MARCELLO J.

LINHARES

LEGÍTIMA DEFESA

3.ª edição
revista, atualizada e ,,. .aumentada
...

0807

FORENSE
Rio cie Janeiro
1989
 1.a. edição - 1975
2.a. edição - 1980
3.~ edição - 1989

© Cow,ight
Marcello J. Linhares

·Unhares, Marcello Jardim, 1911 -

L7281 Legítima detesa /por/ Marcello J. Llnhares. 3. ed.
Rio de Janeiro, 'Forense, 1989.

Bibliografia

1. Legítima defesa (Direito) I. Título.

A minha querida esposa Bisuca
CDU - 343. 228 e à minha dileta filha Maria Sílvza.

Na harmonia do Universo, en-

quanto um astro se apaga outras
estrelas cinttlam.

Reservados os direitos de propriedade desta edição pela

COMPANHIA EDITORA FORENSE
Av. Erasmo Braga, 299 - 1.0, 2.0 e 7.0 ands, - 20020 - Rio de Janeiro - RJ
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Av. W3 - Norte - Q. 504 - Bloco C - Gr. 202 - Brasília - DF
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
 SUMA RIO

Apreciação da primeira edição da obra do autor, feita pelo Prof.

Sebastián Soler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
A opinião do Professor e Desembargador Sálvio de Figueiredo
Teixeira ................................................... XIII
Nota do autor .................................................. XV

Capítulo I - Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Capítulo - A Legítima Defesa na História dos Povos
II 14
Capítulo - A Legítima Defesa no Direito Comparado . .
III 51
Capítulo - A Legítima Defesa no Direito Comparado . .
IV 75
Capítulo - A Legítima Defesa no Direito Brasileiro . . . .
V 89
Capítulo - Doutrinas sobre os Fundamentos da Legíti-
VI
ma Defesa. Fundamentos Objetivos. Causas
de Escusa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
Capítulo VII - Doutrinas sobre os Fundamentos da Legítima
Defesa. Fundamentos Objetivos. Causas de
Justificação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
Capítulo VIII - Doutrinas sobre os Fundamentos da Legítima
Defesa. Fundamentos Subjetivos . . . . . . . . . . . 137
Capítulo IX - Sujeitos Ativo e Passivo da Legítima Defesa 146
Capítulo X - Alcance .da Legitima Defesa . . . . . . . . . . . . . . . . 168
Capítulo XI - Alcance da Legitima Defesa . . . . . . . . . . . . . . . 214
Capítulo XII - Alcance da Legitima Defesa . . . . . . . . . . . . . . . . 250
-Capítalo XIII Aleanee da Legitima-Defesa. Legitima Defe;-
sa Reeíproea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
eaf)i.tuli::.--*f~=--A-k~,Ge-da...Legiti-ma-Befesa-:-I:Jegítima Defesa-
de Tereeiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
-eapttulo X.V Alcance da-tegi,ttma-Defesa. Legítima Defesa
-Sub~ 281
Capítulo XVI - Os Requisitos da Legítima Defesa . . . . . . . . . 291
Capítulo XVII - Os Requisitos da Legítima Defesa. Agressão
Injusta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
X MARCELLO J. LINHARES

Capitulo XVIII - Os Requisitos da Legitima Defesa. Agressão

Atual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
Capítulo XIX - Os Requisitos da Legítima Defesa. A Defesa
e seus Elementos Constitutivos. o Uso dos
Meios Necessários . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
Capitulo XX - Os Requisitos da Legítima Defesa. A Defesa
e seus · Elementos Constitutivos. Moderação
A PRIMEIRA EDIÇAO DA OBRA DO AUTOR APRECIADA
na Repulsa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
Capitulo XXI - O Excesso na Defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 PELO PROFESSOR E JURISTA SEBASTIAN SOLER
Capitulo XXII - O Excesso na Defesa. Excesso Escusável.
Medo . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395
Capitulo XXIII - O Excesso na Defesa. Excesso Escusável. Sur- "Estudio aei Dr. Sebastián Soler.
presa. Estado de Animo : . .. . . . . . . . 402 Buenos Aires, noviembre 14 de 1975.
Ga-pí:tu·le XXIV Legitlma.-I:>e-f-esa-e-eódigo-Pma Milit :tt-
Capitul **V - l.egitima efesa_e Legislação- Disci - línar Dr. Marcello J. Linhares
T.ra-balhista.-e-Despol'tiv ~ - 417
Capitulo XX:V: Legítim Bel-esa; Processo . . . . . . . . . . . . . . . . 423 Belo Horizonte
Capitulo XXVII - Legitima Defesa e Júri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 Brasil
Gap-~tu-1- ~I-H~xte l:rat-lno sua 'Fraàução . . . . . . . . . . . . 452
Distinguido Colega:
Bibliografia 482
tnâtce Onomástico 497 Quiero especialmente agradecerle la gentileza de haber-
ln-dice Alfabético de Assuntos 499 me enviado su nuevo libra: "Legítima Defesa", y felicitarlo por
la excelente monografía que Ud. há producido.
ttuiice da Matéria ............................................... 511
Pocos trabajos, en efecto, alcanzan a abarcar el tema
con la amplitud y el âetaüe con que Ud. lo ha hecbo.

Su libro resulta así una obra de consulta muy valiosa,

tanto desde el punto de vista teórico e informativo como del
punto de vista práctico.

Aâemâs, se aâsnerte en las soluciones, además de la

sapienza, la prudencia del jurista que conoce las instituciones
en. su real funcionamiento.

Lo felicito nueoemente, y lo saludo con ei mayor

ajeoto.

a) Sebastián Soler."

I
 A LEGfTIMA DEFESA VISTA PELO PROF. SALVlO
DE FIGUEIREDO. TEIXEIRA.

(Desembargador do Tribunal de Minas Gerais, no Discurso de

Saudação ao Autor, na Solenidade em que foi agraciado com ,o
"cotar do Mérito Judiciário" pela mais Alta Corte do Estado)

"Alicerçada em rica pesquisa e elaborada com o saber e a

prudência do verdadeiro jurista, sua obra se impõe sobretu-
do pela força e solidez dos argumentos, com destaque para a
LEGfTIMA DEFESA, considerada o melhor estudo publicado
na matéria em língua portuguesa, onde versa o importante ins-
tituto sob os mais variados aspectos, inclusive, em relação à
honra, que examina com erudição sob os ângulos sociológico,
histórico e psicológico."
 NOTA DO AUT OR

Despretensiosa contribuição ao estudo da Legítima Defesa,

condensa o presente trabalho anotações e pesquisas sobre a
doutrina do instituto, aplicada aos casos em que, durante largos
anos de intensa luta; nos dedicamos à árdua advocacia criminal.
Ao lado de conceitos que se tornaram quase uniformes no.
exame do assunto, vários há que revelam posição própria e que, 1
por isso mesmo, maís próximo estarão de erros. '
Para esses será adaptável a imortal frase de Terêncio:
"Eu, por mim, ainda que erre, ninguém se deve admirar".
 CAPÍTUL O I

GENERALIDADES
1. O conceito de legítima defesa. 2. Definição. 3. Legítima
defesa e estado de necessidade. 4. Legítima defesa e coação
irresistível. 5. Legítima defesa e exercício de direito. 6. Legí-
tima defesa e obediência hierárquica. 7. Traço comum aos
institutos.

1. O CONCEITO DE LEGÍTIMA DEFESA

Ação.conforme ao direito, assim sancionada por todas as le-

gislações, foi a legítima defesa reconhecida em todos os tempos
e por todos os povos, consistindo em impedir pela força a violação
injusta e iminente de um interesse tutelado.
Antes de vir consignada nos códigos, já existia como lei da
natureza, como norma decorrente da própria constituição do ser,
dessas que o homem recebe antes de se estabelecer em sociedade.
Direito perfeito e superior, a defesa própria é direito contra
o qual não se levantou nenhuma voz, nenhuma religião, nenhum
sistema de moral, nenhuma filosofia, 1 sendo anterior à própria
obrigação.
Reflete o direito da natureza, é da essência desse ius natu-
rale, e para Hobbes a liberdade que cada um possui de usar seu

1 Alejandro Groizard y Gómez de la Serna. El Código Penal de

1870 concordado y comentado, Madrid, 1902, tomo 1, p. 256: "É um
direito perfeito, superior e anterior a toda lei positiva e tem raízes tão
profundas no modo de ser do homem, que, sempre que se vê em neces-
sidade de exercê-lo, o emprega e dele se serve com ânimo tranqüilo e
certeza de obrar dentro de seus deveres".
2 MARCELLO J, LINHARES
próprio poder para a preservação de sua vida, ou de fazer tudo
aquilo que seu julgamento e razão lhe indiquem como meios
adequados a esse fim. 2
Surgiu ao lado da idéia do castigo e da pena.
Quando as primeiras legislações de Manu, de Zoroastro ou
de Moisés despontaram, com uma sabedoria de conceitos que
ainda surpreendem os legisladores modernos, já se firmara como
um principio universal, orientando-se pela ética e pelo justo, a
cujas exigências sempre esteve submetida, considerada como
preceito máximo que a nenhuma lei civil ou humana será per-
mitido derrogar. · sidera-se ter procedido com razão: ut vim atque iniuriam pro-
Sempre se consubstanciou em reação contra o perigo ou o
ataque injusto e nisso foram uniformes as legislações; seus fins
e limites, porém, sofreram e ainda sofrem inflexões conceituais
no tempo.
De cunho preventivo, desempenha atividade repressiva.
Nasce de. uma necessidade atual e presente, existindo em
proveito de quem a sente. 8 .
A noção [urídíca da legitima defesa se desenvolveu e pre-
cisou na Idade Média e na Renascença com a Constituição Ca-
rolina (27 de julho de 1532). Admitia-se como justificação com-
pleta em tema de homicídio: '_'Quem for perseguido, atacado ou
golpeado por armas mortíferas, e que não puder fugir sem dano
a si, à sua sorte ou à sua honra, pode, sem incorrer em qualquer
pena, garantir a pessoa e a vida com a legítima defesa e não
se torna imputável se de tal modo matar o agressor. Não será
para isso obrigado a receber um golpe". A Carolina reproduziu
2 Thomas Hobbes de Malmesbury, Leviatã, trad. de João Paulo
Monteiro e Maria Beat~iz Nizza da Silva, São Paulo, 1974, p. 32: "A tez
naturalis é um preceito ou regra geral, estabelecido pela razão, mediante
a qual se proíbe a um homem fazer tudo que possa destruir sua vida
ou privá-la dos meios necessários para preservá-la, ou· omitir aquilo que
pense poder contribuir melhor para preservá-la".
:à A. Bertauld, Cours de. Droit Pénal et t.eçon« de Législation Cri-
minelle, 4.ª· ed., 1873, p. 362.
LEGÍTIMA DEFESA 3
os critérios gerais do direito romano, a injusta agressão (iniusta
aggressio) e a necessidade atual tpériculum praesens).
Como lei natural (Locke) passou à doutrina crista, regu-
lando as ações humanas, como as ciências regularam o mundo
físico.
A razão natural permite ao homem defender-se contra o
perigo: adversus periculum naturalis ratio permittit se de/en-
dere (Dig. 1. 9, t. 2, fr. 4, Ad Legem Aquiliam); de modo que,
certamente, repelimos as ofensas; por este direito natural· re-
sulta que aquilo que cada um fizer em defesa de seu corpo con-
pulsemus: nam iure naturali hoc evenit ut quid quisque ob tu-
telam corporis suí fecerit jure fecisse existimetur (Dig. 9, 2,' fr.
4 pr. - Gaius).
Informa Jousse que essa máxima, que também está no Dig.
1, t. 1, fr. 3, De justitia et iure, atravessou nosso velho direito
com todo seu poder, sendo reproduzida em todas as legislações.
A lei social, com efeito, não pode exigir que o homem faça o sa-
crifício da sua segurança pessoal; ela é encarregada de o de-
fender; mas, se falha a vigilância, ela não pode incriminar aque-
le que defendeu a si próprio, quando outro meio não havia para
escapar ao perigo que o ameaçava (apud M. Chauveau Adolphe
et M. Faustin Hélie, Théorie du Code Pénal, 4.ª ed., Paris, 1863,
p. 172).
O princípio jurídico fundamental· da legítima defesa re-
monta à máxima de que todo direito tem por conteúdo neces-
sário a faculdade da própria defesa. 4
2. DEFINIÇÃO
As múltiplas definições de legítima defesa seguem as dou-
trinas reunidas em torno de seus fundamentos filosóficos e ju-
rídicos.
4 J. Tissot, lntrotiuctioti Philosophique à l'étude du Droit en Gé-
néral, Paris, 1875, p. 285.
 MARCELLO J. LINHARES
4
Reconhecendo-a como direito fundamental já proclamado
pelos códigos, acentuou o Digesto consistir no impedimento pela
força da violação iminente e injusta de um direito (L. 1., § 27,
D. De vi).
Dele deduziu Geyer (Dig., L. 20, Quod vi aut clam) sua ri-
gorosa definição - ação praticada contra a segurança de quem
. tem o direito de se lhe opor.
Outros doutrinadores alemães assim a conceituam:
- repulsa de uma agressão antijurídica e atual pelo ata-
cado ou por terceira pessoa contra o agressor, quando não se
t.raspasse a medida necessária para a proteção (Kohler); a defi-
nição é aproveitada por Jiménez de Asúa com o adendo - den-
tro da racional proporcionalidade dos meios;
- defesa que se estima necessária para repelir uma agres-
são atual e contrária ao direito, por meio de uma lesão contra
o agressor (Von Liszt);
- legítima defesa é a defesa necessária para repelir de si
mesmo ou de um terceiro um ataque atual e antijurídico
(Mezgerj-;
- é a defesa necessária para resistir a uma agressão anti-
jurídica atual levada contra quem se defende ou contra um ter-
. cetro; sua idéia fundamental é: o direito não precisa ceder ante
o injusto (Welzel) ;
- é defesa conforme ao direito de um injusto perigoso e
ameaçador, segundo a relação de forças e valores da situação,
isto é, segundo a ponderação dos interesses contrapostos na si-
tuação (Sauer).
o código alemão simplificou o· conceito, definindo a legí-
tima defesa como a defesa necessária .para apartar um ataque
presente, antijurídico, de si mesmo ou de outrem.
Entre autores franceses, é por igual posta a legítima de-
fesa como o direito de repelir uma agressão iminente e injusta
(Bouzat), ou como o meio de salvaguardar, pelo emprego da
força, um bem jurídico que um agressor pretende arrebatar ou
diminuir (Garraud), forma primeira de sanção do direito a sub-
LE GÍTIMA D EFESA 5
sistir com um caráter essencial e primitivo nas relações entre
indivíduos; ou, em sentido mais técnico, defesa que justifica es
fatos que seriam infrações se não tivessem tido a defesa como
fim (Degoís). 5 '
Comentadores do direito positivo italiano ressaltam a ne-
cessidade da reação, a proporção utilizada para se afastar a
atualidade, e o perigo de uma ofensa injusta (Ranieri, Brasielo) ,
enquanto outros se preocupam em denunciar a corrente dou-
trinária a que se filiam, no que respeita aos fundamentos do
instituto: consiste a legítima defesa no direito que tem o cida-
dão de repelir injusta ofensa quando a sociedade ou o Estado
não puderem oferecer a tutela (Maggiore); ou, representa a
tutela de um bem injustamente agredido, quando a reação
constitui a última maneira de evitar o seu sacrifício (Bettiol).
Entendiam Fioretti e Zerboglio por legítima defesa a defesa que,
contra uma agressão a determinados direitos, é tolerada pela
lei, se bem objetivamente se resolva em um ato que teria os ca-
racteres de um ilícito. 6
Com alterações que não modificam a essência dos conceitos,
os doutrinadores ibero-americanos emprestam à legítima defesa
o mesmo caráter de repulsa racional contra um ataque ao di-
reito próprio ou alheio, juridicamente defensável, lesado ou na
iminência de o ser por uma agressão injusta (Sisco, Soler, Euse-
bio Gómez, Cuello Calón e Fontán Balestra).
No direito brasileiro é festejada a enunciação de Bandeira
de Mello: emprego de uma ação ou omissão que a lei penal de-
fine como crime (dirigida contra um injusto agressor) para evi-
tar que esse agressor lese de modo grave, irreparável, inevitá-
vel por meios jurídicos, um direito nosso ou de terceiro. 1
;, C. Dego:s, Traité Eléme11taire de Droit Criminel, 2.ª ed., Paris,
1S22, !). 128.
,; Julio Fioretti y Adolfo Zerbogiio, Sobre la Legitima Defensa,
Madrid, 1926, p. 139. _
Lydío Bandeira de Mello, Manual de Direito Penal, Belo Hori-
zonte, 1953. p. 166 e 193
6 MARCELLO J. LINHARES
Concisa, afinal, a redação da lei penal brasileira: "enten-
de-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente,
a direito seu ou de outrem".
Tomando por base os conceitos expostos, podemos definir
a legítima defesa como a necessidade de se debelar uma situa-
ção de perigo tal que imponha a reação, caracterizada pela
proporção dos meios utilizados, na medida de seu emprego.
3. LEG:tTIMA DEFESA E ESTADO DE NECESSIDADE
Causas de exclusão de ilicitude, com o traço . predomi-
nante comum do perigo a [ustífícar a conduta do agente, a
legítima defesa e o estado de necessidade conservam identidade
nos meios, ambos se realizando por atos que reúnem elementos
de um delito, uma identidade de fiin, o de fazer justiça a si
próprio sem se recorrer à autoridade pública, e uma identidade
nos motivos dominados pela necessidade de agir rapidamente. 8
Extremam-se, contudo, sendo uma a repulsa de injusta
agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou de outrem;
outra, a necessidade de quem pratica o fato para resguardar
de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia
de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifí-
cio, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Estado de necessidade e legítima defesa diferem em que
esta implica defesa privilegiada ou qualificada. Ao sumo, seria
a espécie dentro do gênero. Paul Foriers refere-se a Servais como
o mais ilustre representante da escola que vê na legítima de-
fesa uma aplicação limitativa do estado de necessidade. Mas,
distingue na legítima defesa o ato· de violência contra o agres-
sor injusto, exercendo o agente, vítima da agressão, um ato de
polícia, isto é, pratica um ato de administração que, sem a ne-
cessidade, seria injustificável; enquanto no estado de necessi-
. s Walter, Droit de se Faire Justice à Soi-méme en Commettant
im Délii,Lyon, 1933, apud Edouard Tawfik Hazan, L'État de Nécezsiié
en Droit Pénal Jnterétatique et tnternaiismel, Paris, 1949, p. 25.
LEGÍTIMA DEFESA 7
dade o mal não é causado ao agressor, isto é, ao culpado, mas
sim a um terceiro inocente. 9
A principal distinção entre a legítima defesa e o estado de
necessidade está em que na primeira há uma vítima que repele
uma agressão injusta (ação-reação), o que não acontece no
estado de necessidade, onde o pressuposto fático, "estado de
necessidade" (status necessitatis, stricto sensuv justifica a con-
duta necessitada (Cardin) .10
Na legítima defesa, assim, o perigo é provocado pela vítima
eventual, origina-se no comportamento dela mesma; no estado
de necessidade, o perigo nasce de ato de terceiro ou de caso
fortuito. o fato que dá lugar a este último não precisa ser in-
justo, mesmo quando atinge direito de terceiro inocente. Já o
que motiva a legítima defesa precisa ser necessariamente in-
justo para justificar a reação.
No estado de necessidade, o ato lesivo se volta contra o bem
do indivíduo que não deu ocasião ao nascimento dele; na legí-
tima defesa, é um bem do próprio agressor que resulta lesado
pela reação do agredido.
Na defesa, o que se legítima é a reação, ou o contra-ataque,
como se expressa Moriaud, 11 enquanto no estado de necessidade
o que se legitima é o próprio ataque, a que Gautie!l' denomina
"ataque legitimado".
As relações que ocorrem na legitima defesa são entre in-
divíduos, ao passo que, no estado de necessidade, elas se veri-
ficam entre o cidadão, de um lado, e o interesse público tute-
lado de outro. 12
' o Paul Foriers, De l'État de Nécesstté en Droit Pénal, Bruxelles -
Paris, 1951, ps. 212 e 213.
10 Eugenia Oswaldo Cardini, Estado de Necesidad, Buenos Aires,
1967, p. 25.
11 Paul Moriaud, Du Délit Nécessa1.re et de l'État de Nécessité,
Genebre-Paris, 1889.
12 Vincenzo Manzini, Trattato di Diritto Penale, Torino, 1933, v. 2,
, p. 328: "De fato na legítima defesa a relação entre os indivíduos, díscí-
plinada pela lei, é originada ou justiticada pela necessidade de 'de-

8 MARCELLO J. LINH.'\.RES
H. Bekaert anota que o estado de necessidade é a consa-
gração de um processo psicológico do indivíduo em presença
de uma circunstância estranha ao fato do homem; o que, evi-
dentemente, exclui a legítima defesa do estado de necessidade; 13
ela é, com efeito, um ato de firmeza, animado por um espírito
de justiça e destituído de qualquer paixão vingadora, 14 voltado
contra o agressor injusto e contra esse agressor, contra ele ape-
nas, de modo que as medídas de defesa serão objetivamente jus-
tificadas.
Oferece Grosso outros traços de diferenciação entre um e
outro institutos, dizendo, entre eles, que, segundo a concepção
comum, o eixo, seja da legítima defesa, seja do estado de neces-
sidade, é sempre constituído de um conceito de necessidade-ine-
vitabilidade.
Mas, este conceito, nas duas hipóteses, apresenta um con-
teúdo diverso: na primeira, acharia limite na exigência de que o
indivíduo agredido não está obrigado a suportar nenhum dano
físico ou moral em conseqüência do ataque injusto; na segunda,
não existe um limite análogo, e quem tenha de impedir a produ-
ção de um certo dano deverá sempre usar o meio menos lesivo
ao bem de terceiro, ainda ao preço de ter de suportar por sua
vez um prejuízo.
Na reação contra a ofensa injusta, com efeito, parece natu-
ral que a exigência de se realizar uma conduta menos lesiva deva
encontrar um limite na segurança do agredido, que não pode ser
1:1 Herman Bekaert, Théorie Générale de l'Excuse en Droit Péual,
Bruxelles, 1957, p. 14.
u J. Ortolan, tléments de Droii Penal, Paris, 1886. apud Herman
Bekaert, ob. cít., p. 14.
fender' um direito contra o perigo atual de uma ofensa injusta, isto é,
pela necessidade de voltar-se contra a causa voluntária do perigo. Quem,
ao revés, age em estado de necessidade, em nenhum caso se dirige
contra uma causa imputável, mas se volta sempre contra o interesse
público tutelado pelo preceito penal violado, e talvez mesmo contra uma
pessoa ou uma coisa, que com a causa do perigo não conserva relação
alguma".
LEGÍTIMA DEFESA 9
constrangido a suportar o prejuízo, mínimo que seja, em decor-
rência da agressão. u.
Idêntica diferenciação nas causas faz Bonini: 1': legítima
defesa é reação à ação de outrem, é atividade contra quem ame-
aça ofender; no estado de necessidade, ao revés, a salvação do
próprio direito ocorre com o sacrifício de direitos pertencentes
às pessoas que não determinaram a situação de perigo.
Com relação ao comportamento reativo, ainda se diferen-
ciam porque a proporção na legítima defesa não é tomada ne-
cessariamente, levando-se em conta um valor igual ou menor do
que é posto em perigo, porque pode também ser uma ação pro-
vocadora de mal mais grave que o ameaçado, não se reclamando
entre os dois interesses rigorosa equiparação; já no estado de
necessidade, inexistindo a injustiça da agressão, não se relacio-
nando a reação com o bem do agressor, mas com o de um ter-
ceiro inocente, a equação entre os interesses opostos deve ser
considerada de modo mais rígido (Grosso). 17
. Os exemplos fornecidos por Luquet 18 marcam bem o ex-
tremo dos institutos: um ladrão me assalta e me ameaça com
uma arma; eu o mato; eis a legítima defesa; se, porém, para
fugir ao ataque que põe em perigo a minha propriedade e a mi-
nha vida, eu empurro um terceiro estranho à agressão, e o pre-
cipito na escada, causando-lhe a morte, surge a figura do estado
de necessidade.
,1. LEGíTIMA DEFESA E COAÇÃO IRRESISTíVEL
São evidentes os traços de contato entre a legítima defesa e
a coação irresistível, chegando esta a servir de base a uma das
teorias que procuram explicar o fundamento objetivo daquela.
1,, Carlo Frederico Grosso, Difesa Leçüiima e Stato di Necessitá,
Milano, 1964, p. 14.
1n Giotto Bonini, I Codici Penali Annotati, Torino, 1932, p. 58.
1i Carlo Frederico Grosso, ob. cit., p. 29.
rs Louis Lu.9-uet, Du Délit Nécessaire, Paris, 1902.
10 MARCELLO J. LINHARES
A doutrina da violência moral desenvolvida por Puffendorf,
com efeito, para dar como impunível o ato cometido em legíti-
ma defesa, encontra seu apoio justamente na perturbação de
ânimo, decorrente desse estado de espírito do agente. Esta dou-
trina, difundida largamente na França, liga-se à idéia da "con-
trainte", que significa constrangimento, violência, força, expli-
cando o desaparecimento . da liberdade moral do homem em
conseqüência do perigo corrido, levando-o a obedecer, exclusi-
vamente, ao instinto da própria conservação.
Mas a coação irresistível, prevista na norma jurídica como
causa excludente de culpabilidade, é o emprego de força para
obrigar alguém a fazer ou a deixar de·fazer alguma coisa; e a
legítima defesa, como ficou mostrado, é repulsa a ataque in-
justo.
Clara é a especificação da força física e a da força moral; na
primeira ocorre a inexistência do próprio nexo de causalidade
material entre o coagido e o evento; na segunda, uma simples
causa de exclusão de culpabilidade. Na coação física o coagido
deixa de ser agente para ser exclusivamente paciente; na co-
ação moral o coagido contribui com sua vontade, a qual, por
não ser livre, deixa de ser culpável.
Na legítima defesa é o agente provocado ou agredido, rea-
gindo por própria deliberação ou vontade; na coação física é
uma força corporal que se exerce sobre o paciente, de modo a
se corporificar em sua própria ação, em relação ao resultado;
na coação moral o que ocorre é a ameaça de um mal grave, ca-
paz de determinar no paciente um comportamento caracteri-
zado pela irresistibilidade do perigo que a acompanha e do qual
não lhe será possível libertar-se.
Como informa Carrara, os criminalistas alemães dístín-
guem a coação, que produz a ação, da coação que causa a rea-
ção. A primeira deriva do estado de necessidade, a segunda da
moderação da tutela sem culpa (moderamen inculpatae tute-
lae). Assim, quando invado uma propriedade vizinha para dela
tirar uma escada ou a água para combater um incêndio que de-
vora minha casa, não procedo sob reação coagida, mas sob ação
LEGÍTIMA DEFESA 11
coagida. É estado de necessidade o furto famélico, a ação do
indivíduo que mata por ordem do tirano, para dele não ser ví-
tima; não são formas de legítima defesa, porque neles não re-
agimos contra quem nos causa perigo. Já a legítima defesa sur-
ge quando reagimos contra quem é causa atual do perigo,
atacando-o ou dando-lhe morte para conjurar essa situação. l!)
5. LEGÍTIMA DEFESA E EXERCfCIO DE DIREITO
Se o instituto da legítima defesa constitui, em tese, o exer-
cício do direito de defesa, ele, contudo, não se confunde com a
norma jurídica que exclui de criminalidade aqueles exercícios
de direito que decorrem de um preceito jurídico, ou do cumpri-
mento de um dever imposto pela lei ou pela legítima determi-
nação da autoridade.
Em relação a estes, a razão da justificação está na preva-
lência do interesse de quem exerce o seu direito sobre o interesse
sacrificado através desse exercício. A ofensa é justificada por
uma norma de direito público, ou de direito privado.
Também o cumprimento de um dever, ao lado do exercício
de um direito, constitui causa de licitude, que pode derivar de
uma norma jurídica ou de ordem de autoridade pública.
O carrasco que mata o sentenciado comete em tese ilícito
penal, mas que deixa de o ser por estar cumprindo estrita-
mente o seu dever. O policial que executa ordem de prisão, ven-
do-se na contingência de usar a força, estará agindo em cum-
primento de um dever legal.
Quem age em legítima defesa própria ou de terceiro, certa-
mente, também, estará exercitando um direito: o direito que
nasce do fato da agressão injusta e do perigo dela advindo; mas
não estará agindo para dar cumprimento a uma norma de lei
ou a uma ordem superior.
A distinção para Vincenzo Cavallo entre legítima defesa e
exercício de direito reside no fato de ser ela considerada, em
to Francesco Carrara, Programa de Derecho Criminal, parte ge-
neral, Bogotá, 1972, v. 1. p. 199.
 - LEGÍTIMA DEFESA 13
.1 2 MARCELLO J, LINHARES

sua essência, como um direito subjetivo, isto é, como o poder nenhuma hipótese, à censura moral, nem à eventual ação civil
concedido à defesa de qualquer direito no momento em que o de danos: quia 'âammnti non facit, qui suo iure utitur.
Estado não pode intervir eficazmente; enquanto o exercício do A necessaria defensio, que é o próprio instinto de conserva-
direito exclui sempre a punibilidade do crime, a legítima defesa ção, frente a um ataque àtual e injusto, aconselha a reação ime-
se subordina a condições exigidas por lei para que juridicamente diata, desde que a realização individual não se sub-rogue arbi-
exista como causa de exclusão do crime. trariamente sem necessidade ou descompassadamente, pois isso
A legítima defesa pressupõe agressão a direito, próprio ou implicaria na produção dos mais tristes efeitos. 21
de outrem; já o exercício de direito, permanecendo livre, subor-
dina-se apenas a uma. situação que, segundo a avaliação média
dos homens, reconhecida pela lei, justifica a reação. 20
Em síntese, a legítima defesa nasce do comportamento · do
agressor; o exercício de um direito, ou o cumprimento de um
dever, estrutura-se na relação do cargo ou no desempenho da
função.

6. LEGtTIMA DEFESA E OBEDI~CIA HIERARQUICA

Na condição de obediência hierarquica, o fato de outro modo

antijurídico é cometido por disposição de lei ou por ordem de .
autoridade competente, ordem a que o inferior não poderá dei-
xar de obedecer.
Pela legítima defesa, entretanto, o fato violento de repulsa
se comete a fim de afastar de si ou de outrem um ataque atual
e injusto.

7. TRAÇOS COMUNS AOS INSTITUTOS

Em todos os casos citados, estado· de necessidade, co-

ação irresistível, exercício de direito ·ou obediência hierárquica,
se neles o fato em si pode, a rigor, afetar a moral, embora ex-
culpável, ou vitimar um inocente, na legítima defesa, como põe
em destaque Ugo Conti, a reação é sempre plenamente Iegítíma,
dirigindo-se contra um ataque injusto, e não dando lugar, em
~, Ugo Conti, Della Imputabilitá, e Delle Cause Che La Escludono
º Vincenzo Cavallo, L'Esercizio del Diritto nella Teoria Generale
2 o La tnmimuscono, colaboração ao Completo Trattato Teorico e Pratico
del Reato. Napoli, 1939, p. 129 e 130. di Diritto Penale, de Pietro Cogliolo, Milano, 1890, v. 1, parte 2.ª, p. 65.

CAPÍTULO II
A LEGÍTIMA DEFESA NA HISTÓRIA DOS POVOS
?
8 ... sentido histórico do 'jurista. 9. A legítima defesa na anti-
g~1~ade. 10. Idem. Mesopotâmia. 11. Idem. Israel. 12. Idem.
Hititas, 13. Idem. Grécia. 14. Idem. Egito. 15. Idem. índia.
16. A_ le_giti~a de~esa no direito romano. 17. A legítima defesa
no direito interméâio italiano. 18. A legítima defesa no direito
germânico. 19. O Código da Baviera, de 1813. 20. A legítima
defesa no direito canônico.
8. O SENTIDO HISTóRICO DO JURISTA
O instituto da legítima defesa refletiu em todos os tempos
~ma necessidade imposta ao homem pela leí natural, sendo por
isso mesmo reconhecida no direito das gentes como a harmonio-
sa manifestação dos sistemas jurídicos que as regeram durante
sua longa evolução social.
O sentimento de justiça que dominava as relações entre os
grupamentos, sob a influência da superstição e da maldade, outro
não era senão o que resultava das guerras, nascidas do· extra-
vasamento da vingança.
A legítima defesa caminhou em· paralelo com esse senti-
mento, que tinha naquela espécie de justiça sua forma de ex-
pressão mais primitiva e mais grosseira.
A vingança era largada ao alvedrío da família, ainda sob
estado natural.
Direito pessoal, a repressão se fazia pelo processo da vin-
gança privada, só ultrapassando essa fase doméstica ao assu-
mir a feição de vingança pública, regulamentada.
LEGÍTIMP, DEFESA 15
Até então; era um dever que se transmitia de parente a pa-
rente próximo, numa sucessão de alternativos e recíprocos aten-
tados que, extirpando vidas, enfraquecia o poder dos grupos,
chegando a aniquilá-los.
Substituindo a violência, a pena pecuniária amenizou a
praxe da vingança, tão abusiva aponto de permitir a entrega do
assassino ao clã da vítima para o castigo.
O talião é pena intermédia, forma mais rudimentar e re-
mota do instituto da legítima defesa; a vingança já é limitada
quanto à essência da punição e à medida do direito material.
Admitido pela lei de Moisés, era exercitado com extremado ri-
gor ou excessiva indulgência.
O período da composição abriu claros à concórdia e à paz,
com a reconciliação e o perdão, marcando uma etapa de acen-
tuado avanço do direito penal.
A legítima defesa, ao lado de constituir um direito natural
do indivíduo, vai receber regulamentação incipiente, quando,
até então, não fora contemplada no direito ;positivo dos povos.
. Embora tendo no instituto sua explicação biológica, não
foi, entretanto, afirmada nas primitivas formas de grupamentos
humanos.
Janka anota ser um erro ver na legítima ' defesa um direito
que existia fora do Estado, pois antes dele nenhum direito se
firmara; só após a união dos indivíduos em uma comunidade
foi que nasceram e se desenvolveram os direitos em geral.
Caberá ao jurista, aceitando o conselho de Cifuentes, sobre
o estudo genérico das instituições, recolher da experiência his-
tórica, desenvolvida em torno deste importante instituto de di-
reito público, o que ele realmente oferece de benéfico, purifi-
cado e expungido cuidadosamente da rotina, dos preconceitos
e dos anacronismos. 1
Na tarefa que objetiva a definitiva construção do instituto,
o elemento histórico é, com efeito, indispensável à exata inter-
pretação teleológica do direito vigente.
1 Rafael Llano Cifuentes, Curso de Direito Canônico, São Paulo
1971, p. 7.
 MARCELLO J. LINHARES 17
LEGÍTIM.'\. DEFESA

Nü rá o lado prático, apenas, o ângulo visual do advo- 2. Se um ladrão é surpreendido rompendo a porta de uma
r· ~o que Ih dará maior interesse, como se refere Jiménez de casa ou perfurando o muro para nela penetrar, é ferido e morto,
A ua: é pr~c~so, antes, pesquisar novas bases de seus pressu-
quem terá ferido não será culpado de sua morte;
postos, corrigir-lhe os erros, para melhor solução dos proble-
mas que a vida incessantemente suscita, :; ou como adve tí: 3. Quem matar um ladrão em pleno dia será punido com
Carra ., . ' rira pena ele morte por ter cometido homicídio; ou, se acontecer de-
ra, ~ ciencia moderna deve construir a teoria sobre bases-
nov~s, de~x~ndo as hipérboles, os exageros e a casuística da pois do nascer do sol, comete homicídio e por isso morrerá.
antiga pratica. O Capítulo XVII do Deuteronômio previa como de difícil so-
lução os casos de homicídio, assegurando, entretanto, proteção
9. A LEGíTIMA DEFESA NA ANTIGÜIDADE a quem o cometesse involuntariamente, ou por simples culpa.
O criminoso inocente não poderia ficar exposto às perse-
. A exemplo do que ocorreu com os demais institutos jurí- guições naquela sociedade patriarcal onde a pena de talião, a
dicos, a legítima defesa permaneceu na antigüidade e f vingança do sangue, significava o traço supremo de solidarie-
embrionária. m ase

Suas ==
se perdem na gênese da própria raça humana
desde qua~a?, para reprimir os instintos nascidos na caverna
dade.
A indistinção entre homicídio involuntário e homicídio
culposo poderia gerar uma série interminável de execuções pu-
nitivas; para evitá-las, criaram-se as cidades-refúgio, onde era
~a~ç~u Mo1ses aquele código "semi-selvagem e semi-sublime
c~:ca :, ~epassado de "crueldade taliônica e lapsos de incon~e exercido o direito de asilo.
ciencia infantis". a · · A legítima defesa encontra, nestes dispositivos, e ao lado
do homicídio involuntário, uma forma rudimentar de regula-
r . Ao lado __ das normas jurídicas que influenciaram todo O di
mentação: "o teu olho não poupará: vida por vida, olho por olho,
-~Ito subsequente, em relação a essa forma primitiva de defesa
dente por dente, mão por mão, pé por pé" (Deut., XIX, 21);
a~nda ressoa, no Antigo Testamento, a fala da planície do Jor
"quando houver contenda entre alguém e vierem a juízo, para
· ·· "para· que o vmgador
dão · do sangue não persiga o homicida
que os julguem, ao justo justificarão e ao injusto condenarão"
qua~do se lhe enfurecer o coração, e o alcançar, por ser longo o
(Deut., XXV, 1); "se o inculpado incorrer na pena de açoites,
cammho,. e, lhe tirar a vida; entretanto, contra esse homem não
o juiz fá-lo-á deitar-se e aplicará o número de golpes propor-
se proferira sentença de morte, porque não havia ódio nem
ontem, nem anteontem." 4 '
cional à sua culpa" (Deut., XXV, 2).
Ai estão esboçados os conceitos fundamentais da legítima
t O Capítulo XXII do 1!:xodo, contendo preceitos concernen defesa: a repulsa, em igualdade ao ataque; o reconhecimento
:s. ao furto, etc., fornece uma forma vaga e embrionária da le da conduta justificada; e, por fim, a necessidade da moderação,
gítíma defesa:
como critério avaliador do comportamento do agente.

:.! Luis Jiménez de Asúa Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires 10. "Idem". MESOPOTÂMIA
1952, t. IV, p. 24 e 26. '
ª Henry Thomas, História da Raça Humana, 3.ª ed., Porto Alegre O direito na Mesopotâmia era de constituição divina, atu-
4
Deuteronômio, XIX, 6.
ando o príncipe dos sacerdotes sumérios em representação do
 18 MARCELl,O J. LINHARES I ,f.OÍTIMA DEFESA 19

deus da cidade e ao mesmo tempo come juiz supremo do seu 11:11

âmbito territorial.
Uma de suas mais importantes obras legislativas, o Código nc pção mais humana do dí-
de Hammurabi, 5 inspirou-se nas leis de Moisés e na revelação dos d através de modificações da
preceitos 'do Decálogo. 1 t rant .s.
Compreendendo 282 parágrafos, além de prólogo e epílogo, Tora 7 se impregnam,
inclui as leis da Assíria Média e escassos fragmentos dos esta- preocupação que re- _
tutos jurídicos neobabilônicos. d , inspira também
N1:1. parte destinada ao direito criminal, a prática suméria
prevê a indenização; a semita oriental, de acentuada influência xt · nam das gran-
no código, aplica o talião (olho por olho, dente por dente) e, com nqiu ut ódigos de Ham-
mais freqüência, a pena de morte. voltam à proteção do
Embora mais cruel, distinguia o direito dos assírios os deli- 1 s o estudo e a solução dos
tos voluntáríos dos culposos, admitindo escusas absolutórias por
fatos cometidos sem intenção criminosa.
A primeira parte do Código de Hammurabi é dedicada ao
direito de propriedade e nela está disciplinada; a faculdade de
poder matar quem fosse encontrado apropriando-se de bens
alheios.
Permitia por igual a repressão com a morte, nos casos de 1111 111 H
furto de escravos, de propriedade da Corte ou de libertos. 1 t ra teoricamente igual para todos, especialmente no
Era a honra suscetível de direito de defesa. Se alguém vio- , t 111· crtmlnal, onde não se estabeleciam privilégios de castas e
lasse a mulher que ainda não tivesse conhecido homem, vivesse , vnm identicamente os culpados de crimes.
1p 111
na casa paterna e tivesse contato com ela, sendo assim surpre- p rmítído transgredir-se uma norma legal quando se
1
endido, este alguém deveria ser morto e a mulher iria livre. 1 1 • ol11 l1 t o por ameaça de morte, é para salvar-se a vida, por-
Em caso de flagrante adultério também se admitia a defesa 11111 11 lG, rltura quer economizar a vida de um homem.
da honra. Encontrada a esposa deitada com outrem, poderiam M , se se trata de cometer uma morte, haverá de todas as
os dois ser amarrados e atirados-dentro d'água, ressalvado ao
111111H Iras a perda de vida de um homem; então, é melhor per-
marido traído o direito de perdoar ,o erro da mulher e ao rei o tlt ,. rópría vida sem cometer um crime, que causar a perda
de salvar a vida de seu súdito. 0
d I v l de um próximo praticando um crime.
a Hammurabi foi o 6.º rei da primeira dinastia semítica na Babi-
Talmud s assim se expressa: se se vê alguém que se afoga,
lônia (séc. 23 a,C.), identificado pelos assiriólogos como Amraphet do , 111 tacado por animal feroz ou por assaltantes, existe a abri-
Gênese <XIV, 1), reinando durante 55 anos, Seu código foi descoberto
em Susa., inscrito em uma estela de pedra, encontrando-se no Museu , Tora é o conjunto de leis extraídas dos cinco primeiros livros
do Louvre. É a mais velha coleção de leis conhecida. 1111 1 blla que formam o Pentateuco.
· 6 Robert Fra-:ncis Harper, The Code of Hammurobi, King of Ba- O Ta lmud é o nome sob o qual designam os judeus a vasta
, bylon, 2.ª ed., London, 1904, ~ 129. 1 ,1111pll cão das tradições orais, religiosas e civis interpretando a lei
20 MARCELLO J. LINHARES L'EGÍTIMA DEFESA 21

gação de salvá-lo, porque está escrito: não te porás contra o ,,.. 11 l'l'l'l'A
sangue de teu próximo (Levítico, Cap. XIX, v. 16).
, ot·<I .·oclul s regia por um código em
,111
Reconhece o Talmud outra classe de homicídio, o prati-
, , 1, d11 tlt•n111l e• dl ri ntais, pelo conteúdo de
cado em legítima defesa. Assim o Sanedrin estabeleceu que se
•11111·<1111Hlo trt os d contato com as leis
tem o direito de matar a quem se introduza no domicílio com o
rompimento de obstáculos, salvo quando se tenha a certeza de
111• p o do ''oi I t< 1 o · olh , dente por: dente".
que o intruso não leva a intenção de matar. Se o ladrão pene-
1111 v1d II l 1 1 1 /1 .I' lalíonis, se substituía
1

tra numa porta aberta, não se pode dar morte sem adverti-lo
e sem que haja convencimento de que se apresta a matar.
qu o assassino
Se um homem atacado mata seu agressor, quando possa , "dando" indiví-
evitar, merece pena de morte.
Deste modo, como discorre Goldstein," se legisla uma das
1 11111111 11 11 t dt I' <' 1 <' í
figuras mais importantes do direito penal, a que se refere à con-
e 1,1111111 ct I lt qw Jt u um de seus membros (Moshe Pearlman,
1·
servação da própria vida, evidenciando até onde chega a posi-
N11 I tu o <I M isé , p. 135).
ção do legislador em salvaguardar a pessoa humana e sua abso-
risticas do império hitita contrastam mui for-
luta integridade, baseado no preceito dos dez mandamentos -
. demais políticas orientais do segundo milênio
"não matarás".
111 .e clt , como anotou Ceram, 10 dando um valor econô-
o·roubo noturno, com escalada ou rompimento, outorgava 111 lrn 111.> Utuivel à concepção de vida e subordinando a moral
ao dono da propriedade o direito de matar impunemente o seu d11 111 1 vfduo às necessidades econômicas da comunidade, isso
autor. Não podia ferir nem matar se o delito se cometia durante 1 1 i bíblica, em oposição, sustenta ser a vida humana

o dia e sem perigo de vida do domiciliário.
Havia, destarte, uma espécie presumida de legítima defesa,
que as legislações posteriores introduziram em seus diplomas,
como fórmula privilegiada: era essa da conduta violenta utili-
zada contra o ladrão noturno; .quem durante a noite manifes-
tasse o propósito de roubo, escalando o muro de uma proprieda-
de ou tentando arrombar a porta de entrada de qualquer pré-
dio, poderia ser contido por uma reação, até com sua morte.
, prema, excluindo a idéia de poder ela ser medida em
l I r 111111 1 dinheiro ou de propriedade. A culpa do assassino é ín-
1 orque a vida assassinada é inestimável (Pearlman, ob.
l :1. "Idem". GRÉCIA
ispunha as leis criminais do Areópago J] que o cidadão,
1•1111 trangído pela necessidade, podia substituir momentanea-

C. W. Ceram, O Segredo dos Hititas, trad. de Milton Amado,

111
u Mateo Goldstein, tierecno Hebreo a través de la Biolia y el
11,,10 Horizonte, 1959, 3.ª ed., p. 203. ·
Talrnud, Buenos Aires, 1947, p. 89 e segs,
11 O Areópago era célebre tribunal ateniense, composto de nobres,
1 11m poderes para o julgamento das causas de maior importância. SuaE
de Moisés, das discussões que têm dado lugar e das decisões mais im- ,1 õ s se realizavam numa colina consagrada ao deus Marte (Arés,
portantes dos doutores da lei. Murt ; pagos, monte).

M ARCELLO J, LJNHARES
mente a autoridade na reação de um fato que pessoalmente o
lesasse.
A despeito disso, e de haver em Atenas um tribunal desti-
nado a julgar os homicídios que se sustentavam legítimos, não
surgiram nas leis gregas, entretanto, aqueles critérios nítidos
com os quais os romanos armaram a legítima defesa.
No exagerado casuísmo de sua legislação penal, definiram
os gregos várias espécies de homícídío, dentro das duas classi-
ficações genéricas de homicídio doloso e homicídio involuntário.
Discorre Platão 12 que se a Iegítíma defesa não podia ser
reconhecida em favor de quem estivesse na iminência de morte,
acometido por seus progenitores, pois nenhuma lei permite· a
eliminação do .próprío pai ou da própria mãe, esse direito era,
porém, afirmado . em relação ao irmão assassino do irmão em
uma desavença ou em situação semelhante.
A defesa se exercitava como se tivesse de ser dirigida contra
um inimigo.
A mesma regra se aplicava ao cidadão em luta com outro,
ou ao c~so de estrangeiros que conflitassem entre si; e idêntica
orientação regia os conflitos entre o cidadão que matasse um
estrangeiro e vice-versa.
No tocante ao direito de propriedade, se alguém matasse o
ladrão noturno que lhe invadisse o lar para roubar, ou um as-
saltante, não seria criminoso; também lícita era a legítima de-
fesa contra quem violentamente cuidasse de roubar durante o
dia. 13
A defesa da honra abrangia: o caso de quem reprimisse a
ação do violador de mulher livre ou de um jovem; o ofensor po-
dia ser assassinado pela vítima, pelo pai, marido, irmãos ou
filhos dela.
A defesa de terceiros era por igual admitida se. não tivesse
o agredido provocado . a ofensa.
n Platão, "Dialogues, Laws", IX, Great Books, Enciycl. Britannica,
Chicago, 1952, p. 751.
13 Toonissen, Le Droit Pénal de la République Athenienne, Paris,
1875.
LEGÍTIMA DEFESA 23
11. "Jd. m", EGITO
r putação de sabedoria, auréola de uma velha his-
pr porcíonou aos antigos o mais belo exemplo do
ill1 1111 11111 1, nd o primeiro povo que conheceu o alto poder
, p(1l1l1 r venção e repressão dos delitos.
,., l L 1 gisladores desta gente tra-
l 1sl v com penas posterio-
j 1 fz , e lebrado antes de
d pessoas, sacer-
Ib m e usar dano a qualquer
J.)J'
uma célebre lei de atares, que con-
matas um boi, se caracterizavam por
1 1 gípcía distinguiu o homicídio premeditado
cl) lu l ímples e mais tarde·previu o homicídio violento
, -env n n mento.
direito de perseguir o assassino era um princípio outor-
à familia da vítima, podendo em certos casos avocar o Es-
sse direito, interferindo de ofício ..
No século II é punido o homicídio com a pena de exílio e
110período dos papiros bizantinos o habitante de uma pequena
1 de que matasse um de seus companheiros ficava sujeito ao
PI amento de uma multa ou compensação. H
No caso singular da legítima defesa, baseando-se em sen-
t, nças e decretos dos reis, o direito punia todo aquele que, po-
cl ndo, deixasse de prestar auxílio a quem estivesse sofrendo
ressão, pois deviam os homens ser guardiões entre si e nessa
1· cíprocidade de deveres encontrariam uma via de fortaleci·
in nto e prevenção contra os malfeitores.
11
Raphael Taubsenschlag, The Law of Greco-Roman E9•ypt in
l lt e Light ot the Par,iyri, p. 429 e segs.
24 MARCRLLO J. LINHARES
J 5. "Idem". ÍNDIA
A tradição na Índia distinguia duas sortes de litígios: os de
direito civil e os de direito criminal (himsasamudbhava).
Usurpando dupla função, vela o rei pela observância da le
galidade e toma a iniciativa de promover o direito com a pro-
mulgação de leis novas.
As instituições religiosas e civis, conhecidas como as leis
de Manu, JG no "ofício dos juízes" e no "capítulo das leis crimi-
nais", asseguravam aos Dwidjas o direito de usarem das armas
quando fossem turbados nas práticas de seus deveres, ou quan-
do, subitamente, um desastre afligia as classes regeneradas.
Para sua própria segurança, em uma Juta empreendida para
defender direitos sagrados, ou para proteger uma mulher ou
um homem ou um brâmane, quem matasse justamente não te-
ria culpa alguma.
1 :; O livro das leis de Ma nu é conhecido como Mana va-Dharrna-
-Sastra. Manu é o nome invariável dos catorze personagens heróicos
da índia, cada um o chefe e o princípio de um período de tempo, ao
fim do qual experimenta o mundo uma destruição transitória. Embora
reine certo desajuste em relação à época em que foram redigidas estas
Ieís, as investigações de Buhler colocaram fora de dúvidas que o código
data do século II a.e., ainda que o núcleo principal, em forma de sutras,
proceda de idade ainda mais remota.
O código de Manu integra a coleção dos livros brâmanes, em quatro
compêndios: o Maabarata, o Omaiana, os Purunas, e as le's de Manu.
Teria sido promulgado dez séculos depois do código de Hammurabi, e ins-
tituiu a vida estatal, o culto e as relações civis e criminais. É mais uma
compilação de leis refletindo o pensamento hindu no período budista.
O livro primeiro das leis de Manu cuida da criação do mundo: o
segundo, dos sacramentos e do noviciado; o terceiro, do matrimônio e
dos deveres do chefe da família; o quarto, dos meios de subsistência; o
quinto, das regras de abstinência e purificação; o sexto. dos deveres
do anacoreta e do asceta; o sétimo rege a conduta dos reis e da classe
militar; o oitavo refere-se ao oficio dos juízes e contém as leis civis e
criminais; o nono, às leis civis e comerciais; o décimo, às épocas de
penúria; o décimo primeiro, às penas; e o último, à transmigração da
alma e à baatítude final.
LEGÍTIMA DEFESA 25
Para se ter idéia da importância que se dava à defesa de
111 brâmane, recorde-se que era um sacerdote da religião de
Brama, considerado deus entre os homens, São os senhores guru
quem todos devem obediência, supremos mentores .da ordem
humana (cf. glossário organizado para a versão portuguesa de
J1 Cidade Antiga, de Foustel de Coulanges, Lisboa, 1950).
Outra regra, ainda mais incisiva, dispunha que "um homem
li veria matar, sem titubeios, a quem quer que contra ele se
1 nçasse para assassiná-lo, desde que não houvesse meio de
capar, mesmo que o agressor fosse seu diretor ou chefe, uma
ríança, um velho ou um. brâmane muito . versado nas Sagra-
cl s Escrituras".
o direito de defesa se estendia aos casos de tentativa de
morte: "matar a um homem que comete uma tentativa de as-
ssinato em público ou em lugar privado, não induz culpa ao
matador; é o furor em combate com o furor". ,1o_
16. A LEGíTIMA DEFESA NO DIREITO ROMANO
Segundo os textos romanos, repelir a violência pela violên-
·1 é direito universalmente reconhecido, tendo como fonte a
iuituralis ratio.
o Digesto assim o afirmava: "iure naturali hoc evenit ut
tJuid quisque ob tutelam corporis sui fecerit iure 'fecisse existi-
meiur" (De iustitia et iure, D. 1, 1, fr. 3).
Assegurou Fioretti ser debalde interrogarem-se as fontes
d> direito romano "procurando surpreender uma sociedade hu-
m na no momento em que a idéia vai se esboçando no espírito
e• níuso dos povos primitivos. Na época a que remontam os prí-
m iros documentos do direito romano esse instituto já estava
pi namente desenvolvido". 17
111 U.iys de Manu, tnstitucumes Religiosas y Civiles de la Ituiia,
vors 10 do francês de Eduardo Borrás, Buenos Aires, 1945, ns. 348 a
1, p. 200.
11 Julio Fioretti, Sobre a Legítima Defesa, trad. de Otavio Mendes,
1 d., Lisboa, 1918, p. 23.

