LFG
CARREIRAS JURÍDICAS
INTENSIVO I
Módulo I
DIREITO PENAL
Cléber Masson
Livro CP para concursos.pdf
Livro CP Comentado Greco.pdf
Livro Penal Pacceli.pdf
Livro Penal Ponto a Ponto.pdf
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 01 on line introdutória
ao DP.pdf
INTRODUÇÃO AO
DIREITO PENAL
1. Conceito de Direito Penal
Direito Penal é o conjunto de
regras e de princípios destinados a
combater o crime e a contravenção
penal mediante a imposição de uma
sanção penal. Crime e contravenção
penal são espécies do gênero infração
penal.
Sanção penal é a resposta do
Estado àquela infração penal. A sanção
penal também é um gênero, que tem
como espécies as penas e as medidas de
segurança.
2. Posição do Direito Penal na Teoria
Geral do Direito
O Direito Penal é um ramo do
Direito Público, já que as normas desse
ramo são indisponíveis, cogentes e
genéricas.
O Estado tem o monopólio do
direito de punir. Além disso, o Estado é
1
o sujeito passivo mediato em todos os
crimes.
3. Nomenclatura
Direito Penal vs. Direito Criminal.
A expressão Direito Penal enfatiza a
pena, enquanto Direito Criminal dá
destaque ao crime. Assim, o termo
criminal é mais abrangente. A nossa
primeira codificação foi o Código
Criminal do Império de 1830.
O correto hoje é utilizarmos a
expressão “Direito Penal”: primeiro
porque temos um Código Penal (DL n.
2848/1940, recepcionado pela CRFB/88
como lei ordinária) e, em segundo lugar,
porque a própria CRFB, 22, fala em
Direito Penal.
4. Característica do Direito Penal
Magalhães Noronha: “O Direito
Penal é uma ciência cultural,
normativa, valorativa e finalista.”
Ciência. O Direito Penal é uma
ciência, i. é, está sistematizado em um
emaranhado de normas que formam a
dogmática penal.
Cultural. Vale dizer, pertence à
classe das ciências que estudam o
“dever ser”. Ao contrário das ciências
naturais, que estudam o “ser”.
Normativa. Ou seja, o seu objeto
de estudo é a norma penal, regras e
princípios.
Valorativa. Isto é, porque o
Direito Penal tem a sua própria escala
de valores na apreciação dos fatos que
lhe são submetidos.
 Finalista. Por fim, quando
falamos de finalismo, o Direito Penal
tem uma finalidade prática, e não
meramente acadêmica. A posição
dominante na doutrina é que a
finalidade prática do Direito Penal é a
proteção de bens jurídicos.
O Direito Penal é constitutivo
ou sancionador? Zaffaroni: o Direito
Penal é predominantemente sancionador
e, excepcionalmente, constitutivo.
Sancionador, o Direito Penal reforça a
proteção a bens jurídicos já protegidos
por outros ramos do Direito (exemplo: o
direito Civil já protege a propriedade e a
posse – Direitos Reais –, mas muitas
vezes não dá conta do recado, surgindo
as figuras do furto, do roubo, do
estelionato etc.). Excepcionalmente, o
Direito Penal é constitutivo, já que
também cria novos institutos (exemplo
do sursis - suspensão condicional da
execução da pena).
5. Funções do Direito Penal
São apontadas diversas funções
pela doutrina, sendo que uma delas é a
mais importante.
5.1. Proteção de bens jurídicos
É a proposta de Claus Roxin, tido
por quase todos o maior penalista da
atualidade. A função do DP é a proteção
de bens jurídicos. Mas o DP não protege
todos os bens, mas apenas aqueles mais
importantes. O legislador penal tem
uma tarefa seletiva, que se chama de
juízo de valor positivo, escolhendo
aqueles bens jurídicos que merecem sua
atenção.
A proteção de bens jurídicos é a
missão precípua do Direito Penal.
5.2. Instrumento de controle social
O Direito Penal busca a
preservação da paz pública, i. é, da
ordem e disciplina que devem reinar na
coletividade. Perceba: o DP se dirige a
todas as pessoas, embora somente uma
2
pequena parte da população viole suas
normas.
5.3. Garantia
O DP tem uma função de garantia.
É uma consequência do princípio da
reserva legal. A Lei tem a exclusividade
para criação de crimes e cominação de
penas.
Fran von Liszt já afirmou que “o
Código Penal é a Magna Carta do
delinquente”. Ou seja, a primeira
impressão que a leitura do CP pode
imprimir no leitor, de que se trata de
uma legislação incriminadora, por outro
lado, serve como garantia da liberdade,
pois a delimitação dos fatos criminosos
quer dizer que o quanto não previsto
está no âmbito de legalidade.
5.4. Função ético-social do Direito
Penal
Também é denominada de função
criadora ou configuradora dos
costumes. Tem origem na estreita
relação entre o DP e os valores éticos da
sociedade. Ou seja, o DP busca um
efeito moralizador. É a teoria do
mínimo ético trazida à baila por
George Jellinek.
Exemplo: crimes ambientais, em
que houve uma grande conscientização
das pessoas.
Contudo, é aqui que surge a tão
criticada função educativa do Direito
Penal. Isto porque a bem da verdade, a
função do direito penal não seria mesmo
essa, mas sim a aplicação das penas.
5.5. Função simbólica
Essa função existe em todas as
leis, mas é mais acentuada nas leis
penais.
Tal função não produz efeitos
concretos, mas antes e apenas os efeitos
internos, quais sejam: 1) na mente dos
governantes; 2) na mente dos cidadãos.
Em verdade, então, ela dá origem ao
que se chama atualmente de direito
penal do terror, com a hipertrofia do
Direito Penal (penas cada vez mais
altas), a inflação legislativa (maior
quantidade de leis penais, sem maior
reflexão e alcançadas a partir de uma
maior maturidade social, evidenciando
um Direito Penal de emergência).
Assim, essa função simbólica
deveria ser reduzida, pois no curto
prazo acaba servindo à propaganda de
um governo, o que não é papel do
Direito Penal. A longo prazo, essa
função simbólica acaba levando ao
descrédito do Direito Penal.
5.6. Função motivadora
A ameaça de uma sanção motiva
as pessoas a não violarem as normas do
Direito Penal.
5.7. Função promocional
É o Direito Penal como
instrumento de transformação social,
contribuindo para a evolução da
sociedade. A fase de execução da pena
também demonstra esse viés do Direito
Penal, ante sua pretensão de resocializar
o preso.
5.8. Função de redução da violência
estatal
Segundo Jesús-Maria Silva
Sanchez (penalista espanhol), esta
função está ligada à noção de
intervenção mínima do Direito Penal. A
imposição de uma pena, embora
legítima, representa uma agressão do
estado contra o cidadão.
6. A Ciência do Direito Penal
Tratam-se das ciências ligadas ao
Direito Penal. Segundo José Cerejo Mir,
temos a “enciclopédia de ciências
penais”, formada pelas ciências que
estudam o crime, a sanção penal, o
criminoso e a vítima.
6.1. Dogmática Penal
Nesse ponto, tratamos da
interpretação, sistematização e sempre abandonou a vítima. Mais
3
aplicação lógica e racional do Direito
Penal.
A dogmática penal não se
confunde com o dogmatismo penal.
Dogmatismo é a aceitação cega, sem
críticas, de uma verdade absoluta e
imutável, sendo totalmente
incompatível com a ideia de ciência.
6.2. Política criminal
A política criminal é o filtro entre
a letra fria da lei e a realidade social.
Nosso CP é de 1940, e pela política
criminal podemos ajusta-lo à nova
realidade social. Também por conta da
política criminal existem as famosas
“leis que pegam” e as leis que não
pegam.
6.3. Criminologia
Inicio da Criminologia. Estudos
de Cesare Lombroso. O homem
delinquente. Lombroso era médico, e
não jurista. Levantou a tese de que
algumas pessoas possuíam
características típicas que os levavam a
delinquir. Mas a obra que inaugura a
criminologia é O cretinismo na
Lombardia.
Segundo Antônio Garcia-Pablos
de Molina, jurista uruguaio, a
Criminologia é uma ciência empírica –
porque estuda aquilo que pode ser
provado na prática, estuda “o que é” – e
interdisciplinar – já que entram no
estudo da criminologia fatores sociais,
econômicos, políticos, culturais etc.
Diferença entre o Direito Penal e
a Criminologia. O Direito Penal se
preocupa com as consequências
jurídicas da infração penal. A
criminologia busca identificar as causas
das infrações penais.
6.4. Vitimologia
Trata-se do papel da vítima no
Direito Penal.
O Direito Penal, historicamente,
recentemente, em movimento contrário,
a vítima vem recebendo nova atenção,
principalmente sobre as críticas
lançadas a tudo que se exige do Estado
quanto ao tratamento que deve ter para
com os encarcerados, que não se revela
proporcional ao dispensado às próprias
vítimas desses delinquentes.
7. Divisões do Direito Penal
7.1. Direito Penal fundamental
(=primário) e DP complementar
(=secundário)
O Direito Penal fundamental/pri-
mário é aquele previsto no Código
Penal, onde se consubstanciam as
normas gerais de Direito Penal. O
Direito Penal complementar ou
secundário está fora do CP, ou seja, a
legislação penal especial.
7.2. Direito Penal comum e especial
Direito Penal comum é aquele
aplicável a todas as pessoas, como o
próprio CP, a Lei de Drogas, a Lei dos
Crimes Hediondos. Já o Direito Penal
especial é aquele aplicável somente a
determinadas pessoas que preencham os
requisitos previstos em lei, como do
Código Penal Militar (DL n. 1001/69),
os crimes de responsabilidade de
prefeitos e vereadores (DL n. 201/67),
os crimes de responsabilidade do
Presidente da República (DL
1079/1950).
7.3. Direito Penal geral e local
Direito Penal geral é aquele
produzido pela União, com incidência
em todo o território nacional (CRFB,
22, I). Já o DP local é aquele produzido
pelo Estado membro, e a aplicável
apenas em seu território (CRFB, 22, p.
ú.).
7.4. Direito penal objetivo e subjetivo
O Direito Penal objetivo é
formado pelas leis penais em vigor. O
Direito Penal subjetivo é o chamado jus
4
puniendi, que se trata de uma
exclusividade do Estado.
7.5. Direito Penal material
(=substantivo) e formal (=adjetivo)
O direito Penal material é o
próprio Direito Penal, enquanto o
direito penal formal é o Direito
Processual Penal. Aliás, há tempos já
não é adequado denominar esta última
ciência de “adjetivo”. Na verdade,
quaisquer dessas expressões significam
a utilização de uma linguagem muito
rebuscada.
8. Fontes do Direito Penal
Diz respeito à criação e
manifestação do Direito Penal.
Essas fontes se subdividem em
duas: materiais, substanciais, de
produção, de um lado; e formais,
cognitivas ou de conhecimento, de
outro.
Fontes materiais se relacionam
com a criação, enquanto as formais
coma manifestação prática do Direito
Penal.
A fonte material ainda se refere ao
órgão encarregado de criar o Direito
Penal que, por excelência, é a União, cf.
CRFB, 22, I. E quanto aos Estados, eles
podem legislar sobre Direito Penal? Em
regra, não, mas apenas
excepcionalmente, o que depende de
dois requisitos: 1) autorização da União
por lei complementar (requisito formal);
2) deve se tratar de uma questão de
interesse específico daquele Estado
(requisito material). Por isso é tão raro a
ocorrência desse ato normativo, pois é
mais fácil União legislar logo de uma
vez, além do que é muito difícil constar
uma espécie criminal que seja de
interesse de um único Estado.
Fontes formais, cognitivas ou de
conhecimento dizem respeito à
exteriorização e aplicação prática do
Direito Penal. Elas podem ser
- imediatas ou primárias: trata-se
de lei, consequência do princípio da
reserva legal, pois só a lei pode criar
crimes e cominar penas; e
- mediatas ou secundárias: a
CRFB, os costumes, os princípios gerais
do Direito e os atos administrativos.
Sobre a Constituição Federal, ela
contempla diversos dispositivos
aplicáveis ao Direito Penal, daí a
expressão “Constituição Penal”.
Costumes. Costume é a repetição
de um comportamento em razão da
crença da sua obrigatoriedade. Dessa
forma, o costume possui dos elementos:
o objetivo, que a repetição do
comportamento, e o subjetivo, que se
trata da crença, da convicção de que é
obrigatório, diferenciando-o do hábito.
Temos como espécies de
costumes:
a) secundum legem – ou
interpretativo, que são aqueles que
ajudam o intérprete a compreender
termos utilizados pelo Direito Penal,
cujo grande exemplo histórico (não
existe mais) era o conceito de “mulher
honesta”; hoje ainda temos o “ato
obsceno”;
b) contra legem – ou negativo,
também chamado de desuetudo.
Exemplo maior é o jogo do bicho.
Trata-se de um costume que contraria a
lei, e que não tem força para revogá-la.
Aliás, uma lei só pode ser revogada por
outra lei;
c) praeter legem – ou integrativo,
aquele que supre a lacuna da Lei. Esse
costume integrativo só pode ser usado
no campo das normas penais não
incriminadoras. O grande exemplo é a
circuncisão, procedimento tradicional
de algumas religiões, que não configura
uma lesão corporal.
Princípios gerais do Direito. Atos
administrativos. Quanto aos princípios
gerais, teremos uma aula apenas sobre
eles. Sobre os atos administrativos, eles
funcionam como complemento de
algumas normas penais em branco.
E quanto à doutrina e à
jurisprudência, bem como os tratados
5
internacionais? Nesses casos, temos
muitas polêmicas.
Quanto à doutrina, ela não é
obrigatória, pois cada um pode escrever
o que bem lhe mais parece razoável, de
forma que a doutrina não pode ser
considerada fonte do Direito.
Da mesma forma, se a
jurisprudência fosse obrigatória, é bem
de se questionar qual seria o papel dos
juízes das instâncias iniciais. Contudo, é
de se observar que os precedentes vêm
ganhando força, principalmente se
estamos diante das súmulas vinculantes
(esta sim, fonte do Direito Penal). Já os
tratados internacionais, em princípio
não são fontes do Direito Penal, se
ainda não incorporados.
9. Interpretação da lei penal
9.1. Introdução
Carlos Maximiliano:
“interpretação é a atividade mental que
procura estabelecer a vontade da Lei,
isto é, seu conteúdo e seu significado.”
A interpretação deve sempre buscar a
mens legis, e não a vontade de quem a
fez (mens legislatoris).
Toda e qualquer lei, por mais
clara que seja, deve ser interpretada.
Hermenêutica vs. exegese. A
Hermenêutica é a ciência que estuda a
interpretação das leis; já exegese é a
atividade prática de interpretação das
Leis.
9.2. Espécies de interpretação
9.2.1. Interpretação quanto ao sujeito
- autêntica ou legislativa:
efetuada pelo legislador, quando ele
edita uma lei destinada a interpretar
uma outra lei; surge a norma
interpretativa, que é obrigatória e com
eficácia retroativa. O grande exemplo é
o art. 327 do CP, que define funcionário
público para fins penais.
Essa norma interpretativa pode ser
contextual ou posterior. No primeiro
caso, ela é editada no próprio corpo do
texto legislativo interpretado (v. g., CP,
327, é contextual); no segundo caso, ela
surge depois da norma a ser
interpretada.
- doutrinária ou científica: é
aquela efetuada pelos estudiosos do
Direito Penal em livros, artigos,
pareceres, não tendo força obrigatória
(cada autor escreve sua interpretação).
A exposição de motivos de um texto
legal não é interpretação autêntica, mas
apenas doutrinária, sendo uma mera
apresentação da lei, não integrando seu
corpo;
- judicial ou jurisprudencial:
aquela levada a efeito pelo trabalho dos
juízes e tribunais na decisão do caso
concreto. Também não é obrigatória,
salvo em dois casos: coisa julgada no
caso concreto, e das súmulas
vinculantes do STF.
9.2.2. Quanto aos métodos
- gramatical, literal ou sintática:
flui do mero significado das palavras
ditado pelo dicionário, tratando-se de
uma interpretação muito pobre e
primária;
- lógica ou teleológica:
relacionada aos fins, como previsto na
LINDB, 5º
“Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz
atenderá aos fins sociais a que ela se
dirige e às exigências do bem comum.”
9.2.3. Quanto ao resultado
- declaratória: aquela em que há
perfeita coincidência entre o texto da
Lei e sua vontade;
- extensiva: aquela que corrige a
timidez do legislador, ou seja, a lei disse
menos do que queria. Exemplo: o CP
prevê o crime de bigamia, mas não
proíbe a poligamia, da mesma forma
que a extorsão mediante sequestro
também engloba a extorsão mediante
cárcere privado;
- restritiva: nos casos em que a
Lei disse mais do que queria, de forma
que o intérprete deve diminuir o alcance
da Lei.
6
9.2.4. Interpretação progressiva,
adaptativa ou evolutiva
Aquela que acompanha as
modificações da sociedade, evitando
tantas reformas legislativas.
Certamente, na década de 1940, uma
mulher usar um fio-dental seria um ato
obsceno, bem como o tatuador deveria
ser considerado agente de um crime de
lesão corporal.
9.2.5. Interpretação analógica ou intra
legem
Aqui, a lei penal é construída com
uma fórmula casuística, acompanhada
de uma fórmula genérica:
“Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de
recompensa, ou por outro motivo
torpe;”
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 02 Online lei penal.pdf
LEI PENAL
1. Introdução
A lei é a fonte formal imediata do
Direito Penal, já que só ela pode criar
crimes e cominar penas.
A Lei penal é formada por um
preceito primário, que é a descrição da
conduta criminosa, e de outro preceito
secundário, que é onde se encontra a
pena cominada.
A lei penal é descritiva, e não
proibitiva. No Brasil se adota o sistema
da proibição indireta.
2. Classificação
a) incriminadoras; ou
b) não incriminadoras.
Incriminadoras são as leis penais
que criam crimes e cominam penas, que
constam na parte especial do CP e na
legislação extravagante. Não existem
normas incriminadoras na parte geral do
CP.
 Não incriminadoras são
justamente as que não criam crimes nem
cominam penas, e estão previstas
sobretudo na parte geral do CP, mas
também existem na legislação
extravagante. Exemplo: hipóteses de
aborto permitido.
Temos subdivisões nas normas
não incriminadoras:
b.1) normas normas permissivas -
excludentes da ilicitude, e estão
previstas em regra na parte geral do CP,
mas também na parte especial e na
legislação extravagante;
b.2) normas penais exculpantes –
estabelecem a falta de culpabilidade do
agente, ou a impunidade de certos
delitos. São também chamadas
dirimentes (excluem a culpabilidade) –
v. g., CP, 26, caput – e escusas
absolutórias (tornam impunes
determinados delitos) – CP, 181, das
imunidades absolutas nos crimes contra
o patrimônio praticadas contra
ascendente ou descendente;
b.3) interpretativas – são aquelas
que estabelecem o significado e o
conteúdo de outras normas penais.
Exemplo: CP, 150, § 4º, que traz o
conceito de casa para o DP; o art. 327
que apresenta o conceito de funcionário
público para o DP;
b.4) normas de aplicação, finais
ou complementares – são aquelas que
delimitam o campo de validade da
legislação penal, cujo grande exemplo é
o CP, 5º, que prevê o conceito de
território para fins penais.
b.5) diretivas – são aquelas que
estabelecem os princípios vetores do
DP., cujo grande exemplo é o art. 1º do
CP, que prevê o princípio da reserva
legal.
b.6) integrativas, complementares
ou de extensão – são aquelas que
complementam a tipicidade na tentativa
(CP, 14, II), na participação (CP, 29,
caput) e nos crimes omissivos
impróprios (CP, 13, § 2º).
7
c) completas ou perfeitas –
apresentam todos os elementos da
conduta criminosa, ou seja, não
precisam de nenhuma complementação
ou reforço.
d) incompletas ou imperfeitas –
são aquelas que reservam a
complementação da conduta criminosa
a uma outra lei, ato administrativo
(normas penais em branco) ou ao
aplicador do direito (tipos penais
abertos).
3. Características da lei penal
a) exclusividade – CRFB, 5º,
XXXIX e CP, art. 1º: só ela pode criar
crimes e cominar penas;
b) imperatividade – o
descumprimento da Lei penal acarreta
na imposição de uma sanção penal, i. é,
de uma pena ou de uma medida de
segurança;
c) generalidade – a lei penal
dirige-se indistintamente à pessoas em
geral;
d) impessoalidade – a lei penal
projeta seus efeitos para fatos futuros,
visando qualquer pessoa que venha
praticá-los. Temos duas exceções a essa
impessoalidade, que são o abolitio
criminis e anistia, já que estas duas leis
se dirigem a fatos passados e concretos.
e) anterioridade – a lei penal
incriminadora deve ser anterior, prévia
ao fato que pretende punir.
4. Tempo do crime
Lugar – ubiquidade;
Tempo – atividade.
“LUTA”
Em relação ao tempo do crime o
art. 4º adota a teoria da atividade:
“Tempo do crime
Art. 4º - Considera-se praticado o
crime no momento da ação ou omissão,
ainda que outro seja o momento do
resultado.”
Dessa teoria da atividade,
extraímos alguns efeitos:
a) imputabilidade – deve ser
analisada no momento da conduta:
 “TÍTULO III
DA IMPUTABILIDADE PENAL
Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o
agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse
entendimento.”
b) aplica-se a lei penal que estava
em vigor ao tempo da conduta, salvo se
a posterior for mais favorável;
c) STF, 711: “A lei penal mais
grave aplica-se ao crime continuado ou
ao crime permanente, se a sua vigência
é anterior à cessação da continuidade ou
da permanência.”
Crime permanente é aquele cuja
consumação se prolonga no tempo por
vontade do agente. A prisão em
flagrante é possível a qualquer tempo,
enquanto durar a permanência. Há que
se lembrar também que a prescrição só
começa a fluir quando cessar a
permanência. Exemplo: extorsão
mediante sequestro, que se consuma no
momento da privação da liberdade da
vítima, e continua se consumando até a
libertação da mesma.
Crime continuado é uma
modalidade de concurso de crimes,
prevista no CP, 71:
“Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente,
mediante mais de uma ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes da mesma
espécie e, pelas condições de tempo,
lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subseqüentes ser
havidos como continuação do primeiro,
aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes,
se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um
sexto a dois terços.
Parágrafo único – (...)”
Exemplo: imagine-se uma
empregada doméstica que descobre
onde a patroa guarda dinheiro e vai, ali,
retirando aos poucos, uma quantidade
mais ou menos imperceptível. A cada
semana, pega R$100,00. Assim, ao cabo
de cinco semanas, furtou R$500,00. No
8
crime continuado, o CP adota a teoria
da ficção jurídica, onde os crimes
parcelares são considerados apenas
um.
No crime continuado, como no
crime permanente, aplica-se a lei mais
grave que superveio, enquanto durava a
continuidade ou a permanência.
Atenção! No campo da
prescrição, o CP, 111, I, adota a
teoria do resultado. A prescrição
começa a fluir da data em que o crime
se consumou.
5. Lugar do Crime
O CP adota a teoria da
ubiquidade, também chamada de
teoria mista:
“Lugar do crime
Art. 6º - Considera-se praticado o
crime no lugar em que ocorreu a ação ou
omissão, no todo ou em parte, bem como
onde se produziu ou deveria produzir-se
o resultado.”
Essa teoria da ubiquidade somente
se aplica aos chamados crimes a
distância, ou crimes de espaço
máximo. Se alguém leva um tiro em
São Paulo e vai morrer no Rio de
Janeiro, não há crime a distância.
Crimes a distância são apenas aqueles
em que a conduta e o resultado ocorrem
em países diversos. Essa teoria é
adotada em razão do respeito à
soberania dos países afetado pela
conduta criminosa, pois o crime
interessa tanto ao país onde começou
quanto àquele onde o resultado
culminou. Inclusive, é possível que o
apenado cumpra pena nos dois países,
sem prejuízo de caracterizar bis in idem
a não contagem do prazo de pena já
cumprido no exterior, cf. CP, 8º:
“Pena cumprida no estrangeiro
Art. 8º - A pena cumprida no
estrangeiro atenua a pena imposta no
Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela é computada, quando
idênticas.”
Não se deve confundir os crimes
à distância ou de espaço máximo com
os chamados crimes plurilocais ou de O território é o espaço em que um País
espaço mínimo. exerce a sua soberania política.
CRIMES À CRIMES “Territorialidade
DISTÂNCIA PLURILOCAIS Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira,
Conduta e resultado Conduta e resultado sem prejuízo de convenções, tratados e
envolvem países ocorrem em comarcas regras de direito internacional, ao crime
diversos. diversas, dentro do cometido no território nacional.
mesmo país. [o próprio art. 5º deixa claro que o
O problema diz Aqui, o problema é de princípio da territorialidade comporta
respeito a soberania. definição de exceções. Por isso se diz que nosso
competência, ou seja, Direito Penal adota como regra geral o
interno ao país. princípio da territorialidade temperada
Adota-se a teoria da A teoria adotada pelo ou mitigada, que tem a ver com as regras
ubiquidade. CPP, 70, caput é a do de Direito Penal Internacional]
resultado. Território brasileiro por extensão.
“CAPÍTULO I É o que consta do art. 5º, § 1º:
DA COMPETÊNCIA PELO LUGAR § 1º - Para os efeitos penais,
DA INFRAÇÃO consideram-se como extensão do
Art. 70. A competência será, de território nacional as embarcações e
regra, determinada pelo lugar em que aeronaves brasileiras, de natureza pública
se consumar a infração, ou, no caso de ou a serviço do governo brasileiro onde
tentativa, pelo lugar em que for quer que se encontrem, bem como as
praticado o último ato de execução.” aeronaves e as embarcações brasileiras,
Nos crimes plurilocais de mercantes ou de propriedade privada,
competência dos Juizados Especiais, que se achem, respectivamente, no
bem como nos de competência do espaço aéreo correspondente ou em alto-
mar.
Tribunal do Juri, adota-se a teoria da
Quanto às embaixadas, i. é, seus
atividade. No primeiro caso, há previsão
edifícios, não são considerados extensão
expressa da Lei; no segundo, trata-se de
do território do país respectivo. Se
criação jurisprudencial.
alguém pratica um crime na embaixada
dos EUA em SP, responde pelo crime
6. Lei penal no espaço
no Brasil. Essa situação não se
Estamos delimitando até onde se
confunde com a imunidade diplomática,
aplica a Lei penal. Temos dois vetores
que é pessoal.
fundamentais: § 2º - É também aplicável a lei
a) territorialidade – aplicação da brasileira aos crimes praticados a bordo
lei penal brasileira ao crime cometido de aeronaves ou embarcações
no Brasil (cf. CP, 5º); estrangeiras de propriedade privada,
b) extraterritorialidade - aplicação achando-se aquelas em pouso no
território nacional ou em vôo no espaço
da lei brasileira a crimes praticados no
aéreo correspondente, e estas em porto
exterior (cf. CP, 7º). ou mar territorial do Brasil.”
c) intraterritorialidade – é
estabelecida por normas de Direito 6.2. Outros princípios. Exceções à
Internacional, e consubstancia a territorialidade
aplicação da Lei estrangeira a um crime a) personalidade ou nacionalidade
praticado no Brasil. Exemplo: temos as – pode ser ativa ou passiva.
imunidades diplomáticas e chefes de Na personalidade ativa, temos o
governo estrangeiro. crime praticado no estrangeiro por autor
brasileiro. O agente será punido de
acordo com a lei brasileira,
6.1. Princípio da territorialidade independentemente da nacionalidade do
O princípio da territorialidade é a sujeito passivo e do bem jurídico. Está
regra geral da aplicação da lei penal no previsto no art. 7º, I, d e II, b;
espaço, e decorre da soberania do País.
9
 No princípio da personalidade ou
nacionalidade passiva – aplica-se a lei
brasileira ao crime cometido no
estrangeiro contra vítima brasileira. Está
presente no art. 7º, § 3º;
b) princípio do domicílio – neste,
o agente deve ser punido de acordo com
a lei do País em que for domiciliado,
pouco importando a sua nacionalidade.
Presente no art. 7º, I, d, segunda parte.
c) princípio da defesa, real ou
proteção – presente no art. 7º, I, “a”, “b”
e “c”. Aplica-se a lei brasileira aos
crimes cometidos no estrangeiro que
ofendam bens jurídicos pertencentes ao
País, qualquer que seja a nacionalidade
do agente e o local do delito.
d) princípio da Justiça universal,
cosmopolita, competência universal,
jurisdição mundial ou universal, ou
universalidade do direito de punir – esse
princípio está ligado à chamada
cooperação penal internacional, pela
qual todos os Estados podem punir os
autores de determinados crimes que se
encontrem em seus respectivos
territórios, de acordo com tratados e
convenções internacionais. Está
expresso no art. 7º, II, “a”. O
fundamento desse princípio é o dever de
solidariedade na repressão de crimes
que interessam a todos os Estados
signatários desses tratados. O grande
exemplo é o tráfico de pessoas.
e) princípio da representação, do
pavilhão, bandeira, subsidiário ou da
substituição – está previsto no art. 7º, II,
“c”.
7. Extraterritorialidade
É a aplicação da lei brasileira ao
crime ocorrido fora do território
nacional. O fundamento é o princípio da
territorialidade temperada ou mitigada.
Atenção! Segundo a Lei das
Contravenções Penais, art. 2º, o
ordenamento jurídico brasileiro só
admite a extraterritorialidade da lei
penal no tocante aos crimes praticados
no exterior sob algumas circunstâncias,
10
não se aplicando a extraterritorialidade
para as contravenções penais.
7.2. Extraterritorialidade incondicionada
É aquela que não se sujeita a
nenhuma condição. A simples prática
do crime no exterior já autoriza a
aplicação da lei brasileira. Ela está
prevista no art. 7º, I. Assim, a
extraterritorialidade se aplica aos
princípios da defesa, da nacionalidade
ativa e do domicilío.
Além disso, conforme o § 1º,
mesmo que condenado ou absolvido no
estrangeiro, ainda estará sujeito à
aplicação da Lei penal brasileira. Abate-
se eventual pena cumprida no
estrangeiro.
Existe uma hipótese de
extraterritoritorialidade incondicionada
no art. 2º da Lei de Tortura.
7.3. Extraterritorialidade condicionada
Aplica-se os casos previstos no
art. 7º, II e § 3º, quais sejam, o princípio
da justiça universal, da personalidade
ativa e passiva e do pavilhão.
A extraterritorialidade é
condicionada porque devem ser
observados as condições elencadas nos
§§ 2º e 3º.
“Extraterritorialidade
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei
brasileira, embora cometidos no
estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do
Presidente da República; [princípio da
defesa, real ou proteção]
b) contra o patrimônio ou a fé
pública da União, do Distrito Federal, de
Estado, de Território, de Município, de
empresa pública, sociedade de economia
mista, autarquia ou fundação instituída
pelo Poder Público; [princípio da defesa,
real ou proteção]
c) contra a administração pública,
por quem está a seu serviço; [princípio
da defesa, real ou proteção]
d) de genocídio, quando o agente
for brasileiro [princípio da
personalidade ou da nacionalidade
ativa] ou domiciliado no Brasil
[princípio do domicílio];
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção,
o Brasil se obrigou a reprimir; [princípio
da Justiça universal, cosmopolita,
competência universal, jurisdição
mundial ou universal, ou universalidade
do direito de punir]
b) praticados por brasileiro;
[princípio da personalidade ou
nacionalidade ativa]
c) praticados em aeronaves ou
embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em
território estrangeiro e aí não sejam
julgados. [princípio da representação,
do pavilhão, bandeira, subsidiário ou da
substituição]
§ 1º - Nos casos do inciso I
[extraterritorialidade incondicionada], o
agente é punido segundo a lei brasileira,
ainda que absolvido ou condenado no
estrangeiro.
§ 2º - Nos casos do inciso II, a
aplicação da lei brasileira depende do
concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território
nacional;
b) ser o fato punível também no
país em que foi praticado; [princípio da
dupla tipicidade]
c) estar o crime incluído entre
aqueles pelos quais a lei brasileira
autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido
no estrangeiro ou não ter aí cumprido a
pena;
e) não ter sido o agente perdoado
no estrangeiro ou, por outro motivo, não
estar extinta a punibilidade, segundo a lei
mais favorável.
§ 3º - A lei brasileira aplica-se
também ao crime cometido por
estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil, se, reunidas as condições
previstas no parágrafo anterior:
[princípio da personalidade ou
nacionalidade passiva]
a) não foi pedida ou foi negada a
extradição;
b) houve requisição do Ministro
da Justiça.”
Lei n. 9455/97:
“Art. 2º O disposto nesta Lei [que
define os crimes de tortura] aplica-se
ainda quando o crime não tenha sido
cometido em território nacional, sendo a
11
vítima brasileira ou encontrando-se o
agente em local sob jurisdição
brasileira.”
*****
EFICÁCIA DAS
SENTENÇAS ESTRANGEIRAS
Os magistrados são agentes
políticos, e as sentenças são atos
representativos da soberania do Estado.
Em regra, a sentença é executada no
país em que foi proferida, mas existem
casos que ela pode ser executada no
estrangeiro.
Para que uma sentença estrangeira
tenha eficácia no Brasil, ela em primeiro
lugar deve ter transitado em julgado
(STF, 420: “Não se homologa sentença
proferida no estrangeiro sem prova do
trânsito em julgado.”). A competência
para homologar sentença estrangeira no
Brasil é do STJ, cf. CRFB, 105, I, “i”
NR EC n. 45/2004, pois antes era do
STF.
A sentença estrangeira
homologada no Brasil pelo STJ tem
eficácia de título executivo judicial.
“Art. 9º - A sentença estrangeira,
quando a aplicação da lei brasileira
produz na espécie as mesmas
conseqüências, pode ser homologada no
Brasil para:
I - obrigar o condenado à
reparação do dano, a restituições e a
outros efeitos civis;
II - sujeitá-lo a medida de
segurança.
Parágrafo único - A homologação
depende:
a) para os efeitos previstos no
inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da
existência de tratado de extradição com o
país de cuja autoridade judiciária emanou
a sentença, ou, na falta de tratado, de
requisição do Ministro da Justiça.”
Uma sentença penal estrangeira
com trânsito em julgado não necessita
homologação do STJ para gerar
reincidência. Basta a prova da sua
existência.
“Reincidência
Art. 63 - Verifica-se
reincidência quando o agente comete
novo crime, depois de transitar em
julgado a sentença que, no País ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior.”
*****
CONTAGEM DE PRAZO
“Contagem de prazo
Art. 10 - O dia do começo
inclui-se no cômputo do prazo.
Contam-se os dias, os meses e os anos
pelo calendário comum.”
Todo prazo tem dois termos, o
inicial (a quo) e o final (ad quem).
Inclui-se o dia do começo e se exclui o
do final.
Os prazos penais são
improrrogáveis.
Um prazo sempre tem natureza
penal sempre que é afeto ao direito de
punir do Estado, ainda que esteja
previsto no CPP (v. g., de decadência,
de perempção).
Os prazos penais são
improrrogáveis, mas admitem causas
suspensivas e interruptivas, desde que
previstas em Lei. Já no processo penal
(CPP, 798, § 1º), exclui-se do dia do
começo e se inclui o dia do final (cf.
STF, 310: “Quando a intimação tiver
lugar na sexta-feira, ou a publicação
com efeito de intimação for feita nesse
dia, o prazo judicial terá início na
segunda-feira imediata, salvo se não
houver expediente, caso em que
começará no primeiro dia útil que se
seguir.”).
“Contam-se os dias, os meses e os
anos pelo calendário comum.”
Calendário comum ou gregoriano quer
dizer, que o dia é o intervalo entre 0:00
até 0:00; meses são computados de
acordo com o número correspondente a
cada um deles (e não pelo período de 30
dias); e o ano é contado até a véspera
(exemplo: 10-1-2015 a 9-1-2016).
O CP, na contagem do prazo,
a adota um critério objetivo que,
indiscutivelmente apresenta uma
utilidade prática: faciliar a contagem.
Exemplo: contra a pena de um mês que
começa em 10-1-2016, acaba em 9-2-
2016. Contudo, esse critério traz
algumas injustiças, pois em alguns
casos penas idênticas na sentença
podem para um caso e outro, ser maior
o menor, levando em conta o mês que
iniciou o cumprimento da pena.
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 01.pdf
PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL
1. Introdução
Princípios são valores
fundamentais que inspiram a criação e a
aplicação do Direito Penal.
Teoria geral do Direito. O Direito
é composto por normas, que se dividem
em regras e princípios. As normas são
rígidas, e os princípios flexíveis.
Os princípios, portanto, têm a
função de orientar a atividade do
legislador, e também do aplicador do D.
Penal. Eles se destinam a limitar o
poder punitivo do Estado.
2. Princípio da reserva legal ou da
estrita legalidade
2.1. Origem
Nullum crimen nulla poena sine
lege. Este brocardo latino tem sua
primeira manifestação no ano de 1215
na Inglaterra, no famoso instrumento
“Magna Charta” do Rei João Sem
Terra.
*O direito romano se preocupou
principalmente com o direito civil.
Nos moldes atuais, o grande
responsável pelo desenvolvimento do
princípio foi o alemão Feuerbach, que
criou a teoria da coação psicológica: a
12
criação de um crime e a ameaça de uma
pena dependem de lei.
2.2. Previsão normativa e conceito
atual.
Esse princípio inaugura o Código
Penal:
“PARTE GERAL
TÍTULO I
DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Anterioridade da Lei
Art. 1º - Não há crime sem lei
anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)”
Além de previsto no art. 1º do CP,
também está previsto no art. 5º, XXXIX
da CRFB:
“XXXIX - não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal;”
Em outras palavras, trata-se de um
direito fundamental dos seres humanos
e como tal se trata de cláusula pétrea.
Segundo esse princípio, a lei
penal tem a exclusividade, o monopólio,
para criação de crimes e cominação de
penas. Em outras palavras, a Lei é a
fonte formal imediata do Direito
Penal.
2.3. Fundamentos do princípio da
reserva legal
São eles:
i) fundamento jurídico – trata-se
da taxatividade, ou certeza ou
determinação. A Lei deve descrever
com precisão, o conteúdo mínimo da
conduta criminosa, o que legitima os
crimes culposos, os tipos penais abertos
e as normas penais em branco.
Qual o efeito automático dessa
taxatividade? É a proibição da
analogia in malam partem (analogia
prejudicial ao réu).
13
ii) fundamento político – é a
proteção do ser humano contra o
arbítrio do Estado. O penalista alemão,
Franz von Liszt tem uma máxima
famosa: “o Código Penal é a Magna
Carta do delinquente”. O Código Penal
não existe para nos prejudicar, mas para
nos proteger do arbítrio do Estado. A
partir da existência do CP, todas as
condutas ali previstas devem ser
evitadas, mas em todas as demais existe
liberdade para serem praticadas.
Por conta disso o princípio da
reserva legal é compreendido como
direito fundamental da primeira geração
(ou dimensão), aqueles que buscam
afastar da vida do ser humano a
ingerência indevida do Estado.
iii) fundamento popular ou
democrático – muitos autores se
referem à dimensão democrática do
princípio da reserva legal. Significa que
o povo é quem escolhe, através de seus
representantes, o que deve ser crime e
as respectivas penas.
2.4. Medidas provisórias no Direito
Penal
Não há dúvidas de que as medidas
provisórias jamais podem ser utilizadas
para prejudicar o réu.
E para favorecer o réu, é possível
a edição de medida provisória em
material penal?
O STF entende que sim, cf. RHC
117566. Recentemente o Estatuto do
Desarmamento, de 2003, previu prazos
para entrega voluntária de armas de
fogo. O prazo venceu diversas vezes,
mas foi prorrogado por medidas
provisórias. O STF entendeu que é
possível para favorecer o réu.
