentenças. O uso expresso do vocábulo sentença é feito no caput do art. 496, bem como no seu § 4º. O § 1º, por sua vez, refere-se à não interposição de apelação, de modo que, findo o prazo, seja ordenada “a remessa dos autos ao tribunal”, ou, na omissão do magistrado, o presidente do tribunal poderá avocá-los. Ora, o CPC/2015 criou a possibilidade do julgamento antecipado parcial do mérito, mas esse julgamento tema natureza de decisão interlocutória, passível de recurso de agravo. Não há vedação a que tais julgamentos parciais sejam desfavoráveis à Fazenda. Aparentemente, houve mera desatenção do legislador com a novidade, pois seria um atentado à finalidade da norma dispensar o reexame necessário das decisões interlocutórias de mérito proferidas na forma do art. 356 do CPC/2015. Mas não diz o Código como proceder nesses casos, diante da eventual não interposição voluntária do agravo de instrumento pelo ente público. Como, por sua vez, o procedimento em primeiro grau não se encerrou – prossegue para julgamento dos pedidos remanescentes – não será propriamente o caso de “remessa dos autos” ao órgão superior. As facilidades trazidas pela informática poderão contornar essa questão, ao menos quando o processo correr em autos digitais, que, por ubíquos ou facilmente duplicáveis, poderão ser concomitantemente examinados pelo tribunal – para revisão da decisão parcial – enquanto prosseguem emprimeiro grau para julgamento dos demais pedidos. Para os processos que corrememautos físicos, a solução por certo será mais trabalhosa, exigindo a extração de cópia ao menos parcial dos autos para envio ao tribunal, tal qual se faria na formação do instrumento do agravo.

Capítulo X - Intimações e prazos no NCPC

1. Intimações e o termo inicialdos prazos

As novidades do CPC/2015 acerca das intimações não, são, emsua maioria dignas de aplauso. O Poder Judiciário nacional tem empreendido razoável esforço e despendido muitos recursos para promover a informatização e a prática eletrônica dos atos processuais e, no entanto, caminhos já bem trilhados restaramdesconsiderados pela nova lei.

É minha opinião, há mais de uma década, que não há meio mais simples, eficiente, barato, rápido e, especialmente, seguro contra eventuais erros e os consequentes incidentes processuais que tais erros provocam, do que a publicação das intimações no Diário da Justiça Eletrônico. Inúmeros tribunais já o implantaram, comestridente sucesso. E o uso da informatização na feitura das publicações, aproveitando dados já existentes em bases eletrônicas, eliminou os erros de datilografia de tempos passados, que tantas nulidades produziam, de modo que praticamente não mais se vê discussões processuais questionando a validade desses atos de comunicação. Sendo assim, outros meios de intimação só poderiam ser considerados na Lei quando inexistente, ainda, o Diário Eletrônico, ou quando o ato fosse destinado a quemnão é parte. Promover, emparalelo, outros meios de intimação da parte constituída no processo é umperigoso flerte coma insegurança e coma proliferação de nulidades e de incidentes dela decorrentes.

A principal vantagem de um Diário eletrônico é que, com um sistema informático adequadamente

programado, todas as decisões judiciais podem ser objeto de intimação às partes no dia imediato ao de sua prolação. Basta que o sistema seja programado para automaticamente acumular todos os atos judiciais praticados numdado dia – partindo-se da premissa de que foramproferidos utilizando-se de um sistema informático, no qual estão armazenados – e, reunindo os demais requisitos que devemconstar da intimação, produza o jornal e o disponibilize no sítio informático dos tribunais. Umsistema que armazene as informações que devem constar das intimações (nomes, número do processo etc.) não teria dificuldades em produzir o diário eletrônico e imediatamente publicá-lo online, independentemente de qualquer intervenção humana. Por outro lado, uma vez dada a público com a divulgação do diário, a intimação está perfeita e acabada, semque seja necessário umsistema especializado para conferir quem acessou o que, ou quando isso foi feito. Nada pode ser mais simples, rápido ou seguro. No que toca à segurança e certeza das intimações, a publicidade do Diário Eletrônico elimina qualquer dúvida sobre o fato da ciência, ou não, da intimação. Intimações eletrônicas são e sempre serão intimações presumidas, não importa o que diga a lei, pois essa é a sua essência. No caso do Diário Eletrônico, a fraqueza de uma intimação presumida é contrabalanceada pela máxima publicidade do ato, eliminando dúvidas sobre o teor da comunicação e o momento em que foi feita. E, assumindo que o advogado tem o dever profissional de acompanhar essas intimações, uma tradição quase secular do nosso Direito, eliminam-se dúvidas quanto à sua entrega ao destinatário, restando apenas, a invalidar essa intimação, situações excepcionais, como o prévio falecimento do patrono, que teriam invalidado qualquer outra forma de intimação presumida. É impossível ter essa certeza, não desse modo simples e fácil, em qualquer outra modalidade eletrônica de comunicação.