26 MARCELLO J, LINHARES
Como adiante se mostra no exame do alcance (honra e
pudor) e dos requisitos do instituto (agressão atual e iminente),
com a remissão a textos latinos originais, o direito romano re-
conhecia a legítima defesa pessoal, mas só a admitia ncfs limi-
tes da necessidade e da inevitabilidade, vale dizer, do modera-
men: Sin autem cum possit adprehendere eum·maluit occidere,
magis est iniuria fecisse videatur ergo et Corneliae tenebitur
(D. 9, 2, fr. 4) ou: Qui cum aliter tueri se non possumt: damno
innoxii sunt (idem, ibidem, fr. 45, § 4). Falava de quem prefe-
risse matar quando poderia prender ( o ladrão) , porque aí se es-
taria cometendo maior agravo, ficando também sujeito à lei
Cornélia. Os que não podiam defender-se de outro modo, não
seriam culpados de dano.
A cíêncía romana, como lembra Tancredi Gatti, 18 não dei-
xou de colocar em relevo bem como de acentuar o caráter es-
quisitamente subjetivo e o fundamento estritamente biológico
e instintivo da descriminante, fazendo alarde da "naturalis ra-
tio" : Si servum tuum latronem insidiantem mihi occidero se-
curus ero; nam adversus periculum naturalis raiio permittit se
âetenâere (D. 9, 2, fr. 4, Gaius) , isto é, se eu matar teu escravo
ladrão, que me espreita, ·estarei sossegado, pois a razão natural
permite defender-se contra o perigo.
Certo é terem os rudimentos do instituto surgido com a Lei
das XII Tábuas, que, com o Corpus turie, recopilado por Justi-
niano no século IV, constituíram-se nos dois diplomas funda-
mentais dos romanos.
Redigida 550 anos a. C. , pelos magistrados designados pelo
povo para compendiar o direito consuetudinário pelo qual vinha
se regendo (os decemviri legibus scribundis), e com o objetivo de
dar-lhe forma estável, a Lei das XII Tábuas inspira-se em igual-
dade social e política; sua eficácia foi longa no tempo como lei
penal fundamental; consolidou preceitos do direito processual,
. do direito de família, do direito sucessório, do direito de pro-
rs Tancredi Gatti, L'Imputabilitá, I Mbventi Del Reato E La Pre-
venzione Criminale Negli Statuti ltaliani Dei Sec. XII-XVI, Padova, 1933.
LEGÍTIMA DEFESA 27
priedade, do direito penal e do direito público em geral (l.º pe-
ríodo da Repúl:f.l.ica: 453-451 a. e . ) .
Conserva o talião, o que significa dizer que a vingança pri-
vada, não contida dentro de seus limites, é ilícita. Expungindo a
vingança privada, regulariza a composição e, por fim, nivela as
classes diante das normas sancionadoras, estabelecidas pelo di-
reito penal.
Referindo-se particularmente ao direito de legítima defesa,
o i~c. XII, concernente ao díreíto penal, dispunha que, "se al-
guém cometer um furto à noite e for morto, seja ocausador da
morte absolvido" (si nox furtum faxit, euni aliquis occidit, iure
caesus est).
O direito incondicional de matar o ladrão noturno teve,
todavia, efêmera duração. Gaio impôs-lhe uma primeira condi-
ção: "Lex Duodecim Tabularum furem noctu âep: ehensum
occidere permittit, ut tarnem et ipsum cum clamore testifice-
tur" (Dig., 1. 4, ad legem Aquiliam). 10
. Uma segunda condição ao limite natural do direito surgiu
em Ulpiano: "Furem nocturnum si quis occiderit, ita demun
impune feret, si parcere ei sine periculo suo non potuii" (Dig.,
1 . 8, ad legem Corneliam de sicariis) .
Afinal, as Institutas de Justiniano dispunham: "Qni la-
tronem occiderit non tenetur atque si aliter periculum etiuqere
non potesi" (IV, 3, § 2.º).
Essas restrições limitaram, assim, o amplo e primitivo con-
ceito da legítima defesa. contra os ladrões, não sendo ela per-
mitida senão nos casos de furtos na zona rural, onde as condi-
ções de assistência e segurança oferecidas pelo poder público
1n "Montesquieu escreveu que a Lei das XII Tábuas permitia matar
o ladrão noturno, tanto quanto o ladrão diurno que, sendo perseguido,
fendia-se. Mas ela queria que aquele que matasse o ladrão gritasse
, chamasse os cidadãos; e isso é algo que as lels que permitem fazer
Justiça com as próprias mãos devem sempre exigir. É o gríto da ino-
c• nela que, no momento da ação, chama testemunhas, chama juízes"
1 o Espírito das Leis .. São Paulo, 1973, p. 475).
28 MARCELLO J. LINHARES
eram evidentemente menos eficientes do que as oferecidas nas
cidades (L. 1, Cod. quando liceat unicuique).
Em Cícero teve o instituto da legítima defesa sua mais plena
consagração.
Desvinculado de qualquer escola, mas sentindo os influxos
da estóica, a que pertencia seu mestre Possidônío, defendia a
tese que o direito não é produto de arbítrio, mas um dado da
natureza: "natura iuris ab hominis repetentia est natura"; lei
eterna, expressão da razão universal.
Em defesa de Milão, assassino de Clodio, partiu da argu-
mentação de que nem tudo que é posto como direito é justo,
porque, se assim fosse, o direito das tiranias seria justo. Há, en-
tretanto, um justo natural, imutável e necessário; "est quidern
vera lex recta ratio naturae conçruens, diffusa in onines, cons-
tans, sempiterna".
Para justificar a repulsa pela força à agressão injusta, dis-
se: "a sabedoria da lei nos dá, de um modo tácito, a faculdade
de nos defendermos, pois não só proíbe matar um homem, senão
conduzir armas com intenção de fazê-lo; quer se julgue a inten-
ção e se determine se as armas se levam para defesa própria ou
com o propósito de matar alguém; estabelecido este princípio,
não duvido de minha causa se tiverdes presente, e não podeis
. esquecê-lo, que há um direito de matar a quem nos queira tirar
a vida".
A seguir, !!0 "ademais, se as XII Tábuas permitem que se
mate um ladrão durante a noite sob qualquer circunstância e
durante o dia se vá armado, c~mo se pode pensar que sejam
quais forem as circunstâncias em que se mata alguém se deva
castigar o autor, quando se comprova que as mesmas leis nos
põem as armas na mão para matar alguém?"
Prosseguindo: "por certo que se algum tempo há de matar
um homem com justiça, cujos tempos são muitos, certamente
aquele é não só justo mas necessário, quando temos de repelir
20 Marco Tulio Cicerón, En Defensa de Milón, introd., versão e notas
de Juan Antonio Ayala, México, 1963, p. 17.
LEGÍTIMA DEFESA 29
uma violência com outra. Quando um tribuno militar quis abu-
sar licenciosamente de um soldado do exército de Caio Mário,
parente deste general, foi morto por aquele, a quem fez a vio-
lência; porque o honesto mancebo antes quis arriscar a vida que
ometer tal torpeza; e a este livrou aquele grande homem de
perigo absolvendo-o do crime. Mas a um traidor, a um ladrão,
que injusta morte se pode dar? Para que são estas nossas comi-
tivas? De que nos servem as espadas que de nenhum ínodo seria
lícito trazer se não fosse para usar? Há, sem dúvida, Juízes, esta'
lei, não escrita, mas congênita, que não aprendemos, ouvimos
ou lemos, mas participamos, bebemos e tomamos da mesma na-
tureza, na qual não fomos ensinados, mas formados, nem ins-
truídos, mas criados: que se a nossa vida criar em algumas ci-
ladas, e insultos e armas de inimigos e ladrões, todo modo de a
alvar nos seja lícito. Porque as leis guardam silêncio entre as
armas; nem mandam que as esperem, quando aquele que as qui-
ser esperar primeiro há de pagar a pena injusta do que satisfa-
zer-se da merecida. Posto que com suma prudência, e como ta-
citamente a mesma lei dá poderes de nos defender, não só proi-
bindo o homicídio, mas estar com armas a esse fim para que
quando se devassasse da causa, e não das armas quem para sua
defesa usasse delas, se não julgasse tê-las para cometer homicí-
dio. Portanto, Juízes, fique isto assentado na presente causa;
pois estou certo vos hei de provar a minha defesa, se vos lem-
brardes de que Vós não podeis esquecer que o traidor pode ser
morto com justiça". ~1
Depois de se reportar aos fatos, à troca de golpes entre
Milão e Clódio, concluiu: "O agressor quedou vencido; a força
oi rechaçada com a força, o valor triunfou da audácia. Se a ra-
zão dita aos doutos, a necessidade aos bárbaros, o costume aos
povos organizados e o instinto às feras que rechaça, em qual-
quer caso e por todos os meios possíveis a violência contra seus
orpos, e vidas, não podeis Vós, Juízes, condenar a ação de Mi-
l~ o sem declarar ao mesmo tempo que todo homem coagido
~1. Cícero, "Pro Milone", in Orações, trad. de P. A. Joaquim, Clá~-
. I os Jackson, v. 2, p. 6.
 LEGÍTIMA DEFESA 31
30 MARCELLO J. LINHARES

e P~o~o, 26 o instituto se aplicava no direito romano à integrida-

por ladrões deve morrer nas mãos destes ou por Vossas sen-
de tísíca, sendo abrangente do direito à vida e saúde, do pudor
tenças". 2~ e dos bens, desde que envolvesse neste caso, concomitantemente
Apoiou-se Cícero em uma norma extrapenal que, conquan- proteção à pessoa. '
to não escrita, disciplina um desses casos em que a conduta se
compreende no exercício da liberdade, abrangente, essencial e Se alguém repelir com a espada o agressor que o ataca não
é responsabilizado como homicida porque de modo nenhum pa-
obrigatoriamente, do direito de vida.
rece haver delinqüido o defendente da própria vida: "si quis per-
Vários séculos antes de Cícero, já falava Aristóteles na jus-
cussorem ad se venientem gladio repuderit, non ut homicida te-
tiça e na injustiça que o homem tem, de algum modo a intui-
netur; quia defensor propriae salutis in nullo pecasse videtur"
ção, e que são comuns a todos, mesmo fora de toda comuni- (Cod., 1. 9, t. 16, fr. 3; Gordiano).
dade e de toda convenção recíproca. É o que expressamente diz
Tornou-se abrangente a defesa de terceiros em casos de
a Antígona de Sófocles, quando, a despeito da proibição que
vínculos domésticos, hierárquicos ou militares, indispensáveis
lhe foi feita, declara haver procedido justamente, enterrando
entre o defensor e o agredido.
Polenice: "era esse seu direito natural; não é de hoje, nem de
ontem, mas de todos os tempos que estas leis existem· e nin- As. normas gerais que inspiraram a legíslação romana para
guém sabe a origem delas". as o reconhecimento do direito de defesa, segundo La Medica 21
Daí por diante, este princípio de direito natural, assim re- eram estes: o critério da agressão injusta (iniusta aggressio)
velado com tanta propriedade, converteu-se em norma expressa apr:ci~da independentemente da vontade delituosa do agresso~.;
o díreíto de defesa decorre da necessidade de se conservar a si
no direito romano, inscrito no Digesto logo 'em sua primeira
página; e passou a reger, indistintamente, as questões relacio- n:esmo (ob tutelam corporis sui); e o da necessidade atual (pe-
riculum praesens), devendo essa necessidade de defesa apare-
nadas 'com a responsabilidade penal e civil, prestigiado também,
cer como simples e absoluta, na expressão de Cícero - "atque
neste último campo, pela decisão de Gaio, segundo a qual aque-
eiam hoc mihi videor dicere, esse necessituâines quasdam sem-
le que mata um escravo em defesa de sua própria vida não deve
plices ac absolutas, quasdam cum aâiunctione, . . Puto içiiur
ser compelido a compor os prejuízos causados por sua morte. 24
esse, hanc necessitudinem cui nulla vi resisti potest quae neque
Como deflui da conceituação doutrinária de quantos cui- mutari neque laesione potest".
daram da legítima defesa, sobretudo dos textos de Ulpiano ~5
l 7. A LEGfTIMA DEFESA NO DIREITO INTERMÉDIO
22 O trecho principal da oração Pro Milone, em latim, é este: "Est
igitur haec no1J- scripta seâ nata léx, quam non dídicimus, accepimus, ITALIANO
legimus, verum ex natura ipsa adripuimus, hausimus, expressimtlS: aâ
quam non âocii, sed [acti, non instituti, seâ imbuti sumus; ut si vita Elaborado o· instituto, sofreu ele, durante a Idade Média a
nosira in aliquas insidias, si in vim et in tela aut latronttm aut ini- nfluência de elementos germânicos e canônicos. O Edict~m
micorum incidisset, omnis honesta ratio esset expediendae salutis. Silent
Theodorici reproduziu as normas do direito romano.
enim leçes inter arma nec se expectari tubent, cum ei qui expectare
velit ante iniusta poena luenda sit quam iusta repetenda".
~,1 Aristóteles, Arte Retórica e Arte Poética, São Paulo, 1964, p. 84.
2" Paolo: "vim vi repellere licet omnes leges omniaque iura per-
mtttunt".
~. Gaio: "adversus periculum naturtüis ratio permittit se def en -
~7 Vincenzo la Medica, O Direito de Defesa, trad. de Fernando
ciere".
Miranda, São Paulo, 1942, p. 15.
UI piano: "vim vi repellere licet que ius natura eomparaiur",
 MARCELLO J. LINHARES
32
Nesta fase ulterior de seu desenvolvimento jurídico, a le-
gítima defesa tem como elemento básico, como fundamento
biológico, o incoercível e insuprimível instinto de conservação:
Item licitum est occidere vel offendere illum qui te aggreditur
cum gladio evaginato irato animo scilicet animo occidendi; isto
é, é igualmente lícito matar ou ferir aquele que, de espada de-
sembainhada, te agride com ânimo encolerizado, com a inten-
cão de matar (Bonifácio de Vitalinas, Tratado dos Delitos:
Quem pode ferir a outrem). No mesmo sentido a doutrina:
Paulus Grillandi, De Relaxatione Carceratorurn Tractatus, De
Absolutione Innocentis, Rub. 6, 4, Venetiis, Hieronymus Lilius,
excud., 1560.
Fora antes consignada nos Estatutos de Vallis Ambrae
(1208) e ' Pistorii' (1207), este consignando que "se eu souber
que um cidadão matou a outro por prazer, e não para se de-
fender se tiver castelo e casa, mandarei destruí-los, e o expul-
' cidade" e aquele, o do Vale do .Ambar, acentuan do " a
sarei da
não ser que tenha feito isso em sua legítima defesa" (cf. Sta-
tuti di Valle Ambrae, Firenze, 1851, ed. Bonaini).
Seguiram-se os Estatutos de Montagutolo, 1280, Tridenti,
1307, Lucae, 1308, Montiscalerii, 1403, Tridenti, 1527, além de
ser O assunto versado também em Constituições, inclusive na
Constituição Siciliana de Frederico II (1231) e em outros Esta-
tutos (Bergami, 1221; Parmae, 1255; Pàduae, 1236; Taurini,
1360, etc.), sempre presos à concepção da necessidade - "para
se defender"; "a não ser que tenha agido em sua defesa; neste
caso esteja livre de punição"; "a não ser que tenha provado
que o matou em sua defesa"; ou "si quis vulneravit se defen-
dendo cum moderamine inculpatae tutelae." · 18.
Júlio Claro, no século XVI, deu-lhe ampla definição, fun-
dando a legítima defesa no direito natural, como ela se ma-
nifestava para os romanos (de vim vi repellere), e a subordinou
aos pressupostos da justiça da reação e da moderação da re-
pulsa.
Foi seguido. por Baldo, Bartolo, Alciato, Bossio e outros.
LEGÍTIMA DEFESA 33
Em sua Practíca Criminalis, Blancus, depois de definir a
legítima defesa como "iuris permissione, si quis ad defensam
vitae suae alíum interfecerit, quia vim vi repellere licet et se
dejendere, omnes legs omniaque iure permitiunt", esclarecia que,
por ela não só o agredido tinha o direito de matar o agressor,
mas também o filho o direito de defender o pai, o neto o avô,
o irmão a seu irmão, o marido a esposa, o amante a sua con-
cubina, o sócio a seu sócio, o amigo a seu amigo, o criado a seu
amo, e mesmo ao estranho era lícito defender outro estranho.
No direito intermédio, a defesa da propriedade e da honra
era tão legítima quanto a defesa da própria integridade.
Submete a reação à condição de prova de ter o agente agido
cm defesa de si mesmo.
O moderamen consiste na causa, no tempo e no modo, no-
tando que neste pode haver excesso e somente este deve ser
punido.
Farinaccio fez questão da igualdade dos meios defensivos,
isto é, a paridade das armas: ubi quis aliquem aggredietur. sine
armis, non licet adversus illum se defendere cum. armis.
Considerou-a própria a repelir ofensas à honra sexual:
"sodomitare aliquem tentans, occidi potest".
A codificação preunítária, sob a orientação do Código Pe-
nal francês, previu o instituto como disposição de caráter es-
pecial.
Mais tarde o Código Zanardelli a elevou à categoria de des-
criminante geral, dando-lhe este conceito: "não é punível quem
comete o fato constrangido pela necessidade de afastar de si ou
de outrem uma violência atual e injusta".
A LEGíTIMA DEFESA NO DIREITO GERMANICO
A época do predomínio dos bárbaros, ou época germânica,
período bárbaro feudal, começa com a queda do império romano
' se estende da invasão longobarda até os governos comunais.
Prevalece nesta fase, que vai do século VI ao XI, o direito
rermâníco, invadindo todos os ramos do direito, especialmente
34 MARCELLO J. LINHARES
o penal. Já não é mais o direito penal primitivo como se apre-
senta até o século V, porque se -enriquecera e se aperfeiçoara
atingindo acentuado grau de evolução.
Segundo a antiga concepção germânica, o direito seria a
ordem da paz. Sua violação, por força de conseqüência, o rom-
pimento dela; total ou parcial, conforme se tratasse de crimes
públicos ou privados, se o rompimento fosse da paz pública ou
da paz individual,
O direito germânico 28 não forneceu noção exata do que se
deveria entender por legítima defesa. Pensava-se, por isso mes-
mo, negar ao agredido o uso dessa faculdade.
Nele atuaram o conceito da vingança privada, a composi-
ção, a prevalência da pena pecuniária e a preocupação exclu-
siva de se dar apreço ao elemento externo ou ao evento danoso
na avaliação do crime.
A presença da composição no sistema dessa primeira fase
da sociedade germânica denotava o atraso em matéria do ins-
tituto da legítima defesa.
Reminiscências das leges barbarorum, inspirava-se o ins-
tituto na faida, autêntica modalidade do ius privatae violentiae
(Víco) , mediante a qual ao parente do morto era assegurado o
direito de perseguir o culpado e vingar impunemente, pela
. morte, a injúria sofrida, voltando-se diretamente contra o ho-
micida ou indiretamente contra qualquer membro de sua fa-
mília.
O poder punitivo na comunidade familiar era exercido pelo
senhor e, se era, em regra, suave; chegava até a morte, como no
caso da infidelidade da mulher.
as o direito germânico se destacou em três períodos distintos: 1) o
antigo, que compreendia as leis barbáricas tv otkrectit), escritas em latim
e baseadas em decisões populares; o mais antigo direito popular se
-crtstalíza na Lei Sálica.; 2) a Lei Carolina, ordenança para os Juízes,
feita por Schwarzenberg e tornada lei do Império. Nela (Constitutio
Criminalis Carolina) o direito germânico, o consuetudinário tedesco e
o direito romano se fundem, tornando-se as bases fundamentais do
LEGÍTIMA DEFESA 35
Dentro da sippe (parentela), havia um direito penal in-
terno, cuja pena mais grave era a expulsão, e um direito penal
externo, para punir infrações de membros de uma contra os de
outra sippe, conduzindo à faida, isto é, inimizade das sippes e
à vingança destinada a restaurar a honra lesada.
A reposição da honra afetava não propriamente o culpado
da sippe inimiga, mas sim o seu melhor membro, alcançando a
f a ida até a quarta geração.
A faida é, desta forma, a própria inimizade como conse-
qüência da vingança.
Significa pena, estabelecida no interesse privado, e cuja
execução se abandona à família da vitima.
O Estado era indiferente, apenas reconhecendo esse direito
e protegendo-lhe o exercício. O morto, em conseqüência da faida,
era deixado sem reparação (sine vindicta, absque compositione,
forbatutus) .
A comunhão de sangue se apresentava como uma corpo-
ração de direito público e em seu respeito se protegiam os mem-
bros da comunidade, proporcionando-lhes a reconciliação ou
tocando-lhes o dever de defender o parente atacado, vingando
o ofendido.
Do século VI ao XI a faida vai se circunscrever, ínsurgín-
do-se nesse período contra a vingança do sangue .
O Estado passa a reprimir os fatos contrários a seu inte-
resse. Prescreve-se que a vingança não pode ser desproporcio-
nada, proibindo-a em relação aos delitos menores· mais tarde
' '
também quanto aos delitos maiores.
Das leis que permitiam a determinada categoria de ho-
mens matar, sem a necessidade da composição, extraiu Fíorettíw
o embr!ão da legítima defesa entre os povos germânicos, an-
glo-saxões e francos. A inexistência da composição para deter-
sn Julio Fioretti, ob. cít., p. 37
direito penal na Alemanha; 31 o direito penal comum (Gemeines
âeutsches Strafrecht), elaborado com base na "Carolina".
36 MÀRCELLO J. LINHARES
minadas manifestações do assassinato é preliminar indispensá-
vel ao reconhecimento do direito de legítima defesa.
Para reconhecê-la, partia-se de um entendimento a con-
trario sensu: dispondo que determinada categoria de homicídios
não integrava o elenco das infrações praticadas em legítima de-
fesa, subentendia-se na lei o ·raciocínio, e .com ele a conclusão
inarredável, de que deveria haver casos onde a defesa era· de
se proclamar.
Como no direito propugnado pelo Deuteronômio, a moda-
lidade do homicídio involuntário, a que está ligada a legítima
defesa em suas origens históricas, justificava atenuação de pena,
sem prejuízo do direito de vingança do denominado redentor do
sangue.
A punição, por outro lado, podia ser convertida em exílio
para se frustrar a vingança contra o assassino.
A seguir, registra-se novo avanço na formação do instituto,
dado pelas leis visigótica e ostrogótica, as quais estabeleceram
que a vingança imediata de um homicídio não seria punível, ou,
em melhores termos, a morte não seria objeto de qualquer in-
denização.
Com isso, e como salientou Geyer, ªº se destacava a instan-
taneidade da reação defensiva, íuiedíata à ação, uma das prin-
cipais fases do exercício da legítima defesa.
Sintetizando as regras que no direito germânico se relacio-
navam com o instituto, lembra Mereje, 81 em primeiro lugar,
que esse direito de matar impunemente o homicida ou alguém de
sua coletividade vinha do talião - mann gegen mann, o que,
em síntese, seria uma forma antecipada de legítima defesa.
ao Geyer, Die L-ehre von der Nothwehr, Iena, 1857, p. 77: "Se um
homem mata outro homem e o criminoso é depois assassinado aos pés
do morto, no mesmo lugar e na mesma hora, que ele permaneça junto
de seu. crime - ou então, se um homem mata outro homem e, sobre-
vindo o herdeiro do morto, fere o assassino, e o estende exânime aos
pés da vítima, então fica homem por homem, isto é, vingado um
assassinato por outro".
ai J. Rodrigues de Mereje, A Legítima Defesa, São Paulo, 1957.
o. 14.
LEGÍTIMA DEFESA 37
O instituto da compensação, o Wergetd, * ou seja, o paga-
mento de um determinado valor a título de indenização pelo
dano sofrido, a seguir, funciona simbolicamente na morte dada
ao assassino, ao ladrão, ao adúltero e ao duelista: se um in-
truso fosse morto dentro do lar, devia-se pôr o seu corpo para
fora e sobre ele depositar três moedinhas ou a cabeça de um
galo (Hahnkopf). A esta fonte de formação do instituto se dá
a denominação de Scheinbusse (dinheiro simbólico), ou falsa
multa, devida mesmo nos casos em que era permitido o homicí-
dio (v.g., quando o proprietário dava a morte, em sua casa, a
um malfeitor, e o marido ao adúltero colhido em flagrante).
Com tais medidas, ficava-se ao abrigo de todas as perse-
guições.'
Esse uso é também anotado por Fioretti, com apoio em Ree
(Die Entstchung des Gewissens, p. 118), acrescentando que em
outros casos, isto é, naqueles em que estava mais distanciado o
direito de matar com fundamento da friedlosigkeit (privação
da paz) e mais se aproximavam do direito de uma verdadeira
legftima defesa, o dinheiro era reduzido à metade. 32
,:, Wergeld - "Os preços que, no direito germànco, devia o ofensor,
segundo a ofensa, pagar ao ofendido, e pelos quais se entendem valores
e quantidades abstratas traduzíveis por objetos de troca usados em
cada uma das etapas econômicas da história primitiva, se fixavam se-
gundo o valor social da vítima e mais tarde debaixo da influência de
novos costumes; e, ao contato do Império Romano, o foram segundo
o que se poderia chamar de seu valor público, isto é, segundo as funções
que exercessem e, sobretudo, os vínculos com o chefe da tribo, o rex
primitivo. Representava o que valia o homem morto ou ferido; cha-
mou-se-lhes, pois, o preço do homem wergeld."
o wergeld, enfim, era uma forma de resgate (cf. R. Salleiles, La
individualización de la pena, Madrid, 1914, p. 60 e segs.) .
az No velho direito francês, influenciada pelas idéias da caridade
cristã, a legítima defesa, por igual, perdia o seu caráter de direito
para se tornar uma necessidade escusável, contida dentro de certos
limites; o homicida em legítima defesa deveria solicitar ao rei as cartas
de remissão, como um culpado necessitado de perdão (Ord. de Villers-
-ootterets, de 1539, art. 163; Grand Ord. Crim. de 1670, tit, XVI). O
perdão não poderia ser recusado nos casos de legítima defesa da vida
38 MARCELLO J. LINHARES
Com a evolução do instituto, vai assim a legítima defesa
ganhando disciplina mais elástica e conceitos próprios, desta-
cando-se da forma primitiva de assassinato não punível, en-
quanto não chegasse a atingir causa absoluta de impunidade.
Diversificada de qualquer espécie de homicídio não punido,
embora sem reconhecer isenção de culpa em favor do assassino,
a legítima defesa surge novamente nas leis de Liutprando (ano
de 743), segundo as quais quem matasse em sua defesa era obri-
gado apenas à composição, com o pagamento do direito sim-
bólico, quando se sabe que a pena então infligida em caso de
homicídio doloso era a perda de toda a soma: "Si quis liber homo
se defendendo liberum hominem occuierii, et si probatum fuerit,
quod se defendendo liberum occiderit, si eum componat, sicut
in. anteriori Edicto coniinetur, quod Rotharius gloriosissimus
instituii:"
o perdão, através decretos de graça individual soberana,
para solucionar os casos de infrações cometidas sob o império da
legítima defesa, veio a ser mais um elemento de· formação do
ínstítúto, Mantinha-se o hábito. de condenar o homicídio dos
que o tivessem praticado nessa situação, mas· assegurava-se o
direito ao apelo à graça soberana. 33
Afinal, para conciliar o critério da legitimidade da defesa
de quem matasse in vindicata vel se defendendo, com sentimento
H3 No instituto do Friedlosigkeit, explicou Geyer (ob. cít .. p. 76),
como se desenvolveu especialmente no direito germânico, o agressor, em
frente do agredido, torna-se no mesmo momento friedlos; funda-se
. aquele direito de matar que se manteve até os últimos tempos com
singular tenacidade. Quando aquele que é ofendido por um outro, ou
que, avocando as razões do morto, mata o ofensor, a ação não é consi-
àerada senão como uma execução que precede a condenação, segundo
a. feliz expressão de Wilda. Que, portanto, se possa falar de um direito
de matar na antiga legislação germânica, distinto do da legítima defesa,
é um fato que se não pode negar e que tem a sua razão de ser unica-
mente no Friedlosigkeit.
(Pierre Bouzat et Jean Pinatel, Traité de Droii Pénal et de Criminologie,
tomo 1, Paris, 1970, p. 358).
L EGÍTIM A D EFESA 39
e revolta que a violência provocava, a Lex Remiei estabeleceu
condições segundo as quais os juízes deveriam se orientar.
Se era estuante a prova de legítima defesa em casos de
duelo, para obtê-la, entretanto, nas ocorrêncías de fatos insu-
ficientemente testemunhados, seria preciso subordinar sua va-
lidade a determinadas solenidades, autênticos rituais, constitu-
tivos de presunções de direito em favor da incipiente descri-
minante.
Para ocorrer a legítima defesa, sem a necessidade da com-
posição, seria assim indispensável que o homicida não tocasse
em qualquer bem pertencente ao morto, colocando-o com a
cabeça voltada para o oriente e os pés para o sentido do oci-
dente, ~obrindo-o com o escudo ou, se o não tivesse, fincasse em
terra uma lança, cercando-o com armas e amarrasse perto o ca-
valo arreado e ornamentado; em seguida, denunciaria o fato
à primeira pessoa que encontrasse.
Leis subsidiárias acrescentaram outros formalismos, sem
cuja observância a legítima defesa não seria invocável, a saber:
devia o homicida marchar até o lugar habitado mais próximo,
referir a aventura a quem primeiro encontrasse, assegurando-se,
assim, um meio de prova (beweisferhung) quando os pais do
morto davam queixa; não devia o assassino passar uma noite
sem revelar o acontecido; tinha o dever de permanecer junto
ao cadáver; deveria provar que, antes de reagir, havia recuado
tantos passos do agressor que o perseguia; ou que houvesse re-
cebido lesão em alguma parte do corpo.
Havia também o. costume de se perdoar o assassino, desde
que obedecesse ao rito de se dirigir do local do fato ao túmulo
da vítima e vice-versa por três vezes, levando consigo sobre a
cabeça uma espada. 34
Como se vê, se no antigo direito germânico a legítima de-
fesa não se emancipou daquela forma primitiva da vingança e
do direito de matar, em sua evolução, todavia, especialmente na
. Idade Média, com a introdução dos direitos municipais e as
34 A espada de Dámocles sempre simbolizou a ameaça' de castigo.

10 MARCELLO J. LINHARES
compilações, começam a clarear, suficientemente definidos, os
amplos contornos do instituto.
A Lei dos Visigodos (Lex Wisigothor11,m, 6, 5, 19, dispunha
que "qui parricidium dum propriam vitam tuetur admiserit,
securus abscedat", seja "quem cometer o parricídio, para de-
fender a própria vida, fique tranqüilo." Seguiram-na o Edictum
Rottuiris, a Lex Burgundinorum, a Lex Baiuvarion·um e os Ca-
pitula Ludovici Pii e Lotharii.
A expressão notwehr, que significa legítima defesa, vai sur-
gir entretanto, pela vez primeira, no direito municipal de Viena,
em 1221. A paz pública, a seguir, em 1235, dela cuidou - "nisi
in continenti ad tutelam corporis sui vei bonorum ·v'im vi re-
pellat, quod delictum notwehr."
A princípio, somente era lembrada para a proteção do corpo
e da vida, gerando o homicídio impunível, mas depois foi se es-
tender a direitos também essenciais, como a honra ou o pa-
trimônio.
A Bamberger Halsgerichtsordmmg, chamada a mãe da
"Carolirui" (Constitutio Criminalis Carolina, conhecida pela
abreviatura CCC), do ano de 1507, e cujo autor foi Hans von
Schwarzenberg (1463-1528), definiu a legitima defesa e resolveu
problemas práticos.
Restrita a princípio aos crimes de morte, e disciplinando as
modalidades de sua ocorrência na parte especial do código, mais
tarde passou a ser objeto de dísposlção própria da parte geral do
sistema.
Foi assim tratada por Globig e Huster em 1783, Erhard em
1789, e Tittman em 1789, encontrando em Feuerbach o conso-
lidador desta concepção.
Passou a influenciar uma série de códigos que hoje também
a colocam em sua parte geral, dentre eles o húngaro, o aus-
tríaco, o holandês, o japonês e o brasileiro.
19 .. O CóDIGO DA BAVIERA, DE 1813
O Código da Baviera, reino da antiga confederação germâ-
nica, e que data de 1813, foi o primeiro a inserir a legítima
LEGÍTIMA DEFESA 41
defesa na parte geral do estatuto penal, servindo de exemplo
a várias legislações futuras.
Casuísta. por excelência, uniformizou conceitos que a dou-
trina e a jurisprudência vinha firmando a respeito do instituto.
A maioria de seus dispositivos ainda guarda atual oportunidade.
Assim estava redigido:
Art. 121: "Não é passível de pena alguma a ação consu-
mada como conseqüência de uma violência irresistível, moral
ou física, ou de ameaça acompanhada de um perigo de morte,
atual e inevitável".
Art. 125: "Qualquer pessoa pode fazer uso da força para
desviar de si ou de outrem, ou da propriedade, as violências e
os ataques criminosos, quando lhe seja impossível o socorro da
autoridade para fazê-los cessar, ou quando a intervenção da
autoridade for insuficiente para reprimi-los. A violência exer-
citada contra o agressor, ao dano que se lhe possa ocasionar, à
morte, mesmo em caso .de legítima defesa, não lhe será aplicável
nenhuma pena, desde que se não ultrapassem os limites do art.
127".
Art. 126: "Toda pessoa está autorizada a prestar ajuda
a quem se encontrar em situação de legítima defesa, desfru-
tando para si e para a pessoa atacada de todos os direitos que a
legítima defesa garante, mas atendo-se às obrigações correspon-
dentes como se fora diretamente agredido".
Art. 127 :· "O crime cometido em exercícios de legítima de-
fesa privada não será legítimo quando a pessoa atacada tivesse
podido facilmente adotar outros meios sabidamente idôneos
para subtrair-se sem perigo ao ataque à pessoa e à propriedade,
d esviando o agressor". ·
Art. 128: "Ainda que o uso de atos violentos seja neces-
sário ao exercício da legítima defesa, os meios ofensivos, entre-
tanto, não poderão ir além daqueles que seriam suficientes para
afastar o perigo. Conseqüentemente, as sanções legais são apli-
cáveis: l.°) àqueles que, ao se defenderem, ocasionam a morte
42 MARCELLO J. Ll:NHARES
do agressor, podendo limitar-se a atemorizá-lo ou a obrigá-lo a
cessar seu ataque com uma defesa negativa, em vez de adotar
meios ofensivos; 2.º) àqueles que, podendo causar ao adversário
uma lesão não perigosa, o tenham ferido mortalmente ou o te-
nham matado".
Art. 129: "Dentro dos limites anteriormente assinalados,
a defesa é permitida: 1.º) contra todo ataque dirigido à pessoa,
quando de natureza tal que ponha em risco a vida, a liberdade
e o pudor; 2.º) contra o culpado colhido em flagrante delito por
crime de furto; 3.º) contra os ataques criminosos de violência
que tenham como fim a distribuição ou dano da propriedade
imobiliária e mobiliária; 4.º) contra quem intente penetrar na
propriedade imobiliária alheia empregando força, rompimento
ou outro meio ilícito".
. Art. 130: "A ação não será imputável em caso de excesso
dos limites da legítima defesa se decorrente de impulso da ins-
tantãnea perturbação, · produzido por irresistível espanto, con-
sideradas as circunstâncias de lugar, tempo, pessoa e o modo de
produzir-se o ataque".
Art. 131: "Do mesmo modo, não será imputável o agre-
dido que, ao se defender, emprega meios desproporcionados à
agressão, ainda que produza ao agressor um dano que exceda
sua vontade e mais grave do que seria necessário no momento
de repélir o ataque".
Art. 132: · "Compete aos tribunais decidir se foram ultra-
passados os limites da legítima defesa e se o excesso decorreu de
imprudência, ou se foi, pelo contrario, conseqüência de inten-
ção malvada".
Art. 133: "As lesões produzidas e a morte dada ao agres-
sor injusto, verificado o ataque, quando desvanecido estava o
perígo, serão considerados atos de ilícita vingança e punidos
como delitos voluntários, a menos que o fato não seja justificado
t
de outro modo".
LEGÍTIMA DEFESA 43
Art. 134: "O fato de agir alguém em legítima defesa nun-
ca se presumirá. Ao acusado cabe o ônus da prova para con-
firmá-lo".
Art. 135: "Se das informações testemunhais, das declara-
ções do agressor ferido, e ainda das presunções e das circuns-
tâncias peculiares do caso resulta verossímil que o imputado
foi posto em estado de legítima defesa, em conseqüência a um
ataque perigoso, presumir-se-á, então, até que exista prova con-
t.ráría, que o ataque tinha sido legítimo e que foram respeitados
os limites da defesa".
Art. 136: "Que~ ferir ou matar alguém em estado de le-
gítima defesa deverá denunciar o fato imediatamente à auto-'
ridade mais próxima. Não se cumprindo esta obrigação ou se
ocultando o fato, levar-se-á a débito do presumido autor o fato
de haver excedido os limites da legítima defesa, mesmo que,
posteriormente, se demonstre que contra ele existiu um ataque
perigoso. Se a prova afirma esta presunção, não será respon-
sável pelas lesões ou a morte do agressor, mas sofrerá a pena
de encarceramento de um dia a um mês pelo fato de haver
ocultado o fato ou se omitido em denunciá-lo à autoridade".
20. A LEGfTIMA DEFESA NO DIREITO CANôNICO
O direito sempre foi determinado também pela Igreja.
a ões existentes entre o Estado e a Igreja, exercia
e 1 ·urisdição enal não só sobre os cléri os
mas, em alguns delitos, também sobre os laic . A execução das
sentenças tinha lugar por meio de tribunais seculares.
Também a cultura medieval recebeu acentuada influência
do direito eclesiástico propriamente dito, sendo evidente a sua
presença até hoje, quando se fixaram as estruturas jurídicas
básicas dos direitos dos povos.
Responsável pelos fundamentos da sociedade que se im-
plantou na Europa depois da luta entre imperadores e papas, a
começar. com Gregório VII, o Cristianismo influenciou podera-
44 MARCELLO J. LINHARES
sarnente sobre a formação e o desenvolvimento do direito penal,
a cujos critérios punitivos emprestou inegável função mode-
radora.
Combateu a pena de morte, fiel ao princípio "ecclesia abhor-
ret a sanguine", não tolerando as violências. Com o direito de
asilo, colocou um freio às manifestações da vingança privada,
que tiveram seu auge no direito germânico. Pregando a união
entre os homens como fórmula de paz universal, proibiu os due-
los e combateu os ordálios.
O Corpus luris Canonici reuniu os princípios que vigora-
ram durante séculos até serem substituídos pelos preceitos do
Codex Iuris Canonici, direito comum e universal da Igreja, cuja
eficácia teve início em 1918.
Informa Eduardo Fein que o direito canônico adotou da
tradição uma matéria que, à parte um núcleo de princípios
eclesiásticos, harmoniza em perfeito equilíbrio elementos do di-
reito público (romano) e do direito privado (germânico).
Vejam-se, a respeito, as disposições do 'Êxodo, XXI, 18 e 19,
do Levítico, XIX, 16.
Preocupou-se o direito canônico com a violência necessária:
"Si »ero clericum, vim sibi inferentem, vi quis repellat vel taeâai,
non debet propter hoc ad sedem apostolicam transmitti, si in
continenti vim vi repellat" (Cân. 3, X, 5, 39) - Se, porém, al-
guém repelir com a força ou ferir um clérigo, que lhe faz violên-
cia, não deve, por isso, ser levado à Sé Apostólica, a saber, se
repelir a violência com a violência imediatamente.
Passagem idêntica é retenda pelo C. 18, X, 5, 12: "Si vero ...
sacerdos iste prius ab illo percuesus sacrileço, mox eum cum
ligone in capiie repercussit." Mas, este sacerdote, ferido primeiro
por aquele sacrílego, logo o repeliu com uma enxadada na ca-
beça.
Tendo alcançado perfeição jurídica de tamanho porte e in-
fluência, por um poder normativo visível também em todos os
ramos do direito, e pela profunda penetração dos elementos teo-
lógicos e filosóficos fundamentais, na vida do direito, explica-se
LEGÍTIMA DEFESA 45
a mais ampla referência ao instituto da legítima defesa à luz
da Igreja, cujos objetivos primordiais são os de colocar o pri-
mado da justiça acima de qualquer outro.
Denominada moderamen inculpatae tutelae, a legítima de-
fesa era reconhecida elo ireito canônico co '
vide a ataque violento.. assim definida pelo Corpus Iuris Cano-
nici: "quamvis vim vi repellere omnes leges et omnia iura per-
mittant, tamen iâ debet fieri cum moderamine inculpatae tu-
telae tum ad summenâani vindictam sed ad propulsandam iniu-
riam" e pelo Codex: "causa legitimae tutelae contra iniustum
aqçreseorem, si debitum servetur moderamen delictum omnino
aufertur; secus impossibilitatem tantummodo minuit, sieut
etiam causam provocationis. as
Embora repousando sua estrutura no direito natural, e a
despeito de a admitir como de reconhecimento universal, "omnes
leges et omnia iura permittant" (C. 2, X, De hom.), preferia a
Igreja, instituição social e jurídica, fazer exortar no homem a
virtude sobrenatural da caridade a ter que transigir na severa
repressão dos comportamentos violentos. ·
A caridade para com Deus e a caridade para com o próximo
são, segundo S. Tomás, uma só virtude, porque caridade é si-
nônimo de amizade.
Os príncípíos cristãos destacavam a excelência da vida e
do convívio com o próximo. O verdadeiro amor não tem espaço
justificado para o egoísmo, não conhece reservas nem mesmo
diante do inimigo, porque Deus é pai dos maus e dos bons, dos
justos e dos injustos. M
ª5 Codex Iuris Canonici, cânon 2. 205, § 4.0: "contra iniustum aç-
qressorem. uti licet necessaria defensione, aique vim vi repellere, etsi
fiat cum iniusti aggressoris occisione".
:i{1 As Grasuies Religiões, Abril Cultural, 1.º v., p. 43.
Disse Cristiams que a moralidade é uma ressurreição. A alma perdeu
sua pureza pelo pecado original, sendo preciso o sacrifício de um Deus
para redimi-la. O preceito fundamental da moral cristã é amar a Deus
e a teu próximo como a ti mesmo. O amor de Deus é geralmente inse-
parável do amor e.o próximo, da caridade.

46 MARCELLO J. L!NHARES
Os homens não têm senão um mesmo fim e um mesmo
objeto, que é Deus, cujo amor os obriga a se amarem uns aos
outros; ao próximo e a si mesmos. 37
A caridade tem no instinto de conservação um aliado tão
poderoso que se a natureza humana estivesse perfeitamente or-
denada não precisaria ser o amor próprio objeto de manda-
mento· divino. Nela há grande tendência ao perdão, visando à
substituição das penas, a moral a ocupar o posto do direito.
Sublima a Igreja este grande ensinamento da caridade, em
que se resume, na sua aplicação prática, a substância viva de
todo o Cristianismo: "a legislação eclesiástica da qual se com-
põem as constituições sinodais tem como ponto central de irra-
diação a caridade: aquela que dos servos faz amigos de Deus,
do sacerdócio um ministério altíssimo em benefício de toda a
Igreja, que é o mesmo que dizer, não somente dos eclesiásticos,
mas através da ação destes, em benefício de toda ordem social". 38
o preceito de amar ao próximo, assim, se identifica com o
de amai' a Deus, porque quem o ama deve amar, também, por
amor dele, a todo aquele que é feito à sua imagem. 39
A proibição dos atentados à vida humana veio do Gênese,
IX, 6: quem derramar o sangue de um homem terá seu san-
gue derramado, porque o homem foi feito à imagem de Deus.
o preceito do Decálogo "non occides", a que faz alusão o
:G:xodo, teria, entretanto, de se interpretar segundo a Teologia
Moral e o direito das gentes, que proclamavam a legítima defesa
como tutela natural contra o injusto agressor.
O homicídio recebeu no direito canônico a conceituação
de morte injusta e violenta do homem: "homicidium est iniusta
et violenta occisio hominis a homine, nona causa naturali aut
a bruto, dolo maio facta".
Na expressão lata do tum occiâes dirigia-se a norma, pri-
meiramente, aos casos de morte; a seguir, e conseqüentemente,
:n São Marcos, XII, 29, 30 e 31.
as Ensinamentos de João XXIII, São Paulo, 1965, p. 240.
:w São Mateus, XXII, 40.
LEGÍTIMA DEFESA 47
a todas as lesões, vulnerações e mutilações do corpo, quer pró-
prio, quer alheio. 4º
Da harmonia dos conceitos resultou a regulamentação da
gítima defesa. O Dec. de Gracíano (Dist. I, Cap. VII, e Dist. X,
Cap. X) já a reconhecia em princípio: "ius naturale est. . . vio-
lentiae per vim repulsio". (h:rc:f.t~o ~~·e.o
Era líci r s l da ' i ·cta mesmo
m iusta defensione contra iniquum aggressorem seruari
âebet moderamen inculpatae tutelae, seu nihil fieri debet, nisi
id quod absolute necessarium est ad se tuendum; quia quod
necessitas non excusat, est contra iustitiam".
Definiu-a Regatillo: reação violenta individual para defen-
der-se e defender os direitos próprios contra um agressor que,
ao menos materialmente, é injusto.
Quando falta a tutela social da autoridade, a defesa pró-
pria é um direito natural, pois, sem essas circunstâncias, cres-
ceria a audácia dos malfeitores e perigaria a segurança de todos.
- Inserindo no corpo do instituto o requisito do moãeramen
inculpatae tuteiae, nome com o qual a doutrina foi difundida,
evidenciava o direito canônico, dessa forma, "a intenção mani-
festíssima de preocupar-se muito mais com os limites a impor
que com os direitos a conferir ao agredido. Esse direito lhe pa-
recia ser o de reduzi-lo às menores proporções possíveis". 41
Dentro dessa compreensão e porque a violência colidia com
os sentimentos piedosos, sobretudo o perdão e as máximas da
caridade que ela pregava, a Igreja só tolerou a morte do b~
d outro gJianda ela ocorr.ess. s limites le-
gitima defesa. entendendo que o direito humano, seu objeto,
está sempre subordinado ao direito divino natural e positivo.
- ' de defender-se le itima-
-to P. Joannis Petri Gury, Compendium Theologiae Moral:s, Lug-
duni, 2.ª ed., 1875, t. l, p. 316.
.n Julio Fioretti, ob. cit., p, 51.

48 MARCELLO J. LINHARES
o ata ue deveria ser in ·usto e.a.çãoJme-
, oreasa, de modo a não SU{!lantar os li-
..rnites__cia..necessid e· "verum quum ad solam defensionem id
[acere iiceat, homicidii vel laesionis reus est, qui, quando se de-
fendit, ultra necessitatem, in laeâetuio vel necando adversarium
procedit; seu quod idem est, qui non servat moderamen incul-
patae tutelae". 42
Condições que se requerem para que a defesa seja legítima
e para que se a exercite com a devida moderação pode ver-se em
qualquer tratado de ética e ele direito natural. 43
o limite da defesa, para S. Tomás, consistia em não se fazer
ao agressor mal maior do que o necessário à defesa.
41
- Diante do perigo, era a fuga condição preponderante no
exame da conduta do agente: "quare si fuga secura est, haec
capi âebet".
Essa condição foi dispensada mais tarde para os nobres e
militares: "nisi forte viro nobili pro magno est".
Até então, restringia-se o direito à tutela da pessoa agre-
dida. Disciplinado na parte especial do código, na qual se in-
cluía o homicídio entre as típicidades apenadas, e só ao homi-
cídio se referindo, era certo o entendimento de sua inaplicabi-
lidade a outros direitos, quais a propriedade e a honra.
Isto se explica porque o desprezo pelos bens da terra, a de-
sestima que se tinha a qualquer ato que parecesse efeito da vai-
dade mundana, como informou Fioretti, tornavam inconcebí-
42 Augustino Lehmkuhl, Compendium Theologiae Moralis, Friburg-
-Brisgoviae, 1887, Friburg, p. 186.
~a Lorcnso Miguelez Domínguez e outros, Código de Derecho Canó-
nico, Madrid, 1952, p. 789.
H São Tomás: "Si aliquis ad defendendam propriam vitam utatur
majori violentia quam oporteat, erit illicitum; si vero moderate violen-
tU:irn repellat, erii licita defensio. Nam secundum iura, vim vi repelere
licet cum moderamine inculpatae tutelae; nec est necessarium ad
saluiem, ut homo actum moderatae tutetae praetermittat ad evitandam
occisionem aiierius; quia jure tenetur homo vitae suae providere quatn.
vitae alienae".
LEGÍTIMA DEFESA 49
veis a legítima defesa dos bens e a da honra, e a muito custo
se concedia a do pudor. 4ª
A cruenta defensio, contudo, não quedou estanque.
Com a evolução da ciência jurídica, foi abranger o direito
ele terceiros e os bens de todos. Mas, a defesa de outrem não se
compreendia quando o agredido desistisse legitimamente de seu
direito: "nisi forte ille iure suo licet cesserit".
Quanto aos bens, exigia-se que a ofensa trouxesse, implícita,
a idéia de um perigo atual, ou quando tivessem valor relevante,
ou fossem de difícil recuperação: "seâ etiam pro defendendis
banis [ortunae magni valoris".
No julgamento dos casos específicos era envolvente a atua-
ção da teologia moral, 46 para cujas lições raras vezes o homem
é levado à defesa de outrem, salvo se ocorram vínculos de soli-
dariedade estreita, laços de profunda caridade ou motivos de
absoluta necessidade.
O direito canônico 17 de hoje conserva esses traços carac-
rísticos, admitindo o uso da violência em defesa própria ou de
terceiro, dos direitos e dos bens próprios e alheios, nos modos e
nas circunstâncias permitidas pela moral contra o injusto
agressor.
A necessidade é a órbita em torno da qual gira a legítima
defesa, sendo norma o vim vi repellere licet.
Praticada com moderação, a defesa exime do delito.
Mas, as regras do moderamen exigem: 1) que seja proxi-
mamente iminente a lesão do direito próprio e a irreparabili-
dade dela; 2) que a lesão do direito alheio seja necessária para
1., Julio Fiorettl, ob. cít., p. 50.
'" Segundo definição de São Tomás de Aquino, na Summa Theo-
logica, I, I, l. 5, a Teologia, ciência especulativa, estuda, à luz da
revelação divina, Deus e as criaturas nas suas relações com Ele, bem
corno D. conduta moral do homem em ordem ao seu íntimo fim.
·1 • Rafael Llano Cifuentes, ob. cit., p. 10: "O direito canônico regu-
lamenta a sociedade externa, formada por homens que vivem uma
mesma fé acerca de Deus e que seguem os mesmos critérios para atin-
girem o seu último fim".
 50 MARCELLO J. LINHARES
a defesa do próprio direito; 3) que o próprio direito ou o dano
iminente seja superior, ou, pelo menos, de igual valor ao dano
ou direito do agressor.
°" Não se requer se trate da própria defesa, podendo ser tam-
bém a de outrem e resguarde a vida, a integridade do corpo, ou
s bens materiais de grande valor. 4s
Disciplinando no direito atual a legítima defesa, o Códex
Iuris Canonici não vai assim além do que está estabelecido pela
teologia moral.
A doutrina canonicista a esta vinculada e aos ensinamentos
moralistas, em tudo independentes da vontade do legislador,
adota princípios próprios com os quais se regula, em direito
canônico, a legítima defesa.
A profunda diferença de fundamentação do instituto, com
base na moral, de um lado, e com fundamento na lei estatal e
lógica do direito, de outro, pode conduzir a fatos concretos de
defesa legítima por todos os modos lícitos no direito penal co-
mum, mesmo quando ocorra culpa moral bastante para tornar
ilícito o procedimento, apreciado pelo direito penal canônico.
Esta observação é de Guido Calori, reportando-se a Santo Agos-
tinho, ao colocar em evidência a inconciliável discrepância en-
tre lei moral e lei de Estado, e ao, comentar desta forma um ato
de legitima defesa: "Quapropter legem quidem ( civilem) non
reprehendo quae tales permittit intes fiei, sed . quo pacto istos
defendam qui occiâunt, non invenio". 4
:i
48 Cônego Oscar de Oliveira, De Delictis et Poenis, São Paulo,
1951, p. 38.
~9 Guido catorí, "Legittima difesa, dir. canoníco" in Enciclopedia
del Diritto, Milano, 1974, vol. 24, p. 47.
CAPíTULO III
L GíTIMA DEFESA NO DIREITO COMPARADO
21. Generalidades. 22. A legítima defesa como causa geral e
como causa especial justificativa ou escusativa. 23. A legítima
defesa e a Convenção Européia dos Direitos Humanos. 24. A
legítima defesa e a legislação dos países europeus. Alemanha,
Espanha, França, Inglaterra, Itália, Paises Escandinavos, Por-
tugal e Rússia. 25. Textos do direito positivo de outros países
europeus.
'
1
I. GENERALIDADES
Descortinando a investigação dos fenômenos a ela ligados
110. diversos campos de sua atuação, o estudo da legítima defesa
t l,1•, vês do direito comparado revela que o instituto obedece a
11111 unidade histórica, produto de um mesmo fator ou de um
111 • mo elemento de que é manifestação.
As variantes encontradas no direito escrito das sociedades
1111 as civilizações não lhe retiram o caráter e os traços comuns.
.... A LEGfTIMA DEFESA COMO CAUSA GERAL E COMO
CAUSA ESPECIAL JUSTIFICATIVA OU ESCUSATIVA
s códigos penais dos diversos países ora colocam a legítima
clr 11 a como forma genérica de exclusão do crime ou como jus-
1 lllc l tiva, inserindo-a na parte geral do sistema, ora recorrem
• l 1•1 nica diversa, incluindo-a como causa especial justificativa
1 pt n s para tornar legítimos os crimes de morte e os de lesões
, 111 p raís. ·
1 ntre os que obedecem à primeira orientação, em expres-
1 1 aíoría, podem se apontar o código alemão, o austríaco,
52 MARCELLO J. LINHARES LEGÍTIMA DEFESA 53

o dinamarquês, o japonês, o italiano, o holandês, o húngaro, , p ssoa, como a liberdade, a segurança, a vida privada fami-
o norueguês, o sueco, o da União Soviética e os dos países his- 1 ln r, o domicílio, a correspondência, a honra, a liberdade de re-
pano-americanos, em quase sua totalidade. 111 t , de consciência, de expressão, de reunião ou de associa-
Seguem o segundo sistema os códigos francês, belga, lu- • o". t

xemburguês, e, na América, o da Bolívia, o da República Domi-

nicana e o do Haiti.
Com a reprodução dos textos respectivos, que adiante será
feita, poder-se-á ver que alguns cogitam apenas de enunciar o
direito de defesa referindo-se, ora sim, ora não, aos bens e ínte-
.. '
resses tutelados, enquanto outros, fixando os seus pressupostos
objetivos e os requisitos indispensáveis à licitude da reação, che-
gam, às vezes, como os do Equador e do México, a perigosos e
extremados casuísmos.
23. A LF.GtrIMA DEFESA E A CONVENÇÃO EUROPÉIA DOS
''I, A LEGtrIMA DEFESA E A LEGISLAÇÃO DOS PAíSES
•,UROPEUS: ALEMANHA , ESPANHA, FRANÇA, INGLA-
'l' ._,RRA, ITALIA, PAíSES ESCANDINAVOS, PORTUGAL
11: RúSSIA
ilrnumha - Constituem fontes da legítima defesa no di-
1 1111 111 mão o§ 32 do StGB (Código Penal) 2 e o art. 2.0, § 2.0,
d I l •011v inção dos Direitos Humanos Europeus, de 4 de novem-
11111 1h L050 (H. v. Weber e Bchrôeder). 3 Segundo essa Conven-
11 11, t.01 nada lei federal em 17 de agosto de 1972, a morte co-

DIREITOS HUMANOS 111 t 111 11n stado de legítima defesa é lícita, desde que exercitada
1 11tl I o 111-10 de um recurso ilícito à força (Schoenke-Schrõeder,
A Convenção Européia para a Salvaguarda dos Direitos do 11 111 11'11)
Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma. . e, l,t. l.o lt• •·t l st : o ato punível é inexistente quando pra-
em 4 de novembro de 1950, é respeitada como direito interno '"" 111 < t do d l gítíma defesa.
dos membros do Conselho da Europa. 1 11! 1 11cl1 , t 111 11f'ltima defesa a reação necessária para
O art. 2.º, alínea 1, seguindo a Declaração Universal dos 1 1111 ele 011Ln rn um agr ssão atual ou ilícita.
Direitos do Homem, dispõe que o direito de toda pessoa à vida p1111hl 1 111 n praticado por precipita-
é protegido por lei, não podendo a morte ser infligida senão em
virtude de execução de sentença capital emanada de tribunal
competente e que o delito seja anteriormente punido com tal
pena pela lei.
Dispõe a alínea seguinte que a morte não será considerada 11rl1 1 1111 ti, l,1111/11111• IJ1•J1•11:11• •t Droii de l'Hotnrne, in Reuue
como infligida em violação a esse texto quando resultar de um 11111 t 11, 11111 ·I 1/1 <'1/111/1111/11{11<', Julho, 1976, p. 1.029.
1 " 111 111111 li o d
107 , ontr u cm vígor na Alemanha o novo
recurso à força tornado absolutamente necessária, dentre ou- , d11 < , 1111 o 1'1, 11 I,
qu • ontava mais de 100 anos de existência
tros casos: 1111111111 r, 111 d1 :i <111 Jnn•lro-BLRF, I, 1). Pelo art. l.º da segunda
it II r11n1111 do <li r lt p nal de 4 de julho de 1969, a Parte Geral
"para assegurar a defesa de toda pessoa contra a vio- , 1111111111.11m -nt transformada e também modificada em relação à
lência ilegal." num iraeão dos parágrafos (cf. Hans-Heinrich Jescheck,
1111111 rld n irecno Penal en Alemania, Buenos Aires, 1976).
Afirma, assim, em favor de qualquer cidadão lesado em 11 f b3 <lo Código Penal passou a ser o §. 32, conforme a vigente
seus direitos a faculdade de assumir a defesa respectiva quando 1 1 11 11 l.º d janeiro de 1975 (cf. J. Laube e J. Wiefels. Sctuiejjers
faltarem as autoridades; e isso ocorrerá "não só para defender 11111, 1, ,,,..~ Wtrtschaft, Dusseldorf, p. 50).