Uma segunda posição,
constitucionalista, seguida por Rogério
Greco e Cléber Masson, entendem que
não se admite a edição de medidas
provisórias em Direito Penal. Como a
EC 32, que proibiu a utilização de MP
em Direito Penal, é de 2001, entendem
que o STF utilizou sua jurisprudência
antiga em detrimento do novo texto da ordinário, no sentido da criminalização
CRFB. de determinadas condutas. São ordens, a
Vejamos o texto da CRFB: CRFB nesses casos manda, vinculando
o legislador a essa ordem. A CRFB está
“Art. 62. Em caso de relevância e repleta de mandados de criminalização.
urgência, o Presidente da República São espécies de mandados de
poderá adotar medidas provisórias, com
força de lei, devendo submetê-las de
criminalização:
imediato ao Congresso Nacional. i) expressos – constam claramente
(Redação dada pela Emenda do texto constitucional, v. g., artigo 225,
Constitucional nº 32, de 2001) § 3º (mandado de criminalização de
§ 1º É vedada a edição de crimes ambientais para pessoas físicas
medidas provisórias sobre matéria:
(Incluído pela Emenda Constitucional nº
ou jurídicas);
32, de 2001) ii) tácitos – são aqueles em que a
I – relativa a: (Incluído pela ordem está implícita, sendo extraída do
Emenda Constitucional nº 32, de 2001) espírito, do conjunto da CRFB. O maior
a) (...) exemplo é o combate à corrupção no
b) direito penal, processual penal
e processual civil; (Incluído pela Emenda
Poder Público, como se percebe do
Constitucional nº 32, de 2001)” somatório dos princípios da
administração pública (a corrupção é
Assim, em concursos: “Para o ilegal, pessoal, imoral, sigilosa e gera
STF é permitida a utilização de MP em ineficiência).
Direito Penal para favorecer o réu”;
“Segundo a CRFB, não é possível a 3. Princípio da anterioridade
edição de MP sobre Direito Penal”. Também consta no art. 1º do CP e
na CRFB, 5º, XXXIX.
2.5. Reserva legal e legalidade Significa que a Lei Penal deve ser
Reserva Legal Legalidade anterior ao fato cuja punição se
ou Estrita Legalidade pretende. Em outras palavras, só se
- CRFB, 5º, XXXIX CRVB, 5º, II; aplica a fatos futuros.
- demanda lei em - se contenta com Sua repercussão é que a Lei Penal
sentido estrito, i. é, qualquer espécie
lei em sentido formal normativa do art. 59,
só se aplica para fatos futuros, e não
e material. A forma da CRFB, i. é, com retroage, salvo para beneficiar o réu, o
decorre do processo qualquer ordem que se trata de outra cláusula pétrea.
legislativo previsto na estatal. Vacatio legis. Trata-se do
CRFB; o sentido intervalo entre a publicação da lei e sua
material é que trata de
matéria
entrada em vigor. Imagine-se que o fato
constitucionalmente incriminado foi praticado durante o
reservada à Lei (daí o período de vacatio legis. Não há crime
nome reserva de lei, nesse caso! O crime só vai existir se o
que no Direito Penal fato for praticado após a entrada em
deve ser lei ordinária).
*LC não foi exigida
vigor da lei. Para se respeitar o principio
pela CRFB para tratar da anterioridade não basta a existência
de Direito Penal! da lei, mas é preciso que ela esteja em
vigor.
2.6. Mandados de criminalização
Também chamada de mandados 4. Princípio da alteridade
constitucionais de criminalização. A Criação do alemão Claus Roxin:
palavra “mandado” vem de ordem, não há crime na conduta que prejudica
mandamento, determinação. São ordens somente quem a praticou (ninguém
emitidas pela CRFB ao legislador pode praticar um crime contra si

14
próprio, não caracterizando dano a
outrem. Mas pode haver crime de
estelionato quando se trata de fraude
contra seguro, ou para evitar serviço
militar etc.).
E a posse de droga para consumo
próprio, do art. 28 da Lei n.
11343/2006? Trata-se de crime! É
diferente do uso pretérito da droga, que
não é crime. Perceba-se que o art. 28
não existe o verbo usar, porque os
crimes da Lei de Drogas são crimes
contra a saúde pública e, se a droga não
existe mais, a saúde pública não corre
perigo, não havendo crime:
“Art. 28. Quem adquirir, guardar,
tiver em depósito, transportar ou trouxer
consigo, para consumo pessoal, drogas
sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:
(...)”
5. Princípio da ofensividade ou
lesividade
“O Direito Penal moderno é o
Direito Penal da proteção do bem
jurídico” (Min. Celso de Mello). Não há
crime na conduta que não lesa, ou que
ao menos coloca em perigo de lesão um
bem jurídico penalmente protegido.
6. Princípio da exclusiva proteção de
bem jurídico
O papel do Direito Penal consiste
exclusivamente na proteção de bens
jurídicos.
O que são bens jurídicos? São os
valores e interesses relevantes para a
manutenção e o desenvolvimento do
indivíduo e da sociedade.
Nem todo bem jurídico é um bem
jurídico penal. O legislador penal só
pode tutelar penalmente os bens
jurídicos mais importantes. É preciso
fazer uma eleição de quais bens
jurídicos devem ser objeto de proteção
pelo DP. Essa escolha quem faz é a
CRFB. Aqui surge a teoria
constitucional do Direito Penal.
15
6.1. Teoria constitucional do Direito
Penal
O Direito Penal só é legítimo,
válido, quando tutela valores
consagrados na CRFB. Exemplo: o
homicídio é crime porque a CRFB
assegura do direito à vida; assim em
relação à propriedade, à honra; assim o
homossexualismo não pode ser
considerado crime, já que não existe
descriminação na prevista na CRFB.
6.2. A espiritualização de bens jurídicos
Claus Roxin. Desde a sua origem
e mesmo até pouco tempo, o Direito
Penal se preocupou apenas de crimes
contra bens jurídicos individuais.
Contudo, mais recentemente também
voltou sua atenção para crimes de
perigo contra bens jurídicos difusos e
coletivos. É uma característica dessa
fase a preocupação do direito penal com
a evitação do dano, i. é, o DP assume
caráter preventivo: porte ilegal de arma
de fogo, já que esta prática é ponte para
outros crimes; depredação do meio
ambiente, que é essencial para a vida
saudável presente e futura.
A expressão espiritualização,
liquefação ou desmaterialização de
bens jurídicos é justamente esse estágio
onde o DP passa a se preocupar com
uma atuação mais preventiva e
relacionada a bens jurídicos difusos e
coletivos.
7. Princípio da proporcionalidade
7.1. Denominação
Na Alemanha, fala-se em
proporcionalidade; na Itália, é comum
falar-se em razoabilidade; nos Estados
Unidos, fala-se em convivência das
liberdades públicas.
7.2. A dupla face do princípio da
proporcionalidade
A primeira face é o da proibição
do excesso, i. é, não se pode punir mais
do que o necessário para a proteção do
bem jurídico. Exemplo que não se
amolda a esse princípio é o CP, 273:
“Falsificação, corrupção,
adulteração ou alteração de produto
destinado a fins terapêuticos ou
medicinais (Redação dada pela Lei nº
9.677, de 2.7.1998)
Art. 273 - Falsificar, corromper,
adulterar ou alterar produto destinado a
fins terapêuticos ou medicinais:
(Redação dada pela Lei nº 9.677, de
2.7.1998)
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15
(quinze) anos, e multa. (Redação dada
pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
§ 1º - Nas mesmas penas incorre
quem importa, vende, expõe à venda,
tem em depósito para vender ou, de
qualquer forma, distribui ou entrega a
consumo o produto falsificado,
corrompido, adulterado ou alterado.
(Redação dada pela Lei nº 9.677, de
2.7.1998)
§ 1º-A - Incluem-se entre os
produtos a que se refere este artigo os
medicamentos, as matérias-primas, os
insumos farmacêuticos, os cosméticos,
os saneantes e os de uso em diagnóstico.
(Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
§ 1º-B - Está sujeito às penas
deste artigo quem pratica as ações
previstas no § 1º em relação a produtos
em qualquer das seguintes condições:
(Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
I - sem registro, quando exigível,
no órgão de vigilância sanitária
competente; (Incluído pela Lei nº 9.677,
de 2.7.1998)
II - em desacordo com a fórmula
constante do registro previsto no inciso
anterior; (Incluído pela Lei nº 9.677, de
2.7.1998)
III - sem as características de
identidade e qualidade admitidas para a
sua comercialização; (Incluído pela Lei
nº 9.677, de 2.7.1998)
IV - com redução de seu valor
terapêutico ou de sua atividade;
((Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
V - de procedência ignorada;
(Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
VI - adquiridos de
estabelecimento sem licença da
autoridade sanitária competente.
(Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
Modalidade culposa
§ 2º - Se o crime é culposo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3
(três) anos, e multa. (Redação dada pela
Lei nº 9.677, de 2.7.1998)”
16
A quantidade de pena previsto é
tão absurdo que STF e STJ mandam
aplicar a pena do tráfico de drogas, que
por si já é uma conduta bem mais grave
que vários das figuras previstas no
dispositivo acima. Também é chamado
do garantismo negativo.
A segunda, a proibição da
proteção insuficiente ou deficiente de
bens jurídicos:
“Art. 349-A. Ingressar, promover,
intermediar, auxiliar ou facilitar a
entrada de aparelho telefônico de
comunicação móvel, de rádio ou similar,
sem autorização legal, em
estabelecimento prisional. (Incluído pela
Lei nº 12.012, de 2009).
Pena: detenção, de 3 (três) meses
a 1 (um) ano. (Incluído pela Lei nº
12.012, de 2009).”
Ou seja, levar um celular para um
líder de uma facção criminosa
determinar crimes em todo território
nacional gerará uma punição muito
branda, incapaz de coibir a prática.
Também é chamada garantismo
positivo.
7.3. Espécies de proporcionalidade
São três espécies:
i) proporcionalidade abstrata ou
legislativa – é aquela realizada pelo
legislador no momento da cominação
da pena em abstrato. É uma
proporcionalidade precária, mas já é um
começo;
ii) proporcionalidade judicial ou
jurisdicional ou concreta – aquela
efetuada pelo magistrado, no momento
da dosimetria da pena, i. é, de sua
aplicação. É a individualização da pena;
iii) proporcionalidade executória
ou administrativa – ocorre na fase de
cumprimento (execução) da pena.
8. Princípio da confiança
Surgiu na Espanha, especialmente
para os crimes de trânsito. Significa que
quem respeita as regras da vida em
sociedade pode acreditar que as demais
também as respeitarão.
 Depois esse princípio se ampliou
para todo do Direito Penal, e não só
para os crimes de trânsito.
9. Princípio da responsabilidade penal
pelo fato
Aqui surge a dicotomia DP do
fato versus DP do autor.
O DP é um direito penal do fato,
que se preocupa dos fatos penais típicos
e ilícitos praticados pelo autor, pouco
importando quem é esse agente.
Direito penal do autor é aquele
que vai estereotipar, etiquetar, rotular,
estigmatizar determinadas pessoas
como criminosas.
Exemplos históricos de direito
penal do autor: a polícia parou um
grupo de pessoas e revista apenas os
negros daquele grupo; o Direito Penal
da Alemanha Nazista, em que aquele
que não pertence à raça superior deve
ser eliminado. O exemplo moderno é o
Direito Penal do Inimigo.
10. Princípio da intervenção mínima
Também chamado de princípio da
necessidade.
10. 1. Origem
Surge na França, em 1789, pela
Declaração Universal dos Direitos do
Homem e do Cidadão: a lei só deve
prever as penas estritamente
necessárias. Daí os nomes intervenção
mínima ou da necessidade.
O conteúdo atual do principio é: o
Direito Penal só é legítimo quando
funciona como um meio indispensável
para a proteção do bem jurídico.
10. 2. Destinatários e finalidade
O primeiro destinatário é o
legislador (no momento da instituição
do crime), e o segundo o operador do
Direito Penal (no momento da aplicação
prática).
Finalidade do princípio da
intervenção mínima: qual a relação
entre os princípios da reserva legal e da
17
intervenção mínima? O princípio da
intervenção mínima é um complemento,
um reforço, ao princípio da reserva
legal. Quando surgiu o princípio da
reserva legal, se tratou de uma imensa
conquista, mas nos dias atuais ele já se
tornou insuficiente, pois se reconhece
que em alguns casos o legislador abusa
do fato de ter a lei à sua disposição.
10. 3. Divisões do princípio da
intervenção mínima
O p. da intervenção mínima se
divide em dois outros:
i) princípio da fragmentariedade –
se manifesta no plano abstrato, se dirige
ao legislador.
ii) princípio da subsidiariedade –
se manifesta no plano concreto, e se
destina ao aplicador do Direito.
*Alguns autores dizem justamente o
contrário, mas é minoritário. Inclusive o
STF os entende da forma acima.
10. 3. 1. Princípio da fragmentariedade,
ou caráter fragmentário do Direito Penal
O Direito Penal é o último grau de
proteção do bem jurídico. Numa noite
escura, o céu representa o Direito,
enquanto os pontos brilhantes os ilícitos
penais. Dentro do universo da ilicitude,
poucos deles são penais. Exemplo:
crime de fraude em concurso público,
pois até algum tempo atrás acreditava-se
que o Direito Administrativo e o Civil
davam conta de proteger o bem jurídico.
Nem tudo que é ilícito é ilícito penal,
mas este sempre corresponde a ilícitos
nas demais searas.
Fragmentariedade às avessas.
Trata-se do processo inverso, i. é, o
crime já existia, foi necessário, mas
deixa de ser crime. Exemplo:
descriminalização do adultério.
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 02 (1).pdf
10.3.2. Princípio da subsidiariedade
Se manifesta no plano concreto e
tem como destinatário o operador do
Direito Penal, visando à aplicação
penal.
Fala-se muito que o D. Penal é um
executor de reserva, ultima ratio
(medida extrema), ou seja, deve ser
aplicado quando outro ramo do Direito
não for suficiente para resolver o
problema. Isso é assim porque o Direito
penal é muito agressivo, contundente, e
deixa marcas muito fortes.
11. Princípio da insignificância ou da
criminalidade de bagatela
*Tudo o que será explicado aqui será
com base na jurisprudência do STF.
Julgados importantes serão
mencionados. Também serão apontadas
as divergências entre STF e STJ.
11.1. Introdução e finalidade
Origem. Surgiu no Direito
Romano com base no brocardo de
minimus non curat praetor. Os pretores
(magistrados) não analisavam casos
pequenos, irrelevantes.
Mas no D. Romano, esse princípio
era limitado ao D. Privado. Foi
incorporado ao D. Penal apenas na
década de 1970, pelos estudos de Claus
Roxin, e está relacionado com o
funcionalismo penal. Esse princípio
ensina que o Direito Penal não deve se
preocupar com atos que não tenham
repercussão sobre o bem jurídico.
Finalidade. Em primeiro lugar,
trata-se de uma medida de política
criminal. Busca adaptar a letra da lei à
realidade social. Ele vai ser usado para
dar uma interpretação restritiva da lei
penal (STF, HC 104787).
11.2. Natureza jurídica
Trata-se de uma causa supralegal
de exclusão da tipicidade. Por que
exclui a tipicidade? Porque a tipicidade
moderna resulta da soma da tipicidade
formal e da tipicidade material.
A tipicidade formal é a adequação
do fato praticado na vida e a hipótese, o
18
modelo de crime, previsto, descrito na
lei.
A tipicidade material é a lesão ou
perigo de lesão ao bem jurídico.
11.3. Requisitos
i) objetivos – ligados ao fato
praticado. São quatro:
a) mínima ofensividade da
conduta;
b) ausência de periculosidade
social;
c) reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento;
d) inexpressividade da lesão
jurídica.
Em todos os julgados o STF
aponta esses quatro requisitos objetivos.
Nem a doutrina nem o STF conseguem
diferenciar esses requisitos. Eles
encerram, em verdade, noções
extremamente próximas. Isso significa
justamente a possibilidade de se atribuir
maior flexibilidade à sua aplicação
pelos Tribunais, como medida de
política criminal.
ii) subjetivos – dizem respeito ao
agente e à vítima
Quanto ao agente:
a) militares – não se aplica o
princípio da insignificância aos crimes
cometidos por militares, pela sua
hierarquia e disciplina, bem como pelo
prestígio que gozam os militares perante
a sociedade;
b) criminoso habitual – aquele que
faz do crime seu modo de subsistência
acaba não fazendo jus à aplicação do
princípio da insignificância ao seu
favor;
c) reincidente – segundo o STF,
não se aplica o p. da insignificância ao
agente reincidente, levando em
consideração que o p. da insignificância
é medida de política criminal. Polêmica:
o STJ admite – cf. HC 299185, inf. 548,
pois segundo esse Tribunal o p. da
insignificância torna o fato atípico
(materialmente), de forma que não se
confunde com a reincidência, que é
agravante genérica (ou seja, é uma posição seguindo esse último valor. Mas
solução estritamente técnica). o STJ mantêm o valor de R$10.000,00
Quanto à vítima: como patamar de aplicação do p. da
a) condições da vítima – caso da insignificância nos crimes de
bicicleta barra forte velha, podre, mas descaminho.
que servia para seu proprietário, um ii) inaplicabilidade – aos crimes
servente de pedreiro, pai de três filhos; contra a vida, contra a dignidade sexual,
ou o caso da costureira que teve sua ao roubo e demais crimes praticados
máquina de costurar furtada. com violência ou grave ameaça à
b) valor ou importância do bem pessoa.
para a vítima – o lado afetivo do bem Também não se aplicam aos
também é relevante para a determinação chamados crimes de máximo potencial
da aplicação ou não do p. da ofensivo: hediondos e equiparados
insignificância. Exemplo: roubo do (tráfico de drogas, terrorismo e tortura),
porta retratos onde estava a única foto racismo e ação de grupos armados
do único filho que morreu novinho, (CRFB, 5º, XLIII, XLII e XLIV). O que
ainda criança, da moradora. Outro caso têm de comum para serem assim
que teve repercussão foi do roubo do categorizados? São crimes em que a
disco de ouro (que na verdade não é de CRFB determinou um tratamento mais
ouro) que um artista ganha por alcançar severo.
um certo número de discos vendidos
(STF, HC 107615, inf. 639) 11. 5. Valoração pela autoridade
Conclusões: policial
- tem que ser analisado no caso Segundo o STJ, apenas o juiz
concreto e não em abstrato; pode aplicar o p. da insignificância (cf.
- o pequeno valor do bem por si HC 154949, Inf. 441). O STF não
só não autoriza a aplicação do princípio possui nenhum julgado direto sobre o
da insignificância. assunto.
Nos concursos para carreira
11. 4. Aplicabilidade e inaplicabilidade policiais deve ser seguida a orientação
i) aplicabilidade - é aplicável a que o Delegado de Polícia pode aplicar
todo e qualquer crime que seja com ele a insignificância, levando-se em
compatível, e não somente aos crimes consideração que tal princípio torna o
patrimoniais (tributários, ambientais, fato atípico.
contra a administração pública etc.).
Exemplo: crime de descaminho, CP, 11.6. Insignificância imprópria ou
334, crime contra a administração bagatela imprópria
pública que tem em verdade natureza Também não tem previsão legal,
tributária, para até R$20.000,00 (STF, tratando-se de uma criação recente da
HC 120620) ou R$10.000,00 (cf. STJ, jurisprudência alemã.
AgRg No REsp 1402207 inf. 536). Insignificância Insignificância
*Lei n. 10522/2002, que trata da PROPRIA IMPRÓPRIA
- exclui a tipicidade; - o fato é típico e
atuação da Procuradoria da Fazenda
- não há crime; ilícito, bem como o
Nacional, nos art. 20 e seguintes, prevê - não há ação penal agente é culpável;
que nos valores até R$10.000,00 serão (pelo promoção do - há crime e ação
arquivados sem baixa na distribuição. arquivamento ou pelo penal;
Mas esse valor foi atualizado pelas não recebimento da - desnecessidade da
denúncia). pena, funcionando
portarias do MF n. 75 e 130, ambas de
como causa legal de
2012, e esse valor passou para extinção da
R$20.000,00. Daí o STF modificou sua punibilidade.

19
 Exemplo: um furto de R$1000,00.
O processo criminal demora cinco anos
para chegar na fase da audiência. Desde
o crime, o réu andou na linha: constituiu
família, pai de dois filhos, abriu
empresa, tem muitos funcionários,
impostos em dia etc. A pena gerará
algum efeito útil?
*Essa bagatela imprópria não deve ser
aplicada, de forma nenhuma, em
concursos para promotoria ou
magistratura, mas apenas em concursos
de defensoria.
*****
EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DO
DIREITO PENAL
1. Funcionalismo penal (ou pós-
finalismo)
1.1. Introdução
O funcionalismo penal é uma
corrente doutrinária que surge na
Alemanha a partir da década de 1970.
Ela discute qual é a verdadeira
função do Direito Penal (como funciona
o Direito Penal?). Cada cientista
entende de uma forma a função do
Direito Penal.
1.2. Características fundamentais do
funcionalismo
a) proteção do bem jurídico – o
DP só é legítimo na medida em que
protege um bem jurídico;
b) desapego da técnica jurídica
excessiva;
c) prevalência do jurista sobre o
legislador. O grande exemplo é a figura
do princípio da insignificância. A lei é o
ponto de partida, e posso dela me
afastar quando ela não protege
corretamente o bem jurídico.
1.3. Espécies de funcionalismo
*estudaremos os mais importantes,
porque há uma vastidão de teorias;
20
**como se tratam de teorias novas,
alguns examinadores enxergam o
funcionalismo como um todo, sem
considerá-lo analiticamente. Se o
examinador não especificar qual
funcionalismo está falando, deve-se ter
por base esse funcionalismo de Roxin.
i) funcionalismo moderado – de
Claus Roxin (escola de Munique). O DP
tem limites, impostos pelo próprio
direito penal, pelos demais ramos do D.
e também pela sociedade;
ii) funcionalismo dualista – o DP
é um conjunto de normas e valores, mas
coexiste com o restante do Direito em
harmonia;
iii) funcionalismo de política
criminal – política criminal é o filtro
entre a letra da lei os anseios da
sociedade. Trata-se de um DP aplicado
ao contexto da sociedade;
iv) racional-teleológico – racional,
posto que é um DP movido pela razão;
teleológico porque o DP além da razão,
leva em conta sua finalidade, que é a
proteção de bens jurídicos.
Claus Roxin entende que a função
do Direito penal é a proteção de bens
jurídicos, e para isso se utiliza do
funcionalismo de política criminal: o
DP é mais um instrumento, mais uma
ferramenta, que a sociedade tem para
resolver seus problemas (“o DP é um
escravo da sociedade”).
Para uma segunda corrente, o
funcionalismo é radical, monista e
sistêmico, segundo Günther Jakobs, da
chamada Escola de Bonn. O Direito
penal só respeita os limites impostos
pelo próprio DP (radical); independe
dos demais ramos do Direito (monista);
e se trata de um sistema próprio de
princípios e de regras que não interagem
com os demais ramos do Direito
(sistêmico).
Jakobs procura solução na teoria
dos sistemas de Niklas Luhmann
(lógica jurídica). Para este, o Direito
Penal é um sistema autônomo,
autorreferente e autopoiético:
 - autônomo: independe dos
demais ramos do Direito;
- autoreferente: todos os
conceitos, definições, referência que o
DP precisa estão no próprio Direito
Penal;
- autopoiético: “autopoiesis” -
renovação por conta própria.
Para Jakobs a finalidade do DP é a
proteção da norma, sendo que não é o
DP que deve se adaptar à sociedade,
mas sim a sociedade que deve a ele se
adaptar. A função do Direito Penal é
punir quem viola uma norma penal, e o
resto não é seu papel. A norma penal só
ganha respeito quando ela é severa e
reiteradamente aplicada.
2. Velocidades do Direito Penal
Trata-se de uma proposta de
Jesús-Maria Silva Sánchez, penalista
espanhol na obra chamada “A expansão
do Direito Penal”. O Direito Penal, com
essa finalidade de resolver todos os
problemas acaba não dando conta de
papel algum, acabando ridicularizado.
Lança a seguinte teoria: do DP
sempre se desenvolveu em duas
velocidades:
1ª velocidade) DP da prisão,
também chamado de Direito Penal
nuclear, que são aqueles poucos crimes
que inevitavelmente levam seu autor à
perda da liberdade (homicídio
qualificado, estupro, extorsão mediante
sequestro etc.). Trata-se de um Direito
lento, porque se trata de um DP
extremamente garantista, com
procedimento mais longo (provas,
recursos, incidentes), já que a liberdade
do ser humano está em jogo;
2ª velocidade) DP sem prisão,
também chamado Direito Penal
periférico, das penas alternativas e
restritivas de Direitos e também da pena
de multa. A grande maioria dos crimes
não leva à prisão. É um DP muito mais
rápido, já que a liberdade do ser
humano não está em jogo, admitindo-se
a flexibilização (e não eliminação!) de
21
direitos e garantias. Exemplo é a Lei n.
9.099/95.
Essas duas velocidades são
aplicadas pelo Poder Judiciário. Tratam-
se de ilícitos penais.
3. Direito de intervenção ou direito
intervencionista
Trata-se de uma proposta de
Winfried Hassemer, alemão, Ministro
da Suprema Corte Alemã, que fala de
um direito de intervenção ou direito
intervencionista. Segundo ele, o DP está
muito carregado, se cobriu grande parte
de ilícitos que o tornaram inoperante.
Boa parte desses ilícitos deveriam ser
objeto de um novo Direito, chamado
“Direito de Intervenção”, devendo
receber parte do que hoje encontra-se
sob a regulação do Direito Penal. Neste
restariam apenas os crimes de dano e
perigo concreto contra bens jurídicos
individuais, que consubstanciam o
núcleo duro do DP. O resto das matérias
que são crimes contra bens jurídicos
metaindividuais saem do DP e vão para
o D. de Intervenção.
Mas, vale dizer, o direito de
intervenção não tem caráter penal, ou
seja, as condutas que migrarem deixam
de ser crimes. Significa que esse direito
de intervenção não é aplicado pela
Justiça Penal, mas pela Administração
Pública. Daí por que se aproxima do
Direito Administrativo sancionador.
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 03 (1).pdf
4. Direito penal do inimigo
Também chamado de “a 3ª
velocidade do Direito Penal”.
4.1. Origem histórica
Essa teoria foi elaborada por
Güinther Jakobs, na década de 1980. O
contexto é o da Alemanha divida pelo
Muro de Berlim, que a dividia entre o
capitalismo e o comunismo. O clima de
desconfiança e de medo era permanente.
O Direito Penal do Inimigo surge nesse
contexto de medo, de desconfiança.
A teoria não vingou, posto que o
Mundo todo caminhava rumo à
Democracia.
Na década de 1990 volta a tocar
no assunto, com alguns artigos e
palestras, mas sem gerar maiores
repercussões.
Até que em 11-9-2001 tivemos o
episódio dos ataques terroristas às torres
gêmeas. A sua teoria volta com força.
Em 2003 ele escreve o livro “Direito
Penal do Inimigo”.
4.2. Quem é o inimigo
Inimigo não é cidadão, mas
aquele que atenta contra a Estrutura do
Estado. Trata-se da antítese do cidadão.
Toda pessoa nasce com status de
cidadão. Como se torna inimigo?
Trata-se de um histórico: pratica
um crime grave; reitera a prática de um
crime grave; e por fim se torna um
criminoso habitual. Depois, quando
ingressa numa organização criminosa
(Lei n. 12850/2013), estrutura ilícita de
poder, atuando a margem do Estado,
com regras próprias que fogem ao seu
controle (toque de recolher ao
comércio; cavar minas para esconder
dinheiro e assim por diante).
Inimigo é aquele que não
apresenta um mínimo de segurança
cognitiva, i. é, tem um comportamento
imprevisível (hj, é um pacato cidadão,
amanhã amarra uma bomba no corpo e
mata cinquenta pessoas).
Todo criminoso é inimigo? Nem
todo criminoso é inimigo. Para ser
inimigo, deve cumprir todo o protocolo
acima? Também não, bastando que
entre para uma organização criminosa.
Base filosófica do Direito Penal
do Inimigo: Hobbes, Kant, Rousseau e
Fichte.
Jean Jacques Rousseau, Contrato
Social. Quando os seres humanos
resolveram viver em sociedade, cada
um de nós teve que abrir mão de parte
22
de sua liberdade. Se o sujeito não quer
respeitar essa sociedade, deve ser
expulso dela.
Imanuel Kant, que tratou dos
imperativos categóricos de Justiça,
aquele que quer acabar com a sociedade
ou com o Estado deve ser eliminado.
Thomas Hobbes, na sua obras
Leviatã, que é o próprio Estado, o ser
que vai ser sempre atacado, mas que no
final sempre vence. A ideia de que o
bem sempre vence o mal: o Estado
sempre será atacado pelo inimigo.
Fichte e a teoria do Contrato
Cidadão, colocando em destaque o
papel de cada um. O Direito deve se
preocupar com o cidadão, não com os
inimigos.
4.3. Efeitos da aplicação do DP do
Inimigo
O Direito Penal do cidadão abarca
a grande maioria das pessoas, inclusive
dos cidadãos. Ele é garantista, i. é,
respeito aos direitos e garantias do ser
humano. A teoria do Garantismo Penal
foi criada pelo italiano Luigi Ferrajole,
na obra “Direito e Razão”.Trata-se de
um Direito Penal retrospectivo, i. é, que
se baseia na culpabilidade, olhando para
o fato passado.
O Direito Penal do Inimigo, ao
contrário, suprime garantias. Também, é
prospectivo, se fundamentado naquilo
que pode vir a fazer, face à
característica instabilidade do inimigo
(“homem bomba”). Trata-se de um
Direito Penal do autor e de guerra, na
qual o importante é vencer.
Características:
i) eliminação de direitos e
garantias do ser humano – devido
processo legal, ampla defesa são
abandonados. Sua defesa é meramente
formal. Pode ficar incomunicável. Não
existe sequer prova. Não há direito ao
duplo grau de jurisdição;
ii) antecipação da tutela penal –
trata-se da criação de um direito Penal
preventivo. No Direito Penal comum, o
crime é punido se foi ao menos tentado,
i. é, só atos de execução. A antecipação
da tutela penal pune atos preparatórios
com a mesma pena do delito
consumado.
iii) meio de prova – no Direito
Penal comum adota-se o livre
convencimento motivado. Não há
taxatividade de provas, podendo acolher
ou rejeitar provas, devendo fundamentar
sua decisão.
No Direito penal do inimigo, a
principal prova volta a ser a confissão
(raegina probatum), comprazendo-se
com a tortura (interrogatório severo),
validado no princípio da
proporcionalidade (que vale mais: a
integridade física e/ou moral do inimigo
ou a existência do Estado?).
iv) fortalecimento dos poderes da
Polícia, que passa a atuar sem as
necessárias autorizações do Poder
Judiciário ou da intercessão do MP;
v) penas indeterminadas – a
periculosidade do agente é que
determina a aplicação da pena.
4.4. Terceira velocidade do Direito
Penal
Utiliza a teoria das duas
velocidades do Direito Penal, mas uma
combinação das duas: é um direito
penal de prisão e extremamente rápido.
4.5. Direito Penal do inimigo no Brasil
A teoria original, como proposta
por Jakobs, não se aplica. Segundo a
CRFB, 5º, caput: todos são iguais
perante a Lei. Todos os dispositivos
penais do art. 5º da CRFB contrariam o
Direito Penal do Inimigo.
Informalmente parece que ele
vem sendo aplicável. Figuras como o
Direito Penal subterrâneo, dos crimes
cometidos na clandestinidade por
servidores públicos, como dos grupos
de extermínio.
5. A quarta velocidade do Direito Penal
23
Trata-se da proposta do argentino
Daniel Pastor, ou neopunitivismo ou
pampenalismo. Direito Penal absoluto,
ou total.
Esse Direito Penal é mais severo e
arbitrário que o próprio Direito Penal do
Inimigo. É aplicado a antigos chefes de
Estado pela prática de crimes de guerra
(antiga Iugoslávia; tribunal de Ruanda;
Saddan Roussein no Iraque).
É mais arbitrário que o DP do
inimigo porque é aplicado por Tribunais
ad hoc, criados para o Julgamento de
fatos determinados. Viola o princípio do
Juízo natural. Além disso, não segue o
sistema acusatório, pois as funções de
acusar, defender e julgar são exercidos
pela mesma pessoa.
Também não segue nem os
mínimos princípios da reserva legal e da
anterioridade.
*cuidado com uma alegada quinta
velocidade do Direito Penal. Parece ser
uma criação dessas doidas que
aparecem na internet. Seria representada
pela presença maciça de policiais na
rua.
***
LEI PENAL
1. Introdução
É a fonte formal imediata do
Direito Penal, pois somente ela pode
criar crimes e cominar penas.
Estrutura da lei penal:
- preceito primário – definição da
conduta criminosa;
- preceito secundário – cominação
da pena.
O Direito Penal brasileiro se filia
à teoria das normas, criada por Karl
Binding, segundo a qual a lei penal é
descritiva, e não proibitiva (os tipos são
criados sobre condutas, e não
proibições). A proibição que a lei
determina é indireta (sistema da
proibição indireta).
2. Norma penal em branco
2.1. Conceito
Também chamada de norma penal
“cega” ou “aberta”. Segundo Franz Von
Liszt, são “corpos errantes em busca de
alma”.
Significa que o corpo da norma
está presente, faltando um complemento
para a mesma ser aplicada.
Nas normas penais em branco, o
preceito secundário é completo; já o
preceito primário é incompleto.
2.2. Espécies de norma penal em branco
a) em sentido lato ou homogênea
– é aquela cujo complemento tem a
mesma natureza jurídica da norma penal
complementada.
Pode ser homovitelina, quando a
norma penal e seu complemento estão
contidos no mesmo diploma legislativo,
v. g., o CP, 304; ou heterovitelina,
quando a norma penal e seu
complemento estão contidos em
diplomas legislativos diversos (exemplo
do crime de apropriação de tesouro, CP,
169, p. ú., I, cujo complemento está no
CC).
b) em sentido estrito, ou
heterogênea ou fragmentária – a norma
penal e seu complemento têm natureza
jurídica diversas. Em outras palavras, o
complemento da norma penal em
branco é um ato administrativo.
Essa possibilidade não ofende o p.
da reserva legal. Um dos fundamentos
do princípio da reserva legal é a
taxatividade (fundamento jurídico), pois
basta a descrição do conteúdo mínimo
suficiente para destacar o ato criminoso
do conjunto de outros atos.
O melhor exemplo é o dos crimes
da Lei de Drogas (Lei n. 11343/2006),
lei que só fala em drogas, mas cuja
relação está na Portaria n. 344/98
ANVISA. A mesma coisa a relação das
armas de fogo de uso permitido e de uso
restrito para o Estatuto do
Desarmamento.
24
c) norma penal em branco ao
avesso – também pode ser chamada de
norma penal em branco inversa. O
preceito primário é que depende de
complementação. O grande exemplo é a
Lei de Genocídio (Lei n. 2889/56), que
é crime contra a humanidade, de
competência do juiz singular (será de
competência do Júri se houver
conexão).
Na norma penal em branco ao
avesso, para respeitar o princípio da
reserva legal, o complemento deve se
dar por lei.
d) norma penal em branco de
fundo constitucional – é aquela em que
o complemento está contido na CRFB.
É o caso do abandono intelectual (CP,
246), quando apenas na CRFB, 208, há
definição da idade escolar.
e) norma penal em branco ao
quadrado – é aquela em que o
complemento da norma penal também
depende de complementação. A lei n.
9605/98, art. 38, cujo complemento está
no Código Florestal, Lei n. 12651/2012,
art. 6º, que ainda depende de
complemento.
“Seção II
Dos Crimes contra a Flora
Art. 38. Destruir ou danificar
floresta considerada de preservação
permanente, mesmo que em formação,
ou utilizá-la com infringência das normas
de proteção:
Pena - detenção, de um a três
anos, ou multa, ou ambas as penas
cumulativamente.
Parágrafo único. Se o crime for
culposo, a pena será reduzida à metade.”
“Art. 6º Consideram-se, ainda, de
preservação permanente, quando
declaradas de interesse social por ato do
Chefe do Poder Executivo, as áreas
cobertas com florestas ou outras formas
de vegetação destinadas a uma ou mais
das seguintes finalidades:”
3. Lei penal no tempo
3.1. Introdução
Princípio da continuidade das
Leis, que determina que a lei só é
revogada pela superveniência de outra
lei.
Toda e qualquer lei pode ser
revogada, pois a atividade legislativa é
irrenunciável.
Revogação total = ab-rogação;
revogação parcial = derrogação.
Atenção: costumes não revogam a
Lei, por mais tradicionais e arraigados
que sejam não têm esse capacidade. É o
desuetudo, o costume contrário à lei,
mas que não a revoga.
Decisão judicial também não
revoga lei. Ainda que seja proferida em
sede de controle concentrado de
constitucionalidade.
3.2. Conflito de leis no tempo
A sucessão de leis no tempo
enceta alguns problemas. Surge então o
Direito Penal intertemporal: conjunto de
regras e princípios que solucionam o
conflito de leis no tempo.
A regra geral é tempus regit
actum (o ato é regido pela lei em vigor
na época em que se verificou). Assim,
regra geral, aplica-se a lei que estava em
vigor na época em que o crime foi
praticado.
A exceção é a da retroatividade
benéfica.
3.3. Retroatividade benéfica
i) abolitio criminis – a natureza
jurídica é dada pelo art. 107, III do CP,
i. é, causa de extinção de punibilidade,
tirando do Estado a direito de punir.
Na verdade, apesar da disposição
legal, o que há é verdadeira exclusão da
atipicidade do fato.
Apagam-se os efeitos penais, mas
subsistem os extrapenais.
A abolitio criminis depende de
dois requisitos:
1) revogação formal do tipo penal;
2) supressão material do fato
criminoso.
Exemplo: crime de adultério
(antes previsto no art. 240).
25
As duas previsões devem ocorrer,
porque pode ocorrer revogação formal
do tipo penal, mas não supressão
material, o que se dá pela aplicação do
princípio da continuidade normativa
ou continuidade típico-normativa.
Foi o que ocorreu com o atentado
violento ao pudor, que continuou
subsistindo como estupro (cf. artigos
214 e 213 do CP) que é um exemplo do
que se chama de deslocamento
geográfico do crime ou transmudação
topográfica do crime.
ii) novatio legis in mellius – é a
nova lei que de qualquer modo favorece
o réu (em qualquer fase: persecução ou
execução penal).
É provável que em algum caso a
lei demande o transcurso da vacatio
legis para que entre em vigor. Nesse
caso, deve ser aplicada antes da sua
entrada em vigor, já que
inexoravelmente terá esse efeito daqui
algum tempo? Duas correntes:
1º) sim, vai retroagir mesmo em
período de vacatio legis, e deve ser
utilizada em provas de Defensoria
Pública;
2ª) não, mais segura, entende que
só pode retroagir depois da sua entrada
em vigor. Isso foi bem visível quando
da publicação do CP de 1969, que teve
a maior vacatio legis já vista no Direito,
e que acabou sendo revogado antes de
entrar em vigor. Imagine-se o
pandemônio se as partes benéficas
tivessem sido aplicadas
antecipadamente!
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 04 (1).pdf
Pontos comuns à abolito criminis
e à novatio legis im mellius:
1) a retroatividade benéfica é
automática, i. é, independe de cláusula
expressa;
2) a retroatividade benéfica
alcança inclusive fatos já
definitivamente julgados, i. é, a coisa
julga não é óbice à retroatividade
benéfica.
3) quem aplica? É o juiz que vai
reconhecer e aplicar a retroatividade
benéfica. Qual juiz? Depende do estágio
que se encontra a persecução penal:
- se tramita em 1ª instância,
aplicará a retroatividade benéfica o
próprio juízo;
- se tramita no Tribunal, seja em
grau de recurso, seja por se tratar de
competência originária, o próprio
Tribunal aplicará a lei benéfica;
- se a condenação já transitou em
julgado, quem aplica a lei benéfica é o
juízo da execução (cf. art. 66 da LEP e
STF, 611: “Transitada em julgado a
sentença condenatória, compete ao
Juízo das execuções a aplicação de lei
mais benigna.”)
3.4. Novatio legis incriminadora e
Novatio legis in pejus
A novatio legis incriminadora, ou
neocriminalização é a lei nova que
insere um crime no Direito Penal (o
crime não existia).
A novatio legis in pejus é a nova
lei que, de qualquer modo, prejudica o
agente. O crime já existia. Aumentar
pena, criar qualificadora, retirar um
benefício etc.
Tanto a novatio legis
incriminadora quanto a novatio legis in
pejus só se aplicam a fatos futuros
(nunca retroagem). É um
desdobramento do princípio da
anterioridade da Lei penal.
3.5. Lei penal intermediária
LEI B
LEI A LEI C
crime Sentença
Não é a lei que estava em vigor na
época do crime, nem a que estava em
vigor na época da sentença. No RE
418876 o STF permitiu essa situação, i.
é, é retroativa para alcançar o fato
passado, e também ultrativa, para servir
de base à sentença.
26
3.6. Combinação de leis
O juiz pode enxertar partes de
uma lei em outra para se chegar a um
resultado mais benéfico ao acusado,
chegando-se a uma lex tertia ou lei
híbrida?