Já no início do Capítulo destinado às intimações, diz o art. 269, § 1º, que “é facultado aos advogados

promover a intimação do advogado da outra parte por meio do correio, juntando aos autos, a seguir,

cópia do ofício de intimação e do aviso de recebimento”. Comparado ao Diário eletrônico, a regra é por demais arcaica e o perfazimento do ato de comunicação será muito mais lento e custoso. Assim, onde quer que vigore o Diário eletrônico, a novidade desse dispositivo deve ser desconsiderada. Apenas se aplica quando as intimações ainda sejamfeitas de outro modo mais demorado, facultando-se aos patronos tentar adiantar as intimações da parte adversa, tomando a iniciativa de enviá-las diretamente. Também não é difícil imaginar quantas discussões não podemser levantadas acerca da correção e validade dessas intimações, considerando-se a exigência contida no § 2º do mesmo artigo, para que o ofício de intimação “seja instruído com cópia do despacho, da decisão ou da sentença”. Um aviso de recebimento, é sempre bom lembrar, pode apenas fazer prova de que um envelope ou algo semelhante foi deixado pelo carteiro em mãos do destinatário; não é bastante para dar certeza sobre o que foi entregue, isto é, se o envelope contémuma intimação corretamente documentada, ou folhetos de propaganda de umrestaurante delivery

Do mesmo modo como já criticado acima, no capítulo destinado às citações, 34 o CPC/2015 abusa das referências à realização da intimação por “meio eletrônico”, mas pouco esclarece acerca de como são feitas, ou que meio eletrônico será esse. É o que se observa, neste mesmo Capítulo, nos arts. 270, 272, 273 e 275.

O art. 272 do CPC/2015 trata das intimações feitas por “publicação dos atos no órgão oficial”,

dispondo sobre alguns de seus requisitos ao longo dos seus parágrafos. As regras se aplicam, igualmente,

ao Diário da Justiça eletrônico, que nada mais é do que o “órgão oficial” emformato digital.

Assim, segundo o CPC/2015, é facultado aos advogados pedir a inclusão, nas publicações, do nome da sociedade a que pertençam. Segundo dispõe o § 1º, do art. 272, pode-se pedir para que as intimações sejam feitas apenas em nome da sociedade. O § 2º do mesmo artigo determina que, além do nome do

advogado, deve a publicação conter o seu número de inscrição na OAB, sob pena de nulidade. Trata-se

de requisito importante, que há muito já deveria ter sido inserido na lei, pois permite maior facilidade na

busca, seleção e organização das publicações, de forma automatizada, especialmente quando feitas pelo Diário Eletrônico. Afinal, o volume de intimações publicadas nesses periódicos já há muito tempo tornou inviável sua leitura visual; o ideal seria que esse periódico fosse distribuído emformato mais facilmente tratável por computador (e não no formato PDF), de modo que sua “leitura” pudesse ser mais facilmente

automatizada. Na parte final deste parágrafo, há nova referência à inclusão do nome da sociedade de advogados, sugerindo que é possível à parte pedir que as intimações sejam feitas tanto em nome exclusivo da sociedade, como em nome dos advogados, neste caso com ou sem menção do nome da sociedade.

No §3º desse mesmo artigo, a lei processual finalmente elimina umperigoso fator para o questionamento das intimações feitas por publicação no Diário da Justiça. Segundo o novo texto, “a grafia dos nomes das partes não deve conter abreviaturas”. No § 4º, acrescenta-se que “a grafia dos nomes dos advogados deve corresponder a