54 MARCELLO J. LINHARES
agressão a direito próprio ou de outra pessoa. Assim, quem age.
em legítima defesa não age contra a lei (§ 32, I). O uso do
direito passa a legitimar a injustiça que envolveria o ato de de-
fesa, singularmente considerado (Laube e Wiefels). O direito
não precisa ceder ante o injusto (Welzel).
Maurach explica que o texto representa para o legislador
uma causa de justificação, com o significado exato do claro
parágrafo 227, do BGB (Código Civil): "uma ação indicada pela
legítima defesa não é contrária ao direito". 4
A legítima defesa, no direito alemão, protege. não só os di-
reitos materiais contra um ataque atual e antijurídico, mas tam-
bém tem eficácia relativamente aos direitos de ordem (discipli-
na, regulamentos, etc.). Abrange a vida, a honra, a liberdade
e o valor das coisas, inclusive a posse (Sauer) ; é válida contra
ações jurídicas compreendidas em sentido técnico (v.g., pessoas
situadas em estado de necessidade, Welzel).
A anti juridicidade da agressão é que dá. tom característico
à necessidade e à. suficiência da defesa.
Os doutrinadores emprestam muita ímportãnc'a à vontade
de defesa,· sobre a qual deve descansar a ação. Trata-se, com
efeito, de elemento subjetivo da justificação, sendo de se escla-
recer a indiferença que à lei causam os móveis relativos a essa
vontade de defesa, os quais não precisam ser éticos.
A necessidade da defesa corresponde ao uso dos meios ne-
cessár.os em nosso direito. O termo necessário é o que determina
tanto os limites inferiores quanto os superiores da defesa lícita,
deixando de ser necessária a espécie defensiva escolhida pelo
agredido quando à sua disposição .existam meios menos incisi-
vos. Sauer .esclarece: há de se considerar a situação global, com
· inclusão e consideração de todas as forças concorrentes e valo-
res acompanhantes, segundo os princípios da justiça e do bem
comum. 5
_4 Reinhart Mauracli. Tratado. de Derecho Penal, Barcelona, p. 377.
5 Guillermo Sauer, Derecho Penal, parte general, Barcelona, 1956,
p. 188.
LEGÍTIMA DEFESA 55
Quanto à proporcionalidade, deve-se considerar que o cri-
L rio legal da necessidade não pressupõe em si nenhuma pro-
porcionalidade entre os valores atacados e os protegidos, pois
na legítima defesa não está em jogo o valor contra o valor, mas
sim o direito frente ao injusto.
Sobre o excesso, é estimado como injusto, porque não atende
à medida da necessidade. Mas pode ser também culposo e sem
culpa. Nos casos de aturdimento, medo ou temor, atua· uma
ausa de exclusão da culpabilidade, já que a possibilidade de
gir de outro modo é dificultada pela excitação. 6
A legítima defesa putativa é tratada como erro de direito
(erro de proibição sobre os caracteres do tipo e sobre a antíju-
rídícídade, tanto formal quanto material) (Sauer).
Espanha - Surgiu a legítima defesa no direito codificado
spanhol com o direito visigótico, consolidando-se nas Partidas,
nde se lia ser natural que todo homem tenha o poder am- de
parar sua pessoa de morte contra alguém que o queira matar. 7
Esse direito de defesa se estendeu à honra e à propriedade.
A primeira codificação, ocupando-se do homicídio, previu
u legítima defesa da própria vida e de terceiro contra uma agres-
ão injusta, desde que não ocorresse outro modo de a repelir,
o Hans Welzel, Derecho Penal, parte general, Buenos Aires, 1956,
1), 95.
Partidas. Partida VII. Título VIII. Dos homicídios. Lei II - Como
11 u le que mata outro deve sofrer pena de homicídio se o não fizer
1 11 defesa: matando algum homem, ou alguma mulher, ·a outro, cons-
1•lí ntemente, deve receber a pena de homicida, quer seja livre ou es-
1•1·1 vo o que for morto, salvo se quem matar o fizer defendendo-se, isto
1 , vindo o agressor contra ele trazendo à mão uma faca, uma espada,
111111 pedra ou um pau, objetos com os quais se possa matar. Se então
1111111 a quem se acomete vier a matar aquele que, por qualquer dessas
l111·111Ll , o queira matar, não incorrerá em pena alguma, porque é coisa
111tl,11rnl e muito razoável que todo o homem tenha o poder de amparar
111 p soa contra a morte que alguém lhe queira dar; e também não
1 (1 sperar que o outro o fira primeiramente, porque poderia acon-
1 i-1 1 qu , ao primeiro golpe que se lhe desse, viria morrer e assim não
111 ti, ri se amparar.
56 MARCELLO J. Ll:NHARES
abrangendo nesse direito o de defesa da casa, da família e da
propriedade. Puniu brandamente o excesso da reacão J •
O Código de 1848 adotou a fórmula geral da defesa
própria, a de um parente e a de um estranho, que permanece
até a atualidade.
Pelo art. 8.0 do Código vigente, a legítima defesa é causa
de isenção de responsabilidade, entendendo a doutrina que ela
se considera causa de justificação (Pacheco), embora fundando
sua legitimidade no interesse preponderante (Asúa, Quintano
Ripollés e Del Rosal, todos com pequenas variações).
São alcançados pela legítima defesa a vida, a integridade
física, a honestidade, a inviolabilidade do domicílio, a honra, o
patrimônio e o pudor.
A reforma de 1963 suprimiu o disposto no art. 428 do Có-
digo, que concedia escusa absolutória ao marido que surpreen-
desse a esposa e o amante em flagrante adultério. Daí para cá,
a situação é resolvida de acordo com os casos concretos, no plano
da inimputabilidade completa ou incompleta, mas não pelo ân-
gulo de legitimidade.
Com relação à defesa de bens patrimoniais, ela só ocorre
quando -o ataque constitua um delito e coloque os bens em pe-
rigo de deterioração ou perda iminente.
Quando o ataque à propriedade constituir mera falta, fica
sem amparo defensivo, a despeito de opiniões contrárias, como
as de Antón Oneca e Rodrigues Mufíoz, que não aprovam obri-
gar-se o proprietário a cruzar os braços diante de furtos ou de
danos facilmente evitáveis.
Relativamente à defesa de terceiros, a lei diferencia a si-
tuação dos parentes e dos estranhos, acreditando requisitos
não exigidos em referência à defesa própria: a ausência de par-
ticipação do defensor numa possível provocação do agredido;
e que, ao defender o estranho, o defensor não seja impulsionado
por vingança, ressentimento ou outro motivo ilegítimo.
Os requisitos são o da agressão atual e ilegítima, essencial
e básico, a necessidade racional do meio empregado, e a falta
de provocação suficiente, entendendo Cordoba Roda que a agres-
.são deve implicar um risco determinante do estado de defesa,
LEGÍTIMA DEFESA 57
ela necessidade de defesa; a necessidade racional, ficando à
estimação subjetiva exclusiva de quem se defende, para alguns
doutrinadores, ou, como quer Del Rosal, nem pura objetividade,
nem só a perspectiva subjetiva, devendo combinarem-se ambos
os planos; 8 e, enfim, a falta de provocação suficiente, assim
explicada por Pacheco: se provoco com meus atos ou. palavras
a agressão de outrem, por mais que essa agressão seja ilegítima,
sempre é notada por mim; sou a primeira causa de tudo. o
Essa provocação suficiente é deixada ao critério do Juiz, que
apreclará a constelação das condições que a acompanham.
França - Pelo termos do art. 328 do Código Penal francês,
inexiste crime ou delito quando o homicídio, as lesões e os gol-
pes forem comandados pela necessidade atual da legítima de-
fesa própria ou de outrem.
Um ato criminoso, desta forma, perde este caráter pela
ocorrência da legítima defesa, em virtude de permissão expressa
da lei, não acarretando z:iem a responsabilidade criminal, nem
a responsabilidade civil de seu autor.
Observam Stefani e Levasseur que se o efeito da legítima
defesa é certo, em troca o entendimento sobre sua aplicação
é duvidoso, porque o texto do código, justificando somente a de-
fesa no caso de golpe e de lesões, e porque apenas eles se con-
sentem para resistir o ataque contra a pessoa, torna-se discutível
extensão do benefício a outras infrações, invocando-se a defesa
nos casos de agressão à honra, ao pudor ou aos bens. A deter-
minação do fundamento e das condições da legítima defesa é
que vai permitir o exato entendimento do assunto. 10
Segundo primitiva concepção, o fundamento da legítima
!l Iesa repousava na impunidade, sempre com base na contrainte
11 J. del Rosal, "Legítima defensa", in Estudios Penales, Madrid,
1 IMS, p. 226.
11 J. F. Pacheco, El Código Penal Concordado 1y Comentado. Madrid,
111,>0, t, 1, p. 154 .
111 G. Stefani et G. Levasseur, Droit Pénal Général et Procédure
111 tuüe, 2.ª ed., Paris, 1966, t. l, p. 134.

58 MARCELLO J. LINHARES
(coação), restrição ou abolição da liberdade, verdadeira violên-
cia moral.
Era causa subjetiva de não-responsabilidade, ou, mais pre-
cisamente, causa de não-imputabilidade.
Por nova teoria, inspiradora do Código de 1810, a legitímá
defesa passou de causa de não-imputabilidade a causa justifi-
cativa; a defesa individual se torna legítima em caso de agres-
são injusta.
No conflito de interesses entre agressor e agredido os do
primeiro serão mais respeitáveis que os do segundo.
Garson empresta à legítima defesa no direito francês um
fundamento bastante simples. A sociedade cessa de punir por-
que seu interesse real não exige mais. Se ninguém deve fazer
justiça a si próprio, certo é que quem se defende não pune, mas
sim quer escapar do perigo.
Instituída para proteger o indivíduo, a sociedade não tem
o direito de impedir, de assegurar a ele mesmo a sua inviolabi-
lidade quando ela se acha impossibilitada de fazê-lo; se ela cessa
. de garantir os direitos do agressor, este último pode tomar o
encargo por si próprio.
A isso se acresce que quem comete um crime para se defen-
der não . é criminoso perigoso que precisa ser punido.
A reação contra malfeitores, afinal, contribui para a ma-
nutenção da ordem social. 11
O art. 328 referido, embora aluda à defesa própria, nos ca-
sos de homicídio e lesões, colocada sob forma de justificativa'
especial, tem interpretação mais ampla pelos doutrinadores e
pelos tribunais, que admitem sua extensibilidade a todas as in-
frações. 12
As condições gerais da legítima defesa se relacionam, como
nas demais legislações, com os atos de agressão e os de defesa;
e seu objeto será a defesa da vida, da integridade corporal, como
também da virtude, do pudor, da honra e dos bens, embora
11 Émile Garçon, Code Pénal Annoté, Paris, 1956, v. 2, p. 156.
1~ R. Garraud, Traité Théorique et Pratique du Droit Pénal Fran-
çais, Paris, 1914, v. 2, n.0 442, p. 15 e 16.
LEGÍTIMA DEFESA 59
haja alguma restrição doutrinária quanto à tutela destes últi-
mos.
Na necessidade, na atualidade e na injustiça do ataque
estão concentrados os pressupostos da agressão e, na defesa
necessária e no uso moderado dos meios, o da repulsa.
Ainda prevê o direito francês casos privilegiados de legí-
tima defesa, contra ataques noturnos, mediante escalada ou
arrombamento, e contra autores de roubos praticados com vio-
lência, como constava do código brasileiro de 1890.
Inglaterra - No direito inglês, é feita a diferenciação do
13
homicídio, que pode ser justificável (justifiable) ou escusável
(excusable), como discorre Wilshere. 14
É justificável, quando resulta do cumprimento de um dever
legal, assim o atribuído a autoridades (execução de leis ou de
ordens), ou em legítima defesa própria contra assaltos moti-
vadores de graves perigos, morte ou lesões corporais mais sé-
rias (arrombamentos, roubos, assaltos), não se devendo empre-
g~r na reação, todavia, maior força que a necessária para repelir
à agressão.
É escusável, quando cometido em defesa própria no decurso
de uma súbita questão, provando-se que a força utilizada não é
desproporcionada ao ataque, bem como a inexistência de outros
meios de reação e a impossibilidade de se escapar (Smith. Cox.
Cannif).
Russel nos fornece a definição da legítima defesa no direito
inglês (Crime, 12.ª ed., 1964, v. 1, p. 680): "o uso da força é
permitido pela necessidade da defesa própria, de terceiros ou da
propriedade; mas a justificação se limita à necessidade imposta
ela ocasião, constituindo o uso desnecessário da força uma
gressão".
10 O direito inglês carece de direito penal. As fontes do direito
ll nal são os costumes (common law), a jurisprudência (case laws) e
1111 leis (statute law).
11 A. M. Wilshere, The Elements of Criminal Law and Procedure,
t.ondres, 1922, p. 78 e 79.
 MARCELLO J. LINHARES
60
A legítima defesa pode admitir o caso em que alguém use
da força não propriamente para conter um ataque, mas para
evitá-lo ou preveni-lo, desde que honesta e razoavelmente com-
preendido; neste caso a antecipação ou a iminência devem
ocorrer.
Inexistirá legítima defesa quando a reação obedecer ao de-
sejo de lutar (Knock), quando houver prévia malícia ou de-
sígnio concertado (ex.: discussão pela manhã e desavença à
tarde), porque, neste caso, está o agente influenciado pela mal-
dade (Kel).
Deixa esclarecido Turner 15 que se um ataque criminoso
(felonius) 16 é feito contra alguém, tem o agredido o direito de
conter seu agressor e resistir; se o mata, o homicídio será jus-
tificado, demonstrada a razoabilidade dos meios empregados na
resistência, consideradas as circunstâncias de fato.
Se a agressão, contudo, não é decorrente de felonia, o agre-
dido deve procurar salvar-se por meio de uma possível retirada,
não devendo usar a força contra o atacante, a menos que colo-
cado em posição tal que de outra maneira não possa fugir à
agressão; ou, como· vulgarmente se diz: he must flee until he
is driven to tne wall (deve recuar até ser colocado junto à pa-
rede).
Também Kenny 17 indica os casos de homicídio justificável
e escusável, entre os primeiros incluindo os atos judiciais de
execução, os praticados no interesse da justiça, a defesa pró-
pria contra delinqüentes, e o salvamento da vida contra qual-
quer pessoa, mesmo não-delinqüente; entre os últimos, os casos
de rixa súbita, não procurada, onde a necessidade de defesa
1,, J. w. Cecil Turner, Kenny·s Outline ot Criminal Law, Cambridge,
1952, p. 115.
1G Segundo os costumes, felony significa os crimes mais graves,
revelando intenso dolo, crueldade, vileza e malvadez do agente, ocor-
rendo, por exemplo, nos assaltos a mão armada, arrombamentos, se-
qüestros violentos etc.
17 Courtney Stanhope Kenny, Esquisse de Droit Criminel Anglais,
trad. de Adrien Paulían, Paris, 1921, p. 131 e segs.
LEGÍTIMA DEFESA 61
impede o nivelamento do homicídio à felonia, e os delitos por
acidentes (misadventure).
Há, assim, uma diferenciação de graus, estando-se ante um
ato de justificação, na primeira das citadas hipóteses, e em face
de uma simples causa de inculpabilidade, ou de escusa, na se-
gunda; por igual, no tocante à exigência dos requisitos respecti-
vos, maior rigor existirá para a configuração da primeira mo-
dalidade de que a da segunda.
A Lei de 1957, introduzindo modificações legislativas a uma
jurisprudência tradicional, alterou noções fundamentais de ve-
neráveis precedentes sobre as modalidades do homicídio no di-
reito inglês.
Abandonando a constructive malice, exigiu para o homi-
cídio a malícia aforethought (premeditada, com intenção cri-
minosa); ao lado da legítima defesa, já existente, admitiu a
escusa da provocação a ser apreciada objetivamente: fez distin-
ção entre o simple murtier e o capital murâer, distinção con-
forme a evolução da legislação repressiva dos países de common
lau: (morte do primeiro e morte do segundo grau).
No tocante à provocação, a reação será razoavelmente a ela
proporcionada, desde que se pretenda a desclassificação da in-
fração para manslaughter (homicídio impensado).
Gilbert Marc diz que a aplicação da nova figura da provo-
cação, considerada a proporção na repulsa, tem comportado
alguns riscos de confusão entre a noção dela e da legítima de-
fesa: "é certo que no direito inglês, como no francês, a idéia de
uma proporção entre a provocação e a reação tem sido con-
cebida neste último domínio, conciliando-se com um sistema de
apreciação objetiva dos comportamentos".
Não é impossível, entretanto, admitir-se que, ao lado da
proporção estrita, ou relativamente estrita, necessária à admis-
são da legítima defesa, haja lugar a uma _proporção mais tole-
rante acarretando a aplicação de provocação. Mas, é preciso
ompreender que um tal sistema, que podemos chamar de legí-
tima defesa atenuada, suprime uma das características essen-
62 MARCELLO J. LINHARES
ciais do murder (homicídio), a de ser uma infração intencio-
nal. ia
A lei em apreço estipula o seguinte em seus arts. l.º e 2.°:
" quan d o uma pessoa ma t a outra no curso ou durante uma in-
fração, o homicídio não será considerado como um murtier, per-
petrado com o mesmo dolo preestabelecido (malice afore-
thou~-~t), explícita ou implicitamente necessário para que seja
qualítícado murtier um homicídio que não foi superveniente ao
curso na ocasião de uma infração; para aplicação do texto pre-
cedente, o homicídio cometido na ocasião ou em vias de ser um
ato de rebelião contra um agente de força pública, seja 'de um
ato ou resistência ou obstrução a uma prisão legal, seja de uma
evasão ou de uma cumplicidade de evasão ou custódia legal,
será considerado como um homicídio superveniente ao curso ou
à ocasião de uma infração".
Itália - O direito italiano codificou o moderamen inculpa-
tae tutelae do direito canônico, o vim vi repellere ommes leges
et omnia iura permittunt do direito romano, os princípios da
L. 20 D. quod vi aut clam; da L. 2 e. ad legem Com., da L. 1
Cod. urüie vi, da L. 3, § 9 D, de vi et de vi armata, os princípios
da escola penal, da clássica e da positiva (cf. Ugo Conti), sendo
nele posta a legítima defesa como uma necessidade que auto-
riza a imediata reação privada, desde que haja injustiça na
causa, perigo atual iminente, inevitável, e proporção da defesa
em função do ataque.
Seu fundamento jurídico, se bem possa ser explicado como
uma eventual autorização do Estado ao indivíduo que o substitui
(defesa subsidiária), como um direito subjetivo de caráter pú-
. blico, como causa justificativa de absoluta legitimidade, ou de
18 Gilbert Marc, L'Homiciâe en Droii Anglais depuis la Loi de
1957, Paris, 1966, p. 68.
Para maior compreensão do assunto, bem como para uma noção
mais ampla da Lei Sobre Homicídio, veja-se Introduction Au Droit
Criminel de l' Angleterre, trabalho do Institut de Droit Comparé de
l'Université Paris, publicado sob a direção de Marc Ancel e de Leon
Radzínowlcz, Paris, 1959 (Les Grands Systemes de Droit Pénal Contem-
11orains).
LEGÍTIMA DEFESA 63
nulidade absoluta do injusto, encontra, entretanto, seu caráter
essencial na necessidade.
Quando ela origina uma relação jurídica, pelo simples fato
de achar-se em uma determinada condição ou situação, o indi-
víduo torna-se sujeito dessa mesma relação sem que possua
qualquer título anterior, diverso daquele estado geral de su-
jeição e sem que, ao estabelecê-la, concorra sua vontade (Man-
zini) 19
A fórmula utilizada pelo Código é esta:
Art. 52: "Não é punível quem tenha cometido o fato desde
que constrangido a defender direito seu ou de outrem contra
perigo atual de ofensa injusta, sendo a defesa proporcionada à
ofensa."
Países: escandinavos - O inciso primeiro do art. 13 do Có-
digo Penal da Dinamarca preceitua não serem puníveis os atos
praticados em legítima defesa desde que necessários para re-
pelir ou afastar um ataque ilegítimo, começado ou iminente e
que, manifestamente, não excedam os limites dos meios [usti-
ficáveis a se usarem em relação à gravidade do ataque, à pes-
soa do agressor e à importância do bem atacado. E o inciso
segundo do mesmo texto de lei só pune o excesso se a transgres-
são deixar de ser justificada pelo pavor ou pela excitação de~
corrente do ataque.
O Código Norueguês define a legítima defesa como o ato
que em tese punível, é praticado em repulsa a uma agressão
ilegal, na medida em que ela não exceda o que for necessário,
e desde que, levando-se em conta a gravidade do ataque, o grau
de culpa do agressor e o bom direito da vítima, não possa ser
considerada, dita repulsa, como absolutamente inadmissível,
causando um dano tão considerável como aquele visado pelo
ato (art, 48). Também escusa o excesso produzido por emoção
ou pela perturbação de ânimo decorrente da agressão.
O direito sueco preocupa-se essencialmente com a defesa
da propriedade e dos bens. O assunto é regido pelo art. 1.0 do
rn Vincenzo Manzini, ob. cit., p. 281.
 64 MARCELLO J. LINHARES
Capítulo 24. Por ele, o ato cometido por qualquer pessoa agindo
em estado de legítima defesa, não será passível de sanção. Assim
age quérr; procura conjurar um ataque delituoso contra a pes-
soa ou contra os bens, começado ou iminente; quem procura
vencer a resistência daquele que, pela violência ou ameaça de
violência, ou de outro modo, se oponha a que seus bens sejam
recuperados em caso de flagrante delito; quem procura impedir
que alguém penetre ilicitamente em um quarto, em. uma casa,
em um recinto fechado, ou em um navio; quem procura afastar
de um quarto, de uma casa, de um recinto ou de um navio
quem neles houver ilicitamente penetrado e, em sé tratando de
local habitável, quem se recusar a abandoná-lo depois de ter sido
notificado para fazê-lo. A legitimidade da defesa leva em conta
a natureza do ataque, a importância de seu objeto e a intensi-
dade da repulsa, que não pode ser manifestamente injustificada.
As soluções dadas a casos concretos pela jurisprudência
mostram os pontos de contato e as singularidades que o insti-
tuto oferece no direito escandinavo.
Ivar Strahl e Marc Ancel assim os apontam: o direito sueco
exige ser a agressão penalmente punível; aos outros basta ser
ilícito ou injusto; o sueco considera lesiva a agressão dirigida
contra a pessoa ou os bens; já essa limitação não fazem os có-
digos dinamarquês e norueguês, para os quais é possível exer-
cer legítima defesa contra agressões da autoridade ou para a
defesa de outros valores não cobertos pela expressão "pessoa
ou bens". Ponto comum nos três sistemas é o que guarda con-
tacto com a necessidade dos meios, sendo eles legítimos, sem-
pre, salvo quando ultrapassarem, manifestamente, os limites
do que seria preciso para prevenir 1:1, agressão. Leva-se muito em
conta, no direito escandinavo, a questão do commodus âiscessus,
não se recorrendo à violência se o simples fechar de uma porta,
um pedido de auxílio, forem capazes de conjurar a situação.
Quanto à proporção entre a ação e a reação, não há critérios
fixos, mas estima-se uma latitude favorável ao ator do fato. 20
20 Marc Ancel - Ivar Strahl, Le Droit Pénal âes Pays Scandinaves,
Paris, 1969.
LEGÍTIMA DEFESA 65
Portugal _ o Código português considera a legítima defesa
causa justificativa, dispondo em seus arts. 44, n.º 5, e 46 q':e
0 fato somente se considera justificado quando houver agressao
ilegal em execução ou iminente, que não seja motivada por pro-
vocação, ofensa ou qualquer crime cometido po~ q~em se de-
fende, impossibilidade de recurso à autoridade ~ubllca e neces-
sidade racional do meio empregado para prevemr ou suspender
a agressão.
Alcança todos os bens, por não ter feito o código qualquer
restrição e, no tocante à defesa da propriedade e da posse, con-
quanto o código civil a admita independentemente do re~urso
à força pública, tem prevalecido, no conflito dos textos, ~ 1:1te~-
pretação preconizada por Dias da Silva, 21 de que a exigencia
da norma penal não pode deixar de limitar os poderes confe-
ridos pela lei civil.
Também, quanto à exigência de que se t.orne imp°:sí~el ~
recurso à autoridade pública, isso, nos demais casos, so sigm-
ficará O reconhecimento do caráter subsidiário da defesa pró-
pri~ relativamente à defesa por parte dos órgãos do Estad~:
Trata-se tão-só de explicitar nesta perspectiva o que resulta ja
da própria exigência da necessidade do meio em~re~ad~ .ª esta
luz· a idéia de impor o recurso à força pública nao sígnítica re-
núncía ao uso do meio necessário para prevenir ou evitar a
agressão, v.g., abandonando a defesa para se recorrer à polícia
(Eduardo Correia) .
. os requisitos coincidem com os previstos pelo código bra-
sileiro, feita uma maior exigência, relativa ao que fora exti~pado
de nossa legislação - necessidade de se invocar o socorro a au-
toridade.
Quanto à defesa, segundo Eduardo Correia, o anim~· de-
fendendi é elemento estrutural, que resta intocado pe!a mt~~-
venção ou cumulação de quaisquer outros motivos ou f1ps utíli-
zados por quem se defende.
21 Dias da Silva, Estudos sobre a Responsabilidade Civil Conexa
com a Criminal, 1886, v. I, p. 170.

66 MARCELLO J. LINHARES
Sobre o excesso, conforme sua qualidade ou circunstância,
será o agente ou punido com pena de prisão ou absolvido de
pena, ficando sujeito à reparação civil pela sua falta, entenden-
do-se por excesso apenas o que se refere aos meios necessários
para prevenir ou sustar a agressão.
Rússia - A legítima defesa é instituto que concede ao ci-
dadão um direito de defesa ativa (reação) no confronto dos que
atentem (agressão) contra os interesses do Estudo ou os direi-
tos próprios ou de terceiros, desde que não excedam os limites
fixados pela lei (art. 13).
A redação da norma é esta: não constitui crime a ação que,
conquanto revista os elementos de um fato previsto na parte
especial do presente código, for praticada em legítima defesa.
Assim se entende o que for levado a efeito para defender os in-
teresses do Estado soviético, da coletividade social, da pessoa,
dos próprios direitos dela ou de qualquer outro, contra um aten-
tado socialmente perigoso que ameace dano à pessoa que se
defende, desde que se não excedam os limites da legítima defesa.
Consider.a-se excesso dos limites da legítima defesa a manifesta
desproporção entre a defesa de um lado e o caráter e a peri-
culosidade do atentado, de outro.
o professor Romachkine coloca em destaque os requisitos
da legítima defesa no direito russo: a) um ataque socialmente
perigoso; b) o ataque deve ser real e não ilusório; e) ele deve
preceder a defesa ou pelo menos ser simultânea a ela; d) a rea-
ção não deverá ser excessiva, correspondendo sua intensidade,
mais ou menos, à do ataque.
Acrescenta que a lei não Iímíta o número ou a qualidade
de pessoas que têm lugar à legítima defesa e o exercício dela
independe da possibilidade ou da impossibilidade do socorro
por parte das autoridades. 22
Depois da revolução socialista, a aplicação do direito cri-
minal na Rússia ficou subordinada às concepções socialistas da
justiça.
2~ P. Romachkine, Príncipes âü Droii Soviétique, Moscou, s/d, p. 437.
LEGÍTIMA DEFESA 67
Informaram René David e .John Hazard que o direito não
tem valor senão como instrumento de política socialista, como
j ustificaçã.o única do princípio da legalidade. O processo judi-
cial não é o único meio de se resolver o litígio. Este processo lento
e custoso deve ser substituído por outros mais expeditos, que
se acham à disposição da sociedade. O direito penal é uma re-
líquia do passado. Se o direito em geral é uma necessidade den-
tro da sociedade socialista, podem-se conceber hipóteses nas
quais, especialmente no domínio do direito criminal, seja van-
tajoso tomar decisões à margem do direito e das formas jurí-
dicas. 23
Vê-se, assim, que a questão da legítima defesa é também
colocada sob o prisma da necessidade, mas necessidade para se
atingirem os fins da comunidade socialista. Certo, porém, que
os textos dos arts. 11 e 12 do Código Penal sovíétíco, ao lado e
à margem das sanções penais, dispõem sobre os que tenham fe-
rido a sua vítima em legítima defesa, ressalvando as reservas
habituais, segundo as quais as medidas de proteção não devam
exceder o tanto quanto preciso.
Entre os bens defendidos, inclui o código, prioritariamente,
os interesses do Estado soviético e os da coletividade social (in-
violabilidade de fronteiras, custódia do segredo militar etc.),
dando assim extrema extensão ao instituto, o que pareceu a
Tomaso Napolitano '.!l excessivo de qualquer cidadão não inves-
tido de particular função.
Em uma série de casos os tribunais têm considerado o que
se deva entender por legítima defesa: um homem tratava de
defender o sobrinho, vítima de ataque por parte de exaltado
grupo de rapazes; depois de espancado, com o sobrinho, sacou
de uma navalha, ferindo um dos agressores. A Câmara Penal
da Corte julgou que as medidas de defesa tomadas pelo acusado
se achavam justificadas pelas circunstâncias.
'.!:i René David e John Hazard, El Derecho Soviético, Buenos Aires,
1964, t. 2, p. 144, 145 e 208.
:!4 Tomaso Napolitano, Il Nuooo Cotiice Penale Sovietico, Milano,
1S63, p. 111.

68 MARCELLO J. LINHARES
Pelo contrário, ao que dera uma punhalada, depois de haver
desarmado o agressor, se julgou haver excedido os limites da
legítima defesa. O golpe fora por vingança, não para proteger-se
( casos Larionov e Selikhov).
A honra da mulher, também, autoriza medidas extremas
de. proteção, a se julgar por um caso no qual, sem embargo,
cabia dúvidas se a honra houvesse sido ameaçada. Na luta ini-
ciada para não ser violada, a acusada ferira três vezes o agressor
causando-lhe lesões graves. A Câmara estimou tratar-se de caso
justificador da legítima defesa, se bem estivesse comprovada
coabitação anterior das partes, e a ré se recusava acostar-se
ao homem somente porque o filho ainda não havia dormido
(caso Kosonokova).
Em outro, não se estimou a defesa; disparara o acusado
um tiro da janela de sua residência, que dava para um pátio,
na suposição de que ladrões nela pretendiam penetrar. Decidin
a Corte não ter havido ataque prévio, inadmitindo a justifica-
tiva. 25
Relativamente ao uso dos meios necessários, à maneira de
se defender, à natureza e à gravidade do dano imposto ao ofen-
sor, são questões que dependem das circunstâncias concretas
dos casos.
Assim, para determinar a legitimidade dos atos defensivos,
tem-se em conta a importância dos bens defendidos, o perigo
da agressão, sua impetuosidade ou intensidade, a idade e a
força, bem como o número dos agressores, os meios agressivos
e a forma com que são utilizados, a subitaneidade do ataque,
a realidade das circunstâncias prejudiciais, o lugar e o am-
biente, além do confronto de forças.
A legitimidade da defesa não exige que o meio usado na
repulsa tenha sido o único possível para evitar a agressão so-
cialmente perigosa. O agredido tem o direito de escolher o meio
que, segundo ele próprio, lhe pareça o mais apropriado e o mais
acessível.
1ií Decisões dos tribunais. citadas. por David e Hazard, ob. cit.,
p. 144 e 145.
LEGÍTIMA DEFESA 69
No confronto dos danos, a defesa é legítima mesmo quando
o mal causado é mais grave do que aquele que deveria ter sido
imposto, desde que as circunstâncias assim permitam admitir.
Considera a jurisprudência que o agente nem sempre tem ca-
pacidade de apreciar com exatidão o caráter e o grau do mal
ameaçado. 26
25. TEXTOS DO DIREITO POSITIVO DE OUTROS PAÍSES
EUROPEUS
A ustria - § 2.'1, letra g: A ação ou omissão não é ímputada
como crime quando o fato resulta de legítima defesa. A legí-
tima deresa não será, entretanto, admitida senão em razão da
condição das pessoas, das circunstâncias de tempo e de lugar,
da natureza da agressão ou de outras circunstâncias, segundo
as quais seja fundado concluir que o autor se serviu unicamente
dos meios de defesa necessários para repelir um ataque ilegí-
timo contra sua vida, sua liberdade, ou seus bens, ou os de ter-
ceiro, ou que não tenha excedido os limites senão por pavor,
coação ou medo. Todavia, um tal excesso poderá, segundo a na-
tureza das circunstâncias, ser sancionado como uma infração
por negligência, conforme as disposições da segunda parte do
presente Código.
Bélgica - Art. 416: Não há crime nem delito quando o ho-
micídio, as lesões e os golpes são comandados pela necessidade
atual da legítima defesa própria ou de terceiro.
Bulgária - Art. 5.0 : O ato não é considerado como social-
mente perigoso quando praticado em legítima defesa para im-
pedir diretamente ou de um modo ilegal um ataque, seja contra
os poderes públicos, seja contra uma pessoa ou seus bens. Não
será punido o ato cometido fora dos limites da legítima defesa,
se é provocado por medo ou por um distúrbio qualquer.
2G Marc Ancel, A. A. Piontkovsky e V. M. Tchkikvadze. Le S,]Jsteme
Penal Souiétique, Paris, 1975, p, 45.
70 MARCELLO J. LlNHARES
Finlândia - § 6.0: Nenhuma pena será imposta contra
quem cometer um ato que, embora reprimido pela lei penal, for
necessário para a proteção de seu autor ou de outrem, de sua
propriedade ou de propriedade alheia, contra um atentado em
via de execução, ou iminente.
§ 7.0 :O direito de legítima defesa deve ser igualmente
reconhecido quando o indivíduo penetrar sem autorízação no
quarto, na residência, na propriedade ou no barco de outro,
ou que, sendo as.sim encontrado, resiste ao proprietário que
queira retomar a posse de seus bens.
Grécia - Art. 22: 1: O ato praticado em legítima defesa
não é injusto.
2: Há legítima defesa quando uma pessoa se livra de um
ataque necessário para repelir uma agressão injusta e atual
contra ela ou contra um terceiro.
3: A necessidade da legítima defesa é apreciada em razão
do perigo que apresenta a agressão, da natureza do dano pos-
sível, do processo e da gravidade da agressão, bem como de ou- .
tras circunstâncias da infração
A.rt. 23: Excesso dos limites da legítima defesa: Aquele
que excede os limites da legítima defesa é punido com uma pena
atenuada, se o excesso é praticado intencionalmente; se é co-
metido por imprudência, o autor é punido em conseqüência;
mas esse excesso não lhe é imputado e não é punido se agir sob
o império de coação ou da confusão provocada pela agressão.
Art. 24: Legítima defesa culpável: Quem tenha provocado
intencionalmente agressão contra si mesmo a fim de cometer
contra a pessoa assim provocada um ato possível sob aparência
de legítima defesa, não fica subtraído à pena estabelecida pela
lei.
Holanda - Art. 41: Não é punível quem comete uma ação
comandada pela defesa necessária da vida, da honra, ou dos
bens próprios ou de outrem contra um ataque súbito e ilegal.
LEGÍTIMA DEFESA 71
Não é punível o ato que excede os limites da defesa neces-
sária, se seguido à imediata violenta emoção causada pelo
ataque.
. . Hungria - Art. 15: 1. Um ataque injusto ou uma ameaça
indicando um ataque injusto e imediato, dirigido seja contra a
coletividade, seja contra a pessoa ou os bens dos particulares,
pode ser repelido pela pessoa atacada ou por qualquer outra
pessoa. O ato necessário para repelir o ataque - a legítima
defesa - não é punível.
2. O ato não é punível se o autor excedeu, por coação ou
emoção escusável, os limites da legítima defesa. .
. . lsJândia - Art. 12: Os atos praticados em estado de legí-
tima defesa não são puníveis desde que necessários para repelir
um ataque ilegítimo, começado e iminente, em condição tal
que os meios de defesa empregados não tenham sido manifesta-
mente mais perigosos que o ataque e que não eram justificados
em consideração ao dano que se poderia acreditar do referido
ataque.
Iugoslávia - Art. 11: Não se considera infração o ato
1.
cometido em estado de legítima defesa.
2. É legítima defesa o ato indispensável que permita ao
autor afastar de si ou de outrem um ataque ilegal iminente.
3. Se o autor exceder os limites da legítima defesa, o Tri-
bunal poderá atenuar-lhe a pena; desde que cometido o ex-
cesso em seguida a uma excitação violenta ou de uma pertur-
bação provocada pelo ataque, ele poderá até isentá-lo de toda
pena.
Liechtenstein - Causas que excluem a intenção dolosa:
Art. 2: Um ato ou uma omissão não é imputável como
crime:
g: Quando resulta de uma coação irresistível ou constitui
um caso de legítima defesa.
825 • 6

72 MARCELLO J. LINHARES
A legítima defesa não será admitida senão quando em razão
da condição das pessoas, das circunstâncias de tempo e rugar,
da natureza da agressão, ou de outras circunstâncias, seja fun-
dado concluir que o autor se serviu unicamente dos meios de
defesa necessários para repelir um ataque ilegítimo contra sua
vida, sua liberdade, ou seus bens, ou os de terceiro~ ou que não
tenha excedido os limites senão por pavor, coaçao ou medo.
Todavia um tal excesso poderá, segundo a natureza das cir-
cunstâncías ser sancionado como uma infração por negligên-
cia, conforme as disposições da segunda parte do presente có-
digo (arts. 355 e 431).
Luxemburgo 21 - Art. 416: Não há crime nem delito quan-
do O homicídio, as lesões e os golpes são comandados pela ne-
cessidade atual da legítima defesa própria ou de outrem.
Art. 417: Estão compreendidos nos casos de necessidade
atual de legítima defesa os dois seguintes:
l.º: Se o homicídio foi cometido, as lesões feitas e os golpes
desfechados durante o repouso noturno, por meio de escalada ou
rompimento de obstáculos, muros ou entrada de, un:a casa ou
de um apartamento habitado ou de suas dependências.
2.º: Se O fato teve lugar defendendo-se o agente contra
os autores do roubo ou pilhagem executados com violência.
Art. 418: Adultério: A morte, as lesões e os golpes são es-
cusáveis quando o crime ou o delito é cometido por um dos espo-
sos contra O outro e seu cúmplice, no momento em que o sur-
preende em flagrante delito de adultério.
Mônaco - Art. 323: Idêntico ao código francês e ao de
Luxemburgo.
Art. 319, parte final: No caso de adultério, a morte come-
tida pelo esposo contra outro ou contra o cúmplice no ii:istan~
em que os surpreende em flagrante delito na ~asa conjugal e
escusável se o esposo não se achar no caso previsto no art. 336.
~. Idêntica redação à do Código francês.
LEGÍTIMA DEFESA 7J
Polônia - Art. 22. § l.º: Não comete delito aquele que
em defesa que se faça necessária, indispensável, repele a agres-
são direta e ilegal contra qualquer bem público ou de qualquer
pessoa física ..
§ 2.0 : Age em defesa legal, particularmente, aquele que
toma iniciativa para reconstituir a ordem ou a paz pública,
embora não sendo isto sua obrigação pelo cargo ou serviço a
que pertença.
§ 3.<•: No caso de passar dos limites dessa defesa indispen-
sável, particularmente quando sua ação foi exagerada em pro-
porção à agressão, o Tribunal pode aplicar um abrandamento
extraordinário da pena, ou até abolir a mesma.
(O novo Código Penal tornou-se vigente a l.º de junho
de 1970).
Romênia - Art. 34: o fato previsto na lei penal não cons-
titui infração, se cometido em estado de legítima defesa. Con-
sidera-se em legítima defesa quem comete o fato para evitar um
ataque material, direto, imediato e injusto, dirigido contra si,
coritra outrem, ou contra um interesse social e que coloque em
grave perigo a pessoa ou os direitos daquele que é atacado, ou
o interesse social. Da mesma forma, considera-se em estado de
legítima defesa quem, perturbado pelo medo, ultrapassa os limi-
tes de uma defesa proporcional à gravidade do perigo e às cir-
cunstâncias nas quais o ataque é produzido.
Dá o Código grande importância aos delitos contra a segu-
rança do Estado, contra os interesses sociais e econômicos,
principalmente à sabotagem, à destruição de instalações do Es-
tado e ao não-cumprimento de obrigações.
O Cód. Penal romeno foi promulgado em 21 de junho de
1968, para entrar em vigor a 1.0 de janeiro de 1969. Incorpora
a legislação de 1936, da República Socialista Romena, e as mo-
dificações nela introduzidas, que motivaram a republicação do
Código em 1948.
São Marinho - Art. 24: Havendo falta de vontade livre
do agente inexiste a imputabilidade quando a vontade é cons-
74 MARCELLO J. LINHARES
trangida por uma força moral à qual não podia resistir, como
no caso da legítima e necessária defesa da própria vida, de ou-
trem, e em todos os casos onde esteja suprimida a vontade de
querer.
Em 14 de novembro de 1960 o Grande Conselho Geral da
República constituiu uma Comissão de Reforma do Código Pe-
nal, que apresentou em outubro de 1966 um novo projeto, ainda
atualmente em estudos.
Suiça -Art. 33: Aquele que for injustamente (sem direito)
atacado, ou injustamente ameaçado de ataque iminente tem o
direito de repelir esse ataque pelos meios proporcionados às
circunstâncias; o mesmo direito é concedido a terceiros. Ha-
vendo excesso de legítima defesa o. juiz atenuará livremente a
pena (art. 66); mas se o excesso provier de escusável. estado de
excitação ou de emoção causada pelo ataque, nenhuma pena
será aplicada.
O art. 66, a que faz remissão o texto do art. 33, dispõe que,
no caso onde a lei prevê livre atenuação da pena, o juiz não
fica vinculado nem ao gênero nem ao grau da pena prevista
para a infração .
TchecoslO'Váquia - Art. 13: Não constitui delito um ato,
que de outra forma seria punível, quando o indivíduo repele
ataque iminente ou atual contra um interesse protegido pela
lei. Não agirá em legítima defesa se a defesa for evidentemente
inadequada à natureza do ataque e ao perigo que ele ameaça.
Turquia - Art. 49: Não é punível quem tenha cometido
o fato: 2. o - constrangido pela necesstdade · de repelir imedia-
tamente um ataque ilegal dirigido contra sua vida ou contra
sua honra, ou contra a vida ou a honra de outrem.
CAPÍTULO IV
A LEGÍTIMA DEFESA NO DIREITO COMPARADO
26. Direito nuicuimano . Países árabes. 27. A legítima defesa
em alguns paises da África e da Ásia. 28. Estaclos Unidos da
América do Norte. 29. A teuitima defesa nos países ibero-ame-
ricanos. 30. Código Penal Tipo para a América Latina.
26. DIREITO MUÇULMANO -- PAíSES ÁRABES
O direito muçulmano é o direito que rege os adeptos da
religião islâmica. A palavra musulmati deriva da palavra Islam,
que. significa submissão à divindade. O Islam é o conjunto de
povos que aceitaram a religião revelada por Maomé no Corão.
Estes povos representam uma parte importante da humanidade,
de 250 a 300 milhões de fiéis espalhados pelo Egito, Líbano,
Síria, Jordânia, Arábia, Kuwait, Sudão, Líbia, Tunísia, Marro-
cos e Argélia.
Por seu direito, não se exige que o indivíduo ameaçado em
sua pessoa e seus bens proceda de modo a permitir que o mal
se realize; concede-se-lhe, ao revés, permissão para reprimir,
em certos casos, ele mesmo (dar-) , o atentado.
A expressão direito é empregada nas legislações árabes para
significar uma relação entre credor e devedor, tendo o primeiro
o direito de reclamar do segundo uma determinada coisa ou a
prestação de algum serviço, a realização de um determinado
ato ou a abstenção dele.
Já a legítima defesa, como diferencia Mostafa, 1 é uma per-
missão legal dada ao agente para repelir a agressão, permissão
' Mahmoud M. Mostara. Príncipes de Droii: Penal des Pmys Arabes.
Paris. 1973.
76 MARCELLO J. LINHARES
essa que não acarreta um dever. Assim, na elaboração do Código
Civil, o legislador egípcio, por exemplo, fala de caso de legítima
defesa e não de direito de legítima defesa.
A legítima defesa é causa geral (Egito, 245; Iraque, 42;
Líbia, 70; Kuwait, 50; Sudão, 56; Líbano, 184; Síria, 183; Jor-
dânia, 60; Marrocos, 83; e Argélia, 39), aplicando-se à pessoa,
bens, a terceiros, e relaciona-se com todas as infrações penais.
O direito egípcio a coloca, como no direito francês, para aten-
der aos casos específicos de homicídio e de lesões, mas se lhe
dá elasticidade bastante para se estender a outros casos.
As legislações não exigem a gravidade da agressão, consi-
derando o princípio de que o homem que atenta contra a vida
ou os bens de outro não tem mais direito à proteção legal.
Mas, todos os textos fazem questão da necessidade, falando
em violência necessária, em sua maioria. Assim, como informa
Louis Milliot, a reação deve ser proporcionada à ação; quem a
exerce não está autorizado a infringir, quando possa evitar,
um prejuízo ma'or que o necessário para repelir o mal que o
ameaça: não terá o direito de fazer justiça por si mesmo se tem
tempo de se valer dos meios legais. 2
O direito de matar é formalmente reconhecido para pro-
teger não apenas a vida e a integridade física, mas também oa
bens. Se o ladrão, durante a noite, foge levando consigo o pro-
duto de seu roubo, o proprietário está legalmente autorizado
a persegui-lo e matá-lo para retomar o objeto roubado. 3
Em caso de prejuízo a seu imóvel, pode destruir por si mes-
mo a causa, demolir, por exemplo, a construção do vizinho que
invada seu terreno. ·
Pela mesma razão, cada um pode fazer respeitar seu direito
de usar a via pública, removendo todo objeto que a atravanque. 4
2 Louis Milliot, Introâuciion d l'Étude du Droit Musulman, Paris,
1953, n,v 982, p. 765.
.. Louis Milliot, ob. e loc. cits.
~ Idem, ibidem.
LEGÍTIMA DEFESA '17
27. A LEGíTIMA DEFESA EM ALGUNS PAfSES DA AFlUCA
E DA ASIA
Etiópia - Art. 74: Não é punível o ato cometido pela ne-
cessidade de defender a si próprio ou a outrem de· um ataque
ou de u'a ameaça de ataque iminente e contrário ao direito a
um bem juridicamente protegido, se o ataque ou a ameaça não
puderem ser de outra forma repelidos; e se a defesa for pro-
porcionada às circunstâncias, notadamente ao perigo e à gra-
vidade do ataque. e à importância do bem atacado.
Art. 75: Quando quem repele o ataque ilícito ultrapassa
os limites da legítima defesa, usando de meios desproporciona-
dos, ou indo além dos atos necessários para evitar o perigo; o
juiz atenuará livremente a pena.
O juiz pode chegar até a isenção de toda a pena quando
o excesso cometido resultar de coação, surpresa, ou exaltação
escusável causada pelo ataque injusto.
Em caso de excesso de legítima defesa estrita, quem repelir
o ataque fica civilmente responsável pelo prejuízo decorrente
do excesso.
Somália - Art. 34: Não é punível quem comete o fato
por ter sido constrangido pela necessidade de defender um di-
reito próprio ou alheio contra o perigo atual de uma ofensa
injusta, sempre que a defesa for proporcionada à ofensa.
Art. 37: Quando ao cometer alguns dos fatos previstos nos
arts. 33 e 36 se excederem culposamente os limites estabelecidos
pela necessidade, aplicam-se as disposições concernentes aos
delitos culposos, se o fato é previsto em lei como delito culposo.
Art. 38: Eximente putativa. - Se o agente supõe por erro
que existem causas eximentes, estas serão sempre consideradas
a seu favor. Todavia, se o erro for determinado por. culpa, a pu-
níbílídade não restará excluída quando o fato for previsto pela
lei como delito culposo. s
Ren:lto Angelcuí, Godice Penale somato, Mllano, 1967.

78 MARCELLO J. LIN HARES
China - O art. 36 do Código Penal da China tem a se-
guinte redação: O ato praticado em defesa de direitos próprios
ou de outrem contra uma violação atual e ilegal não é punível.
Mas, se o ato de defesa ultrapassa o que é necessário, a pena
aplicável pode ser reduzida ou perdoada. 6
Coréia - No Código Criminal da Coréia a legítima defesa
é prevista em três partes, todas colocadas sob as disposições do
art. 21:
A conduta dirigida a repelir iminente e injusta agressão
1.
a direitos próprios ou de outrem não é punível, desde que ra-
zoavelmente exercida.
2. Havendo excesso dos razoáveis limites da legítima defesa,
a pena pode ser mitigada ou mesmo perdoada, segundo as cir-
cunstâncias.
3. Ocorrendo a hipótese da parte anterior, não é punida
a conduta que for conseqüente a medo, surpresa, provocação
ou confusão, durante a noite, ou ainda devida a outras circuns-
tâncias causadoras de perigo.
Japão - Os atos· inevitáveis à defesa de direitos próprios
ou de terceiros contra agressão iminente e injusta não são
puníveis. Conforme as circunstâncias, a pena pode ser reduzida
ou escusada, se forem excedidos os limites da defesa. 7
28. ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA DO NORTE
Recebendo a influência inglesa, o direito americano admi-
tiu as duas formas de reação, arribas legitimando a defesa, as
quais atualmente se fundem em uma única. 8
Tal a excelência da contribuição que prestam os doutrina-
dores ao instituto da legítima defesa, oportuna se fará uma
"
Jean Escarra, Code Pénal de la République de Chine, Paris, 1930.
The Penal Code of Japon, Tokio, 1973.
" T. Berlin Stuckner, Delitos y Penas en los Estados Unidos, trad.
de Díaz Paios. Barcelona, 1959, p. 72.
LEGÍTIMA DEFESA 7'J
ampla remissão a seu conceito, pressupostos, requisitos e so-
luções concretas no direito americano."
Em amplo sentido, legítima defesa (self defense) é a pro-
teção da própria pessoa ou da propriedade contra uma ofensa.
É ato afirmativo, positivo, intencional, não havendo legítima
defesa acidental.
Tecnicamente define-se, com relação à proteção da própria
pessoa, dizendo-se que legítima defesa ocorre na maioria das
vezes quando uma pessoa é subitamente acometida por outra sem
qualquer culpa de sua parte e debaixo de certas circunstâncias
que lhe proporcionem uma justa e razoável crença de se encon-
trar em perigo de perder a vida ou de sofrer grave ofensa cor-
1
poral.
Em muitos casos, o ofendido não precisa esperar pela re-
ceada ofensa de seu adversário, devendo resguardar sua vida
o tanto quanto necessário para proteger-se.
O perigo ou a aparência de perigo deve ser iminente
(ímminency of danger), presente, não remoto; nem futuro.
. A vida humana não deve ser sacrificada sob a apreensão de
um provável perigo, mesmo em futuro próximo.
O agredido deve agir s b a influência do perigo, não por
espírito de vingança.
Justificando a morte ou a lesão grave, deve existir a real
causa razoável do medo (reastmableness of apprehernsion), não
bastando provar-se apenas o medo, porque este não escusa o
homicídio, se falta a demonstração de um ato prévio, hostil
do agressor.
O receio que se exige como justificador da repulsa é o que
se apresenta ao homem moderado (fair of reasonable man),
dotado de razão, racionalmente. prudente, corajoso, que conserva
o domínio de si mesmo.
Não faz !3- lei discriminações em favor do covarde, ou do
beberrão. As circunstâncias devem ser tais de modo a explicar
o justo temor, que deve ser o do homem médio.
" The American and English Encyclopedia of Laio, under super-
vision of James Cockcroft.. 2.ª ed., 1903, v. 25, p. 262 e segs,
80 MARCELLO J. LINHARES
Sobre o alcance da legítima defesa, pode ocorrer em res-
guardo do direito à vida, como da incolumidade física. o perigo
de, mera indignidade ou de uma contenda na qual uma grave
ofensa não é de se prever razoavelmente, não justifica a morte.
o· ato prévio (overact) que legitima a repulsa e que pode
ser entendido como agressão é o gesto, a conduta, a demonstra-
ção ou qualquer atitude que evidencie razoavelmente o desígnio
presente de ofender, sendo avaliado pela violência ou periculo-
sidade do agressor, assim notoriamente conhecido na comu-
nidade.
A legítima defesa recíproca (mutual combat) não é admi-
tida, por se entender inexistente legítima defesa contra legí-
tima defesa.
Isoladas, as ameaças (threats) não escusam, mas se liga-
das a algum ato envolvido por intenção criminosa, podem for-
necer elementos de uma defesa legítima.
Sustenta-se que quando alguém esteja errado na prática
de um ato (intention), que não obedeça ao propósito de causar
uma provocação, ou com conhecimento ou previsão de que po-
deria_ produzir tal efeito, não ficará só por isso prejudicado do
direito à legítima defesa.
A regra vigente no Texas é que a provocação (provocation)
deve resultar de um ato ou palavra intencionais.
Para privar-se o acusado do direito de defesa serão preci-
sos fatos, palavras ou ameaças praticados ·ou proferidas com
intenção de provocar o adversário.
Quem premedita um encontro (seeking interview) com
quem já tenha tido algum agr~vo não ficará privado do direito
de se defender, desde que seu propósito seja o de dialogar, de
modo Pacífico, ou de tentar uma reconciliação.
Não é elemento capaz de autorizar a morte em defesa a
simples provocação; nenhuma palavra oprobriosa, nenhuma
linguagem abusiva ou gestos ofensivos justificam ou escusam
a reação.
A força usada na repulsa (use of reasonable necessary force)
deve ser apenas protetora, jamais agressiva, e ser empregada
LEGÍTIMA DEFESA St
razoavelmente; não se pode usar uma arma mortífera para re-
pelir ataque contra mãos desarmadas.
Em alguns casos, se há um temor justificado de morte.
pode valer-se da arma, ajuizando-se pela natureza do assalto
e pelas circunstâncias envolventes se a repulsa é ou não legí-
tima.
Relativamente à defesa da honra conjugal, pode o marido
repelir o ataque contra quem esteja mantendo intimidades com
a esposa (criminal mtimacu uiith: wife), em sua presença, desde
que acredite que um ato violador se comete ou esteja em vias
de execução; o adúltero, posto em perigo, não tem o direito de
defender-se, usando contra o marido traído uma arma mor-
tífera.
Se, entretanto, sabendo da infidelidade da esposa, preme-
dita o marido, delib radamente, uma cilada para o cúmplice,
v. g., o pretexto de uma viagem, e a espera perto do lar, com
o propósito de vingança, tem o amante o direito de se defender
do ataque, posto que, nesta circunstância, embora a agressão
vise a um ato em começo de execução, ao marido cabia evitá-lo
e o amante, repelindo a agressão com a morte do ofensor, tem
em seu favor a defesa justificada.
29, A LEGITIMA DE,FESA NOS PA1SES IBERO-AMERICANOS
No direito ibero-americano, a legítima defesa vem tratada
nos códigos da Bolívia, do Haiti, e da República Dominicana
em sua parte especial, recebendo estes dois últimos códigos.
obviamente, acentuada influência da legislação francesa.
Os códigos do Chile, da Nicarágua, de Honduras, da Gua-
temala, do Salvador e do Uruguai acompanham a redação do di-
reito positivo espanhol, que legisla autonomamente sobre a legí-
tima defesa da propriedade; a de parentes e a de estranhos,
com requisitos diversos.
Os códigos da Argentina, Peru e Costa Rica seguem a orien-
tação do código espanhol. mas legislam da mesma forma a legí-
tima defesa própria e a de terceiro, em apenas um inciso.