1ª corrente) não! Nelson Hungria.
Se fundamenta no princípio
constitucional da separação dos
Poderes. Esta teoria recebe o nome em
Portugal de teoria da ponderação
global ou unitária. Assim, ou o juiz
aplica toda a lei nova ou toda a lei
velha.
2ª posição) Sim! O grande nome
foi José Frederico Marques. Em
Portugal, é chamada teoria da
ponderação diferenciada. Admite a
combinação de leis penais pela junção
das partes benéficas das normas em
favor do autor do fato.
No tráfico de drogas essa
discussão demonstra sua função prática.
Na Lei n. 6368/76, art. 12, a pena era de
3 a 15 anos e multa para o tráfico. Com
a Lei n. 11.343/2006, a pena passou
para 5 a 15 anos e multa. Contudo, na
nova Lei, há um grande benefício, que é
a redução do 1/6 a 2/3 do art. 33, § 4º. A
Defensoria Pública levou ao STF a
seguinte proposta: a pena do art. 12 da
Lei n. 6368/76 com a causa de
diminuição da o art. 33, § 4º da Lei n.
11.343/2004, chegando a uma pena
final de 1 (um) ano. No começo o STF e
o STJ vacilava, até que o Plenário do
STF, no RE 600817, INF 727, entendeu
que não se admite a combinação de Leis
Penais; da mesma forma a STJ, 501 se
firmou nesse sentido: “É cabível a
aplicação retroativa da Lei
11.343/2006, desde que o resultado da
incidência das suas disposições, na
íntegra, seja mais favorável ao réu do
que o advindo da aplicação da Lei
6.368/1976, sendo vedada a
combinação de leis.”.
 O CPM, art. 2º, § 2º proíbe
expressamente a combinação de Leis
penais.
*****
CONFLITO APARENTE
DE NORMAS PENAIS
1. Conceito
É um instituto que se verifica
quando ao fato praticado pelo agente
duas ou mais normas penais se revelam
aparentemente aplicáveis.
O conflito aparente de normas é
um tema ligado à interpretação da Lei
penal.
São três requisitos para configurar
o conflito aparente:
i) unidade de fato, que vai
diferenciar o conflito aparente do
concurso de crimes;
*concurso formal é modalidade de
concurso de crimes. Apesar de haver
apenas uma conduta, há dois ou mais
crimes.
ii) pluralidade de normas
aparentemente aplicáveis;
iii) vigência simultânea de todas
as normas, que diferencia o conflito
aparente do conflito de lei no tempo.
4. Finalidades
i) na teoria geral do Direito,
manter a unidade e a coerência do
Direito Penal, combatendo as
antinomias; e
ii) evitar a dupla punição pelo
mesmo fato, ou bis in idem.
5. Solução do conflito aparente
i) especialidade;
ii) subsidiariedade;
iii) consunção;
iv) alternatividade;
5.1. Princípio da especialidade
A lei especial exclui a aplicação
da lei geral, vale dizer, tem preferência,
não significando revogação.
27
Lei especial significa a lei geral
mais os elementos especializantes.
Exemplo: CP, 121 vs. 123
“Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte
anos.”
“Infanticídio
Art. 123 - Matar, sob a influência
do estado puerperal, o próprio filho,
durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis
anos.”
No infanticídio os elementos
especializantes são a mãe, o filho e o
estado puerperal, durante ou logo após o
parto. Sem esses elementos, estaríamos
diante de um homicídio.
O princípio da especialidade,
como se vê, se manifesta no plano
abstrato, ou seja, comparam-se as
normas em conflito. Decorre da
aplicação do princípio em abstrato que
não há qualquer repercussão a maior ou
menor gravidade.
As normas penais podem estar em
diplomas legislativos diversos ou, então,
no mesmo diploma legislativo. No
segundo caso, serve de exemplo o
acima dado do homicídio e do
infanticídio. No primeiro caso, do
contrabando, CP, 334-A e o tráfico
internacional de drogas, cf. Lei n.
11343/2006, art. 33.
5.2. Princípio da subsidiariedade
A lei primária exclui a aplicação
da lei subsidiaria.
Lei primária é aquela que prevê o
crime mais grave. Já a lei subsidiária
aquela que prevê o crime menos grave.
Esse princípio se manifesta no
plano concreto. No caso concreto vamos
identificar qual a lei que prevê o crime
mais grave. Se não configurar o crime
mais grave (lei primária), tentamos
enquadrar o menos grave (leis
subsidiária ou soldado de reserva,
segundo Nelson Hungria).
Espécies de subsidiariedade:
 a) expressa ou explícita – a punindo o homicídio (todo) também há
própria lei penal se apresenta como punição da parte.
subsidiária: ii) progressão criminosa – o que o
“CAPÍTULO IV caracteriza é a mudança de dolo. O
DO DANO agente queria praticar um crime menos
Dano
Art. 163 - Destruir, inutilizar ou
grave; depois de praticá-lo, decide
deteriorar coisa alheia: praticar outro mais grave.
Pena - detenção, de um a seis Qual a diferença entre crime
meses, ou multa. progressivo e progressão criminosa? A
Dano qualificado diferença está no dolo. No crime
Parágrafo único - Se o crime é
cometido:
progressivo, o agente tinha o dolo desde
I - com violência à pessoa ou o início de praticar o crime mais grave;
grave ameaça; na progressão criminosa o dolo passa
II - com emprego de substância por uma mudança.
inflamável ou explosiva, se o fato não iii) atos impuníveis ou fatos
constitui crime mais grave”
impuníveis – são aqueles que o Direito
Assim, se por exemplo, um sujeito
Penal deixa de punir em razão da
coloca uma bomba no iate do desafeto
punição de um ato principal. Podem ser
para mata-lo e este ultimo pousou num
anteriores, simultâneos ou posteriores
hotel. Se a pessoa tentava um
ao fato principal.
homicídio, então não seria dano, mas
a) anteriores – ou prévios ou
crime contra a vida. Como a vítima não
antefactum impunível. São aqueles que
estava no barco, caracterizaria o crime
funcionam como meio de preparação ou
de dano qualificado.
execução de um ato principal. No furto,
ii) tácita ou implícita – a norma
a violação de domicílio; no homicídio, o
penal não se apresenta como
disparo da arma de fogo.
subsidiária, mas esta característica é
Qual a diferença entre o ato
extraída das normas em conflito.
anterior impunível e o crime
progressivo? No crime progressivo a
5.3. Princípio da consunção
prática do crime anterior menos grave é
Também conhecido como
indispensável para se chegar ao crime
absorção.
mais grave. No ato anterior impunível,
A lei consuntiva exclui a
este acontece sem ser necessário (v. g.
aplicação da lei consumida. A lei
matar com as próprias mãos, furtar pela
consuntiva é aquela que prevê o fato
janela sem entrar na casa).
mais amplo, ou seja, o todo; a
b) concomitantes – ocorrem ao
consumida a que prevê o fato menos
mesmo tempo que o fato principal, e
amplo, ou seja, a parte. A palavra
ficam por este absorvidos (v. g., praticar
consunção vem do verbo consumir, de
um estupro durante a luz do dia, e o ato
forma que um lei absorve a outra.
obsceno é um meio de execução);
c) posteriores – fatos posteriores
5.3.1. Hipóteses:
impuníveis ou post factum impunível.
i) crime progressivo – é aquele
Ocorrem após a prática do fato
cuja prática reclama o cometimento de
principal, e funcionam como mero
crime menos grave. O crime menos
desdobramento deste (v. g., o furto de
grave é chamado de delito de
um celular que depois é quebrado pelo
passagem. O homicídio é o melhor
bandido, caso em que o dano é fato
exemplo, pois não há como matar sem
posterior impunível, pois o bem jurídico
ferir a vítima, o que seria uma lesão
não sobre um novo dano).
corporal (delito de passagem), mas

28
 Obs.: STJ, 17: “Quando o falso se
exaure no estelionato, sem mais
potencialidade lesiva, é por este
absorvido”. Esta súmula faz uma
relação entre estelionato e falsidade
documental, de forma que o estelionato
absorve a falsidade documental. Essa
súmula se deu para aplicação nos casos
de falsificação de cheques. Ela adota o
princípio da consunção, mas para o
STF há concurso de crimes.
5.1. Princípio da alternatividade
É um princípio não muito aceito
pela doutrina. Espécies de
alternatividade:
i) própria – tipos mistos
alternativos, crimes de ação múltipla ou
de conteúdo variado. É o tipo que
contem vários verbos (núcleos) e, se
cometer mais de um desses núcleos
contra o mesmo objeto material,
responde por um único crime. O grande
exemplo é o tráfico de drogas, que
possui dezoito núcleos. Se o sujeito
importou, guardou, expôs à venda e
finalmente vendeu, responde por uma
vez só ao crime de tráfico. Mas se
importou cocaína, vendeu maconha e
exportou heroína, responde por três
tráficos de drogas.
Essa alternatividade própria é
criticada pois, em verdade, o conflito
aparece na mesma norma.
ii) imprópria – ocorre quando o
mesmo crime é disciplinado por duas ou
mais normas penais. Seria o caso do
furto previsto no CP e em uma lei
extravagante. É, em verdade, um caso
de falta de técnica legislativa, i. é,
mesmo crime tratado simultaneamente
em duas ou mais normas penais. Assim,
não há conflito aparente de normas
penais, mas um conflito de leis no
tempo.
*****
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 01 (II).pdf
TEORIA GERAL DO CRIME
29
1. Conceito
O concito de crime varia em
conformidade com o critério que se
adota para defini-lo.
i) Critério material ou substancial
– crime é a ação ou omissão humana (e
também da pessoa jurídica nos crimes
ambientais) que lesa ou expõe a perigo
de lesão bem penalmente protegido.
É um critério que cola em
destaque a relevância do mal produzido.
Além disso, funciona como um
fator de legitimação do Direito Penal. A
atividade legitimatória só é legítima
quando há dano ou perigo de dano ao
bem jurídico.
Esse critério material funciona
como reforço, um complemento, ao
princípio da reserva legal.
ii) critério legal – crime é aquilo
que a lei define como tal, e está no art.
1º da LICP:
“Art 1º Considera-se “crime” a
infração penal que a lei comina pena de
reclusão ou de detenção, quer
isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa;
“contravenção”, a infração penal a que a
lei comina, isoladamente, pena de prisão
simples ou de multa, ou ambas.
alternativa ou cumulativamente.”
No Brasil temos um gênero, que é
a infração penal. Ele se subdivide em
duas espécies, o crime e a contravenção
penal.
Assim, a diferença entre crime e
contravenção está no preceito
secundário (pena) é que vamos saber se
estamos diante de um crime ou de uma
contravenção penal. Crime, se no
preceito secundário constar um pena de
detenção ou de reclusão, isolada,
alternativa ou cumulativamente, com a
pena de multa. A contravenção tem
previsão de prisão simples e/ou multa.
Aliás, pouco importa o local onde
se encontra prevista a infração. Cf. p.
ex. na Lei de locações, onde há previsão
de um “crime”, mas se trata de uma
contravenção penal. Na Lei de
Contravenções há previsão de um
crime.
A contravenção leva ainda os
apelidos de crime anão, liliputiano ou
crime vagabundo.
A CRFB expressamente excluiu
da competência da Justiça Federal o
julgamento de contravenções penais
(CRFB, 109, IV). A única hipótese em
que a JF vai processar e julgar
contravenções penais, quando se tratar
de réu que tenha foro por prerrogativa
de função no TRF (juiz federal ou
membro do MPU).
Não há diferença ontológica entre
crime e contravenção penal, i. é, não
têm diferencia na sua estrutura ou
essência. A diferença entre Crime e
contravenção meramente qualitativa
(reclusão e detenção vs. prisão simples)
e quantitativa (crimes têm penas mais
elevadas).
1.2.1. Crime e contravenção penal:
sistema dicotômico e sistema
tricotômico
No Brasil, delito é sinônimo de
crime, já que adotamos o sistema
dicotômico ou dualista, pois divide as
infrações penais em crimes (mais
graves) e contravenções penais (menos
graves). A escolha da gravidade é
política. Ex.: porte ilegal de arma de
fogo, que até 1997 se tratava de
contravenção penal; nesse ano, com a
Lei de Armas, passa a ser crime; depois,
com o Estatuto do Desarmamento, e
2003, passa a ser um crime bem mais
grave. Uma boa comparação também é
aquela entre o jogo do bicho
(contravenção) e o ato obsceno (crime),
quando se sabe que o jogo do bicho é
uma atividade que atua como gatilho de
outros crimes graves (lavagem de
dinheiro, tráfico de drogas, homicídios
etc.).
Outros países adotam um sistema
tricotômico: crimes – delitos – e
contravenções. Nos países que os
adotam, são então três espécies, dentre
30
as quais os delitos têm gravidade
mediana.
No Brasil, delito é sinônimo de
crime, mas em algumas passagens, a
legislação utiliza a expressão delito
como infração penal. Ex.: CRFB, 5º, XI,
ou CPP, 301 e 302.
“XI - a casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinação
judicial;”
“CAPÍTULO II
DA PRISÃO EM FLAGRANTE
Art. 301. Qualquer do povo
poderá e as autoridades policiais e seus
agentes deverão prender quem quer que
seja encontrado em flagrante delito.
Art. 302. Considera-se em
flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração
penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela
autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça
presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois,
com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele autor
da infração.”
1.2.2. Conceito legal de crimes e o art.
28 da Lei de Drogas
Segundo LFG, como não havia
previsão de pena de detenção, reclusão,
prisão simples ou multa. Dessa forma
não seria nem crime nem contravenção.
Denominou a infração do art. 28 da LD
como ilícito penal sui generis. Essa
posição não foi acolhida.
O STF, no RE 430105 e o STJ, no
HC 65242 assentaram o entendimento
que o art. 28 da LD configura crime.
Não houve a descriminalização, mas
apenas despenalização, no tocante às
penas privativas de liberdade. Quem
pratica esse crime não se submete a
prisão em hipótese alguma.
iii) critério formal, analítico ou
dogmático – é o critério que se baseia
na estrutura do crime, em seus voluntários, divisão essa que se baseia
elementos estruturais. Posições: na intervenção humana ou não. A queda
a) quadripartida – o crime é de um raio e a morte por ela ocasionada,
composto de quatro elementos: fato ou a só morte, produz efeitos jurídicos
típico; ilicitude; culpabilidade; e (sucessão, fim da sociedade conjugal,
punibilidade. Seu grande defensor foi fim da personalidade jurídica etc.). Os
Basileu Garcia (Brasil) e na Itália atos jurídicos voluntários se subdividem
(Giulio Battaglini). A falha dessa teoria em atos lícitos e atos ilícitos. O crime é
encontra-se na punibilidade, que não é um ato ilícito, mas continua sendo um
elemento do crime, mas consequência fato jurídico. Assim, como afirmar ser
dele. O crime não desaparece com a ele antijurídico, quando produz efeitos
extinção da punibilidade. Exemplo: no mundo jurídico? Como afirmar que o
marido mata a esposa e se suicida na crime é um fato jurídico antijurídico?
sequência. O homicídio deixa de Quem primeiro notou essa nuance foi
existir? Francesco Carnelutti. Perceba-se que
b) tripartida – crime é o fato em nenhuma lei brasileira essa palavra é
típico, ilicitude e culpabilidade. Nesse mencionada (muito menos no CP).
categoria podem ser nomeados tanto
autores clássicos (Nelson Hungria; 2. Sistemas penais
Magalhães Noronha; Aníbal Bruno)
como finalistas (Cezar Roberto 2.1. Sistema Clássico
Bitencourt; Luiz Regis Prado). A Liszt, Beling e Radbruch.
propósito, o finalismo, criado por Hanz A denominação “clássico”, foi
Welzel, nasceu como tripartido. atribuída pelos finalistas, de forma que
c) teoria bipartida – crime possui não era autoentitulado.
os elementos do fato típico e da Esse sistema é qualificado por
ilicitude. A culpabilidade não é duas características fundamentais:
elemento do crime, mas funciona como i) na conduta, adota-se a teoria
pressuposto de aplicação da pena. Quem causalista, mecanicista ou causal;
adota posição bipartida ii) na culpabilidade, a teoria
obrigatoriamente é finalista. Quem mais psicológica.
defendeu essa teoria foram Damásio de Fato Típico Ilicitude Culpabilidade
Jesus e Julio Fabbrini Mirabete, mas - conduta; - relação de -
-resultado; contrariedade imputabilidade;
que apresentou essa doutrina no Brasil
-relação de entre o fato -dolo
foi René Ariel Dotti, em seu artigo “O causalidade; típico e o (normativo, i.
incesto”. -tipicidade direito. é, que
Nosso Código Penal, com a contempla a
reforma dada pela Lei n. 7209/84 – consciência
atual da
Nova parte Geral é finalista.
ilicitude) ou
Originalmente o CP era clássico. culpa.
Quanto a ser tripartido ou Para teoria causalista, conduta é
bipartido, o Código não adotou comportamento humano voluntário que
expressamente qualquer deles. produz o resultado no mundo exterior.
*A expressão antijuridicidade não deve Para o causalismo, a conduta é a
ser utilizada como sinônimo de “fotografia do crime”.
ilicitude. Fato jurídico é todo e qualquer O autor clássico deve ser
acontecimento que produz efeitos no tripartido porque o dolo e a culpa estão
mundo do Direito. Os fatos jurídicos se na culpabilidade! Se retirarmos a
subdividem em naturais (ou culpabilidade de seu conceito de crime,
involuntários) e fatos jurídicos

31
cairíamos em uma situação de i) na conduta, adota uma teoria
responsabilidade penal objetiva. finalista;
ii) na culpabilidade, adota uma
2.2. Sistema neoclássico (ou teoria normativa pura.
neokantista) Fato típico Ilicitude Culpabilidade
Surge na Alemanha em 1907, - conduta -relação de -
(dolo e contrariedade imputabilidade;
quando Reinhart Frank desenvolve a
culpa); entre o fato -potencial
chamada teoria da normalidade das -resultado; típico e o consciência da
circunstâncias concomitantes. -relação de direito. ilicitude;
Na conduta, continua sendo causalidade; -exigibilidade
adotada a teoria causalista. A -tipicidade. de conduta
diversa
modificação corre apenas na
culpabilidade, pois o sistema O dolo e a culpa que estavam na
neoclássico adota uma teoria culpabilidade vão para a conduta (fato
psicológico-normativa. típico). No finalismo penal, toda
Fato Típico Ilicitude Culpabilidade conduta deve ser no mínimo ser
-conduta; -relação de -imputabili- culposa.
-resultado contrariedade dade; A consciência da ilicitude deixa
-relação de entre o fato - dolo de ser atual para ser potencial.
causalidade; típico e o (normativo) No finalismo penal, o dolo é
-tipicidade Direito; ou culpa;
-exigibilidade natural, aquele desvinculado da
de conduta consciência da ilicitude.
diversa. Além disso, no finalismo, surge a
A teoria da normalidade das culpabilidade vazia, porque ela foi
circunstâncias é que leva à exigibilidade esvaziada no tocante aos seus elementos
de conduta diversa. Só é culpável o psicológicos.
agente que pratica o fato típico e ilícito Conduta é a ação ou omissão
em uma situação de normalidade, ou humana, consciente e voluntária,
seja, quando lhe era exigível uma dirigida a um fim.
conduta diversa. Ou seja, a A teoria finalista afirma que a
culpabilidade que antes era um vínculo causalidade é cega. Não analisa o querer
apenas psicológico, passa também a ter interno do agente.
um componente normativo Já o finalismo, por ser guiado é
(exigibilidade de conduta diversa). vidente, enxerga o querer interno do
Esse sistema é que vai conseguir agente.
explicar a coação moral irresistível e a A culpabilidade pode ser vista
obediência hierárquica, por situações como pressuposto de aplicação da pena
em geral de inexigibilidade de conduta (conceito bipartido) como elemento do
diversa. crime (conceito tripartido), sem que
ocorra a responsabilidade penal
2.3. Sistema finalista objetiva.
Surge na Alemanha, no ano de Para alguns autores, o
1930, pelos estudos de Hans Welzel. funcionalismo penal é chamado de pós-
Ele escreve um livro de 38 páginas que finalismo.
revoluciona o Direito Penal: “O novo Para o funcionalismo penal, a
sistema jurídico penal”. Se o sistema estrutura do crime é o injusto penal
dele é o novo, o antigo, que ficou para mais a responsabilidade penal. O injusto
trás, é o clássico... penal é o fato típico e ilícito. A
As características fundamentais responsabilidade penal é a culpabilidade
impostas pelo sistema finalista são: e a necessidade da pena (o agente só

32
pode ser punido quando a pena é
realmente necessária).
3. Fato típico
3.1. Conceito
O fato típico é o primeiro
elemento do crime. É o fato praticado
pelo ser humano (e também pela pessoa
jurídica nos crimes ambientais) que se
amolda aos elementos do tipo penal.
3.2. Elementos do fato típico
i) conduta
ii) resultado naturalístico1
iii) relação de causalidade
iv) tipicidade
Crimes materiais ou causais são
aqueles em que o tipo penal contêm
conduta e resultado naturalístico.
Apenas neles vamos encontrar todos os
elementos acima. O STF os denomina
crime de resultado.
Se nos crimes materiais
consumados estão presentes quatro
crimes, nos demais crimes (materiais
tentados e nos formais e os de mera
conduta) o fato típico será composto
apenas de conduta e a tipicidade.
Nos crimes formais,
consumação antecipada ou de resultado
cortado – o tipo penal contêm conduta e
resultado naturalístico, mas prescinde
deste último para consumação.
Exemplo: extorsão mediante sequestro,
no qual a consumação ocorre com a
privação da liberdade vítima.
O crime de mera conduta ou
simples atividade, o tipo penal se limita
a descrever uma conduta. Exemplo: ato
obsceno.
O STF se refere aos crimes
formais e de mera conduta como crimes
sem resultado.
O ponto comum entre os crimes
formais e os de mera conduta é que
1
Em provas de primeira fase, vai aparecer
apenas resultado; já nas provas dissertativas e
oriais, resultado naturalístico, que é
propriamente o elemento do fato típico.
ambos se consuma se consumam com a
prática da conduta. No crime de mera
conduta, o resultado nunca vai ocorrer;
nos crimes formais, apesar do resultado
naturalístico não ser necessário para a
consumação, ele pode ocorrer, e quando
ocorre estamos diante do exaurimento.
O exaurimento é instituto inerente aos
crimes formais e, por isso, Zaffaroni os
designa o exaurimento de consumação
material.
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 02 (II).pdf
CONDUTA
1. Conduta
O conceito de conduta Vaira de
acordo com a teoria adotada.
Para a teoria causalista -
Na teoria finalista, conduta é a
ação ou omissão humana voluntária
dirigida a um fim.
“Erro sobre elementos do tipo
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Art. 20 - O erro sobre elemento
de constitutivo do tipo legal de crime
exclui o dolo, mas permite a punição
por crime culposo, se previsto em lei.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)”
A teoria finalista sofreu e ainda
sofre críticas muitos fortes. A principal
diz respeito à sua incompatibilidade
com os crimes culposos. Nos crimes
culposos o resultado não é desejado
pelo agente, então como explicar a
imputação.
2. Teoria cibernética
A conduta é a ação é a conduta
biociberneticamente antecipada (1935,
Hanz Welzel).
Alguns anos depois ele próprio
abandona essa teoria, volta para o
finalismo e admite suas deficiências,
mas afirma que de todas as teorias é a
33
melhor e fica com ele mesmo
(finalismo).
3. Teoria social da conduta
Johannes Wessels. Conduta é o
comportamento humano com
transcendência social. Ou seja, a
conduta deve obrigatoriamente produzir
um resultado socialmente relevante.
*Não se confunde com o princípio da
adequação social!
Esta teoria permite preencher o
vácuo que existe entre a letra da lei e a
realidade social.
Por outro lado, ela permite
interpretações muito distintas sobre o
fato socialmente relevante para cada
julgador.
4. Características da conduta
a) não há crime sem conduta. O
DP não admite os crimes de mera
suspeita, espécie de crimes definida por
Vicenzo Manzini, nos quais não há
conduta penalmente relevante, e o
agente é punido pela mera suspeita
despertada pelo seu estilo de vida ou
modo de agir (cf. art 25 da LCP, que é
considerado não recepcionado pelo STF
- Plenário, RE 583523, Inf.. 722 – pois é
típica manifestação de Direito Penal do
autor);
b) apenas o ser humano pode
praticar condutas penalmente relevantes
porque apenas ele tem consciência e
vontade para tal. Fica a ressalva das
pessoas jurídicas nos crimes ambientais;
c) somente a conduta voluntária
interessa ao Direito Penal. Mesmo no
crime culposo persiste essa
característica (neles, o resultado é
involuntário);
d) somente atos projetados no
mundo exterior ingressam no conceito
de conduta.
Na cogitação não existe
exteriorização de qualquer ato, de forma
que não há sequer perigo ao bem
jurídico (claustro psíquico). Além disso,
há o direito à perversão, i. é, a pessoa
34
pode ser o quanto quiser má ou
perversa, desde que não exteriorize em
atividades essas suas tendências
internas.
5. Espécies de condutas
i) ação – crimes comissivos,
previstos em normas proibitivas
(sistema da proibição indireta)
ii) omissão – crimes omissivos,
em que se pune uma conduta negativa,
um não fazer, tipificados em normas
penais preceptivas. Ex.: art. 269.
Os crimes omissivos podem ser,
quanto à forma da conduta:
a) próprio ou puros – a omissão
está descrita no próprio tipo penal. Ex.:
art. 135. Quanto à pessoa que o pratica,
em regra são crimes comuns (= gerais).
Eles não admitem tentativa, posto que
são unisubsistentes (aqueles em que a
conduta é praticada mediante um único
ato suficiente para sua consumação).
Além disso, em regra, são de mera
conduta;
b) impróprios, espúrios ou
comissivos por omissão – o tipo penal
descreve uma ação, mas a inércia do
agente que descumpre o seu dever de
agir (art. 13, § 2º), leva à produção do
seu resultado naturalístico. Quanto ao
sujeito ativo, são crimes próprios
(=especiais), que exigem uma posição
fática ou jurídica em relação ao sujeito
passivo. Esses crimes admitem a
tentativa pois são plurisubsistentes, i. é,
conduta composta por dois ou mais atos
que se unem para a consumação.
Quanto ao resultado naturalístico, são
crimes materiais, i. é, cuja consumação
depende da produção do resultado
naturalístico.
c) crimes de conduta mista – são
aqueles que têm fase inicial praticada
por ação, e uma fase final praticada por
omissão. O grande exemplo é o art. 169,
apropriação de coisa achada.
 Dica. Só se considera perdida em
direito penal quando ela está em local
público ou aberto a esse.
5.1. Teoria sobre a omissão
Teoria naturalística.
Teoria normativa. A omissão não
é simplesmente um não fazer, mas sim
não fazer o que a Lei impõe que seja
feito.
Nos crimes omissivos próprios o
próprio tipo pena incrimina uma
conduta omissiva. Nos impróprios, a
omissão está prevista no art. 13, § 2º.
6. Exclusão da conduta
Hipóteses que excluem a conduta:
i) caso fortuito e força maior, que
são acontecimentos imprevisíveis e
inevitáveis, que escapam à vontade do
ser humano;
ii) sonambulismo e a hipnose;
iii) atos ou movimentos reflexos –
reações corporais a determinadas
provocações/estímulos.
Não devem ser confundidos com
as ações em curto-circuito (explosões
emocionais, repentinas, em resposta a
uma determinada provocação, onde
existe vontade, pois o agente não se
controlou mas poderia ter se controlado)
e os movimentos habituais, mecânicos
ou automáticos (que o agente faz porque
gosta ou por vício, como dirigir com
uma mão só ou conferindo mensagem
em celular).
iv) coação física irresistível ou vis
absoluta – o coagido é controlado nos
seus movimento pelo coator. Tornando
o fato atípico porque exclui a conduta
Não se confunde com a coação
moral irresistível, também chamada vis
relativa. Nela, há exclusão da
culpabilidade, de forma que fato
continua típico e ilícito.
*****
RESULTADO
35
1. Conceito
É a consequência da conduta.
2. Denominações/nomenclatura
Alguns utilizam a expressão
evento, mas ela não é referida na Lei.
3. Espécies
i) resultado jurídico ou normativo
– é a própria violação da Lei penal, com
ofensa ao bem jurídico penalmente
protegido;
ii) resultado naturalístico ou
material – é a modificação no mundo
exterior provocada pela conduta
criminosa. É algo visível, palpável.
Existe crime sem resultado? Todo
crime tem resultado jurídico ou
normativo, sob pena de não ser crime.
Mas existem crimes sem resultado
naturalístico ou material, que somente
estará presente nos crimes materiais
consumados.
*****
RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
1. Denominação
O CP fala em relação de
causalidade, mas a doutrina também
trata de nexo de causalidade. Cf. art. 13
do CP.
2. Conceito
É o vínculo que se estabelece
entre a conduta e o resultado
naturalístico.
3. Aplicabilidade
O estudo do nexo causal só tem
relevância nos crimes materiais
consumados.
4. Teorias sobre o nexo causal
i) teoria da equivalência dos
antecedentes – é a regra geral prevista
no art. 13 do CP, pela qual causa é todo
acontecimento que concorre de qualquer
modo para o resultado. Teoria da
condição sine qua non;
ii) teoria da causalidade adequada
– é o acontecimento que contribui para
o resultado de modo eficaz. Adotada no
art. 13, § 1º.
iii) teoria da imputação objetiva –
trabalha com a ideia de risco proibido
em Direito Penal. Só se fala em causa
quando o agente cria ou aumenta um
risco proibido ao bem jurídico. Não tem
previsão legal, mas já foi acolhida em
alguns julgados, posto que é mais
favorável ao réu.
4.1. A teoria da equivalência dos
antecedentes ou conditio sine qua non
É a regra geral contida no art. 13,
caput, parte final do CP. Para ela, não
há diferença entre causa, condição e
ocasião.
“Relação de causalidade
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Art. 13 - O resultado, de que
depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido
[como ocorreu e quando ocorreu].
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)”
Sua origem remonta aos estudos
de Glaser, quando idealizada de forma
precária, e sistematizada por Von Buri e
Stuart Mill em 1873.
A crítica feia a ela é que ela chega
ao inconveniente do regressus ad
infinitum.
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 03 (II).pdf
Afasta a crítica o fato de ela não
se esgotar na mera causalidade física,
posto que além dela o nexo causal
também reclama a causalidade psíquica,
i. é, presença de dolo ou de culpa, ao
menos, na conduta do agente.
Um exemplo para esclarecer. Vou
a uma arma de fogo para adquirir uma
36
arma. O vendedor explica que deve ter a
autorização, depois o registro e, aí sim,
pode levar a arma para casa. Depois da
aquisição, o comprador a utiliza para
matar uma pessoa. Neste caso, existe a
causalidade física, pois sem a venda da
arma não existiria o homicídio.
Contudo, o vendedor não teve nem
dolo, nem culpa para a conduta.
Mas e, se no mesmo exemplo, o
vendedor esclarecesse toda a burocracia,
o comprador reclama que não
conseguirá a compra porque é foragido.
Contudo, o vendedor facilita a venda
quando o comprador explica que queria
a arma para cometer um homicídio
contra uma pessoa que
coincidentemente é desafeto do
vendedor. Nesse caso, passa a haver
causalidade psíquica na conduta do
vendedor.
4.2. Identificação da causa
Para identificar a causa criou-se o
método da eliminação hipotética (1894,
Thyren).
O crime deve ser imaginado com
um filme. Nesse filme hipotético,
vamos voltar no tempo. Nesse
retrocesso, vamos eliminando partes da
história. Se a eliminação de um
acontecimento modifica o resultado,
aquele acontecimento é causa ou, do
contrário, não é causa.
Num homicídio, o resultado final
é a morte da vítima. Voltando no tempo:
1) o agente foi até uma loja e efetuou a
compra da arma de fogo; 2) ele coloca
munição nessa arma; 3) ele vai ate a
casa da vítima e fica atrás de uma
árvore esperando sua chegada; 4) a
vítima se atrasa, e naquele dia ela não
chega; 5) o agente, faminto pela espera,
solicita a entrega de uma pizza; 6) a
pizza chega e ele se alimenta; 7) a
vitima chega e ele dispara a arma
matando a vítima. São causa do crime
os eventos 1, 2, 3 e 7 são causas da
morte; 4, 5 e 6 não são causa da morte.
5. Relevância da omissão
“Relevância da omissão
(Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 2º - A omissão é penalmente
relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado. O
dever de agir incumbe a quem:
(Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
a) tenha por lei obrigação de
cuidado, proteção ou vigilância;
(Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
b) de outra forma, assumiu a
responsabilidade de impedir o
resultado; (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
c) com seu comportamento
anterior, criou o risco da ocorrência do
resultado. (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)”
5.1. Aplicabilidade
Este artigo 13, § 2º somente se
aplica aos crimes omissivos impróprios,
espúrios ou comissivos por omissão.
Nos crimes omissivos impróprios,
o tipo penal descreve uma ação, mas a
inércia do agente, que descumpre seu
dever de agir, leva à produção do
resultado naturalístico. Assim, não se
aplica aos omissivos próprios/puros.
5.2. Critérios para definição do dever de
agir
O CP, no tocante ao dever de agir,
adota um critério legal, i. é, as hipóteses
do dever de agir estão previstas em Lei.
Alguns juízes reclamam porque
engessam o julgamento, e realmente
existem países que adotam o critério
judicial, em que o magistrado define no
caso concreto o dever de agir. Contudo
o critério legal impõe mais segurança.
5.3. Hipóteses do dever de agir
O dever de agir incumbe a quem:
a) quem tenha “por lei” obrigação
de cuidado, proteção ou vigilância – é o
dever legal, como dos pais em relação
aos filhos menores, dos policiais em
relação aos cidadãos, o tutor e o
curador, frente ao pupilo e ao interdito.
37
Aqui e o dever que resulta de lei.
Lei aqui deve ser interpretada em
sentido amplo. Aqui o CP adotou a
teoria das fontes, que se refere a toda e
qualquer ordem jurídica emanada do
Estado (Constituição, lei, decreto,
sentença etc.)
b) a quem de outra forma assumiu
a responsabilidade de impedir o
resultado. É a figura do garantidor ou
garante da não ocorrência do resultado.
Ele pode decorrer de contrato, ou
mesmo sem contrato, das relações da
vida (exemplo: um banhista que se
compromete a vigiar os pertences do
outro que quer nadar; a enfermeira que
cuida de um doente; a babá e o bebê).
As cláusulas civis de isenção de
responsabilidade não têm nenhum efeito
no Direito Penal. Ex.: alguém decide
saltar de para-quedas e no contrato fica
especificado que a empresa não se
responsabiliza por eventuais acidentes,
tratando-se de cláusula sem efeito no
DP.
Quando essa posição decorre de
um contrato de trabalho, o dever de agir
subsiste enquanto o agente permanece
no local de trabalho, ainda que seu
horário já tenha se encerrado. Foi o caso
da cuidadora que, depois do expediente,
deixou de vigiar a idosa porque a filha
desta chegou e, como há era fim de seu
expediente, horário de ir embora, como
estava chovendo muito, foi convidada a
ficar até a chuva amainar, mas se deu
por desvinculada da obrigação de vigiar
a idosa, que pulou da janela enquanto a
filha foi tomar banho. I. é, a cuidadora
se descuidou porque achava que não
tinha mais obrigação de vigiar a idosa.
A cuidadora foi processada pois a
responsabilidade permanece enquanto o
agente continua no local de trabalho.
c) ingerência ou situação
precedente, quando o agente “com seu
comportamento anterior criou o risco
da ocorrência do resultado”. Quem cria
uma situação de perigo tem obrigação
de impedir o resultado. Exemplo
daquele que influencia outro a praticar
esporte radical e daquele que joga o
outro na piscina, que não sabe nadar.
Todas as três hipóteses do dever
de agir devem estar descritas na
denúncia detalhadamente. Cf. RHC
39627, inf. 538.
5.4. Poder de agir
O agente tinha o dever de agir
mas preferiu se omitir. Ele responde
automaticamente pelo crime?
Não. Não basta do dever de agir,
mas é necessário também “poder agir”
para evitar o resultado. Algumas
pessoas têm a obrigação de agir frente o
perigo, mas a Lei não obriga que as
mesmas a tomar atitudes heroicas. Ex.:
na praia de Boa-Viagem em
determinadas épocas há tubarões, num
caso desses, uma banhista que estava
sendo atacada estava rodeada por vários
tubarões e o salva-vidas até se
aproximou dela com o Jet-ski, mas não
podia socorrê-la pois na situação
exigiria dele risco certo de ser
abocanhado. Foi também o caso do
policial que segurou a mãe que tinha um
bebê dentro da casa que estava sendo
consumida pelo fogo, enquanto um
moleque, com roupa de homem aranha,
corre dentro da casa e retira de lá a
nenezinha sã e salva.
6. Concausas
6.1. Conceito
É a concorrência de causas. É a
convergência de uma causa estranha à
conduta do agente e que interfere na
produção do resultado final.
6.2. Espécies
i) dependentes. São dependentes
aquelas que só existem em reação da
conduta do agente. Assim, elas não são
capazes de produzir, por si sós, o
resultado final. Exemplo do caso em
que após a saída da boate um rapaz
apanhou de dez homens e ao fim da
38
surra ainda desmaiando, não satisfeito
com isso, um deles buscou a camionete
ainda amarrou o rapaz e saiu arrastando
o mesmo, que morreu desfigurado. As
pancadas nos quebra-molas, na sarjeta,
nas árvores são concausas dependentes.
As concausas dependentes não excluem
o nexo causal.
ii) independentes – são a
concausas capazes de produzir por si
sós o resultado.
a) absolutas é aquela que não tem
origem na conduta do agente,
totalmente desvinculada da conduta;
b) relativas são aquelas que se
relacionam com a conduta do agente.
ii.1) concausas absolutamente
independentes:
a) preexistentes – são aquelas que
antecedem a conduta do agente.
Exemplo: o sujeito efetuou um disparo
para matar a vítima; esta, ferida, foi
levada para o hospital; ela morre porque
havia sido previamente envenenado pela
própria mulher. O veneno é anterior e
absolutamente independente ao tiro e
capaz por si só de matar.
b) concomitantes – são aquelas
que ocorrem simultaneamente à conduta
do agente. Exemplo: o agente dá um tiro
para matar a vítima; no mesmo instante
que o projétil atinge sua cabeça, cai um
raio na cabeça da mesma, que morre
pela descarga elétrica. Perceba: é uma
concausa concomitante absolutamente
independente, totalmente desvinculado
da conduta.
c) supervenientes – são aquelas
posteriores à conduta do agente.
Exemplo: alguém passeia num navio de
cruzeiro; um turista, lá do alto do navio,
atira num pescador que está num barco
pequeno; enquanto o pescador
agonizava, uma onda imensa vira seu
barco e ele morre afogado. Trata-se de
uma concausa superveniente
absolutamente independente (a onda
não guarda nenhuma relação com o
tiro).
 Qual efeito dessas concausas
absolutamente independentes? Todas
elas rompem o nexo causal e,
consequentemente, o agente não
responde pelo resultado final, mas
apenas pelos atos praticados. O agente
responde apenas pela tentativa.
As concausas absolutamente
independentes são solucionadas pela
teoria da equivalência dos antecedentes.
ii.2) concausas relativamente
independentes – têm força para produzir
por si só o resultado, mas é relativa, se
relacionando com a conduta do agente:
a) preexistentes – são aquelas que
antecedem a conduta do agente.
Imagine-se que o agente quer matar a
vítima e atinge a mesma com um tiro;
esse tiro pega de raspão e, em condições
normais, não iria matar, mas ela morre
por agravamentos decorrentes da
hemofilia da vítima. Temos aqui uma
concausa preexistente relativamente
independente, pois a hemofilia é capaz
de matar por si só, mas no caso concreto
a hemofilia é relativamente
independente, pois só matou em razão
da conduta do agente.
b) concomitantes – imagine a
futura vítima que mora numa
propriedade rural e para lá se dirige a pé
numa noite gelada. O seu desafeto
(agente) a encontra e aproveita o local
ermo para atirar na vítima, para matá-la.
Erra o tiro fatal mas acerta na perna. O
tiro em si não mata, mas a vítima não
consegue socorro e acelera-se um
processo de congelamento. O frio é uma
concausa concomitante relativamente
independente (o frio, por si só, poderia
matar). No caso, contudo, o frio é
relativamente independente, pois não
fosse o tiro a vítima não estaria morta.