82 MARCELLO J. LINHARES
Os demais guardam redação própria, anotando-se que o do
Panamá inclui a legítima defesa e o estado necessário a um
tempo.
Outros imprimem aos textos uma orientação excessiva-
mente casuística, como os do México e do Equador.
Argentina - Art. 34: Não são puníveis: 6.0 : O que agir
em defesa própria ou de. seus direitos, sempre que concorram
as seguintes circunstâncias: a) agressão ilegítima; b) neces-
sidade racional do meio empregado para impedi-la ou repeti-la;
e) falta de provocação suficiente por parte de quem se defende.
Entender-se-á que concorrem estas circunstâncias a res-
peito daquele que à noite repelir a escalada ou o rompimento
dos cercados, paredes ou entradas de sua casa ou local habi-
tado ou de suas dependências, qualquer que seja o dano oca-
sionado ao agressor.
Igualmente, a respeito daquele que encontrar um estranho
dentro de seu lar, sempre que haja resistência.
7.0 : O que agir em defesa da pessoa ou direitos de outro,
sempre que concorram as circunstâncias a e b do inciso anterior
e em caso de ter havido provocação suficiente por parte do agre-
dido, e a de que não tenha participado nela o terceiro defensor.
Art. 35: Quem tiver excedido os limites impostos pela lei,
pela autoridade ou pela necessidade, será punido com a pena
estabelecida para o delito por culpa ou imprudência.
Bolívia - Art. 497: Não estará sujeito a pena alguma o
homicídio que se cometa em qualquer dos casos seguintes:
i.v: Na necessidade de exercer-se a defesa legítima e na-
tural da própria vida ou de outra pessoa contra o agressor in-
justo, no ato do homicídio.
2.°: No de repelir o agressor injusto que à noite invada vio-
lentamente ou cuide de assaltar ou incendiar casa, habitação
ou herdade, ou rompa portas, ou escale paredes ou cercas.
3.0: No de defender sua casa, sua família e sua propriedade
contra o salteador, ladrão ou outro agressor injusto, que aberta
LEGÍTIMA DEFESA 83
, v I ntamente cuide de roubar, incendiar, invadir ou causar
li um dano às pessoas, ainda que isso ocorra durante o dia,
, 111pr que não haja outro meio para impedi-lo.
0
No de defender a liberdade própria ou a de outra pes-
•
ntra quem injusta e violentamente cuide de tirá-la, arre-
ndo-a ao homicida ou a quem este defenda, ou causando-
outra violência material em seus corpos, sempre que não
11 1J outro meio de impedi-lo.
5.°: No de defender-se uma mulher honesta de algum
ultraje ou ataque violento que se faça a ·seu pudor no ato mesmo
lo homicídio, não havendo outro meio de impedi-lo.
Chile - Art. 10: Estão isentos de responsabilidade crímí-
11 li :
4.0: O que age em defesa de sua pessoa ou direitos, sempre
tt concorram as circunstâncias seguintes: 1) agressão ílegí-
tlma: 2) necessidade racional do meio empregado para ímpe-
d l -ou repeli-la; 3) falta de provocação suficiente por parte
1 lt• uem se defenda.
A defesa de parentes (inc. 5.0 ) e de terceiros (inc. 6.º) con-
rva idêntica redação das letras B e C do art. 36 do Código
1•11 no.
11.°: O marido que, no ato de surpreender sua mulher em
111wrante adultério, der morte, ferir ou maltratar a ela e a seu
1 1111 plice, contanto que a má conduta do marido não concorra
11 11·n tornar escusável a conduta da esposa. se apenas um for
vil mado, ou for causado um dano menor subsistirá a isencão
' , 1
1 111 nos que se prove ter o marido agido intencionalmente,
11111rt rme as circunstâncias do fato o revelem.
'olõmbia - Art. 25: O fato se justifica quando se comete:
~ 2: Pela necessidade de defender-se ou defender a outrem
111 a violência atual e injusta contra a pessoa, sua honra e
1 ns e sempre que a defesa seja proporcionada à agressão.
 MARCELLO J. LINHARES
84
Costa Rica - Art. 26: Estão isentos de responsabilidade:
§ 5. 0 : o
que - agir em defesa de sua pessoa ou direitos ou
da pessoa ou direito de outrem, sempre que concorram as três
seguintes circunstâncias: a) agressão ilegítima, devendo-se ter
como tal o ataque que não provenha do exercício de um direito
ou da intervenção de uma autoridade no cumprimento de suas
funções; b) necessidade racional do meio empregado para im-
pedi-la ou repeli-la; e) falta de provocação suficiente da parte
do agredido.
Cuba -Art. 36: Está isento de responsabilidade por causa
de justificação:
A) oque age em defesa de sua pessoa ou direitos sempre
que concorram as circunstâncias seguintes: 1.ª) agressão in-
justa, não provocada, nem procurada propositadamente por
quem se defenda; 2.ª) necessidade racional objetiva ou subje-
tiva do meio empregado para impedi-la ou repeli-la.
B) o que age em defesa da pessoa ou direito de seu côn-
juge, seus ascendentes, descendentes, irmãos legítimos, natu-
rais ou adotivos, de seus afins nos mesmos graus até o quarto
grau civil, sempre que concorra a segunda circunstância da letra
A antecedente e a de que, tendo havido agressão ou provoca-
ção por parte do ofendido, dela não . tenha participado o de-
fensor.
C) O que age em defesa da pessoa ou direito de um es-
tranho, sempre que concorram a primeira e segunda circunstân-
cias prescritas na letra A precedente e a de que o defensor não
tenha sido impulsionado por víngança, ressentimento, ou outro
motivo ilegítimo. Para apreciar esta eximente o Tribunal aten-
derá ao estado de ânimo do defensor, consideradas as circuns-
tâncias concorrentes.
Dominicana - Art. 328: Idêntica redação à dos códigos
francês e belga.
Equador - Art. 19: Não comete infração de nenhuma
classe _o que age em defesa necessária de sua pessoa, desde que
LEGÍTIMA DEFESA 85
oncorram os seguintes requisitos: agressão atual ilegítima;
necessidade racional do meio empregado para repelir dita agres-
são, e falta de provocação suficiente de parte de quem se de-
nde,
Guatenuüa - Art. 21: Idêntico ao art. 10 do Código chi-
no.
Haiti - Art. 273:Não existe crime nem delito quando o
homicídio, as lesões e os golpes forem requeridos pela necessí-
dade atual da legítima defesa própria ou alheia.
Honduras, - Art. 7.0, item 5.0: Redação idêntica à do art.
:rn do Código cubano.
México - Art. 15: São circunstâncias excludentes da res-
ponsabilidade penal :
III: Agir o acusado em defesa de sua pessoa, de sua honra
ou de seus bens ou da pessoa, honra ou bens de outrem, repe-
1 ndo uma agressão atual violenta sem direito e da qual resulte
t I perigo iminente; a não ser que se prove a ocorrência de algu-
11 s das circunstâncias seguintes: l.ª) que o agredido provo-
vou a agressão, dando causa imediata e suficiente para ela; 2.:.)
qn previu a agressão e pôde facilmente evitá-la por outros
111 ios legais; 3.ª) que não teve necessidade racional do meio
1•1 pregado na defesa; 4.ª) que o dano que ia causar ao agressor
1·i facilmente reparável por meios legais ou notoriamente de
pune importância, comparado com o que causou a defesa.
Nicarágua - Art. 21, 4.0 : Idêntica redação à do art. 10
111 digo chileno.
J anamá - Art. 48: Não é punível quem executa um ato
p 11• , I r caver-se a si mesmo ou a outrem de perigo grave e imi-
1 1 l,1 que ameace a vida ou a honra quando não tenha sido
111 voluntária do perigo quem se veja ameaçado por ele e
, 11 p sa evitá-lo de outro modo.

M ARCEL LO J. LINHARES
Paraguai - Art. 22: Toda pessoa está autorizada a fazer
uso de sua força corporal com o objetivo de afastar de si mesmo
ou dos demais as violências ilícitas ou ataques criminosos con-
tra a vida, a liberdade pessoal ou o pudor, quando contra tais
atos seja impossível solicitar o auxílio oportuno da autoridade.
A violência exercida contra o agressor, o dano que se lhe
possa causar e a morte mesma que se lhe possa dar não estarão
sujeitos a qualquer penalidade sempre que concorram os se-
guintes requisitos: 1.º) agressão ilegítima; 2.0) perigo iminente;
3.0) necessidade racional do meio empregado para a defesa.
Art. 21, 7.0: O marido que, no ato de surpreender inespe-
radamente sua mulher em flagrante delito de adultério, mata,
fere ou a maltrata, e a seu cúmplice, está isento de responsa-
bilidade criminal se o abandono malicioso ou o adultério público
ou escandaloso do marido não tenha tornado escusável a falta
da esposa.
Peru - Art. 85: Estão isentos de pena:
2.c~; O que age em defesa de sua pessoa ou direitos ou da
pessoa ou direitos de outro, sempre que concorram as três cir-
cunstâncias seguintes: a) agressão ilegítima; b) necessidade
racional do meio empregado para impedi-la ou repeli-la; e) falta
de provocação suficiente da parte de quem faz a ofensa.
Porto Rico - ~ 54: Direito de defesa própria.
O direito da defesa própria em nenhum caso se estende à
inflição de maior dano que o necessário ao objeto. Para justifi.-
car um homicídio, em que se alegue defesa própria, é necessário
não só acreditar mas também ter· motivos fundados para crer
que, ao matar o agressor, se achava o agredido em iminente ou
imediato perigo de morte ou de grave dano pessoal. As circuns-
tâncias deverão ser de tal natureza que levem o ânimo de uma
pessoa de moderada prudência ao convencimento de que o
acusado se achava em perigo pela morte ou de grave dano pes-
soal. Fundado temor não significa o temor de um covarde, mas
o temor de uma pessoa de moderado valor.
LEGÍTIMA DEFESA 37
Art. 55: Homicídio, questão de defesa própria, a quem se
, ti brneterá:
A. decisão se um homicídio foi cometido em defesa própria,
ou não, se submeterá ao Tribunal ou jurados respectivos.
Salvador - Art. 8.0 , inc. 4.0 : Idêntica redação à do Código
rhileno.
Uruguai - Art. 26: Redação idêntica à do Código chileno.
Art. 36: A paixão provocada pelo adultério faculta ao juiz
ntar de pena os delitos de homicídio ou de lesões, sempre que
eoncorram os seguintes requisitos: 1.0) que o delito se cometa
p lo cônjuge que surpreenda em flagrante o outro cônjuge e
que se efetue contra este ou contra o amante; 2.º) que o autor
1. nha bons antecedentes e que a oportunidade para cometer o
t I lito não tenha sido provocada ou simplesmente facilitada, me-
til an te conhecimento anterior da infidelidade conjugal.
\
venezuela - Art. 65: Não é punível:
3.U: O que age em defesa de sua própria pessoa ou direito,
mpre que concorram as circunstâncias seguintes: a) agressão
legítima por parte de quem resulta ofendido pelo fato; b) ne-
rr-sstdade do meio empregado para impedi-la ou repeli-Ia; e)
l 1 1 t de provocação suficiente de parte do que pretenda haver
llfddo em defesa própria.
Equipara-se à legítima defesa o fato com o qual o agente,
1111 stado de incerteza, temor ou terror, exceda os limites da
dt•I' sa.
IO. CóDIGO PENAL TIPO PARA A AMÉRICA LATINA
A legitima defesa, no Código Penal Tipo para a América
é assim estimada:
1.11 l l 11 ,
rt, 16 - Não comete crime quem age em legítima defesa
1 pt oa ou de direitos, próprios ou alheios, desde que concor-
1 1111 os seguintes requisitos:
88 MARCELLO J. LINHARES
1 . agressão ilegítima;
2. necessidade razoável de defesa empregada para a im-
pedir ou a repelir.
A parte do documento pré-legislativo referente às causas
de justificação, foi entregue à delegação peruana, que, a res-
peito da legítima defesa, considerou não ser necessária a in-
clusão, nela, de forma explícita, do requisito da falta de pro-
vocação suficiente, desde que, enunciado o requisito da agressão
ilegítima, se está logicamente supondo e considerando que há
falta de provocação suficiente; assim como também quando se
usam os termos necessidade razoável da ação tendente a im-
pedi-la ou a repelir, se estará fazendo referência implícita a
outro requisito que se não coloca de modo expresso, qual seja
a atualidade da reação, a atualidade do contra-ataque.
Quanto ao excesso, a delegação propõe ser punido com a
pena de delito culposo. Nos casos em que o agente tenha exce-
dido por perturbação da mente, por temor, ou por uma excita-
ção que as circunstâncias fizeram escusáveís, a Comissão estima
que o excesso não deve ser punível.
O sujeito pode incorrer em excesso por excitação ou por
perturbação quando as circunstâncias não escusem o surgi-
mento dessa excitação; o delito é culposo; e a pena é a que cor-
responde ao crime culposo, desde que previsto; quando a exci-
tação, a perturbação ou o temor forem escusáveis, então o ponto
de vista da delegação peruana é que o fato deve restar impune. 10
10 Francisco Grisolia, Codigo Penal Tipo para Latinctnnerica,
Chile, 1974, t. I. p. 126 e 185.
CAPITULO V
A LEGÍTIMA DEFESA NO DIREITO BRASILEIRO
31. A legislação reinol. 32. A legislação do Império. 33. A legis-
laçã·o da República. 34. Os projetos para a reforma de 1940.
35. A legítima defesa no Código Penal de 1940. 36. As reformas
introduzidas no Código Penal de 1969. 36-a. A nova Parte Geral
do Código Penal, segundo a Lei n. 7.809, de 11 de julho de 1984.
81. A LEGISLAÇÃO REINOL
Também conhecido como as Ordenações e Leis do Reino
. Portugal, o Código Fllipino previa legítima defesa em seu
1vro Quint-0, Título XXXV, assim dispondo: "Dos que matão,
u ferem, ou tirão com Arcabuz, ou Bé.sta.1 Qualquer pessoa,
que matar outra, ou mandar matar, morra por ello morte na-
1 ural. Porém, se a morte for em sua necessária detensão, não
averá pena alguma, salvo se nella excedeo a temperança, que
l vêra e podéra ter, porque então será punido segundo a qua-
tl ade do excesso. E se a morte fôr por algum caso sem malícia
\ · vontade de matar, será punido, ou relevado .segundo sua
üpa, ou innocencia, que no caso tiver."
No Título XXXVIII se considerou lícita a morte dada pelo
1t1 rido à mulher ou ao adúltero surpreendidos em flagrante
1l iltéríc: "Do que matou sua mulher, pola achar em adulterío,
• Cândido Mendes de Almeida, Código Filipino ou Ordenações e
I, 1 elo Reino de Portugal, 14.ª ed., Rio, 1870, p. 1.184 fornece o sentido
li ta: contração da palavra batista, que é máquina bélica de arre-
" 111 r pedras. Significa a arma. d_e atirar pesetas e pelouros. Constava
corda.
90 MARCELLO J. LINHARES
Achando o homem casado sua mulher em adulterio, licitamente
poderá matar assi a ella, como o adultero, salvo se o marido for
peão, e o adultero Fidalgo, ou nosso Dezembargador, ou pessoa
de maior qualidade. Porém, quando matasse alguma das sobre-
ditas pessoas, achando-a com sua mulher em adulterio, não
morrerá por isso mas será degradado para Africa com pregão
na audiencia pelo tempo, que aos Julgadores bem parecer, se-
gundo a pessoa, que matar, não passando de três annos."
Poderia, assim, em legítima defesa da honra, matar a mu-
lher e o cúmplice, quando os achasse em adultério; e também
seria livre, sem pena alguma, salvo nos casos mencionados, se
entendesse de assim provar, e provando o adultério por prova
lícita e bastante conforme ao direito.
.AJ5 Ordenações só consideravam lieita a morte dada pelo
marido à mulher, preferindo isentar simplesmente de pena as
demais mortes· praticadas em defesa.
o ato da defesa deveria ser resguardado pela temperança,
sinônimo jurídico de moderação, requisito sem a ocorrência do
qual era o excesso apenado.
32. A LEGISLAÇÃO DO IMPÉRIO
No código criminal do Império, o crime feito em defesa da
própria pessoa ou de seus direitos, ou "em defesa da familia
do delinqüente", passou a ser justificável, não tendo lugar à
punição dele 2 desde que, porém, houvesse o simultâneo con-
curso destas condições: certeza do mal que os delinqüentes se
propusessem em evitar'; falta absoluta de outro meio menos
prejudicial; não ter havido de parte deles, ou de seus familiares,
provocação ou delito que ocasionasse o conflito.
Relativamente ao adultério, não autorizou a morte da mu-
lher, considerando-a, apenas, circunstância atenuante, no § 4.0
do art. 18.
Art. 14.
LEGÍTIMA DEFESA 91
33. A LEGISLAÇÃO DA REPúBLICA
Modificando o critério anterior, o primeiro código penal
da República 3 parece ter achado mais judicioso emprestar à
legítima defesa o caráter de causa excludente do crime.
O § 2.0 do art. 32, dispondo não ser limitada à proteção da
vida, compreendendo todos os direitos que podem ser lesados,
julgava não criminosos os que praticassem o crime em defesa
legítima, própria de outrem.
Fixando os contornos do exercício da defesa, atualidade da
agressão, a impossibilidade de se prevenir e obstar a ação, ou
de receber socorro da autoridade pública, o uso de meios capa-
zes de evitar o mal em proporção da agressão, e a ausência da
provocação que a ocasionasse, a redação do art. 34 causava con-
tudo perplexidade ao intérprete ao fazer emprego da expressão
justificado, quando logo ali, em texto antecedente, já havia
definido a legítima defesa não como causa justificativa do fato,
mas sim como excludente de criminalidade.
. Não usou de melhor técnica legislativa ao se referir a crime
e a delinqüente, no corpo do citado texto de lei: "Para que o
crime seja praticado no caso do parágrafo segundo do mesmo
artigo (art. 32), deverão intervir conjuntamente em favor do
delinqüente os seguintes requisitos ... "; vocábulos esses que ju-
ridicamente seriam substituídos com vantagem por fato e agente.
Com efeito, se é justificada a ação, se nela intervêm e se
completam os pressupostos que a lei estabelece em favor do
agredido, falar-se em crime e que seu autor é delinq_üente será
permitir-se evidente contradição, porque se a ação não é anti-
jurídica, não se deve cogitar, conseqüentemente, de ilícito penal,
mas sim de simples fato; e, não havendo crime, afastadas as
ondições de antijurídicidade do evento, absurda, por imprópria,
expressão criminoso, a menos que a forma peremptória de
xclusão da criminalidade adotada no art. 32 ,("não serão cri-
:1 Decreto n.v 847, de 11 de outubro de 1890.
Mauro Graccho Cardoso, Código Penal dos Estados Unidos do Brasil,
1<10. 1917, p. 28 e 30.
92 MARCELLO J. LINHARES
minosos") se modificasse para causa de isenção de pena, a qual
pressupõe crime no fato e criminosidade em seu agente.
Seguindo a orientação da legislação estrangeira, o código
penal de 1890 aceitou a legítima defesa presumida, equiparando
à defesa própria, ou de terceiro, o fato praticado na repulsa dos
que à noite entrassem ou tentassem entrar na casa de residên-
cia ou onde alguém estivesse, nos pátios ou nas dependências
dela, se fechadas, ressalvadas as hipóteses de permissão legal;
bem como o fato cometido em resistência a ordens ilegais, não
sendo excedidos os meios indispensáveis para impedir-lhes a
execução.
A redação dos arts. 32 a 35 foi mantida pela Consolidação
das Leis Penais, aprovada em 1932, por Decreto expedido com
base em trabalho que a respeito foi confiado à experiência do
Desembargador Vicente Piragibe. 4
34. OS PROJETOS PARA A REFORMA DE 1940
o
projeto do Código Penal de 1940, de autoria do Desem-
bargadoi· Virgílio de Sá Pereira, propunha a seguinte fórmula
para regular a legítima defesa: "Não comete crime o que com
a repulsa se defende a si ou a outrem, d'uma agressão atual,
ilegal e gratuita, inevitável sem humilhação e vergonha, desde
que tenha usado dos meios que as circunstâncias lhe permitis-
sem e se não haja excedido".
O de autoria de Alcântara Machado sugeria, entre algumas
modificações, melhor regulamentação do requisito da modera-
ção, utilizando-se do adjetivo "manifesta" para qualificar e es-
pecificar a natureza da proporção que devia haver entre a agres-
são e a repulsa.
O art. 15 do projeto dizia assim: "inexistência de despro-
porção manifesta entre a repulsa e a gravidade da agressão ou
a importância do direito ameaçado" (n.? III).
1 Vicente Piragibe, Consolidação das Leis Penais, 3.ª ed., Rio, 1936,
p. 14 e 15.
LEGÍTIMA DEFESA 93
35. A LEGÍTIMA DEFESA NO CóDIGO PENAL DE 1940
Preferiu o Código Penal de 1940 5 adotar a redação do seu
art. 19 com a excelente definição do art. 21, considerando a
legítima defesa causa de exclusão da criminalidade: "Não há
crime quando o agente pratica o fato: ... II: em legítima de-
fesa".
E, "entende-se em legítima defesa quem, usando modera~
damente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual
ou iminente, a direito seu ou de outrem".
O parágrafo único desse dispositivo, disciplinando o excesso
na reação, está assim concebido: "O agente que excede culpo-
samente os. limites da legítima defesa, responde pelo fato, se
este é punível como crime culposo".
Os requisitos diferem, como se vê, dos que eram fixados na
legislação pretérita, como está esclarecido na "Exposição de
Motivos": a ieçitima defesa apresenta-se sem certos requisitos
de que se reveste na legislação em vigor. Na defesa de um direito,
seu. ou de outrem, injustamente atacado ou ameaçado, omnis
civis est mües, ficando autorizado à repulsa imediata. Também
é dispensada a rigorosa propriedade dos meios empregados, ou
sua precisa proporcionalidade com a agressão. Uma reação ex
improviso não permite uma escrupulosa escolha de meios, nem
comporta cálculos dosimétricos: o que se exige é apenas a mo-
âeração do revide, o exercício da defesa no limite razoável da
necessidade.
· Anote-se a alusão à necessidade, que na lei atual se prende
ao exercício da defesa, não se situando entre os requisitos obje-
tivos, quais o da inevitabüidade da açressão.
Enten ue ecessidade de def
está im ' · na resen a corrente do eri o não exigindo o
ódigo a necess.idade inevitável da defesa, contentando-se com a
utualídade ou iminência da agressao. 6
" Decreto-lei n.> 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal,
IJ 11 ed., Ed. Saraiva, São Paulo.
11 Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Rio, 1949, v, 1,
p 15.