A concausas preexistentes e
concomitantes relativamente
independentes não rompem o nexo
causal, e o agente responde pelo
resultado. Nos dois casos acima, o autor
responde por homicídio consumado.
39
c) supervenientes – a situação das
concausas supervenientes relativamente
independentes, pois o CP as dividiu em
dois grupos:
c.1) aquelas que não produzem
por si sós o resultado. A infecção
hospitalar e a imperícia médica são os
exemplos sempre lembrados. Exemplo:
a agente atinge a vítima com um tiro
com a intenção de mata-la; o médico
que a atende comete uma imperícia
absurda. Perceba-se a imperícia médica
ou a infecção hospitalar não matam por
si só, mas as pessoas que são pacientes
ou que estão com imunidade baixa.
Nas concausas supervenientes
relativamente independentes que não
produzem por si sós o resultado, não há
rompimento do nexo causal, e o
agente responde pelo resultado. Mais
uma vez, a situação se resolve com a
teoria da equivalência dos antecedentes.
c.2) aquelas que produzem por si
sós o resultado. Os grandes exemplos
são o capotamento da ambulância e o
incêndio no hospital. Exemplo: o agente
atira na vítima para matá-la; a caminho
do hospital, um caminhão se choca com
a ambulância e o paciente, já
estabilizado, morre; ou, no segundo
exemplo, a vítima já hospitalizada, mas
o hospital sofre um incêndio e acaba
carbonizada. Essas duas concausas
supervenientes relativamente
independentes que por si sós produzem
o resultado rompem o nexo causal, e o
agente não responde pelo resultado, mas
apenas pelos atos praticados.
A teoria do nexo causal aplicada
aqui é outra: teoria da causalidade
adequada. Causa adequada é apenas
aquela que concorre para o resultado de
forma eficaz, obtida com o que
normamente acontece, ou máximas da
experiência (id quod plerunque accidt),
um juízo estatístico.
“Art. 13
Superveniência de causa
independente (Incluído pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
 § 1º - A superveniência de causa
relativamente independente exclui a
imputação quando, por si só, produziu o
resultado; os fatos anteriores, entretanto,
imputam-se a quem os praticou.
(Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)”
Existem doutrinadores (Paulo José
da Costa Jr., p. ex.) que entendem que a
teoria da causalidade adequada deve ser
adotada não apenas para as concausas
supervenientes relativamente
independentes que por si só produziram
o resultado, mas para toda e qualquer
causa relativamente independente que
produza por si só o resultado, ou seja,
também nas preexistentes e na
concomitantes quando por si só não
produzem o resultado (tese de
Defensoria pública).
*imputação objetiva será estudada mais
à frente
*****
TEORIA DA IMPUTAÇÃO
OBJETIVA
Obs.: essa matéria foi dada na aula extra
on line de legítima defesa. Fiz as
anotações nesse local do caderno para
ficar mais organizado.
Material de apoio - Direito Penal -
Cleber Masson -Legitima Defesa.pdf
A teoria da imputação objetiva
tem a ver com relação de causalidade,
por isso será aqui estudada.
1. Origem histórica
Surgiu em 1927, pelos estudos do
alemão Karl Larenz, em sua obra “A
teoria da imputação de Hegel e o
conceito de imputação objetiva”. Essa
obra diz respeito à teoria geral do
Direito, e não apenas ao Direito Penal.
Em 1930, Richard Honig publica
uma obra chamada “Causalidade e
imputação objetiva”. Aqui, sim, traz
40
para o Direito Penal o estudo da
imputação objetiva.
Em 1970, na obra de Claus Roxin
“Reflexões sobre a problemática da
imputação objetiva no Direito Penal.”
Essa teoria da imputação objetiva
no Direito Penal é intimamente ligada
ao funcionalismo penal.
Finalismo Imputação Objetiva
-equivalência dos 1)causalidade física;
antecedentes 2)criação ou
(conditio sine qua aumento de um risco
non). A relação de proibido;
causalidade depende 3)causalidade
de uma causalidade psíquica (dolo ou
física e outra psíquica culpa).
(presença do dolo ou
culpa).
Questões frequentes em
concursos:
- a teoria da imputação objetiva é
totalmente diferente da responsabilidade
penal objetiva. Ao invés, a teoria da
imputação objetiva limita, ainda mais, a
imputação do resultado ao agente, ou
seja, é ainda mais protetiva, criando
mais um requisito para configuração da
relação de causalidade. Tanto assim,
que alguns autores entendem que ela
deveria ser chamada “teoria da não
imputação objetiva”;
- quanto à aplicabilidade. A teoria
da imputação objetiva é aplicável
somente a crimes materiais. O que a
teoria busca é dificultar a imputação do
resultado naturalístico.
2. Requisitos
Criação ou aumento de um risco;
o risco deve ser proibido pelo Direito;
realização do risco no resultado.
2.1. Criação ou aumento de um risco
Risco é a ação que provoca uma
possibilidade real de dano ao bem
jurídico.
O risco deve ser identificado por
um prognose póstuma objetiva.
Prognose significa “olhar para o
futuro”, “póstuma”, tendo em vista que
o juiz vai olhar a posição do agente
depois do fato praticado; e “objetiva”
porque essa prognose póstuma é
efetivada de acordo com as capacidades
de uma pessoas de medianas
inteligência e prudência.
Exemplo: um sobrinho quer ficar
com a herança do tio. Daí incentiva que
esse tio viagem de avião, para tentar que
ele seja vítima de um acidente de avião.
Numa prognose póstuma objetiva,
viajar de avião é uma prática segura e,
se o avião cair, não haverá como
imputar-lhe algum acidente e a morte do
tio. Ao contrário, se sabia de antemão
que o avião será alvo de um ataque
terrorista.
Exclusão da criação ou aumento
do risco:
1) quando o risco for
juridicamente irrelevante (colocar
alguém num avião; colocar alguém num
avião que sabe que será objetivo de uma
alvo terrorista). Não há possibilidade
real, concreta, de dano ao bem jurídico.
Exemplo: o sujeito quer matar o próprio
pai e pede para que ele vá ao mercado
para que, eventualmente, o pai seja
vítima de uma bala perdida;
2) diminuição do risco – Jackobs
dá um exemplo: um criminoso avisa o
outro que vai roubar um mercado, daí
esse outro demove o primeiro da sua
intenção inicial, convencendo-o a
roubar uma quantia menor suficiente
para pagar sua conta.
2.2. O risco deve ser proibido pelo
Direito
Nem toda atividade perigosa é
proibida pelo Direito (exemplo: esportes
radicais, uma luta de boxe etc.) São
fatos atípicos as lesões praticadas numa
luta de boxe, mas em uma briga comum
entre pessoas não desportistas, o Direito
não admite as lesões.
O risco é inerente à vida moderna,
e apenas aqueles proibidos pelo Direito
podem ser criminalizados.
Excludentes:
1) princípio da confiança – a
partir do momento que respeito as
41
regras da vida em sociedade, posso
confiar que os outros também as
respeitarão. Está muito presente na
obediência às regras de trânsito;
2) autocolocação da vítima em
situação de risco – v. g., sou dono de um
zoológico, onde existe um leão, e um
visitante doido pula a grade para tirar
uma foto de perto e acaba sendo
devorado; em outro caso, cerco minha
casa com várias placas avisando da
presença de cãoes bravos, e alguém
ainda insiste em pular o muro, e acaba
sendo atacado pelos cães e morre. Em
todos esses casos, essas pessoas se
colocaram em situação de risco.
3) contribuições ou ações
socialmente neutras – v. g., o padeiro
vive de vender pães. Se, por acaso, o
padeiro sabe que alguém vai utilizar o
pão para envenenar alguém, o padeiro
não pode receber a imputação pelo
crime de homicídio cometido por
outrem.
4) princípio da adequação social –
os comportamentos socialmente
adequados, aceitos pela sociedade, não
podem gerar crimes. Exemplo: alguém
vai implantar um piercing, e nesse caso
aquele que vive dessa atividade não
pode ser considerado criminoso;
também não pode ser considerado crime
o trote universitário moderado, que não
podem ser considerados lesões
corporais, roubos ou mesmo
constrangimentos ilegais.
5) proibição de regresso – temos a
ação dolosa e a ação não dolosa. Não há
crime quando a ação não dolosa de
alguém antecede a ação dolosa de um
terceiro. Exemplo: um policial esqueceu
a arma dentro de um bar; um terceiro
pega essa arma e mata alguém; o
policial não pode responder pelo crime
tendo em vista que não se pode regredir
a uma ação não dolosa para encontrar a
causa do crime.
2.3. Realização do risco no resultado
 Aquilo que muitos denominam de
fim de proteção da norma. O risco
deve ser decisivo na produção do
resultado.
Excludentes:
1) lesão sem relação com o risco
proibido – falta, aqui, qualquer vínculo
de causalidade;
2) danos tardios – exemplo: um
camarada agrediu alguém, quebrando
sua perna; essa vítima nunca se
recuperou da lesão. Dez anos depois,
essa vítima, por conta dessa dificuldade,
acaba caindo de uma escada e morre.
3) comportamento indevido e
posterior de um terceiro – briguei com
um desafeto e quebrei uma perna dele;
levado a um hospital, o médico que o
atendeu cometeu um erro médico e lhe
causou uma hemorragia que o levou ao
óbito.
4) choques traumáticos – matei
meu desafeto. Quando mãe toma
conhecimento, acaba sofrendo um
ataque cardíaco e também morre. Não
há crime decorrente de choques
traumáticos;
5) ações perigosas de salvamento
– coloco fogo na casa de uma senhora
velhinha; quando ela chega, vê a casa
em chamas e entra na casa para salvar
as fotos que são lembranças do filho e
do marido e acaba morrendo
carbonizada. Só responde pelo dano e
não por homicídio.
Crítica do professor: a teoria da
imputação objetiva é recheada de regras
desnecessárias. Para ele, aplicando-se a
teoria da equivalência dos antecedentes
com inteligência, razoabilidade e bom
senso é suficiente para responder a
todas as necessidades da relação de
causalidade. Essa teoria já foi adotada
pelo STJ, mesmo sem ter previsão legal,
porque é favorável ao réu.
*****
42
TIPICIDADE
1. Conceito
É o elemento do fato típico que
está presente em todos os crimes. Não
existe crime sem tipicidade.
Modernamente fala-se em
tipicidade penal. Não há um conceito
fechado de tipicidade.
A tipicidade penal é o somatório
da tipicidade formal com a tipicidade
material.
Tipicidade formal é a mera
subsunção do fato à norma. O fato
praticado na vida real se ajusta ao
modelo de crime previsto na norma
penal.
Tipicidade material é a lesão ou
perigo de lesão ao bem jurídico.
2. Evolução doutrinária
i) Direito Romano
O crime nada mais era do que o
corpo de delito (“corpus delicti”). Não
se fazia a diferenciação entre os
vestígios da atividade criminosa e seus
elementos (fato típico, ilicitude e
culpabilidade).
ii) 1906, Alemanha, Ernst Von
Beling cria a denominada “fase da
independência do tipo”.
iii) 1915, Alemanha, Max Erns
Meyer, discípulo de Beling, em
aprofundamento dos estudos, dá início à
fase da “fase da tipicidade como
indício da ilicitude” ou “teoria
indiciária da ilicitude” ou, em latim, a
“teoria da ratio cognoscendi”. Por ela,
a tipicidade passa a ser compreendida
como um indício da ilicitude. A
tipicidade acarreta uma presunção de
licitude, i. é, todo fato típico presume-se
também ilícito. Uma presunção que
admite prova em contrário, com o
efeito prático de inverter o ônus da
prova no tocante às excludentes da
ilicitude.
 Essa teoria indiciária da ilicitude é
a mais acatada desde então tanto na
doutrina quanto na jurisprudência.
iv) 1931, Alemanha, Edmund
Mezger, fase da “tipicidade como
essencia da ilicitude”. Em latim, a fase
da “ratio essendi”.
Aqui surge a ideia de ilicitude
tipificada e o injusto penal. Este é o
fato típico e ilícito se unindo em um
único elemento.
v) Teoria dos elementos negativos
do tipo. Alemanha, Hellmuth Von
Weber, que cria o tipo total de injusto.
Para ele, as excludentes da ilicitude
funcionam como elementos negativos
do tipo. Para esta toeira o CP 121
estaria definido “Matar alguém, salvo
em legítima defesa, estado de
necessidade, exercício regular de
direito e estrito cumprimento de dever
legal.”
vi) Tipicidade conglobante de
Eugênio Raul Zaffaroni. Conglobar é
sinônimo de englobar. A tipicidade
conglobante significa a tipicidade
penal somada à antinormatividade.
Para se falar em tipicidade não basta
que o fato viole a Lei penal, é preciso
que se viole o ordenamento jurídico
como um todo.
Exemplo: suponha-se que a pena
de morte fosse corriqueira no Brasil, por
fuzilamento. Esse militar matou
alguém? O fato que ele praticou é
típico. Mas como alguém que cumpre a
Lei (decisão judicial) pode ter cumprido
um fato típico? Zaffaroni entende que
isso não é justo. Imagine-se um oficial
de justiça que vai á casa de um devedor
buscar um bem para responder a uma
execução. Ele subtraiu uma coisa alheia
móvel para outrem, fato típico do furto,
porem acobertado por uma excludente
de ilicitude (estrito cumprimento do
dever legal). Contudo, para Zaffaroni,
trata-se de uma incongruência tratar tal
ato como fato típico.
Zaffaroni antecipa a análise da
ilicitude com sua teoria da tipicidade
43
conglobante. Para falar em tipicidade
deve estar presente a ilicitude. Não se
tratam de um só elemento, e a ilicitude
deve analisada antes.
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 04 (II).pdf
A) Adequação típica
É a tipicidade formal posta em
prática.
Espécies de adequação típica
i) imediata – ou se subordinação
imediata o fato praticado encaixa-se
diretamente no tipo, não sendo
necessário se valer de qualquer outra
norma. Ex.: homicídio consumado
ii) mediata – ou se subordinação
mediata, ampliada ou por extensão. O
fato praticado pelo agente não se
amolda diretamente no tipo legal,
havendo necessidade de uma outra
norma (normas de extensão da
tipicidade ou normas complementares à
tipicidade).
Ela ocorre em três situações:
a) tentativa – art. 14, II; na
definição legal do crime deve constar,
por exemplo: “art. 121 c/c art. 14, II
ambos do CP”. Trata-se de uma norma
de extensão temporal da tipicidade;
b) participação – é a norma de
extensão prevista no art.29, caput. O
autor pratica o núcleo (“verbo”) da
conduta criminosa. O partícipe é quem
concorre de qualquer forma para o
crime. Ex.: o pistoleiro é o agente,
enquanto quem o contratou é partícipe.
A definição na peça constaria, p.
ex., “art. 121, caput c/c 29 caput,
ambos do CP”. Não se utiliza o art. 29
para coautoria!
O art. 29 é uma norma de
extensão pessoal, pois permite aplicar a
norma penal a pessoas diversas dos
autores.
 c) omissão penalmente relevante –
art. 13, § 2º. Imagine-se a mãe que
dolosamente deixa o seu filho recém
nascido morrer de fome e sede. A
imputação ficaria “art. 121, caput c/c
art. 13, § 2º ambos do CP”.
A omissão penalmente relevante é
norma de extensão da conduta.
TIPO PENAL
OU TEORIA DO TIPO
1. Conceito
Tipo penal é o modelo genérico e
abstrato previsto em Lei da conduta
criminosa ou da conduta permitida.
Tipos incriminadores ou legais é
aquele que descreve a conduta
criminosas. Estão previstos na parte
especial do CP e na legislação
extravagante.
Tipos não incriminadores
permissivos ou justificadores são as
causas de exclusão da ilicitude.
Não se pode confundir tipicidade
com tipo. Segundo Zaffaroni, tipo é a
figura que resulta da
imaginação/criatividade do legislador;
tipicidade é a adequação prática daquela
figura imaginada pelo legislador.
2. Funções do tipo
i) função de garantia – muito mais
do que punir, incriminar
comportamentos, os tipos penais servem
para proteger as pessoas, protegendo-as
do arbítrio do Estado, da sanha punitiva.
Franz Von Liszt já dizia que o CP
é a Magna Charta do criminoso (cf.
primeira aula).
O Direito Penal não admite a
analogia in malan partem, o que é uma
garantia do cidadão.
ii) função fundamentadora – a
existência do tipo penal fundamenta o
direito de punir do Estado.
44
iii) função seletiva do tipo penal –
o legislador com o tipo penal vai
escolher as condutas efetivamente
merecedoras de proteção penal. Não é
qualquer conduta que pode se
caracterizar como crime (cf. os
princípios da lesividade, ofensividade e
da exclusiva proteção de bens jurídicos,
bem como ...)
iv) função indiciária da tipicidade
– a tipicidade é indício da ilicitude.
Todo fato típico enseja a presunção de
sua contrariedade ao Direito.
3. Estrutura do tipo legal
Em regra: (núcleo + elementos)
que é o tipo fundamental e, em alguns
casos (núcleo + elementos +
circunstâncias), que é o tipo derivado.
Núcleo é o verbo da conduta
criminosa, o ponto de partida da
construção do tipo incriminador. Todo
tipo penal tem um núcleo (matar,
subtrair, constranger etc.).
Ao núcleo o legislador agrega
elementares (elementos). A modalidade
básica do crime, o tipo fundamental,
possui apenas o núcleo e elementares.
Os elementos se subdividem em
três categorias (para alguns, em quatro,
o que será visto mais à frente):
i) objetivos/descritivos – eles
possuem um juízo de certeza, podendo
ser compreendidos por qualquer pessoa.
Exemplos: no homícidio, o “alguém”
ii) subjetivos – eles se referem ao
plano anímico do agente, ou seja, a uma
especial finalidade buscada pelo agente.
Vão ser chamados de elementos
subjetivos do tipo ou elemento subjetivo
do injusto, i. é , o que vai além do dolo.
Exemplo: CP, 146 vs. CP, 213:
“Constrangimento ilegal
Art. 146 - Constranger alguém,
mediante violência ou grave ameaça, ou
depois de lhe haver reduzido, por
qualquer outro meio, a capacidade de
resistência, a não fazer o que a lei
permite, ou a fazer o que ela não
manda:”
“Estupro
 Art. 213. Constranger alguém,
mediante violência ou grave ameaça, a
ter conjunção carnal ou a praticar ou
permitir que com ele se pratique outro
ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº
12.015, de 2009)”
Perceba que nos dois o fim
especial de obter a vantagem de cunho
sexual é que diferencia os tipos.
Outro exemplo é o CP, 155
(ânimo de assenhoramento definitivo
que se percebe de “para si ou para
outrem”) vs. furto de uso, que não é
crime.
iii) normativos (juízo de valor) –
elementos normativos são aqueles cuja
compreensão reclama um juízo de valor,
dependem do caso concreto para se
determinar sua presença ou não.
Esses elementos normativos
podem ser jurídicos ou extrajurídicos,
também chamados de morais ou
culturais. Os jurídicos têm seu conceito
fornecido pelo próprio Direito
(“duplicata simulada”; “documento”;
“funcionário público”). Os elementos
normativos extrajurídicos têm seu
conceito dado por outros ramos do
conhecimento que não o Direito
(“veneno”; “ato obsceno”; “ato
libidinoso”).
Elementos modais (quarta
espécie, para alguns autores). São
aqueles que dizem respeito ao tempo,
lugar e ao modo de execução do crime.
Ex.: art. 123 (infanticídio), “durante o
parto ou logo após”. Para quem não
adotam os elementos modais, eles
seriam elementos já incluídos em uma
das três categorias tradicionais.
Circunstâncias. Geram o tipo
derivado. São os dados que se agregam
ao tipo fundamental para aumentar ou
diminuir a pena. São as qualificadoras e
figuras privilegiadas, as causas de
aumento e de diminuição da pena.
Exemplo. No crime de homicídio,
se for agregado “por motivo de
relevante valor social ou moral”, geram
o privilégio, enquanto o motivo torpe ou
fútil o qualificam.
45
4. Classificação doutrinária dos tipos
penais
4.1. Tipo normal vs. tipo anormal
É aquele que contém apenas
elementos objetivos (v. g. o homicídio).
Também é chamado de tipo neutro,
acromático ou avalorado.
Tipo anormal é o que, além dos
objetivos, contém elementos subjetivos
e/ou normativos.
4.2. Tipo fechado vs. tipo aberto
Tipo fechado ou cerrado é aquele
que apresenta uma definição minuciosa
da conduta criminosa.
Tipo aberto é aquele que não
apresenta uma descrição detalhada,
minuciosa, da conduta criminosa. Eles
sempre possuem elementos normativos.
Ex.: art. 233 (ato obsceno).
A culpa é um elemento normativo
que reclama um juízo de valor para ser
identificada. Todos os crimes culposos
estão previstos em tipo aberto, com
exceção da receptação (CP, 180, §3º).
4.3. Tipo congruente vs. tipo
incongruente
Congruente é aquele em que há
coincidência entre a vontade do agente e
o resultado previsto na Lei. Ocorre nos
crimes dolosos consumados.
Tipo incongruente já é aquele em
que não há essa coincidência entre a
vontade do agente e o resultado por ele
produzido. Ocorre nos crimes culposos
e também nos crimes tentados.
4.4. Tipo simples e tipo misto
Simples é o tipo que contém
apenas um núcleo.
O tipo misto possui dois ou mais
núcleos. Pode ser:
i) alternativo – crimes de ação
múltipla ou de conteúdo variado. O tipo
penal contem dois ou mais núcleos e, se
o agente praticar mais dois ou mais
núcleos, contra o mesmo objeto
material, responde por um único crime.
Exemplo: tráfico de drogas tem
dezoito núcleos (art. 33, caput da LD).
Se o agente importa, guarda, expõe a
venda e vende um bloco de cocaína,
comente um só crime; se importa
maconha, guarda cocaína e vende crack,
pratica três crimes.
ii) cumulativo – neles, o tipo
penal tem dois ou mais núcleos e, se o
agente os pratica, ele responde por
todos os crimes praticados em concurso.
Ex.: CP, 244.
4.5. Tipo preventivo
Já foi usado expressamente pelo
STJ, cf. HC 211823 (inf. 493), nos
chamados crimes de obstáculo (Direito
Penal Italiano), em que o legislador
incrimina de forma autônoma um ato
que seria uma mera preparação de outro
crime.
Exemplos: associação criminosa,
cf. art. 288 do CP; porte ilegal de arma
de fogo.
DOLO
(CRIME DOLOSO)
1. Introdução
No finalismo penal, o dolo está na
conduta, no fato típico.
O dolo funciona no finalismo
como um elemento da conduta, seu
elemento psicológico.
No sistema clássico e no
neoclássico, o dolo integrava a
culpabilidade.
2. Teorias do dolo
i) teoria da representação – para
existir o dolo, basta a previsão do
resultado;
ii) teoria da vontade – nesta, só se
pode falar em dolo quando o agente
quer o resultado;
46
iii) teoria do consentimento –
complementa a teoria da vontade. Existe
dolo tanto quando o agente quer o
resultado, como quando o agente
assume o risco de produzir o resultado.
O CP adota a teoria da vontade e a
teoria do consentimento (cf. art. 18, I).
A teoria da representação está associada
á culpa consciente.
“Art. 18 - Diz-se o crime:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Crime doloso (Incluído pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
I - doloso, quando o agente quis o
resultado [teoria da vontade] ou assumiu
o risco de produzi-lo [teoria do
consentimento];(Incluído pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)”
3. Elementos do dolo
São dois elementos:
i) um elemento cognitivo, ou
intelectual – consciência;
i) elemento volitivo – é a vontade
de realizar os elementos do tipo penal.
A consciência e a vontade devem
englobar todos os elementos do crime
(inclusive qualificadoras).
4. Espécies de dolo
i) dolo natural e dolo normativo –
dolo natural é o dolo finalista,
desvinculado da consciência da
ilicitude. Também é chamado de dolo
incolor, avalorado ou acromático;
ii) dolo normativo, colorido ou
valorado – é o dolo da consciência da
ilicitude da teoria clássica
4.2. Dolo direito e indireto
i) dolo direito, determinado,
imediato ou incondicionado – é aquele
em que a vontade do agente se dirige a
um resultado determinado;
ii) dolo indireto ou imediato . Tem
duas espécies:
a) dolo alternativo – o agente quer
produzir um ou outro resultado, com
igual intensidade. No dolo alternativo, o
agente sempre responde pelo crime
mais grave;
 b) dolo eventual – é aquele em
que o agente não quer o resultado, mas
assume o risco de produzi-lo. Seu
fundamento é a teoria positiva do
conhecimento (criada pelo Alemão
Reinhart Frank): o dolo eventual é
fundamentado pela forma “seja como
for, dê no que der, de qualquer modo eu
não deixarei de agir”.
O dolo eventual é admitido em
todo e qualquer crime que seja com ele
compatível. Em regra, todo crime
doloso admite tanto o dolo direito
quanto o eventual.
Não há diferença de qualidade
entre o dolo direito e o eventual pelo
CP.
Contudo, alguns crimes só
admitem o dolo direto: receptação.
4.3. Dolo de propósito ou refletido e
dolo de ímpeto ou repentino
O dolo de propósito manifesta-se
nos crimes premeditados, em que o
agente reflete sobre o crime e delibera
praticá-lo.
O dolo de ímpeto ou repentino
decorre de explosões emocionais. Ele é
muito comum nos crimes passionais.
4.4. Dolo genérico e específico
Ela foi muito tratada no sistema
clássico, mas encontra-se superada.
O dolo genérico é o atual “dolo”,
dizendo mais diretamente ao núcleo do
tipo (ex.: no furto, o dolo é de inverter a
propriedade do bem).
O dolo específico refere-se ao
elemento subjetivo específico do tipo
(cf. acima), que alguns vão chamar de
elemento subjetivo do injusto. Trata-se
de uma especial finalidade buscada pelo
agente.
4.5. Dolo presumido
Vem do latim dolus in re ipsa,
aquele que não precisa ser provado no
caso concreto. Não é aceito pelo atual
Direito Penal. O dolo nunca se presume,
mas deve ser provado no caso concreto.
47
O dolo presumido é típica manifestação
da responsabilidade penal objetiva.
4.6. Dolo geral
Também chamado de dolo por
erro sucessivo ou dolus generalis. É
aquele que ocorre quando o agente
pratica uma conduta e acredita ter
atingido o resultado desejado. Em
seguida, ele pratica uma nova conduta,
com finalidade diversa e posteriormente
se descobre que foi essa segunda
conduta que produziu o resultado
inicialmente desejado.
Exemplo: o agente encontra o
desafeto no alto de uma ponte, saca o
revolver e dispara contra seu desafeto,
que cai aparentando ter morrido por ter
sido atingido. Daí, o agente joga o
corpo ao mar, para ocultar o cadáver.
Alguns dias depois, aparece na praia. A
perícia demonstra que a morte foi
produzida pela asfixia. O agente
responde pela morte, já que ele queria
matar e matou.
Mas, e a qualificadora da asfixia,
vai incidir? Temos duas correntes:
1) sim, porque o dolo era de
matar, de qualquer forma;
2) não, porque o dolo era apenas
de matar, e não matar por asfixia.
4.7. Dolo de primeiro grau e dolo de
segundo grau (=dolo de consequências
necessárias)
Dolo de primeiro grau o agente
quer e persegue apenas um determinado
resultado empregando os meios
necessários para tanto.
O dolo de segundo grau, o de
consequências necessárias (Claus
Roxin), o agente quer o resultado
determinado, mas para produzi-lo ele
aceita a produção de efeitos colaterais
(ex.: colocar uma bomba no avião para
matar uma determinada pessoa, mas
acaba matando todos os demais
passageiros e tripulação).
Dolo de 3º grau? (MPGO) O
exemplo da bomba do avião. Dolo de
primeiro grau quanto à vítima; segundo
grau, quanto às demais pessoas; terceiro
grau quanto ao aborto. O dolo de
segundo grau já engloba todas as
demais infrações.
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 05 (II).pdf
CULPA
(CRIME CULPOSO)
1. Introdução
A culpa é o elemento normativo
da conduta. Ou seja, envolve um juízo
de valor.
Assim é que os crimes culposos
estão previstos em tipos abertos, i. é,
naqueles que não apresentam uma
descrição minuciosa da conduta. Ex.:
CP, 121, § 3º:
“Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo:
(Vide Lei nº 4.611, de 1965)
Pena - detenção, de um a três
anos.”
Existe uma hipótese de crime
culposo com tipo penal fechado:
“Receptação
Art. 180 - Adquirir, receber,
transportar, conduzir ou ocultar, em
proveito próprio ou alheio, coisa que
sabe ser produto de crime, ou influir para
que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba
ou oculte: (Redação dada pela Lei nº
9.426, de 1996)
Pena - reclusão, de um a quatro
anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº
9.426, de 1996)
(...)
[receptação culposa]
§ 3º - Adquirir ou receber coisa
que, por sua natureza ou pela
desproporção entre o valor e o preço, ou
pela condição de quem a oferece, deve
presumir-se obtida por meio criminoso:
(Redação dada pela Lei nº 9.426, de
1996)
Pena - detenção, de um mês a um
ano, ou multa, ou ambas as penas.
(Redação dada pela Lei nº 9.426, de
1996)”
2. Punição da culpa
48
Qual o fundamento para a punição
da culpa? O fundamento é o interesse
público, pois o Direito não pode
permitir que pessoas incautas,
relaxadas, despreparadas, abusadas,
imprudentes coloquem em risco valores
relevantes para a vida em sociedade.
Ex.: trânsito.
Contudo, os crimes culposos
sempre possuem penas menos graves
que aquelas previstas para os crimes
dolosos. Mas por quê disso, se o
desvalor do resultado é idêntico? Tanto
no homicídio culposo quanto no doloso
o resultado é a morte da vítima, por
exemplo. Contudo, no crime culposo o
desvalor da conduta é bem menor.
3. Conceito de crime culposo
É aquele que se verifica quando o
agente, deixando de observar o dever
objetivo de cuidado, por imprudência,
negligência ou imperícia, realizam a
conduta voluntária, que produz um
resultado naturalístico, não previsto
nem querido, mas objetivamente
previsível, e excepcionalmente previsto
e querido, que podia, com a devida
atenção, ter evitado.
4. Elementos
a) conduta voluntária – a conduta
é voluntária, mas é, por si só,
penalmente irrelevante, ou de outra
forma configura um crime diverso
daquele crime culposo final. Veja o
exemplo: CTB, art. 311, crime de
direção perigosa:
“Art. 311. Trafegar em velocidade
incompatível com a segurança nas
proximidades de escolas, hospitais,
estações de embarque e desembarque de
passageiros, logradouros estreitos, ou
onde haja grande movimentação ou
concentração de pessoas, gerando perigo
de dano:
Penas - detenção, de seis meses a
um ano, ou multa.”
 Se não atropelar ninguém, ainda
sim é crime. A conduta em si é um
crime diverso, que pode causar um
crime de homicídio em direção de
veículo automotor. Contudo, se a
direção perigosa fosse num local ermo,
não haveria crime nenhum, mas apenas
alguma infração administrativa.
b) violação do dever objetivo de
cuidado – ela se dá por imprudência,
negligência ou imperícia (modalidades
da culpa, e não espécies!). Veja, não
possui conceito, mas é aquele nível de
cuidado que se exige para a vida em
sociedade.
Imprudência. Chamada também
de culpa positiva ou culpa in agendo,
pois consiste em uma ação. É fazer algo
que o bom senso não recomenda.
A imprudência se desenvolve
paralelamente à ação, à conduta do
agente (ex.: velocidade do carro
aumenta, aumenta a imprudência; volta
a velocidade para a velocidade
regulamentar, esvai-se a imprudência).
Negligência. Ou culpa negativa ou
culpa in omitendo. Ela é anterior à
conduta do agente (ex.: pneu do carro
careca, freio defeituoso, antes da
viagem. Ex.: policial deixa a arma em
cima da mesa, e seu filho se mata com a
mesma).
Imperícia. Também chamada de
culpa profissional. Isto porque só pode
ocorrer no desempenho de uma
profissão, arte ou ofício.
Atenção! A imperícia não se
confunde com o erro profissional. Na
imperícia, a culpa é do agente, ou seja,
há crime culposo; no chamado erro
profissional, não há culpa do agente, e
não há crime culposo. O erro
profissional é aquele que resulta da
falibilidade das regras científicas, i. é, a
culpa não é do agente, mas da própria
ciência, que não está pronta para
enfrentar determinadas situações.
Exemplo: um paciente, com câncer
avançado no cérebro, e o médico faz
49
tudo que pode fazer, mas ainda assim o
paciente morre.
*Nas provas práticas, sempre deve ser
descrita com minúcias, detalhadamente,
no que consistiu a imprudência,
negligência ou imperícia.
c) resultado naturalístico – eles
ingressam na categoria dos crimes
materiais (cuja consumação depende da
produção de um resultado naturalístico).
d) nexo causal – exige-se o nexo
de causalidade entre a conduta e o
resultado naturalístico, pois se trata de
crime material;
e) tipicidade – a conduta e a
tipicidade são elementos de todo e
qualquer crime, portanto no crime
culposo também a tipicidade é
elemento.
f) previsibilidade objetiva – é a
possibilidade de uma pessoa comum
(homem médio, homem standard,
aquela figura representativa da
normalidade das pessoas, inteligência e
prudência medianas) prever o resultado
final.
Daí porque se fala em
previsibilidade objetiva, e não subjetiva.
Esta seria aquela que leva em conta o
agente do caso concreto.
g) ausência de previsão – ocorre
quando o agente não previu o resultado
que o homem médio seria capaz de
prever.
5. Espécies de culpa
a) culpa inconsciente vs. culpa
consciente – a primeira, também
chamada de culpa sem previsão ou ex
ignorantia e a segunda como culpa com
previsão ou ex lascívia.
Na primeira, o agente não previu
o resultado objetivamente previsível ao
homem médio. Ex.: pessoa dirigindo em
uma avenida relativamente
movimentada e passa a ler e responder
mensagens no whatsapp.
A culpa consciente, com previsão
ou ex lascivia é aquela em que o agente
prevê o resultado, mas acredita
sinceramente que ele não ocorrerá.
A culpa consciente guarda uma
grande proximidade com o dolo
eventual. O ponto em comum é que nos
dois o agente prevê o resultado.
Segundo Reinhart Frank, na teoria
positiva do conhecimento, segundo a
qual no dolo eventual o agente prevê o
resultado, e assume o risco de produzi-
lo, enquanto na culpa consciente o
agente também prevê o resultado, mas
acredita honestamente que ele não
ocorrerá.
b) culpa própria (ou culpa
propriamente dita) e culpa imprópria – a
primeira, o agente não quer o resultado,
muito menos assume o risco de produzi-
lo.
Na culpa imprópria, também
chamada de culpa por extensão, por
assimilação ou por equiparação, o
agente prevê o resultado e quer produzi-
lo, porque ele atua com erro inescusável
quanto à ilicitude do fato (supõe
situação de fato que se existisse tornaria
sua ação legítima). Se ele quer o
resultado, não se trata de dolo? Na
verdade, a culpa imprópria é uma figura
híbrida, i. é, a ela é dolo que, por
política criminal, o legislador decidiu
punir como se fosse culpa. Lembrar do
exemplo do pai que mata a filha, por
engano, achando que se tratava de um
criminoso, que chegava em casa depois
da balada.
A culpa imprópria é a única forma
de crime culposo que admite tentativa.
Em regra crimes culposos não admitem
tentativa, mas na culpa imprópria há
exceção a essa regra.
c) culpa presumida ou culpa in re
ipsa – não é admitida no Brasil, pois
50
aqui a culpa deve ser provada no caso
concreto. De outra forma, caracterizaria
responsabilidade penal objetiva.
d) culpa mediata ou indireta -
aquela em que o resultado final é
indiretamente, mediatamente, produzido
a título de culpa.
6. Graus de culpa
No direito romano havia culpa
levíssima (aproximava-se do caso
fortuito e da força maior), leve e grave
(aproximava-se do dolo). No Direito
brasileiro estes graus de culpa já não
existem. Ou existe e o agente responde,
ou não existe.
7. Compensação de culpas
Não há compensação de culpa da
vítima com a do agente. Isso é muito
comum no Direito Privado, para
diminuir ou eliminar a indenização, mas
não em Direito Penal.
A compensação de culpas não
pode ser confundida com a culpa
exclusiva da vítima. Se a culpa é
exclusiva da vítima, não resta qualquer
responsabilidade para o agente.
Exemplo: a vítima tem um surto
psicótico e se joga na frente de um carro
que vinha passando.
8. Concorrência de culpas
Esta é possível no Direito Penal.
Exemplo: um motorista cruza uma
avenida em excesso de velocidade,
quando outro entra na mesma avenida
na contramão. No meio dos dois carros
uma idosa morre.
Não há concurso de agentes na
concorrência de culpas. Não há porque
falta o vínculo subjetivo.
9. Caráter excepcional do crime culposo
 Trata-se da excepcionalidade do
crime culposo. Está no art. 18, p. ú. do
CP:
“(...)
Crime culposo (Incluído pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
II - culposo, quando o agente deu
causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia. (Incluído pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Salvo os casos
expressos em lei, ninguém pode ser
punido por fato previsto como crime,
senão quando o pratica dolosamente.
(Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)”
10. Exclusão da culpa
a) caso fortuito e força maior –
são acontecimentos imprevisíveis e
inevitáveis que escapam do controle do
agente. Não há culpa do agente.
b) erro profissional – a culpa é da
própria ciência, a falibilidade está nas
próprias regras da ciência.
c) risco tolerado – existem certos
riscos que são admitidos para que a
própria sociedade possa evoluir;
d) princípio da confiança -
princípio criado na Espanha para
solucionar os crimes de trânsito. Depois
foi ampliado para todas as áreas da
culpa. Quem respeita as regras da
sociedade pode confiar que todas as
outras também as respeitarão.
PRETERDOLO
CRIME PRETERDOLOSO
1. Introdução
Praeter dolum: é aquilo que vai
além do dolo. Trata-se de uma conduta
dolosa com um resultado agrando
culposo.
Crime preterdoloso aquele em que
uma conduta dolosa produz a título de
culpa um resultado mais grave do que o
inicialmente desejado pelo agente.
51
Trata-se de uma figura híbrida,
misto de dolo e culpa.
No CP existe apenas uma hipótese
de previsão expressa, da lesão corporal
seguida de morte (CP, 129, § 3º):
“Lesão corporal seguida de
morte
§ 3° Se resulta morte e as
circunstâncias evidenciam que o agente
não quís o resultado, nem assumiu o
risco de produzí-lo:
Pena - reclusão, de quatro a doze
anos.”
Trata-se da conjugação do dolo no
antecedente e culpa no consequente
(resultado agravador).
2. Versari in re illicita
“Mexer em coisa errada.”
Envolver-se com algo ilícito.
No crime preterdoloso, a culpa
também deve ser provada.
“Agravação pelo resultado
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Art. 19 - Pelo resultado que
agrava especialmente a pena, só
responde o agente que o houver causado
ao menos culposamente.(Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
3. Crimes qualificados pelo resultado
a) Conceito
É aquele que possui uma conduta
básica, definida como crime autônomo,
mas também existe um resultado que
aumenta substancialmente a pena. Ex.:
latrocínio é o roubo qualificado pelo
resultado morte.
b) Espécies
- dolo no antecedente e dolo no
resultado agravador. Ex.: extorsão
mediante sequestro qualificada pelo
homicídio da vítima;
- dolo no antecedente e culpa no
consequente. São os crimes
preterdolosos. Ex.: lesão corporal
seguida de morte;
- culpa no antecedente e culpa no
consequente. CP, 250, § 1º e 258:
“Incêndio culposo
 § 2º - Se culposo o incêndio, é
pena de detenção, de seis meses a dois
anos.
(...)
Formas qualificadas de crime de
perigo comum
Art. 258 - Se do crime
doloso de perigo comum resulta lesão
corporal de natureza grave, a pena
privativa de liberdade é aumentada de
metade; se resulta morte, é aplicada em
dobro. No caso de culpa, se do fato
resulta lesão corporal, a pena aumenta-se
de metade; se resulta morte, aplica-se a
pena cominada ao homicídio culposo,
aumentada de um terço.
(...)”;
- culpa no antecedente e dolo no
consequente. Ex. CTB, 302:
“Seção II
Dos Crimes em Espécie
Art. 302. Praticar homicídio
culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de dois a
quatro anos, e suspensão ou proibição de
se obter a permissão ou a habilitação
para dirigir veículo automotor.
§ 1º No homicídio culposo
cometido na direção de veículo
automotor, a pena é aumentada de 1/3
(um terço) à metade, se o agente:
(Incluído pela Lei nº 12.971, de 2014)
(Vigência)
(...)
III - deixar de prestar socorro,
quando possível fazê-lo sem risco
pessoal, à vítima do acidente; (Incluído
pela Lei nº 12.971, de 2014)
(Vigência)”
Assim, crime preterdoloso é uma
espécie dentre os crimes qualificados
pelo resultado (apenas a segunda
hipótese acima). Todo crime
preterdoloso é qualificado pelo
resultado, mas nem todo qualificado
pelo resultado é preterdoloso.
ITER CRIMINIS
1. Conceito
Itinerário do crime, são as etapas,
fases de realização do crime.
52
Temos uma fase interna, que é a
cogitação, e uma fase externa, que se
subdivide em preparação, execução e
consumação. O exaurimento não integra
o iter criminis.
2. Cogitação
É a fase interna, já que se
processa exclusivamente na cabeça do
agente. Era chamada por Nélson
Hungria de claustro psíquico, ou seja, a
prisão que existe na mente do agente.
A cogitação nunca é punível. Não
há qualquer ameaça ao bem jurídico.
A cogitação se divide em três
momentos distintos:
a) idealização – surgimento da
ideia criminosa;
b) deliberação – sopesamento de
vantagens e desvantagens;
c) resolução – decisão pela prática
do crime.
Direito à perversão. Como a
cogitação nunca é punível, surge esse
direito, nos pensamentos qualquer
pessoa pode ser cruel.
3. Preparação
Atos preparatórios. São aqueles
indispensáveis para a prática do crime.
Em regra, não são puníveis: cf. art. 14, a
tentativa reclama ao menos início da
execução.
Crime obstáculo. Aquele em que
o legislador pune de forma autônoma a
mera preparação de outro crime.
Exemplo:
“Petrechos para falsificação de
moeda
Art. 291 - Fabricar, adquirir,
fornecer, a título oneroso ou gratuito,
possuir ou guardar maquinismo,
aparelho, instrumento ou qualquer objeto
especialmente destinado à falsificação de
moeda:
Pena - reclusão, de dois a seis
anos, e multa.”
Nos crimes de obstáculo temos o
tipo penal preventivo.
4. Execução
 “Atos executórios”. CP, 14, II. Já
existe a “figura pintada” de um crime.
O ato executório deve ser idôneo
e inequívoco. Idôneo é o ato capaz de
lesar o bem jurídico (ex. de um revólver
municiado e dispará-lo). Inequívoco é o
ato que se dirige à lesão do bem jurídico
(disparo de arma de fogo direcionada a
uma vítima).
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 06 (II).pdf
4.1. Transição dos atos preparatórios
para executórios (teorias)
i) teoria subjetiva – não há
diferença entre ato preparatório e ato
executório. Para essa teoria tudo é
considerado ato executório. O que vale
é a vontade do agente.
ii) teorias objetivas – atos
executórios reclamam o início da
realização do tipo penal. São quatro
teorias:
a) teoria da hostilidade ao bem
jurídico. Foi criada pelo alemão Max
Ernst Mayer (no Brasil, Nelson Hungria
e José Frederico Marques). Ato de
execução é o que ataca o bem jurídico, e
preparatório aquele que não o ataca, que
mantém inalterado o estado de paz.
b) teoria objetivo-formal ou
lógico-formal – foi criada pelo alemão
Franz Von Lizt. Ocorre o ato de
execução quando agente começa a
realizar o núcleo do tipo. É a preferida
no Brasil.
c) teoria objetivo-material. Criada
pelo alemão Reinhart Frank.
Expressamente adotada pelo CP
português no art. 22. Ato de execução é
aquele em que o agente inicia a
realização do núcleo do tipo, bem como
aqueles que lhes são imediatamente
anterior, de acordo com a visão de um
terceiro observador.
d) teoria objetivo-individual.
Teoria criada pelo alemão Hans Welzel
(criador do finalismo), com seu grande
adepto atual Zaffaroni. Para essa teoria,
atos de execução são aqueles em que o
53
agente realizam o núcleo do tipo, bem
como os atos que lhes são
imediatamente anteriores, de acordo
com o plano concreto do autor.
5. Consumação
É a última etapa do iter criminis.
CP, art. 14. Quando nele se reúnem
todos os elementos da sua definição
legal, temos o crime consumado.
É por essa razão que o crime
consumado é chamado crime completo
ou perfeito ou ainda crime pleno ou
summatum opus.
Nos crimes materiais, a
consumação se dá com o resultado
naturalístico; nos formais e mera
conduta se consumam com a simples
prática da conduta.
6. Exaurimento ou crime exaurido ou
crime esgotado
Trata-se do conjunto de efeitos
posteriores à consumação do delito.
O exaurimento é um instituto
atinente ao chamados crimes formais
(ou de consumação antecipada ou de
resultado cortado), pois dispensam o
resultado naturalístico para sua
consumação, apesar de o tipo penal
prever também o resultado naturalístico,
não se falando corretamente em
exaurimento em crimes materiais.
O grande exemplo é o da extorsão
mediante sequestro, em que a
consumação se dará com o pagamento
do resgate, que pode ocorrer mas não é
necessário. Segundo Zaffaroni o
exaurimento é a consumação material
de um crime formal.
Reflexos jurídicos do
exaurimento. Apesar de não integrar o
iter criminis, ele é considerado na
primeira fase da dosimetria (pena-base),
cf. art. 59 (“consequências do crime”
engloba o exaurimento).
Existem causas que o exaurimento
pode ser causa de aumento de pena (CP,
317 – corrupção passiva, crime formal
que se consuma com o pedido de
vantagem indevida por conta da função
– e no § 1º o exaurimento é causa de
aumento de pena), ou então como uma
qualificadora (CP, 329, § 1º - quando a
resistência ocasiona a não execução do
ato, o exaurimento é qualificadora).
TENTATIVA
1. Conceito
É o início de execução de um
crime que somente não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do
agente (CP, 14, II). A tentativa reclama
no mínimo um ato de execução.
2. Nomenclatura
A tentativa também é chamada de
conatus, mas pode também ser chamada
de: crime incompleto, crime imperfeito.
3. Elementos da tentativa
São três:
i) início da execução do crime;
ii) não consumação por
circunstâncias alheias à vontade do
agente; e
iii) dolo de consumação.
4. Punibilidade da tentativa
Teorias que buscam explicar a
punibilidade da tentativa:
i) teoria subjetiva, monista ou
voluntarística – para essa teoria, não há
diferença entre crime consumado e
crime tentado, o que se leva em conta é
a vontade do agente;
ii) teoria sintomática – a tentativa
é um sintoma (manifestação) da
periculosidade do agente. Deve ser
punido por essa periculosidade.
iii) teoria objetiva, realística ou
dualista –
4.1. Teorias adotadas pelo nosso Direito
Penal
54
O Brasil adota como regra a teoria
objetiva, realística ou dualista, cf. art.
14, p. ú. : “pune-se a tentativa com a
pena correspondente ao crime
consumado diminuída de um a dois
terços.” O perigo ao bem jurídico é
menor, e a pena deve ser menor.
Quando o próprio dispositivo diz
“Salvo disposição em contrário, ...”, há
exceções, adotando-se a teoria
subjetiva. Estas exceções caracterizam
os crimes de atentado ou de
empreendimento, em que a tentativa
recebe a mesma pena da consumação. O
grande exemplo no CP é o art. 352 –
evasão mediante violência contra
pessoa. Outro exemplo, o Código
Eleitoral, art. 309 – votar ou tentar votar
mais de uma vez ou em lugar de
outrem.
4.2. Diminuição da pena
O critério do quantum da
diminuição é a maior ou menor
proximidade da consumação. Faz todo
sentido com a teoria objetiva acima
vista.
Cuidado com o CPM
(DL1001/69), art. 30, p. ú., em que
casos de excepcionais gravidade aplica-
se a pena do crime consumado.
5. Espécies de tentativa
i) tentativa branca ou incruenta –
é aquela em que o objeto material não
foi atingido;
ii) tentativa vermelha ou cruenta –
é aquela em que o objeto material é
atingido;
iii) tentativa perfeita vs. tentativa
imperfeita – na primeira, também
chamada de acabada ou crime falho. O
agente esgota todos os meios de
execução que tinha a sua disposição, e o
crime não se consuma por
circunstâncias alheias a sua vontade.
Na segunda, imperfeita, inacabada
ou tentativa propriamente dita, o agente
não esgota os meios de execução que
tinha a sua disposição, e o crime não se
consuma por circunstâncias alheias à
vontade dele.
6. Admissibilidade e inadmissibilidade
da tentativa
A regra geral no Brasil é o
cabimento da tentativa, desde que sejam
plurissubsistentes. Pouco importa se ele
é material, formal ou de mera conduta.
Não admitem tentativa:
i) crimes unissubsistentes –
crimes em que a conduta se exterioriza
em um único ato, suficiente para a
consumação. Podemos mencionar os
crimes de perigo abstrato (risco
presumido de forma absoluta pelo tipo
penal) e os crimes omissivos próprios
ou puros;
ii) crimes culposos – o resultado é
involuntário, de forma que não se pode
falar em início da execução do crime e
sua não consumação por circunstâncias
contrárias à vontade do agente.
Exceção: culpa imprópria – dolo
punido a título de culpa.
iii) crimes preterdolosos – já que
tem uma parte culposa;
iv) contravenções penais – LCP,
art. 4º (DL3648/41);
v) crimes condicionados – são
crimes condicionados à produção do
resultado previsto em Lei. Ex.: CP, 122
– induzimento, instigação ou auxílio a
suicídio, que exigem a consumação do
suicídio ou pelo menos o resultado lesão
corporal de natureza grave;
vi) crimes subordinados a uma
condição objetiva de punibilidade – o
grande exemplo são os crimes
falimentares;
vii) crimes com tipos penais
formados por condutas extremamente
abrangentes – ex. L6766, art. 50;
viii) crime obstáculo – o
legislador incrimina de forma autônoma
o mero ato preparatório de outro crime.
Ex.: porte ilegal de arma de fogo.
Cuidado. Atenção! Nos crimes
habituais, compostos por reiteração de
atos indicativos do estilo de vida do
55
agente. Exercício ilegal da medicina.
Por esse motivo, no passado, sempre
prevaleceu que crime habitual não
admitia tentativa, pois a reiteração
gerava o crime. Atualmente, a doutrina
admite, dependendo do caso concreto, a
tentativa no crime habitual. Quem
primeiro levantou essa tese foi
Mirabete.
7. Crimes punidos somente na forma
tentada
Lei n. 7170/83 – Lei de Segurança
nacional, artigos 9º e 11.
“Art. 9º - Tentar submeter o
território nacional, ou parte dele, ao
domínio ou à soberania de outro país.
Pena: reclusão, de 4 a 20 anos.
Parágrafo único - Se do fato
resulta lesão corporal grave, a pena
aumenta-se até um terço; se resulta morte
aumenta-se até a metade.
(...)
Art. 11 - Tentar desmembrar parte
do território nacional para constituir país
independente.
Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.”
DESISTENCIA VOLUNTÁRIA E
ARREPENDIMENTO EFICAZ
1. Distinção com a tentativa
CP, 15:
“Desistência voluntária e
arrependimento eficaz (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 15 - O agente que,
voluntariamente, desiste de prosseguir na
execução ou impede que o resultado se
produza, só responde pelos atos já
praticados.(Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)”
Desistência voluntária e
arrependimento eficaz também são
conhecidos como tentativa
abandonada.
Na tentativa, o crime não se
consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente. Já na desistência
voluntária e no arrependimento eficaz
não se consuma por vontade do agente.

2. Fundamento
A razão de existir da desistência
voluntária e do arrependimento eficaz é
de política criminal, tendo origem na
Alemanha, no chamado direito premial.
Franz von Liszt entendia que eles são a
ponte de ouro do Direito Penal.
*Segundo alguns autores a ponte de
prata seria o arrependimento posterior, e
ainda por cima com se fosse de Franz
von Liszt. Alguns doutrinadores
argentinos se utilizam a expressão ponte
de prata para se referir à desistência
voluntária e ao arrependimento eficaz
posto que de qualquer forma vai ainda
responder por alguma coisa, não
entendendo muito correta a expressão
ponte de outro posto que ela daria a
entender que por nada responderiam.
3. Natureza jurídica
i) para a primeira posição – são
causas pessoais de extinção da
punibilidade (Nelson Hungria;
Zaffaroni);
ii) são causas de exclusão da
culpabilidade – Claus Roxin é seu maior
defensor, segundo o qual retiram a
culpabilidade do agente;
iii) causas excludentes da
tipicidade – dominante no Brasil, tanto
na jurisprudência quanto na doutrina.
Cf. STJ, HC 110504.
4. Desistência voluntária
O agente que, voluntariamente
desiste de prosseguir na execução. Não
esgota os meios executórios que estava
à sua disposição.
Em regra, ela ocorre por uma
omissão, i. é, por um ato omissivo,
conduta negativa.
Nos crimes omissivos impróprios
a desistência voluntária será
exteriorizada por uma ação.
“Eu quero, mas não posso; eu
posso mas não quero” (fórmula de
Frank).
56
A desistência voluntária é
incompatível com os crimes
unissubsistentes.
5. Arrependimento eficaz
Também chamado resipiscência
(adaptação do termo original italiano).
No arrependimento eficaz, o agente já
encerrou a execução do crime, mas ele
adota providências para impedir a
consumação.
Ele só é cabível nos crimes
materiais, que possuem conduta e
resultado naturalístico obrigatório para
consumação.
6. Requisitos comuns
i) voluntariedade – voluntário
significa livre de coação, ou seja, o
sujeito não foi obrigado a praticá-lo;
Voluntariedade é diferente de
espontaneidade, que é aquilo que brota
com sinceridade do íntimo do agente. O
CP se contenta com a voluntariedade,
não sendo necessária a espontaneidade.
ii) eficácia – a desistência
voluntária e o arrependimento eficaz só
vão se configurar se não se consumar o
crime.
Se o crime se consumou, o único
benefício que pode receber é a
atenuante genérica do art. 65, III, 1ª
parte.
Os motivos que levaram o agente
a desistir ou se arrepender são
irrelevantes.
7. Incompatibilidade com os crimes
culposos
A desistência voluntária e o
arrependimento eficaz são
incompatíveis com os crimes culposos,
i. é, só podem ocorrer nos crimes
dolosos.
Isto se deve ao fato de que no
crime culposo o resultado é
involuntário, de forma que o agente não
pode por si só arrepender.
8. Comunicabilidade no concurso de
pessoas
A posição dominante é que é
possível, sim, a comunicabilidade na
desistência voluntária e no
arrependimento eficaz no concurso de
pessoas, desde que não ocorra a
consumação do crime.
9. Tentativa qualificada
A doutrina disse que ela ocorre
quando um crime mais grave, tentado,
aloja no seu interior menos grave já
consumado.
Ex.: comecei a matar a vítima e
desisti. Dentro desse crime que se
desistiu já existe uma lesão corporal já
consumada.
Ou seja, de tentativa só tem o
nome (tentativa abandona, tentativa
qualificada). Cuidado com essas
confusões da doutrina.
CRIME IMPOSSÍVEL
1. Conceito
“Crime impossível (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 17 - Não se pune a tentativa
quando, por ineficácia absoluta do
meio ou por absoluta impropriedade do
objeto, é impossível consumar-se o
crime.(Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)”
Também é chamado de crime
oco. No passado, quase crime (na
redação original do CP), porque o
agente era submetido a uma medida de
segurança.
2. Natureza jurídica
Trata-se de uma causa de exclusão
da tipicidade, ou seja, no crime
impossível o fato é atípico. Crime
impossível de crime só tem o nome.
Apesar do CP, 17 falar que “Não
se pune a tentativa quando...”, na
verdade não se trata de uma tentativa.
Não há crime na forma tentada, mas
57
fato atípico. Entretanto, por conta desse
erro do CP, existem autores que
chamam o crime impossível de tentativa
inidônea, inadequada ou impossível.
3. Teoria adotada pelo CP
Teoria objetiva temperada ou
intermediária (que se opõe a uma teoria
objetiva pura).
Pela teoria adotada, não se pune a
tentativa quando por ineficácia
“absoluta” do meio ou “absoluta”
impropriedade do objeto, ou seja, não
existia hipótese alguma de consumar
um crime. Se forem relativas a
ineficácia do meio ou a impropriedade
do objeto, é tentativa, pois havia meios
de consumar.
Ex.: STJ, 567 – sistema de
vigilância realizado por monitoramente
eletrônico ou por existência de
segurança no interior do
estabelecimento comercial, por si só,
não torna impossível a configuração do
crime de furto.
4. Espécies de crime impossível
i) crime impossível por ineficácia
absoluta do meio – refere-se ao meio de
execução, absolutamente ineficaz, ou
seja, aquele incapaz de produzir o
resultado, por mais reiterado que seja a
sua utilização. Ex.: tentar matar alguém
com uma reza, com uma arma de
brinquedo. Ela deve ser avaliada no
caso concreto, mas nunca em abstrato.
ii) crime impossível por absoluta
impropriedade do objeto – a pessoa ou a
coisa sobre a qual recai a conduta
crimninosa. O objeto é aquele que não
existia ao tempo da conduta. Ex.:
praticar manobra abortiva numa mulher
que não está grávida. Ex.2: matar quem
já morreu. Se a impropriedade do objeto
era relativa haverá tentativa.
4.1. STF, 145
Não há crime quando a
preparação do flagrante pela polícia
torna impossível a sua consumação.
 Trata-se do crime impossível por
obra do agente provocador. Também
chamado crime de ensaio, crime de
experiência, flagrante provocado ou
preparado.
Ele reclama um momento de
indução seguido de outro de
impedimento.
Não se confunde com o flagrante
esperado.
5. Crime impossível e aspectos
processuais
Em primeiro lugar, o MP deve
pedir o arquivamento do inquérito
policial pela atipicidade do fato.
Se o MP oferecer denúncia, o juiz
deve rejeitá-la, cf. art. 395, III do CPP.
Se, ainda assim, o juiz não rejeitar
a denúncia, deve absolver o réu, com
base no CPP, 386, III.
O HC não é instrumento adequado
para pleitear o reconhecimento do crime
impossível, tendo em vista que não
admite produção de provas, salvo em
casos absurdos.
*****
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 07 (II).pdf
CULPABILIDADE
1. Natureza jurídica e conceito
A natureza jurídica da
culpabilidade varia de acordo com o
conceito analítico de crime adotado.
Quem adota o conceito tripartido,
a culpabilidade é elemento do crime;
para quem adota um conceito bipartido,
a culpabilidade é pressuposto de
aplicação da pena.
2. Conceito
Culpabilidade é o juízo de censura
sobre a formação e a manifestação de
vontade do agente, para saber se ele
merece ou não sofrer uma pena.
58
3. Teorias da culpabilidade (evolução
histórica)
Atenção: aqui é importante
relembrar as aulas de sistemas penais.
- teoria psicológica – sistema
clássico;
- teoria psicológico-normativo –
sistema neoclássico;
- teoria normativa pura – sistema
finalista.
3.1. Teoria adotada pelo CP
Nosso código penal é finalista,
adotando uma teoria normativa pura
(sendo formada por imputabilidade,
potencial consciência da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa). I – P
– E é a dica mnemônica.
3.2. Teoria normativa pura e suas
variantes
- teoria normativa pura extremada
ou extrema ou estrita;
- teoria normativa pura limitada;
Ambas possuem os mesmos
elementos (“IPE”). O que muda dentro
das duas? O tratamento que é dado às
descriminantes putativas.
4. Dirimentes
É o nome utilizado para se referir
às excludentes da culpabilidade, sejam
estas legais (criadas pelo legislador) ou
então supralegais (criadas pelos juristas
na solução do caso concreto).
Não se deve confundir as
dirimentes com as “eximentes” (estas
são as excludentes da ilicitude).
5. Coculpabilidade
Trata-se de uma teoria construída
por Eugenio Raúl Zaffaroni.
Coculpabilidade significa concorrência
de culpabilidades, i. é, temos a
culpabilidade do agente, mas também
ao seu lado acompanha a culpabilidade
da família, sociedade e Estado. Nem
todas as pessoas tem ou tiveram as
mesmas oportunidades (família,
carinho, educação, esporte, cultura,
lazer etc., tudo o que forma a
personalidade e o caráter de um ser
humano, tarefas da família, sociedade e
Estado), e as pessoas abandonadas
sempre estão mais sujeitas aos atrativos
do mundo do crime, de forma que existe
uma culpabilidade externa ao agente.
Daí, é lógico que a sociedade também
deve pagar um preço pela sua
culpabilidade.
Essa teoria, que não tem previsão
legal no Brasil, mas pode ser adotada?
Duas posições: 1ª) SIM, mesmo sem ter
previsão legal. Segundo seus adeptos,
ela pode ser utilizada com base no art.
66 do CP, que prevê as atenuantes
inominadas, também denominadas
atenuantes de clemência. Essa teoria já
foi adotada como gabarito em prova
anterior do MPF; 2º) NÃO, atual
posição do STJ (cf. HC 187132).
5.1. Coculpabilidade às avessas
São duas perspectivas:
1ª) identificação crítica da
seletividade do sistema penal, e a
incriminação desta própria
vulnerabilidade, ou seja, é fato que o
sistema penal é seletiva, claramente
discriminatória (o Direito Penal pune
pobres, marginalizados e minorias);
2ª) tratamento mais severo no
tocante às pessoas dotadas de elevado
poder econômico.
Essa teoria da coculpabildiade às
avessas pode ser utilizada no Brasil?
Quem defende sua utilização entende
que se aplica nos termos do art. 59
caput (circunstância judicial
desfavorável). Contudo, em qualquer
caso, não pode ser utilizada como
agravante genérica, por falta de previsão
legal (as agravantes prejudicam o réu, e
não se admite em DP analogia in malam
partem).
6. Elementos da culpabilidade
59
6.1. Imputabilidade
6.1.1. Introdução
Primeiro elemento da
culpabilidade. O CP não define a
imputabilidade penal, mas apenas a
inimputabilidade, cujo conceito pode
ser aproveitado a contrario senso.
6.1.2. Conceito
CP, 26:
“TÍTULO III
DA IMPUTABILIDADE PENAL
Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o
agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse
entendimento. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)”
Imputabilidade é a capacidade de
entender e de querer. É a capacidade
mental de entendimento e de
autodeterminação.
Imputabilidade penal é a
capacidade mental de entender o caráter
ilícito do fato e de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
No campo da imputabilidade o
Direito Brasileiro adotou o critério
cronológico. Toda pessoa com 18
(dezoito) anos ou mais é
presumidamente imputável, presunção
que apenas cede mediante prova em
contrário.
A imputabilidade penal é
composta de dois elementos:
i) intelectivo – capacidade de
entendimento;
ii) volitivo – capacidade de
determinar-se de acordo com esse
entendimento.
6.1.3. Momento para análise da
imputabilidade penal
A imputabilidade penal deve ser
constatada ao tempo da conduta (cf. art.
26). Trata-se de um desdobramento da
teoria da atividade no que diz respeito
ao tempo do crime.

6.1.4. Inimputabilidade
São cinco causas:
i) menoridade;
ii) doença mental;
iii) desenvolvimento mental
incompleto;
iv) desenvolvimento mental
retardado;
v) embriaguez completa, fortuita
ou acidental.
6.1.4.1 Sistemas para identificação da
inimputabilidade
São três os sistemas:
i) sistema biológico – para alguém
ser inimputável basta a presença de uma
enfermidade mental. Se a pessoa não
tem o pleno desenvolvimento mental,
ela é inimputável;
ii) sistema psicológico – pouco
importa se a pessoa tem ou não alguma
enfermidade mental, bastando que no
momento do crime ela apresente uma
alteração de comportamento;
iii) sistema biopsicológico – é a
fusão dos dois anteriores. Trata-se de
um misto do biológico com o
psicológico. O sujeito possui alguma
enfermidade mental que afeta seu
comportamento.
Qual(is) desses sistemas o Brasil
adotou? A regra geral é o sistema
biopsicológico, adotado no art. 26,
caput:
“Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o
agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse
entendimento.”
Quanto aos menores de 18 anos, o
sistema adotado é o biológico.
O sistema psicológico foi adotado
na embriaguez completa fortuita ou
acidental.
6. 1.5. Menoridade
60
Sistema biológico encontra-se
previsto no art. 228 da CRFB e no art.
27 do CP.
“Art. 228. São penalmente
inimputáveis os menores de dezoito
anos, sujeitos às normas da legislação
especial.”
“Menores de dezoito anos
Art. 27 - Os menores de 18
(dezoito) anos são penalmente
inimputáveis, ficando sujeitos às normas
estabelecidas na legislação especial.”
Em relação aos menores de 18
(dezoito) anos incide uma presunção
absoluta (jure et de jure) quanto à sua
inimputabilidade.
A menoridade deve ser provada,
cf. STJ, 74: “Para efeitos penais, o
reconhecimento da menoridade do réu
requer prova por documento hábil.”
Menor de 18 (dezoito) anos e
emancipação civil. O menor de dezoito
anos civilmente emancipado no Direito
Penal continua inimputável.
6. 1. 5.1. Menoridade penal e crimes
militares
CPM, 50:
“Menores
Art. 50. O menor de dezoito anos
é inimputável, salvo se, já tendo
completado dezesseis anos, revela
suficiente desenvolvimento psíquico para
entender o caráter ilícito do fato e
determinar-se de acôrdo com êste
entendimento. Neste caso, a pena
aplicável é diminuída de um têrço até a
metade.”
Essa parte final (sublinhada) não
foi recepcionada pela CRFB.
6.1.5.2. Crimes permanentes e
superveniência da maioridade penal
Crimes permanentes são aqueles
em que a consumação se protrai no
tempo pela vontade do agente, que
deliberadamente opta por manter aquela
situação contaria ao Direito Penal ao
longo do tempo. Ex.: extorsão mediante
sequestro.
Nesse caso, se o agente encerrou a
prática do crime apenas após atingir a
maioridade, será culpável – HC 169510
(STJ).
6.1.6. Doença mental
Em direito penal, a expressão
doença mental é interpretada em sentido
amplo para abranger toda e qualquer
enfermidade, congênita ou adquirida,
permanente ou transitória que atinja o
aspecto psíquico do ser humano.
Um exemplo de doença mental
transitória são os delírios febris,
principalmente dos pneumônicos e dos
acometidos de febre tifoide.
6.1.6.1. Doença mental e intervalo de
lucidez
O doente mental que pratica um
crime num intervalo de lucidez será
considerado imputável.
6.1.7. Desenvolvimento mental
incompleto e desenvolvimento mental
retardado
Os maiores de dezoito anos,
segundo a doutrina, sem o pleno
desenvolvimento mental é o índio, e o
desenvolvimento mental retardado o
surdo mudo.
Se o índio está adaptado à
sociedade, torna-se imputável. Se está
mais ou menos adaptado, torna-se
inimputável ou semi-imputável.
Da mesma forma o surdo-mudo
que, se tiver sido educado (leitura labial,
p. ex.), também se torna imputável. Se
está mais ou menos adaptado, torna-se
inimputável ou semi-imputável.
6.1.8. A perícia médica
A partir dos dezoito anos de idade
todo ser humano é presumidamente
imputável.
A perícia médica é o meio legal
de prova da inimputabilidade. Trata-
se do incidente de insanidade mental,
que pode ser realizado tanto na fase do
inquérito policial quanto na fase judicial
(mas na prática geralmente é só na fase
judicial). Ele tem início com uma
61
portaria (do delegado ou do juiz), em
que formula os quesitos para serem
perguntados para o perito. Também abre
vista para que as partes formulem seus
quesitos. O incidente de insanidade
pode ser instaurado de ofício ou por
provocação de qualquer das partes.
O incidente de insanidade mental
tramita em autos apartados, i. é, não está
nos próprios autos da ação penal.
Esse incidente suspende o
processo (cf. CPP, 149, § 2º). Resolvido
o incidente a ação penal volta a correr.
Apesar de suspender o processo,
não suspende a prescrição!
O laudo pericial vincula o juiz?
Cf. CPP, 182, não vincula (o juiz é o
peritum peritorum). O juiz não ficará
adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou
rejeitá-lo, no todo ou em parte. Pode
mandar fazer outro laudo, mas não pode
fazer o laudo, mesmo sendo médico.
6.1.8. Efeitos da inimputabilidade
Menores de 18 (dezoito) anos não
se submetem à Justiça Penal, mas
apenas ao ECA.
Demais inimputáveis serão
processados e julgados perante a Justiça
Penal. Mas a sentença proferida sobre
eles sempre será absolutória.
A absolvição pode ser:
i) absolvição própria – o juiz
absolve o réu e não aplica nenhuma
sanção penal (não tem pena nem medida
de segurança);
ii) absolvição imprópria – o juiz
absolve o réu e aplica medida de
segurança. O juízo de culpabilidade é
substituído pelo juízo de periculosidade.
*Trata-se daquilo que equivale a uma
condenação do inimputável. Havia tudo
para condenar, mas não pode haver
porque falta a culpabilidade.
CPP, 386, p. ú.:
“Parágrafo único. Na sentença
absolutória, o juiz:
(...)
III - aplicará medida de
segurança, se cabível.”
6.1.10. Semi-imputabilidade
 Existem penalistas que não
aceitam essa nomenclatura “semi-
imputabilidade”, pela aplicação da regra
lógica do terceiro excluído.
Imputabilidade diminuída, restrita ou
culpabilidade diminuída são as
denominações por eles preferidas. Mas
vale apontar que a própria lei consagra a
expressão semi-imputável: cf. CPP,
319, VII.
6.1.10.1. Conceito
A semi-imputabilidade é uma
causa de diminuição da pena. Ela não
exclui a culpabilidade.
O semi-imputável,
obrigatoriamente, é maior de 18 anos.
CP, 26, p. ú.:
“Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser
reduzida de um a dois terços, se o agente,
em virtude de perturbação de saúde
mental ou por desenvolvimento mental
incompleto ou retardado não era
inteiramente capaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento”
A perturbação de saúde mental
também é uma doença mental, e a
diferença diz respeito apenas ao grau de
afetação, posto que na inimputabilidade
retira completamente a capacidade de
entendimento e de autodeterminação.
6.1.10.2. Sistema adotado
Na semi-imputabilidade, adotada-
se o sistema biopsicológico.
6.1.10.3. Efeitos da semi-imputabilida-
de
O semi-imputável se submete
(processo e julgamento) à Justiça penal.
Será submetido à perícia médica.
A sentença contra ele proferida é
condenatória, pois tem culpabilidade,
apesar de em menor grau.
O juiz deve diminuir a pena de um
a dois terços. O critério será o prejuízo
que a semi-imputabilidade causou ao
seu grau de entendimento e Ele é cliente das pretorias, das
autodeterminação.
62
Os semi-imputáveis são
conhecidos como fronteiriços.
Na sequência, o juiz, se for o
caso, substitui a pena atribuída por
medida de segurança. Atenção! O juiz
substitui a pena por medida de
segurança quando o réu necessita de um
especial tratamento curativo.
O CP, na redação atual (após a
reforma da parte geral), no tocante ao
semi-imputável, adota o sistema
vicariante (=substitutivo) ou unitário.
Ele ou cumpre a pena diminuída ou a
medida de segurança, as duas jamais,
sob pena de bis in idem.
*Na redação original do CP, adotava o
sistema do duplo binário, dos dois
trilhos ou da dupla via.
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 08 (II).pdf
6.1.11. Emoção e paixão
“Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a
imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
(...)”
O CP, 28, I adotou então um
critério legalista.
6.1.11.1. Observação histórica
No CP de 1890, republicano,
segundo da nossa História, art. 27, § 4º,
constava que a perturbação dos sentidos
e da inteligência afastava a
culpabilidade. Por isso é que era comum
na época a absolvição de autores de
homicídios passionais. Até da década de
1970 essa tese era ainda muito forte.
Quem mais lutou contra esse tese foi
Roberto Lyra, o “príncipe dos
promotores”, considerado o maior
promotor do Júri de toda a História,
conseguindo derrubá-la. Afirmava que
“o verdadeiro passional não mata. O
amor é, por natureza e finalidade,
criador, fecundo, solidário, generoso.
maternidades, dos lares, e não dos
necrotérios, dos cemitérios, dos
manicômios. O amor jamais desceu ao
banco dos réus. Para os fins da
responsabilidade, a lei considera
apenas o momento do crime e, nele, o
que atua é o ódio. O amor não figura
nas cifras da mortalidade, e sim nas da
natalidade. Não tira, põe gente no
mundo. Está nos berços, e não nos
túmulos” (ler depois dos concursos a
obra: Como julgar, como defender,
como acusar).
6.1.11.2. Posição atual do CP
Já vimos que o art. 28, I, adotado
o critério legal, a emoção e a paixão não
excluem a imputabilidade penal. Ele
trata da emoção e da paixão normais,
inerentes a todas as pessoas. Todos se
emocionam e se apaixonam durante a
vida.
Agora, se a emoção ou a paixão se
tornem de ordem patológica, ela será
equiparada a uma doença mental. E,
como tal, pode excluir a imputabilidade
penal, mas nos termos do art. 26, caput.
Amor doentio, inveja doentia, ganância
doentia, acessos de fúria por ciúmes
incontroláveis seriam exemplos desses
casos.
6.1.11.3. Emoção e paixão. Conceitos e
distinção
i) emoção – é o sentimento que
altera de forma transitória o aspecto
psicológico do ser humano. Exemplos:
o medo, a alegria, a surpresa, o susto, a
vergonha, etc.
ii) paixão – é o sentimento
duradouro, que altera o aspecto
psicológico do ser humano. Exemplos:
amor, inveja, ciúme, o fanatismo
religioso ou político. A paixão é
duradoura, mas não necessariamente
eterna. Segundo Kant, a emoção é a
água que rompe com violência o dique e
se espalha rapidamente; a paixão é a
torrente que escava o seu leito e nele se
incrusta; a emoção é uma embriaguez; a
paixão é uma doença.
63
6.1.11.4. Disposições especiais do CP
O CP, cf. art. 65, III, “c”, 121, §
1º e art. 129, § 4º reservam um
tratamento diferenciado para a emoção
em detrimento da paixão.
“Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que
sempre atenuam a pena:
I-
II -
III - ter o agente:
(...)
c) cometido o crime sob coação a
que podia resistir, ou em cumprimento de
ordem de autoridade superior, ou sob a
influência de violenta emoção,
provocada por ato injusto da vítima;
(...)”
“Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte
anos.
Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime
impelido por motivo de relevante valor
social ou moral, ou sob o domínio de
violenta emoção, logo em seguida a
injusta provocação da vítima, o juiz pode
reduzir a pena de um sexto a um terço.”
“Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade
corporal ou a saúde de outrem:
(...)
Diminuição de pena
§ 4° Se o agente comete o crime
impelido por motivo de relevante valor
social ou moral ou sob o domínio de
violenta emoção, logo em seguida a
injusta provocação da vítima, o juiz pode
reduzir a pena de um sexto a um terço.”
6.1.12. Embriaguez
6.1.12.1. Conceito
É a intoxicação aguda do
organismo humana produzida pela
ingestão do álcool ou de substâncias
análogas.
Perceba-se que o CP faz uma
interpretação analógica ou intra legem
(não é analogia!), ou seja, a fórmula
casuística, seguida de uma fórmula
genérica. O éter, o morfina são
exemplos de outras substâncias de
efeitos análogos.
 “Art. 28 - Não excluem a
imputabilidade penal:
(...)
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou
culposa, pelo álcool ou substância de
efeitos análogos.”
6.1.12.2. Denominação e tratamento
legal
O art. 28, II se refere à chamada
embriaguez aguda, simples ou
fisiológica. Ou seja, o simples excesso
no consumo do álcool.
Ela não se confunde com a
embriaguez crônica ou patológica,
equiparada a doença mental, de forma a
poder excluir a imputabilidade penal
com base no art. 26, caput. Ocorre em
duas situações: quando o agente é
dependente ou viciado, não
conseguindo viver sem o álcool; ou
quando o organismo do ser humano não
consegue se livrar dos efeitos do álcool
(efeito esponja).
6.1.12.3. Fases, etapas ou períodos da
embriaguez
1ª fase) eufórica – aquela em que
o ébrio se torna agitado; fica desinibido,
falante, o erotismo se manifesta com
maior intensidade. A Medicina Legal
também chama essa “fase do macaco”;
2ª fase) agitada – “fase do leão”.
O ébrio fala alto, com voz pastosa e
andar cambaleante. Nessa fase é comum
os crimes que envolvem violência física
e agressões sexuais;
3ª fase) comatosa (coma) – o
ébrio sente sono, até que ele
progressivamente entra em coma.
Também chamada de “fase do porco”.
Nas duas primeiras fases, o agente
pode praticar crimes tanto por ação
quanto por omissão. Na terceira fase, o
sujeito só pode praticar crimes
omissivos (próprios ou impróprios).
6.1.12.4. Espécies da embriaguez
6.1.12.4.1 Quanto à intensidade
64
Pode ser completa ou total (aquela
que já chegou à segunda ou terceira
fase) e incompleta ou parcial (que se
limita à primeira fase).
6.1.12.4.2. Quanto à origem
A embriaguez pode ser:
i) voluntária – também chamada
intencional, o sujeito quer se embriagar.
O agente quer se embriagar. Não quer
praticar nenhum crime, sua vontade se
limita à embriaguez;
ii) culposa – o sujeito não quer se
embriagar, mas por imprudência ele se
excede no consumo do álcool e acaba
embriagado;
Tanto a embriaguez voluntária
quanto a culposa não excluem a
imputabilidade (CP, 28, II).
iii) preordenada – também
chamada de embriaguez dolosa. O
agente quer se embriagar, para cometer
um crime. Ela funcionada como quebra
dos freios inibitórios. Não exclui a
imputabilidade penal e, além disso, cf.
CP, 61, II, “l”, constitui uma agravante
genérica;
“Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que
sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime:
(...)
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
l) em estado de embriaguez
preordenada.”
iv) fortuita ou acidental – emana
de caso fortuito ou de força maior.
exemplo: a perícia mostra que do lado
da casa do agente existia uma fábrica
clandestina de cachaça, e o vapor do
álcool era inalado por ele que, sem
perceber, ficou embriagado, e por conta
disso cometeu o crime; outro exemplo:
uma pessoa que está passando por
algum tratamento e não sabe que o
remédio é incompatível com o álcool, e
sem querer fica embriagada com uma
pequena dose de bebida que já era
acostumada a consumir; em outro caso,
o criminoso obriga a pessoa a beber
para que não se lembre dos fatos do
assalto e a vítima, embriagada, comete
algum crime na sequência.
A embriaguez fortuita ou
acidental, se completa, isenta de pena
(CP, 28, § 1º), mas se incompleta, não
isenta de pena, mas é causa de
diminuição de 1/3 a 2/3 (CP, 28, § 2º).
“§ 1º - É isento de pena o agente
que, por embriaguez completa,
proveniente de caso fortuito ou força
maior, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse
entendimento.
§ 2º - A pena pode ser reduzida de
um a dois terços, se o agente, por
embriaguez, proveniente de caso fortuito
ou força maior, não possuía, ao tempo da
ação ou da omissão, a plena capacidade
de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse
entendimento.”
Vimos que enquanto o objetiva, mas justificada pelo interesse
inimputável é absolvido, com aplicação
de uma medida de segurança, o semi-
imputável tem a pena reduzida de 1/3 a
2/3 e, se for o caso depois a substitui
por medida de segurança. Na
embriaguez fortuita ou acidental, não se
aplica a medida de segurança (já que
não possui nenhuma doença mental),
equivalendo a uma inimputabilidade.
6.1.12.5. Prova da embriaguez
A embriaguez admite qualquer
meio de prova, sendo as mais comuns:
- exame clínico;
- exame laboratorial;
- prova testemunhal.
Contudo há que se lembrar do
brocardo nemo tenetur se detegere, pelo
qual ninguém é obrigado a produzir
prova contra si mesmo (v. g., não ser
forçado a fazer exame de sangue).
6.1.12.6. Teoria actio libera in causa
Significa “ação livre na causa”.
Ela foi criada na Itália para
regulamentar os crimes praticados em
estado de embriaguez preordenada.
Essa teoria funciona bem para a
embriaguez preordenada, pois ela
65
antecipa a análise da imputabilidade
para o momento anterior à embriaguez,
pois a causa da embriaguez também foi
a causa do crime.