94 MARCELLO J. LJ:NHARES
~~~..i,t.J..,..!,j,u.i;l,li!le~ot-~-·'-lf,:Y..i::i::~~o..11,1-..8.~!.<.14s~•
V r 1 OU
Marte o ~~ÍJ....'......,....,~~~~~~~~-
Não lhe parece, assim, judicioso o entendimento de Gal-
dino Siqueira, que fala de "reação necessária contra agressão
inevitável", recorrendo a inaceitáveis exemplos: o indivíduo avi-
sado de que o inimigo está a sua espera em determinado lugar,
para agredi-lo, deve abster-se de sair de casa, ou mudar de ca-
minho, se não pode receber socorro da autoridade pública; do
contrário, se tiver de reagir contra a agressão esperada, não
lhe será dado invocar legítima defesa; também não poderá alegar
a descriminante o defensor que podia ter obtido a intervenção
de terceiros, gritando por socorro.
Asúa critica a redação imprimida ·à Exposição de Motivos.
do Ministro Francisco Campos, que ligaria a idéia de necessuiaâe
à de proporção, o que, para ele, lhe parece errôneo: "O que se
exige é apenas a moderação no revide, o exercício da defesa no
limite razoável da necessidade".
A defesa é que deve ser essencial e necessária: "De sua ne-
cessidade teremos de julgar não em relação às circunstâncias,
já que não podemos circunstancialmente adotar outro meio,
mas sim em relação ao bem jurídico tutelado, já que temos de
empregar essencialmente este meio, porque os outros, a nosso
alcance, não permitiriam salvaguardar o bem que periga sem
destruir outro preponderantemente em superlativo".
Entretanto, louva a propriedade da fórmula usada no texto,
onde se emprega a redação "moderadamente dos meios neces-
sários", falando ser ele sumamente sábio por não se referir à
LEGÍTIMA DEFESA 95
n_:oderação dos meios, senão a seu uso; a necessidade é que en-
tao aparece como condição dos meios.
~ seu pensar, os juízes brasileiros devem antes de tudo
exa~mar se esses meios são necessários, como requisito índís-
p_ensavel, sem o qual não há defesa, nem perfeita, nem exces-
s1v~. Só depois entrarão a ajuizar a moderação que com esses
me.os se empregue, que é no que consiste a proporção.
Em suma, a proporção e a necessidade, ante o exposto são
duas condições diferentes. 7 '
36. AS REFORMAS INTRODUZIDAS PELO CóDIGO PENAL
DE 1969*
O Código Penal de 1969 conservou nos arts. 27 e 29 a re-
dação dos textos dos arts. 19 e 21 do Código de 1940. ·
. . Parec~ mais feliz a modificação do parágrafo único deste
ultimo artigo para regulamentar, mais casuisticamente e com
maior clareza, o excesso na reação, mais tolerante quantitati-
vamente em apená-lo, e mais humano, prevendo como escusá-
v:1' o ex~c~so decorrente do medo, da surpresa ou da perturba-
çao de ammo em face da situação.
A nova fórmula é esta:
"Art. 30: O agente que, em qualquer dos casos de exclusão
do crime, excede culposamente os limites da necessidade, res-
ponde pelo fato, se este é punível a título de culpa.
§ 1.°: Não é punível o excesso quando resulta de escusá-
v,:l medo, surpresa, ou perturbação de ânimo em face da situa-
çao. ·
. § 2.º: Ainda quando punível o fato por excesso doloso, 0
juiz pode atenuar a pena".
7
__ Luiz Jirnénez de Asúa, El Criminalista, Buenos Aires, 195 5
!.>.,
.. serie ' p . 136 e se gs. , t. 1.
'' Revogado.
96 MARCIELLO J. LINHAUS

São, como se observa, três modalidades decorrentes do mau

uso dos meios defensivos: o excesso escusável, o excesso culposo
e o excesso doloso, as duas últimas formas punidas como crime
culposo, ou como crime doloso mais suavemente apenado, espé-
cies que serão examinadas em capítulo próprio.
CAPÍTULO VI
36-A. A NOVA PARTE GERAL DO CóDIGO PENAL
SEGUNDO A LEI N.º 7.809, DE 11 DE JULHO
DOUTRINAS SOBRE OS FUNDAMENTOS DA
DE 1984
LEGÍTIMA DEFESA. FUNDAMENTOS
OBJETIVOS. CAUSAS DE ESCUSA
A nova Parte Geral do Código Penal, objeto da Lei n.o 7.809,
de 11 de julho de 1984, não introduziu qualquer modificação ao 3;'. Esquema geral. 38. Fundamentos objetivos; causas d€ es-
instituto de legítima defesa, conservando assim a sua caracte- cusa. 39. Impunidade. Teoria da necessidade iminente em que
rística de causa e exclusão da ilicitude. se acha o agredido. 40. Impunidade. Teoria da retribuição do
mal com o mal. 41. Inimputabilidade. Teoria da violência ou
Os arts, 23 e 35 são os que agora o disciplinam, conservan-
coação moral. 42. Irumpuiabiliâaâe. Teoria da exclusão de anti-
do a mesma redação anterior dada aos arts. 19 e 21 da lei pre- furidicidade. 43. Teoria do instinto. 44. Teoria dos limites da
cedente. função punitiva.
O excesso punível é objeto de trato no parágrafo único
do art. 23. 37. ESQUEMA GERAL

Inúmeras são as teorías que procuram explicar o exato sen-

tido filosófico e jurídico da legítima defesa.
Com o desenvolvimento do estudo de cada uma das prin-
cipais doutrinas, ver-se-á a seguir que às vezes apresentam tra-
ços comuns, em outras parecem se chocar em flagrante contra-
dição, mas é certo que no fundo se integram e se completam,
como anotou La Medica: "umas são complementares das outras
e por vezes se identificam com sensíveis divergências, mais for-
mais que essenciais".
Difícil pois destacá-las, como tentamos proceder, sinteti-
zando-se em um quadro geral, apresentado para uma visão global
do sistema .
. A margem dos conceitos reunidos em cada grupo, segundo
as posições de seus expositores, outros há que, de modo singular,
segundo suas preferências ou convicções, dão à legítima defesa
características diversas.
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102 MARCELLO J. LINlL\US
tentada por Penso, fundada no poder de defesa privada do di-
reito.
A inclinação de La Medica é pela falta de interesse em pro-
teger quem se mostra revoltado contra a lei. O fato não é con-
trárío, mas conforme à ordem jurídica; é estranho e indiferente
ao delito e não pode constituir infração.
Filiado à escola positiva, Fioretti vê na legitima defesa uma
das formas de luta contra o crime representando aquela parte
do magistério social e repressão que, sem perigo, pode ser dei-
xado à iniciativa particular.
Entre os brasileiros, Vieira de Araújo doutrina que o agre-
dido não é imputável quando na defesa tenha se comportado
como teria devido comportar-se, segundo sua individualidade e
sua honesta convicção, nas circunstâncias especiais do caso com
· o fim de defender-se. 9
Jorge Severiano refere-se a duas idéias encerradas no estado
de defesa - estado de defesa por força de instinto individual e
estado de defesa por força de instituição social. Na primeira
hipótese não padece dúvida de que se trata de um ato de direito
natural.
Quem age por força exclusivamente de . um instinto indi-
vidual não pode ser considerado socialmente um bom.
Na segunda hipótese, o fundamento de sua impunibilidade
reside na normali dade do ato, segundo a consciência coletiva. 10
O critério de utilidade é para Roque de Britto a essência
da legítima defesa. A humanização e a simplificação eliminaram
a característica de acessoriedade ou subsidiariedade da legitima
defesa, fixando-a sob uma tonalidade principal e precípua, ava-
liada em seu alto critério de utilidade.
Seria medida de dupla função, forma de proteção ao direito
e luta eficaz contra a razão do delito.
9 João Vieira de Araujo, Código Penal Comentado Teórica e Pra-
ticamente, Rio-São Paulo, 1896, v. 2, p. 19.
10 Jorge Severiano Ribeiro, Código Penal dos· Estados Unidos do
Brasil, Rio, 1941, v. 1, p. 259.
LEGÍTIMA DEFESA 103
O autor da agressão injusta receará mais a reação pessoal
do agredido·do que uma eventual ameaça de sanção penal. 11
Nos rumos das doutrinas mais modernas, Caraciolli, estu-
dando o exercício do direito, esclarece que um dos fundamentos
da legítima defesa estaria no princípio de não-contradição. 12
Não é possível que a lei confira um direito subjetivo, seja o
direito à· vida ou a qualquer outro bem que tutela o ordena-
mento, e ao· mesmo tempo vede, pela incriminação, o exercício
da ação necessária à defesa dele.
Mais recentemente ainda Friedrich Christian Schroeder fir-
mou sua atenção sobre a legítima defesa como fator indicativo
de idéias fundamentais políticas.
Nos escritos em homenagem a Relnhart Maurach (Festshrift
für Reinhart Maurach zum 70, Geburtstag, Herausgegeben, von
Fr. Chr. Schoroeder und Heins Zipp verlag C. 1',. Muller, Karls-
ruhe, 1972), expõe um conceito de legítima defesa correspon-
dente às opiniões políticas atuais através do princípio da pro-
Pº:cionalidade.
Em conclusão, tantas são, como se vê, numa referência
meramente exemplificativa, as posições doutrinárias, tão diver-
sos os conceitos, que Maggiore chega a dizer que os erros e de-
feitos de todas as teorias levam, em conclusão, ao reconhecimento
de que a legítima defesa opera como causa de exclusão de anti-
juridicidade, tornando legítimo o que seria ilegítimo, transforma
o crime em não-crime, a s e Alimena espantou-se dizendo estar-se
diante um desses casos em que a ciência, por querer saber de-
masiado, corre o risco de fazer duvidar o que é induvidoso.
38. FUNDAMENTOS OBJETIVOS. CAUSAS DE ESCUSA
Os sistemas que descobrem na legítima defesa uma causa
objetiva de escusa, ou de impunidade, partem do princípio de
que quem mata por necessidade o faz obedecendo à vontade de
11 Roque de Brit~ Alves, Direito Penal, Recife, 1973, v. 1, p. 489.
12 Ivo Caraciolli, L'Esercizio del Diritto, Milano, 1965, p. 41.
13 Giuseppe Maggiore. Diritto Penale, Bologna, 1951, v. 1, t. 1, p. 307.
825 - 8
104 MARCELLO J, LINHARES
matar. Mas, em decorrência da causa que motiva o fato, isto
é, a_çonserv 3-i*'~ria existência, o bomicídía se-t~ le%,'
j;imo e a morte escusável.
O injusto é algo substancial e antijurídico, sendo assim o
predicado de uma conduta determinada. Esta passa a ser per-
mitida pela ordem social, dizendo Welzel que a ação se move
dentro da ordem ético-social já histórica da vida em comum,
estando por ela consentida.
Conforme se depreende do quadro díscrímínatívo que orga-
nizamos, os fundamentos genéricos que se agrupam na orla do
instituto são. de ordem objetiva e subjetiva, neles se consubstan-
ciando os primeiros grandes troncos das doutrinas mais homo-
gêneas.
Os primeiros são os que apagam a criminalidade do fato, ine-
rentes à infração em si mesma; os segundos ligam-se ao estado
psíquico de seu autor.
Entre os fundamentos· de ordem objetiva estão as causas
escusativas e as causas justificativas.
Carrara qualifica de intolerável erro atribuir-se à legítima
defesa causa de escusa, argumentando que "quando defendi
minha vida ou a de outro de um perigo de um mal injusto,
grave e inevitável de outro modo, que ameaçava a pessoa hu-
mana, não tive necessidade de uma escusa; exercitei, antes, um
direito, um verdadeiro e sagrado dever, porque tal é a conser-
vação da própria pessoa. Seria um delito horrível castigar-me;
seria um insulto nascido de ignorância e de crueldade, dizer-me
que me outorgava uma escusa". 14 •
As escusativas, pelo sistemà geral constante do quadro pró-
prio, são explicadas pela impunidade, pela inimputabilidade,
pela ausência de antijuridicidade, pelo estado de necessidade
(instinto) ou pelos limites da função punitiva.
14 Francesco Carrara, Programma del Corso di Diritto Crim!nale,
Lucca, 1877, t. 1, § 294; nota 1, p. 197.
LEGÍTIMA DEFESA 105
Dentro desta subdivisão, a impunidade, a seu turno, vai des-
cobrir suas razões na necessidade do agredido ou na retribuição
do mal com o mal; a inimputabilidade decorrerá da coação mo-
ral ou violência moral; o estado de necessidade, ligado ao direito
natural, se prende a uma questão do instinto.
Quanto às justificativas, as teorias assim se aglutinam.
anulação da injustiça, ou nulidade absoluta do injusto; legiti-
midade absoluta; direito de necessidade; adequação social;' e
defesa subsidiária (exercício de função pública).
39. · IMPUNIDADE. TEORIA DA NECESSIDADE IMINENTE
EM QUE SE ACHA O AGREDIDO
Por esta doutrina, funda-se a legítima defesa na impuni-
dade da ação, dada a iminência da necessidade em que é posto
o agredido. Nenhuma necessidade pode ..transformar a injustiça
em justiça; mas, como a necessidade não decorre de lei, e como
quando ela se apresenta a lei não pode agir, resulta daí que o.
ate, em relação ao qual a pena não pode exercer influência,
permanece impune. Pelo exposto, a defesa privada não é uma
ação inculpável, mas, propriamente, é uma ação não punível.
Esta é a teoria defendida por Kant em sua Die Metaphysilc
der Sitten: a defesa do agredido, causando um dano ao agres-
sor, é por si mesma injusta, e a pena, mal abstrato e futuro,
deixa de intimidar ante a ameaça do mal concreto e presente.
Kant deu extensão ao conceito de Bacon sobre a dístincão
entre ação não condenável e ação não punível. •
Em todo o século XVIII e até mesmo nos princípios do sé-
culo seguinte, foi essa explicação a mais difundida. A neces-
sidade restabelecia o homem ao estado primitivo da natureza ou
dava a cada um o direito de se fazer justiça: "necessitas reducit .
ad macrum ius naturae". ·
O fundamento do instituto da legítima defesa, assim, teria
raízes no contrato social: os indivíduos, cedendo seu direito de
defesa ao Estado, reservaram a faculdade de se defenderem a si
mesmos em caso de necessidade, de perigo iminente.
106 M ARCELLO J. LINHARES LsGiTIMA DDESA 10'1

Grotius aderiu a essa orientação doutrinária, desenvolvida Alimena faz idêntica objeção: sendo de necessidade abso-
por Kant e seguida por Feuerbach, Montesquieu e Beccaria. luta, a pena não pode curvar-se a razões de necessidade e de
A origem de tudo, para a teoria da necessidade, estaria no oportunidade. 11
direito natural, nó interesse dos princípios da reta razão, se-
gundo os quais discernimos nas ações humanas a honestidade 40. IMPUNIDADE. TEORIA DA RETRIBUIÇÃO DO MAL
e a desonestidade, graças à discordância ou a conveniência que COM O MAL
essas ações apresentam com a natureza social e racional. A mãe
do direito é a natureza social do homem. Geyer a formulou nestes termos: a defesa privada . é essen-
Com base em tais concepções, Grotius encontrou a legiti- cialmente injusta, porque o direito de punir é exclusivo do ~
mação da justiça privada, como a da guerra pública, na justiça tado. Mas, quem agride injustamente o direito de outrem faz
da causa, fazendo provir esta de uma injúria.
um mal que justamente vem retribuído com outro mal,»
O delito cometido em estado de legitima defesa acharia sua
Feuerbach desenvolveu as idéias de Kant, defendendo o con-
antecipada compensação na injusta agressão.
ceito por ele expendido, mas dando-lhe um sentido próprio. Co-
O sistema penal fundado na teoria da retribuição do mal
ordenou a teoria com a da coação psicológica, insurgindo-se
com o mal físico, calculado conforme a justiça ou a igualdade,
contra a aplicação de sanções penaís contra quem se achar em
é o mais antigo. A vingança não é uma base, um princípio de
estado de defesa necessária e aceitando em parte as idéias de
Puffendorf de um direito natural, extraído da constituição da
penalidade. Nela já se mostra certa necessidade da justiça ou
da medida. A justa reciprocidade· não se concebe desde logo,
sociedade.
mas com um principio de igualdade material absoluta: é o
Também Impalomeni, sintetizando idéias de Feuerbach,
talião brutal,. irracional, injusto em sua igualdade. ·
conclui que a defesa individual da própria e de outra pessoa
O raciocínio assim se desenvolve: a injustiça da defesa re-
contra uma violência atual e injusta é legítima, porque é deter-
minada por um motivo correspondente à necessidade jurídica
sulta do fato da substituição da fórmula impessoal - deve-se
de tutelar a incolumidade pessoal, de evitar um dano irrepa-
retribuir o mal com o mal - por esta outra de sentido essen-
rável, num momento em que a defesa do Estado não pode exer-
cialmente pessoal - eu devo retribuir o mal com o mal. se, por-
citar-se, ou é insuficiente, 1r;
tanto, pelos dois motivos apontados, isto é, por ser privativo
ao Estado o direito de punir e porque uma fórmula preestabe-
~obre a teoria de Kant escreve Maggiore que ela remonta
lecida, normativa, é substituída por outra de cunho individual,
ao direito canônico, o qual, conforme os princípios cristãos,
a defe~a será sempre injusta, não sendo compreensível que a
não podia aprovar a idéia da morte de um homem, mas a decla-
necessidade (fundamento da teoria kantiana) possa converter
rava, no entanto, não punível, por motivos de oportunidade.
em direito o que, sem ela, seria uma injustiça.
Refere-se ao conceito como· sustentado sem coerência, por-
, Por esta teoria a ação se iguala à reação e o mal decorrente
que, em seu sistema, a pena é de necessidade absoluta e categó-
da defesa in~ividual fica compensado com o mal provocado pelo
rica; assim - indaga - como poderá deixar de ser aplicada
taque, motivando o estado de indiferença da sociedade.
em razão da oportunidade? 10
1"Bernardino Alimena, Principii di Diritto Penaze, Napoli, 191"~,
·1.~, G. B. rmpatomení. Jstituzioni dí Diri.tto Penale, p. 301:. . 130.
1,; Giuseppe Maggiore, ob. cít., p. 305. rs Geyer, ob. cít., p. 21.
108 MARCELLO J. LINHARES
A doutrina se junta a um conceito de atos intrinsecamente
ilícitos, mas autorizados pela lei (Geyer), 19 que não está muito
distanciado do critério seguido pelo direito canônico, como tam-
bém se mostrou em relação à teoria anterior.
Será mais certo, entretanto, preferir-se a conclusão, para
se justificar a legítima defesa, de que o ato não se castiga; nunca
que seria o ato não punível.
Fíorettí estranha essa contradição, consistente em declarar
condenável uma ação para em seguida deixar-se de puni-la.
Seria o "carcoma" que rói continuamente o edifício silogístico ,
de Geyer, porque, concentra, de modo absoluto, a função re-
pressiva 'do delito nas mãos do Estado, negando ao cidadão a
menor partícula dela.
Ao fundamento da teoria, segundo o qual, na legítima de-
fesa o moderamen consistiria na perfeita igualdade da agressão
e da repulsa, e que a imposição de uma pena não teria mais
qualquer sentido, porque o mal já se retribuíra com outro, res-
ponde F'loretti que, a retribuição implica dois males que se com-
pensam Mas, na legítima defesa o que se quer retribuir não
é o mal acontecido, mas sim o mal simplesmente ameaçado. E,
"em virtude de que princípio se poderá estabelecer esta relação
de igualdade entre o mal simplesmente ameaçado e um mal
realmente infligido?" 20
Ainda aponta Fioretti outra dificuldade insuperável à dou-
trina: "ela conduz a um absurdo muito mais grave. Se o exer-
cício da defesa não teve como conseqüência a morte do agres-
sor; se por um complexo qualquer de circunstâncias for
bastante uma pequena ferida que lhe foi feita, será preciso dizer
que a sociedade conserva o direito de punir a agressão? Para se
ser fiel ao princípio da retribuição, dever-se-ia responder que
não. Se o quantum da defesa se devia proporcionar unicamente
ao perigo corrido e se este perigo o substitui pelo dano real,
não se poderá negar que a reação foi suficiente para afastar o
1" Geyer, Zur Lehre von Notstcmd, Münchcn. 1973.
~" Julio Fioretti, ob. ctt .. p. 65.
LEGiTIKA DEFESA 109
perigo, representa justamente a retribuição igual à que dava
direito o ato do agressor. A pena não acharia fundamento algum
na ameaça acontecida porque esta foi absorvida inteiramente
em justificar a reação do agredido. E, no entanto, não há quem
não veja que isto seria um perigoso absurdo".21
Entre outras objeções principais à teoria de Geyer, todas
elas calcadas no argumento de não ser possível na legítima de-
fesa estabelecer um critério exato de absoluto equilíbrío entre
a ação e a repulsa, e no de que aceitá-la seria o mesmo que
equiparar o instituto à justiça privada, está a de Nélson Hun-
gria: "Se a reação não está condicionada à efetividade da ofensa,
não há falar em compensação integral de males; além disso,
admitindo-se que o mal ocasionado pela defesa é a retribuição
suficiente, não se surpreenderia que o agressor que sobrevivesse
continuasse passível de pena pelo mal que haja efetivamente
causado ao defensor." 22
41. INIMPUTABILIDADE. TEORIA DA VIOI.1:NCIA OU
COAÇÃO MORAL
Puffendorf capitaneou a doutrina da violência moral, se-
gundo a qual a defesa individual é causa de escusa propter per-
t.urbaiionem animi, 23
1:: a teoria da causa psíquica.
Pretende-se assimilar o estado do agente que atua em legí-
tima defesa a uma causa de inimputabilidade. O instinto de con-
servação está demasiadamente arraigado no ser humano e, ante
a iminência do perigo, o agredido sofre uma perturbação em
seu ânimo.
Carmignani assim explica a teoria: "os que sustentam a
liberdade de querer, elemento indispensável da imputabilidade,
· 21 Julio Fiorettl, ob. clt., p. 67
2.2 Nélson Hungria, ob. clt., v. 1, p. 405.
23 De o/fieis hominis et civis, secundum teçem naturalem, v. 1,
Cap. V, §§ 12 e 20. Puffendorf, Le Droit de la Nature et üe« Gens. chez
Emanuel Thourneisen, Paris, 1.711, v. 1, cap. 4, § 5.0, n.º 65.
11 0 MARCELLO J. LINHARES
observam que a força maior que vence o espírito impele o corpo,
pela violência moral, a determinados atos, que, na ausência de
outras operações possíveis e escolhíveis, são coatos. Assim, o
constrangimento que exercita o aspecto de um grave mal imi-
nente sobre a alma do homem lhe violenta a determinação e
a torna coata, necessitada, e, conseqüentemente, não imputável,
não punível; ou não incrimináveis a ação e a reação, se o mal
. ameaçado é grave, injusto, inevitável, isto é, improvisado, pre-
sente, absoluto". 24 · -
A doutrina de Puffendorf é reminiscência da teoria anterior
de Damhouder, 25 que considerava a legítima defesa causa de
escusa, fundada no imenso temor que o agredido sofreu antes
de ter se defendido.
Quem age para se defender de um perigo iminente não pode
ser responsável, desde que esteja sob perturbação da mente. O
perigo que corre a vida cria uma profunda emoção que arrasta
a ação defensiva. O agente não é punível por se achar coato.
Excluída nele a liberdade de querer, ipso facto estará excluído
o dolo.
Em outras palavras, a doutrina funda-se em uma espécie
de vis compulsiva, que impede o agente de formular um juízo
exato sobre a ação praticada. Ante um ataque iminente, a reação
também não poderá deixar de se caracterizar por um processo
fulminante.
o temor que inibe a vontade e que fundamenta a causa da
escusa é a vis moralis, a contrainte, que serve aos franceses de
fundamento à legítima defesa.
Bertauld, por exemplo, discorre que o homicídio é legítimo
quando comandado pela necessidade da defesa pessoal. O prin-
cípio de que ninguém pode fazer justiça a si mesmo não está
em jogo; o atacado não julga o agressor, mas o repele e se não
pode se salvaguardar senão o imolando, nenhuma lei o condena
u. Carmignani, reoria delle Leggi della Siccurezza Sociale, · v. 2,
p. 233.
~ü n::imhouder. Praxis rerum criminalium, Venezia, 1555.
LEGÍTIMA DE,'ESA 111
a se deixar matar por ele; o instinto de conservação é, por exce-
lência, a coação moral.
O problema é transportado ao domínio do subjetivo: ante
a iminência de um mal, o agredido se situa na alternativa de
sofrê-lo ou na de ter de cometer um ato ilícito que lhe éimposto.
Como se vê, a doutrina atribui à legítima defesa uma ver-
dadeira necessidade de caráter· psicológico, determinando o
agente a atuar; é uma violência que o impede de formular livre-
mente um juízo sobre a ação praticada. ·
A ameaça do mal nada mais é que a força irresistível que
aniquila a vontade.
Essa teoria foi seguida por Stelzer, Heymans, Hye, ~ü Tem-
27
me, Carmignani, 28 Puccioni e Pessina, que incluem a coação
moral como causa bastante para excluir a liberdade de querer.
Embora se filiando, quanto ao fundamento jurídico e filo-
sófico da legítima defesa, a outra corrente, Carrara fornece va-
liosos subsídios à doutrina da coação moral, aliás expressamente
relacionada no direito italiano (cf. Relação Vigliani) como fun-
damento da legítima defesa: o critério da gravidade do assalto
corresponde ao conceito de coação, porque, para: que o temor
cause o potente efeíto de legitimar a reação violenta, é absolu-
tamente preciso que o mal ameaçado seja grave.
Para ele a coerção é, no sentido da palavra, a pressão que,
à vista de um grande mal iminente, exerce sobre a alma hu-
mana, cuja determinação sofre desse modo a violência. A vista
do perigo prestes a desabar-se sobre a pessoa, fica esta estar-
recida. Só a presença de um perigo iminente já é uma vio-
lência. 2il
Mesmo provido de vontade, coagido, o homem tem volição
e se determina, pelo livre exercício de sua faculdade psicológica;
a preferir ó mal de outrem a permitir que lhe pratiquem lima
violência.
2
G Hye, Das õstetreictüsche Strafgesetzbuch, § 198, Wien, 1855.
27
Temme, Lehrbuch aes schweizerischen stratrecnts, Aarau, 1855.
2s Carmignani, turis criminalis elementa, §§ 151 e 152.
29
Francesco Carrara, Opusculo, v. 1, p. 119 (no Programma ~ co-
locara sob a rubrica "coação", § 284).

112 MARCELLO J. LINHARES
o fundamento de fato da coação, em síntese, é o temor, que
pressupõe a iminência de um mal por vir.
Contra a teoria da violência moral ou da coação moral apre-
sentou-se volumosa corrente de doutrinadores a criticá-la.
o próprio Carrara, que lhe deu reforços, contestou-a, qual
Saturno devorando os próprios filhos. A legítima· defesa pode ser
praticada não só como conseqüência de uma alteração psico-
lógica do espírito, mas também estando o agente sob o domínio
de perfeita lucidez mental. A doutrina justificaria a defesa de
quem, injustamente atacado, sofresse perturbação de ânimo; em
troca, não seria aplicável a quem, agredido, conservasse seu
sangue frio ante o perigo.
De Luca também não aceita a teoria da coação, que se
funda no temor, porque, prescindindo das consíderaçes que há
homens que não temem o perigo e o afrontam impávidos, por
ser o risco para eles condição de vida, o temor, pelo mais, não
alberga no peito de quantos corajosamente impelem um senti-
mento altruístico e defendem os outros contra um ataque extra-
ordinariamente perigoso. 30
Pessina si parafraseou esta teoria, explicando a legítima de-
fesa como causa de força maior e exclusão do dolo. O agente
seria inimputável, por ter agido debaixo de coação, que anula a
vontade de querer.
Para Georges Vidal, 32 aceitar a teoria seria dar ao instituto
uma conceituação imprópria, porque a legítima defesa deve,
antes de ser a resultante de uma coação, ser aceita como -um
direito do cidadão. A perturbatio animi não escusa senão ob
muerotionem humanae imbecílitatis, ao passo que a legitima
defesa tem um caráter mais elevado e mais honroso, sendo um
autêntico direito: "Sê, efetivamente, quem é violentamente ata-
cado e ameaçado em sua vida experimenta uma perturbação e
uma emoção incontestáveis, não são essa perturbação e esse
30 Francesco De Luca, Principii di Criminologia, Ca.tanla, 1920, v. 2,
p. 57.
31 Enrlque Pesslna, Elementi di Diritto Penale, v. 1, p. 192.
s2 Georges Vida!, ob. cít., p, 298.
LEGÍTlMA DÉFESA 113
medo que o autorizam a matar ou a ferir o agressor para se
defender; ele tem um direito independente da perturbação do
espírito, que pode ser exercido sangue frio, mesmo quando não
á
determine o ataque nenhuma emoção séria, direito que é superior
a ioda escusa proveniente do medo e da fragilidade humana".
Fala~se também ser fácil observar que o -dolo é alheíô ao
caso e o agredido pode ter agido em estado de perfeita calma
psíquica e com plena liberdade de querer, sem que, por isso,
seja menor o direito de defender-se.
' ,,
Bettíol acrescenta a essas objeções o argumento de que nada
nos diz deva a ação reativa ser praticada num estado de pertur-
bação mental. H:i
Como o fizera Penso, 34 indaga comó se explicaria o fãto de
ser punido ô excesso culposo em face desta doutrina, quando o
agente venha ultrapassar os limites da defesa, por não ter ava-
liado com exatidão os meios empregados na. repulsa. Ao con-
trário, conclui, o agredido avalia com calma a situação concreta
em que a ação reativa deve desenvolver-se para não exceder
certos limites e tornar-se delítuosa,
Estranha Fioretti possa a coação representar o exercício de
um direito, só concebível quando a agente tenha livre sua von-
tade. Se alguém é obrigado à servir-se, contra seu desejo, das
coisas que lhe pertencem, em vez de exercício de direito, tem-se
a sua violaçã . Por outro lado, tanto a doutrina da coação, que
induziria n individuo o direito de se defender e na sociedade
a cessação do d punir, como a teoria da perturbação, que não
pune, ob mi rationem liumanae imoectutaus, não podem admi-
tir a defesa daquilo que não seja absolutamente irreparável,
excluindo, s ím, necessariamente, a dos bens; querem que a
agressão n ão s Ja prevista, e para serem conseqüentes, devem
. consagrar, também, a obrigação da fuga. as
33
Glusr p · Bettiol, Direito Penal, trad. de Fernando Miranda. Co-
imbra l!J70, t, 2, p. 225. ·
34 Glrotruno Penso, ob. cít.
35 Jul!o Floretti, ob. cít .. p. BL
114 1\/[ARCELLO J. LINHARES . LEGÍTIMA DEFESA 115

Saba tini ao censura ter a teoria partido d.e um pressuposto.
aue de nenhum modo corresponde à realidade. Confunde as·
causas psicológicas. comuns de não-punibilidade com esta parti-
cular, que é de natureza essencialmente objetiva.
Quem age nesse estado de defesa não é punível, ainda que
Também Garçon admite que esta teoria leva a conseqüên-
,. 1 inaceitáveis. A conirainte, fundada no instinto de conser-
v 1 • , não pode justificar a defesa privada, que, para afastar
un p rigo de morte, ou, pelo menos, um atentado grave à ínte-
1· 1 de da pessoa, _é a. solução prática aceita por aqueles .que

o faça, corno comumente se vê, com plena consciência e com a 1 Hl piram nessa idéia.
precisa intenção . de praticar um fato. lesivo de bem [urídiao
alheio. 1', NIMPUTABILIDADE. TEORIA DA EXCLUSÃO DE
A propósito, expõe Ranieri que o estado de necessidade, a A NTIJURIDICIDADE
legítima defesa e a obediência à ordem da autoridade são causas
onstrução moderna, tem como fontes a ciência alemã
que influem sobre o elemento objetivo, excluindo a antijurídl-
· de renomados juristas italianos.
cidade, e não sobre o elemento subjetivo do crime. 37 bém denominada a doutrina da licitude da ação.
Com os mesmos fundamentos adotados por. Saba tini, João 1 1 ru se considerar criminoso deve o fato ser contrário ao
Vieira, entre nós, doutrina que "se não há um abismo entre 1111 tio. Assim não é tido aquele com o qual se repele uma ín-
a violência moral e a legítima defesa, elas entretanto se dis- 111 l 11 1 • de um direito. Falta-lhe um dos requisitos obje-
tinguem tanto teórica como praticamente; o
constrangimento 11 v11 , ; 1 1 1 s i:ara se tornar criminoso.
pressupõe a. supressão, ou, quando não, a diminuição da von- '1111 1 1 r r crime a resistência de quem não aceita ser morto
tade; mas, independentemente desse pressuposto, a defesa pode 1111.111 11111> «to s rá andar contra a natureza.
ser exercitada também legitimamente. A perturbação é antes t. o c•m lto propugnado por Battaglini, 40 que encontra a
subjetiva que objetiva, enquanto o estado de · defesa é antes 11 , 1 1 1 l I t l d f sa m seu elemento objetivo. Quem usa
objetivo que subjetivo. O constrangimento não. é criminoso por- 11111 ti rc to 11hJ< tv p prío não ofende o direito e, portanto,
que o fato atribuído subjetivamente não lhe é imputável; quem 11 ti li II l ti 1 111 f I' li l'l t
defende não é criminoso porque o fato não lhe é imputável obje~ 111 t 11111 11 q11 li rlrn 1 nj us o. agressão, desde que
l l'I f

tívameríte". 38 111 d 11111111 lcll1•l1lil(lt' 11111 li v , · mpanhar todos os ili-

Fontán Balestra afirmou que Puffendorf, na elaboração de
ilícita in genere. Embora vio-
seu pensamento, 'teve em consideração, apenas, a defesa da vida,
ime insubsiste. Nem ao menos se
e não a dos demais direitos. De- outro lado, a tendência não ex-
do elemento subjetivo, como ainda
plica satisfatoriamente a intervenção defensiva de terceiros. :ii,
til tu Uni. D lado o modo de se entender ó dolo, não
qu e r que a descriminante se funda num motivo que
att Guglielmo Sabatini, Istitu~ión,i di Diritto Penale, 4.ª ed., Catania,
1d II 'I\\ 1 mento subjetivo.
1948, V. 2, p. 89. .
ar Sílvio Ranieri, ~olpevolezz·a e Personalità del Reo, Milàno, · 1933, 1 e M r ico assim explica a doutrina: no conflito entre a pro-
J).43. l um bem do injusto agressor e a proteção do mesmo
ss João Vieira de Arauío, Ensaio de Direito Penal, p. 189. outro bem do agredido, nega o Estado ao primeiro e, ne-
ao Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires.
1970, 2:a ed., t. 2, p. 139. Ili Iulío Battaglini, Diriito Penale, Padova, 1949, v . 1, p. 322.
116 . MilCILLO J. LINHAllS
gando-a a este, concede-a ao segundo. Entre a ação e a reação,
entre a ofensa e a defesa, abstém-se de intervir, deixando que
o direito ofendido pela ameaça seja restabelecido pela ação ime-
diata do ameaçado; o que dá lugar a uma transformação obje-
tiva da índole da infração, isto é, ao desaparecimento da objeti-
vidade jurídica das infrações.
Informa La Medica u ser esta a doutrina dominante na
Alemanha, tendo ~ frente Von Hippel, e seguida na Itália por
Rocco.•2 Evidencia que a ilicitude jurídica ou a antijuridici;.
dade da ação nada mais é que um atributo ou um predicado
da ação; ou, mais precisamente, é um predicado da reação.
A ação que representa uma invasão proibida na esfera do
poder juridicamente protegido de outra pessoa, considera-se
objetivamente antijurídica. Mas, o principio comporta exceções.
Uma ação sancionada com uma pena, v.g., pode ser permitida
pelo direito, como é o caso da legítima defesa, ou até ordenada,
como é o do exercício regular do dever do funcionário policial;
em certos casos, por motivos especiais, conseqüentemente, falta
a antíjurídícídade objetiva, não havendo íntração, apesar da
sanção de ordem geral.
Sua conclusão é a de que quem comete um homicídio para
defender direito próprio pratica uma ação excepcionalmente
permitida. O fundamento do instituto da legítima defesa tem
base de caráter objetivo e a apreciação da antijuridicidade do
fato é feita sem qualquer referência ao sujeito. · /11/11riam, ,i;; e este último que, realmente não há crime a punir,
Borghese parece filiar-se também a este grupo, ao admitir
43
que a ofensa não constitui propriamente um crime, ainda que
praticada com o emprego de meios que, em tese, o integram e
desde que o agente se oponha contra uma violência atual e
injusta.
A verdadeira razão da impunidade está na licitude origi-
nária imposta pela lei da natureza, é o pensamento de Altavllla.
Mais que atribuir, esta reconhece um direito. A legítima defesa
.f.l La Medica, ob. cit., p. 37.
42 Rocco, L'Oggetto dez Beato, p. 473.
4.3 Sofo Borghese, n Codice Penale Italiano, Milano, 1953, p. 87.
LEGÍTIMA DEFESA 117
será causa de legitimação do comportamento, significando a
impunidade uma conduta conforme à finalidade que o ordena-
mento jurídico persegue; é meio de dar ao ofendido um estado
de tranqüilidade que lhe permita a defesa.
A teoria da ausência de antijurídicidade, também adotada
por Nelson Hungria e pelo nosso direito positivo, é a que domina
na doutrina pátria.
Ela se concilia perfeitamente com a teoria da não-exigibi-
lidade da abstenção, desenvolvida pelos juristas alemães.
Basileu Garcia H entende que· a doutrina, entretanto, não
merece ser considerada como uma teoria própria; a explicação
de que quem age em legítima defesa procede de acordo com
o direito, razão por que o seu ato não é punível, não deve ser
rígida nos extremos e na excelência de uma doutrina· nada
. '
mais será que a positivação objetiva do fato, independente-
mente das razões filosóficas e primeiras da eliminação do ca-
ráter criminoso da conduta do agente.
Contudo, não se pode negar que, conceitualmente, · e no
sistema geral, constitua esta teoria, como as demais, um funda-
mento filosófico e jurídico relevante e esclarecedor do instituto.
Lemos Sobrinho e Sady Gusmão lhe dão especial realce,
' crevendo o primeiro . que quem repele agressão responde legi-
Ilmamente se lhe imputarem o ato como criminoso - jeci, sed
ture [eci; sua ação não oferece o caráter antijurídico próprio
d<• todo o crime, conforme o ditado execuiio iuris non habet
11,1 [ue respeita ao direito material; só se impõe a instância
1 11 l porque o fato é, em tese, contrário à normalidade e neces-
ll,1 ter os contornos da descriminante examinados dentro do
p,·or sso próprio. 40
M Basileu Garcia, Instituições de Direito Penal, S. Paulo, HJ51,
I, L. 1, p. 304.
0 Antonio Lemos Sobrinho, Da Legítima Defesa, 1939, s. Paulo,
li
,n , ndy Cardoso de Gusmão, "Legítima defesa" (direito penal),
t , ncrtôrto Enciclopédico do Direito Brasileiro, de Carvalho Santos,
:li, p. 90.
11
118 . MARCZLLO J. LINHARJCS
43. TEORIA DO INSTINTO
A doutrina que descobre no instinto a causa de escusa do
ato cometido em revide a um ataque injusto, Insíta em várias
outras, algumas das quais já versadas, parte do entendimento
de que as mesmas razões que aceitam o procedimento do neces-
sitado explicariam a não-criminalidade do ato decorrente· de
legítima defesa.
Fiorentino, conservando a tradição, reconduziu à natureza
o princípio que a deva explicar.
Trata-se mais de uma teoria ligada. ao fundamento psico-
lógico da reação que propriamente uma coaceítuação autônoma
a respeito do fundamento do instituto.
Parte da premissa de. ser o homem, com. efeito, impotente
ante os estímulos do instinto de conservação; especialmente
quando diretamente arrastado ao perigo. . ..
A razão fundamental disso esbarra na naturalis ratio, no
direito natural universalmente reconhecido (est haec non scr.ipta
seâ nata Zex), . por ser do caráter do instituto sua uniformidade
em todos os indivíduos da mesma espécie. . u ontrasta -com uma norma penal, se har-
Explica Ugo Conti que, 'em.se falando de legítima, a defesa
indica a sua natureza de· direito, isto é, direito de conservação
'ante uma injusta agressão. Quem se defende exercita, d~ fato,
voluntariamente, um direito, mais propriamente que reagir 'ir-
resistivelmente a um perigo. o agente poderia deixar-se atacar
e ser niorto, se quisesse: mas, reagindo, ele não opera. por força
irresistível (vis maior) 1 mas em nome de um direito (facultas
agendi), do mais sacrossanto direito natural, direito diante do
qual devem. se curvar todas as leis sociais. Recorda Petrarca:
"perchê naturalmente s'aita contro · la morte ogni animal ter-
reno ... ,, . tur za é tudo a que se reduz a norma de direito.
A enucleação da fórmula da legitima defesa segundo o di-
reito natural tem como ponto de partida o fenômeno biológico:
aâeo ui ipsa queque rerum natura quodam nos impetu concitet
àd propulsandam iniuriam. •1
•1 Mathei; De Criminibus, L. 48, D1g., 'l'it. 5, Cap. 3,
LEGÍTIMA DEFESA no
Para Manfredo Pinto, 4" a legítima defesa corresponde a essa
»dgêncía natural, ísto é, ao instinto de conservação que leva o
redído a repelir a agressão a um bem tutelado, mediante a
ão de um bem do agressor; representa forma primitiva de
r ção contra uma violência injusta.
Q conceito é o mesmo em Bettíol: 40 "A defesa tem um sen-
L o ético-positivo porque não está escrito que a máxima evan-
llca, que manda oferecer a outra: face ao agressor, contenha
111u comando positivo. É um conselho para os que aspiram ao
11 · .smo; mas isso tem um caráter excepcional. A moral não
pnd •, efetivamente, estar em oposição ao instinto natural que
1111 1 va a defender-nos quando somos injustamente agredidos."
O próprio Altavilla, que parece mais vinculado à teoria da
etusão de antijurídicidade, emprestou à legítima defesa um
e cu t údo mais naturalístico, dizendo que a verdadeira razão
J I tiva da não-punibilidade do ato deve procurar-se numa
li •ltud orí ínáría imposta pelas leis da natureza, de maneira
q111, 1 \ 1 q tríbuír, reconhece-se um direito .
. N, t 1,1 d r n s encontra uma daquelas ações que, ao
n 1 cíaís, com as necessidades da vida
xi t n ia, quer em relação a seu
q , aparentemente,
1 1 11 xc pcíonal, substan-
to 11, ur 1, tamos a examinar um
•or n t 1 normal. no
n •la., limitado nos excessos egoístas
ln tlnt , na lição de Manzini, irrompe de seu
pr t>l lUHI > st psíquico com toda sua primitiva força selvagem
t mulo de extraordinária contingência. Uma lei elemen-
,~ Manfredo Pinto, Sistema di Diritto Penale Italiano, Milano, 1922,
li 1 6.
11, Oluseppe Bettiol, ob. cit., t. 2, p. 213 e 224.
Enrico Altavilla, Teoria Soggetiva del Reato, Napoli, 1933, p. 298;
trttmale di Diritto Penale, Napoli, 1934, p. 104.
,n
 120 MARCELLO ,J. LINHARES
Pela teoria do instinto o ato fica impune utüitaiie causa.
A legítima defesa é estado de necessidade, opinião que coincide
com o velho adágio do direito canônico, necessitas leges non
habet.
São os mesmos os conceitos desenvolvidos por Prins, Ferri
e Borghese. Com a infração, fenômeno ao mesmo tempo bioló-
gico, físico e social, acompanhando o instinto brutal e sangui-
nário do homem, que viveu desde os primeiros séculos uma
existência agitada, cheia de guerras privadas, e o homicídio era
incidente comum, também a legítima defesa obedece ao instinto.
O princípio do vim vi defendere não responde senão indire-
tamente ao instinto de conservação do individuo e da espécie,
de que provém o instinto de defesa-ofensa, em todos os seres
vivos, e ainda um direito natural e incoercível. 51
Georges Vida! cuida do direito do indivíduo se defender em
caso de ataque violento e de reprimir a força pela força.
Considera ser isto um direito natural, derivado da neces-
sidade.
Parece filiar-se ao fundamento do estado de necessidade,
noticiando que os doutrinadores alemães afirmaram a existência
de um direito de necessidade, 52 entretanto, oferece a motivação
da repulsa sob o fundamento da impotência momentânea da
proteção social cuja intervenção eficaz poderia por si só colocar
um obstáculo à reação individual. 53 ·
Contra esta doutrina ponderou Nelson Hungria que "não é
o instinto de conservação no. seu cru _positivismo que funda-
menta a reação legítima contra uma agressão violenta. Antes,
· o direito, como disciplinador dos institutos, e produto da cultura,
é que justifica a defesa privada; desde que ela apresente ade-
quada proteção a bens ou interesses jurídicos arbitrariamente
atacados ou ameaçados". 54
51 Adolphe Prins, Science Pénale et Droit Positif, Bruxelas-Paris,
1899, p, 193, n.0 133. Henrique Ferri, Sociologia Criminal, p, 75. Sofo
Borghese, La Filosofia della Pena, Milano, 1952, p. 227.
62 Georges Vidal, ob. cit., p. 351.
ns Georges Vidal, ob. cit .. p. 357.
54 Nelson Hungria, ob. cit., p. 444.
LEGÍTIMA DEFESA 121
Opondo-se à doutrina do constrangimento moral, La Medica
raciocina que o dolo é estranho à dirimente, a qual não atende
imputabilidade, mas à responsabilidade. O agente exposto ao
perigo de ofensa injusta pode agir completamente calmo, com
pl na liberdade de determinação, sem que, por isso, deixe de
l r o direito de se defender.
A lei exclui textualmente que, nesta matéria, seja tomada
-m consideração a liberdade de querer, se se tiverem presentes
1 sutis indagações impostas ao indivíduo a fim de que ele con-
< nha sua reação dentro dos limites certos, para cuja exata
precíação é necessário presumir que o indivíduo deve encon-
t 1· r-se num estado de plena serenidade de espírito.
Para Émile Garçon 55 a doutrina conduziria a autorizar a
d r sa toda vez que o perigo exista, não somente quando a agres-
justa, mas quando também injusta, porque o instinto de
é também forte em um e outro casos. E, se é ver-
Jll 1 ítíma defesa se funda no instinto de conservação,
1 l 1 1 •0111111 J r com o constrangimento moral. Mas, eviden-
d as teorias distintas.
1 1 DA FUNÇAO PUNITIVA
ínexís-
s da função penal
m nte à norma.
o penal se circunscreve
contraste entre o inte-
forças antagônicas que
no il t r ss social o Estado incrimina o ilícito através
r . t p nal, por outro lado, em seu direito positivo, também
1
111 n sta interesse pela não-incriminação, quando regula as
e• u I s de exclusão ou de cessação da função penal.
nn Émile Garçon, ob. cít., p. 155.
~., Cocurullo, 1 Limiti della Tutela Penale, Napoli, 1936.
 122 MARCELLO J. LINHARES

Dentre essas causas que limitam a tutela penal está ex-

pressa a legítima defesa, onde se retrata o manifesto desinte-
resse d? Esta~o e~ proteger o agressor, precisamente quem se
revela ínsubmísso a lei.
· ~i.zendo ser exata a conceituação desta doutrina, por incluir
a legítima defesa entre as causas que fixam os limites da funcão
punitiva,:'ª Medicam conclui que, em todos os casos que legttí- CAPÍTULO VII
~ª1:11 ~ açao, os f~tos se desenrolam dentro de uma esfera em que
o d1~eit0 penal e totalmente indiferente. Não se pode, por tal . DO.UTRINAS J;OÍ3RE OS FUNDAMENTOS DA
motiv~,,falar em infração não punível ou de infração justificada, LEGÍTIMA DEFESA. FUNDAMENTOS
mas sim que essa infração inexiste, isto é, o fato corresponde a OBJETIVOS. CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO
uma não-mtração. · ·
45. Fundamentos objetivos; causas de justif.icação. 46. Teoria
da legitimidade absoluta. 47. Teoria da nulidade absoluta do
injusto ou da anulação da injustiça. 48. Teoria do direito de
necessidade. 49: Teoria da adequação social.· 50. Teoria, da
âejesa subsidiária.

45, FUNDAMENTOS OBJETIVOS; CAUSAS DE

JUSTIFICAÇÃO

A artir de São Tomás os canonistas consideraram

tima defesa causa de justificação do fato.
_6llpriroída a injuridicidade. os atos se converteriam ef!!.
llcitDS-O.J ' ic , orientação doutrinária defendida por Car-
rara, seguido de Bettiol. A defesa individual contra um ataque
violento e sério é sempre um direito, é mesmo um dever, porque
cada um tem não só o direito, mas também o dever, de velar
pela própria conservação. · · .
A argumentação de Carrara era esta: "quando eu mato
agressor, não digo que o matei justamente por haver ele me-
meu]
recido a morte; digo que o matei justamente porque tinha o
direito de me salvar de uma morte injusta, iminente, que não
podia evitar de outro modo". 1
E a de Bettiol assim se resume: "p_ela nossa parte, pensamos
que a legítima defesa constitui uma circunstância justificativa,

~7 La Medica, ob. cit., p. 39. 1 Francesco Carrara, Prograrnma, § 294, nota l.

 124
MARCELLO J. LINHARES
mimm pr.ate.ção" 2 /
O, entendimento é reforçado com os subsídios de Jiménez
de Asua, que confessa as dificuldades e as vacilações quando
~e ~~~ca ~ fu.ndamento da legítima defesa, mas sempre causa de
Jus I ~caçao, 3 e com os de Soler, ao destacar ser uma causa
~~p:cial de ju~tificação que tem valor objetivo de exclusão da
ilicit~de; o objeto da legítima defesa coincide totalmente
o obJet~ do direito, qual seja, a proteção dos bens jurídico:~:n
Ass:m desenvolve _os. co~ceitos: "Já que a legítima defesa
r::supoe um~ ª-g~essao ílegítíma, isto é, a ameaça injusta con-
um bem [urídíco, o particular que, para evitar esta lesão
opere, atua a vontade primária da lei". ' Pacheco, em comentários a este último, que a defesa é ato lícito
_ ~crescen~a: "Quem se opõe à violação dos bens jurídicos
nao e a autoridade, mas sim a lei; a autoridade só evita a lesão
quando possa fazê-lo e isso é de sua função específica. Não se
concebe. uma ordem jurídica na qual os bens somente sejam
tutelados q~a~do em concreto o possam ser e no qual os parti-
cul~re1:, se. lI1:1item a presenciar passivamente a cotidiana vío-
la?ª~ do direito. Quem, com sua ação, evita que suceda O que a
lei nao _quer que ocorra, cumpre a lei no sentido mais puro; dele
pode dizer-se que é, a um tempo, súdito e sentinela da lei a
qu~ obedece no mais íntimo do seu ser, onde esta já não tenha
mais poder coativo".
Os fu~damentos da justificação, conforme entendimento de
Welzel, 5 te_m por efeito eliminar a antijuridicidade indicada
pelo cumprimento do tipo; e Merkel fala serem esses fundamen-
2
Giuseppe Bettiol, ob. cít .. p. 226.
: Jiménez de Asúa, Tratado. . . cít., t. 4, p. 66.
t. 1, p. Sebastián
401.
Soler, Derecho Penal Arçentino
, Buenos Aires, 1951,
5 Hanz Welzel, Derecho Penal, trad. de
Buenos Aires, 19 , p. _ Carlos Fontán Balestra,
56 90
LEGÍTIMA DEFESA 125
tos características negativas do tipo: sua existência deve ser
um pressuposto para o tipo e, como inversa, sua existência deve
excluir o tipo.
Também Baumann considera a legítima defesa uma das
mais importantes causas de justificação, porque por ela se faz
aparecer uma conduta típica. Assim, exemplifica: A corre o pe-
rigo de ser ofendido por V. Deve existir, antes, uma agressão
atual e antijurídica. Se V não foi ameaçado por A, sua agressão
será antijurídica. A defesa de A contra esta agressão é também
necessária; do contrário, como poderia evitar o golpe? Em con-
clusão: A teria atuado tipicamente, mas não em forma anti-
jurídica. Não tendo cometido injusto penal, não seria correto
também cuidar de questão da culpabilidade. 6
A legítima defesa foi assim colocada em vários códigos pe-
nais, com destaque, pelo código francês e pelo espanhol, dizendo
e por ele infringimos um dever porque exercitamos um direito
maior.
Entre as teorias que apontam a legítima defesa como causa
objetiva de justificação do fato, agrupam-se as seguintes: a da
legitimidade absoluta; a da nulidade absoluta do injusto, tam-
bérn denominada a da anulação da injustiça; a do direito de
necessidade; a da adequação social; e a da defesa subsídíáría,
ou da cessação do direito de punir.
46. TEORIA DA LEGITIMIDADE ABSOLUTA
Pela teoria da legitimidade absoluta, o fundamento da legí-
tima defesa não deve ser descoberto em razões de ordem polí-
tica, mas sim em motivos de ordem privada, ou em opiniões que
o apontem como causa de exclusão de culpa.
É, antes de tudo, encontrado no caráter da própria reação
do agente, procedida conforme o direito, que a permite, en-
quanto não danosa para a sociedade.
s Jürgen Baumann, Derecho Penal, trad. da obra Grundbegriffe
und System des Strafrechts, de Conrado. A. Finzi, 4.ª ed., Buenos Aires,
Hl73. p. 43.
 126 MARCELLO J. LINHARES
Já Carpzovius (Quaestiones) e Struvius (De vindicta pri-
vata) procuravam demonstrar que a legítima defesa constituía
não só um direito, mas se erigia, também, num dever. Segundo
tal critério, afirmou Alimena que ela é um obstáculo à consu-
mação de uma injustiça. · Na França, Vidal-Magnol,~1 é Bouzat-P.inatel 1i2 acompa-
É a teoria da preferência de lhering. O grau de energia,
que no indivíduo é capaz de defender seu direito, permite medir
a intensidade do sentimento de liberdade pública de um povo. 1
A legítima defesa é, para ele, direito e dever, a um tempo.
. É direito enquanto 9 sujeito existe para si mesmo; é dever quan-
do o cidadão existe para o mundo.
Não se pode dizer ilícito o esforço que um direito desenvolve
para se afirmar contra qualquer perigo de lesão que provenha
do exterior. O direito deve viver, e para viver deve lutar, porque
só através da luta pode afirmar-se.
A esta doutrina se opõem as seguintes ponderações: na le-
gítima defesa não se pode 'reconhecer propriamente um direito,
e muito menos um dever, porque não há direito a que não cor-
responda uma obrigação, sendo absurdo dizer tenha o agressor
a obrigação de se deixar matar ou espancar; não se deve falar,
por outro ladó, em dever, desde que a defesa privada não é ím-
posta coativamente pela lei.
Certo, porém, ter sido a teoria consagrada por festejados
juristas. Recebe, na Itália, o apoio de Maggiore, quando discorre
que -o ato de quem age por legítima defesa - enquanto· não
contrário, mas conforme ao ordenamento jurídico - falta em
seu elemento de antijurídicidade, sendo perfeitamente [ustífí-
. cável: não pode dizer-se um crime, mas sim um niio-crime. a
Também o de Sabatini, 9 pará quem a razão da não-punibi-
lidade reside no fato segundo o qual, declarando a lei penal-
mente lícita a conduta do agente,. quando concorrem os extre-
mos nela indicados, vem a faltar a antijurídicidade substancial
e, pois, a objetividade jurídica do crime. Informa que Bettiol
é sectário da doutrina, embora explique que a legitimidade abso-
1 Rudolph von Ihering, La Lutte pour le Droit, p, 32.
8 Giuseppe Maggiore, ob. cit., l, p. 305.
9 Guglielmo Saba:tini, ob. cít., v. 2, p. 89 ..
LEGÍTIMA DEFESA 127
luta deve ser encontrada no princípio da colisão de dois di-
reitos.
A seu turno, julga Ranieri a reação ,do agente conforme ao
direito, que a consente. 10
nhando Ihering, insistem que a legítima defesa não é só um
direito, mas também um dever. O caráter de direito reconhe-
cido à legítima defesa faz com que os atos de violência que com-
porta seu exercício não acarretem nem responsabilidade penal,
nem sequer responsabilidade civil. Não será a legítima defesa
um ato de necessidade, mas também um ato de justiça.
Na Argentina, Molina, Damianovich e Vergara sustentam
que, acima das especiais formulações, estamos em presença de
uma causa que recolhe o motivo mais decisivo de licitude de
um ato externamente ilícito, 13 identificando-se, no conceito de
Frias Caballero, o fim do direito com o fim da ação individual.
47. TEORIA DA NULIDADE ABSOLUTA DO INJUSTO OU
DA ANULAÇÃO DA INJUSTIÇA
A legítima defesa, para a doutrina da anulação da injus-
tiça, é um procedimento afirmativo de um direito, porque, sendo
a agressão a negação de um direito, a legítima defesa será a ne-
gação desta negação (isto é, a reação), um ato tendente a anu-
lar a injustiça e, portanto, um autêntico direito, a plena afir-
mação do direito. ·
Aí se depara um desdobramento da justiça absoluta acerca
da finalidade da pena, como cuida de esclarecer Basileu Garcia:
"A reação retribui a agressão, tal como a pena retribui o
crime". 14
10 Sílvio Ranieri, Manud.le de Diritto Penale, Padova, 1952, v. l ,
p. 142.
11 Georges Vidal-Magnol, ob. cit., p. 357.
12 Pierre Bouzat - Jean Pinatel, ob. cít., Paris, 1970, p. 359.
1a José F. Argibay Molina, Laura T. A. Damianovich, Jorge R.
Moras Moro e Esteban R. Vergara, Derecho Penal, parte general, v. 1,
p. 248, Ediar, 1972, Buenos Aires.
H Basíleu Garcia, ob. cít., v. 1, p. 303.
 128 MARCELLO J. LINHARES
Capitaneada por Hegel e seguida por Alfpe~, ;Ifeffter, Kitstun,
Levita, Glasser, Janka e Wessley, a teoria parte da n@eesaiqade
da conservação da vida.
Em caso de extremo perigo não se nega o direito ao sacrifí-
cio dos bens jurídicos de outrem.
A legítima defesa será um ato de exercício do direito de
necessidade.
Para exprimir o seu pensamento de que a legítima, defesa
assim se compreende, isto é, que seu fundamento repousa na
necessidade do emprego da força para reprimir a força, afir-:
maram os jurisconsultos alemães a existência de um direito de
necessidade, do qual decorre o direito de defesa e ô estado de
necessidade. A legítima defesa não é senão um ato de exercício
do direito, é o próprio direito atacado em luta.
Hegel, particularmente, explicou que da parte do agressor
está a infinita violação da existência, ou a falta total do direito;
do lado do agredido, que se defende, está a violação de uma
simples existência limitada pela liberdade. 1s
Se ao homem em perigo de vida não fosse consentido agir
de maneira a se conservar, seria ele qualificado de privado do
direito e, pois, sentenciado à morte.
A antijuridicidade se prende à prevalência que a vida jurí-
dica tem de dar ao justo sobre o injusto.
O direito não tem de recuar ou ceder nunca diante da liber-
dade. A legítima defesa realiza o mais alto de todos os valores,
que é a força de sua essência, a defesa da ordem jurídica.
Assim, segundo Wegner, quem exercita a legítima defesa
não é um agressor em autodefesa. mas um órgão da ordem ju-
rídica. 1a ·
Dizendo ser a legítima defesa obstáculo à ilicitude, afirma
Beleza dos Santos estar ela conforme ao direito público por fa-
vorecer o são sentimento da luta pelo direito, correspondendo
a um geral sentido ético. Perante um perigo imediato, mais vale
prevenir, defendendo, que simplesmente remediar.
1
"· Hegel, Grundilinien des Philosophie eles Rechts, § 127; Linea-
menti di Filosofia del Diritto. § 127.
; " Wegner. Strafrech.t, p. 122.
LEGÍTIMA DEFESA 129
No mesmo sentido é a opinião de Maurach. 11
O nosso Costa e Silva escreveu que a verdade, pura e sim-
ples, é que a legítima defesa não passa de um ato de exercício
do direito - é o próprio direito atacado em luta. No processo
judicial o direito se faz valer por meio do poder público, para
isso constituído; na legítima defesa, pela força do indivíduo. 18
48. TEORIA DO DIREITO DE NECESSIDADE
Ao lado de sua teoria sobre a legítima defesa, fundada na
nulidade do ilícito, retro-examinada, formulou Hegel uma outra,
baseada no direito de necessidade.
Somente a necessidade do presente imediato pode facultar
uma ação antijurídica, já que em sua omissão mesma faz a co-
missão de uma ilicitude, a mais alta de todas, qual seja, a da
total negação da existência da liberdade.
Soler sintetiza esta teoria da seguinte forma: a vida é expres-
são mais simples e concreta da totalidade dos fins humanos; em
caso de extremo perigo, não se lhe pode negar o direito ( e não
a simples faculdade) de sacrificar o bem jurídico de outro.
Como forma concreta, a vida tem um direito frente ao di-
rei to abstrato, pois, negar à vida seu direito à autoconservação,
importará considerar o homem como carente em geral de direito,
levando-se a negar, integralmente, sua liberdade.
De outro lado, a reconhecer-se o direito de necessidade, não
se nega, em princípio, o direito de quem sofre a lesão, apenas
que só se declara a eventual e restrita necessidade de que a su-
porte. 19
Registra Copelli, 20 a respeito da máxima evangélica, de que
os fins justificam os meios, se é inaceitável em caráter geral,
admite compreensão diversa, sendo exemplo disso a legítima
11Reinhart Maurach. ob. cít .. v. 1. ~ 26. I.
18Antonio José da Costa e Silva. Código Penal dos Estados Unidos
do Brasil, São Paulo, 1930, p. 258.
i9 Sebastián Soler, ob. cit .. p. 397.
1
0 Pericle Copelli, 1l delitto di Falso Documentali, Bologna, 1911.
p. 3{H
 l\'l.ARCELLO J. LINHARES
130
defesa. Quando se comete dada ação com o fim de legítima
defesa, ela será perfeita em tudo como crime se o fim não va-
lesse a torná-la inimputável.
49; TEORIA DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
É uma ligeira variante da teoria da falta de antijurídici-
dade.
Como todas as demais ações lícitas, a legítima defesa pode
ser eliminada do âmbito do direito penal, ainda que o seja ape-
nas para fins de uma consideração meramente formal.
Quem age sob o comando da lei exercita um direito, corres-
pondendo o princípio a uma necessidade lógica, pois não se com-
preenderia que a lei concedesse a liberdade de agir, considerado
um determinado interesse e, ao mesmo tempo, viesse a censurar
por ilícita tal atividade, lesiva de um bem que ela mesma pro-
tege.
Então, o fundamento da doutrina é o de que o exercício
do direito de defesa estará adequado ao interesse social, por
este reconhecido na prevalência da ofensa justificada sobre o
comportamento antijurídico do agressor.
Ao lado. das causas genuínas de justificação, distingue
Welzel _21 as ações socialmente adequadas, que representam não
a exceção, mas a normalidade da vida social, como, v.g., as lesões
ocorridas em práticas esportivas ou intervenções médico-cirúr-
gicas.
Tais ações excluem a tipicidade.
A teoria tem uma agitada história, avançando em certa
medida com os subsídios doutrinários de Welzel.
Em seu começo restringia a tipicidade aparentemente am-
pla e não considerava como típicas condutas que, ao que parece,
realizavam o tipo. Exemplo, se alguém toma um trem e lhe é
possível descer em determinada estação, não existirá aí nenhu ..
ma privação típica da liberdade.
~1 Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht, Berlim, 1947, p. 36 e 87;
3.ª ed .. 1954, p. 58.
LEGÍTIMA DEFESA 131
Para ele, "é socialmente adequada e não típica a ação per-
mitida pela ordem social já histórica", ou a ação que, "moven-
do-se dentro da ordem ético-social, já histórica, da vida em co-
mum, está por ela consentida".
Posteriormente Welzel abandonou a teoria, para considerar
a adequação social da ação, não como uma restrição de tipici-
dade, mas como causa de exclusão do ilícito. 22 E mais tarde
reputou a adequação social, tanto no fato doloso como no cul-
poso, causa geral de justificação; a final, a incluiu, novamente,
no que respeita à culpa, dentro da tipicidade.
A partir da 9.ª edição de seu tratado, eliminou as inconse-
qüências e voltou à antiga tese, segundo a qual a adequação
social produz a exclusão do tipo, também em relação aos fato.s
dolosos.
Ponderou Baumann que, para esta teoria, foi decisivo o re-
conhecimento de que, na vida atual, existe uma quantidade de
ações que não despertam suspeita alguma e cuja tipicidade é
tão-só fictícia. Acrescenta ser bastante sensato para investigar,
desde o ponto de vista penal, ações, como a de uma viagem por
ferrocarril, somente lhe parecendo duvidoso que o consenti-
mento do passageiro se referia realmente a que fora transpor-
tado a um lugar e não a outro. Neste último caso pode parecer
t~lvez socialmente adequado que quem dirige _p serviço de trens
se permita, em dadas circunstâncias, modificar o itínerárlo.F'
50. TEORIA DA DEFESA SUBSIDIARIA
Também conhecida como a teoria do exercício da função
pública, a doutrina da defesa subsidiária, como fundamento
objetivo de legitimidade, decorre da cessação do direito de punir
que, Em tese, se outorga à sociedade.
Diante da momentânea impossibilidade em que se encontra
o Estado, é justo e lícito que o cidadão pessoalmente se defenda.
::2 Hanz Welzel, Lehrbuch, ~ 14, I, 3.
~a Jürgen Baumann, ob. cit., p. 186.
132 MARCELLO J. LINHARES
E, fazendo-o, o cidadão que se defende está cooperando com a
autoridade, substituindo-a na função de manter a ordem.
O direito da autoridade social, como está na lição de Car-
rara, 24 promana da lei eterna da ordem, que erquer se dê ao pre-
ceito normal uma sanção pronta e eficaz.
Completa-se, assim, a lei natural, garantindo energicamente
os direitos por ela mesma conferidos; pela defesa pública, a hu-
manidade impotente, ante as investidas privadas dos malfeito-
res, estará plenamente assegurada.
A defesa do direito vai repousar, então, numa dupla força
- a do Estado e a do cidadão; quando uma não estiver em con-
dições de atuar, a intervenção .da outra, então, é de ser legiti-
mamente evidenciada.
Competirá à defesa social, obviamente, atuar em caráter
prioritário, embora a função social da pena tenha cunho mera-
mente subsidiário.
Mas, quando a defesa social não puder intervir, a defesa
individual, direito originário, retoma o seu império, cessando,
em conseqüência, o jus puniendi por parte do Estado.
Essa substituição momentânea impede que a violência pre-
valeça sobre o direito. 25
Assim, toda vez que se apresentarem situações dessa natu-