A polêmica começa quando se
trata de embriaguez voluntária e na
culposa. Isto porque no momento
anterior à embriaguez, não há dolo para
cometimento do crime. A doutrina
dominante, então, entende que o CP, 28,
II acolheu a teoria actio libera in causa,
e se trata de um resquício da famigerada
responsabilidade penal objetiva. Mas
realmente é um caso desse tipo de
responsabilidade? Para a primeira
posição, sim, e consequentemente esse
art. 28, II não pode ser utilizado, posto
que inconstitucional (Aníbal Bruno).
Para a segunda posição, também se
considera responsabilidade penal
público (Paulo José da Costa Júnior,
segundo o qual o legislador brasileiro
cometeu uma covardia, pois deveria ter
se manifestado abertamente pela
responsabilidade penal objetiva, mas
com a tal justificação do interesse
público superior).
Uma terceira posição (acatada
pelo professor Cléber Masson), é que
não se trata de responsabilidade penal
objetiva, tendo em vista que a pessoa,
por mais embriagada que esteja, se
consegue praticar um crime, ainda
possui uma vontade residual. Posição
também defendida por Nélson Hungria
e por Giulio Battaglini (este, da Itália).
Para a embriaguez fortuita ou
acidental, não se aplica a teoria da actio
libera in causa, tendo em vista que o
sujeito não quis livremente consumir o
álcool.
Atenção! Atualmente essa teoria
tem sido aplicada para todo e qualquer
crime em que o agente se coloca
livremente em um estado de
inconsciência para cometer o crime.
Exemplo: a mãe quer matar um filho
recém-nascido, mas não tem coragem
para tal, daí se embriaga com a intenção
de colocar a criança na própria cama
para dormir consigo, pois sabe que com
seu sono agitado pode lesionar o
infante, ou mesmo por sufocamento,
levando a criança ao óbito pretendido.
6.2. Potencial consciência da ilicitude
6.2.1. Introdução
A pena só pode ser aplicada para
quem tinha ao menos a possibilidade
de conhecer o caráter ilícito do fato.
6.2.2. Natureza jurídica
Nos sistemas clássico e golfinho).
neoclássico, a consciência atual da
ilicitude integrava o dolo.
No sistema finalista houve uma
separação, e o dolo passou a constar
dentro da conduta, sendo que na
culpabilidade ficou a consciência da
ilicitude que, por sua vez, de atual,
passou a potencial. Essa foi a grande
mudança protagonizada pela teoria
finalista.
*Nota: “Hans Welzel notou, também,
que o dolo deve possuir apenas dois
elementos: consciência e vontade
(“dolo natural” ou “dolo neutro”). A
consciência da ilicitude deve ser
retirada do dolo e mantida na
culpabilidade, mas não como
consciência atual (individual), e sim
como consciência potencial da
ilicitude.” [André Estefam – Direito
Penal 1 – Parte Geral – pag. 65 –
Coleção Curso e Concurso].
6.2.3. A valoração paralela da esfera do
profano
O autor que mais trata do assunto
é Jorge de Figueiredo Dias (português),
na obra “O problema da consciência da
ilicitude no Direito Penal”.
Para tal teoria, para se identificar
a potencial consciência da ilicitude,
adota-se um critério intermediário, ou
seja, identificado com base no juízo do
leigo, juízo comum, juízo profano. Ou
seja, para identificarmos a potencial
66
consciência da ilicitude não se utiliza o
juízo técnico, juízo do jurista, ao que se
contrapõe.
Valoração paralela da esfera do
profano, então, significa que para
analisar a PCI, vamos examinar a
situação do agente paralelamente ao
mundo em que vive (condições
pessoais: cultura, relações sociais e
profissionais etc.).
Exemplo: molestar cetáceo em
águas jurisdicionais brasileiras, com
pena de 1 a 5 anos (caso que o professor
contou sobre a laranja na cabeça do
6.2.4. Excludente
A potencial consciência da
ilicitude possui o erro de proibição
inevitável (CP, 21):
“Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da
lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude
do fato, se inevitável, isenta de pena; se
evitável, poderá diminuí-la de um sexto a
um terço.
Parágrafo único - Considera-se
evitável o erro se o agente atua ou se
omite sem a consciência da ilicitude do
fato, quando lhe era possível, nas
circunstâncias, ter ou atingir essa
consciência.”
Será tema da próxima aula por
razões didáticas (o erro no direito
penal).
6.3. Exigibilidade de conduta diversa
6.3.1. Conceito e evolução histórica
Esse elemento da culpabilidade
surge em 1907, Alemanha, pelos
estudos de Reinhart Frank. Este autor
desenvolve a teoria da normalidade
das circunstâncias concomitantes,
incluindo a exigibilidade de conduta
diversa na culpabilidade. Vale lembrar
que neste momento também surge a
teoria psicológico-normativa da
culpabilidade, no sistema neoclássico
do Direito Penal.
Segundo Frank só é culpável
quem praticou o fato típico e ilícito em
uma situação de normalidade, i. é, cometido pelo coagido contra o próprio
quando lhe era exigível uma conduta coator (“almoça antes de ser jantado”).
diversa.
São excludentes legais, cf. CP, 22: 6.3.2.4. Efeitos
- coação moral irresistível; i) exclui a culpabilidade do
- obediência hierárquica. coagido;
ii) somente o coator responde pelo
6.3.2. Coação moral irresistível crime.
Ou seja, não há concurso de
6.3.2.1. Dispositivo legal e pessoas. Estamos diante de um típico
aplicabilidade caso de autoria mediata (cf. na aula de
“Coação irresistível e concurso de agentes).
obediência hierárquica #MPGO. João e Maria estavam
Art. 22 - Se o fato é cometido sob
coação irresistível (...), só é punível o
namorando numa praça, em uma cidade
autor da coação (...).” pequena do interior de Goiás. Aparece
Existem dois tipos de coação Pedro, com uma arma e ameaça: fiquem
irresistível: os dois quietos!; daí Pedro: “ – João, sei
COAÇÃO FÍSICA COAÇÃO MORAL que você trabalha na empresa X, e que
IRRESISTÍVEL IRRESISTÍVEL você possui a chave do cofre; sei
- exclui a conduta; - exclui a também que ali tem R$200.000,00 em
culpabilidade;
dinheiro vivo. Vai lá, pega esse dinheiro
- e o fato é atípico, já - o fato é típico e
que não há vontade ilícito, mas não e coloca ele pra mim nessa mochila. Se
penalmente relevante. culpável, pois retira a você não voltar ou se a polícia aparecer,
exigibilidade de eu mato a Maria. João fica desesperado
conduta diversa. Há e vai lá para a empresa. Lá, como tem a
vontade, embora chave, abre o cofre, põe na bolsa o
viciada pela coação.
dinheiro e, na volta, a entrega para
Por que sabemos que há exclusão
Pedro. Questões: qual crime praticou
da culpabilidade e não da conduta? A
João?; qual praticou Maria?; qual
expressão “só é punível” demonstra que
praticou Pedro? Maria não praticou
estamos tratando excludente da
nenhum crime; João praticou o crime de
culpabilidade; ao contrário, para excluir
furto, mas está isento de pena, por
a conduta, deveria dispor “não há
coação moral irresistível; Pedro
crime”.
responde pelo “furto”, pois só o coator
responde pelo crime praticado pelo
6.3.2.2. Fundamento
coagido, juntamente com o crime de
A coação moral irresistível exclui
tortura (Lei n. 9455/97, art. 1º, I, “b”).
a culpabilidade porque o Direito não “Art. 1º Constitui crime de
pode exigir das pessoas atitudes tortura:
heroicas. I - constranger alguém com
emprego de violência ou grave ameaça,
6.3.2.3. Requisitos causando-lhe sofrimento físico ou
mental:
i) ameaça do coator; b) para provocar ação ou
ii) inevitabilidade do perigo por omissão de natureza criminosa;”
outro modo; Conclusão: na coação moral
iii) caráter irresistível da ameaça; irresistível, o coator sempre responde
iv) ao menos 3 (três) pessoas pelo crime praticado pelo coator,
envolvidas. juntamente por tortura.
Excepcionalmente pode haver Observação. Coação resistível.
coação moral irresistível com apenas 2 Na coação resistível, existe concurso de
(duas) pessoas: quando o crime é pessoas. O coator responderá pelo crime
67
com a agravante do CP, 62, II, enquanto
o coagido responde pelo crime com uma
atenuante do CP, 65, III, “c”, 1ª parte.
6.3.2.5. Temor reverencial
Trata-se do receio de desagradar
uma pessoa pela qual se nutre profundo
respeito. Não caracteriza coação moral
irresistível. Inclusive, vale dizer, no
Direito Civil sequer anula o negócio
jurídico, de forma que no Direito Penal
não gera nenhum efeito.
6.3.3. Obediência hierárquica
6.3.3.1. Dispositivo legal
“Coação irresistível
obediência hierárquica
Art. 22 - Se o fato é cometido
(...) em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior
hierárquico, só é punível o autor (...) da
ordem.”
6.3.3.2. Conceito
É a excludente da culpabilidade
fundamentada na inexigibilidade de
conduta diversa que se verifica quando
um funcionário público subalterno
pratica um fato típico e ilícito no
cumprimento de ordem não
manifestamente ilegal emitida pelo
superior hierárquico.
6.3.3.3. Requisitos
i) ordem não manifestamente
ilegal;
ii) ordem emanada de autoridade
competente;
iii) relação de direito público;
iv) presença de no mínimo 3 (três)
pessoas – superior hierárquico,
funcionário público subalterno e vítima
do crime
v) cumprimento estrito da ordem
– a ordem deve ter sido cumprida
exatamente como determinada pelo
superior.
A ordem pode ser de três
modalidades:
- legal – não há crime para
ninguém (estrito cumprimento de dever
legal);
- ilegal – se a ordem é ilegal,
ambos respondem pelo crime, havendo
concurso de pessoas. Para o superior,
haverá uma agravante, cf. CP, 62, III, 1ª
parte e, para o subalterno, haverá uma
atenuante, cf. CP, 65, III, “c”;
- não manifestamente ilegal – a
ordem que trata o art. 22. Ordem não
manifestamente ilegal é a ordem ilegal,
porém de legalidade aparente. Nesse
caso, apenas o superior responde pelo
crime, enquanto o subalterno fica isento
de pena. Não há concurso de pessoas, e
e estamos diante de um caso de autoria
mediata.
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 09 (II).pdf
6.3.3.4. Causas supralegais de exclusão
da culpabilidade ou dirimentes
supralegais
São aquelas causas de exclusão da
culpabilidade não previstas em lei.
A culpabilidade possui três
elementos com dirimentes legais: a
imputabilidade (menoridade, doença
mental, desenvolvimento mental
incompleto ou retardado ou embriaguez
completa proveniente de caso fortuito
ou força maior); a potencial consciência
da ilicitude (erro de proibição
inevitável); e a exigibilidade de conduta
diversa (coação moral irresistível e a
obediência hierárquica).
Apenas a exigibilidade de
conduta diversa é que, além das
excludentes legais, também apresenta
excludentes supralegais.
A origem histórica dessas
excludentes supralegais da
culpabilidade é na jurisprudência da
Alemanha, no início do séc. XX, mais
especificamente em dois casos:
a) cavalo bravio – num desfile de
data comemorativa, alguém precisando
vender um cavalo seu para apurar algum
dinheiro, manda um servo seu nele
68
desfilar para fazer a propaganda. Seu
servo aconselha que o cavalo ainda não
estava preparado. Mas o dono do cavalo
ainda assim determinou, sob pena de
demitir seu servo. O cavalo realmente
acabou se descontrolando e pisoteou
uma criança que acabou morrendo. O
servo foi julgado pelo homicídio.
b) parteira dos filhos dos
mineradores – numa cidade pobre, em
que não havia médicos, uma parteira
realizava os partos. O mineiro tirava
apenas um dia de folga para conhecer o
filho. Quando as crianças nasciam aos
domingos, o mineiro perdia a folga. A
parteira foi obrigada, pelo presidente do
sindicato, sob pena de perder o
emprego, a anotar os nascimentos dos
domingos nas segundas-feiras. Tanto o
presidente do sindicato quanto a parteira
acabaram julgados pela fraude.
Nos dois casos, a justiça alemã
entendeu que se configuravam casos de
inexigibilidade de conduta diversa.
No Brasil, essas causas
supralegais de exclusão da
culpabilidade são amplamente acatadas
pela doutrina e pela jurisprudência, de
maneira quase unânime, quando o caso
revelar uma situação de inexibilidade de
conduta diversa. Lembrar do caso
julgado pelo STJ da moça que, recém
chegada em SP de MG, em busca de um
emprego, deixou a filha de três anos de
idade sozinha em casa e a criança,
desesperada em casa, acabou subindo
num armário e se machucou. Julgada, se
chegou a um veredicto de
inexigibilidade de conduta diversa.
O MP não enxerga com bons
olhos a inexigibilidade de conduta
diversa nos crimes de competência do
Tribunal do Júri. Isto porque essa tese
gera muita insegurança, incerteza para o
julgamento pelos membros do Conselho
de Sentença.
*****
69
ERRO NO DIREITO PENAL
1. Erro de tipo
1.1. Nomenclatura
Ou erros sobre elementos do tipo
(CP, 20). Esse nome foi dado pela
L7209, pois na redação original do CP
de 1940, tratava de erro de fato.
“Erro sobre elementos do tipo
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Art. 20 - O erro sobre elemento
constitutivo do tipo legal de crime exclui
o dolo, mas permite a punição por crime
culposo, se previsto em lei. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
1.2. Conceito
Erro no direito em geral. Erro no
Direito Penal é utilizada em sentido
amplo, com conteúdo abrangente,
englobando tanto o erro propriamente
dito, quanto a ignorância. Erro
propriamente dito é a falsa percepção
sobre algo, como confundir um cavalo
com uma zebra. A ignorância é o total
desconhecimento do agente sobre algo.
Erro de tipo significa dizer que a
falsa percepção ou a total ignorância do
agente incide sobre um ou mais
elementos do tipo penal. Estamos
tratando do erro de tipo essencial, que
recai sobre os elementos, dados que
formam a modalidade básica do crime.
Exemplo: quando poucos modelos de
carro circulavam, alguma pessoa pega
um fusca branco na rua achando que era
o seu (por engano, pois a chave de seu
carro serviu, coube no segredo do carro
alheio) e leva para casa como se fosse o
seu próprio carro, e depois acaba
recebendo uma visita da polícia, quando
se esclarece o erro.
1.3. Erro de tipo escusável, inevitável
ou invencível vs. erro de tipo
inescusável, evitável ou vencível
A figura do homem médio,
standart, que representa a generalidade,
a maioria das pessoas é que vai defini-
lo. Significa que o erro de tipo
escusável é aquele em que o agente
errou, mas o homem médio em seu
lugar também erraria.
No erro de tipo escusável, não há
culpa do agente (não foi imprudente,
negligente ou imperito).
No erro de tipo inescusável, o
agente errou, mas o homem médio, em
seu lugar não erraria.
Efeitos. O erro de tipo (em
qualquer modalidade) “sempre” exclui
o dolo. Segundo Zaffaroni, o “erro de
tipo é a cara negativa do dolo”.
O erro de tipo escusável, em que
não há culpa do agente, exclui também
a culpa. Já o inescusável exclui o dolo,
mas permite a punição por crime
culposo, se previsto em lei.
Obs. 1: é possível que um erro de
tipo seja inescusável e o agente não
responda pelo crime? Sim, desde que o
crime não admita modalidade culposa.
Obs. 2: é possível que o erro de
tipo seja escusável e o agente responda
por “algum” crime? Sim, quando
mesmo com o erro de tipo escusável,
opera-se a desclassificação para algum
outro crime. Ex.: estaciono o carro na
rua. Quando volto para pegar o carro,
vejo alguém comum perto do carro
anotando a placa. Daí você nervoso
manda o cara sair, chama ele de
vagabundo, desgraçado e maconheiro.
Por fim, ele afirma que é agente de
trânsito (não estava fardado). Sai de
questão o desacato (erro de tipo), mas
há desclassificação para injúria.
1.4. Erro de tipo espontâneo e erro de
tipo provocado (ou determinado por
terceiro)
No erro de tipo espontâneo, o
agente erra sozinho. No caso do erro
provocado por terceiro, esse terceiro é
que vai responder pelo crime e,
importante, não há concurso de pessoas,
pois aquele que erra não possui vinculo
subjetivo com o que provocou o erro.
Obs.: se o agente que estaria em erro
70
percebe a “falcatrua”, ocorre concurso
de pessoas.
1.5. Erro de tipo acidental
Em oposição ao erro de tipo
essencial, o erro de tipo acidental
incide ou sobre as chamadas
circunstâncias do tipo penal, ou sobre
dados irrelevantes do crime.
Circunstâncias são aqueles
elementos que se agregam ao tipo
fundamental para aumentar ou para
diminuir a pena. O erro de tipo acidental
não exclui o crime (dolo ou culpa), que
continua existindo. Ele se subdivide em
seis modalidades:
i) erro sobre a pessoa;
ii) erro sobre a coisa ou objeto;
iii) erro sobre a qualificadora;
*“crimes aberrantes” daqui em diante:
iv) erro sobre o nexo causal
(aberratio causae);
v) erro na execução (aberratio
ictus);
vi) resultado diverso do
pretendido (aberratio delicti).
1.5.1. Erro sobre a pessoa
Também chamado error in
persona. É o erro sobre a vítima do
crime. Temos uma vítima real, e uma
vítima virtual. O agente faz uma
confusão entre tais pessoas. Vítima
virtual é a pessoa que o agente queria
atingir, enquanto vítima real é aquela
efetivamente atingida.
Ex.: o agente está de mal com o
pai há 20 anos. Descobre que o pai está
rico, e sabe que é o único herdeiro.
Planeja matar o pai. Então, no
momento, mata o tio, irmão gêmeo do
pai, quando este estava numa viagem de
negócios. Segundo o art. 20, § 3º:
“Erro sobre a pessoa (Incluído
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 3º - O erro quanto à pessoa
contra a qual o crime é praticado não
isenta de pena. Não se consideram, neste
caso, as condições ou qualidades da
vítima [real], senão as da pessoa contra
quem o agente queria praticar o crime.
 (Incluído pela Lei nº 7.209,
11.7.1984)”
O Código Penal adotou a teoria
da equivalência dos bens jurídicos.
Ex.: o tipo penal do homicídio é matar
alguém, que pode ser o pai, o tio, um
terceiro qualquer. No exemplo, como
agente queria matar o pai, será aplicada
a agravante genérica de crime contra
ascendente, embora tenha matado o tio.
1.5.2. Erro sobre a coisa
Também chamado de erro sobre o
objeto material.
Ex.: um segurança de um
Shopping cobre todo um andar durante
a noite. Numa de suas diárias, ele
aproveita o momento e furta a joalheria.
Depois fica sabendo que são meras
réplicas.
Esse erro é acidental. No crime de
furto, por exemplo, não se fala de valor
no tipo, pois a coisa de qualquer forma
integra o patrimônio alheio.
Esse erro é compatível com o
princípio da insignificância. Nada
impede que no erro sobre a coisa, seja
aplicado o princípio da insignificância.
No exemplo acima, imagine-se que a
réplica era avaliada em R$50,00.
1.5.3. Erro sobre a qualificadora
A qualificadora nada mais é que
circunstância ou dado relevante do tipo.
A qualificadora é excluída, mas o crime
subsiste na forma fundamental.
1.5.4. Erro sobre o nexo causal
Também aberratio causae. O
agente acredita que pratica o crime por
uma determinada causa. O agente
pratica uma conduta e acredita ter
praticado o resultado desejado; em
seguida, realiza uma nova conduta com
finalidade diversa e posteriormente se
descobre que foi a segunda conduta que
levou à consumação do crime
inicialmente desejado.
Ex.: após achar ter matado a
vítima por disparos de arma de fogo, a
joga no mar para ocultar o cadáver.
de Depois, o corpo aparece na praia. Na
perícia se descobre que a morte se deu
pela asfixia do afogamento.
O erro sobre o nexo causal é
acidental e, portanto, irrelevante.
1.5.5. Erro na execução
Também aberratio ictus.
“Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou
erro no uso dos meios de execução, o
agente, ao invés de atingir a pessoa que
pretendia ofender, atinge pessoa diversa,
responde como se tivesse praticado o
crime contra aquela, atendendo-se ao
disposto no § 3º do art. 20 deste Código.
No caso de ser também atingida a pessoa
que o agente pretendia ofender, aplica-se
a regra do art. 70 deste Código. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
É a modalidade de erro de tipo
acidental que se verifica quando o
agente, por acidente ou erro no uso dos
meios de execução, ao invés de atingir
quem pretendia ofender, atinge pessoa
diversa.
A relação é pessoa vs. pessoa.
Temos também uma vítima virtual e
outra, vítima real. A primeira, quem o
agente queria atingir; a segunda, a
realmente atingida.
A diferença do erro sobre a pessoa
com o erro na execução: no primeiro, há
confusão do agente em relação à vítima;
no segundo, o que há é uma falha na
execução do crime. No erro na
execução, o crime também não se altera,
mas apenas as pessoas envolvidas.
Espécies de erro na execução:
i) erro na execução com resultado
único ou com unidade simples – o
agente atinge somente pessoa diversa da
desejada. Efeito jurídico: aplica-se a
regra do art. 20, § 3º (cf. acima);
ii) erro na execução com resultado
duplo ou com unidade complexa – o
agente atinge a pessoa que desejava
atingir e também uma pessoa diversa.
Nesse caso, responde pelos dois crimes
em concurso formal (cf. art. 70).
Atenção! Só existe erro na
execução com resultado duplo quando o
71
segundo crime é culposo. Temos
julgado nesse sentido: STF, HC 73548;
STJ, REsp 1250950.
1.5.6. Resultado diverso do pretendido
Também chamado aberratio
delicti ou aberratio criminis. Art. 74.
“Resultado diverso do pretendido
Art. 74 - Fora dos casos do artigo
anterior, quando, por acidente ou erro na
execução do crime, sobrevém resultado
diverso do pretendido, o agente responde
por culpa, se o fato é previsto como
crime culposo; se ocorre também o
resultado pretendido, aplica-se a regra do
art. 70 deste Código. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
A relação aqui é crime vs. crime.
Queria praticar um crime mas, por erro,
pratica outro. Nesse caso, responde pelo
crime praticado.
O exemplo mais referido, criado
por Giuseppe Maggiore: joga-se uma
pedra para quebrar a vidraça, mas erra e
acerta a cabeça do morador (desejava-se
um crime de dano e pratica um crime
contra a pessoa).
Esse resultado diverso do
pretendido também pode ser:
i) com resultado único ou unidade
simples - quando o crime praticado não
admite a figura culposa, responde pelo
crime virtual na forma tentada.
ii) resultado duplo ou unidade
complexa – o agente pratica o crime
desejado, e também o crime diverso.
Responde pelos dois crimes em
concurso formal.
1.6. Erro de tipo vs. crime putativo por
erro de tipo
São institutos totalmente opostos
entre si.
No erro de tipo, o agente pratica
um fato que não sabe que está previsto
como crime.
Crime putativo, ou crime
erroneamente suposto, só existe na
mente do agente. O crime putativo por
erro de tipo, então, o agente acredita que
pratica um crime, mas não o faz, pois
72
falta um ou mais elementos do crime
(pratica um indiferente penal).
Ex.: alguém quer praticar um
crime. O agente, de repente, se cansa da
vida de homem honesto. Vende todos
seus bens, se dirige a um traficante e
compra todo o valor em drogas.
Começa a vendê-la. Depois descobre
que foi enganado, estava vendendo
farinha de trigo.
2. Erro de proibição (Art. 21)
2.1. Nomenclatura
Esse nome não existe no CP.
Trata-se de uma denominação da
doutrina, quando o CP em cota marginal
denomina de erro sobre a ilicitude do
fato. esse nome foi dado pela reforma
da parte geral do CP (L7209). Na
redação original, era chamado de erro
de direito.
2.2. Desconhecimento da lei e erro de
proibição
O desconhecimento da lei é
inescusável. Cf. CP, 21 e LINDB, 3º.
Isso decorre de razões de segurança
jurídica, pois teríamos uma situação
incontrolável se os cidadãos pudessem
assim se declarar. O nosso sistema
jurídico parte da presunção absoluta de
que, depois de publicada, a Lei será de
conhecimento de todas as pessoas.
Mesmo sendo inescusável, o
desconhecimento da lei produz dois
efeitos em Direito Penal. Em primeiro
lugar, é uma atenuante genérica (art.
65, II); o segundo efeito do
desconhecimento da lei é autorizar o
perdão judicial nas contravenções
penais (art. 8º da LCP).
O erro de proibição, segundo o
CP:
“Erro sobre a ilicitude do fato
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Art. 21 - O desconhecimento da
lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude
do fato, se inevitável, isenta de pena; se
evitável, poderá diminuí-la de um sexto a
um terço. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)”
 No erro de proibição, o agente crimes omissivos impróprios (dever
conhece a Lei, mas desconhece a legal, garantidor e a ingerência, art. 13,
ilicitude do fato, ou seja, ignora o § 2º). O agente tem o dever de agir para
conteúdo da Lei. O conteúdo da lei só evitar o resultado, mas no caso
se adquire com cultura, com vivência concreto, acredita que está liberado
prática, o que é diferente saber que desse dever de agir. Ex.: policial que
existe uma lei. não se envolveu na briga de torcidas
porque achava que as pessoas com
2.3. Erro de proibição inevitável máscara estavam doentes por medo do
(invencível ou escusável) vs. erro de contágio, mas na verdade estavam com
proibição evitável (vencível ou a máscara para se proteger da gripe
inescusável) H1N1.
É um instituto ligado ao perfil
subjetivo do agente, e a diferença entre 2.5. Erro de proibição vs. crime putativo
os dois ai reside. por erro de proibição
No erro de proibição inevitável, No erro de proibição, o agente
por mais que ele se esforçasse, com seu desconhece que pratica um fato previsto
conhecimento, sua cultura, ainda assim como crime. No crime putativo por erro
o erro ocorreria. Ex.: homem que mora de proibição, ou delito de alucinação, o
longe da cidade pode não compreender agente acredita que pratica um crime,
que um tatu não possa ser caçado. mas não o faz, porque o fato por ele
O erro de proibição inevitável cometido não é previsto como crime.
isenta de pena (exclui a culpabilidade, já Ex.: o pai mantém relações
que elimina a potencial consciência da sexuais com a filha, maior de idade e
ilicitude). plenamente capaz, com o consentimento
O erro de proibição evitável, o dela. O incesto não é crime, mas ele
agente erro, mas se tive se esforçado, o acredita que se trata de crime.
erro não teria ocorrido. Assim, não
isenta de pena, mas a pena será
diminuída de 1/6 a 1/3. Material de Apoio - D. Penal - Cleber
“Parágrafo único - Considera-se Masson - Aula 10 (II).pdf
evitável o erro se o agente atua ou se 2.6. Relembrando: erro de tipo vs. erro
omite sem a consciência da ilicitude do
fato, quando lhe era possível, nas
de proibição
circunstâncias, ter ou atingir essa cons- Erro de Tipo Erro de Proibição
ciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, Art. 20 Art. 21
de 11.7.1984)” Fato típico (dolo e Culpabilidade
culpa – quando (potencial consciência
escusável) da ilicitude)
2.4. Erro de proibição direto; erro de
Diz respeito à Refere-se à realidade
proibição indireto; erro de proibição realidade fática, tanto jurídica (era chamado
mandamental que já foi chamado de de erro de direito). O
Erro de proibição direto, ou erro de fato (o agente agente sabe o que faz,
propriamente dito, que falamos até não sabe o que faz). mas não sabe que
agora, é aquele em que o agente aquilo é contrário ao
Direito.
desconhece a ilicitude do fato.
Erro de proibição indireto,
2.7. O erro de tipo que recai sobre a
sinônimo de descriminante putativa,
ilicitude do fato
será analisado mais à frente (próxima
Todo erro que recai sobre a
aula).
ilicitude do fato é erro de proibição. Isto
Erro de proibição mandamental
porque, alguns tipos penais, possuem
refere-se ao conhecimento do dever de
agir para evitar o resultado, ou seja, aos
73
elementos normativos de ordem jurídica
(que dizem respeito à ilicitude do fato).
Exemplos:
“Divulgação de segredo
Art. 153 - Divulgar alguém,
sem justa causa, conteúdo de
documento particular ou
correspondência confidencial, de que é
destina-tário ou detentor, e cuja
divulgação possa pro-duzir dano a
outrem:
(...)
Violação do segredo profissional
Art. 154 - Revelar alguém,
sem justa causa, segredo, de que tem
ciência em razão de função, ministério,
ofício ou profissão, e cuja revelação
possa produzir dano a outrem:”
A expressão “sem justa causa”
coloca a ilicitude do fato como
elemento do tipo, e então teremos erro
de proibição ao invés de erro de tipo.
3. Descriminantes putativas
3.1. Conceito
Descriminante (“o que
descrimina”) são as causas de exclusão
da ilicitude. Estado de necessidade,
legítima defesa, exercício regular de
direito, estrito cumprimento de dever
legal.
“Putativa” é algo aparente.
Descriminantes putativas são as causas
de exclusão da ilicitude erroneamente
imaginadas pelo agente.
3.2. Natureza jurídica
A natureza jurídica
descriminantes putativas varia de
acordo com a teoria da culpabilidade
que se adota.
Na teoria normativa
extremada, extrema ou ...,
descriminante putativa sempre será erro
de proibição, ou erro de proibição
indireto (e vai produzir os efeitos do
erro de proibição). Se escusável, isenta
de pena; caso não, diminui a pena de
1/3 a 2/3.
Para quem adota a teoria
normativa pura limitada,
descriminante putativa pode ser erro de
proibição indireto ou erro de tipo
permissivo.
Exemplos de erro na legítima
defesa putativa. O erro pode recair
sobre a) existência da legítima defesa
de
(ex.: o agente encontra sua mulher em
flagrante de adultério e entende que
pode assassiná-la). Temos erro de
proibição; b) os limites da legítima
defesa (uma pessoa chega em casa e
encontra um moleque furtando roupas
no varal; ele acha que pode, nesse caso,
matar o ladrão). Também temos erro de
proibição; ou c) sobre seus pressupostos
fáticos (dois sujeitos brigaram. Um
colocou uma arma na boca do outro e
prometeu que, se voltasse a encontrá-lo,
o mataria. Cinco anos depois, aquele
que teve a arma na boca, andando na
rua, encontra o primeiro. Ele atravessa a
rua para não topá-lo e o outro segue seu
movimento. Eles vão se aproximando.
Então ele chega à conclusão que será
atacado. Percebe que o outro vai levar a
mão dentro da jaqueta. Nesse caso, ele
se adianta e saca uma arma e mata seu
inimigo. Ao se aproximar, com ele já
morto, procura sua arma e encontra um
bilhete de desculpas dentro da jaqueta).
Nesse caso, temos erro de tipo
permissivo, o erro era inescusável, mas
afasta-se o dolo e pune-se a título de
culpa, se esta for prevista em lei.
Essas considerações poderiam ser
feitas também sobre o estrito
das
cumprimento do dever legal, exercício
regular de direito e estado de
necessidade.
Qual teoria é adotada pelo nosso
pura
Direito. A doutrina se divide, e temos
a
aqui uma grande polêmica sobre se
adotou a teoria normativa pura limitada
ou a teoria normativa pura extremada.
Na exposição de motivos, item 19, diz-
se que adotou a teoria limitada da
culpabilidade. Contudo, a exposição de
motivos vale como doutrina.
*****
a
74

CONCURSO DE PESSOAS
1. Previsão legal
Artigos 29 a 31 do CP.
“TÍTULO IV
DO CONCURSO DE PESSOAS
Regras comuns às penas
privativas de liberdade
Art. 29 - Quem, de qualquer
modo, concor-re para o crime incide nas
penas a este comina-das, na medida de
sua culpabilidade. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Se a participação for de
menor im-portância, a pena pode ser
diminuída de um sexto a um terço.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 2º - Se algum dos concorrentes
quis par-ticipar de crime menos grave,
ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena
será aumentada até metade, na hipótese
de ter sido previsível o resultado mais
grave.(Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter
pessoal, salvo quando elementares do
crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
Casos de impunibilidade
Art. 31 - O ajuste, a determinação
ou instigação e o auxílio, salvo
disposição expressa em contrário, não
são puníveis, se o crime não chega, pelo
menos, a ser tentado. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
2. Denominação
O legislador utiliza a expressão
“concurso de pessoas”, mas também é
utilizado “concurso de agentes”.
Na redação original do CP, ainda
era utilizada a expressão “coautoria”,
pois o concurso de pessoas era apenas
coautoria, não havendo previsão de
participação no CP de 1940. Atualmente
o concurso de pessoas é gênero, que tem
como espécies a coautoria e a
participação. Assim, cuidado com
examinadores mais idosos nesse ponto.
3. Conceito
75
“Colaboração”. Concurso de
pessoas é a colaboração entre duas ou
mais pessoas para a prática de um crime
ou de uma contravenção penal.
4. Requisitos
São cinco:
i) pluralidade de agentes;
ii) relevância causal das condutas;
iii) vínculo subjetivo;
iv) unidade de infração penal para
todos os agentes;
v) existência de fato punível.
Sobre a existência de fato punível,
muitos autores não se referem a esse
requisito, parando no quarto elemento,
já que ele estaria implícito nos demais.
Também sobre o primeiro
elemento, a pluralidade de agentes, é
certo que sejam todos culpáveis. Em
provas objetivas é provável que se
explore apenas a “pluralidade de
agentes”, sem referência a exigência de
serem culpáveis ou não.
4.1. Pluralidade de agentes culpáveis
Esses dois agentes podem realizar
condutas principais, dando ensejo à
coautoria. É possível uma conduta
principal, para o autor, e outra
acessória, para o partícipe.
Quanto ao número de agentes os
crimes são doutrinariamente
classificados em três grupos:
i) crimes unissubjetivos,
unilaterais ou de concurso eventual –
são aqueles, em regra, praticados por
uma única pessoa, mas que admitem o
concurso de agentes. Exemplo:
homicídio.
ii) crimes plurissubjetivos,
plurilaterais ou de concurso necessário
– são aqueles em que a pluralidade de
agentes é exigida pelo tipo penal.
Exemplos: rixa; associação criminosa;
organização criminosa (L12850)
iii) crimes acidentalmente
coletivos – são aqueles que podem ser
praticados por uma única pessoa, mas a
pluralidade de agentes faz surgir uma
modalidade mais grave do delito.
Exemplo: furto qualificado pelo
concurso de duas ou mais pessoas; no
roubo majorado, o concurso de pessoas
é causa de aumento de pena.
Este concurso de pessoas que
estamos estudando só serve para a
primeira classe, i. é, para os crimes
unissubjetivos, utilizando-se as regras
dos artigos 29 a 31. Os crimes de “ii” e
“iii” não se utiliza a parte geral do CP,
mas a parte especial, pois o próprio tipo
penal prevê regras para o concurso, de
forma que se afasta a aplicação da
regras gerais previstas parte geral.
Exemplo: no furto qualificado pelo
concurso de pessoas, o juiz vai
condenar como incurso no “art. 155, §
4º, IV” e não como incurso no “art. 155,
§ 4º, IV c/c art. 29, caput”.
E essa diferenciação é muito
importante, posto que nos crimes de “ii”
e “iii” é possível que haja concurso
entre agentes culpáveis e não culpáveis.
Assim, existe concurso de agentes
culpáveis e não culpáveis, desde que
não em crimes unissubsistentes.
4.2. Relevância causal das condutas
Dois ou mais agentes, duas ou
mais condutas, e todas a condutas
contribuem, concorrem para o resultado
final. Cf. art. 29: “Quem, de qualquer
modo, concorre para o crime...”
Participação inócua. Não há
concurso de pessoas na chamada
participação inócua. Subjetivamente, o
agente quer concorrer para o crime, mas
objetivamente não concorre. Ex.:
alguém chega na sua casa e afirma que
está decidido a matar a sogra, e avisa
que não adianta tentar demovê-lo e
você, consentindo, empresta o revolver.
No outro dia, seu amigo mata a sogra
com um veneno colocado no café.
4.3. Vinculo subjetivo
Também é chamado de liame
psicológico ou, ainda, de concurso de
vontades. Trata-se da vontade de
76
colaborar para o crime de terceiro, ainda
que este desconheça a colaboração.
A ausência desse requisito exclui
o concurso de pessoas, e faz surgir a
autoria colateral.
No vínculo subjetivo temos o
princípio da convergência no concurso
de pessoas. É que o concurso de pessoas
reclama uma vontade homogênea, i. é,
se o crime é doloso, todos os agentes
devem concorrer dolosamente. Se
culposo, todos devem concorrer
culposamente. Assim, “não há
participação dolosa em crime culposo” e
“não há participação culposa em crime
doloso” (CESPE). Se um agiu com dolo
e outro com culpa, não há concurso de
pessoas, e cada um responde por crime
autônomo.
Vínculo subjetivo não se
confunde com o prévio ajuste. Vinculo
subjetivo é o menos, prévio ajuste, o
mais. No concurso de pessoas, via de
regra, na prática, está presente o “mais”,
mas o prévio ajuste não é exigido. O
vínculo subjetivo pode ocorrer mesmo
sem o prévio ajuste. Este é o efetivo
acordo de vontades.
Ex.: alguém me confidencia que
quer matar outra pessoa. Encontro essa
pessoa na rua, ataco ela e a coloco em
situação desacordada, telefono para meu
amigo e ele vem e mata a pessoa.
4.4. Unidade de infração penal para
todos os agentes
No concurso de pessoas, temos
pluralidade de agentes e unidade de
crime. Cf. art. 29, caput, “...o crime...”.
Assim o CP adota uma teoria unitária
ou monista em seu art. 29, caput.
A unidade de crime acarreta,
automaticamente, na mesma unidade
pena para os agentes? Na verdade, não,
pois o CP adota expressamente o
princípio da culpabilidade: “...na
medida da sua culpabilidade...”, cf.
parte final do CP, 29.
Exceções pluralistas. A regra do
concurso de pessoas, da teoria unitária
ou monista, não impede a existência de
exceções pluralistas:
“Aborto provocado pela
gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si
mesma ou consentir que outrem lho
provoque: (Vide ADPF 54)
(...)
“Aborto provocado por terceiro
(...)
Art. 126 - Provocar aborto com o
consentimento da gestante: (Vide ADPF
54)”
“Descaminho
Art. 334. Iludir, no todo ou em
parte, o pagamento de direito ou imposto
devido pela entrada, pela saída ou pelo
consumo de mercadoria .
Facilitação de contrabando ou
descaminho
Art. 318 - Facilitar, com infração
de dever funcional, a prática de
contrabando ou descaminho (art. 334):”
Nos dois casos, perceba: o
abortamento do feto é o objetivo dos
das duas pessoas; no caso do
descaminho, ambos estão concorrendo
para a realização do descaminho. Outro
exemplo seria a dupla corrupção passiva
e ativa. Nos dois casos, apenas por
haver a previsão expressa é que o
fenômeno ocorre.
4.5. Existência de fato punível
O concurso de pessoas reclama a
prática de um crime ou contravenção
penal. Trata-se do princípio da
exterioridade do concurso de pessoas.
5. Forma de concurso
i) coautoria; e
ii) participação.
6. Autor
Sabendo quem é o autor, sabemos
quem é o partícipe. Quem é o autor?
6.1. Teorias
i) teoria objetivo-formal – teoria
restritiva. Ela restringe o conceito de
autor, também admitindo a existência
do partícipe. Para esta teoria, autor é
quem executa o núcleo do tipo.
Partícipe é quem concorre de qualquer
77
modo para o crime, sem executá-lo (ex.:
quem empresta a arma para o autor).
Essa teoria precisa ser
complementada pela chamada autoria
mediata, que é a espécie de autoria em
que o agente se utiliza de uma pessoa
sem culpabilidade para executar o
crime. Não há concurso de pessoas
porque 1) não há mais de uma agente
culpável; e 2) não há vinculo subjetivo.
A executor é mero instrumento do
crime.
ii) teoria do domínio do fato –
também é uma teoria restritiva,
admitindo o autor e o partícipe. Ela foi
criada na Alemanha, em 1939, por Hans
Welzel (criado do finalismo penal).
Essa teoria é intimamente relacionada
com o finalismo. Ela serve para ampliar
o conceito de autor, utilizando a teoria
objetivo-formal como base, e
acrescentando algo mais.
Para a teoria do domínio do fato, é
autor: a) aquele que executa o núcleo do
tipo; b) o autor intelectual, i. é, mentor,
arquiteto do crime, aquele que planeja
toda a atividade criminosa, sem
executá-lo; c) o autor mediato que, na
verdade, deixa de existir, não sendo
mais necessário se falar em autor
mediato, mas penas autor; e d) aquele
que tem o controle final do fato (daí o
nome da teoria “domínio do fato”).
*Não é porque se trata de um partícipe
que ele terá penas menos grave que o
autor. No caso em que Marcola mandou
matar um juiz, ele como partícipe
(assim foi denunciado pelo MP de SP)
teve pena maior que os executores.
Obs. 1: aplicabilidade da teoria do
domínio do fato. Esta teoria é aplicável
exclusivamente aos crimes dolosos. Ela
é incompatível com os crimes culposos,
pois o resultado é involuntário (como
falar do controle final de um fato que
não quero?);
Obs. 2: a teoria do domínio do
fato admite e figura do partícipe? Nesta
teoria, o partícipe é quem concorre de
qualquer modo para o crime, sem
executá-lo e sem ter o controle final do
fato.
Enfim, qual foi a teoria adotada
no Brasil? O CP, expressamente, não se
filia a nenhuma. Tradicionalmente na
doutrina entende-se que foi adotada a
teoria objetivo-formal. Principalmente a
partir da AP 470 (“Mensalão”), alguns
ministros do STF adotaram a teoria do
domínio do fato. Ela vem ganhando
também força na jurisprudência. Mas o
STF não abandonou a primeira. Assim,
na criminalidade tradicional, cabe a
primeira; já para a criminalidade
moderna, cabe a segunda. Na L12850
(lei do crime organizado), art. 2º, § 3º,
quando dispõe “ainda que não pratique
pessoalmente atos de execução” se
aproxima muito da teoria do domínio
fato.
6.2. Autoria de escritório e teoria do
domínio da organização
A autoria de escritório é
denominação proposta por Zaffaroni,
enquanto a Teoria do domínio da
organização é de Claus Roxin.
Essas duas teorias só podem ser
aceitas se adotada a teoria do domínio
do fato. As duas, nada mais são do que
uma especificidade da teoria do
domínio do fato. Elas são utilizadas
apenas para identificar a utilização da
teoria no âmbito das estruturas ilícitas
de poder, que são as organizações
criminosas e grupos terroristas.
7. Coautoria
É a modalidade de concurso de
autores em que há dois ou mais autores.
7.1. Espécies
i) parcial ou funcional – os
autores praticam atos diversos, que
somados levam à produção do
resultado. Ex.: um segura a vítima e
outro a esfaqueia;
ii) direta ou material – os agentes
praticam atos iguais, que juntos levam à
78
produção do resultado. No exemplo
anterior, os dois esfaqueiam a vítima.
7.2. Coautoria, crimes próprios, crimes
de mão própria
Crimes próprios ou especiais são
aqueles que reclamam uma situação
fática ou jurídica diferenciada no
tocante ao sujeito ativo. Ex.: peculato só
pode ser praticado pelo funcionário
público. Os crimes próprios admitem a
coautoria e com a participação.
Crimes de mão própria, também
chamados de crimes de atuação pessoal
ou de conduta infungível. São aqueles
que somente podem ser praticadas pela
pessoa expressamente indicada no tipo
penal.O melhor exemplo é o falso
testemunho.
Segundo uma posição difundida,
eles admitem a participação, mas não a
coautoria. Ex.: testemunha pode ser
induzida a mentir, pelo advogado, pela
parte, pelo promotor, mas nunca mentir
no lugar dela.
Existe um crime de mão própria
que admite a coautoria, que é a falsa
perícia, também previsto no art. 342.
Um laudo falso elaborado por dois
peritos.
Para os adeptos da teoria do
domínio do fato, os crimes de mão
própria admitem coautoria. Exemplo:
uma testemunha funcionário do autor, e
este a instiga a mentir.
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 11 II.pdf
8. Participação
Tem natureza acessória, enquanto
o autor pratica a conduta principal. Só
existe a participação se existir um autor
que praticou uma conduta criminosa.
Quem é o partícipe no direito
penal é aquele que concorre de qualquer
modo para o crime, mas sem executá-lo.
Para quem adota a teoria do domínio do
fato, é quem concorre dde qualquer
modo para o crime, sem praticar ato
executório e sem ter o controle final do
fato.
8.1. espécies de participação
i) moral e material
A participação moral se divide em
induzimento e instigação. A reclusão:
participação moral é o mesmo que
auxílio.
A participação moral influi no
ânimo do agente. Ela se limita a ideias,
sugestões, palavras, conselhos, pedidos
etc., influenciando a mente.
Induzir, induzimento é fazer
surgir na mente de alguém a vontade
criminosa que, até então, não existia.
Instigar é reforçar na mente do
agente uma vontade criminosa que já
existe.
O induzimento e a instigação
devem se dirigir a uma pessoa ou
pessoas determinadas e, também, a um
crime determinado.
Não há participação, e interpretada como “deve”.
consequentemente concurso de pessoas,
no induzimento e instigação de natureza
genérica. Exemplo: banda Planet Hemp
no início da década de 1990; obra de
Goethe (literatura), denominada “O
sofrimento do jovem Werther”, que
causou um grande número de suicídios.
Auxilio é a participação material.
Também chamado cumplicidade. Ou
seja, é concorrer materialmente para o
crime, sem executá-lo. Exemplo:
emprestar a arma utilizada no crime;
levar o agente ao local do crime.
O auxílio ocorre durante os atos
preparatórios, em regra. Contudo,
também é possível durante os atos
executórios. Exemplo: emprestar a faca
quando a vítima já estava sendo
estrangulada.
Não se admite o auxílio posterior
à consumação, salvo se ajustado
previamente. Exemplo: acertar com o
autor que deve estar em tal local com a
mala que ele utilizará para fugir do País
após praticar o ato. Se não houve o
ajuste prévio, trata-se de auxílio
79
posterior que não caracteriza
participação (concurso de pessoas), mas
sim por favorecimento pessoal, CPP,
348:
“Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à
ação de autoridade pública autor de
crime a que é cominada pena de
Pena - detenção, de um a seis
meses, e multa.
§ 1º - Se ao crime não é cominada
pena de reclusão:
Pena - detenção, de quinze dias a
três meses, e multa.
§ 2º - Se quem presta o auxílio é
ascendente, descendente, cônjuge ou
irmão do criminoso, fica isento de pena.”
8.2. Participação de menor importância
Art. 29, § 1º:
“§ 1º - Se a participação for de
menor importância, a pena pode ser
diminuída de um sexto a um terço.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)”
A expressão “pode” deve ser
Participação de menor
importância é aquela de reduzida
eficácia causal. Concorre para o
resultado final, porem em menor grau.
Ela independe das condições
pessoais dele, agente. Deve ser
analisada de forma objetiva, não
subjetiva.
Também, não se deve confundir a
participação de menor importância com
a participação inócua. Ele até pode
querer concorrer, mas não concorre, não
configurando concurso de pessoas.
Como o CP fala em participação
de menor importância, essa diminuição
da pena não se aplica, em hipótese
alguma, ao coautor. Em outras palavras,
a coautoria nunca será de menor
importância (cf. STF, HC 72893; STJ,
HC 20819).
8.3. Participação impunível
Art. 31 do CP:
“Casos de impunibilidade
Art. 31 - O ajuste, a determinação
ou instigação e o auxílio, salvo
disposição expressa em contrário, não
 são puníveis, se o crime não chega, pelo terceiro. Exemplo: pedir para um amigo
menos, a ser tentado. (Redação dada pela vá induzir um pistoleiro a realizar um
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
crime.
A participação tem natureza
acessória. Num crime que não se
8.7. Participação sucessiva
chegou a tentativa, não há como punir a
Ela ocorre quando um mesmo
participação. Trata-se do princípio da
indivíduo é induzido, instigado ou
executividade da participação. Ex.:
auxiliado por duas ou mais pessoas a
não ocorre participação na contratação
praticar o crime.
de alguém para matar se esse nem chega
a tentar o homicídio.
8.8. Punição do partícipe
Ou seja, o art. 31 é uma causa de
Teorias da acessoriedade: o que o
atipicidade da conduta do partícipe.
autor deve fazer para que o partícipe
“...salvo disposição expressa em
seja punido?
contrário...” Significa que há situações
i) acessoriedade mínima – para se
que o Direito Penal brasileiro pune a
punir o partícipe basta que o autor
mera união para a prática de crimes,
pratique um fato típico (essa teoria
ainda que nenhum venha a ser
exagera por mínimo);
praticado. São os chamados crimes
ii) acessoriedade limitada – para
obstáculo, ou seja, a mera
ser punido como partícipe, exige-se que
preparação. São exemplos a incitação
o autor pratique um fato típico e ilícito;
ao crime, associação criminosa,
iii) acessoriedade máxima ou
organização criminosa.
extrema – para se punir o partícipe, é
necessário que o autor pratique um fato
8.4. Participação por omissão
típico e ilícito e, também, que ele seja
É possível a participação por
culpável;
omissão? Sim, desde que aquele que se
iv) hiperacessoriedade ou ultra-
omite tenha o dever de agir para evitar o
acessoriedade – para se punir o
resultado.
partícipe, é necessário que o autor
Exemplo: alguém, sendo policial,
pratique um fato típico e ilícito, que ele
vê uma mulher sendo estuprado na rua.
seja culpável e que tenha sido punido
Nada faz, porque fica excitado com a
(essa teoria acessoriedade peca pelo
cena.
exagero).
Durante muito tempo, no Brasil, a
8.5. Conivência
doutrina seguia a teoria da
Participação negativa, de
acessoriedade limitada. Contudo, essa
concurso absolutamente negativo, ou
teoria acaba redundando em autoria,
crime silente.
tendo em vista que o “autor” não
Conivência é a omissão de quem
culpável é mero instrumento do crime...
não tem o dever de agir para evitar o
Assim, nos concursos, atualmente,
resultado.
adota-se a teoria da acessoriedade
Na conivência não há concurso de
máxima ou extrema.
pessoas (participação).
9. Executor de reserva
8.6. Participação em cadeia
Ele tanto pode ser coautor ou
Também é chamada de
partícipe.
“participação da participação”. No
Executor de reserva é aquele que
Brasil é possível e punível.
presencia a execução de um crime, e
Ela ocorre quando alguém induz,
fica aguardando eventual intervenção.
instiga ou auxilia uma pessoa para que
esta vá induzir, instigar, ou auxiliar um

80
 Se essa intervenção ocorre, torna- circunstâncias forma o chamado tipo
se coautor. Se não, é partícipe. derivado.
As circunstâncias podem ser, de
10. Cooperação dolosamente distinta um lado, pessoais/sujetivas, ou
“§ 2º - Se algum dos concorrentes reais/objetivas. As pessoais/subjetivas
quis participar de crime menos grave, dizem respeito ao agente, como
ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa
pena será aumentada até metade, na
exemplo, temos os motivos do crime.
hipótese de ter sido previsível o As reais, dizem respeito ao fato
resultado mais grave.(Redação dada pela praticado pelo agente (como os meios
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)” de execução do crime).
Também é chamada “desvios Condições são fatores que existem
subjetivos entre os agentes” e independentemente da prática do crime.
“participação em crime menos grave”. Também podem ser pessoais/subjetivas
Precisamos pelo menos de dois agentes (quando dizem respeito ao agente) e
e dois crimes (uma mais, outro menos reais/objetivas (quando dizem respeito
grave). ao fato).
Nós temos aqui uma mitigação à
teoria monista? Em verdade, não, pois 11.2. As regras do art. 30
só existe concurso de pessoas no tocante São cinco:
ao crime menos grave. i) as elementares sempre se
Contudo, há possibilidade de comunicam no concurso de pessoas,
aumento de pena até a metade, na desde que sejam do conhecimento de
hipótese de ter sido previsível o todos os agentes;
resultado mais grave. A expressão ii) as circunstâncias
utilizada pela lei é “previsível”, que não pessoais/subjetivas nunca se
significa “querer”. Se houve a comunicam;
previsibilidade, responde pelo aumento. iii) as circunstâncias reais ou
objetivas se comunicam, desde que
11. Circunstâncias incomunicáveis sejam do conhecimento de todos os
“Circunstâncias agentes. Seguem a mesma sistemática
incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as
das elementares;
circunstâncias e as condições de caráter iv) as condições
pessoal, salvo quando elementares do pessoais/subjetivas nunca se
crime. (Redação dada pela Lei nº comunicam. Exemplo: a reincidência;
7.209, de 11.7.1984)” v) as condições reais ou objetivas
Comunicar é transferir, passar de se comunicam, desde que sejam do
um para o outro. conhecimento de todos os agentes.
Exemplo: noite.
11.1. Elementares, circunstâncias e
condições 11.3. Infanticídio, estado puerperal e
Elementares são os dados que elementares personalíssimas
compõe a modalidade básica de um “Infanticídio
crime. Elas formam o chamado tipo Art. 123 - Matar, sob a
fundamental. No homicídio, por influência do estado puerperal, o
exemplo, temos “matar alguém”. próprio filho, durante o parto ou logo
após:
Circunstâncias são os dados que Pena - detenção, de dois a seis
se agregam ao tipo fundamental para anos.”
aumentar ou diminuir a pena. Formam Nelson Hungria, para tentar
as qualificadoras, privilégios, causas de explicar esse caso, esboçou a
aumento e de diminuição da pena. As “elementar personalíssima”. Essas

81
elementares personalíssimas, com o
estado puerperal, não se comunicariam.
Contudo, na última edição de sua obra
(Comentários ao Código Penal, 5ª
edição), modificou seu entendimento.
Assim um pai que, sob indução da mãe
sob estado puerperal mata o próprio
filho, incide em infanticídio.
12. Autoria colateral
Coautoria imprópria ou autoria
parelha. Na autoria colateral, duas ou
mais pessoas realizam atos de execução
de um mesmo crime, cada uma delas
desconhecendo a atuação da outra.
Não há, na autoria
colateral/coautoria imprópria/autoria
parelha, concurso de pessoas, já que
falta um dos requisitos para tal: o
vínculo subjetivo.
Na autoria colateral, é possível
identificar quem deu causa ao resultado
final. Quem atingiu o resultado,
responde pela consumação; o outro
autor, colateral, responde por tentativa.
Em concursos, utiliza-se o pega
“instantes depois atirou”, o que
transforma a segunda ação em crime
impossível.
13. Autoria incerta
Pressupõe a autoria colateral, mas
não se consegue apurar quem produziu
o resultado. Não há concurso de
pessoas. Aplicando-se o in dubio pro
reo, os dois agentes responderão por
tentativa de homicídio.
14. Autoria desconhecida
Não se confunde com a autoria
incerta, que se trata de instituto de
Direito Penal. A autoria desconhecida é
instituto de Direito Processual Penal.
Na autoria desconhecida um
crime foi praticado, mas não há sequer
indícios de quem foi o seu autor. A
autoria desconhecida leva ao
arquivamento do IP.
*****
82
Material de apoio - Direito Penal -
Cleber Masson - Ilicitude.pdf
ILICITUDE
1. Conceito
Ilicitude é a relação de
contrariedade entre o fato típico e o
ordenamento jurídico.
A ilicitude pressupõe,
obrigatoriamente, um fato típico. O
juízo de ilicitude depende
obrigatoriamente do juízo de tipicidade,
que lhe é anterior.
Ilicitude formal e ilicitude
material. Ilicitude formal é a mera
oposição entre o fato típico e a norma
penal (o fato é contrário à norma). No
Brasil prevalece o entendimento de que
prevalece a ilicitude formal.
Por sua vez, a ilicitude material
(=substancial) é o caráter antissocial,
injusto do fato, i. é, não basta a relação
de contrariedade entre o fato e o Direito,
exige-se uma violação do sentimento
social de justiça. Somente a ilicitude
material permite a construção de causas
supralegais de exclusão da ilicitude.
Ilicitude genérica e ilicitude
específica. Genérica é aquela que se
situa fora do tipo penal, ou seja, o tipo
penal não contém nenhum elemento
relacionado à ilicitude (exemplo:
“Matar alguém”, não contém nenhuma
ilicitude ai prevista). Já a ilicitude
específica é aquela em que o tipo penal
contém, no seu interior, algum elemento
ligado à ilicitude do fato, como um
elemento normativo (exemplo: “sem
justa causa” do art. 153; “salvo quando
a lei o permite” do art. 345)
“SEÇÃO IV
DOS CRIMES CONTRA A
INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS
Divulgação de segredo
 Art. 153 - Divulgar alguém, sem
justa causa, conteúdo de documento
particular ou de correspondência
confidencial, de que é destinatário ou
detentor, e cuja divulgação possa
produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de um a seis
meses, ou multa.”
“Exercício arbitrário das
próprias razões
Art. 345 - Fazer justiça pelas
próprias mãos, para satisfazer pretensão,
embora legítima, salvo quando a lei o
permite:
Pena - detenção, de quinze dias a
um mês, ou multa, além da pena
correspondente à violência.
Parágrafo único - Se não há
emprego de violência, somente se
procede mediante queixa.”
Na ilicitude específica, a
presença de alguma excludente afasta
a própria tipicidade.
Terminologia. Ilicitude vs.
antijuridicidade. Qual a expressão
correta? No Brasil, diversos autores
entendem que estes termos são
sinônimos. É fato que o CP não utiliza
nenhuma vez o termo antijuridicidade.
Já “ilicitude” ocorre no art. 23.
Francesco Carnelutti foi o primeiro a
estabelecer essa diferenciação.
Na teoria geral do Direito temos
que fatos jurídicos são todos os fatos
que produzem efeitos no Direito. Estes
fatos jurídicos se dividem em
naturais/involuntários, e voluntários.
Estes, se dividem em atos lícitos e atos
ilícitos, de acordo com sua
conformidade ou não com o Direito. O
grande exemplo de atos ilícitos é o
crime e, portanto, o crime é um fato
jurídico. Daí que a expressão
antijuridicidade é muito inapropriada.
Causas de exclusão da ilicitude.
No Brasil, a teoria preferida é a teoria
indiciária da tipicidade, ou seja, a
tipicidade é um indício da ilicitude
(presunção relativa de ilicitude: todo
fato típico também é ilícito, salvo se
presente uma causa de exclusão). As
83
causas de exclusão da ilicitude servem
para derrubar essa presunção de
ilicitude presente na tipicidade. O ônus
de provar a presença da causa de
exclusão da ilicitude é do réu (ônus da
defesa), pois a acusação deve provar a
tipicidade para que se presuma a
ilicitude.
Cuidado com a terminologia. As
excludentes da ilicitude são também
chamadas de justificativas,
justificantes, causas de justificação,
descriminantes, tipos penais
permissivos ou eximentes.
*Atenção! Não confundir
eximentes com dirimentes
(=excludentes da culpabilidade).
As excludentes da ilicitude podem
ser genéricas ou específicas. Genéricas
são aquelas previstas na Parte Geral do
CP (art. 23), aplicáveis a todo e
qualquer crime.
“Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o
agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de
dever legal ou no exercício regular de
direito.”
As específicas estão previstas na
Parte Especial do CP e na legislação
extravagante, e são aplicáveis
exclusivamente para aquele crime para a
qual prevista, v. g., CP, 128 e o art. 37
da Lei n. 9605/98:
“Art. 128 - Não se pune o aborto
praticado por médico: (Vide ADPF 54)
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar
a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez
resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de
estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.”
“Art. 37. Não é crime o abate de
animal, quando realizado:
I - em estado de necessidade, para
saciar a fome do agente ou de sua
família;
 II - para proteger lavouras,
pomares e rebanhos da ação predatória
ou destruidora de animais, desde que
legal e expressamente autorizado pela
autoridade competente;
III – (VETADO)
IV - por ser nocivo o animal,
desde que assim caracterizado pelo órgão
competente.”
Caráter das excludentes da
ilicitude.
i) teoria objetiva – para
caracterização da excludente da
ilicitude, basta a presença dos elementos
objetivos previstos pela Lei (José
Frederico Marques e Magalhães
Noronha);
ii) teoria subjetiva – atualmente
majoritária, segundo a qual as
excludentes da ilicitude não se
contentam com os elementos objetivos
indicados na lei, exigindo-se também
um aspecto subjetivo, ou seja, o
conhecimento da excludente da
ilicitude, i. é, o agente deve saber que
age coberto pela excludente (defendida
por Julio Fabrini Mirabete; Heleno
Claúdio Fragoso; Francisco de Assis
Toledo). Exemplo: alguém saca um
revolver para te matar (pela simples
vontade de te matar), mas nesse exato
momento você se preparava para matar
uma senhora idosa. Esse alguém que
sacou um revolver para te matar não
tinha intenção de realizar a defesa de
daquela senhora que você ia matar.
Assim, não estará coberto pela
excludente de ilicitude.
Causas supralegais de exclusão
da ilicitude. O Código Penal brasileiro
silenciou a respeito da possibilidade
enquanto o CP Português, por
exemplo, em seu art. 31, n. 1. abre
espaço expressamente para causas
supralegais de exclusão da ilicitude.
A doutrina e a jurisprudência
amplamente dominantes, mesmo
diante do silencio do CP, admitem
tais causas, posto que nenhuma lei
esgota a totalidade do Direito, por
84
melhor que seja o legislador. Além
disso, essas causas supralegais de
exclusão da ilicitude não ofendem o
princípio da reserva legal, tendo em
vista que são favoráveis ao réu, já que
excluem o crime (analogia in bonam
partem).
O grande caso mencionado é o
consentimento do ofendido, nos bens
jurídicos disponíveis (a Comissão que
tratou do CP antes de 1940 expressou a
desnecessidade de constar essa causa
expressamente no texto do CP, tendo
em vista que a mesma seria logicamente
óbvia).
Requisitos para o consentimento
do ofendido excluir a ilicitude, além do
bem jurídico disponível: 1)
consentimento o ofendido deve ser
expresso (oral ou escrito); 2) obtido de
forma livre (sem violência, grave
ameaça ou fraude); 3) não pode ofender
a moral e os bons costumes; 4) só exclui
a ilicitude quando é prévio ao fato; 5) o
ofendido deve ser capaz para consentir
(maior de 18 (dezoito) anos e
mentalmente são) e o representante do
incapaz não pode consentir em nome
dele.
Excludentes legais:
i) estado de necessidade – CP, 24,
caput:
“Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado
de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que não provocou
por sua vontade, nem podia de outro
modo evitar, direito próprio ou alheio,
cujo sacrifício, nas circunstâncias, não
era razoável exigir-se.”
A pedra de toque do estado de
necessidade é a colisão de interesses
lícitos de pessoas diversas. O Estado
fica de fora dessa briga. Exemplo:
alguém está passando fome (interesse
lícito em saciar a fome) e subtrai
alimentos de um supermercado
(interesse lícito em proteger o
patrimônio).
 Natureza jurídica. O estado de
necessidade é uma causa legal de
exclusão da ilicitude (CP, 23, I).
O estado de necessidade é um
direito ou uma faculdade? É tanto
direito quanto faculdade: um direito
contra o Estado; uma faculdade diante
dos titulares do direito envolvido.
Teorias que buscam explicar o
estado de necessidade (duas principais):
a) unitária – porque o estado de
necessidade sempre exclui a ilicitude.
Adotada pelo Código Penal: o estado
de necessidade exclui a ilicitude desde
que o bem sacrificado possua valor
igual ou inferior ao preservado (“cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era
razoável exigir-se”). Embora seja
razoável exigir-se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena poderá ser reduzida
de um a dois terços (§ 2º);
b) diferenciadora – vem do
Direito Alemão, pois ali existe a
justificante, que exclui a ilicitude, e a
exculpante, que exclui a culpabilidade.
A justificante é o sacrifício de um bem
de menor valor diante de outro de valor
maior. No estado de necessidade
exculpante, que exclui a culpabilidade,
para preservar um bem, o agente
sacrifica um outro de valor igual ou até
mesmo superior. O Código Penal
Militar adotou essa teoria
diferenciadora:
“Estado de necessidade, com
excludente de culpabilidade
Art. 39. Não é igualmente culpado
quem, para proteger direito próprio ou de
pessoa a quem está ligado por estreitas
relações de parentesco ou afeição, contra
perigo certo e atual, que não provocou,
nem podia de outro modo evitar,
sacrifica direito alheio, ainda quando
superior ao direito protegido, desde que
não lhe era razoàvelmente exigível
conduta diversa.”
“Estado de necessidade, como
excludente do crime
Art. 43. Considera-se em estado
de necessidade quem pratica o fato para
preservar direito seu ou alheio, de perigo
certo e atual, que não provocou, nem
podia de outro modo evitar, desde que o
mal causado, por sua natureza e
85
importância, é consideràvelmente
inferior ao mal evitado, e o agente não
era legalmente obrigado a arrostar o
perigo.”
Requisitos do estado de
necessidade. CP, 24, caput e § 1º:
“Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em
estado de necessidade quem pratica o
fato para salvar de perigo atual, que
não provocou por sua vontade, nem
podia de outro modo evitar, direito
próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-
se.
§ 1º - Não pode alegar estado de
necessidade quem tinha o dever legal
de enfrentar o perigo.”
Temos dois grupos de requisitos:
a) situação de necessidade – é o
quadro que caracteriza o estado de
necessidade. Os requisitos são: 1)
perigo atual; 2) perigo não provocado
voluntariamente pelo agente; 3) ameaça
a direito próprio ou alheio; 4) ausência
do dever legal de enfrentar o perigo.
b) fato necessitado – é o fato
praticado em estado de necessidade: 1)
inevitabilidade do perigo por outro
modo; 2) proporcionalidade.
Analisando cada um deles:
a.1) perigo atual – perigo, em
Direito Penal, é a probabilidade, o risco
de dano ao bem jurídico.
A origem do perigo pode ser um
fato da natureza (ex.: começa uma
tempestade, caindo raios, o indivíduo
arrebenta a porta de uma casa para se
proteger), estar num ato de um animal
(ex.: caminhando na rua, vejo um
pitbull vindo em minha direção para me
atacar, daí quebro o vidro de um carro
para me proteger ali dentro), ou ainda
mesmo de uma atividade humana (vejo
uma criança sendo atropelada e o agente
fugindo. Furto um carro para levar a
criança para atendimento médico). Esse
perigo deve ser real/efetivo, i. é, deve
ser provado no caso concreto.
O CP menciona apenas “perigo
atual”. Que significa? É aquele que está
acontecendo. Exemplo: a criança já está
atropelada.
Questões polêmicas:
- o perigo iminente, i. é, aquele
que está prestes a se iniciar, autoriza o
estado de necessidade? Duas posições:
1ª) não, o CP só previu o estado de
necessidade para o perigo atual (silêncio
eloquente). No caso do CP, 25, a
legítima defesa refere-se a atual e a
iminente, demonstrando a vontade do
legislador em excluir o perigo iminente
do estado de necessidade; 2ª) sim
(majoritária), pois é impossível separar
um perigo atual de outro iminente
(exemplo: o cachorro já está perto de
mim a 30 metros, a 20 metros, a 10
metros, a 5 metros – onde está o perigo
atual?);
- perigo futuro ou remoto – não
admite o estado de necessidade.
Exemplo: daqui a 2 anos estarei em
situação financeira difícil, por isso hoje
já vou furtar comida para me garantir...;
- perigo passado ou pretérito –
já acabou não autoriza o estado de
necessidade. Exemplo: algumas
semanas atrás passei fome; hoje já
consegui um trabalho.
a.2) perigo não provocado
voluntariamente pelo agente – “que não
provocou pela sua vontade”. Quem
criou a situação de perigo não pode
invocar o estado de necessidade.
A grande polêmica diz respeito à
expressão “voluntariamente”. Quem
provoca dolosamente o perigo não pode
invocar o estado de necessidade
(exemplo: atropelei uma criança
dolosamente com a bicicleta, já que não
gosto daquele menino chorão. Não
posso alegar um estado de necessidade
nesse caso).
Mas e se o agente provocou o
perigo culposamente? Duas correntes:
1ª) Sim! A palavra voluntária é
indicativa de dolo, e o perigo criado
culposamente libera a invocação por
quem o criou (Damásio de Jesus); 2ª)
Não! Quem cria o perigo, seja a título
86
de dolo ou de culpa, não pode invocar o
estado de necessidade (Nelson Hungria;
Magalhães Noronha; Cléber Masson) -
interpretação sistemática cf. art. 13, §
2º, c (quem cria o perigo deve evitar o
resultado). Exemplo: em um barco há
apenas um salva-vidas; culposamente
coloco fogo no barco; tenho o dever de
abdicar de me proteger e entregar o
salva-vidas para outrem.
a.3) ameaça a direito próprio ou
alheio – no estado de necessidade de
direito alheio exige-se algum laço de
amizade, afetivo ou parentesco? Não é
exigível, pois o que prevalece é a
solidariedade entre as pessoas.
Quando o CP refere-se a direito
próprio ou alheio, no Brasil qualquer
direito pode ser protegido pelo estado
de necessidade, desde que seja legítimo
(exemplo: um preso não pode matar o
carcereiro alegando sua liberdade). No
direito penal italiano, apenas a vida e o
corpo humano podem ser protegidos
através do estado de necessidade.
a.4) ausência do dever legal de
enfrentar o perigo – “o fundamento da
norma é evitar que pessoas que têm o
dever legal de enfrentar situações
perigosas se esquivem de fazê-lo
injustificadamente. Aquele que, por
mandamento legal, tem o dever de se
submeter a situações de perigo, não está
autorizado a sacrificar bem jurídico de
terceiro, ainda que para salvar outro
bem jurídico, devendo suportar os riscos
inerentes à sua função. Exemplo: não
pode um bombeiro, para salvar um
morador de uma casa em chamas,
destruir a residência vizinha, quando
possível fazê-lo de forma menos lesiva,
ainda que mais arriscada à sua pessoa.
Contudo, a norma deve ser interpretada
com bom senso: nos casos em que há o
dever legal, ninguém pode ser obrigado
adotar atitudes heroicas (exemplo:
salva-vidas ser obrigado a enfrentar um
tsunami para salvar um banhista).
Esse dever legal deve ser
interpretado em sentido amplo: todo
aquele reconhecido pelo direito,
inclusive aquele instituído por contrato.
Exemplo: a babá percebe que a criança
saiu de casa, num dia em que estava
nevando (temperatura negativa); ela não
pode ficar ali na lareira vendo a criança
falecer porque não poderia adquirir uma
pneumonia.
b.1) inevitabilidade do perigo por
outro modo – é também conhecido
como commodus discessus (existência
de um meio menos lesivo para escapar
da situação de perigo). Para escapar do
cachorro posso apenas subir no carro,
ou abrir a porta, não sendo necessário
quebrar o vidro. Deixa claro o caráter
subsidiário do estado de necessidade,
que é a última alternativa.
b.2) proporcionalidade – é o
requisito que diz respeito à importância,
ao valor do bem jurídico em perigo. O
bem preservado deve ser de valor igual
ou superior ao sacrificado
Espécies de estado de
necessidade. Já estudamos alhures o
estado de necessidade próprio e o
alheio, bem como as descriminantes
putativas (aula de erro no direito).
Ainda temos:
a) estado de necessidade recíproco
– duas pessoas encontram-se
simultaneamente em estado de
necessidade, uma contra a outra. O
exemplo clássico é a tábua de salvação
disputada por dois náufragos. O outro
exemplo, aquele do caso dos
exploradores de caverna. O Estado fica
alheio, não se intromete na solução
encontrada pelos envolvidos;
b) estado de necessidade
agressivo e defensivo – o agente
sacrifica um bem pertencente a um
terceiro inocente (agressivo), no qual o
agente tem o dever de obrigação de
reparar o dano, com direito de regresso
contra o causador do perigo (cf. CC,
929 e 930).
“Art. 929. Se a pessoa lesada, ou
o dono da coisa, no caso do inciso II do
art. 188, não forem culpados do perigo,
87
assistir-lhes-á direito à indenização do
prejuízo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do
art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de
terceiro, contra este terá o autor do dano
ação regressiva para haver a importância
que tiver ressarcido ao lesado.”
Estado de necessidade defensivo:
a agente sacrifica um bem pertencente
ao próprio causador do perigo. O agente
não tem a obrigação de reparar o dano.
Estado de necessidade e erro na
execução (aberratio ictus). CP, 73. O
estado de necessidade é compatível com
o erro na execução? Sim! Exemplo: o
cachorro vem para me pegar; saco um
revolver para matá-lo e acabo acertando
um transeunte (não responde pelo
homicídio, incidindo o estado de
necessidade).
ii) estrito cumprimento de dever
legal
Natureza jurídica. Trata-se de
uma causa legal de exclusão da ilicitude
(CP, 23, III).
Fundamento. Seria totalmente
contraditório o direito impor ao agente o
dever e, ao mesmo tempo, incriminar
essa conduta. Ou seja, o agente tem o
dever, obrigação, de cumprir aquilo que
a Lei determina.
O que é o dever legal? É todo
aquele, direta o indiretamente,
resultante da Lei, de um decreto, de
uma portaria, de uma sentença.
Dever moral, social, religioso não
autorizam o reconhecimento da
excludente de ilicitude.
Atenção também porque o CP
prevê “estrito” cumprimento de dever
legal, ou seja, os limites legais devem
ser observados à risca, sob pena de
responder pelo excesso ou pelo crime de
abuso de autoridade.
Destinatários da excludente. Num
primeiro momento, o destinatário da
excludente é o funcionário público (CP,
327). Mas pode alcançar o particular,
como no caso do advogado, do
psicólogo e do médico que tem
imunidade à obrigação de
testemunharem sobre fatos cujo
conhecimento se deu sob sigilo durante
atuações profissionais (dever de sigilo).
Nesses casos, inclusive, sob pena de
caracterizar crime de divulgação de
segredo e/ou infração ético-disciplinar
perante o conselho profissional.
Essa excludente tem natureza
objetiva, de forma que se comunica às
demais pessoas que praticaram o ato
juntamente com aquele que tem o dever
legal.
iii) exercício regular de direito
Natureza jurídica. É uma
excludente da ilicitude (art. 23, III).
Fundamento. O exercício de um
direito não pode ser classificado como
crime. O Direito é um só, e a divisão em
áreas e subáreas é exclusivamente para
fins didáticos. Não podemos imaginar
que uma conduta tolerada por um ramo
do direito seja por outro considerada
crime. Exemplo: o CPP não autoriza
qualquer pessoa prender alguém que se
encontre em flagrante delito? Se existe
essa autorização legal, o CP não pode
classificar essa conduta como criminosa
(v. g., como constrangimento ilegal).
Limites. O exercício regular de
direito exclui o crime, mas pode
caracterizar uma infração extrapenal.
Exemplo: dois advogados em audiência,
e um acusa o outro de criminoso,
“vagabundo”, mas ele tem imunidade;
contudo, pode responder a processo
disciplinar perante a OAB.
Um belo exemplo do exercício
regular de direito são as lesões em
atividades esportivas. Elas caracterizam
exercício regular de direito. Contudo,
não pode haver abuso/excesso.
Ofendículas, ofendículos,
ofensáculas. São os meios defensivos e
visíveis da proteção de um bem,
normalmente a propriedade. Exemplos:
cerca elétrica, arame farpado, pregos no
muro.
88
Cuidado! Se o ofendículo não
estiver visível, estaremos diante de um
“meio mecânico de defesa da
propriedade”. Exemplos: armar um
trabuco na porta da casa; minas. O
agente responde pelo excesso nesses
casos.
Atenção! Polêmica. Natureza
jurídica dos ofendículos. Posições: 1ª)
trata-se de exercício regular de direito
(majoritária); 2ª) legítima defesa -
preordenada – da propriedade
(minoritária).
Material de apoio - Direito Penal -
Cleber Masson -Legitima Defesa.pdf
iii) legítima defesa
Fundamento. Ela é compreendida
como um direito natural, ou seja, é
inerente ao ser humano, integra a
condição humana. É, em verdade, um
direito reconhecido por todos os
Estados, todas as nações.
Todos sabemos que o Estado
chamou para si o poder jurisdicional, e
não podemos fazer justiça pela próprias
mãos. Contudo, em alguns momentos o
Estado não está por perto para nos
proteger. Dada essa ausência, ele me
confere o poder de autodefesa, seja
própria ou de terceiro.
Conceito. Natureza jurídica. A
legítima defesa é uma causa legal de
exclusão da ilicitude: art. 23, II do CP.
Seu conceito é extraído do art. 25 do
CP:
“Legítima defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima
defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem”
Esse art. 25 apresenta os
requisitos da legítima defesa.
Requisitos da legítima defesa.
Tratam-se de requisitos cumulativos:
a) requisitos ligados à agressão:
1) agressão injusta; 2) atual ou
iminente; 3) contra direito próprio ou
alheio;
b) requisitos ligados à reação: 1)
emprego dos meios necessários; 2) uso
moderado desses meios necessários.
a.1) agressão injusta – a agressão
é atividade exclusiva do ser humano
(não pode ser realizada por animais,
coisas, pela natureza). Ela reclama a
consciência e a vontade de atingir um
bem jurídico.
Contra animais e situações da
natureza podemos encontrar o estado de
necessidade, v. g., um cachorro que vive
sozinho na rua tenta agredir um
transeunte, que revida o ataque e o mata
com arma de fogo. Atenção! Se o
animal foi usado como instrumento da
agressão por uma pessoa, pode
caracterizar a legítima defesa.
A agressão pode partir de um
inimputável, cabendo a legítima defesa.
O exemplo corriqueiro é o caso em que
um adolescente tenta roubar, com uma
faca, um motorista parado em seu carro
perante o semáforo, que revida e se
defende com uma arma de fogo.
A agressão, via de regra, é
praticada por ação. Mas
excepcionalmente, temos a agressão por
via omissiva, v. g. o carcereiro que
recusa a soltura do preso que já tem
direito de sair, e o preso o agride na
tentativa de se livrar.
Injusta é a agressão contrária ao
Direito, ilícita. Essa agressão injusta
não precisa constituir crime, mas via de
regra é uma figura típica. Agressão
injusta é aquela que o sujeito não está
obrigado a suportar. Exemplo: furto de
uso, onde o desconhecido quer pegar o
carro para dar uma volta, eu não
permito, podendo defender meu
patrimônio.
A agressão injusta pode ser dolosa
ou culposa. No segundo caso, por
exemplo, alguém me confunde com um
seu agressor e vem me confrontar,
quando eu me defendo.
89
a.2) agressão atual ou iminente –
atual é a agressão presente, aquela que
já se iniciou e ainda não se encerrou.
Iminente é aquela que está prestes a
ocorrer, vai se tornar atual em futuro
imediato.
As agressões futura/remota
(convite para a luta, duelo) e
passada/pretérita (vingança) não
autorizam a legítima defesa.
a.3) contra direito próprio ou
alheio – qualquer bem jurídico pode ser
protegido pela legítima defesa (vida,
integridade física, patrimônio,
dignidade sexual etc.). Já houve época –
Direito Romano – em que somente a
vida e a integridade física podiam ser
protegidas pela legítima defesa.
Direito próprio ou alheio. Não só
o bem próprio, mas também o alheio,
podem ser protegidos em legítima
defesa, com fundamento na
solidariedade humana.
Na legítima defesa de terceiro, a
reação pode se dirigir contra o próprio
titular do bem jurídico protegido? Sim,
é o que ocorre em lesões corporais no
próprio corpo, no suicídio, ou uma
pessoa que está usando cocaína
compulsivamente.
Também, na legítima defesa de
terceiro é possível a legítima defesa do
feto.
Da mesma forma, a legítima
defesa da pessoa jurídica, inclusive do
Estado. Exemplo: imagine que uma
empresa ou repartição pública está
sendo furtada, e o terceiro imobiliza o
ladrão e chama a polícia.
b.1) emprego dos meios
necessários – é aquele que o agente tem
a sua disposição para repelir a agressão.
Nesse caso, o meio pode ser inclusive
desproporcional, se é o único que o
agente tem a sua disposição. Exemplo:
imagine uma pessoa franzina sendo
atacada por um lutador de MMA, e o
mais fraco reage com uma arma de fogo
contra as agressões do troglodita.
 O o CP fala em reação com os
meios necessários. Se o sujeito reagir
com meios desnecessários, estará
caracterizado um excesso na legítima
defesa. O agente responde pelo excesso.
A legítima defesa não exige
commodus discessus – saída mais
cômoda – (exigido no estado de
necessidade). O Direito não obriga a
pessoa a “fugir”, o Estado não pode
obrigar alguém a ser pusilânime. Trata-
se de escolha do agredido sair da
situação pela situação mais cômoda ou
enfrentá-la.
b.2) uso moderado desses meios
necessários – estamos diante de uma
aplicação do princípio da
proporcionalidade.