reza, quando a autoridade não puder acudir em auxílio de
quem venha a ser injustamente agredido, não é possível, ante
o desamparo, a ele impor-se o dever de permanecer inativo, com
o risco de sucumbir à agressão injusta.
A reação, como professa Cuello Calón, 2ª manifestada con-
tra a agressão sofrida, é perfeitamente lícita e conforme ao di-
reito. A ação não será antijurídica, não havendo crime.
2,1Francesco Carrara, "Diritto della difesa pubblica e privata", in.
Opuscoli, v. 1, § 105 e Programma, § 291: "Na impossibilidade · de o
Estado evitar a agressão e proteger o injustamente atacado, é justo e
lícito que este se defenda. A defesa privada é substitutivo causado quan-
do a necessidade o exige".
2õ Girardi, Della Difesa Leçittima, Napoli, 1884, p. 73.
20 Eugenio Cuello Oalón, Derecho Penal'. Barcelona, 10.ª ed.
LE;;ÍTIMA DEFESA 133
A teoria é vista por Maggiore sob o mesmo ângulo; "exi-
gência ética e jurídica, a legítima defesa consiste no direito que
tem o indivíduo de repelir injusta agressão quando a sociedade
ou o Estado não possa providenciar a sua tutela. A ordem deve
ser conservada a qualquer custo; onde ocorra que ela seja lesada
e o Estado não possa imediatamente reintegrá-la, este dever de
reintegração toca ao indivíduo contra quem a lesão é dirigida.
O indivíduo que se defende não ofende o direito; antes, coopera
na sua realização. Não age como um particular, mas exercita
uma verdadeira e própria função pública". 21
Difundida como a teoria de Carrara, é seguida na Itália por
Florian, "~ Alimena, Pessina, Vannini, Bettiol :!'l (em parte),
Manzini, Santaniello 30 e Grosso, dentre outros; na França, por
Garraud, Garçon e George Vidal; na Espanha, por Cuello Calón;
na Argentina, por Rubianes; no Brasil, por Lima Drummond. 3i
Muito combatida, lembrando a teoria contratualista que
remonta a Grotíus, ou legada a pressupostos individualistas e
contratualistas, de todo inaceitáveis, como se refere Maggiore,
recebeu a doutrina da defesa subsídíária o influxo de novos
argumentos encontrados por Manzini, que a adotou como pró-
pria, sob a denominação de "delegação do poder de policia".
Ele a definiu como uma concessão ao particular de um meio
de tutela imediata aos interesses do cidadão contra os perigos
de uma agressão injusta, numa situação em que não seja pos-
sível invocar-se tempestivamente a intervenção da admítínístra-
ção pública. 32
Não se trata de direito público subjetivo, como se poderia
admitir, mas de autorização eventual, de mero interesse pro-
tegido.
21 Giuseppe Maggiore, ob. cít., t. 1, v. 1, p, 304.
2s Eugénio Plorlan, Trattato di Diritto Penale, Milano, v. 1, p. 414.
2, Giuseppe Bettiol, ob. cit., p, 223 e 224.
ªº Giuseppe Santaniello, Manuale di Diritto Penale, Milano, 1957,
p. 92.
ai. - Lima Drurnmond, Lições de Direito Criminal, Rio, 1915, 2.ª ed ..
p. 152.
u Víneenzo Manziní, ob. cít., v. 1\ p. 115 e 2, p. 282.

134 MARCELLO J. LINHARES
A idéia filosófica da teoria, extraída do ditado popular que
a necessidade não tem lei, é por ele referida quando diz ser ta-
refa vã a pesquisa em torno do fundamento da legítima defesa
fora do direito positivo e da necessidade.
. Quando a necessidade ocasiona uma relação jurídica, o
indivíduo, por se achar diante de determinada. situação;' se in-
veste daquela relação, independente de um título anterior, di-
verso daquele do estado geral de sujeição e sem que, ao esta-
belecê-lo, concorra a sua vontade. .
A legítima defesa representa, em síntese, uma delegação
hipotética e condicionada do poder de polícia que o Estado ou-
torga ao cidadão em razão da necessidade, quando reconhecê
que não pode prestar a ele ou a outrem, eficazmente, sua terd-
pestivã proteção. . Várias objeções têm sido apresentadas a esta teor.a,
A teoria da defesa subsidiária, assim defendida por Manzini
e aplaudida por Vanníní (Manuale, p. 151), é considerada por
Pioletti como a mais sugestiva, a ela porém se devendo observar
que o Estado, se deve tutelar o interesse do agredido, deve tam-
bém defender o agressor da ação defensiva; ainda mais que a
prevenção não atua mediante. atos que constituem crimes ( nemo
pius turis in alium transferre potest quam ipse ha1Jeat).
33
La Medica prefere dar à teoria da defesa subsidiária uma
modalidade autônoma, a da delegação do poder de polícia que,
para outros doutrinadores, como se viu, se confunde e se in-
tegra na_ primeira. . público subjetivo, mas sim de um interesse protegido. Deixando
A doutrina é insistentemente defendida, e mais recente-
mente, por Grosso, ao repetir, diversas vezes, com ênfase, que a
legítima defesa constitui uma fórmula de defesa. privada que o
Estado concede na situação em que seus órgãos não possam
agir em tempo. 34
É um instituto de defesa preventiva, através do qual, se
torna lícito um comportamento nocivo do agressor; neste sen-
tido, constitui, como é reconhecido por uma teoria difusa, uma
forma de sanção.
:i:1 Ugo Pioletti, .Mantiale di tnrttto Pena'zé, parte geriera le, Napoli,
1969, p. 282.
Carlo Frederico Grosso, ob. cit., p. 117, 124 e 134.
LEGÍTIMA DEFESA 135
. Seu pensamento é assim exposto: "Esta descriminante (a
legítima defesa) constitui um resíduo da ação dirigida em· um
sistema que se arroga, ao revés, como regra, o poder-dever de
resolver os conflitos entre os cidadãos. o ordenamento jurídico
tutela determinados interesses humanos, predispondo, por isso
mesmo, os meios preventivos e repressivos, ao fim de garantir
a observância desta tutela. Quando o sujeito pode invocar a in-
tervenção dos órgãos predispostos à defesa do ordenamento e
salvar por esta .torma os próprios bens, evidentemente deverá
fazê-lo. Há, todavia, hipóteses nas quais tais órgãos não podem
intervir tempestivamente. Sendo do interesse superior do Es-
tado que seus preceitos sejam observados, é natural que eles se
utilizem, então, da defesa privada".
Primeiramente, convém ressalvar que a delegação hipotéti-
ca e condicionada que o Estado confere ao particular não signi-
fica que ao Estado venha a faltar o poder de punir, nem que
renuncie ou delegue o poder ao particular, como observam Flo-
rian 35 e Nelson Hungria. A verdade é que estes casos são estra-
nhos ao poder de punir, porque 'não são atos criminosos o cum-
primento de um dever, que a própria lei impõe, ou o exercício
de um direito que a lei reconhece. - ·
Em segundo lugar, como pensa De Luca, a essência jurí-
dica da defesa privada não é inteiramente aquela. de um direito
de lado a distinção entre direito público e interesse protegido,
acrescenta: "deve-se recordar que a fonte do direito não é a
vontade do Estado, mas sim· a vontade da sociedade; é esta so-
ciedade, nascida da determinação das necessidades e dos inte-
resses gerais, que precisa ter resguardo para fixar e decidir se
um determinado fato é penalmente lícito ou não. Ora, se a cons-
cíênc a pública não reconhece ilícita a reação do agredido ou
de quem o defende, então por que falar de uma concessão hipo-
tética e condícíonada quase por graça, feita pelo Estado, que
pudesse ser excessivamente Umitada, em prejuízo dos homens
::~ Eúgenio. Florian, ob. cít., p. 412.
825 - 10
 136 MARCELLO. J. LINHARES
de bem e em favor dos velhacos?" A defesa privada, para ele, é
lícita como verdadeiro direito subjetivo, que não tem necessi-
dade de ser consagrado por uma disposição da lei criminal; as
ações lícitas estão estampadas na consciência pública, não de-
vendo estar indicadas no código penal, bastando a . proibição
dos fatos puníveis. 36
Admite Bettiol que a argumentação de Manzini, apoiando-se
na defesa subsidiária, pode ser exata, mas não parece que se
tenha, com admiti-la, abandonado uma justificação de caráter
formal; seria necessário que essa hipotética delegação de fun-
ção pública, que o Estado faz ao particular, tivesse uma justifi-
cação substancial. 37
A doutrina também recebe a crítica de De Marsico, ao dizer
que a concepção, segundo a qual se reconhece na autotutela
uma forma de assistência que o indivíduo presta à polícia do
Estado, levaria a reconhecer na legítima defesa uma hipótese de
exercício privado das funções públicas.
Tem-se observado, entretanto, continua expondo, que na
legítima defesa o indivíduo reage, em regra, não pelo Estado,
mas em seu interesse próprio. Nenhum poder delegado pode ser
diverso daquele que tiver o poder delegante. E nunca sucede que
. o Estado, para prevenir a violação de um direito, tenha neces-
sidade de praticar fatos que correspondam ao modelo legal de
uma infração. 38
A escola positiva, por sua vez, também se opõe à doutrina
da defesa subsidiária, combatendo-a sob o fundamento de que,
a se adotar a legítima defesa como cessação do direito de punir,
não haveria necessidade de fazer-se o processo para a apuração ·
da responsabilidade de quem cometeu o fato nessa situação; e,
ainda, quando fosse o cidadão auxiliado pela autoridade pú-
blica, não haveria como, nem por que, admitir-se a legítima
defesa.
R6 Francesco De Luca, ob. cít., v. 2, p. 58.
a1 Giuseppe Bettiol, ob. cít., p. 226.
38 Alfredo De Marsico, Diriito Penale, Napoli, 1935, p. 158.
I
CAP1TULO vnr
DOUTRINAS SOBRE OS FUNDAMENTOS DA
LEGÍTIMA DEFESA. FUNDAMENTOS SUBJETIVOS
51. Fundamentos subjetivos. 52. Teoria do direito subjetivo de
caráter público. 53. Teoria da escola positiva. 54. Posição inter-
média. Teoria da colisão de direitos.
51. FUNDAMENTOS SUBJETIVOS
Retornando à primeira grande divisão, dentro do quadro
geral, e ao lado dos fundamentos de ordem objetiva, seguem-se
os fundamentos subjetivos da legítima defesa, a que se filiam
as teorias do direito subjetivo de caráter público e a da escola
positiva, ou da sociabilidade dos motivos .
Finalmente, como se costuma considerar, de doutrina inter-
mediária, ainda no grande quadro classificador, destaca-se a
teoria da colisão de direitos, relacionada com a salvaguarda do
interesse preponderante.
Segundo os fundamentos de ordem subjetiva, a culpabili-
dade fica subordinada à ilicitude voluntária e consciente do
sujeito.
Deixa o delito de existir quando não houver a voluntária e
onsciente ilicitude.
Casos há, realmente, onde se verifica o cometimento de atos
bjetivamente ilícitos, aos quais falece a intenção; então, a falta
e ilicitude acarretará consigo, automaticamente, a inexistência
lo delito.

138 MARCELLO J. LINHARES
Trata-se de causas de exclusão de imputabilidade e de res-
ponsabilidade, circunstâncias da infração, que se referem mais
aos elementos subjetivos da culpabilidade que aos elementos
objetivos do delito. 1
Os subjetivistas consideram um contra-senso que arruína a
estrutura jurídica de qualquer legislação, o fato de sustentarem
os atuais sistemas que o exercício de um direito seja escusado
em virtude de uma norma permissiva negativa; defendem, ao
revés, que se um direito é exercitado, ou se do exercício de um
direito deriva um ato que, em outro caso, constituiria um ilícito,
não será preciso que seja seguidamente escusado, originando-se
de um direito ou de um dever, com o qual se confunde.
Não descobrem ilicitude onde existir vontade ou permissão
da lei, sobretudo na intencionalidade do indivíduo, encaminhada
a tal direito ou a tal dever; não haverá ilicitude nem culpabili-
dade, supérflua a norma que declare excepcionalmente lícitas
as ações que, em contrário, são originariamente lícitas.
o mesmo ocorre com a legitima defesa, porque, se é legí-
tima, isto é, se está fundamentalmente reconhecida a legitimi-
dade da âção, não pode ser considerada ilícita em seu resultado. ::?
52. TEORIA DO DIREITO SUBJETIVO DE CARATER
PúBLICO
A legítima defesa assume conteúdo de direito subjetivo de
caráter público, outorgado a todo cidadão, harmonizando-se com
a função de policia do Estado.
Esta teoria atende ao interesse da sociedade, de um lado,
e à conservação do indivíduo, de outro.
Quem se defende não ofende o direito, mas coopera para
a sua realização, devendo considerar-se ter agido não como um
particular, mas exercitando uma verdadeira e própria função
1 Filippo Grammatica, Princípios de Derecho Penal Subjetivo,
trad, de Juan del Rosal e Victor Conde, Madrid, 1941, p. 289 e 290.
~ Grammatica, .ob, cít., p. 303 e 305.
;·
LEGÍTIMA DEFESA 139
pública, substituindo a sociedade e o 'Estado, a quem compete
3
o direito de punir para o restabelecimento da lei e da ordem.
Grammatica defende a inteligência de que -o direito à vida,
ainda que não tenha sido expressamente disciplinado por qual-
quer norma legal, implicitamente se deduz de todo sistema legis-
lativo. Assim, quando em legítima defesa o homem vê amea-
çado este direito à vida, reconhecido pela lei, e reage, não faz
mais que exercer um. de seus direitos, levando a efeito, pois, uma
ação, em si, lícita e legitima. Será absurdo dizer-se que se trata
de uma ação penalmente antijurídica excepcionalmente· não
castigada pela lei. 1 ·
Penso garante haver Carrara elevado a legítima defesa da
categoria de justificação à de direito; e, depois dele, ninguém
contesta seja exercício de um direito subjetivo, quer considerada.
de caráter público, quer em-seu aspecto objetivo e subjetivo, eon-
juntamente."
Embora encontrando na legitimidade absoluta do ato o prin-
cipal nmdamento da legítima defesa, Sabatini acrescenta que
ela constitui um direito subjetivo da pessoa agredida. A lei o
indica com· o uso da expressão genérica "exercício de uma ta-
culdade legítima". 6
O ensinamento de Frosali é o de que toda vez que a lei prevê
uma causa de justificação,. vem atribuir o direito subjetivo de
operar nas condições determinantes da licitude do fato; exemplo,
o agredido tem direito de defender o agressor, no sentido da
lei. 7
Capitaneada por Binding, seguida por. Rocco, Logoz, Mas-
sarí e Pessína, a teoria é refutada por Ferneck, para quem o
8
a Giuseppe -SantanieUo.' Manuale di Diriito Penale, Milano, 1957,
p. 92.
4 Filippo Grammatica, ob. cít., p. 304 e 305.
Girolamo Penso, ob. cít., p. 37.
,; Guglieimo Sabatini, ob .. cít., v. 2, p. 100.
Raoul Alberto Frosali; "L'esercizio di un diritto nel sistema delle
cause di non punibilità", in Scritti Giuridice in Onore di Vincenzo Man-
zini, Padova, 1954, p. 226.
s Massari, Le uottrine Generazl del tnritto PenaZe, p. 82.
 140 MARCELLO J, LINHARES
agredido não é titular de um direito subjetivo. Assim, o agressor
não tem a obrigação de suportar a legítima defesa.
Sofre a contestação de Manzini, de que a essência pública
da potestade da defesa privada não é aquela de um direito pú-
blico subjetivo, do qual são, de modo igual, titulares todos os sú-
ditos do Estado; trata-se de simples autorização eventual, de
mero interesse protegido, cuja atuação depende de evento estra-
nho à vontade do sujeito. 0
Registre-se, ainda, a objeção de que a defesa privada protege
tal ou qual direito subjetivo atacado, mas não importa no dever
de passiva obediência do agressor ao facultativo emprego de vio-
lência por parte do agredido (Nelson Hungria).
53. TEORIA DA ESCOLA POSITIVA
Também conhecida como a da sociabilidade dos. motivos, a
doutrina da escola positiva é defendida por doutrinadores que
enfatizam o caráter social e jurídico dos motivos.
A legitimidade da defesa residirá nesse caráter, determi-
nante da reação do agredido.
É tutela do direito próprio.
Estando a legitimidade da defesa privada baseada na mora-
lidade do motivo de agir, concluir-se-á daí que o fato típico dei-
xará de ser considerado criminoso quando praticado por motivos
moralmente louváveis.
Por outro lado, quem age em legítima defesa não quer ofen-
der, mas defender a si ou a outrem. Pode dizer: teci sed iure teci.
Não há periculosidade no agente e per isso seria inócua a sanção
da pena.
A escola positiva reconhece a juridicidade da reação, que
constitui o exercício de um direito. A repulsa é justa porque o
agressor revela-se perigoso e, assim, tudo que se faça para repelir
o mal será ato de justiça social. 10
!• Vincenzo Manzini, ob. cit., v. 2, p. 281.
1
º Fioretti y Zerboglio, Sulla Leqiitima Difesa, Turim, 1894, p. 89
e 98.
141
LEGÍTIMA DEFESA
Seus adeptos, Ferri, Florian e Fioretti à frente, dão prefe-
rência ao estudo do homem, em consideração aos motivos deter-
minantes do fato.
A ação realizada pelo concurso da condição objetiva, da C?-
lisão jurídica, e da condição psicológica, não só não é possível
como não constitui crime; quem a praticou pode dizer: eu inten-
cionalmente quis suprimir o direito de outrem, mas sú.prim!-o
secundum ius e por motivos legítimos; pelo que não sou um cri-
minoso, sou um homem honesto que praticou uma ação apa-
rentemente criminosa, mas, na realidade, sem ofender o dírelto.>
o raciocínio para legitimar a defesa é assim armado: a de-
fesa, quando constitui ato juridicamente não criminoso, alheio
a seu exame o sujeito que nele intervém, é legítima; na impo-
sição da pena visto o delito e não o criminoso. Invertidas as
é
posições, examinado o agente em primeiro plano, e o fato em
segundo, lógica será a conclusão: tratando-se de ato juridica-
mente proibido por lei, antijurídico, portanto, não se deve atri-
buir. primordial importância ao fato; deve-se, antes, preferir
investigar o agente, pesquisando-se, se, no momento em que
exercia o direito, revelava, apesar dele, índole anti-social que
impedisse sua absolvição.
A legítima defesa nada mais é que a normal reação da víti-
ma; e o caráter anti-social do ato dirigido contra ela, denotando
a perículosídade de seu autor, basta para justificar a legitimi-
dade da reação.
Como se vê do exposto, há dois aspectos a serem encarados,
como raciocina Ferri: o objetivo e o subjetivo. O primeiro é a
colisão de bens, resolvendo-se o caso, não como sugere Von Buri .
e os sectários da teoria da colisão, sacrificando-se o bem menos
valioso; o segundo, de que se deverá levar em conta a condição
subjetiva - os motivos determinantes devem ser conforme ao
direito e não anü-socíaís, sendo a condição subjetiva a causa eli-
minadora do injusto.
11 Henrique Ferri, Princípios de Direito Criminal, trad. de Luiz de
Lemós D'OUvelra, São paulo, 1931, p. 447.

142 MARC!LLO · J. LíNliARilS
A teoria é louvada por La Medica, por se envolver de inegá-
vel fundo de verdade, ao dar a devida importância ao elemento
subjetivo, que não pode ser desprezado na investigação sobre o
mecanismo psíquico do delito; e não esquecer, por outro lado,
o caráter jurídico do instituto (o exercício de um direito) não
considera, todavia, o aspecto fundamental dele em relação com
a ordem jurídtca objetiva.
Quem lhe emprestou maior solidez e profundidade foi Fio-
rettí, com estas noções essenciais: a pena não se refere a um
fato passado e tampouco à legítima defesa. A única diferença
consiste em ser esta. uma defesa individual, e aquela uma defesa
social; o critério da temibilidade; concreta e iminente na legi-
tima defesa, abstrata e longínqua na aplicação da pena, forma
a base comum dos dois institutos, o homogêneo primitivo, no
seio do qual foram pouco a pouco se diferenciando.
Continua discorrendo Fioretti que circunstância de relevo a
se considerar é a da agressão injusta, refletindo a temibilidade
do agente; tudo o que tender à eliminação do perigo para o agre-
dido e das forças criminosas do agressor, redundará em benefício·
da sociedade; quem repele o agressor injusto pratica um ato de
justiça social; sua ação é exercício de direito; a legislação penal
deve favorecer a coragem de quem, com o seu direito, defende
o direito da sociedade; é preciso que o nome de legítima, que se
acrescenta ao de defesa, não seja uma palavra vã, mas a expres-
são de uma idéia alta e generosa, que se encarna neste ins-
tituto. 12
Zerboglio, todavía, conteve os avanços jurídicos do positi-
vismo, ao considerar que a defesa· só se torna legítima na me-
dida em que se não manifeste a qualidade anti-social do defen-
sor. Mais do que de legítima defesa, dever-se-á falar de defesa
impune.13
Objeta-se à doutrina que, no ordenamento jurídico, o fim so-
cial só por si não exime a vontade punível.
12 Julio Fioretti, ob. cit., ps. 69 e 109.
13 Floretti y Zerbogllo, 'ob. cit. e loc, clt.
LEGÍTIMA DEFESA 143
O argumento nela deduzido, puramente subjetivo, de cará-
ter social dos motivos, encerra uma petição de princípio, porque
supõe· admitido e demonstrado que a defesa individual é um
direito legítimo.
54. POSIÇAO INTERMÉDIA. TEORIA DA COLISÃO DE
DIREITOS
A legítima defesa é conceituada como uma ação praticada
ante um conflito de direitos, causado pelo agressor, conflito que
se resolve com a predominância do direito atacado e conseqüen-
te afastamento da responsabilidade penal.
É ainda enunciada desta formá: quando dois direitos en-
tram em colisão, de modo que a sobrevivência de um importa
na sucumbência de outro, deve o Estado· optar 'pela conservação
daquele proeminente, com a destruição do menos importante.
A legitimidade da violência é consectário da ilegitimidade
da ofensa que tende a impedi-la.
Estes são os· conceitos de Venezian 11 e de Thon. :r.
•. Expllca Nuvolone que, em sua essência racional, a legítima·
defesa tem· sua raiz· no princípio da prevalência do interesse
·qualificado, e por interesse qualificado. se ~ntende o do agente
que sofre em primeiro lugar os efeitos da ação contrária à norma:
"O fato mesmo da existência da norma leva consigo a avaliação
negativa da sua espontânea violação e o jurídico impedimento
de tal violação. Não se admitir isto significará colocar o direito
em contradição consigo mesmo". 1<1
Responsável pela elaboração da doutrina, aponta Von Buri
qual seja o .díreito de meno1: significação que se (leva sacrificar:
é justamente o do agressor, porque· desenvolve seu comporta-
mento à margem de toda justificada legalidade. 17
14 venezían .. "Danno e rísarcímento tuorí dei contratti", in Opere
Giuridiche, Roma, 1919.
~" Thon, Norma Giuridica e Diritto Soggetivo, Padova, 1951,- p. 27
1G Pietro Nuvolone, I Limiti Taciti della Norma Penale, Palermo
1947, p. 88.
1, · Von Buri, Notstand und Noituoehr, Gerichtssaal, 1878, À '°XX
]). 434.
144 M.\RCELLO J. L1NHAR1i1S
Mezger e sauer partem da consideração de que ao juiz eum-
pre realizar a justiça e o bem comum, procurando êvit~r o mal
maior e favorecer o bem mais valioso, o mais alto dever; a maior
utilidade cultural. Essa exigência sociológica precisa também
realizar-se no campo do direito, como lei fundamental jurídica.
Pessina a ela se refere, juntamente com a necessidade, como
fundamento da legítima defesa: "Quando uma agressão ilegí-
tima se apresenta de tal modo que à sociedade é impossível
acudir em defesa do indivíduo, qualquer pessoa que trata de de-
fender o injustamente agredido não pode, por aquela situação
de necessidade e de colisão de direitos, ser considerada e apenada
como voluntária transgressora da lei". 18
o critério que reconhece a legitimidade da defesa indivi-
dual na salvaguarda do interesse preponderante é aplaudido por
Asúa; no caso, embora da mesma significação os bens colidentes,
deve prevalecer o do agredido: "O defensor restabelece o direito
atacado, porquanto, na colisão de interesses prevalece o bem ju-
ridicamente protegido, mediante o sacrifício do interesse ilegí-
timo do atacante". 19
Os fundamentos da doutrina foram taxados de "bárbaros"
por ,Carrara, absurdos e capazes de conduzir a exageradas con-
clusões.. Se o atacante ameaça privar uma vida, perderia o direito
à própria. Se quem ataca .um direito perde os próprios direitos,
quem faça um ataque à propriedade poderá assim ser impune-
mente roubado, dois absurdos. A força de coerção deve ser pro-
curada no atacado e não no agressor que se tornou vítima do
ato. 20
Contestando também a teoria, argumenta Ferri que a ques-
tão de fazer prevalecer um dos dois males, o menor, não é exata,
pois o problema não é de mais nem de menos, mas é .conjunta-
mente jurídico e psicológico. A condição objetiva da legítima
defesa está na colisão jurídica, no conflito de dois interesses.
1sEnrique Pessina, Elementos de Derecho Penal, trad. de González
del Castillo, Madrid, 1936, p. 348.
1s Jiménez de Asúa, Tratado ...• cit. p. 71.
20 Francesco Carrara, Programma, § 294.
LEGÍTIMA DEFESA 145
Em tal emergência, um deles vai ser sacrificado pelo império
da lei ou por impossibilidade de se conduzir o conflito a uma
solução jurisdicional da autoridade. A ação psicológica está nos
motivos determinantes que sejam conforme ao direito e não anti-
-sociais. A ação realizada pelo concurso destas duas condições
não só resta impunível, como não constitui crime; quem o
comete pode dizer: feci sed iure feci. 21
A objeção de Fioretti é formulada em forma indagativa: "se
a retribuição supõe dois males que se compensam e se na legí-
tima defesa o que se quer é retribuir não um mal acontecido,
mas um mal simplesmente ameaçado, em virtude de que prin-
cípio se poderá estabelecer esta relação de igualdade entre esses
dois males?" 22
A colisão de interesses, e não a colisão de direitos, é o que
admite Altavilla. 23 De direito se pode falar apenas de quem age
impedindo a violação de um seu interesse legítimo. Mas, não se
deve falar de colisão jurídica que acaso implicasse um direito
no agressor.
Não compreende Maggiore como possa o Estado querer o
sacrifício do direito menor e não o do maior, ambos de difícil
distinção. Poder-se-ia opinar que devesse o Estado, ao revés, pro-
teger o direito menor. 21
Repete a lição de Alimena, para quem não é fácil admitir
direitos que aumentem ou diminuam, sendo ainda arbitrário
e perigoso admitir que o portador do direito maior deva ser pre-
'ferido ao do direito menor. 25
Von Burí reformulou os seus conceitos para admitir que a
legítima defesa mais deriva da necessidade social da salvaguarda
do interesse maior, ou para admitir a escusa da perturbatio
animi.
21 Henrique Ferri, Princípios ... , cit., p. 447.
22 Julio Fioretti, ob. cít., p. 67.
aa Enrico Altavilla, Teoria·Soggetiva del Reato, Napolí, 1933, p. 298.
2-t Giuseppe Maggiore, ob. cit., p. 306.
25 Alimena, ob. cít., v. 1, p. 551.

CAPITULO IX
SUJEITOS ATIVO E PASSIVO DA LEGíTIMA DEFESA
55. sujeito ativo e sujeito passivo. Imputáveis e inimputáveis.
56. Co-partícipe da agressão. 57. Erro sobre a pessoa. 58. Pes-
soas jurídicas. 59. Pessoas que gozam de imunidades. 60.. Mul-
tidão. 61. Animais.
55. SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO.
IMPUTAVEIS E INIMPUTAVEIS
o agente ativo da legítima defesa é qua~q~er pes_so~ que
se encontre ante a necessidade de defender díreíto propno ou
de outrem.
Implicando a conduta humana um processo volitivo e in-
telectivo, logicamente pressupõe a pessoa física individual como
a única capaz de a realizar.
Sujeito ativo da legítima defesa, conseqüentemente, é o
homem. . 111 íns, entretanto, admite que o menor pode estar em legí-
Da violência só ele é capaz, como sujeito de reflexão. A
força é comum ao homem, ao animal e aos elementos. O am-
biente em que vive tem força latente, como se expressa Fu-
naícli 1 revelando-se como perigo supremo para ele: "mas, a
natureza não conhece violência.. o evento natural, ainda que
influente sobre o homem, chamar-se-á força maior ou caso for-
tuito"
Daí afirmar-se, com tbarra, 2 que as coisas carentes de von-
tade e razão não podem ser consideradas como sujeito de con-
1 Funaioli La Teoria deZZa Violenza nei Negozi Giuridici, 1927, p. 24.
2 Miguel Angel cortes Ibarra, tierecno Penal Mexicano, México
1971, p, 97.
/
LEGÍTIMA DEFESA 147'
admitido os ani-
1 111 11 q111 v, 111 111·1 lll'llJ> 1 1 s doutrinadores: saber se
1 111111111111111 tl11 ti 1·1 li.o d c.l r s stá ou não subordinada à
111 tl'ld 11 1 ti< dln Lo 1 n l d quem a exercita.
ot1tll l d imputabilidade do agente é expressamente
t
1·1 l1, !ln p
>t' • lb tini: sem capacidade para praticar atos [urí-
d 1 111111111 1· lc v ntcs, jamais o homem constituiria uma rela-
, ltt p1otl11trn· f itos jurídicos, tanto no campo do lícito como
ti ,. li I' to, por · r comum a ambos o caráter da juridicidade. 3
r r 'ídos doutrinadores peninsulares, desta forma, ne-
1 11n 1 gítíma defesa ao infante ou ao louco que se defendem,
1•111110 sim também procedem Bettiol e La Medica, não poden-
tln 11r ua ação penalmente apreciável.
l l111n f sa, até contra seu pai, no. momento em que defende
u11 vlda, 4
1..ntendem os que recusam admitir a legimitidade da defesa
1111 Incapazes que o procedimento· ante uma injusta situação de
P ri justificará Em seu favor a isenção de culpa por outro
l lll damente.
Esta solução vem de Carrara, que a colocou nestes termos:
1 ndo a ação cometida no estado de necessidade, sempre ímpu-
1 v l como fato do agente, mas não, porém, imputável como
dll' JLo, a forma mais exata será que não é incriminável porque
:i Guglielmo Sabatini, ob. cit., p. 92.
1 Adolphe Prins, ob. cit., p. 193.

J. LINHARES
148 MA RCELLO
a punibilidade tanto pode derivar de não-criminalidade por não
ser o fato delituoso, como por ser o fato realmente não impu-
tável ao agente, desde que resultante de força maior ou caso for-
tuito.
As inclinações teóricas levam profunda repercussão ao cam-
po da aplicação do direito, seja quando se cuida, por exemplo,
de julgar a ação do menor que tenha cometido o fato em estado
de legítima defesa, seja quando o agente, por doença mental,
ou desenvolvimento mental incompleto, ou retardado, era, ao
tempo da ação, incapaz de entender o caráter criminoso do fato,
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Com relação ao primeiro, embora plenamente irresponsá-
vel, sob o aspecto penal, estará sujeito a normas fixadas na le-
gislação especial; e entre essas está, em tese, a internação em
estabelecimento para infratores de menor idade, ou, em casos
excepcionais, em seção especial de estabelecimento destinado a
adultos, toda vez que se lhe atribuir um fato de que se deduza
a evidência da periculosidade.
Então, para que possa o Juiz decidir sobre a orientação e
destino à serem dados ao menor, obviamente terá que julgar o
caráter da infração; e, podendo absolver, caso em que lhe restaria
a entrega do menor aos pais, tutor, ou pessoa encarregada de
sua guarda, sem condições, 11 nada obsta à proclamação da legí-
tíma defesa, retirando ao fato todo cunho de antijurídicidade.
No que tange ao insano mental, não são outras as conse-
qüências de ordem prática, porque, isento de culpa em função
da carência de responsabilidade, a ele deverá ser imposta me-
dida de segurança, em cunho obrigatório, na forma dos arts.
76 e 78 do vigente Código Penal (Cód. Penal de 1969, art. 93),
segundo os quais sua aplicação pressupõe periculosidade do
agente; e esta é implícita em todos os casos onde a absolvição
se fundamenta na isenção da pena prevista. no art. 22 do Có-
digo de 1940 (art. 31 do Cód. Penal de 1969).
e1 Decreto-Lei n.º 17.943/A, de 12 de outubro de 1927, art. 73, a;
Decreto-Lei n.O 6.026, de 24 de novembro de 1943, art. 2.0.
Lei n.º 6.697, de 10 de outubro de 1979, art. 100.
/
LEGÍTIMA DEFESA 149
Não seria, todavia, nem jurídica, muito menos humana em
r lação ao irresponsável por insanidade mental, resvalar-se pela
lução simplista que o desse como isento de pena por enfermi-
dade da mente, sem a necessidade de indagação em derredor de
, ua conduta pelo prisma jurídico, pois isso estaria em antino-
mia com o fundamento da própria doutrina inspiradora de nosso
ódigo, da ausência de antijurídicidade do fato, como também
com o próprio interesse da defesa social.
No concurso de duas causas, uma que leve à isenção de
P na, outra à exclusão de crímínalídade, não pode deixar de so-
hr 1 var esta última, porque o exame do fato, que é o antece-
d nt , deve sempre ter proeminência no julgamento das espé-
" t, . Se é conforme ao direito, estará, obviamente, despido de
1(11 lquer parcela de antijurídicidade, sendo assim irrelevante
/ Hh ar-se do subseqüente, isto é, se o agente que lhe deu causa
ou nã imputável.
M , n m só por isso se deve reconhecer nos atos cometidos
11111 1111 nnr insanos mentais a suscetibilidade da legítima
cl 11
1 .s, num caso onde a defesa se apresente como intrín-
11•1111m Just , mas que, longe de se afirmar a condição obje-
111 lll n I d ilicitude, se antecipe o juízo de sua não-
111q111!11l lllcl cl , 1,\ILom ttc m nto surgírá a questão de ordem
1 1 11, 1 1 1 11 11 l o ,. . r m nto do dano.
1 1•1 111
111 1111 o. r I n {J v is p la obrigação de índe-
11 .111 v 1 11111 1111 1 11 pt 1· t por uma conduta que a própria
lt I d, t 111 1· 111w r 1 · a ao direito.
ntr -s nso foi anotado por Rípollés, 6 que aponta a
11111 • is ajustada. Será aquela que opta pela legítima de-
' J rqu , embora incapaz, o alienado é também um homem
llotl d de instinto e de reações vitais, devendo a lei conceder-lhe
1 od s as garantias possíveis de proteção. Do contrário, a res-
po, bilidade civil decorrente da afirmação da inimputabili-
d1 d iria proporcionar o ilícito enriquecimento do agressor-ln-
Ju t
11
A. Quintano Ripollés, Comentarias al Código Penal, Madrid, 1946.
V 1, p. 107.
150 MARCELLO J. LINHARES
Sujeito passivo de legítima. defesa, ou paciente, é quem so-
fre a reação do ofendido; é também a pessoa. humana, vale
afirmar, qualquer pessoa imputável ou não; e também a pessoa
jurídica.
No exame da questão ressurge, em primeiro plano, a con-
dição dos inimputáveis.
Manzini entende que, por lhes faltar a condição de distin-
guir entre agressão injusta e agressão justa, seu comportamento
não poderia ser julgado de injusto, de modo a permitir a defesa
sob o ângulo estrito de sua legalidade.
Seu ataque não é antijurídico, em decorrência da incapa- .
cidade de agir.
. Por isto, deve-se recair no caso genérico de quem emprega
a força para salvar-se de perigo atual contra ofensa não injusta,
· agindo, conseqüentemente, em estado de necessidade, e não em
legítima defesa.
São seus estes conceitos: "quanto às pessoas não imputá-
veis, ainda que capazes, sua atividade, sendo inconsciente e in-
voluntária, não .é injusta, sempre que o estado de não-impu-
tabílídade no qual age o indivíduo não derive de uma causa
voluntária (dolosamente· preordenada, ou culposa), porque em
tal caso a injustiça da causa será suficiente a determinar a do
efeito, não sendo necessário que a ofensa seja igualmente deli-
tuosa". 7
Para Wegner, uma defesa contra incapazes não serviria de·
base à legítima defesa. Esse direito só existe nos casos patoló-
gicos, só externamente como direito formal. Seu exercício seria
um· abuso, uma espécie . de subterfúgio.
Assim não pensa, contudo, a corrente doutrinária domi-
nante. Welzel diz que a agressão não precisa ser nem antijurídica
- adequada ao tipo - nem menos culpável; por isso, é admissí-
vel contra ameaça de dano de coisas, não doloso, e contra agres-
sões de incapazes de culpa (crianças e enfermos mentais). 8
Vincenzo Manz ini, ob. cít., p. 193.
~ Hans Welzel, ob. cít., p. 92 (Derecho Penal).
LEGÍTIMA DEFESA 151
No mesmo sentido, Sauer: "o ataque pode proceder de todos
os homens, inclusive de crianças e não imputáveis". 9
Também Mezger compreende que a legítima defesa exige
um ataque antijurídico, e o inimputável pode atuar antijurídi-
camente, conforme a teoria da antijurídicidade objetiva, mas não
o ataque culpável. 10
Entre os doutrinadores italianos, Santaniello argumenta,
com acerto, que se não deve aceitar a opinião daqueles que des-
cobrem no ataque do incapaz um caso de estado de necessidade,
porque a antíjur.dícídade tem um valor objetivo, sendo também
contra ius a ação injusta efetuada por um enfermo da mente. 11
No mesmo sentido, a Bettiol basta que a ofensa seja obje-
tivamente injusta; o caráter objetivo da injustiça da ofensa
autoriza o recurso à legítima defesa, mesmo contra as ações
de menores ou de loucos; e Eduardo Correia, em Portugal. estra-
nha que se devam remeter tais hipóteses ao âmbito de outra
causa excludente de criminalidade, como o estado de necessi-
dade, onde. haveria a ponderação dos interesses do atacante e
do defendente. 12
No rol dos publicistas franceses, Merle e Vitu explicam que
o aráter ilícito da agressão subsiste, sendo via de conseqüên-
d i dmí iv l a defesa quando o agressor se beneficia de uma
('1111 1 1 f 1 1 1 btlid d p nal, como o caso do de-
u d irresponsabilidade subjetivas
l' ntracíonal dos atos cometidos por seus
u o menor, embora inaptos à sanção pe-
JH l, nã t m o direito de matar ou de ferir. Seus ataques são
materialmente culpáveis e suscetíveis de legítima defesa.
Em rigor de técnica, para Aníbal Bruno, não se pode deixar
d reconhecer o caráter de legítima defesa à repulsa à agressão
" Guillerrno Sauer, ob. cít.. trad de Juan del Rosal e José oerezo,
Barcelona, 1956, p. 189.
1" Edmund Mezger, Tratado de tierecno Penal, trad. de José Artur
Rodriguez Muií.oz, Madrid, v. 2, p. 100.
t 1 Giuseppe Santaniello, ob. cit., p. 93.
1" : Eduardo Correia, Direito Criminal, Coimbra, 1968, v. 2, p. 37 e 38.
825 - li
152 MAIÍCELLO J. LIN'.l:IARES
de um inimputável; mas essa condição de inimputável do agres-
sor, se conhecida do agredido, imporia a este maior diligência
no evitar, e maior moderação no repelir o ataque."
Todas essas manifestações aplaudem o juízo de Prins,14 de
que o Estado, que ordena, por exemplo, que se não deva matar,
protege a vida do homem, mesmo contra o alienado, porque,
velando pela segurança pública, e equiparando o alienado ao
assassino que sabe o que faz, recomenda sua internação.
A seu turno, e citado por Von Liszt, que o apóia, Binding
também se íncíína pela legítima defesa praticada contra o in-
capaz: "admitindo-se que a agressão de pessoas incapazes co-
loca somente em estado de extrema necessidade, chega-se a de-
ploráveis conseqüências. Se o louco ataca o seu médico ou o seu
guarda, uma pessoa estranha não poderá vir em socorro do
agredido; se um menino puser fogo à casa, mas não houver
perigo para o corpo ou para a vida de alguém, o proprietário
não terá direito de defesa. Ignorando o atacado se o agressor
está ou não no gozo de suas faculdades mentais, deverá infor-
mar-se primeiramente para então, causa cognita, fugir ou resis-
tir. Estes absurdos não encontram o mínimo fundamento no
antigo, nem no direito atual"."
Relativamente ao ataque de um velho, o simples fato de
se tratar de pessoa de idade avançada não retira à defesa o seu
caráter legítimo, desde que a exteriorizada agressividade do
ofensor de outra forma não puder ser contida, senão pelo uso
da força.
56. CO-PARTtCIPE DA AGRESSÃO
Assumindo a conduta de terceiro, que se coloque ao lado
do agente agressor, o caráter de ilícito penal, como, v.g., o caso
de quem insufle um insano mental a agredir; o de quem, ante
a vacilação do agressor que, empunhando uma arma, ameace
a integridade corpórea de outrem, o. incite a fazer disparos; ou
de quem, procurando intervir no fato, ante iminente agressão,
tenta fornecer uma arma ofensiva para que com ela possa ser
mais eficiente o ataque; em todos esses casos, dando com isso
uma adequada contribuição ao agente, ter-se-á de admitir que
Anibal Bruno, Direito Penal, Rio, 1956, I, t. 1, p. 368.
13
u Adolphe Prins, ob. cit., n.0 283, in fine, p. 169.
111 Franz Von Llszt, Tratado de Direito Penal Alemão, trad .. de José
Hyglno Duarte Pereira, Rio, 1899, p. 228.
LEGÍTIMA DEFESA 153
a legítima defesa, então voltada contra o real agressor, tenha
por igual manifesta aplicabil.dade contra o terceiro provocador.
A adesão de vontades, nesta conduta plurissubjetiva, é fato
que não escapa aos exemplos comuns, que a vida dos tribunais
retrata.
Mesmo. quando efetivada essa participação ilícita e injusta
sem o emprego de atos materiais, poderá ser repelida pela força,
quando significar vínculo de vontades, consistente em despertar
ou reforçar uma deliberação criminosa, ato injusto, portanto,
que coloca o agredido em real situação de risco.
Os mesmos critérios jurídicos informativos da co-autoria,
quanto às condições que cooperam para a produção do evento,
prevalecem por força da indivisibilidade deste.
Na convergência das atividades há uma associação de cau-
sas conscientes que se tornam causa única, devendo-se atribuir
a cada uma das forças concorrentes, solidariamente, a respon-
sabilidade pelo todo. 16
. É isto o que consta da "Exposição de Motivos" que acom-
panha o Código de 1940, como corolário da teoria da equivalên-
cia das causas, adotada em seu art. 11, e mantida no Código de
1969, consagrador da concepção unitária da participação.
Ante tal conceituação, não precisará, pois, aguardar o
agente da legítima defesa que se esclareça o nexo da causalidade
material da ofensa que vai repelir, porque, se acaso vier a retar-
dar a repulsa, ela poderá surgir tardiamente.
Entende Vergara, incensuravelmente, que a avaliação do
perigo numa emergência como esta deve ser feita segundo o
juízo de realidade com que se afigura ao agredido e, desde que
se induza racionalmente que o perigo depende da atividade de
determinada pessoa, estará autorizado a agir contra esta. Tal
será o caso de alguém que for atacado por cães e que, supondo
ia No Código Penal Italiano, o preceito do art. 119 determina que
as circunstâncias objetivas que excluem a pena se. estendam a tantos
quantos concorrem para o crime. Veja-se Marco Boscarelli, Concorso di
Persona nel Reato, Padova, 1958, p. 92.
154 MARCELLO J. LINHARES
serem estes açulados por alguém, alveja e mata a esse, para
livrar-se do perigo (Penso). 11
Estas regras disciplinam a ação do agressor, não se desta-
cando, para a respectiva observância, a atividade de cada um
dos agentes envolvidos no fato, desde que sua conduta, em re-
lação ao resultado, tenha sido eficiente e decisiva ao evento.
Já no exame da legítima defesa, que será a exceção, diver-
sas serão elas, se exercitada por mais de um agente.
Num conflito onde duas ou mais pessoas sejam agredidas,
e em que uma delas esteja em legítima defesa, pode ocorrer que
qualquer· das outras fique em posição diversa, por uso imode-
rado dos meios utilizados na reação, ou por outra razão de na-
tureza fática. · a ofensa dirigida.
Evidente que os julgamentos não se farão, para uns e ou-
tros acusados, sob critério uniforme, não havendo extensibilidade
da defesa, que acaso venha a ser outorgada ao primeiro deles,
plenamente afirmada em seus elementos objetivos, aos demais
agentes cujo comportamento possa conduzir a conclusão diversa,
no campo jurídico.
Em hipótese de mandato criminal, incompatível em tese
com a legítima defesa, a questão singular suscitou apreciações
colidentes no egrégio Supremo Tribunal Federal. ·
Em decisão tomada no Recurso de habeas corpus n.v 42.313,
afirmou-se que a absolvição do mandatário deveria aproveitar
o mandante, mesmo sem ser julgado este pelo júri. Se o pri-
meiro exercera o direito de defesa de modo legítimo, a figura do
mandato estava prejudicada, conquanto inextensível a decisão
em sua parte concludente, isto é, .quando admitiu que o man-
datário se opunha a uma agressão atual, injusta e antijurídica. tá
A absolvição do júri o que afastou foi a idéia de co-autoria
e, sem esta figura, a ação penal ficava trancada, sem a neces-
sidade do exame da espécie em relação ao mandante.
17 Pedro Vergara, Da Legítima Defesa Subjetiva, 2ii ed., Rio, 1949,
nota 134, p. 153. · ·
li- Supremo Tribunal Federal, Acórdão de 02-06-1965, relator Min.
Gonçalves de Oliveira, in Rev. Trim. de Jur., 33/809.
LEGÍTIMA DEFESA 153
Já. no julgamento do Recurso extraordinário n.? 72. 956,
resolveu-se que se não deve suprimir ao júri a atribuição de jul-
gar os co-réus de um acusado já absolvido por legítima defesa.
Em relação aos ainda não julgados, o entendimento do jurado
ou do Juiz pode ser outro, admissível até a aplicaçãcde medida
de segurança, mesmo havendo absolvição. 19
57. ERRO SOBRE A PESSOA
Ocorre aberratio ictus, como é de conceituação uniforme,
quando, por erro de execução do crime, ou por outra causa; é
ocasionado dano ou lesão a pessoa diversa daquela a quem era
Trata-se de erro de execução, no qual ainda se tenha, não
obstante o errei, uma identidade substancial entre o fato dese-
jado e o cometido, a individuação da pessoa ofendida pelo crime
não é necessária à noção do dolo. E ainda que sejam iguais as
conseqüências jurídicas·derivantes do fato querido e as que de-
rivam do fato cometido, o erro não poderá ter, nem mesmo nessa
hipótese, relevância alguma. 2º
Pode ocorrer, -também, no caso de pluralidade de eventos,
como o de quem não só atinge a pessoa visada-como também a
terceiro inocente.
Em qualquer das hipóteses, com unidade ou não de resul-
tados, há sempre um comportamento a ser examinado sob o
ângulo penal, mesmo que não desejado em relação à vítima ca-
sual.
Irrecusável, nestes casos, que havendo legítima defesa em
relação a um dos eventos, haverá também causa de exclusão de
cr imlnalldade em relação ao resultado involuntário.
As soluções, entretanto, não são as mesmas na doutrina, no
tocante à causa da exculpação. Se há quem indique à legítima
defesa como fórmula de retirar ao fato a parcela da antijuridi-
10 Supremo Tribunal Federal, Acórdão de 19-06-1972, relator Min.
Eloy da Rocha, in Rev. Trim. de Jur., 62/719.
20 Leonardo Galli, L'Erroré. di Fatto nel Diritto Penale, Milano,
1948, p. 34 e 35.
 156 MARCELLO J. LINHARES
cidade, extensiva a todos os resultados, há também quem opte
pela causa de escusa mencionada apenas em relação à vítima
yoluntária, preferindo-se o estado de necessidade para justifi-
car a atuação quanto ao evento casual.
Garraud formulou o exemplo e assim o solucionou: um in-
divíduo, atacado por aqueles que o rodeiam, é colocado em situa-
ção de defesa, lançando sobre eles tiros de revólver, matando
um transeunte, alheio à cena; deve-se admitir que a morte é
justificada, porque quem a cometeu acreditou agir em legítima
defesa, e porque a defesa foi dirigida contra o legítimo agressor;
ainda que se quisesse adotar outra compreensão, ter-se-ia como
certo haver no caso um delito sem delinqüente; a culpabilidade
deve ser apreciada subjetivamente, em relação ao agente com sua
vítima real; se ele se defendeu, tinha o direito de fazê-lo por
todos os meios, não sendo culpado. ii
Parece a Welzel que no caso de duplo efeito estará o agente
em legítima defesa quanto ao agressor e em estado de necessi-
- dade quanto ao terceiro atingido, com a conseqüência importante
de que o atingido, a sua vez, pode exercer legítima defesa em
relação ao primitivo defendente, já que não precisava tolerar
a lesão do primeiro ofensor.
R~corre também ao exemplo: A é agredido por B; defen-
de-se, lançando um objeto que atinge a C. Somente a lesão con-
tra B estará conforme ao direito, sob o ponto de vista da legítima
defesa; em relação a C existe estado de necessidade. 22
Defende Nelson Hungria a mesma tese, de que na aberratio
ictus ou no error in persona não se pode reconhecer a legítima
defesa, inexistente fora de suas condições objetivas, entre as
quais a de que a repulsa seja exercitada contra o injusto agres-
sor; mas, aplica-se a regra sobre o erro de fato, isto é, o agente
não responderá, sequer, a título de culpa, se o erro for escusá-
vel. 23
21 R. Garraud, ob. cít., t. 2, p. 28.
22
Welzel, ob. cit., p. 94; Eduard Kern Casos de Derecho Penal,
Buenos Aires. 1976, parte general, p. 24 e 56.'
23 Nelson Hungria, ob. cit., v. 1, p. 460.
LEGÍTIMA DEFESA 157
O nosso vigente Código Penal estabelece a regra de que, no
caso de erro de pessoa, não se consideram as condições ou qua-
lidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente
queria praticar o crime. Assim, por essa ficção jurídica, a so-
lução acertada na prática será admitir-se a legítima defesa
também em relação à vítima acidental, embora a ela não seja
imputável uma agressão atual e injusta.
O art. 22 do Código de 1969 foi mais explícito a pro-
pósito, dispondo que quando o agente, por erro de percepção
ou no uso dos meios de execução, ou outro acidente, atinge uma
pessoa em vez de outra, responde como se tivesse praticado
contra aquela que realmente pretendia atingir, devendo-se ter
em conta não as condições da vítima, mas as da outra pessoa,
para configuração, qualificação ou exclusão do crime.
oerro pode provocar a reação do terceiro neutro ofendido,
e assim sucessivamente, causando-se uma reação em cadeia se,
de uma conduta, vierem, por sua vez, a ser alcançadas outras
vítimas involuntárias.
Nesta singular situação, seja judicioso admitir-se a toma-
da da primeira reação ao ataque como ponto de partida para
a avaliação dos demais comportamentos; se é Iegítíma, não po-
derão ser assim consideradas as demais, pelo foco da legítima
defesa, porque, em tese, ínadmite-se legítima defesa contra legí-
tima defesa; as reações subseqüentes deverão ser exculpadas
por outro fundamento, como, v.g., pelo estado de necessidade.
58. PESSOAS - JURÍDICAS
A questão de serem ou não as pessoas j uridicas ou morais
sujeito de legítima defesa é corolário da que examina a respon-
sabilidade criminal das pessoas coletivas, negada em regra no
direito positivo dos povos, segundo o adágio societas non âelin-
quere potest; adágio conhecido, mas inexato, porque não se dis-
cute mais, nesta altura da evolução do direito, possa uma sacie-
 158 MARCELLO J. LINHARES
dade delinqüir, praticar uma infração (v.g., a falência fraudu-
lenta; somente para efeitos de imposição de pena, os diretores,
administradores, gerentes ou Iíquidàntes das sociedades estão
equiparados ao devedor ou falido ut singuli - Lei de Falências,
art. 191).
O que acontece, porém, é que, não podendo a pessoa jurí-
dica ou moral responder, ser punida ou beneficiada pelos efe'-
tos preventivos da pena ou pelos seus efeitos curativos, as pes-
soas físicas, seus membros, é que vão ser perseguidas e punidas,
como professa Legros. 2·1
Quais? - indaga; e aí surge para ele um novo problema de
imputabilidade, resolvido pela lei, quando indica a pessoa res-
ponsável (imputabilidade legal), ou pelo juiz (imputabilidade
judiciária), decidindo· qual a pessoa física, órgão ou preposto
que, no comportamento punível da sociedade, assumirá a res-
ponsabilidade penal.
Segundo jurisprudência constante, quando se tratar de uma
sociedade, pessoa jurídica ou ser moral que não pode delinqüir,
determinará o juiz, com os elementos da causa, qual essa pes-
soa, representante legal ou preposto, que seja cm realidade o
autor do fato e que, conseqüentemente, deverá ser punido.
O critério que se tem adotado é o da individualização do
dever, a obrigação de se precisar a pessoa física, membro da
pessoa moral, que deva finalmente responder, seja quando co-
. missivo o fato, seja quando omissivo, envolvendo, neste último
caso, o preposto que, incumbido de realizar a obrigação, haja
negligenciado em fazê-lo conforme a antiga fórmula de que as
obrigações penais sancionadas pesam penalmente· sobre os re-
presentantes legais, aqueles que têm. o dever de realizar o fato.
Apesar da considerável extensão de escândalos financeiros
que se verificaram na Europa, especialmente na França, tornan-
do necessária uma legislação financeira-penal especial para
criar figuras novas de delitos e estabelecer sanções · adequadas,
24 Robert Legros, "Imputabilité pénale et enterpríss économique",
in Revue de Droit Pénal et de Crt?;:.inologie, ns. 5 e 6. Bruxelles, 196.9.
p. 365 e segs,
LEGÍTIMA DEFESA
relativamente às sociedades comerciais por ações, o que se pro-
curou fazer, nesse sentido, foi obra de maior proteção a interesses
particulares, a par de se estabelecerem maiores medidas. de, n~tu ·
reza preventiva e de assistência às própria~ pess?as. jurídicas,
por via de funcionários do Governo, consel_?eir~s tecn~cos encar-
regados de esclarecer dúvidas sobre questoes fmanceiras : con-
tábeis, com O que se acreditava evitar o cometimento de mfra-
ções mais graves.
E embora nas diversas legislações se tivessem criado figuras
novas de delitos-tipo, nenhum progresso se verificou, entretanto,
em relação à responsabilidade criminal das pessoas jurídicas.
como tais propriamente consideradas.
As diversas normas do direito positivo europeu, com efeito,
apenas prevêem a responsabilidade dos conselhos ~e administra-
ção das sociedades por faltas cometidas na execuçao ~e s_eu man-
dato, geralmente de caráter civil (Alemanha e Belg1c~) ; ~a
França, o Código Penal estabelece, em seu art. 55, a solidarie-
dade no caso de ilícito criminal, daí resultando que, sendo con-
denados o presidente e os diretores em razão do mesmo fato,
serão também todos solidariamente responsáveis pela re-
paração civil; a Irlanda criou a responsabilidade p:nal dos _admi~
nistradores em vários casos, como as contravençoes relativas a
constituícão da assembléia constitutiva, à prestação de contas
no fim dos exercícios, falsa declaração de solvabilidade, ent~e
outros delitos-tipo (Hippolyte Wouters, Van Wynendaele e M1-
chéle Huybrechts, Le Droit des Sociétés Anonymes dans les Pays
de la communauté Économique Européenne, Bruxelles, 1973).
Também como noticiam Adolphe Touffait, Jean Robin, An-
dré Audureau e Jacques Lacoste (Délits et Sanctions d:ans les
Sociétés, Paris, 1973, pág. 272), geralmente os diretores das so-
ciedades na França, o presidente, os administradores ou os dire-
tores gerais, os membros da diretoria ou dos conselhos e_ os
gerentes são aqueles que respondem como autore~ de de~1~os
nas respectivas sociedades (sociedade anônima de tipo trad1c~o-
nal sociedade anônima de tipos novos, sociedade de comandíta
por ações e sociedade de responsabilidade limitada).
 160 MARCELLO J. LINHARES
Aos próprios dirigentes de fato se estende a responsabili-
dade, desde que, diretamente ou por interposta pessoa, tenham
exercido a direção, administração ou a gestão da sociedade, de-
baixo da orientação e no lugar dos seus representantes legais.
A cumplicidade se pune na mesma forma do direito comum
e nada obsta a que um terceiro, alheio aos quadros da administra-
ção da sociedade, responda pelos abusos dos bens sociais e como
tendo se beneficiado de somas provenientes de desvios ou fur-
tos de valores.
Também acentua F. Goyet (Droit Pénal Spécial, atualizado
por Rousselet, Arpaillange e Patin, 8.ª ed., Paris, 1972), que. a
responsabilidade criminal se dirige sempre a seu autor, em ca-
ráter pessoal, embora visem as disposições penais aos dirigentes
das sociedades, distinguindo as decisões judiciais duas categorias
de ações: as ações sociais, que se limitam aos casos da socieda-
de mesma, tendo por causa o efeito resultante de inexecução de
obrigações contratuais que derivam do mandato outorgado aos
administradores; e as segundas, a que têm direito os acionistas
pelos prejuízos a eles causados em decorrência de faltas crimi-
nosas ou quase-criminosas por esses mesmos administradores.
No direito pátrio a matéria foi expressamente prevista no
Código de 1890. Nos crimes em que tomassem parte membros de
uma corporação, associação ou sociedade, a responsabilidade re-
cairia sobre cada um dos participantes do ato criminoso.
José Hygino, 25 inobstante, manifestava-se favorável à res-
ponsabilidade coletiva, dizendo que o legislador não fora conse-
qüente, pois cominara pena de dissolução contra a corporação
que cometesse o crime previsto no art. 103 (reconhecimento de
superior fora do paísj ;> esclareceu, todavia, que, pelo direito
positivo, as pessoas jurídicas podem· ser objeto de crime, tendo
25
· José Hygino Duarte Pereira, trad. do Tratado de Direito Penal
Alemão de Franz von Liszt, Rio, 1899, p. 193.
" Art. 103: "Reconhecer o cidadão brasileiro algum superior tora
do país, prestando-lhe obediência efetiva, pena de prisão celular por 4
meses a 1 ano.
Parágrafo único: Se este crime for cometido por corporação, será
esta dissolvida ... ".
LEGÍTIMA DEFESA 161
competência para dar queixa contra seus ofensores, m~s não
lhes reconhecendo capacidade para delinqüir como entidades
distintas de seus membros.
Acarretando com a criação de empresas a proliferação das
pessoas jurídicas, especialmente as sociedades anôni~as,. ~ g~-
rando, em decorrência, uma categoria de novos atos mev1tav~ns
e nocivos à comunidade, suscetíveis de específica catalogação,
os avanços da técnica comercial e industrial vêm despertando
a argúcia do legislador, que deve estar realmente advertido pa~a
a tarefa de multiplicação de novas íncrím.naçêes, com as quais
deva fazer cessar estes perigos acrescidos, esforçando-se por as-
segurar a reparação dos riscos advindos dessas novas condições
de existência.
Dentro desta preocupação, o Congresso Internacional de
Direito Penal levado a efeito em Bucarest em 1926, deliberou
que se deveriam estabelecer no direito penal interno medidas efi-
cazes de defesa social contra as pessoas jurídicas quando se tra-
tar de infracôes cometidas com o propósito de satisfazer o seu
interesse col~tivo ou com recursos por elas proporcionados, en-
volventes de suá responsabilidade, tudo sem prejuízo da afirma-
ção da responsabilidade individual, relativam~nte a ~uem vier
a tomar parte na administração ou na direçao dos mteresses
da pessoa jurídica, ou que tenha cometido a infração valendo-se
dos meios por ela proporcionados.
A sugestão atendeu não só ao acentuado influxo do contínuo
crescimento e da importância das pessoas morais, representando
inegável e considerável força social na vida moderna, como tam-
bém ao grau de perturbação que à ordem legal podem causar
as atividades que impliquem violação à norma.
Dando mais um passo à evolução do direito penal e à sua
aplicação cada dia mais importante no vasto setor das ativi~ad_es
industriais, comerciais, econômicas e financeiras, a Com1ssa~
"Droit et vie âes affaires'' da Faculdade de Direito da Universi-
dade de Líêge consagrou, em 1939, um seminário ao estudo da
responsabilidade penal dos dirigentes e elementos das e~pre-
sas, no qual se concluiu' pela necessidade de uma prevençao ~o-
letiva, de assegurar uma repressão rápida e eficaz das íntrações

162 M ARCELLO J. LINHARES
das pessoas jurídicas, sugerindo Wilmart a convemencia de se
inscrever uma alteração no direito criminal clássico, do princí -
pio da irresponsabilidade das pessoas morais, devendo o direito
aplicado à vida econômica se caracterizar por uma tendência
marcante, de modo a reconhecer a responsabilidade de tais pes-
soas. 26
Dever-se-á ter a coragem, como se referiu, de se prever uma
técnica de responsabilidade coletiva a cargo de toda empresa,
solução justificável bem mais por uma idéia de eficácia e de fa-
cilidade na repressão da rentab.lidade, diriam os economistas,
que pela idéia segundo -a qual todos seriam culpados de falta
individual nitidamente caracterizada.·
O Código do México já prevê, em seu art. 11, o caso de co-
metimento de crime por membro ou representante de uma pes-
soa jurídica, ou de uma sociedade, corporação ou empresa de
qualquer classe; tom exceção das ínst.tu.ções cio Estado, empre-
gando os meios que para tal fim lhe proporcionem essas enti-
dades, e de tal forma que o resultado corresponda ao amparo
da representação social ou em benefício dela.
Frutificou, pelo visto, o Congresso de Bucarest.
Afirmando a responsabilidade penal da pessoa moral e de
seus membros, adota o Código mexicano, no preceito que Car-
ranca y T'rujillo, taxa de "modelo de timidez", 2, como sanções
únicas as penas de suspensão e de dissolução; rejeita, sem bastan-
te justificação, as penas pecuniárias e as que dizem respeito à
reputação, talvez por entender que possam repercutir sobre os
membros inocentes da corporação,' mas esquecendo que também
as primeiras podem levar sua incidência a estes, maior ou
menor, eoniorme as espécies.
~i; Jean Wilmart, "La responsabilité des dirigeantes et cadres d'en-
terpr.sc au regar d du droit pénal commercial, économíque et rtnancter".
m Remie de Droit Pé nal et de Criminologie. Brnxc:l"s I06'J. ns. 5 c 6 ..
p, 519.
~. Raul Carranéa y Trnjillo, Derecho Penal Mexicano. México. 1974.
t. 1. p. 190,
LEGÍTIMA . DEFESA
Asúa não crê Iígurareni as pessoas jurídicas entre quem pcs-
sa exercitar a legítima defesa. Se um de seus membros empreen-
de, como tal, uma reação contra ataque alheio, presente ou imi-
nente, de caráter ilegítimo, estará agindo em defesa própria ou
de terceiro, ·D:ão se podendo d'zer que é a corporacão que se
defende. zs
Coloca-se em paralelo a Manzini: as pessoas de direito pú-
blico ou privado não podem, como tal, agir diretamente em de-
fesa própria, o que não obsta a que, acs elementos de qualquer
coletividade, agindo individualmente, se outorgue a faculdade
de legítima defesa.Tora dos eventuais poderes e deveres ineren-
tes à relação de dependência ou de subordinação. :!!>
A mesma orientação se encontra em González de La Vega, :m
reportando-se ao Código do México. O preceito de seu art. 11,
prescrevendo a faculdade de suspensão judicial ou de díssolu-
ç.ão de cert~s pe5-:oas jurídicas contém aparência de responsabí-
lldade coletiva, nao contrariando a tese de que só as pessoas físi-
.cas podem ser possíveis sujeitos ativos de delito. Se a lei se refere a
algum membro ou representante da pessoa moral, logicamente
alude à pessoa física de um homem, isto é, àquele que comete
ª- infração, porque só as pessoas físicas individuais, a seu ver,
sao capazes de delinqüir, como exclusivas sujeitas de conduta.
As pessoas morais, ao revés, têm uma natureza espetral,
gasosa, fantástica, para que a luta penal possa lidar com elas
como_ ocorre com os seres de carne e osso; e se as pessoas sociais
não podem delinqüir por si mesmas, carentes como são de apti-
dão física para fazê-lo, podem, entretanto, ser feridos de morte,
com a dissolução, ressuscitando, todavia, com facilidade, bas-
tando trocar a sua denominação. 31
Cita De Marsico o caso de uma pessoa que, prejudicada por
uma sér.e de deliberações de uma sociedade comercial, torna-
1~ Jiménez de Asúa, ob. cít., p, 95 .<Tratado>.
:!H Vincenzo Manzini, ob, cít., p. 284.
3° Francisco González de La· Vega, El Código Penal dé 1870 Con-
cordado ly--Cornentado, Salamanca, 1895, p. 80.
:<1 González de La Vega, ob, cít., p. 81.
164 MARCELLO J. LINHARES
das públicas de período em período, lhe interrompe o curso, pu-
blicando contra ela uma carta aberta repelindo a conduta que
lhe pareceu injusta.
Não ignorando a realidade jurídica das pessoas morais, os
códigos, dentre eles o nosso, prevêem casos onde elas aparente-
mente atuam como sujeito ativo do direito. Exemplos são os cri-
mes contra a administração do trabalho, previstos no Título IV
da Parte Especial, onde pode estar presente, na generalidade
dos casos, o comportamento ilícito de grupos patronais ou de
sindicatos trabalhistas.
Mas, a menos que se considere o interesse-fim do órgão como
critério determinador da imputabilidade da pessoa jurídica, os
textos penais não abalam o entendimento de que a responsabi-
lidade penal deva ser atribuída individualmente a cada membro
que participe do ilícito.
Se não se concede o direito de legítima defesa às pessoas