O meio necessário é um revólver
para um franzino diante de um lutador
de MMA, sim, mas apenas com um tiro
no chão, ou um tiro na perna se ele
continua a avançar.
Além disso, é necessário realizar
o balanço dos bens. Exemplo: matar
uma pessoa diante de uma agressão à
honra.
Desafio e legítima defesa. Não há
legítima defesa no desafio, duelo,
convite para luta. Os contendores
respondem pelos crimes que praticarem.
Vingança e legítima defesa.
Vimos que a é um caso de agressão
passada. Pode ser que a legítima defesa
ocorra num mesmo momento em que há
também um ânimo vingativo (exemplo:
rixa antiga e nova agressão).
Espécies de legítima defesa.
Podemos ter:
1) quanto à forma de reação -
legítima defesa pode ser:
- agressiva/ativa – é aquela em
que a reação caracteriza um fato
definido como crime; ou
- defensiva/passiva – a reação se
limita a cessar a agressão. Exemplo:
imobilizar um agressor.
2) quanto à titularidade do bem
protegido:
90
- própria – o agente defende um
bem da sua titularidade, v. g., defender a
própria vida;
- de terceiro – o agente protege
um bem jurídico alheio, v. g., agredir o
estuprador quando já iniciava a prática
delitiva.
3) aspecto subjetivo do agente:
- real – é aquela em que todos os
requisitos do art. 25 do CP estão
presentes;
“Legítima defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima
defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem.”
- putativa – também chamada
legítima defesa imaginária, em que o
sujeito supõe erroneamente que está em
legítima defesa. Exemplo: estar parado
no carro, em um local deserto, quando
se percebe alguém batendo no vidro do
carro e, sem pensar, já saio atirando
com minha arma por supor estar prestes
a ser vítima de um roubo.
Trata-se de uma descriminante
putativa. Na teoria normativa pura
extremada da culpabilidade, a
descriminante é um erro de proibição
indireto, enquanto para a teoria
normativa pura limitada, ela pode erro
de tipo e de proibição.
- subjetiva – também chamada de
legítima defesa excessiva, quando existe
um erro no tocante aos limites da
legítima defesa, quando o sujeito
ultrapassa seus limites. Exemplo:
imagine um camarada fraco, atacado
por um fortão; o grandão consegue
acertar um soco no nariz do grandão
mas, assustado, não acredita que ele está
nocauteado e continua batendo, até
fazer o grandão chegar em coma
(perceba: ele não acreditou que apenas o
primeiro golpe foi capaz de nocautear o
inimigo, e continuou as agressões, que
consubstanciaram excesso).
Existe legítima defesa presumida?
NÃO! Ela deve ser sempre provada no
caso concreto. Temos como preferencial
a teoria indiciária da tipicidade,
presumindo-se a ilicitude, de forma que
a acusação prova o fato típico, e a
defesa prova a excludente de ilicitude.
Na Bíblia, em Êxodo XXIII, fala em
legítima defesa presumida, bem como
no Direito Romano (furto noturno, que
trazia uma presunção que a vítima seria
morta pelo ladrão).
Legítima defesa e erro na
execução (“aberratio ictus”). CP, 73. A
legítima defesa é compatível com o erro
na execução. Exemplo: estou sendo
atacado por alguém, tomando tiros; saco
meu revólver e também começo a atirar;
acabo acertando um pedestre que passa
pela rua.
“Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou
erro no uso dos meios de execução, o
agente, ao invés de atingir a pessoa que
pretendia ofender, atinge pessoa diversa,
responde como se tivesse praticado o
crime contra aquela, atendendo-se ao
disposto no § 3º do art. 20 deste Código.
No caso de ser também atingida a pessoa
que o agente pretendia ofender, aplica-se
a regra do art. 70 deste Código.(Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
Legítima defesa sucessiva. É a
reação contra o excesso. No exemplo do
fraquinho que derrubou o grandão,
quando o fraquinho passa para o ataque,
o grandão pode voltar à carga e se
defender, quando estará em legítima
defesa.
Legítima defesa de terceiro e
consentimento do ofendido. Para
defender um terceiro é necessário seu
consentimento? Depende do bem
jurídico. Tratando-se de um bem
jurídico disponível, não é necessária; se
disponível, a falta de consentimento
desautoriza a defesa do bem jurídico.
Exemplo: vejo um homem xingando
uma mulher, só se autorizando a
legítima defesa se vítima não se opor.
Ao contrário, se o bem jurídico é
91
indisponível (ex.: a vida), não é
necessário consentimento.
Existência simultânea de legítima
defesa e estado de necessidade? SIM!
Exemplo: estou em um bar e percebo
que alguém vai me assaltar e, daí, pulo
para o lado de dentro do balcão e furto
uma faca para me defender.
Legítima defesa e sua relação
com outras excludentes.
1) Admissibilidade
a) legítima defesa real vs. legítima
defesa putativa – ou seja, alguém pode
se valer da legítima defesa contra
alguém que lhe ataca em legítima defesa
putativa.
Este mesmo raciocínio deve ser
utilizado para todas as excludentes de
licitude putativas;
b) legítima defesa putativa vs.
legítima defesa putativa – também
chamada legítima defesa putativa
recíproca. Exemplo: dois desafetos se
encontram na rua; um coloca a mão no
bolso para pegar um celular, enquanto o
outro também coloca a mão no bolso
para pegar o celular; nesse momento, os
dois pensam que cada qual vão atacar o
outro, daí eles começam a lutar entre si.
c) legítima defesa real vs.
subjetiva;
d) legítima defesa real vs. legítima
defesa culposa – você me confunde com
um desafeto seu que jurou te matar e me
atira; para mim, tenho a possibilidade
de reagir a essa legítima defesa culposa;
e) legítima defesa vs. excludente
da culpabilidade – é cabível legítima
defesa contra qualquer excludente da
culpabilidade. Exemplo: recebo em
minha casa um estrangeiro em cujo País
não existe propriedade privada; essa
pessoa entende que pode pegar qualquer
objeto de minha casa – agindo em erro
de proibição, faltando-lhe a potencial
consciência da ilicitude. Eu estou sendo
vítima de uma agressão injusta ao meu
patrimônio e posso atuar na legítima
defesa.
2) Inadmissibilidade
a) legítima defesa real vs. legítima
defesa real – não cabe legítima defesa
real recíproca. Requisito fundamental
da legítima defesa real é a agressão
injusta, que falta aos dois agentes.
Este mesmo raciocínio deve ser
usado para todas as demais excludentes
de ilicitude reais.
Excesso. Está previsto no art. 23,
p. ú. no CP.
“Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o
agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de
dever legal ou no exercício regular de
direito.
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em
qualquer das hipóteses deste artigo,
responderá pelo excesso doloso ou
culposo.”
O CP admite o excesso punível,
dolo ou culposo, para todas as
excludentes da ilicitude. Mas na redação
original do CP, antes da Lei n. 7209/84,
só cabia o excesso culposo na legítima
defesa.
Todas as excludentes legais da
ilicitude tem limites, e o agente deve
atuar dentro desses limites.
Conceito. Excesso é a
desnecessária intensificação de um fato
típico inicialmente acobertado por uma
excludente da ilicitude.
Espécies de excesso. Temos:
i) dolo – ou consciente é aquele
voluntário e proposital. Ele caracteriza
um crime autônomo.
ii) culposo – ou inconsciente,
aquele que deriva de imprudência,
negligência ou imperícia. O agente vai
responder pelo crime culposo que
praticou;
iii) acidental ou fortuito – deriva
de caso fortuito ou força maior. É
92
penalmente irrelevante, posto que não
há vontade.
iv) exculpante – aquele que deriva
da profunda alteração de ânimo do
agente provocada pelo medo, temor,
susto pela situação em que se encontra.
Não é um tema pacífico, sendo que para
concursos de MP e policiais, não deve
ser admitido, já que falta previsão legal,
enquanto em concursos de Defensoria a
tese deve ser defendida.
No CPM, art. 45, p. ú., há
previsão de que ele não é punível:
“Excesso culposo
Art. 45. O agente que, em
qualquer dos casos de exclusão de crime,
excede culposamente os limites da
necessidade, responde pelo fato, se êste é
punível, a título de culpa.
Excesso escusável
Parágrafo único. Não é punível o
excesso quando resulta de escusável
surprêsa ou perturbação de ânimo, em
face da situação.”
O art. 20, § 6º do CP Espanhol
entende que o medo, no caso concreto,
pode caracterizar uma causa excludente
da culpabilidade.
O excesso também pode ser
intensivo ou próprio e extensivo ou
impróprio. O primeiro é o que ocorre
no contexto da excludente da ilicitude,
ou seja, estão presentes os requisitos da
excludente. Já o excesso extensivo
ocorre quando já cessou a excludente da
ilicitude e, na verdade, é um crime
autônomo.
*****
Obs: nesta aula o professor ainda
deu a matéria imputação objetiva. Para
o caderno ficar mais organizado, resolvi
anotá-la mais acima, junto com Nexo de
Causalidade.
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 12 (II).pdf
PRESCRIÇÃO
1. Introdução
 Ao pensar em prescrição,
automaticamente pensamos no ius
puniendi, que se trata de um monopólio
do Estado. Esse direito de punir,
modernamente é encarado em tríplice
dimensão:
- direito de punir;
- poder de punir;
- dever de punir.
Ou seja, não se trata, em nenhum
momento, de uma faculdade.
O direito de punir é genérico e
abstrato, já que recai indistintamente
sobre todas as pessoas. Quando a Lei
penal é violada, o direito que era
genérico e abstrato passa a ser concreto.
Contudo, esse direito de punir,
que é um monopólio do Estado, tem
limites, que podem ser materiais (como
princípio da reserva legal, da
insignificância etc.); formais (o devido
processo legal penal); e temporais
(prescrição).
2. Conceito
Prescrição é perda da pretensão
executiva ou executória durante
determinado prazo legalmente previsto.
A pretensão punitiva é o interesse
do Estado em aplicar a pena a quem
violou a Lei penal. Ela ocorre, sempre,
antes do trânsito em julgado para ambas
as partes ou apenas para a acusação (cf.
abaixo melhor essa questão).
A pretensão executória diz
respeito ao cumprimento da pena. É o
interesse do Estado em fazer com que
uma pena já aplicada seja efetivamente
cumprida. Ela somente se manifesta
após o trânsito em julgado para ambas
as partes.
3. Natureza jurídica
A prescrição é uma causa de
extinção da punibilidade.
“Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a
punibilidade:
(...)
IV - pela prescrição, decadência
ou perempção; (...)”
93
Assim, a prescrição não apaga o
crime, mas somente retira do Estado o
direito de punir.
Atenção! Favor perder o vício de
dizer “o crime prescreveu”, para dizer
“a pena do crime prescreveu”.
4. Localização da prescrição na Teoria
Geral do Direito
A prescrição é matéria de Direito
Penal. Além disso, se trata de matéria
de ordem pública, ou seja, deve ser
reconhecida a qualquer tempo, e em
qualquer grau de jurisdição, inclusive de
ofício pelo Juiz.
Mais ainda, trata-se de matéria
preliminar. É composta de prazos
improrrogáveis (prazos que não se
suspendem nem se interrompem).
5. Fundamentos da prescrição
São três seus fundamentos:
a) segurança jurídica
(estabilidade, certeza nas relações
jurídicas);
b) inutilidade da sanção penal
aplicada muito tempo depois do crime;
c) combate à ineficiência do
Estado.
6. Imprescritibilidade penal
O primeiro CP que tivemos foi o
do Império, de 1830, que dizia no art.
65 que as penas aplicadas aos
condenados nunca prescreviam. Nos
códigos republicanos (1890 e 1940) a
regra geral é que as penas em geral
prescrevem, inclusive dos crimes
hediondos e equiparados.
Contudo, temos duas hipóteses
de imprescritibilidade, que são o
racismo e a ação de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado democrático
de Direito (cf. CRFB, art. 5º, XLII e
XLIV). Esses dois casos referem-se a
situações historicamente bem
delineadas, que foram: 1) o racismo do
apartheid sul africano e o próprio
racismo no Brasil; e 2) e a recém saída 7. Diferenças entre prescrição e
do País de uma Ditadura militar. decadência.
*Os crimes de racismo estão previstos Prescrição e decadência são
na Lei n. 7.716/1989; a ação de grupos causas extintivas da punibilidade,
armados contra, civis ou militares, previstas no art. 107, IV do CP que
contra a ordem constitucional e o ocorrem em razão do titular de um
Estado Democrático de Direito, na Lei direito durante determinado prazo
n. 7.170/1983. previsto em Lei.
O racismo se caracteriza: na Entretanto, tais institutos
ofensa generalizada em razão da raça, apresentam as seguintes diferenças:
ou a segregação, exclusão de alguém
com base em elementos raciais. Prescrição Decadência
É possível que sejam previstas - atinge a pena de - só é possível nos
todo e qualquer crime, crimes de ação
novas hipóteses de imprescritibilidade
salvo as hipóteses de privada e nos de ação
penal? Existem duas posições sobre o imprescritibilidade, pública condicionada
assunto. Para a primeira corrente, não é previstas no art. 5º, à representação ou
possível, posto que a sua só previsão XLII e XLVI da requisição do
dentre os direitos e garantias CRFB; Ministro da Justiça;
- pode ocorrer a - só pode ocorrer
fundamentais como exceções faz
qualquer tempo antes da iniciada a
entrever que, indiretamente, a CRFB (antes, durante ou ação penal;
afirmou que todos os demais serão após da ação penal);
prescritíveis, de forma que a prescrição -atinge diretamente o -atinge diretamente o
se torna um direito fundamental do ser direito de punir; direito de ação e,
humano de ser investigado, processado indiretamente, o
direito de punir.
e punido dentro de um prazo
previamente definido na Lei.
8. Espécies de prescrição
Essa posição era unânime no
Temos as seguintes espécies:
Brasil, até que surgiu a segunda
i) prescrição da pretensão punitiva
corrente, decorrente da jurisprudência
– se subdivide em três: propriamente
do STF, no RE 460971, onde a questão
dita (não há transito em julgado da
não foi objeto do julgamento, mas obter
decisão para ambas as partes);
dicta, em que afirmou que a prescrição
retroativa; e intercorrente ou
do art. 366 do CPP fica suspensa de
superveniente (nas duas últimas, há
forma indefinida, de forma que seria
transito em julgado para a acusação,
possível criar novas formas de
mas não para a defesa);
imprescritibilidade.
ii) prescrição da pretensão
Obs.: Estatuto de Roma. Tribunal
executória (há transito em julgado para
Penal Internacional – TPI. O Brasil é
ambas as partes) – também chamada de
signatário do tratado e o incorporou
prescrição da condenação.
pelo Decreto n. 4388/2002. A
competência do TPI é subsidiária, e atua
8.1. Efeitos da prescrição e competência
apenas na omissão da Justiça do Estado
para reconhecê-la
parte. Sua competência não é para
i) prescrição da pretensão punitiva
qualquer crime, mas apenas para crimes
(PPP):
de guerra. Se esse crime chegar no TPI,
a) a PPP impede o exercício da
há previsão expressa no art. 29 daquele
ação penal;
tratado que dispõe sobre a
b) apaga todos os efeitos de
imprescritibilidade dos crimes que ali
eventual sentença condenatória já
sejam objeto de julgamento.
proferida;

94
 c) a competência é do Juízo ou
Tribunal em que tramita a ação penal.
ii) prescrição da pretensão
executória:
a) extingue somente o efeito
principal da condenação “pena” (ao
imputável ou semi-imputável);
*a medida de segurança aplicada ao
inimputável não é pena);
b) aplicada pelo juízo da execução
(LEP, art. 66, II).
9. Prescrição da pretensão punitiva
propriamente dita ou prescrição da
ação
9.1. Previsão legal
Está prevista no art. 109, caput,
do CP:
“Prescrição antes de transitar
em julgado a sentença
Art. 109. A prescrição, antes de
transitar em julgado a sentença final,
salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste
Código, regula-se pelo máximo da pena
privativa de liberdade cominada ao
crime, verificando-se: (Redação dada
pela Lei nº 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o máximo da
pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o
máximo da pena é superior a oito anos e
não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo
da pena é superior a quatro anos e não
excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da
pena é superior a dois anos e não excede
a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo
da pena é igual a um ano ou, sendo
superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o
máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de
2010).”
9.2. Fundamento
Se não há trânsito em julgado para
ninguém, podemos considerar a
hipótese de haver aplicação da pena.
9.3. Cálculo
95
Pena máxima em abstrato, daí
encontramos o prazo correspondente no
art. 109 do CP.
Invertendo a ordem do art. 109 na
tabela:
Pena Máxima Prescrição
em Abstrato
“Inferior” a 1 ano 3 anos
Pena de 1 a 2 anos 4 anos
+ de 2 até 4 anos 8 anos
+ de 4 até 8 anos 12 anos
+ de 8 até 12 anos 16 anos
+ de 12 anos 20 anos
O CP adotou um critério lógico e
objetivo: quanto maior a pena, mais
grave é o crime e mais tempo tem o
Estado para punir.
O menor prazo de prescrição da
ação previsto no CP é o de três anos,
criado pela L12234/2010. A finalidade
do legislador foi dificultar a prescrição
nas contravenções penais e nos crimes
de menor gravidade (teoria das janelas
quebradas).
Esse prazo de 3 (três) anos é o
menor prazo previsto no CP para a pena
privativa de liberdade.
No CPM temos ainda, para pena
privativa de liberdade, a previsão de
prazo prescricional da pena de 2 anos,
cf. art. 150, VII daquele diploma.
Aquela lei modificou o CP, mas não o
CPM.
Quanto ao art. 28 da Lei de
Drogas, sobre a posse de droga para
consumo pessoal, cujas penas também
prescrevem em 2 (dois) anos, é outra
exceção.
Quanto à pena de multa, cf. art.
114, I, quando for a única cominada ou
aplicada, prescreve em 2 (dois) anos.
A pena de morte prescreve no
prazo de 30 anos (cf. CPM, 125, I). Não
se confunde com o prazo de 20 anos,
maior prazo aplicável às penas
privativas de liberdade.
Diminuição pela metade: art. 115
do CP. Este art. 115 é aplicável a todas
as modalidades de prescrição.
“Redução dos prazos de
prescrição
 Art. 115 - São reduzidos de
metade os prazos de prescrição quando o
criminoso era, ao tempo do crime, menor
de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da
sentença, maior de 70 (setenta) anos.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)”
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula 13 (II).pdf
Os casos são:
i) menoridade relativa – ou seja,
menor de 21 (vinte e um) anos, sendo
apurada de acordo com a data da prática
do crime.
Segundo STJ, 74, essa
menoridade deve ser provada, não
bastando ser alegada.
O fundamento dessa redução é
que a parte geral do CP, em sua redação
originária, estava em compasso com a
contemporânea previsão do CC/1916
que previa incapacidade relativa entre
18 e 21 anos de idade. Contudo, essa
diminuição pela metade continua
valendo (cf. CC, art. 2043)
“Art. 2.043. Até que por outra
forma se disciplinem, continuam em
vigor as disposições de natureza
processual, administrativa ou penal,
constantes de leis cujos preceitos de
natureza civil hajam sido incorporados a
este Código.”;
ii) maior de 70 (setenta) anos na
data da sentença – é a chamada
senilidade. Deve-se levar em conta a
“sentença” ou “acórdão”
“condenatório”. Também, deve-se
produzir prova hábil para tanto, não
bastando a mera alegação.
Historicamente, o STF sempre
entendeu que a idade de 70 anos deveria
ser considerada apenas quando da
primeira condenação (posição de
décadas). Mais recentemente, mudou
seu entendimento, julgado a AP 516/DF
(cf. Inf. 738). Foi um caso pontual, que
envolveu uma figura expoente, membro
da Câmara dos Deputados. Assim,
aguarda-se novos posicionamentos para
se confirmar essa interpretação que tem
96
contornos de contrariedade ao quanto
disposto expressamente no CP.
Obs.: com o Estatuto do Idoso,
segundo o STF, apesar da nova
definição do idoso a pessoa com 60
(sessenta) anos, não teve o condão de
modificar o quanto previsto no CP,
tendo em vista que os diplomas têm
finalidades completamente diversas: a
redução pela metade não é para proteger
a pessoa com debilidades físicas e
psicológicas, enquanto o EI protege a
pessoa do abandono, exploração,
desídia ou agressões da família, do
Estado, da sociedade. Cf. HC 89969.
9.4. Termo inicial da prescrição da
pretensão punitiva
“Art. 111 - A prescrição, antes
de transitar em julgado a sentença
final, começa a correr: (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que o crime se
consumou; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
II - no caso de tentativa, do dia
em que cessou a atividade criminosa;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
III - nos crimes permanentes, do
dia em que cessou a permanência;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
IV - nos de bigamia e nos de
falsificação ou alteração de
assentamento do registro civil, da data
em que o fato se tornou conhecido.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
V - nos crimes contra a
dignidade sexual de crianças e
adolescentes, previstos neste Código ou
em legislação especial, da data em que
a vítima completar 18 (dezoito) anos,
salvo se a esse tempo já houver sido
proposta a ação penal. (Redação
dada pela Lei nº 12.650, de 2012)”
Regra geral, a prescrição começa
a correr da data do dia em que o crime
se consumou (teoria do resultado), cf.
art. 111, I.
Se houver uma dúvida insuperável
sobre a data da consumação do crime,
levamos em conta a situação mais
favorável ao réu.
 Exceções (rol taxativo, posto que
são prejudiciais ao réu, não cabendo a
analogia in malam partem):
i) tentativa – “no caso de
tentativa, do dia em que cessou a
atividade criminosa”, ou seja, a partir
do último ato de execução;
ii) crimes permanentes – “nos
crimes permanentes, do dia em que
cessou a permanência”;
*Extradição 1150, Inf. . Um torturador
da ditadura Argentina teve sua
extradição pedida para o Brasil. Sobre
as pessoas ainda desaparecidas, a Min.
Relatora entendeu que os respectivos
prazos prescricionais ainda não
iniciaram a contagem, por se tratar de
crime permanente.
iii) bigamia e falsificação ou
alteração de registro civil – “nos de
bigamia e nos de falsificação ou
alteração de assentamento do registro
civil, da data em que o fato se tornou
conhecido”. Cf. RHC 7206 (STJ),
refere-se ao conhecimento pelos órgãos
que devem deflagrar a persecução
penal;
iv) crimes contra a dignidade
sexual de criança e adolescente – “nos
crimes contra a dignidade sexual de
crianças e adolescentes, previstos neste
Código ou em legislação especial, da
data em que a vítima completar 18
(dezoito) anos, salvo se a esse tempo já
houver sido proposta a ação penal.
(Redação dada pela Lei nº 12.650, de
2012)”
Essa L12650/2012 é apelidada Lei
Joanna Maranhão (nadadora brasileira
que foi vítima de abusos sexuais dos 9
aos 13 anos por seu treinador).
Atenção! Se já proposta a ação
penal, a contagem do prazo é comum,
contando-se de quando o crime se
consumou. A previsão legal, em
verdade, é importante por conta de uma
característica própria dos crimes sexuais
contra menores, pois a grande maioria
dos casos ocorre na própria família.
97
9.5. Impedimento e suspensão da PPP
“Causas impeditivas da prescrição
Art. 116 - Antes de passar em
julgado a sentença final, a prescrição
não corre: (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
I - enquanto não resolvida, em
outro processo, questão de que dependa
o reconhecimento da existência do
crime; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
II - enquanto o agente cumpre
pena no estrangeiro. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
Essas mesmas causas podem ser
impeditivas ou suspensivas, a depender
do momento em que ocorrem. O CP
trata apenas de causas impeditivas, mas
também podem ser suspensivas. É
impeditiva quando o prazo ainda não
começou a fluir; e suspensiva quando a
prescrição já começou a fluir, e a causa
para seu curso.
Cf. o inc. I acima, estamos
tratando das questões prejudiciais,
previstas nos artigos 92 e 93 do CPP. O
juiz criminal pode resolver todas as
questões prejudiciais, salvo as questões
sobre o estado civil das pessoas.
“Art. 92. Se a decisão sobre a
existência da infração depender da
solução de controvérsia, que o juiz repute
séria e fundada, sobre o estado civil das
pessoas, o curso da ação penal ficará
suspenso até que no juízo cível seja a
controvérsia dirimida por sentença
passada em julgado, sem prejuízo,
entretanto, da inquirição das testemunhas
e de outras provas de natureza urgente.
Parágrafo único. Se for o crime
de ação pública, o Ministério Público,
quando necessário, promoverá a ação
civil ou prosseguirá na que tiver sido
iniciada, com a citação dos interessados.
Art. 93. Se o reconhecimento da
existência da infração penal depender de
decisão sobre questão diversa da prevista
no artigo anterior, da competência do
juízo cível, e se neste houver sido
proposta ação para resolvê-la, o juiz
criminal poderá, desde que essa questão
seja de difícil solução e não verse sobre
direito cuja prova a lei civil limite,
suspender o curso do processo, após a
inquirição das testemunhas e realização
das outras provas de natureza urgente.
 § 1º O juiz marcará o prazo da
suspensão, que poderá ser razoavelmente
prorrogado, se a demora não for
imputável à parte. Expirado o prazo, sem
que o juiz cível tenha proferido decisão,
o juiz criminal fará prosseguir o
processo, retomando sua competência
para resolver, de fato e de direito, toda a
matéria da acusação ou da defesa.
§ 2º Do despacho que denegar a
suspensão não caberá recurso.
§ 3º Suspenso o processo, e
tratando-se de crime de ação pública,
incumbirá ao Ministério Público intervir
imediatamente na causa cível, para o fim
de promover-lhe o rápido andamento.”
Já o inc. II do art. 116 trata do
impedimento da prescrição quando o
agente cumpre pena no estrangeiro. Em
respeito a soberania do outro Estado,
enquanto ele cumpre pena ali não será
extraditado.
9.6. Causas interruptivas da prescrição
Estão no art. 117, incisos I a IV:
“Causas interruptivas da prescrição
Art. 117 - O curso da prescrição
interrompe-se:
I - pelo recebimento da
denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória
da pronúncia;
IV - pela publicação da
sentença ou acórdão condenatórios
recorríveis; (Redação dada pela Lei nº
11.596, de 2007).
V - pelo início ou continuação do
cumprimento da pena; (Redação dada
pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
VI - pela reincidência. (Redação
dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)”
Períodos prescricionais são os
intervalos dentro dos quais a prescrição
pode ocorrer.
Essas causas interruptivas estão
previstas em rol taxativo, já que a
analogia criaria situações prejudiciais ao
réu.
A primeira causa interruptiva é o
“recebimento” da denúncia ou da
queixa. Ou seja, apenas com o juízo de
admissibilidade é que se dá a
interrupção. A prescrição estará
interrompida com a publicação do
despacho que recebe a denúncia ou a
98
queixa (considera-se publicado quando
o escrivão certifica o recebimento em
cartório dos autos com o despacho
respectivo, não sendo necessária a
publicação na imprensa oficial).
Não ocorre a interrupção da
prescrição se a denúncia ou a queixa for
rejeitada. O recurso cabível é RESE, ou
apelação na L9099. O Tribunal deu
provimento ao recurso, a prescrição se
interrompe no momento da sessão de
julgamento pelo Tribunal.
O recebimento da
denúncia/queixa por Juízo
absolutamente incompetente não
interrompe a prescrição (STJ, RHC
29599). Já o recebimento por juízo
relativamente incompetente interrompe
a prescrição (cf. STJ, RHC 40514).
Se o despacho de recebimento foi
anulado pelo próprio juiz, ou pelo
Tribunal, perde automaticamente sua
força interruptiva (ato nulo não produz
efeitos jurídicos).
A segunda causa interruptiva é a
pronúncia (decisão interlocutória mista
não terminativa, que encerra a primeira
fase do rito do Júri). A interrupção
ocorre com a publicação da pronúncia,
o que deve ocorrer na audiência
(dispositivo do CPP). Se o juiz não
pronunciar, e o MP recorrer, e este
conseguir sucesso, considera-se
interrompida com a sessão de
julgamento do recurso.
Se houver desclassificação pelos
Jurados, a pronúncia anterior continua
valendo como causa interruptiva?
Segundo a STJ, 191, continua sendo
causa interruptiva.
Se houver recurso contra a
pronúncia, sendo ela confirmada, a
prescrição será novamente interrompida
na sessão de julgamento do recurso pelo
Tribunal. Ou seja, existem duas causas
interruptivas no rito do Tribunal do Júri,
já que ele é mais dilatado, dificultando
com as duas a ocorrência da prescrição.
Por fim, com a publicação
sentença ou acórdão condenatórios
recorríveis. A publicidade se dá com a
entrega dos autos em mãos do escrivão.
O acórdão é publicado na data da sessão
de julgamento pelo Tribunal.
Em Direito Penal existe acórdão
condenatório em duas situações: em
grau de recurso, e nos crimes de
competência originária dos Tribunais. O
acórdão “meramente” confirmatório da
condenação não interrompe a É uma modalidade da prescrição
prescrição. Ele não se confunde com o
“acórdão confirmatório”. No primeiro,
o Tribunal mantêm integralmente a
condenação. Já no acórdão
confirmatório, a interrupção ocorre
quando ele aumenta substancialmente a
pena, modificando o prazo
prescricional.
A sentença ou acórdão anulados
não interrompem a prescrição.
9.6.1. Comunicabilidade das causas
interruptivas da prescrição da pretensão
punitiva
CP, 117, § 1º:
“§ 1º - Excetuados os casos dos
incisos V e VI deste artigo [que são
causas interruptivas das PPE], a
interrupção da prescrição produz
efeitos relativamente a todos os
autores [cf. abaixo] do crime. Nos
crimes conexos, que sejam objeto do
mesmo processo, estende-se aos demais
a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)”
Comunicabilidade é a transmissão
do que pertence a um crime ou pessoa
para outro crime ou pessoa.
Na parte em negrito acima
(primeira parte) temos a uma expectativa de uma pena de até 4
comunicabilidade das causas
interruptivas da PPP no concurso de
pessoas. A palavra “autores” deve ser
interpretada como envolvidos (autores,
coautores e partícipes).
Na segunda parte (parte
sublinhada), temos a comunicabilidade
no concurso de crimes. Ex.: João, num
mesmo processo, é processado por furto
e estelionato. É condenado pelo furto e
absolvido no estelionato. A condenação
99
no furto interrompe tanto a prescrição
própria do furto quanto do estelionato.
Nós usamos como exemplo a sentença
condenatória, mas poderia ser qualquer
outra causa interruptiva.
Material de Apoio - D. Penal - Cleber
Masson - Aula Online Extra.pdf
10. Prescrição retroativa
da pretensão punitiva.
Tem um pressuposto fundamental:
o trânsito em julgado para a acusação,
no tocante à pena aplicada.
Se existe o trânsito em julgado
para a acusação, a prescrição retroativa
é calculada com base na pena aplicada.
Em eventual recurso da defesa, na
melhor das hipóteses, a pena aplicada
será mantida, de forma que se torna
imutável para a acusação (princípio non
reformatio in pejus – i. é, a situação do
réu não pode se agravada em recurso
exclusivo da defesa).
A expressão “retroativa” vem do
fato de que ela é contada da sentença
condenatória para trás.
Esse instituto só existe no Brasil.
Instituto vergonhoso.
Vamos dar um exemplo: um furto
simples, com pena de 1 a 4 anos,
praticado em 10-10-2010; denúncia
recebida em 10-02-2011. Imagine que,
por um motivo qualquer, a instrução
processual durou muito, e a sentença
condenatória foi proferida em 09-02-
2015, onde constou a pena mínima, i. é,
1 ano. No começo do processo, tinha
anos, daí a prescrição ocorrer em 8
anos. Contudo, com a condenação a 1
ano, temos que a prescrição ocorre
então em 4 anos. Dessa forma,
observando que a prescrição é
matéria de Direito Penal, ocorreu a
prescrição em nosso exemplo, já que se
inclui o dia de início e exclui-se o de
final.
Essa prescrição não constava no
CP, mas vinha sendo criada pela
jurisprudência do STF. Com a reforma
de 1940 ela foi implantada no CP. A
prescrição retroativa na fase do
inquérito policial foi retirada do CP.
“Prescrição depois de transitar
em julgado sentença final
condenatória
Art. 110
(...)
§ 1º A prescrição, depois da
sentença condenatória com trânsito
em julgado para a acusação ou depois
de improvido seu recurso, regula-se
pela pena aplicada, não podendo, em
nenhuma hipótese, ter por termo inicial
data anterior à da denúncia ou queixa.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de
2010).
§ 2º (Revogado pela Lei nº
12.234, de 2010).”
A Lei n. 12234/2010 tinha a
intenção de acabar com a prescrição
retroativa. Contudo, em seu trâmite, foi
modificada e, como dito, apenas acabou
o termo inicial ainda no inquérito.
Assim, na fase investigatória,
temos uma nova hipótese de
imprescritibilidade penal? Não, pois
pode haver a prescrição com base na
pena máxima em abstrato (PPP
propriamente dita).
A prescrição retroativa pode ser
decretada na própria sentença
condenatória? NÃO. O juiz não pode
reconhecê-la, porque ainda falta seu
pressuposto, que é o trânsito em julgado
para a acusação.
Com o trânsito em julgado para
acusação, quem pode reconhecê-la?
Temos duas posições: 1ª) apenas o
Tribunal pode reconhecer a prescrição
retroativa (minoritária), pois ao proferir
a sentença o Juiz esgota sua atividade
jurisdicional; 2ª) o próprio juiz pode e
deve declarar a prescrição retroativa,
por questões de celeridade e economia
processual (CPP, 61).
“Art. 61. Em qualquer fase do
processo, o juiz, se reconhecer extinta a
punibilidade, deverá declará-lo de
ofício.”
11. Prescrição intercorrente,
superveniente ou subsequente
100
Trata-se de uma espécie da
prescrição da pretensão punitiva, porque
não há trânsito em julgado para ambas
as partes.
Seu pressuposto é o trânsito em
julgado para a acusação no tocante à
pena aplicada, como na prescrição
retroativa. Ou seja, também deve-se
observar o princípio non reformatio in
pejus.
A prescrição retroativa era
calculada da sentença condenatória para
trás. Já a prescrição superveniente é
calculada sentença condenatória para
frente.
Exemplo. Retomando o exemplo
anterior, do furto simples, com pena de
1 a 4 anos. Na sentença condenatória, o
juiz aplicou uma pena de um ano, e
transitou em julgado para acusação, que
prescreve então em 4 anos. A prescrição
superveniente pode ocorrer em duas
situações:
- passe o prazo de quatro anos e o
réu não foi intimado da sentença;
- réu é intimado, recorre, mas o
Tribunal no prazo de 4 anos não julga
seu recurso.
Daí porque do nome intercorrente:
entre dois momentos – após a sentença
condenatória, mas antes do trânsito em
julgado para defesa.
Nos dois casos acima, quando um
dia o Tribunal for finalmente apreciar o
recurso, ele nem julga, apenas se
resumindo a declarar a ocorrência da
prescrição.
11. Prescrição virtual, antecipada,
projetada, prognostical, retroativa em
perspectiva
Virtual, porque não tem previsão
legal.
Antecipada, porque decretada
antes de efetivamente ocorrer.
Projetada e prognostical, porque
decretada com base numa projeção que
provavelmente será aplicada pelo Poder
Judiciário.
 Retroativa em perspectiva, tendo
em vista que decretada com base no
entendimento de que inevitavelmente
será decretada.
Também só existe(iu) no Brasil.
Tratou-se de uma construção doutrinária
e jurisprudencial.
Exemplo: mais uma vez, um furto
simples, com pena de 1 a 4 anos. O fato
foi praticado no dia 10-10-2008. O
recebimento da denúncia se deu em 10-
06-2009. Com um trâmite da ação penal
muito lento, chegamos a uma audiência
de instrução, debates e julgamento em
10-06-2016 (sete anos depois de
recebida a denúncia). Pena máxima de 4
anos, de forma que haveria prescrição
em 8 anos. Ainda não houve a
prescrição. Compulsando os autos,
percebe-se que o crime não foi de
gravidade (crime em si e a pessoa do
réu). Numa discussão informal,
percebe-se que a pena a ser aplicada não
gerará uma prescrição, pois apenas uma
condenação próxima do máximo da
pena cominada, que não será o caso.
Então, o que se verificava era a
necessidade de obediência à economia
processual, pois a pena estaria fadada à
prescrição. Faltaria também interesse
processual (falta utilidade).
Durante muito tempo essa
prescrição teve apoio dos Tribunais
Superiores. Mas o que acontecia na
prática é que os promotores e juízes
abusavam dessa tese. Diante desses
abusos, STF e STJ deixaram de aceitar a
prescrição retroativa em perspectiva (cf.
STF, INQ 3574, inf. 788 – alegaram
falta de previsão legal, bem como
princípio da não culpabilidade, pois
seria admitir a condenação, além do que
no trâmite do processo poderia ocorrer
condenação por outro crime; STJ, 438
“É inadmissível a extinção da
punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva com fundamento em
pena hipotética, independentemente da
existência ou sorte do processo
penal.”).
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Na prática, mesmo tendo sido
proscrita pelos tribunais superiores, ela
continua sendo aplicada, já que
nenhuma das partes recorre.
12. Prescrição da pretensão executória
A prescrição da pretensão
executória (PPE) também chamada de
prescrição da condenação. É a perda do
interesse em fazer com que uma pena já
aplicada seja efetivamente cumprida, i.
é, execução da pena.
Leva-se em consideração a pena
definitiva, i. é, que transitou em julgado
para a acusação e defesa. STF, 604: “A
prescrição pela pena em concreto é
somente da pretensão executória da
pena privativa de liberdade.”.
Se o condenado é reincidente, o
prazo da PPE é aumentada de um terço:
“Prescrição depois de transitar
em julgado sentença final
condenatória
Art. 110 - A prescrição depois de
transitar em julgado a sentença
condenatória regula-se pela pena
aplicada e verifica-se nos prazos fixados
no artigo anterior, os quais se aumentam
de um terço, se o condenado é
reincidente.
(...)”
Atenção! STJ, 220: “A
reincidência não influi no prazo da
prescrição da pretensão punitiva.” Ou
seja, influi apenas na PPE.
A menoridade e a senilidade (CP,
115) reduzem pela metade todas as
modalidades de prescrição. Mas a
reincidência só aumenta o prazo da
PPE, não interferindo na PPP.
Fuga do condenado e revogação
do livramento condicional. A PPE é
calculada com base no restante da pena.
Termo inicial da PPE. Só pode
ser reconhecida com o trânsito em
julgado para acusação e defesa, mas
conta-se do trânsito em julgado para
acusação (CP, 112, I).
“Termo inicial da prescrição
após a sentença condenatória
irrecorrível
 Art. 112 - No caso do art. 110 crimes. No caso da PPE, não se
deste Código, a prescrição começa a comunicam em nenhum caso: por falta
correr:
I - do dia em que transita em
de previsão legal e porque são
julgado a sentença condenatória, para personalíssimas.
a acusação, ou a que revoga a suspensão
condicional da pena ou o livramento
condicional;
II - do dia em que se interrompe a
execução [fuga], salvo quando o tempo
da interrupção deva computar-se na
pena.”
Causa impeditiva da PPE. CP,
art. 116, p. ú.:
“Causas impeditivas da
prescrição
Art. 116
(...)
Parágrafo único - Depois de
passada em julgado a sentença
condenatória, a prescrição não corre
durante o tempo em que o condenado
está preso por outro motivo.”
Claro, o Estado não tem como
executar a nova pena.
Causas interruptivas da PPE. CP,
117, V e VI:
“Causas interruptivas da
prescrição
Art. 117 - O curso da prescrição
interrompe-se:
(...)
V - pelo início ou continuação do
cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.”
- início de cumprimento da pena:
imagine-se um foragido. A PPE está
correndo. Assim que for capturado,
iniciando o cumprimento da pena, zera
a contagem da PPE;
- continuação do cumprimento da
pena: se o preso foge, a PPE começa a
correr pelo restante da pena. Quando
capturado, zera de novo a contagem da
PPE;
- reincidência: temos duas
reincidências:
1) reincidência
antecedente/anterior à condenação –
aumenta de 1/3 o prazo da PPE;
2) reincidência
subsequente/posterior à condenação –
interrompe a PPE.
As causas interruptivas da PPP
comunicam-se no concurso de pessoas e

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