morais, como se mostrou, parece que a recíproca, de poder esse
direito ser centra elas manifestado, é admissível.
Almada reconhece a possibilidade de serem elas sujeito pas-
sivo da legítima defesa, desde que, titulares do direito ou de um
'
bem jurídico tutelado, venham a ser sacrificadas por uma injusta
agressão. O próprio Estado, seg.r ido alguns autores, pode ser
sujeito passivo da legítima defesa. 32
Nem só autores, pois vários códigos, especialmente dos pai-
ses comunistas e dos que recebem a sua influência, incluem ex-
pressamente o Estado ou a coletividade social como sujeitos pas-
sivos da legítima defesa (ofensa a seus bens, a seus serviços, vio-
lação de fronteiras, violação de segredos militares, etc.).
59. PESSOAS QUE GOZAM DE IMUNIDADES
As agressões ilegais partidas de pessoas a respeito das quais
militam circunstâncias meramente pessoais, que excluam a pena,
não deixam, só por isso, de constituir o agredido em estado de
legítima defesa.
a2 Célia de Melo Almada, Legítima Defesa, São Paulo, 1958, p. 67.
LEGÍTIMA DEFESA 165
O que ocorre em relação a essas pessoas é que as imunida-
des dizem respeito, unicamente, à obrigação de sofrerem a pu-
nição ou à isenção de jurisdição. Seus atos antijurídicos, conse-
qüentemente, possibilitam em favor do agredido, a argüição da
defesa.
A provocação não é de excluir, desde que a imunidade não
apaga o fato injusto, mas apenas a aplicabilidade da sanção.
Pela peculiaridade dos casos, o problema p~rece assumir fei-
ção estritamente teórica, por serem limitadíssimos os casos de
imunidades penais e dificilmente na prática ocorrerá a hipótese
de envolvimento dessas pessoas em ilícitos penais.
Os tratadistas italianos apontam duas pessoas apenas como
excluídas da capacidade de direito penal, na sua legislação, am-
bas por motivos de natureza política: o rei e o Papa, porque as
prerrogativas diplomáticas, reconhecidas pelo direito consuetu-
dinário internacional, não constituem causa de exclusão da ca-
pa~idade de direito penal.
O mesmo se poderá dizer em relação a senadores e depu-
tados, em favor dos quais, nas legislações de vários países, se
concede uma relativa imunidade, a qual, conquanto possa ser
pertinente à imputabilidade de certos e determinados crimes,
não atinge, todavia, o grau absoluto da falta de capacidade de
direito penal. ·
Relativamente a esses sujeitos que gozam de imunidade es-
pecial, como, v.g., o Chefe de Estado e o Chefe da Igreja, se fosse
admitido que ele correspondesse à dispensa da obrigação de res-
peitar a lei, de tal modo que fossem considerados verdadeiramen-
te lege sotuii, não ofereceria dúvidas sobre o incabimento da le-
gítima defesa. É este o ensinamento de Bettiol : "não podendo
invocar o estado de necessidade, o agredido deveria suportar as
conseqüências lesivas sem possibilidade de reação. Tendo, porém,
admitido que as imunidades se referem apenas à obrigação de
sofrer a sanção, ou são isenções de jurisdição, segue-se que as
ações destes sujeitos podem qualificar-se, quando seja caso dís-

166 MARCELLO J. LINHARES
so, como antijurídicas, e a legítima defesa, portanto, será admis-
sível". '~
60. MULTIDÃO
Não deixará de ser legítima a defesa exercitada contra a
multidão; conquanto em seu todo inorgânico reúna elementos
. nos quais se possa reconhecer culpa e inocência, isto é, pessoas
ativas ao lado de outras inertes.
Autores há que asseguram em favor de quem se dirige con-
tra a multidão o direito ao estado de necessidade, não o da legí-
tima defesa; parece mais convincente, entretanto, a opinião
de que não seria a culpa dos componentes do grupo que daria
origem à legítima defesa, mas a ofensa injusta, considerada do
ponto de vista do atacado. Na multidão há uma unidade de
ação e fim, no meio da infinita variedade de seus movimentos,
com uma só alma (Maggiore).
Labatut Glena aconselha essa solução, mas apenas no caso
de o perigo provir de uma turba ou de uma multidão desen-
freada. 33•
Poderemos reforçar essa posição com um exemplo: se atro-
pelo alguém e logo sou ameaçado de agressão iminente da mul-
tidão, como um complexo que se aglomera irritado contra o
evento, com intenção de linchar-me, lógico que terei o direito
de defender-me, porque o ato da agressão em si é injusto e ao
me proteger estarei considerando não os componentes singula-
res da multidão, mas sim o todo unitário.
61. ANIMAIS
As divergências doutrinárias ainda não foram suplantadas
no que concerne a agressões partidas de animais.
· Se Mezger admite a legitima defesa nesta conjuntura, opi-
niões conspícuas, contudo, como as de Sauer, Welzel, Cuello
"' o exame das imunidades relacionadas com a libertas convin-
ciandi, está desenvolvido no item 73 do Capítulo X.
· :rn Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, Chile, 1972, p. 279.
LEGÍTIMA D.EFESA 167
Calón e Aníbal Bruno, a repudiam, preferindo resolver o caso
pelo estado de necessidade.
Maurach prestigia. a opinião de Mezger, afirmando que os
animais podem agredir: cão feroz .. O fato de poder a defesa ser
articulada com base em outra justificativa não contraria a legí-
tima defesa desde que o concurso de causas de justificação não
só é possível, como ainda freqüente .
. A explicação de Calón é esta: a injustiça na agressão é
tomada em sentido meramente objetivo, mas há de ser, porém,
um ato humano; ao ataque de animais não se reconhecerá o
caráter de agressão, porque aí falta mesmo o elemento runda-
mental, que é a ação.
Não há ação justa nem injusta, e o caso se resolverá pelo
estado de necessidade. Assim, o ataque de um animal, a menos
que seja açulado por um homem, não constitui agressão ilegí-
tima e, portanto, a defesa contra ele não será legítima defesa. 34
Mostra Ibarra, todavia, que se não deve esquecer que em
tempos passados se consideraram os animais agentes ativos de
delito. A história nos proporcionou uma multidão de exemplos
a respeito. Cita-se o caso do elefante Charlie que foi absolvido
por legítima defesa; é notável o exemplo de um galo condenado
à morte por haver bicado os olhos de uma criança; recorda-se
também o processo instaurado contra o papagaio que dava vi-
vas ao rei, infringindo assim as novas concepções revolucioná-
rias; assinalam-se exemplos, por igual, de cavalos homicidas,
veados infanticidas e de cachorros acusados de crimen bestiau-
tatis. 36
Há coincidência de opiniões quando alegítima defesa se opõe
ao ato de alguém açular animais, servindo estes como simples
instrumento. Será ela, então, pertinente, evidentemente, contra
o agente humano.
Segundo Sauer, se A açula um cachorro sobre B, este se en-
contra frente a A em legítima defesa e em estado de necessidade
frente ao cachorro.
34 Cúello Calón, ob. cit., ps. 341 e 368.
Sll _ Mi~~el An~el cortee :i:'barra, ob. cit., p .. 97.

CAPÍTULO X
ALCANCE DA LEGÍTIMA DEFESA
62. Conceituação legal e doutrinária. 63. Bens alcançados pela
legítima defesa. 64. Vida. 65. tnteçriâaâe física e saúde. 66.
Liberdade. 67. A defesa privada dos bens no direito antigo.
68. Propriedade. 69. O requisito da atualidade da agressão. 70.
Posse. 71. Defesa da posse ilegítima. 72. Valores morais. 73.
Honra. 74. Pudor.
62." CONCEITUAÇAO LEGAL E DOUTRINARIA
O art, 25 do vigente Código Penal dispõe: "Entende-se em
legítima -detesa quem, usando moderadamente dos meios neces-
sários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem.':
A fórmula empregada - a direito seu ou de outrem -
corresponde à do art. 52 do Código italiano: "Não é punível
quem cometeu o fato constrangido pela necessidade de defen-
der um direito próprio ou de outrem contra o perigo atual de
uma ofensa injusta, sempre que a, defesa seja proporcionada à
ofensa".
Tanto um como outro códigos, .como se deduz de seus ter-
mos, dão uma concepção genérica à expressão direito; e nesse
sentido deve ser interpretada, expungida das divergências dou-
trinárias acerca de suas definições analíticas e formais.
O direito, para ambos, é tomado em seu duplo sentido, o
objetivo e o subjetivo, especialmente este último, fundamento
da doutrina do interesse, sustentada por Ihering: o direito
subjetivo é um interesse juridicamente protegido.
LEGÍTIMA D:,: FESA 16i)
Quando se discutiu o Projeto do Código italiano, transfor-
mado em lei, pretendeu-se a substituição da palavra direito pela
expressão, que seria mais abrangente - interesse juridicamen-
te protegido -, precisamente no intuito de se coartar a dúvi-
da se certos interesses legítimos podem ou não assumir a ca-
tegoria de um autêntico direito.
A cautela de Rocco era esta: há uma série de interesses
legítimos tutelados pela lei penal, relativamente aos quais se
pode discutir sejam propriamente direitos, todavia acobertados
pela legítima defesa.
Mesmo a vida humana, a liberdade, a honra e o pudor são
valores que comportam interpretações divergentes.
A interpretação que parte da negativa de existência de di-
reitos concernentes à própria pessoa conclui que tais valores
não se erigem à categoria de direito, sendo simplesmente obje-
to de tutela da lei penal; e tanto isso é verdade que, longe de
se acharem sob a proteção de um procedimento judicial que
possa partir dos próprios interessados, sua defesa, ao revés, fica
entregue à iniciativa do Ministério Público.
Sendo indubitável que a legítima defesa é extensível aos
valores mencionados, é de se convir que a fórmula direito não
será suficiente.
A Relação Ministerial preferiu conservar a redação do Pro-
jeto, acolhendo sugestão de Manzini, para quem bastaria enten-
der-se direito em sua acepção lata.
Se o fundamento do instituto não designa limites aos di-
reitos a proteger, prevê, contudo, condições imprescindíveis ao
exercício da tutela.
Nestes conceitos se inspira o Projeto, também em harmo-
nia com a tendência doutrinária e legislativa hoje prevalente
em todas as nações.
Não seria, assim, necessária a substituição da palavra di-
reito por outra abrangente de qualquer interesse tutelado só
porque, como era dos escrúpulos de Rocco, freqüentemente se
pode duvidar se um determinado interesse, como o pudor, v.g.,
seja um direito.

170 MARCELtO J. LINHARES
O instituto da. legítima defesa, por sua própria origem, li-
mita-se, realmente, aos direitos em sua aplicação prática. Mas,
essa origem revela que, por vezes, só é possível admitir a defesa
privada quando o interesse que se quer proteger assume um tal
grau de individualização que adquire a dignidade de verdadeiro
direito subjetivo.
Com. isto, é claro, não pretendia a Relação afirmar, para
haver legítima defesa, a necessidade de que o direito seja acio-
nável, pois há direitos subjetivos. tutelados de maneira diversa
da ação judiciária.
Para .julgar a extensão proposta, basta citar algumas ca-
tegorias de interesse como os que se referem à conservação da
vida, da incolumidade pessoal, do pudor, da honra, cuja ver-
dadeira e específica condição de direito subjetivo é também re-
conhecida pela doutrina ..
Esta compreensão, que é a dominante, como decorre da
letra da norma penal, teve, antes do Direito italiano, aceitação
no Código espanhol de 1848, como informa Asúa, reportando-
-se ao que escreveu Pacheco: "É de se admitir, antes de tudo,
que a lei não limitou o direito de defesa aos casos em que se
pretenda prejudicar nossa pessoa, mas compreendeu também
os casos em que se queira ofender nosso direito. Esta palavra
tem um conceito muito lato e em sua extensão compreende
uma multidão de coisas, umas mais, outras menos importan-
tes. Em nosso direito se .designam os bens mais. preciosos e os
menos preciosos que possuímos: os foros mais respeitáveis do
decoro e da honra e as mais fúteis prerrogativas de convencio-
nal distinção. Tudo entra em nosso direito, porque todos são
direitos que nos pertencem ou nos. assistem". 1
Significa a palavra direito para Eattaglini que "a legítima
defesa pode se dar só por um direito subjetivo. Poder-se-á obje-
tar que a vida, a integridade pessoal, a honra etc., não são di-
reitos subjetivos, porque não são tutelados por meio de ações.
Deve-se considerar, porém, que se trata de direitos subjetivos
compreendidos em um interesse público, o qual é tutelado· me-
1 Pacheco, apud Jiménez de 'Asúa, Tratado ... , cít., p, 125.
LEGÍTIMA DEFESA 171
diante ação penal do Ministério Público. Se se tivesse usado a
fórmula interesse juridicamente protegido,' em vez de direito,
estaria alargado o conceíto de legítima defesa, acrescentando
a compreensão de defesa de interesses não tutelávei~ mediante
ação". 2
É necessário distinguir, em primeiro lugar, na expressão
direito próprio (Código Penal italiano), a que corresponde di-
reito seu (Código Penal brasileiro) a pessoa física da pessoa
jurídica.· Inimputável, fica esta excluída da tutela da lei, que,
por sua vez, só se relaciona com os bens jurídicos inerentes à
pessoa humana. Esses bens jurídicos são os que se integram·
na categoria de direito tutelado pela 'Iegítíma defesa.
63. · BENS ALCANÇADOS PELA LEGÍTIMA DEFESA
Do que ficou exposto, resulta ser a legítima defesa invo-
cável para a proteção de todos os bens jurídicos, isto é, de qual-
quer interesse jurídicamente protegido, 3 não se distinguindo
entre esses qual deva ter maior ou menor tutela.
. Será então apropriada para a proteção da vida, da liber-
dade pessoal, da liberdade do lar, da liberdade de correspon-
dêncía, da liberdade sexual, da liberdade de trabalho, da hon-
ra, do sentimento moral ou religioso, dos direitos políticos, do
pudor, da propriedade, da posse, de tudo, enfim, que esteja na
Esfera jurídica do alcance do ataque.
Capazes de defesa são não só o corpo e a vida, senão tam-
bém a honra, a liberdade e o valor das coisas, a tal efeito tam-
bém a posse, como enfatiza Sauer. 4
Já a teologia moral, cuidando da cruenta defensione, es-
clarecia ser a legítima defesa lícita não só pro defensione vitae
sed etiam pro defendendis membris, pudicitia, banis fortunae
magni valoris, qualis generatim non est res unius vel aiterius
aurei. c.
2 Giulio Battaglini, ob. cit., p. 325.
3 Teucro Brasiello, 1l Nuovo Codice Penale, Napoli, 1935, p. 83.
4 Sauer, ob. cit., p. 188.
G Lehmkuhl, ob. cít., p. 1_86.
172 MARCELLO J. LINHARES
Dentre os direitos essenciais da personalidade que podem
ser lesados pelo ataque injusto, enumera Ihering a integrida-
de física, a honra, os bens, a liberdade individual.
La Medica dá relevo à vida moral, não bastando ao homem
sua vida física: o direito é também condição da existência mo-
ral, e sem ele cai o homem na esfera da animalidade; não é
mais que a totalidade de seus institutos. Cada um deles tem
uma peculiar e específica condição moral de existência, a pro-
priedade como o patrimônio, o contrato como a honra. Abdicar
de uma só dessas condições é coisa tão juridicamente impossí-
vel como abdicar do direito tomado em sua totalidade.
Dentro dessa amplitude conceitual, Binding admite a le-
gítima defesa como meio de proteger todos os sujeitos de di-
reito e todos os bens jurídicos, estendendo-a aos particulares
contra espiões inimigos, contra quem trai os segredos de Esta-
do, ou contra a mãe que tenta abortar.
Esta tendência de alargar a esfera de proteção, que vai tu-
telar desde os bens materiais ou físicos até os que se relacionam
com as necessidades mais imperiosas do corpo e do espírito, ou
aquelas que servem para satisfazer as exigências especiais da
existência, informam o sentido e a letra de códigos penais vi-
gentes, como o japonês, no Extremo Oriente, ou o nosso, em
quadrante oposto, em eloqüente afirmação da universalidade do
instituto e de sua quase-uniforme conceituação no direito das
gentes.
O direito penal soviético, subordinando-se às concepções
socialistas da justiça e às instruções dadas pelo Comissariado
do Povo, que manda aos juízes aplicar as penas tal como o
exijam as circunstâncias do caso, e à conveniência revolucio-
nária, 6 inclui entre os bens defendidos pela legítima defesa os
interesses do Estado Soviético e da coletividade social entre
' posse.
eles a inviolabilidade das fronteiras e a custódia dos segredos
militares.
(; Tomaso Napolitano, ob. cít., p. 111.
LEGÍTIMA DEFESA 173
O Código Penal da Polônia, ao lado da fórmula geral, pre-
vê como caso singular da legítima defesa o da intervenção com
o propósito de restabelecer a paz ou a ordem jurídicas.
A norma do código, na Argentina, usa da expressão qual-
quer bem, o que parece a Molina 7 estar muito distante da arbi-
trária limitação que circunscrevia a justificativa à proteção da
vida ou de certos imprecisos direitos pessoais ou inerentes à
pessoa, não autorizando assim a lei a distinção entre bens
determinados.
O Código brasileiro de 1890 empregou termos adequados,
perfeitamente compativeis com a inteligência extensiva que se
dava doutrinariamente ao instituto.
Disse em seu art. 32 que a legítima defesa não ficava res-
trita à proteção da vida, compreendendo, ao revés, todos os
direitos que possam ser lesados.
Inspirado em idéias mais abrangentes que as do código da
Monarquia, fazia inteligível a interpretação de Costa e Silva de ·
que a vida, a integridade corpórea, a liberdade, o patrimônio,
a inviolabilidade do domicílio, a honra, o nome, os direitos de
estado e de família, cívicos, todos esses bens podem ser ataca-
dos. Apenas não abrange as meras expectativas.
Decorrência de todo o exposto é que, sendo a repulsa ne-
cessária colocada em termos de proporcionalidade aos valores
que defende, será lógico o consectário de que qualquer bem ju-
rídico, desde o mais relevante ao de mais fácil reparação, pode
ser tutelado pela legítima defesa contra atual e injusto atentado.
É a lição de Garraud: todos os direitos são suscetíveis de
defesa, desde que praticada sem excesso e em proporção à im-
portância do bem ameaçado; e a de Von Hippel: é indiferente
a índole do interesse juridicamente ,protegido contra o qual o
ataque se dirige; pode ser o corpo e a vida, a liberdade, a honra,
a honestidade, a situação jurídica familiar, o patrimônio, a
Não havendo, realmente, outra alternativa possível, como
explica Eduardo Correia, a utilização do único meio capaz de
r José T. Argibay Molina, ob. cít .. p. 79.

174 ·. MARCELLO. J. LINHARES
obstar a agressão é sempre legítima, mesmo quando seiaenor-
míss_ima a desproporção entre o dano causado por esse meio
e o interesse por ele defendido. Com isso, afasta a tese segun-
do .ª qual haveria certos bens que, por sua insignificância, L-
cariam sem defesa, sobretudo quando houvesse enorme despro-
porção entre o direito defendido _e o mal causado. Conclui, des-
ta forma; que se não pode deixar de negar legítima defesa
relativamente à mera comodidade ou ordem, corno por exem-
plo, para proteger-se o agente contra apertos ou empurrões em
um magazine ou estabelecimento, nos casos de procura de rou-
pas em um vestiário, contra o incômodo causad; por urna lâm-
pada elétrica que à noite se foque contra alguém, contra o com-
portamento de um ébrio, etc. (cf. Direito Criminal, Coimbra.
· 1963, V. 1, p. 47). . quem se oponha à cobrança de dívida exercida por meios vexa-
O único escrúpulo do legislador, adotando essa amulitude
de .incidência de instituto, é o de expurgar da 'deresa toda des-
proporção intolerável, para faso recorrendo ao critério da gra-
vidade da ofensa, sustentado por Carrara, e o da irreparabili-
dade desta, propugnado por Carmignani. · ·
Com· seus claros perfis de acerto, insiste Asúa que todos
o~ bens são defensáveis, inclusive a honra, ameaçada por injú-
nas, e o patrimônio.
A legítima defesa envolve-se com toda espécie de crimes
e contravenções e
se estende ao compromisso matrimonial
(Welzel) : ~ à paz doméstica, cobrindo não apenas direitos reais
e absolutos, também a vida embrionária; é ;dmissível contra a
concorrência. desleal; abrange as relações do direito de família,
como os esponsais (Maurach). !>
Segundo a casuística recoihida· por Zaffaroni, a legítima
defesa aplica-se contra casos de extorsão. Assim, agirá legitima-
mente o agente que se apoderar de uma fita mao·netofônica
sub-reptícíamente gravada com o propósito de promover chan-
tagem, ou quando destruir o aparelho, mesmo ;e o processo Ela
~ welzcl, ob. cít., p. 91.
" Maurach, ob. cit.. p. 370 e 379.
LEGÍTIMA DEFESA 1~··
i ,)
extorsão não estiver em curso. A razão está em que o compor-
tamento injusto se equipara à agressão. iminente.
10
As vias de fato são também dela suscetíveis, quando co-
mandadas pela necessidade.
Quanto aos direitos de crédito ou obrigações, as doutrinas
só os têm considerado objeto de tutela em casos restritos, por·
que o não-cumprimento doloso ou culposo das obrigações con-
tratuais é, em regra, delito meramente civil; os direitos .de cré-
dito, por si mesmos, podem obter a tutela. legítima quando sua
violação se apresenta sob forma de apropriação indébita ou de
fraude.
O devedor estará, pois, em legítima defesa frente a todos
11
os atos ilícitos de justiGa própria cometidos por se1:1 credor.
A jurisprudência tem estimado agir em legítima defesa
tórios que algumas agências adotam para compelir devedores
.: :.. saldar seus débitos. 12
Ante o expendido, compreende-se que nossa vida, nossa
integridade corporal, nossa saúde, nosso pudor e nossa liber-
dade podem ser objeto de defesa ainda que se utilizem os mais
extremos meios.
A perda desses bens seria irreparável e é inevitável o peri-
go, pelo que não devemos esperar que os tribunais nos dêem
razão, como no caso de inadimplemento de um contrato. Tudo
gira em redor da necessidade da defesa, enfocada ao bem que
desejamos salvaguardar. ·
Examinando o tema pelos efeitos civis que acarreta, Pon-
tes de Miranda extraiu da norma jurídica o entendimento co-
mum de que à expressão legítima defesa. deve-se dar a mais
ampla compreensão: desde as ocorrências contra a vida, até
os ataques pela imprensa. 13
iu Eugenia Raul Zaffaroni, 1'eoria del Delito, Buenos Aires, 1973,
p, 475 e 476.
n Paul Logoz, Commentaire du Code Pénal Suisse, partie général,
Neuchâtel-Paris, 1976, p. 170.
12 Revista dos Tribunais, v. 330, p. 481.
1:i Pontes de Miranda, Manual do Código Civil, v, 16.
176 MARCELLO J. LINHARES
Considerando este mesmo campo, completa Sady Gusmão
informando que se os sistemas legislativos se assemelham, no
que toca à legítima defesa, a jurisprudência, até certo ponto,
também, admitindo uma concepção muito ampla dela.
Trazendo à colação" Henri e León Mazeaud, conclui que
toda medida empregada para evitar um prejuízo qualquer con-
tra quem procura causá-lo é suscetível de constituir medida de
legítima defesa.
Nem é necessário que a pessoa física seja ameaçada; uma
ameaca aos bens basta para legitimar a defesa, com a condição
de não ser excessiva; 14
64. VIDA
Entre os valores naturais ditados por este direito absoluto
e necessário, que é base do direito positivo, entre esses direitos
inalienáveis e irrenunciáveis, figura, em primeiro plano, na
escala hierárquica, o direito à vida, que, na estrutura geral do
direito, não é considerada como o fim supremo do homem, mas
um bem condicionado a outros fins, como valor transitório.
o aacriticío que em seu nome fazem o mártir ou o herói
não será a renúncia que a vida representa, antes a permuta
de um valor por outro mais significativo.
Nossa 'vida, como salienta Hãring, iõ é um dom que Deus
nos confiou, estando sob nossa responsabilidade. Por covardia
ou indiferença não temos o direito de permitir que o assassino
no-la roube.
O direito à vida é o direito de manter e desenvolver nossa
existência como meio de atingi].' certos fins, que são os fins
morais da conduta.
A vida é dada para que possa ser vivida, para a concreti-
zação de determinados ideais, na medida da fragilidade das
forcas humanas.
· Tendo, pois, o homem o direito de viver, daí resulta. o dever
de justiça de se lhe respeitar a vida, salvo quando, injustamen-
;r Sady Cardoso de Gusmão, ob. cit., p. 82.
i: Bernhard Hârmg, A Lei de Cristo, São Paulo. 1960.
LEGÍTIMA DEFESA 177
te agredido, não se- possa salvar a própria, senão com o sacri-
fício do agressor.
O direito de repelir tudo quanto parcial ou integralmente
destrua a vida é .natural decorrência desse direito de viver.
Esta prlm ira e elementar espécie de legítima defesa rela-
c.ona-se, a um L mpo, com a gênese histórica e o conteúdo bio-
lógico do instituto: qiü parricidium dum propriam vitam tue-
tur admiserit, urus abscedat (quem cometer o parrícídío
quando defend própria vida, fique tranqüilo - Lei dos Vi-
sigodos, 6,5,19).
Ao int r sse pel inviolabilidade da vida se associa o su-
premo interesse do Estado, por compreensíveis razões de ordem
demográfica, como condições de vida e de desenvolvimento do
agregado social. É esta a explicação de Vannini: "a vida huma-
na se afirma, em sua tradução subjetiva, na realidade de um
dúplice interesse estatal - a inviolabilidade da vida individual,
como bem dos particulares, supremo bem· dos consociados; e o
interesse da conservação da vida humana, como interesse de-
mográtíco, como condição da vida e desenvolvimento do agre-
gado social, corno condição de força moral e material de um
povo politicamente organizado". 10
Pode a vida humana sofrer agressão mediante a qual ve-
nha a ser destruída, lesada em sua integridade, ou encontrar-
se ante uma situação em que a destruição ou a 'Iesâo da inte-
gridade se manifestem possíveis ou prováveis. Neste último
caso, notável possibilidade ou probabilidade da destruição da
vida ou da. diminuição da integridade, se diz que a vida humana
está em perigo.
Esse direito à vida abrange, obviamente, o direito à tran-
qüilidade de vivê-la. Assim, tem-se estimado defensável a tran-
qüilidade noturna contra o bêbado perturbador, sempre que
contra ele se empregue um meio racionalmente necessário,
como por exemplo um balde d'água; ou contra quem moleste
a tranqüilidade doméstica.
16
Ottorino Vannini, Deliiti Contra la Vita, Milano, 1946, p. 5.
 MARCELLO J. LINHARES
178
65. INTEGRIDADE F1SICA E SAúDE
o dever de conservação da vida tem como corolário o da
conservação da integridade física e da saúde.
Qualquer lesão aos órgãos humanos diminui-lhes o po_der
de resistência, enfraquecendo a vontade e impedindo a realiza-
ção de certos fins sociais. . . _ dio, lesão corporal e violências corpóreas de menor significa-
Demais a conservação da saúde, como a da vida, nao cons-
titui apenas um direito, mas, antes disto, um alto dever social.
Deve o homem, pois, defender sua integridade .pessoal no
reu complexo de órgãos, funções e faculdade~. . .
Este era o conselho de Alberto de Gandmo: prímeiramen-
te se deve saber que, quando alguém perpetra um de~ito ou
homicídio ou outro crime para a defesa de seu corpo, nao deve
por isto ser punido; 17 As Constituições do reino da sícüía, do
imperador Frederico II, também isentavam de pena aqueles
que 1 desacatados por violentas injúrias, - sucedessem
d
empregar
necessariamente a defesa para a proteçao e seu corpo. 18Qs
Estatutos Criminais da comunidade de Leonado, a seu turno,
repetiam: estabelecemos que, se alguém cometer um homicíd!o
repelindo violência com violência para a defesa de seu corpo, nao
seja punido com nenhum castigo, antes seja isento dele para'
todos os efeitos. 19
No mesmo sentido os Estatutos de Aviano: se alguém ma-
tar ou ferir, e puder provar que fez isto em defesa de seu corpo
ou de seus filhos, com nenhum castigo será ferido. 20
A legítima defesa tem extensão ao caso de lesão que, agra-
vada por evento posterior, venha a causar a morte, decorr~nt:
de fato superveniente. É a hipótese formulada por Battaglini.
"Quid iuris no caso em que a ação primitiva seja escusada pela
11 Albertus de Ga.ndino, Tractatus de Maleficiis, De defenslonlbus
a reo faclendls, rubr., 1.
1s constitutiones Regni Stciliae, Frlederlcl II Imperatorls, 1231, I, 8.
19 statuta Criminalia Comunitatis Leonati, sec, XIV, e, 40, De
homícídío facto a casu fortuito, rubr.
20 statuta Aviani, 1403, e. 14.
Nota: os textos le,tinos originais acham-se no final desta obra.
LEGÍTIMA DEFESA 17.9
1 gítíma defesa e a reação procedida nos justos limites, mas
d pois de curada a lesão a ela se ajunte uma doença índepen-
d nte, produzindo êxito letal? A ação primitiva não constituirá
uma concausa Implicando responsabilidade." 21
A legítima defesa cobre, desta forma, todo e qualquer ato
<1 reação contra os ataques à integridade pessoal - homicí-
: tiullus auâeat capere auquam personam nec Zigare manus
Z ad pannos dilaniando ei vez manus posuerü aâ nasum, non
I cfondo predicta aâ sui âefensionem. (ninguém ouse prender
P oa alguma, nem atar-lhe as mãos ... ) .
ff. LIBERDADE
A liberdade é o poder de fazer ou de não fazer uma coisa.
A liberdade física consiste em estarmos livres de qualquer
violência externa ou interna.
É um bem precioso, que pode ser exposto a perigo pela
r pectíva do encarceramento injusto.
Jt também um direito inerente à vida, que se integra com
r llcidade e esta só existe quando existe a liberdade.
que, realmente, significaria a dntegrldade física sem o
liberdade?
que se não queira aceitá-lo como direito público sub-
i b a conceituação clássica, 22 o direito de liberdade é
11c n Inação que pertence à terminologia tradicional.
u tutela jurídica é tutela do comportamento, proveníen-
11 t > m smo sujeito protegido.
tutela penal exprime, assim, o comportamento índispen-
inviolabilidade da liberdade pessoal; para que dela não
vldamente privado, pode o homem recorrer ao ínstitu-
f tíma defesa.
lullo Battagllni, t/tnterruzume del Nesso Causale, Milano, 1954,
GO. .
Vi , Ltbertà Giuridica e Diritti Fondamentali, Milano, 1947,
180 MARCELLa° J. LINHARES
Nem só a liberdade física fica sob a proteção jurídica; tam-
bém as liberdades morais, que, supondo uma liberdade radical
e essencial, outra coisa não é senão o livre-arbítrio.
Por livre-arbítrio se entende o poder que tem a vontade
de determinar-se por si própria, por sua escolha a uma coisa
ou a outra, a agir ou não agir, sem ser constrangido a isso por
força alguma externa ou interna.
o livre-arbítrio é prerrogativa essencial do homem.
A violência pode, sem dúvida, privá-lo da liberdade física
ou moral; o livre-arbítrio deve pairar acima de tudo e enquan-
to conservar a razão, ser-lhe-á sempre livre querer ou não
querer.
A liberdade se manifesta por. múltiplas formas, todas elas
com lugares comuns no instituto da legítima defesa:
a liberdade cívica, isto é, o livre exercício dos direitos ind.
viduais (voto, etc.);
a liberdade de domicílio, compreendido este como o lugar
isolado do ambiente externo destinado legítima e voluntaria-
mente ao uso doméstico, ao uso da habitação, do estudo pro-
fissional ou da residência; 23
a liberdade do pensamento, que não é apenas a faculdade
de pensar livremente, fenômeno puramente individual, mas o
direito de manifestar por palavras o que se pensa e o que Si:
sente; inclui a liberdade de opinar, de criticar, de discutir;
a liberdade de trabalho;
a liberdade de religião, que não é· só a crença interna, mas
o direito de propagar crença pelo culto externo; u
2H Giuseppe Abbamonte t.ioert« e Convivinza, Napoli, 1954, p. 73.
24 A perturbação de culto religioso não dá ao eclesiástico, para
alguns, o direito de defesa. Von Calker considera o ato de defesa, mas
reconhece arriscada sua opinião. Von Liszt acha irrelevante perturbar
com gestos uma assembléia paroquial. A Cassazione entende de modo di-
verso; o ministro. de culto católico, injuriado no sagrado ministério e
em lugar destinado a seu exercício, tem o direito de legítima defesa
(dec. de 21.12.1931, in Giustizia Penale, 1932, v. 2, p. 1.411). - A r ra foi temperada por Paulo, que admitia a defesa,
Para melhor estudo do assunto, veja-se Eugenia Florian, Delitti
Contra la !,ibertá di Culto, Trattato, Milano, 1923, p. 262; e também,
Campizi, I reaii di Villipendio, p. 116.
LEGÍTIMA DEFESA 181
a liberdade de correspondência, compreensiva não só da
liberdade de segredo e correspondência epistolar, mas a de toda
forma de comunicação, telefônica, telegráfica, ou por via de
televisão.
Todos esses direitos de liberdade, que emanam de leis na-
turais e que estão assegurados nos direitos dos povos, como ga-
rantias constitucionais, correspondem ao processo prático da
atuação do homem em sua vida coletiva, sendo uma das formas
mais eloqüentes de manifestação do direito à vida.
Um atentado à liberdade é, assim, ato de violência contra
a pessoa, como falam Trebutien, Ortolan e Garraud. o indiví-
duo preso e arbitrariamente seqüestrado terá o direito de re-
cuperar sua liberdade mesmo pela força, ou o de escapar por
todos os meios, quebrando os obstáculos materiais que o façam
prisioneiro.
Como síntese, a legítima defesa pode tutelar a liberdade,
tomada em seus dois sentidos, subjetivo (liberdade para deter-
minar-se e para manifestar o cidadão a sua própria vontade);
obj tivo (atuação da própria vontade, a saber, disponibilidade
<lo próprio corpo, movimento de si mesmo no espaço). Enfim,
1 P, ncia civil do homem livre.
1 7. A DEFESA PRIVADA DOS BENS NO DIREITO ANTIGO
No direito antigo distinguia-se a situação da legítima de-
t,. 1 e a propriedade ou a posse eram objeto de ataque pelo
1 1( l ru noturno ou pelo ladrão diurno.
Digesto (fr. 4, § l.º, D. 9, 2) permitia a morte do ladrão
urpr ndido à noite, mas exigia que o fato fosse testemunha-
do rum gritos; quanto ao ladrão diurno, era ainda condição
q111 e•. uv sse armado.
111 1 li ons lhava: melhor terá agido quem apresentar o agres-
111 , Jll'I HO, ao magistrado, para ser enviado ao governador.

182 MARCELLO J. LINHARES
Não faltaram a seguir prosélitos do entendimento que em
prestava à regra grande restrição: à defesa dos bens se deveria
somar o requisito do real perigo à pessoa. Assim, se alguém ma-
tar um ladrão noturno, ficará impune se não puder poupá-lo
sem risco seu (Ulpiano) .
O direito romano impôs ainda outras. condições: se um
ladrão for encontrado arrombando e, ferido, for morto, não se
deve culpar de homicídio a alguém. Se, porém, o dia despontar
sobre este alguém, será réu. Percebe-se, pois, que não existe
homicídio, quando é morto um ladrão noturno; mas, quando
for um diurno, haverá homicídio. Isto é o que proclama, na
verdade: se o dia despontar sobre este alguém, etc., porque po-
dia discernir se veio para furtar e não para matar; e, por isso.
não devia ser morto. Isto também se vê nas leis profanas; mais
antigas do que elas é, entretanto, esta, a saber, que o ladrão
noturno seja morto impunemente, de qualquer modo; o diur-
no, porém, se defender com arma; com efeito, já 'agora é mais
do que ladrão (Agostinho, C, 3, X, 5,. 12).
Julius Clarus, por igual, doutrinava: quanto ao ladrão no-
turno, conclui-se que é lícito matá-lo impunemente, se isto se
faz em defesa de si próprio ou de seus bens. 2:i
A defesa privada dos bens, cuja origem romana do instí-
', uto encontrava sua raiz psicológica e histórica no. fundamente
comum da defesa pessoal, no instinto de conservação, vai a se-
guir perdendo esse caráter, para se tolerar lícita a morte do
ladrão noturno nos casos de simples flagrância, sem o requisito
da violência ou resistência de sua parte, ou a exigência de estar
armado e oferecer perigo ao possuidor. Assim legislaram as
Constituições e os Éditos do Reino .da Sicília: "sobre os homi-
cídios que devem ser punidos: quem contudo matar aos gritos
um ladrão noturno, que não pôde de outro modo agarrar, ne-
nhuma acusação deverá por isso sofrer, de acordo com os esta-
tutos de nossos divinos antepassados" (Const. de Frederico II,
1231, I, 14); e: "quem matar um ladrão noturno, ficará impu-
ne, se não puder agarrá-lo de outro modo, contanto que isso
~:; ,!ulius Clarus, Practica Crimiruüis, Homicidium, rub. 47.
LEGÍTIMA DEFESA 183
se faça aos gritos" (Éditos, 1140, e. 26). No mesmo sentido os
Estatutos de S. Geminiano: "se alguém encontrar algum suspeí-
to furtando em s_ua casa e o ferir, não deve sofrer castigo" (1415,
lII, 23) ·. ~: por 1g~al, os Estatutos ~a cidade de Verona (1450,
III, 40). se alguem matar a alguem, encontrando, de noite,
roubando em sua casa, tal matador não seja punido."
~uanto à específica defesa da posse contra o ladrão que
1e~g1sse ou que fugisse, assim tratava do caso o Estatuto de
Avíano: "se alguém encontrar de noite um ladrão em sua casa
e não puder prendê-lo, porque, por exemplo, se defende ou foge
com os bens furtados, pode matá-lo, impunemente contanto
que grite, na frente ou atrás do mesmo, de sorte que possa ser
ouvido" (1403, e. 45).
Apenas exigia-se a condição da captura, como punha de
manifesto Bonifácio de Vitalinas, em Tratado dos Delitos.
Quem pode ferir a outrem, rub. 1: é-me lícito matar um ladrão
noturno, que foge com meus bens; e se lia no Estatuto da ci-
dade de Portonaon, 1366, 71: e não pôde prendê-lo porque, por
xemplo, se defende ou foge com os bens furtados.
A respeito do ladrão diurno, dele voltaram a tratar os prá-
Ll os, da seguinte forma: mas não é lícito matar um ladrão
l urna,. a não ser que se defenda com arma, desde que, entre-
Ln to, isto se faça, em um e outro caso, aos gritos (Alberto de
ndino); é lícito contudo matar o ladrão diurno se se deten-
com armas e aos gritos (Bonifácio de Vitalinas); do mesmo
rn do, posso matar impunemente os que, nas estradas, muito a
IH údo ficam em emboscadas, visto que é melhor prevenir en:
vi a do que reclamar em juízo, depois da morte (Alberto de
Cl ndino).
desforço íncontínentí era também forma lícita para tu-
posse. A resistência e a reintegração direta do desapos-
u simplesmente perturbado em sua posse era legítima.
1111 m m caso de emprego de meios violentos _:_ "nisi [ecerit
1 111•( po sessionem, seu alia bana defendendo".
184 M ARCELLO J. LINHARES
Bonifacio de Vitalinas dizia ser lícito matar quem foge com
os· bens alheios. Clarus, em sua Prática Criminal, completava:
quando o senhor descobre que alguém tira seus bens e com
eles foge, nem podem ser recuperados por outro modo. Esta-
tutos, como os de Monte Carlo e da comuna de Florença, dis-
punham: se alguém matar um ladrão estando ainda em seu
encalço, fique isento de punição; os delitos não terão lugar
quando alguém interditar ou contestar a alguém a benfeitoria
de alguma residência ou a posse de alguma coisa.
Alberto de Gandino formulava questões e as solucionava:
"mas suponha que você me expulsou de minha herdade e eu,
convocados os amigos, o tenha expulsado não imediatamente
mas algum tempo depois, e tenha recuperado minha posse, per·
gunta-se: porventura pude fazer isto licitamente? diga que sim.
Se expulso de minha herdade, fui para casa e desisti, em aten-
cão a meus amigos· e se esperei durante um dia ou mais para
convocar os amigos e depois fui ao local e recobrei minha posse,
porventura fiz isso em minha defesa e imediatamente? diga que
sim, porque não foi interposto nenhum ato estranho. Do mesmo
modo, posso matar impunemente o destruidor ou devastador
dos campos, visto que é melhor prevenir em vida do que recla-
mar em juízo depois da morte".
Esse desforço era objeto, ao mesmo tempo, de dispositivos
expressos de lei: fiquem livres de punição aqueles que ferirem,
de noite, aos que encontrarem cortando seu trigal (Estatutos
da cidade de Pístóía, 1546, V, 35); se, entretanto, for encontra-
do na seara, ou no vinhedo, ou no jardim de outrem e, com a
advertência aos danos, não quiser sair dali ou dar fiança, é lí-
cito ao senhor açoitá-lo moderadamente mas não tanto que o
fira (íd, da comuna de Bolonha, 1252, II, 30).
68. PROPRIEDADE
Derívaçao do direito que todo homem tem à vida e ao re-
conhecimento da personalidade é o direito de propriedade, con-
sistente em possuir, como coisa própria, bens materiais.
LEGÍTIMA DEFESA 185
É, por definição, o direito de usufruir e dispor de uma coisa
com exclusão de outrem.
Pela doutrina social católica, a propriedade resulta de um
direito natural, como assim se referiu a Encíclica Rerum No-
»arum, conforme à natureza, da qual é emanação.
o direito romano a conceituou como "ius utendi., [ruetuii
et abutendi" entendendo-se pelo primeiro o direito de usar ou
servir-se da coisa, salva rei substamtia; pelo segundo o direito
de usufruir ou recolher os frutos; e pelo último o direito de
destruir a coisa ou aliená-la,
A importância do direito de propriedade está em que tudo
quanto é indispensável ao ser para que possa alcançar o seu
fim pertence à própria natureza dele.
Privado do direito de propriedade, nem o homem, nem a
sociedade poderiam subsistir e expandir-se normalmente con-
forme as exigências da natureza.
As sociedades organizadas, por tais conceituações, discipli-
naram o direito de propriedade oferecendo-lhe garantias, e dele
faz~ndo um direito positivo, objeto de tutela penal.
Intimamente ligada à condição de existência humana, ex-
plica Lemos Sobrinho que se a propriedade '.'representa n~da
menos que a periferia de uma pessoa estendida a uma co:.sa.
u projeção da personalidade e da liberdade humanas e, a~sn~,
0 seu sentimento é tão imperioso que importa no da propria
conservação (Garofalo), representando conseguintemente a sua
perda ou destruição um prejuízo irreparável, ou, .p~lo menos,
de uma reparabilidade muito incerta, sejam materiais (subtra-
ção da coisa, ocupação do solo), sejam imateriais (direitos so-
bre as coisas representados por títulos e documentos), com-
.reende-se que não se possa deixar de estender a ela os meios
de defesa que se concedem à integridade corporal, à liberdade
ao pudor".
Porque se considerava, a princípio, que nem sempre o bem
agredido, tutelado através da ação reativa, como é ~ caso d.o
m patrimonial, é mais relevante que o bem ofendido, o d~-
r ito antigo, influenciado pelas divergências de âmbito doutrí-
 MARCELLO J. LINHARES
186
nário, custou admitir a defesa plena do patrimônio, negada
por Grotius sob o argumento da desnecessidade da violência
defensiva a esta categoria de valores.
No direito antigo era expressamente vedada a defesa dos
bens, considerada cousa culpável "pro conservando »üünu: re-
bus et transitoriis tam acriter in alias exardescere". au
Mostrou-se, com a remissão ao histórico do instituto que
o direito romano, entretanto, passou a consagrar a defesa âos
bens: "recte possidenti ad defendendam possessionem quam
sine oitio tenebat inculpatae tutelae moderatione illatam vim
propulsare licet",
Mas, como explicou Ulpiano (fr. 3,§ 5.º, De vi et de vi ar-
mata, Dig., XLVIII, 16), necessitava ocorrer algum risco ao
dono da coisa: "qui armati venerunt et si armis non sunt usi
aâ discendum sed discerunt, armata vis facta esse videtur;
sufficit enim terror armorum, ut videantur armis tieiescisse",
O instituto só protegia o direito de propriedade contra o
ladrão noturno ou contra o diurno que empregasse a força.
Quem matasse o ladrão noturno só restaria impune, todavia.
se sem perigo não tivesse podido poupá-lo, ainda como estava
na lição de Ulpiano (fr. 9, Ad legem Corneliam, Dig. cit., 8).
quando se tratava de ladrão diurno, a morte só se legitimava
si se telo defendat (Gaio, fr. 55, § 2.º, De furtis, Dig. cit., 2).
Até então eram comuns as dificuldades postas pelos dou-
trinadores para reconhecer a defesa irrestrita da propriedade,
não só pelo apego ao critério humanitário dominante, da repug-
nância pela morte como via de defesa de simples bens mate-
riais, como pelo respeito dogmático às teorias informativas do
instituto, criado com base no condicionamento da reação à gra-
vidade do mal e à irreparabilidade deste.
Mas, com a evolução do direito, ponderou-se que o balan-
.ceamento dos bens em conflito não poderia ser feito segundo
critérios meramente abstratos e genéricos, devendo o da preva-
lência quantitativa, na comparação dos interesses em jogo, ser
substituído pelo da prevalência qualitativa.
26 João Vieira de Araújo, ob. cít., p. 21.
LEGÍTIMA DEFESA 187
Sob tal ângulo visual, como acentuou Bettiol, o bem do
agredido adquire um relevo e um significado positivo todo par-
ticular, relativamente ao bem do agressor.
Os bens patrimoniais, como os demais bens jurídicos, pre-
cisariam ser protegidos por si próprios, mas se deveria ter cui-
dado no exato papel que, ao legitimar uma reação pela força, de-
sernpenha o fator da necessidade dela.
Reputando o patrimônio como apreciável em todo homem,
Viada também ponderou que se devia ter presente, porém, que
a defesa de nossos direitos está muito subordinada à necessi-
dade racional dos meios empregados para repelir o ataque leva-
do a efeito contra os mesmos e que, portanto, sempre que hou-
ver outros meios naturais e legais para reprimir ou reparar a
agressão, a defesa pelas vias de fato deixa de ser legal. 27
O grau de desenvolvimento do instituto, afinal, atingiu
definitiva estrutura com base no princípio de ilimitações ao
direito de defesa do patrimônio, sempre que for atacado e que
a defesa se justifique como necessária, extensiva a bens de qual-
quer natureza, ainda que de ínfimo valor, mesmo que se recor-
ra à morte do agressor, porque o direito não pode ceder passo
à injustiça. ·
Mas, o assunto ainda provoca a divergência dos doutos. Al-
guns sustentam que na legítima defesa da propriedade o que
se deve ter em vista é o risco dos bens, e não considerar-se o
perigo a que possa ficar exposto o seu proprietário. O apego às
teorias do direito romano, que descia a casuísmos, distinguin-
do entre ladrão diurno e ladrão noturno, ladrão armado e la-
.drão desarmado, só permitindo a reação quando houvesse peri-
go à pessoa (si sine periculo suo ei parcere non potuit), não
encontra qualquer explicação dentro da norma de direito po-
sitivo, a qual, estimando a defesa de qualquer direito, e logica-
mente o da propriedade, não subordina o seu reconhecimento
a outras condições senão às que se prendem à proporcionali-
dade do processo reativo, atendendo, por outro lado, à própria
evolução da vida, com os constantes atentados ao direito de
~. Salvador Viada y Vilaseca, Código Penal, 4.ª ed., 1890.

188 MARCELLO J. LINHARES
propriedade, evolução a que o direito não poderia deixar de
acompanhar. Julius Clarus sustentava a doutrina da legitima-
ção do homicídio para a defesa dos bens, em qualquer hipótese.
A Manzini é indiferente qualquer desproporção entre a de-
fesa exercitada pela força contra o perigo atual de ser privado
alguém de pequena quantidade de fruta, ou contra o simples
ladrão que invada o galinheiro, direitos esses que, como aque-
les que se ligam a interesses de maior valor, como os que se
opõem ao assalto à residência ou à caixa-forte de um banco,
recebem a mesma tutela penal, ressalvada, todavia, e sempre.
a proporção dos meios defensivos empregados.
Esse pensamento foi seguido essencialmente na Alemanha,
onde se chega a afirmar que se deva admitir a legítima defesa
da propriedade até o ponto de matar o ladrão, mesmo que le-
sando um mínimo direito patrimonial (Berner es e Liszt 2n).
Tal maneira de sentir, para Logoz, tem algo de chocante
e não foi sem razão que recebeu a qualificação de "moral de
assassino". Indaga ele: "pode-se permitir, por exemplo, que o
proprietário de um pomar tenha eventualmente o direito de
abater com um golpe de fuzil o pequeno gatuno que furte as
suas maçãs?".
Uma segunda corrente apega-se ao balanceamento dos
bens. Kern, na mesma Alemanha, no caso referido por Berner
e Liszt, vê muita- incerteza, porque, se de um lado o direito de
legítima defesa não estabelece fundamentalmente o princípio
da avaliação dos bens jurídicos, não obstante, se o dano não
guardar certa proporção com o dano que o ataque ameaça, a
defesa será abusiva, sob o ponto -de vista jurídico. 30
Para uma terceira tendência, deve-se adotar um meio ter-
mo, como no prudente conselho de Pagliaro: o exame do requi-
sito da proporção entre a defesa e o ataque deve ser examinado
as Berner, Trattato di Diritto Penale, traduzido por Bertola, Mi-
lano, 1887, p. 124.
29 Franz von Liszt, Tratado de Derecho Penal, trad. de Asúa, Ma-
drid, 3.ª ed., § 33, p. 345.
:io Eduard Kern, obr. cít., vol. 1, p. 25 e 86.
LEGÍTIMA DEFESA 189
não só tendo-se em vista a dísponíbílídade dos meios, no mo-
mento da ação, mas também segundo as conseqüências da rea-
ção, que deve afastar resultados aberrantes, como no caso de
se querer legitimar a morte de um miserável ladrão quando
outro recurso inexistir para impedir o furto. 31 ·
A idéia está contida na lição de Fioretti e Zerboglio: a de-
fesa restará impune quando os bens ou o direito, embora obje-
tivamente exíguos, não o sejam em relação a quem se vê ata-
cado, despertando-lhe afetos tão fortes, de modo a reclamar
uma tutela mais enérgica; exemplo: o roubo de uma carteira
sem dinheiro, mas que contenha documento preciosíssimo para
a honra de alguém e que, de tal índole, se divulgado, pode pro-
duzir um dano; a soma dos afetos e dos receios que desperta
um furto de tal natureza pode legitimar uma defesa extrema. 3·i
No direito espanhol sempre se aceitou o critério de se po-
der defender os bens até com a morte do agressor, servato mo-
deramine inculpatae tutelae (Pereda, Lugo y Molina). Se é
lícita a defesa da vida, deduz-se, como conseqüência lógica,
também será a defesa dos bens. Desde que esses bens temporais
sejam absolutamente necessários para a vida, se há de poder
defendê-los com a mesma vida.
A Convenção Européia dos Direitos Humanos, dispondo em
seu art. 2.0, item II, que a morte de uma pessoa só será admi-
tida para se evitar uma violência contra outra pessoa, agitou
na Alemanha o tema da extensão da legítima defesa ao direito
ele propriedade, revivendo assim as discussões que pareciam ter
chegado a um denominador comum. Embora divididas as opi-
niões, a maioria dos tratadistas entende que não há nenhum
impedimento à admissão da legítima defesa da propriedade a
custo de uma vida, porque a Convenção apenas cuidou de re-
ger .as relações do Estado com seus cidadãos e não destes entre
si.
Antonio Pagliaro, principii di Diritto Penale, Milano, 1972.
ai
Julio Fioretti & Adolfo Zerboglio, Sobre la Legítima Defensa,
a2
Madrid, 1926, p. 156.
 190 MARCELLO J, LINHARES
Não haverá legítima defesa, contudo, quando, não haven-
do perigo da perda da coisa, a autoridade social for suficiente
para restituí-la a seu proprietário.
A entrada em terreno alheio com o emprego de violência,
a usurpação, a turbação da posse, que é a fotografia do direito
de propriedade, levam o titular à faculdade de usar da defesa
que se tornará sempre legítima para afastar o perigo de ofensa
assim tão injusta e, por igual, o arma do direito de conservar
pela força o que é seu, com esteio nos princípios conjugados
do vim vi repellere licet e do qui continuat non attentat.
Contra a introdução de animais em propriedade alheia, ou
o comportamento abusivo de quem dela se utiliza para apas-
centamento de gado, impedindo as manifestações especiais do
direito de propriedade, bem assim contra o procedimento de
quem constrange o dono a suportar limitações ilegítimas a esse
seu direito, ameaçado de dano ou já sofrendo dano, é por igual
irrecusável a legítima defesa, irrelevante o perigo físico à pes-
soa do defensor.
Prevendo como infração matar ou tornar imprestável des-
necessariamente o animal que pertença a outrem, como tipici-
dade especial, ressalva a lei italiana (art. 638 do Cód. Penal)
não ser punível o fato praticado em defesa da propriedade con-
tra animais voadores que a ela estejam causando dano. Atende
a duas finalidades: determina um presunção iuris de necessi-
dade em casos freqüentíssimos que ameaçam a produção, e indi-
ca ao :intérprete o caminho a séguir para o acertamento da
necessidade; ocorre encontrar-se, no conflito de interesses para
afirmar a necessidade, a prevalência do interesse que deterrni-
na a morte ou o dano ao animal alheio, como mais conforme
no in teresse social. aR
1
~' Alfredo de Marsíco, Delitti contra il Patrimonio, Napoli, 1951,
p. 127 e 128.
LEGÍTIMA DEFESA 191
69. O REQUISITO DA ATUALIDADE DA AGRESSÃO
A atualidade da agressão, na legítima defesa da proprie-
dade, está ligada à duração da invasio rei ou ao ataque contra
a coisa.
Díaz Palos discorre que, para a maioria, o ataque dura
até que o ladrão se ponha a salvo, de modo que é lícito reagir
contra o ladrão em fuga, advertindo-se-lhe para que se dete-
nha. O requisito está em íntima relação com o momento con-
sumatívo do furto. A defesa deve ser feita incontinenti; uma
vez que o ladrão possua a coisa pacificamente, passou o tempo
para a reação defensiva e só restará o caminho judicial para
a recuperação: da invasio rei se passou à detentio rei. :ii
70. POSSE
Como desmembramento. e e:x;teriorização do direito de pro-
priedade, a posse também pode ser defendida com o emprego
de. víolêncía.
O Código Civil reconhece ao possuidor dela turbado ou nela
esbulhado o direito de manter-se ou restituir-se por sua própria
força, conquanto que o faça logo (art. 502).
Aos contornos da defesa, de ordem geral, como está na lei
penal, se devem somar os que a lei civil especificamente exige:
os atos de defesa ou de desforço não podem ir além do indis-
pensável à manutenção ou restituição da posse.
A defesa privada se exercitará em caso de agressão à posse
e no de auto-reintegração de bens subtraídos.
A questão parece tranqüila, segundo avaliação doutrinária,
quando os bens estão sendo simplesmente ameaçados, ou quan-
do a conduta do agressor ainda esteja em fase incipiente de
execução. Ganha profundidade a divergência, todavia, no caso
de furto consumado e quando procura a vítima a retomada do
produto do ilícito em mãos do espoliador.
ai Fernando Díaz Falos, La Legítima Defensa, Barcelona, 1971, p. 39.
 192 MARCELLO J. LINHARES
O entendimento dominante é o de que, ainda nesta última
hipótese, não se pode deixar de considerar lícita a ação, voltada
à recuperação de uma posse atual, se levada a efeito em estado
de quase-flagrância e desde que o prejudicado não perturbe a
ordem pública mais do que esta já fora perturbada com o crime
praticado pelo ladrão.
Ocorrentes tais condições, procurar 'a recuperação daquilo
que lhe pertence não constitui exercício arbitrário da própria
razão pelo possuidor, porque a própria lei autoriza a prisão em
flagrante e a apreensão do objeto que constitui o corpo de de-
lito das infrações, faculdade extensiva a qualquer pessoa do
povo.
Na mesma direção está apontada a doutrina do direito ale-
mão, cabendo a legítima defesa contra o ladrão portador de
objetos roubados no momento de sua fuga (Berner); 35 e a do
direito belga, que admite a reação, mas com fundamento na
contrainte morate.
Entendendo que o furto se consuma, não com a apreensão,
mas com a cessação da custódia da coisa, Von Liszt julga lícita
a legítima defesa contra o ladrão que foge, enquanto a custó-
dia da coisa por parte do ofendido não cessou de todo. se Adota
a lição de Vitalinis: "furem ... fugientem cum rebus meis licet
mihi occidere".
Para Von Hippel a possibilidade da legítima defesa termi-
na quando o ladrão consegue possuir a coisa sem ser pertur-
bado, opinião que coincide com a de Welzel, 37 ao entender que
a agressão persiste também depois da consumação formal de
um delito, durante tanto tempo .quanto ela ainda intensifica
a lesão de um bem jurídico; assim, diz ele, por esse motivo
é admissível defesa legítima contra quem foge com a presa
furtada.
Contra a admissibilidade da legítima defesa para tutelar
a retomada da coisa, manifesta-se Brasiello, dizendo tratar-
35 Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Leipzlg, 1898, p. 152.
ao Franz von Liszt, ob. cit., p. 230.
37 Hans Welzel, ob. cít., p, 92.
LEGÍTIMA DEFESA 193
-se não de defesa do direito sobre a coisa, mas do direito de
recuperá-la. 38
A nós nos parece lícito o comportamento de quem, dili-
genciando a retomada da coisa, manifesta zelo por sua custó-
dia numa esfera limitada de ação, mas sempre que a perse-
guíção ao agressor se fizer sem quebra de continuidade do fator
tempo. Nada influi estar o ladrão fora do local do furto, se a
custódia do objeto ainda não é segura.
A Pagliaro se afigura legítima a reintegração, ainda que
pela força. É possível atordoar o ladrão que f~ge co~ a res
furtiva, porque sendo o; direito imediatamente remtegravel~ po-
de-se dizer, do ponto de vista de quem se d:f en~e, que a situa-
ção de perigo ou de dano efetivo ainda nao foi ultrapassada.
71. DEFESA DA POSSE ILEGÍTIMA
Quanto à posse ilegítima por sua origem, nada impede a
proteção penal contra, ataque atual e injusto.
o detentor estará também protegido, porque nem só o le-
gítimo proprietário da coisa tem o direito de exercer o direito
de posse sobre ela.
Como pensa Pannain, também o ladrão, que tenha a co~a
como se sua fosse, manüesta de modo mais amplo a intençao
de tê-la como própria, podendo até usucapí-la; é um caso cer-
to de posse, reconhecido pelo direito civil. 39
Assim a aplicação de tais princípios poderá conduzir a
' '
uma solução curiosa, qual o da ladrão ameaçado de furto ou
mesmo desapossado da coisa que haja anteriormente adquiri~o
também por furto. Não será de se aplicar o popular refrão.
"quem rouba de ladrão tem cem anos de perdão", mas a reg_ra
penal de que nem somente quem rouba a coi~a do proprie-
tário é ladrão, mas também quem rouba do ladrao.
38 Teucro Bra.siello, ob. cit., p. 84.
:l!> Remo Pannain, Il Possesso nel tnrüto Penale, Roma, 1946, p. 17.
194 MARCELLO J. UNHARES
72. VALORES MORAIS
o sentimento da dignidade é o fundamento de todos os de-
veres que o homem impõe a si mesmo como fonte de sua mo-
ralidade pessoal e efeito da consciência que tem de seu valor,
como um ser livre e capaz.
Este sentimento de dignidade humana se entrelaça com
o da honra, em que se assenta toda a moral.
Atributo do direito de personalidade, dos bens espirituais o
primeiro, reflete a honra todo o esplendor da virtude e do mê-
rito pessoal do homem, segundo a justa apreciação que dele
fazem seus semelhantes.
Condição indispensável.:...)à confiança mútua e freio contra
. Desde o direito romano eram as ofensas à honra punidas
o vício, a honra é, pois, objeto do dever que ao homem se irroga
de a conservar e dela não ser injustamente despojado.
Punem os códigos, em sua homenagem, quando alguém se
oponha ao sentimento da virtude, desde que o atentado se ma-
nifeste contra a boa reputação alheia, pelo julgamento teme-
rário fundado em razões manifestamente falsas ou imprecisas;
quando se manifeste exteriormente contra alguém por via de
ultrajes imerecidos; ou pela forma da calúnia, quando se acuse
alguém mendazmente; seja, enfim, pela maledicência, revelan-
do-se, sem razão, assuntos de natureza privada que possam pro-
vocar o mal.
A maledicência também é contrária à justiça porque, como
freqüentemente se diz, um infeliz conceito que em tese não assu-
miria o caráter de desonra pública, às vezes pode ser assim
julgado se, generalizado, provocai a grave conseqüência de tur-
bar a paz pública, multiplicar o escândalo, tomar a punição
mais difícil, ou, encorajando obstinações, puder levar alguém
ao desespero.
o fenômeno da convivência humana, que tem garantia· no
regulamento jurídico, aí não se exaure. Nele interferem comple-
xos de sistemas pertencentes a outras ordens normativas que se
diferenciam não só pelo grau de eficácia e natureza das sanções,
senão também pela matéria mesma que lhe forma o objeto.
LEGÍTIMA DEFESA 195
O comportamento humano, no âmbito da convivência, está
subordinado aos sentimentos do bom costume e ao uso correto
que se faça do bem comum.
A tutela da manifestação da liberdade de convivência é
posta como via de defesa contra os abusos que se dirigem aos
fins individuais, abrangendo os bens morais, de que são exem-
plos não só a liberdade pessoal, mas também a honra-pudor.
Se todos os direitos e interesses juridicamente relevantes
podem ser protegidos mediante o impedimento do ataque, tam-
bém a honra, tomada em seu duplo sentido, de reputação ou
dignidade, e honra sexual, de que são significativas modalida-
des o pudor e a honra conjugal.
mais pelas conseqüências que decorriam da turbação da ordem
pública que propriamente pelos efeitos que atingiam o direito
da pessoa.
Nas Leis das XII Tábuas e no direito romano se previam
a canção difamatória e o libelo difamatório, o carmen famosum
e o' libellus [amosus, ofensas cujas desmedidas proporções equi-
param-se às estrepitosas difamações de hoje, veiculadas pela
· imprensa, e pelos diversos meios de difusão.
As normas que reprimem ofensas desta natureza visam a
resguardar, também no hodierno, aquilo que era objeto do di-
reito antigo, isto é, o interesse do Estado à incolumidade moral
da pessoa, no tocante ao decoro e à reputação.
Se a proteção da vida e da integridade corpórea interessam
à existência física do indivíduo, a tutela da honra vai além,
objetivando a proteção de sua existência social e moral.
Na Relação Ministerial sobre o projeto do Código Penal
italiano de 1887, as razões pelas quais deve a norma jurídica
tutelar a reputação humana foram assim encarecidas: "Repre-
sentante do valor moral do indivíduo, a honra une os cidadãos
com ·Õ maior dos vínculos, que é o da confiança e o da. estima
recíprocas, assegurando-lhes as maiores vantagens da convivên-
cia civil. Compreendendo-se, por isso, ser ela mais que um sim-
. ples bem jurídico, uma condição para a aquisição e a conser-
196 MARCELLO J. LINHARES
vação . de uma soma determinada de bens, a palavra iniuria,
que por sua origem denota toda ofensa aos direitos alheios
(quod iure et iustitià caret), é colocada na linguagem jurídica
quase por antonomásia, para significar um ataque à persona-
lidade de outrem: 'epeciauter autem iniuria âicitur contume-
lia'. Corri a honra, deve a lei tutelar e proteger a reputação do
homem, isto é, aquela estima largamente difundida que com
seus atos consegue alcançar na sociedade e ainda o seu decoro
e dignidade pessoal. Esta tutela torna-se tanto mais apreciável
quanto mais geral a necessidade, porque diante dela toda de-
sigualdade social aparece". · Todas essas formas de ofensas à honra são previstas e pu-
Integrando a personalidade, segundo Garofalo, não pode
a honra deixar de estar incluída na categoria dos direitos abso-
lutos, ao lado dos direitos reais.
Os bens .fundamentais da individualidade e da inviolabi-
lidade física e moral da pessoa não podem deixar de merecer
a tutela do que se convencionou destacar como direito da
personalidade.
Na opinião comum, esses bens se tutelam através de poderes
conferidos às pessoas pelo ordenamento público, por via de ver-
dadeiros direitos subjetivos, os quais, implicando uma posição
do titular, em confronto com os demais cidadãos, se situam
Entre os direitos absolutos.
A tutela se faz no campo objetivo, contra o fato lesivo de
outrem.
Em presença do fato lesivo surge um direito voltado contra
o mesmo. Assim, será lícito matar para proteger a honra sexual
própria, que representa, para uma rapariga honesta, um valor
superior ao da vida. 40
73. HONRA·
A fama é o bom conceito que o homem desfruta junto a
seus semelhantes; a honra é essa mesma estima, segundo o
ângulo da dignidade pessoal.
40 R. Garofalo, Criminologia, S. Paulo.. 1893, p. 15 e 18,
LE GÍTIM A D EFESA 197
A boa fama é necessária na vida social para que possa o
cidadão, com ela e por ela, ser contido e cercado em seu ofício,
nos trabalhos que empreende.
Melhor sem haveres que sem honra - mellius est nomen
bonum quam divitiae multae.
A lesão ilícita e injusta à fama e reputação alheias assume
a. forma de calúnia toda vez que se impute falsamente a alguém
fato definido na lei como crime; de difamação, quando esse
fato ofenda a reputação; e de injúria, quando lhe atinja a dig-
nidade e o decoro.
nidas pelo direito positivo e se confundem, 'genericamente,
como exteriorização da malícia humana.
Contundindo direitos juridicamente tutelados, _a eles pode
ser oposto o direito de defesa: qui iniuste laesit honorem pro-
ximi, debet illum restituere, sicut laesit; si laesit publice, pu-
blice; priuatim, si privatim laesit.
Como a liberdade e a vida, a honra, com efeito, é atributo
da .personalídade ; direito absoluto, inalienável, constituindo,
como os demais direitos especiais, a capacidade juridicamente
abstrata.
A lei penal, conseqüentemente, ao admitir a legítima de-
fesa em concernência a qualquer direito, logicamente a permi-
te em relação à honra.
As ofensas à honra, na exemplificação de Frola, podem
consistir no gesto, no escarro, no bofetão, na pancada, fatos
estes constitutivos de injúria, como também alguns atos rela-
cionados com o animus jocandi, a ironia ou a sátira.
Entre as injúrias reais, inclui o fato de tentar alguém abra-
çar ou beijar à força uma mulher ou de quem, para desafogar
ódios, causando afronta, risca o nome de uma pessoa em exem-
plares de artigos expostos ao público. 41
A esses exemplos se somam os de Borciani, que inclui no
seio das injúrias os risos, as vaias e as ironias, bem como todos
-n J. P. Frola, Das Injúrias e Difamações, trad. de Souza costa,
Lisboa, 1912, vol. 1, p. 346.
198 MARCELLO J. LINHARES
os fatos, como as palavras verbais ou escritas que exteriorizem
o pensamento da ofensa.
Quando, portanto, se tratar de injúria verbal, a legitima
defesa poderá ser exercida com a retorsão imediata (Cód. Pe-
nal, art. 140, ou art. 144 do Cód. de 1969); neste caso, injusto
o fato provocante, nem mesmo se exígírá proporção na defesa .
pela via retorsiva, porque, quando se repele ofensa moral com
outras, seja injúria, calúnia ou difamação, a proporção é evi-
dente em si mesma.
Contra injúrias, a legitima defesa foi expressamente pre-
vista por Pugliese •2 e por Borciani, 43 porque a resposta. de uma
injúria por outra exclui o· tmimus injuriandi, pelo que falta o
dolo.
Acentua este último doutrinador que a razão de não punir
ou de punir menos as injúrias proferidas em legitimo desagra-
vo deriva do estado de provocação e, até certo ponto, de legitima
'
defesa em que se encontra quem reage à ofensa alheia. .
Quando as ofensas se caracterizarem por vias de fato, o re-
curso ao emprego da força será legitimo, não sendo justo de-
sarmar-se o agredido dos meios de defesa de que deva dispor,
. mesmo dos que se identlfiquen com o desforço físico.
Ainda na primeira hipótese, de injúrias verbais, quando o
. caráter grave e danoso de uma calúnia, 'de uma injúria, ou de
um processo difamatório, assumir proporções tais que, dene-
grindo, chegue a comprometer a reputação do cidadão, a este
não se pode retirar a legitimidade de sua imediata repulsa ~la
força, cujos contornos estejam· especificamente estabelecidos
na lei.
A defesa privada, em tais casos, é bem admissível, não
duvidando Falchi do asserto: se alguém investe contra uma
pessoa e esta com a finalidade de parar as ulteriores injúrias
"2Pugllese, apu4 Sofo Borghese; 1Z Codice. . . clt., p. 90.
" Alberto Borclanl, As 0/ ensas à Honra, trad. de Fernando Mi-
randa, São Paulo, 1940, p. 43.
LEGÍTIMA DEFESA 199
reage injuriando, usando de contra-ofensa proporcionada, não
poderá ficar excluído da legítima defesa. , 1
A questão se resumirá, na prática, apenas, à indagação -sc
houve ou não proporção entre a ofensa e a defesa.v-
Nenhum preceito jurídico impede, realmente, que o detra-
tor seja contido fora do terreno dos pretórios toda vez que a
reparação do injusto, por sua rumorosa repercussão no meio
social, exigir pronta reação, indispensável a impedir que o agre-
dido, por impassividade, fique exposto à execração e ao escárnio
públicos.
Julgava Chauveau, em contrário, que a injúria, qualquer
que fosse sua intensidade, não podia ser considerada víolêncía
pessoal. Tanto a injúria quanto o ultraje não podiam consti-
tuir razões de escusa. Em geral, a injúria verbal não poderia
justificar as vias de fato, por não ser permitido repelir uma
injúria com uma via de fato. Se não havia escusa, a pena, en-
tretanto, para ele, deveria ser reduzida, como era o conselho
dos doutores: "licet nazi licitum. sit percutere eum qui ver balem
inisiriam. injert, et si quis percutiat, aut vulnerat, aut. occuut ..
puniatur, sed non poena ordinaria propter provocationem"
(Farinacius, Quest., 125, n. 98) .
Mas, não será necessário que se siga a prudência do direito
antigo, de que a injúria somente se deveria escusar pela injúria
(iniuriam. mihi illatam, alia iniuria propulsare possum); a via
de fato, a repulsa, conforme a espécie, longe de constituir uma
agressão, ou uma reação excessiva, se comportará na modera-
ção da defesa.
Partindo-se, pois, do princípio de que todo bem pode ser
juridicamente tutelado, desde que haja moderação na dinâmi-
ca da proteção e racionalidade entre o ataque e a qualidade
do bem defendido, caberá aos juízes, apenas, a prudente apre-
ciação dos motivos de ordem subjetiva que informarem a reação
H Giuseppino Ferruccio Falchi, Injuria e Dif tamazione nel Diritto
Petiale Italiano, Padova, 1938, p. 165. ·
.,:; Giotto Bonini, ob. cit., p, 58.
825 - 14

200 MARCELLO J. LINHARES ·
Também a jurisprudência vem admitindo o uso da força,
conforme as circunstâncias, para conter as ofensas verbais à
honra.
Certa feita, em que se apurara ter sido a agente torpemen-
te injuriada quando agrediu seu ofensor a porretadas, julgou-
-se o procedimento perfeitamente contido nos limites do mode-
ramen, por ter sofrido agressão injusta e atual e não fora pro-
vocada; para fazer calar o injuriador, outro meio não encon-
trara senão o de que se valera, isto é, cacetadas em suas costas;
reação moderada, por não ter sido excedido o razoável limite
da necessidade; proporcional, por outro lado, à gravidade das
injúrias e à importância do direito lesado, honra de senhora
honesta. 4G
Em paralelo se colocam outros casos idênticos: o revide a
soco, apesar de se tratar de ofensas à honra, verbais, constitui
legítima defesa, devendo considerar-se moderado o emprego
desses meios. 4í
A defesa da honra contra agressões verbais provoca uma
série de conseqüências de ordem fática que devem ser solucio-
nadas à ·1uz do direito.
Uma delas é a do caso em que o agente, para defender-se,
é levado, obrigatoriamente, a revelar fatos degradantes e imo-
rais atribuídos a pessoas diversas daquela que o tenha ofendi-
do. Ainda nesse caso, será legítimo o procedimento porque os
meios a serem empregados na repulsa serão adequados à neces-
sidade dos fins, e se deve ter em vista a reação como dirigida
ao agressor.
Outra que se aponta é a de quem procure se defender re-
torquindo ofensa partida de pessoa que goze de imunidades,
das quais as mais comuns são as parlamentares.
A liberdade decorrente do exercício da função, que é um
ius singulare, retira ao agente o caráter ilícito do ataque que
46 Wilson Bussada, Legítima Defesa Interpretada pelos Tribunais,
Rio, 1957, p. 47 e 152.
.rr Idem, ibidem, p. 62; Revista dos Tribunais, 352/256, 379/228,
395/288 e 411/335.
LEGÍTIMA DEFESA 201
faça, usando de sua prerrogativa; com essa compreensão, seu
comportamento, ainda que atinja as raias de uma provocação,
não se reputa fato injusto; via de conseqüência, não pode jus-
tificar-se contra ele a argüição de legítima defesa.
Se gozam os parlamentares de tal imunidade, que é afir-
mada pelo poder legislativo, e sempre reconhecida pelo poder
judiciário, seria estranho que se concedesse ao particular o que
se não concede aos membros de outros poderes, isto é, a facul-
dade de reagir impunemente contra eles, o que constituiria,
para Manzini, manifesta e perigosa contradição. is
Outra questão que pode surgir, neste grupo de casos reu-
nidos para efeitos meramente explicativos, é a das imunidades
judiciárias, as quais, não assumindo caráter objetivo absoluto
das imunidades anteriores, atingem, todavia, uma proporção
considerável de ordem subjetiva e relativa.
Trata-se também de um instituto de direito público, criado
no interesse da liberdade de discussão de assuntos forenses.
. Em conseqüência de tal imunidade, as ofensas contidas em
escritos apresentados pelas partes, ou na discussão por elas pro-
nunciadas, não são puníveis, porque o fato não constitui crime,
ainda que possa estar sujeito a sanções de ordem disciplinar.
Não há falar, assim, em exercício de legítima defesa a qual-
quer das partes ou terceiros que se lhes oponham. Aliás, a rea-
ção seria supérflua, porque o mesmo direito lhes é facultado,
em cunho de igualdade e a retorsão de uma ofensa por outra
estaria contida dentro do perímetro traçado pela lei ao conce-
der a todos o direito à imunidade que se discute.
Já o terceiro que for atingido pela agressão não poderá se
opor por via de defesa.
Abre-se uma exceção ao limite do uso e gozo do direito re-
lacionado com a imunidade: se o abuso ofende sem necessi-
dade, será incriminável; e assim pode estar sujeito a uma legí-
tima reação.
48 Vincenzo Manzini, ob. cít., vol. 8, p. 374.
202 MARCELLO J. LINHARES
74. PUDOR
Do latim pudor, puâoris, em sua significação etimológica
pudor significa vergonha, pejo, pudicícia, castidade, honra, ho-
nestidade, pureza, virtude.
Expressa o sentido de vergonha que a pessoa experimenta
toda vez que um fato lhe possa ferir a pureza, a honestidade,
ou a decência do sexo.
Marciano o definiu como uma sensibilidade especial do gê-
nero humano que, segundo os povos e os costumes do tempo,
impele a uma natural circunspeção relativamente ao pensa-
mento e atitudes que evocam, embora em forma abusiva, os
mistérios da geração e da vida dos sentidos.
Prins o conceituou como uma regra geral, moral e jurídi-
ca, que vincula com caráter abstrato o comportamento dos ho-
mens. Manifesta-se como imperativo ético-jurídico que torna o
indivíduo responsável perante a sociedade.
Entre os fatos que mais afetam a pudicícia individual,
aponta Carrara o estupro, em primeiro lugar, a violência carnal
e o ultraje violento ao pudor.
A integridade moral é tão sagrada como a integridade ma-
terial e qualquer força e resistência em defesa do pudor é e será
sempre lícita.
Um beijo lascivo, um apalpo obsceno, equivalem à ameaça
àe estupro, autorizando a repulsa.
Para os psicólogos, o pudor será, com suas diversas teorias,
o senso da vergonha, reminiscência dos primogênitos bíblicos,
depois do pecado original, que os compeliu a cobrir a nudez do
corpo; será uma reação emotiva, provocada pela violação ao
modo de agir e fixada, com sua evolução habitual, no campo
da vida sexual dos diversos povos; será o fenômeno do contras-
te interno do indivíduo, que tende a evitar a atenção alheia
sobre sua conduta sexual; será uma questão de hábito, adqui-
rido no ambiente através dos tempos e gerações, fixado no
instinto.
LEGÍTIMA DEFESA 203
A lei penal extraiu desses conceitos o próprio, tutelando o
pudor como o sentimento e opinião média da população sobre
a moralidade sexual e como norma consuetudinária reconheci-
da pela lei de convivência civil a respeito do elemento sexual;
entendendo-se por honra sexual a opinião que a generalidade
da população professa em torno dos requisitos pelos quais uma
pessoa deve resguardar-se moralmente incensurável sob o aspe-
to sexual.
Radicado tanto no homem quanto na mulher, mais profun-
damente nesta, o sentimento do pudor está desenvolvído, com
maior ou menor intensidade, nas diversas camadas sociais, nas
pessoas cultas e equilibradas, e mesmo nas abjetas e depravadas.
Vive sob forma rudimentar nos idiotas e deficientes men-
tais, nos quais se excluem todas as influências ambientais como
causas determinantes. 40
Isso se mostra desde o esboçar da infância, interpretando-
-se o pudor como um senso inato da espécie, que a natureza
associou ao impulso sexual para frear os efeitos de sua irrup-
cão na vida espiritual dos jovens.
Só pela aproximação da maturidade poderão fazer uso de
uma consciência inspirada nas leis religiosas e socíaís.
Sua representação se faz, assim, pela reação motora e vis-
ceral que se repete de vários modos em todos os instintos, só
entrando no campo da faculdade mental superior com a evolu-
ção do individuo para provocar contrastes emotivos entre o
"eu" inconsciente e os hábitos e costumes do meio, sanciona-
dos pela ·convivência civil.
Fornecendo uma excelência de conceitos sobre o pudor,
.aduz Carlo Ceni que no homem é assaz radicado, mantendo
inalterado seu primitivo significado de força inata, de altíssimo
valor espiritual que serve para equilibrar a caudalosa brutali-
dade do erotismo, conformando-se ao sentimento ético da raça.
A impudicicia e qualquer ato de exibicionismo repugnam
o homem porque ofendem a razão.
4D Carlo Ceni, L'Anima della Donna e le Leggi Naturali, Torino,
IS47, p. 150 e 151.

204 M.ARCELLO J. LINHARES
o pudor é colocado no domínio do direito como bem jurí-
dico e sua ofensa é objeto de tutela penal.
A moralidade pública e os bons costumes são atingidos
quando houver uma violação ao sentimento de pudor e ao res-
peito à honra sexual.
. As legislações resguardam a relativa moralidade média entre
os povos, a conduta comum em torno da sexualidade na vida
social.
Quer se proteger a normal sensibilidade ética destes povos,
segundo uma equilibrada concepção da vida humana e da vida
social.
Tomando-se por base esse valor do homem normal, que vive
com equilíbrio na sociedade de seu tempo, considera-se ofensivo
ao pudor o ato que constitua exaltação de instintos eróticos ou
suscite repugnância em pessoas normais.
O conceito de pudor, como o de outras objetividades jurí-
dicas é sempre suscetível de mudança no tempo e no espaço.
No seio de um mesmo povo, às vezes dentro de uma mesma re-
gião geográfica,. e maior ainda entre povos diferentes, repre-
senta não um juízo estatístico, mas uma aferição de valor.
Na antigüidade, cujos costumes foram inspirados por maior
tolerância, com quebra ao conceito dominante de moral, o culto
do prazer sexual, por exemplo, era simbolizado pelo phallus, 50
exagerado membro viril, levado triunfalmente nas procissões e
venerado nas festas do Egito, índia, Sicília, Pompéia e Sião.
Narra Comte Corti que nos trabalhos de pesquisa das es-
cavações de Herculano e Pompéia foram descobertos afrescos
de caráter erótico, dando provas de que os antigos se davam
às maiores liberdades nesse domínío; não hesitando em pintar
ou esculpir cenas que hoje rejeitamos por imorais: "Cs orgãos
sexuais, como os símbolos da força e do poder criador, eram
freqüentemente representados; .suspendiam às paredes das ca-
sas piuülus de bronze ou de mármore, aos quais atribuíam a
eo Figura que representa as partes sexuais do homem e que, nas
festividades de Baccho, levavam seus admiradores como símbolo da
geração.
LEGÍTIMA DEFESA 205
propriedade de atrair a felicidade. Havia pinturas que represen-
tavam cenas de amor, e um grupo símbolízava a cópula de um
sátiro e uma cabra" (Vida, Morte e Ressurreição de Herculano
e Pompéia, Belo Horizonte; 1958, p. 171).
Na Babilônia, as mulheres se prostituíam publicamente no
templo de . Mylitta. 111 . ,.
A prostituição religiosa era honrosa na Locnde, na Judeia,
na Armênia e na Fenícia, onde foi exercida até os tempos de
Santo Agostinho.
A legislação de Licurgo permitia a mostra pública dos ór-
gãos genitais como finalidade sadia de, com o hábito, tornar-
-se a medida freio à excitabilidade dos .sentidos.
Em Roma se venerava o culto de Vênus. As meretrizes se
apresentavam nuas nas festas e as atrizes se desnudavam nas
representações dos espetáculos.
Os reis egípcios Ramsés e Keops prostituíram as próprias
filhas por dinheiro.
Segundo Heródoto, as mulheres antigas de Sidra "ê ofere-
ciam-se livremente aos estrangeiros. Certos bons costumes, ain-
da por ele mencionados, como os de Agatirsi e dos Messageti,
hoje, segundo nossos conceitos éticos, não poderiam ser consi-
derados mais torpes.
A própria Bíblia descreveu os banquetes lascivos do rei Bal-
tazar (Daniel, V).
Montesquieu refere-se às "regras de pudor observadas em
quase todas as nações do mundo; seria absurdo violá-las na
punição dos crimes. Os orientais que expuseram mulheres a ele-
fantes amestrados para um abominável gênero de suplício qui-
.eram violentar a lei pela lei? Quando a magistratura japonesa
determinou que mulheres nuas fossem expostas em praças pú-
blicas e obrigou-as a· andar como animais, fez fremir o pudor;
n.as quando quis coagir uma mãe . . . quando quis coagir um
filho ... não posso concluir, fez fremir a própria natureza". ãa
;;1 Mylitta é d~usa assíria, referida por Heródoto e Strabão. Corres-
ponde Afrodite grega e à Astartéia fenícia.
à
.-,ê Golfo da costa de Trípoli.
.. · Montesquieu, ob. cit., p. 185.
206 .MARCELLO J. LINHARES
Com o evento do cristianismo, operou-se uma moderação
nos costumes e, na Renascença, como se tem conhecimento,
através produções artísticas contemporâneas, o obsceno não era
desprezado, nem reprimido.
No direito romano, a legítima defesa relativa à honra não
podia faltar num povo em que o sentimento da honra era ele-
vadíssimo e as leis romanas nessa matéria eram severíssimas.
Assim, doutrinou Albertus de Gandino: julgaria mais ver-
dadeiro não tornar o homicídio inteiramente impunível por
motivo de honra, salvo nos casos expressos pelo direito, como
no caso de quem mata o .estuprador, porque não existe homi-
cídio naquele que mata alguém que quer cometer o estupro
pela força. 54
Ainda aí levava-se em conta a supremacia do instinto de
conservação, revelado pela necessidade de se manter a integri-
dade física da pessoa.
A honra da mulher, de modo especial, se tutelava como o
bem mais precioso da vida. Quem contra ela também tentasse
por via do rapto podia ser impunemente morto.
Sênecà preferia a própria morte à perda da pudicícia. :;5
É conhecidíssima a famosa Lex Julia "De adulteriis coer-
cendis", que concede ao pai o direito de matar a filha e o
amante.
Os Estatutos de Aviano acolheram o princípio, a que de-
ram esta forma: quem encontrar um estuprador em sua casa,
com a esposa, filha, mãe ou nora, pode matá-lo impunemente.
À tentativa de se ampliar o quadro da legítima defesa para
abranger a tutela do decoro e da reputação pública se opôs a
reputada doutrina de Farinacius, para quem a proposta amplia-
tiva de ser lícito matar em defesa da honra de modo algum de-
veria ser aceita, pois se a tese fosse verdadeira, seguir-se-ia tam-
n•Albertus de Gandino, ob. cit., rub. 3.
05Sêneca - "Prcxima ab iis sunt, sine quibus possumus quidem
vivere, sed ut mors potior sii, tanquam libertas, et pudicitia et mens
bana" (De benef ., l. 1, Cap. II).
LEGÍTIMA DEFESA 207
bém que alguém poderia matar a quem quisesse atacá-lo com
ofensa verbal, o que aberra de todo direito e razão. 56
No período da Contra-Reforma, a arte figurativa começou
a se inspirar em princípios rígidos e moralístícos, Os costumes
correntes, embora revolucionários, não eram de todo favoráveis
à dilatação do obsceno, havendo ao lado de sua aceitação maio-
res e mais fortes grupos de reação.
Hoje, por igual, não se prescindem· os elementos kantia-
nos de tempo e de espaço para se conceituar o obsceno, ou o
que ofenda o pudor. O que é normal em licenciosidades em
Cannes, Saint-Tropez, Bordighera ou San Remo, pode ser ao
mesmo tempo condenado em regiões centrais da França e da
Itália, onde a exibição de regiões impudicas do corpo ou atos
que talvez na Riviera não tenham maior significação, podem
entretanto chocar a consciência média da gente simples da vida
rural.
Também, entre nós, o que se tolera rio litoral do país, onde
nativos ou turistas se desnudam, em avanços que se avizinham
do primitivismo, evidentemente não é aceito na comunidade
interiorana, impregnada de um conformismo conservador, onde
o freio da religião ainda atua como fonte de equilíbrio e
moderação.
Ocasiões há nas quais a licenciosidade faz armistícios, como
durante a insensatez dos carnavais ou nos congraçamentos
hippies; então, o que à vista da coletividade não causará es-
panto em momentos singulares, pode sofrer severa recrimina-
ção moral em situações normais, nas quais os sentidos estejam
mais prevenidos.
A exibição impudica dos seios e do púbis, moda hoje nas
metrópoles, jamais será compreendida pela mulher maometana
ou muçulmana, cujos corpos encobertos velam ainda por sua
virtude elementar.
Por todos esses motivos os autores entendem tratar-se de
costumes a serem interpretados secundum legem (Bettiol), "'
56 Farinacius, Praxis et Theoricae Criminalis, quaest, 125, 42.
~; Giuseppe Bettiol, L'Etficacia delle Consuetudine, p, 22.
208 MA RCELLO J. LINHARES
preferindo outros considerar a matéria como regida por uma
norma de direito não escrito, derrogante do direito escrito
(Maggíore). cs
Será evidente, para Nuvolone, que quando fala a lei em
ultraje ao pudor ou em atos contrários à decência, refere-se ne-
cessariamente a conceitos cujo conteúdo é' determinado, fora
da lei, pela consciência social, isto é, alude a conceitos essen-
cialmente variáveis e cuja formulação, em larga medida, é de-
pendente de subjetividade de quem é chamado a julgar; fórmu-
la aberta, encontra um ponto de referência muito incerto nos
mesmos princípios estruturais da instituição. 59
Ante o visto, a proteção do pudor, cuja ofensa é irrecusa-
velmente' tutelada pela legítima áefesa, subordina-se à história
dos costumes do povo que a considera, e de seu direito, devendo
ser aplicada com base em seus hábitos, sem um critério uni-
forme ou uma orientação normativa dogmática; porque aquilo
que no século passado ofendia o pudor de um povo pode não
conservar hoje o mesmo valor negativo; bem como o que no
oriente pareça à sua gente atentado ao pudor pode ser irrele-
vante à ética ocidental.
Os países nórdicos deram notícia de congresso recentemen-
te levado a efeito na região com o objetivo de exaltar a porno-
grafia, o que, refletindo a evolução cios costumes locais, não
deixa de ser escandalizante a. outros centros de cultura do
mundo.
A que.stão se prende, assim, ao elemento histórico e etno-
gráfico de cada gente, pelos quais se informa não haver noção
ética mais variável no tempo q~anto a da moralidade pública
e dos bons costumes.
A ofensa ao pudor, capaz de· suscitar uma reação legíti-
ma, vai ser entendida dentro de um critério, segundo o qual se
traduza como um ato ofensivo ao sentimento comum da dig-
nidade pessoal nos assuntos pertinentes ao sexo, em relação ao
tempo ou ao lugar onde se viva.
ns Giuseppe Maggiore, .ob, cit., p. 121.
nn Píetro Nuvolone, ob. cít., p. 131.
LEGÍTIMA DEFESA 209
O juiz apreciará o caráter dela em face da espécie concre-
ta, julgando-a como um homem médio, agindo não com a ca-
pacidade pessoal de avaliação do bem lesado, mas conforme ao
sentimento da massa, que, no atual período histórico de sua
gente, tenha determinado a evolução ou o retrocesso r
dos
costumes.
A ofensa ao pudor que a lei vai tutelar pela legítima de-
fesa, portanto, é o ultraje à sensibilidade do homem normal, o
sentimento próprio de homens equilibrados e sãos, eqüidistan-
tes dos que se enrubescem ante atentados mínimos à ética se-
xual, e dos estóicos às mais ostensivas exibições do sexualismo.
Cuida a lei, em síntese, de reprimir· os comportamentos
lascivos, ao mesmo tempo em que se preocupa em endereçar a
faculdade humana num desses sentidos socialmente válidos.
Explicam Chauveau e Hélie que o crime de violação e a
tentativa desse delito colocam a pessoa, necessariamente, em
estado de legítima. defesa.
o homicídio que se comete para se defender ante uma
agressão ao pudor é legítimo, decisão que remonta à lei roma-
na: "Divus Hadrianus rescripsit; eum, qui stuprum sibi, vel
suis per vim inferentem occiderit dimittendum" (Dig., Ad Le-
gem Cornelia de sicariis, fr. 1, § 4, D. 48, 8).
A razão dada pelos antigos autores é que a desonra é coisa
mais grave e mais terrível que a própria morte: "plus est siu-
prum quam mors, et maior est tumor stupri quatti mortis"
(Farinacius, Quaest., 125, n. 44).
Esses autores ensinam que é lícito, em conseqüência, ma-
tar o culpado: "pro defensione sui honoris ticituni est stupra-
torem occidere".
Para Jousse a mulher que mata ·seu raptor para conservar
sua pudicícía estará acobertada pela legítima defesa, sendo
mais digna de recompensa que de censura ou castigo.
Outros doutrinadores chegam a justificar o crime se come-
tido depois da violação: "violentiam castitatis non solum quis
potest propulsare ne fiat, sed etiam inferentem hanc violentiam
in. flagranti crimine, licet occidere animo ulcisetuii" (Farina-
cíus, loc. cit.).

210 MARCELLO J. LINHARES
Neste caso, entretanto, a legítima defesa haverá apenas no
ato do flagrante; se o agressor perseguido sucumbir sob os gol-
pes do agente, a violação consumada não justificaria o homi-
cídio assim cometido.
Com fruto em considerações de toda índole expostas, pode-
-se dizer que. age em legítima defesa quem repele agressões pú-
blicas contra o decoro e a decência; quem age contra aquele
_que pratica atos obscenos em lugares abertos; quem se mani-
festa moderadamente lançando objetos contra os que, nesses
lugares, realizem representações escandalosas; a mulher que se
oponha pela força à insistência de quem procure atraí-la ou
induzi-la à prostituição; ou que a impeça de abandoná-la; a
mulher que se oponha a seu rapto; quem não permitir, pela ne-
cessidade do emprego da- força, o trabalho de corrupção que se
exerça: ou que, por via de violência, se insurja contra propó-
sitos de constranger alguém a praticar atos de libidinagem ou
simplesmente a presenciá-los; ou, com mais forte razão, a mu-
lher que tente resguardar sua virgindade ou, não sendo mais
virgem, mesmo prostituta, se veja ante a iminência de ceder
pela violência; todas essas pessoas legitimamente se oporão a
um ataque injusto à honra sexual.
Um beijo lascivo, dado ou tentado com violência, um to-
que obsceno se equiparam, para os doutrinadores, ao estupro
iniciado.
Em relação, pois, ao problema da legítima defesa da honra,
que não deve ser tomada em sentido estrito, senão também no
de honra sexual, é exata a explicação de Asúa, de que uma
das mais comuns formas características desta é o pudor.
Reporta-se a Carrara, que se limita a falar que a agressão
contra o pudor se considera grave e que, portanto, pode ser
repelida violentamente (Programma, 1, 314); e invoca Alimena
que, ponderando ser indiferente subordinar-se a defesa à imi-
nência da violação, como exigiam Chauveau et Hélie, forneceu
valiosos conceitos com os quais justifica o caráter legítimo da
repulsa: "Basta notar que esta (a exigência da iminente viola-
. ção) não pode ter valor prático, porque não se pode pensar que
LEGÍTIMA DEFESA 211
uma mulher, abraçada ou beijada, leia no coração de quem a
abraça e a beija para saber se ali se deterá, ou se prosseguirá
violando-a; nem se pode pretender que sofra uma injúria, que
sempre manchará sua reputação, porque se as leís se aplicam
os homens sobre a terra e não para os que vivem no mundo
oa Lua, deve-se admitir que o pudor pode perder-se irrepara-
velmente inclusive antes que se perca a virgindade física; nem
se pode pretender que se deixe abraçar e beijar, esperando tran-
quilamente para iniciar sua defesa quando a intenção do agres-
sor se revelasse manifesta, quando para ela seria demasiado
tarde". G<J
Entre os casos de defesa do pudor, aponta o de uma mu-
lh r que sinta a mão impudica de um homem sobre o seu corpo
»n lugar de aglomeração ou em um veículo de transporte co-
1 tívo e que, em revide, esbofeteie o inquietador; a legítima de-
/ a será perfeita e necessária; a reação não seria porém lícita
meio empregado na defesa fosse um tiro de arma de fogo
1,11 11 1 ão cometida com arma branca.
Jl r ncluír, cita o exemplo que cada caso deve ser exa-
d ntro de um prisma próprio e que, em cada bem ata-
·nc.l , faz precisa a imprescindível condição da necessidade
<11 • pulsa, sem a qual não existe legítima defesa, nem perfeita,
11!'111 1 m xcessiva.
1 1 n I l l ítím d f a m r lação a atos que, atin-
1il11 111 11 p11 ll r, l m p rígo que possa ser objeto de
1· 1 ' o 1 1 r anízação da vida social oferece por
• e li ór o n tituidos mais que os particulares, a ela cabe
1·< p llr ou punir ataques dessa natureza.
Não será lícito o uso de arma para reprimir a ação de quem,
f ndendo o pudor, exibe seus órgãos genitais a uma senhora
u a uma moça inocente, ou de quem, em público, pratique fatos
que envolvam aberração do instinto sexual.
Se, entretanto, se esteja constrangendo torpemente algum
m nor à prática de atos obscenos ou sexuais, ou a cometer atos
uja dimensão se afastem daquela concepção social do pudor,
ºº Alimena, apud Jiménez de Asúa, ob. cít., v. 4, p, 131 e 132 ..
212 MARCELLO J. LINHARES LEGÍTIMA DEFESA 213

provocando a justa revolta em quem assim surpreenda o agen- cuja reparação possa obter-se por via judicial, senão um ultraje
te responsável, é razoável que se justifique o comportamento que imprime mancha indelével sobre a vítima, máxime quan-
moderado visando a neutralizar a conduta anti-social do do, como diz a lei romana, não se consegue nunca restituir a
agressor. 61 castidad ou a virgindade: quum virginitas vel castitas corrup-
Nos tratados mais recentes sobre a legítima defesa, o pudor l a r titui non potest.
não deixa de ser considerado como bem essencial, tutelado pelo No mesmo sentido da admissibilidade da . defesa, mesmo
instituto. ·om o sacrifício da vida, em caso de ofensas à honra e ao pu-
No que toca ao Código do México, reúne Ibarra soluções dor, com os limites traçados pela moderação e pela necessida-
práticas dadas pelos tribunais em torno da legítima defesa da de, estão conduzidas as orientações jurisprudenciais dos países
honra; nela duas situações se apresentam: da América Latina especialmente do Brasil.
Sobre o vínculo matrimonial e a conseqüente dependência
a) a da mulher, a quem se queira impor cópula carnal, que dele resulta para a mulher, pondera Bento de Faria que
normal ou anormal, contra sua vontade; ou ao varão, contra ele não retira a esta última o direito de legítima defesa de seu
a natureza, sem seu consentimento; neste caso, de honra e de pudor contra o próprio esposo. Assim, quando pretenda sujei-
pudor sexual, a própria vítima os pode salvaguardar, mediante tá-la a práticas contra a natureza, reveladoras de psicopatia
a legítima defesa, dela ou de outra pessoa, se concorrem os libidinosa, ou quando embriagado ou infeccionado, constituir 0
requisitos da causa de justificação, integrantes da legítima de- ato sexual uma séria ameaça de mal iminente, pode ela pre-
fesa do pudor; servar a própria saúde, evitando a fecundação nociva. Tais atos
b) o do cônjuge, em1 relação adulterina, ou a filha com do marido devem ser tidos como violência injusta, permitindo
seu corruptor, que voluntariamente se entreguem à cópula e a reação pela força. (lJ
são surpreendidos em tal ato ou em ato próximo à respectiva
consumação, pelo cônjuge inocente ou pelo pai, que tenha esta
última sob seu poder. Nesta situação, o pudor, a honra e a li-
berdade sexual do cônjuge culpado ou da filha não são objeto
de agressão por parte de quem copula com tais pessoas, e o côn-
juge inocente, privando da vida, ou lesando os ofensores, não
repele agressão atual com perigo iminente para a honra deles,
por se achar consumada a injúria, não se evitando, com sua
atitude, mas só se produzindo um desabafo passional pela for-
ma de vingança; e não se poderá falar, portanto, em legítima
defesa. 62
Os doutrinadores alemães afirmam que a honra é para a
mulher um direito tão apreciado quanto a própria existência.
Não é esta ofensa como a injúria comum, verbal ou de fato,

ut Adolphe Prins, ob. cít., p. 192. ºª Antonio Bento de Faria, Código Penal Brasileiro Comentado, Rio,
i;~ Miguel Angel Cortes Ibarra, ob. cít., p. 153 e 154. 1958, V. 2, p. 202.

CAPI.TULO XI
ALCANCE DA LEG1TIMA DEFESA
75. Honra conjugal; flagrante adultério. 76. Correntes doutri-
nárias negando a legítima defesa da honra conjugal. 77. Opi-
niões favoráveis. 78. Posições intermédias. 79. Nossa posição.
80. Idem. · A consciência coletiva brasileira em torno da honra
conjugal. A pressão do meio. 81. Idem. O homem médio. 82.
Idem. o argumento de concessões legais e do recurso às vias
cíveis. 83. Idem. O histórico do direito pátrio. 84. Idem. A
tutela da honra conjugal. 85. O adultério do marido.
75. HONRA CONJUGAL; FLAGRANTE ADULTÉRIO
o vigente Código Penal brasileiro pune o adultério com
quinze dias a seis meses de detenção, em seu art. 240, pena em
que também incorre o co-réu (§ 1.0 ).
Adultério é a conjunção carnal voluntária mantida por um
dos cônjuges com pessoa diversa. *
Violando a ordem jurídica matrimonial, que é instituição de
direito público, e a conseqüente lesão do interesse estatal cor-
relato, foi o adultério punido desde as antigas legislações.
Do código cuneiforme de Hamurabi, retirado dos escom-
bros de Susa, consta que, se a esposa de alguém é encontrada em
contato sexual com outro, deve-se amarrá-los e lançá-los n'água,
salvo se o marido perdoar à mulher, ou o rei, seu escravo.
• Adulterium est accessus ad torum aZienum; quare praeter luxuriae
reatum malitiam habet Zaesi turis aZieni gravissttni, ejusque sacro ena-
raetere sacramenti aff ectt.
LEGÍTIMA DEFESA 215
-
Entre os antigos lacedemônios, houve tempo em que o adul-
tério não era considerado como crime, mas até passava por um
fato comum da vida cotidiana. Mas esse estado de coisas não se
manteve, chegando-se depois a considerar o adultério crime
punível com pena de morte.
Os atenienses não eram mais indulgentes que os seus vizi-
nhos, adotando a pena capital.
Já os gregos não se simpatizavam muito com o crime pas-
:;! nal, porque sabiam· muito bem arranjar-se com as mulhe-
1· s e praticavam um certo gênero de poligamia.
Nós temos, dizia Demóstenes, hetairas para os nossos pra-
z res, concubinas para o serviço cotidiano, mas as esposas desti-
nam-se a dar-nos filhos legítimos e a velar fielmente pelos ne-
gócios da casa. 1
A Lei das XII Tábuas omitiu-se quanto à punição, embora
rias Leis Régias fosse o assunto duramente tratado.
Jayme de Altavilla nos informa que "nas estilhas do livro
de Rossi 2 há um dispositivo que manda o marido e os irmãos
punirem convenientemente a mulher adúltera. Só no longo e
fecundo tempo de Augusto foram promulgadas as Leges Juliae
que, entre outros imperativos, continha de adulteriis. Natural-
mente, com a patria potestas, o delito ficava circunscrito ao tri-
bunal doméstico e somente ressumavam à epiderme social aque-
les casos de suma importância, pela notoriedade das partes. Mas,
nem todo mundo tinha a concepção de Júlio César, de que a
sua mulher, mesmo inocente, não deveria ser suspeita a nin-
guém". :i
Sob o direito romano, em todo o período republicano, não
era o adultério condenado com pena pública, se bem constituísse
um fato moralmente reprovado que interessava sobremodo a fa-
mília. O marido ou o pater familias da mulher se a surpreendesse
em flagrante, poderia matá-la e· o co-réu do adultério (ictu et
1 León Rabinowicz, O Crime Passional, São Paulo, 1934, p. 143.
- Filippo de Rossi, Ritrato di Roma Antica, Roma, 1645.
'1 Jayme de Altavilla, Origem dos Direitos dos Povos, São Paulo,
p. BL
216 MARCELLO J, LINHARES
. '
uno impetu utrumque debet occidere, L. 23, Dig., Ad Leg. Jul. de
Aâuiteriis, Farinacius, Quest., 121, n. 24).
Para o primeiro, a faculdade correspondia a um exercício re-
gular do poder de vingança a ser exercido em caso de flagrante;
para o segundo, uma decorrência do ilimitado pátrio poder, que
atingia os limites do direito de vida ou de morte; e que podia
ser praticado, mesmo sem a ocorrência da condição do flagrante,
se a respeito consultados parentes ou vizinhos.
Sob o principado, várias cominações foram estabelecidas
para punir a mulher adúltera: a infâmia, a relegatio, a deporta-
tio, além da morte a que estava sujeita, quando encontrada em
flagrante pelo pater familias (patri datur ius occidendi aâuite-
rum cum filia quam in potestate habet - L. 20, Díg., Ad Legem
Jul. de Adulteriis).
A punição extrema perdurou no direito pós-clássico e [ustí-
nianeu a despeito da influência do cristianismo, preocupado com
a mais ampla defesa da família.
O direito intermédio obrigava o marido, ainda quando coni-
vente ou instigador da mulher na prática do adultério, a matá-la,
no caso ein que os adúlteros fossem encontrados em flagrante.
Só com o triunfo dos ídeaís da Revolução Francesa foi o
adultério colocado em bases totalmente diversas.
Substituído o conceito de matrimônio como "sacramento"
pelo simples conceito de "contrato", o cônjuge traído teria ape-
nas no divórcio o remédio de ordem civil para a solução dos casos
de inadimplência; abrandando o rigor das primitivas, as leis
penais passaram a considerar o adultério crime contra a ordem
da família, punindo-o mais brandamente.
76. CORRENTES DOUTRINARIAS NEGANDO A LEGfTIMA
DEFESA DA HONRA CONJUGAL
A longa referência ao processo de incriminação do adulté-
rio na história serve ao reforço da posição dos que, embora com
prudência ou vacilações íntimas, enfrentam essa poderosa le-
gião de doutrinadores que negam ao cônjuge inocente o direito
LEGÍTIMA DEFESA 217
de defesa contra o violador da honra conjugal surpreendido in
ipsa turpitudine, in ipsis rebus Veneris.
Até então a lei admitia que a morte fosse dada no primeiro
momento de indignação, porque a cólera não sabe distinguir
entre os culpados: "quia lex parem in eos qui deprehensi sunt
indignationem exigit et requirtt" (L. 32, Dig., Ad Leg. Jul. de
Adulteriis).
O direito romano concedia esse poder de vingança ao pai,
mas o interditava ao marido - patri, non marito, mulierem
permissum et occidere (L. 22 cit.).
Partindo da opinião de ser ridículo levar diante dos juízes
uma culpa puramente moral, devendo o adultério escapar-se à
sanção do direito (Voltaire - a sociedade fez uma convenção
secreta de não perseguir os delitos, estando acostumada a rir ... ),
ou da posição assumida por Beccaria, Filangieri, Pessina e
Lucchini, criticando o sistema tradicional que nada mais apa-
r nta senão o instrumento do baixo sentimento de vingança,
11m fort corrente doutrinária chega à extremada concepção
1. órica de Manzini, Bettiol, Antolisei e La Medica, os quais,
d ntre alguns outros, negando o direito de defesa ao marido
traído no flagrante adultério da mulher, a liberalizam em favor
d agressor repelido pela violência.
Também Borghese concede ao amante violador do domi-
1•flto, surpreendido em flagrante, o benefício da legítima defesa
· ntra o marido ou o pai, ainda admitindo que, nesse caso, a
ação dele, como primeiro agressor, tenha sido contrária ao dí-
r ito.
E Ranieri professa que, podendo ser injusta a agressão pro-
vocada pelo agredido, lícito será a este defender-se contra o ma-
rido que o agrida, entendendo que a provocação não se envol-
verá de caráter doloso, isto é, não se caracteriza pela intenção
de ofender ulteriormente o agressor ou de procurar deliberada-
mente uma escusa.
Radical é o pensamento de La Medica: podem a mulher
adúltera e o amante surpreendidos em flagrante adultério in-
vocar a legítima defesa se responderem com violência à violên-
218 MARCELLO J. LINHARES
eia vingadora do marido traído? As violências do marido são con-
sideradas injustas e podem fazer surgir no provocado agredido
a faculdade de repelir a força pela força. 1
Jiménez de Asúa censura essa "forma curiosa", como se re-
fere, de defesa da honra conjugal. Se a legítima defesa consiste
em impedir ou repelir uma agressão atual ou iminente, e como
se sabe, nunca pode ser alegada quando ela é passada, o marido
que se sabe enganado, que zela, fiscaliza e afinal logra sur-
preender os amantes juntos para matá-los, conforme as mais
exigentes e clássicas regras, não repele ou impede uma suposta
agressão contra a sua honra, que sabe ter sido consumada há
muito tempo, a menos que se invoque um preceito legal equí-
voco ou uma falsa interpretação do artigo em que se configura
a legítima defesa. 5
Segundo Díaz Palos, o homicídio in. rebus Veneris, que é um
homicídio por justa dor, afetando mais a culpabilidade, como
está nos códigos alemão, suíço e argentino, deveria figurar entre
as causas que afetam a culpabilidade e não as de justificação,
como constava de alguns códigos e mesmo na Espanha até 1963.
Ainda quando na hipótese de flagrante, a mentalidade de
hoje estima totalmente desproporcionada tamanha reação, pas-
sados os tempos em que tais ofensas à honra precisavam ser la-
vadas com sangue. Hoje, a concepção de honra conjugal é dis-
tinta, não pela maior depravação dos costumes, senão porque
se entende _que a dignidade do homem reside em seus atos e
não na conduta do cônjuge.
A troca de mentalidade em tal matéria, para ele tão cir-
cunstancial e influenciada pela valoração social, forçosamente
irá refletir no seu tratamento jurídico.
Assinala o magistrado espanhol que o penalismo de sua
terra já se alinha neste pensamento, sendo significativa a evo-
lução de Quintano Ripollés a respeito do assunto. Se a princípio
havia ele admitido a possibilidade da legítima defesa da honra
como causa de inimputabilidade, atraindo a crítica de Asúa, ou
La Medica. ob. cít., p. 72.
Jiménez de Asúa, Trat .... , cit., p. 145.
LEGÍTIMA DEFESA 219
mesmo como causa justificadora, preferiu depois admiti-la como
forma de circunstância eximente ou atenuante; e finalmente
elogia os códigos alemão e italiano, para situar o homicídio in
rebus Veneris no plano da inimputabilidade absoluta ou rela-
tiva e não mais no da justificação, coÍn notável rigor técnico que
priva o ato criminoso de seu clássico conceito de direitos. u
Aderindo às orientações que negam a legítima defesa da
honra conjugal, mesmo em caso de flagrante adultério, na Amé-
rica Latina, dentre outros, se incluem Mendoza, na Venezuela,
Diego Vicente Tejera, em Cuba, González de la Vega e Carranca
y Trujillo, no México.
Os atos alheios, discorre González, morais ou imorais não
imputáveis, não podem afetar nossa honra. 7
Entende Carranca que a liberdade de conduta da esposa,
mesmo quando distanciada do costume do meio, não pode esti-
mar-se como agressão contra a honra do marido; o uxorícída,
m caso de adultério, representa de todos os modos um indi-
víduo perigoso, ao qual se não deve aplaudir; ainda que se qui-
sesse admitir que defende sua honra, não será possível tratar
de igual maneira o homicídio cometido em legítima defesa
com o que é realizado para vingar o direito à fidelidade e que
teria sido ultrajada. x
Atente-se, entretanto, para a contradição com o que adiante
escreve, no mesmo local de seu Tratado: "o adultério constituí
uma patente agressão contra a fidelidade conjugal, agressão
ilegítima, porque nenhum preceito legal a autoriza, nem ao
menos as conveniências sociais" (Tejera).
Admite, como se vê, uma autêntica agressão, a que decorre
do desrespeito à fidelidade conjugal, e a deixa desguarnecida.
Para ele, a perda dos direitos de família será a conseqüên-
cia única do descumprimento dos deveres conjugais. 11
" Fernando Díaz Palas, ob. cit., p. 36 e 37.
• Francisco González de la Vega, Derecho Penal Mexicano, 3.ª ed.,
México. 1944 . t. 1, p. 105.
" Raúl Carranca y Trujillo, ob. cít .. t. 1, p. 335.
11 Idem. ibidem.
 220 MARCELLO J. LINHARES
I~~oca o magistério de Macedo, em comentários ao Código
do México de 1871: "Não é o caso de legítima defesa o uxoricí-
dio por adultério, porque então não há nem agressão nem vio-
lência; mas, como o motivo de quem o cometeu foi um senti-
mento elevado que, longe de fazê-lo temível, se acredita como
~101:r~do e ~igno, reduz-se consideravelmente a pena porque 0
indivíduo nao é um criminoso perigoso, sua temibilidade é ín-
fima; teoricamente, contudo, não há legítima defesa".
A defesa da honra conjugal é repudiada, como se vê, sob 0
fundamento comum de que a dignidade do cônjuge, longe de
es,tar na conduta do adúltero, reside, ao revés, em seu próprio
proceder, em sua nobre e serena conduta perante a família e no
convívio social.
Ilegítima a reação sob o ponto de vista jurídico-penal, não
se ~o~e pretender que o cônjuge atingido pelo adultério tenha
o direito de matar ou ferir.
~ão as credenciadas opiniões, no direito brasileiro, de Ma-
galhaes Noronha e Frederico Marques.
O primeiro pergunta: "Por que se dizer desonrado o marido
que, ao se saber iludido, divorcia-se ou desquita-se? Se ele se
porta com dignidade e correção no _convívio social, por que será
desonra~o? E sobretudo, por que colocar-se sua honra na con-
duta abjeta de outra pessoa, e, principalmente numa parte não
adequada de seu corpo?
Para ele, desonrada é a mulher que prevarica, sendo absur-
~o querer que o homem arque com as conseqüências de sua
falta.
Não há, assim, legítima defesa· no caso, mas sim na frase
b:ut~l, ~as verdadeira, de Rabinowicz, "orgulho de m~cho ofen-
~1do , nao passando "esses pseudodefendentes da honra" de
meros matadores de mulheres". 10
N~a~a encontrando de legítima defesa na morte dada por
um co~Juge a outro no flagrante adultério, pondera também
Frederico Marques não haver desonra para O marido na má
10
Edgard Magalhães Noronha. Direito Penal São Paulo 19o;9 v 1
p. 247. ' ) V> ' •
LEGÍTIMA DEFESA 221
conduta da esposa e do amante. Os atos de desforço do marido
serão, pois, de vingança, por isso que a ofensa já estará consu-
mada. Afinal, matando, ele não salvará sua honradez, concor-
rendo, ao revés, para tornar mais pública e escandalosa a con-
duta condenável do outro cônjuge. 11
Lemos Sobrinho reuniu outros argumentos, classificando
de indulgência, destituída de qualquer justificativa, a absolvi-
ção do marido que mata a esposa infiel, porque a lei a repele e
a justiça a. condena: "É, dizem, uma concepção errada da de-
fesa da honra, fomentando, por esta forma, a prática de delitos.
Incontestavelmente, a fidelidade é um dever dos casados. O côn-
juge infiel comete um crime, é indigno de continuar na vida
conjugal, cujos liames vilmente rompeu. Mas, acrescentam, não
é assassinando a infiel que o marido lava a sua honra e desa-
grava a moralidade do seu lar; ao contrário, mancha as suas
mãos. torna-se criminoso e derrama no lar, já desonrado, o san-
gue de uma vítima, para satisfazer os caprichos de sua vai-
dade ofendida".
Empresta certa razão aos que assim pensam, explicando
que a mentalidade antiga era simples conseqüência dos costu-
mes, porque a mulher, ao casar-se, ficava sob a autoridade· do
marido, que substituía a do pai.
Mas, "a época atual deu nova orientação à educação do-
méstica, estabelecendo um novo regime de relações entre a es-
posa e o marido", tornando-se em tais condições necessário co-
locar a legislação e a moral na conformidade dos costumes.
Diz da evolução da vida, não se podendo lançar mais sobre
os maridos a pecha de ridículos, unicamente porque as esposas
lhes enxovalham o lar: "Quando isto acontecer, isto é, quando
as ironias da sociedade caiam única e devidamente sobre as mu-
lheres que traírem, indicando-as como entes abomináveis e des-
prezíveis, e não sobre os homens que forem traídos, deixarão
eles certamente de matá-las num assomo de dor irreprimível,
pelo menos com a freqüência que ainda se observa".
José Frederico Marques. Curso de Direito Penal. São Paulo, v . 2.
!). 1 '2~.
 223
222 MARCELLO J. LINHARES

Vacilante, a jurisprudência ora pende para negar, ora para
admitir a defesa da honra em caso de flagrante adultério.
Reuniu Almada 12 uma série de decisões de nossos tribunais
mostrando a inclinação contrária à outorga da escusativa, sob
a súmula de que a infidelidade da mulher não autoriza o des-
forço do marido contra o sedutor dela. E em nossa obra prática
"Co-Autoria e Legítima Defesa", S. Paulo, 1979, v. 2, p. 492 e
rantias e consectáríos do processo judicial, mas morte imposta
pelo ofendido, sem forma nem figura de juízo, num pretório de
paixão, em que falam, apenas, as vozes cegas da cólera e da
vingança. 13
Também Bussada agrupou outra série de julgados, nos
quais se firmaram conceitos idênticos aos anteriormente ex-
postos. H

segs., fizemos uma coletânea de decisões, mais recentes ainda, Além de todos esses motivos, tem-se argumentado com
que dão à matéria a mesma orientação. outros: a lei erige em causa especial de diminuição de pena, ou,
A honra, como atributo personalíssimo, não depende de ato
quando pouco, em circunstância atenuante, o fato de haver o
de ninguém, não havendo razões, por isso, para que se consi-
agente cometido o crime sob o domínio de injusta e violenta
dere desonrado um homem só por lhe ser infiel a esposa.
emoção logo em seguida à injusta provocação de sua vítima; e
se disciplina tal espécie, certamente nela prevê o homicídio co-
Nem seria edificante admitirem-se impulsos criminosos com
metido em flagrante adultério, não se concebendo que se possa
amparo na justiça, quando ela própria, pelo direito positivo, in-
reconhecer a escusativa numa modalidade de fato para o qual
dica e oferece outras soluções, diversas do crime, possibilitando
ao marido ultrajado libertar-se da mulher indigna.
exista uma norma especifica regulando-o.
Em uma de suas mais recentes manifestações, o Tribunal
Mais contundentes, certas inclinações argúem que a con-
de Justiça de São Paulo, embora por maioria de votos, voltou a
cepção de honra e o direito de vida ou morte do marido sobre a
negar a defesa da honra em caso de homicídio perpetrado quan-
mulher -~ignificaria legitimar a regressão a tempos primitivos,
do da prática de adultério. m
dando à honra conceituação excessivamente sexual, largando
Os fundamentos do julgado foram os seguintes: "Invocada
de lado o patrimônio espiritual que, antes, necessita refletir.
a infidelidade conjugal, só há ressaltar que o direito não auto-
Se a mulher acede e concede, se é adúltera, não há que in-
riza a pena de morte que se pretende justificar, imposta à exe-
vocar a legítima defesa em favor do marido, que terá no des-
cutada pelo cônjuge traido, à revelia dos tribunais. A lei prevê
quite o meio civil de resguardar o recato e o patrimônio moral
para a hipótese sanções outras, de ordem civil ou criminal, e
da família; ou, na queixa pelo crime de adultério, o instru-
adverte que a emoção ou a paixão não excluem a responsabili-
mento penal para atingir o culpado, se não preferir a nobreza
dade penal. Sustentado que o adultério desonrou o cônjuge ino-
do silêncio ou o castigo do despre~o.
cente, bem é de ver que a violência homicida não defende um
O que se não poderá admitir é que se possa "lavar" a alvu-
bem que já deixou de existir. Apenas vinga-o, exigindo em troca
ra da honra maculada, tingindo-a rio sangue de uma vida, que
o sacrifício de outro bem, por igual personalíssimo: a vida pela
nem por mal vivida é vida que nos pertença.
ra Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, in B.evista dos
Não se pode tolerar que o homicídio por adultério passe a
Tribunais, 199/96.
ser, contra a tradição civilizadora do país, "contra toda a do- 1.t. Wilson Bussada, ob. cít., p. 44, 47, 48, 53, 54, 56, 60, 61, 62.
çura de nossos foros jurídicos", o único delito punido com pena 1G Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 9 de agosto
de morte. E morte infligida não pelo Estado, através das ga- 1971, na Ap. n.0 111.306, rei. Des. Acácio Rebouça, in Revista dos Tri-
bunais, 432/308. Manteve a orientação no acórdão publicado na· Bevf&ta
12 Célio de Melo Almada, ob. cít., p. 125 e segs. dos Tribunais, 549/303, relator Onei Rafael.
224 MARCELLO J. L:ENHARES
honra. O labéu permanece, a honra atingida não se restabelece
mais, e ao desonrado só resta o conforto íntimo de haver lavado
o cadáver de sua honra com o sangue do ofensor. Daí por que
não há vislumbrar defesa, mas vingança tão-somente".
77. OPINIÕES FAVO RÃ VEIS
Iniciemos pela jurisprudência, mostrando que, em contra-
partida, nem menos numerosos, nem menos substanciais, tal a
profundidade de seus alicerces, apontam-se incisivos julgados
defendendo a tese do cabimento da legítima defesa para os casos
de flagrante adultério.
Desde uma cautelosa decisão, que disse ter agido "com
muita prudência e moderação" o marido que surpreendera, no
recesso do lar, a esposa nos braços do amante, e "simplesmente
o agredira", tu até a destemida, humanitária e sobretudo irre-
preensível solução dada à questão do companheiro que elimi-
nara a amiga e o homem em colóquios amorosos no pobre leito
conjugal, sobreestimando a união, dessas muito comuns nos
meios rurais, todas elas, que não são poucas, partem da ínar-
redável premissa de ser o adultério ofensa a bem relevante, ju-
ridicamente protegido, fazendo surgir entre os deveres dos côn-
juges o da fidelidade conjugal.
Exigir outra conduta do marido que mata a mulher ao
surpreendê-la em flagrante adultério é o mesmo que afastar a
realidade da vida, tal como o concebe o homem comum, de cujo
meio são escolhidos os jurados. 17
Julgou o Desembargador Odyr Porto, na apelação a que se
fez referência (nota 15), que "se é c_erto que no impulso da rea-
ção do ódio e da vingança do marido que surpreende a mulher
em flagrante adultério existem fatores negativos relacionados a
preconceitos sociais, vigentes em algumas camadas da coletívi-
dade,· não se pode porém julgar um homem sem a considera-
ção dessas normas culturais que atuaram sobre a formação de
Hl Revista dos Tribunais, 403/300.
11 Revista dos Tribunais, 389/101.
LEGÍTIMA DEFESA 225
sua personalidade e ainda determinam a sua conduta. O Prof.
Charles Blondel mostra que os símbolos e as crenças, os costu-
mes, inclusive o que se diz preconceitos, penetram no conteúdo
das consciências individuais, modificando-as, determinando,
imperativamente, o comportamento de cada um. Não será assim
justo. julgar um homem sem se atender a esses fatores que o
grupo social lhe impõe, exigindo-lhe a superação de si mesmo,
ou que ele se eleve a um sistema de regras de convivência pró-
prias de pessoas de nível intelectual muito mais refinado do que
o seu".
Natural que esses conceitos também sirvam para justificar
a defesa da honra por flagrante adultério em casos de simples
uniões de fato, nas quais, se realmente o vínculo do casamento
está alheio, nem por isso se dispersam os laços de fidelidade e
mútuo respeito que não decorre apenas do compromisso civil.
Salientou oportunamente o Desembargador Maércio Sam-
paio que, se réu e vítima, amasiados por longo tempo, coabi-
tavam e residiam sob o mesmo teto, não há negar que, em tal
emergência, não obstante a união ilícita, subsistia um dever de
fidelidade entre ambos, uma vez que se não cuidava de relações
esporádicas, mas de união com traços de permanência.
"A não se entender dessa maneira, principalmente no meio
rural, em que as uniões de fato são costumeiras e geram uma
prole que é protegida, inclusive sob o aspeto da honra familiar,
e se teria a justiça a legitimar a infidelidade nos lares, em nome
de sua formação irregular."
Ora, no caso em exame, o agente encontrara a amásia em
plena realização de um congresso, em seu próprio leito, daí re-
sultando a agressão que vitimou os amantes.
Assim concluiu: "Não há que se dizer que a honra é atri-
buto pessoal e intransferível, que a justiça, sem discrepância,
tem repelido a defesa. Ao revés, em vários julgados .essa exclu-
dente de criminalidade tem sido acolhida pelos tribunais, es-
pecialmente quando a ofensa foi verificada na sua flagrância
pelo réu ofendido (Rev. dos Tribs. 389/101); neste destacou-se
 MARCELLO J. LINHARES
226
o sentimento de nosso homem comum, que não se compadece
com situações dessa natureza, em que, a seus olhos, se vê atin-
gido e sofre pela honra ultrajada". rs
Também o Desembargador Cardoso Rolim, em acórdão do
Tribunal de Justiça de São Paulo, como relator, mostrou ser ir-
relevante argumentar-se que o mau procedimento da esposa
não enegrece a honra do marido, porque tal não é o entendi-
mento popular que ainda vigora na sociedade brasileira, mor-
mente nos meios rurais de pouca ilustração. O conceito genera-
lizado é que o marido é atingido no máximo em seu decoro de
homem casado, sentindo-se humilhado e completamente dimi-
nuído perante seus familiares e conhecidos, ficando enxovalhado
e para sempre desacreditado se não tiver uma reação à altura.
Segundo seu voto, proferido em acórdão tomado à unani-
midade, "ninguém em sã consciência pode negar que a honra
do cônjuge está intimamente ligada à do outro enquanto durar
o matrimônio e subsistir a convivência. Assim, se um deles pre-
varica, especialmente se for a mulher, o outro sente-se humi-
lhado e ofendido. A honra do casal é como se fosse uma só. O
descrédito de um reflete no outro e o ataque desferido contra
o marido ou a mulher atinge sem dúvida a mulher ou o marido.
E nem se-poderia entender de modo contrário quando é a pró-
pria sociedade que condena, que escarnece, por indigno, o pro·
cedímento, a conduta conformada do esposo, ante o adultério da
consorte". 19
Na doutrina, festejada é a opinião de Bertauld: a mulher
e o amante surpreendidos em flagrante adultério no lar con-
jugal não têm o direito de matar o marido para a proteção de
seus dias contra uma vingança que a lei declara escusável, por-
que eles são os agressores; eles são atacados não pela vida do
marido, mas por sua felicidade e por sua honra doméstica. Se
as Maércio Sampaio, voto como relator na Ap. n. 99 .182, de São
Paulo, Revista dos Tribunais, .407/100.
10 Cardoso Rolim, voto como relator na Ap. n. 31.191, de Sertão-
zínho, São Paulo, Revista dos Tribunais, 325/365. · com o Código de 1871, que, a exemplo do Código espanhol,.em
No mesmo sentido dos acórdãos precedentes, anotem-se os seguin-
tes, proferidos supervenientemente à 2.ª edição da· presente obra:
1) do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, relator Ivo. Sell, in Ju-
risprudência Catarinense, v. 29, p. 460; 2) do Tribunal de Justiça de
Minas Gerais, relator Freitas Teixeira, in Jurisprudência Mineira,
v. 84, p. 221; 3) do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, relator
Ladislau Fernando Rohnelt, in .Revista de Jurisprudência do Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul.
LEGÍTIMA DEFESA 227
o marido foi surpreendido ante a consumação do delito e desde
que não tenha tido outro meio de o prevenir senão o homicídio,
ele estará coberto pela necessidade da legítima defesa. 20
Apesar de seu direito prever como causa especial de redu-
ção de pena o homicídio cometido pelo cônjuge contra qual-
quer dos culpados por adultério encontrados em flagrante, ou
em sua própria consumação, ou contra ambos, alguns doutrina-
dores mexicanos, mesmo assim, ante a indicação normativa tão
específica para a solução do caso, preferem colocar-se na po-
sição partidária do reconhecimento da legítima defesa.
Dentre eles, Demetrio Sodi e Clotario González.
Carranca y Trujillo estuda o conjugicídio por adultério e
relembra que, nas Partidas, de tanta influência sobre· a forma-
ção .do direito em sua pátria, se permitia ao marido matar, sem
pena nenhuma, o homem vil que encontrasse em sua casa ou
noutro lugar, jacente com sua mulher.
Esta ficava poupada, mas seria entregue ao julgador, para
que· contra ela se fizesse a justiça que a lei manda.
Na Novíssima Recopilación, que punia com pena de morte
o homicídio, se ressalvou o caso de quem encontrasse sua mu-
lher em sua casa em prática de adultério.
De idêntica forma foí o assunto regulado pelo primeiro or-
denamento penal mexicano, o Código de Vera Cruz, de 1835, se-
gundo o qual não estava sujeito a pena alguma o homicídio que
se cometesse, dentre outras hipóteses, quando qualquer dos
cônjuges encóntrasse o outro em ato de adultério, em ação pre-
paratória, ou próxima; dispositivo esse revigorado pelo Código
de 1929, que consagrou uma escusa absolutória, desde logo des-
conhecendo sua punição, depois da inflexão legislativa sofrida
que se inspirara, havia preferido atenuar a pena e não exculpar
o fato.
~0 A. Bertauld, Cours de Ccâe Pénal et Leçotts de Législation Cri-
mrnelle, Paris, 1373, p. 363.
228 MARCELLO J. LINHARES
Na Espanha é conhecido o pensamento de Castán Vásquez,
favorável à admissão da legítima defesa da honra como castigo
aos adúlteros. 21
No Brasil, Tobias Barreto, embora. negando a possibilidade
da legítima defesa em caso de flagrante adultério, escusa quem,
ao entrar no leito conjugal, deparando a viva prova da infide-
lidade de sua mulher, assassina de ímpeto os dois culpados,
por ser vítima de uma espécie de violência moral; o sentimento
da honra ofendida, em certas condições, é também uma força
irresistível, que exclui a criminalidade. 22
Viveiros de Castro sentenciou que a honra conjugal pode
estar perdida, mas o que o cônjuge defende é a própria honra,
e não mais a do lar, a sua dignidade, o seu bom nome, o con-
ceito da sociedade, e não apenas a reputação.
Borges da Rosa acentuou que quem não atender ao impe-
rativo imposto pela opinião geral pode considerar-se moral-
mente morto.
Entendia Leão Starling ser indispensável à legítima defesa
da honra.conjugal a concorrência dos requisitos da legítima de-
fesa pessoal, e, assim, se o marido, tempos depois de saber que a
esposa lhe é infiel, mata o co-réu adúltero, exerce simples ato de
vingança.
Só terá o direito de invocar legítima defesa se o crime for
cometido em flagrante adultério. 23
Discorreu Custódio da Silveira que, "na prática forense, o
uxoricida invoca sempre a legítima defesa da honra, buscando
amparo no art. 21 do Código, e com êxito, por assim dizer in-
variável, fato que parece revelar curiosa contraposição do sen-
timento popular ao sistema legal. O tema é dos mais contro-
vertidos na doutrina e na jurisprudência, como se poderá ver
21 J. M. Castán Vásquez, La Protección al Honor en el Derecho
Esr,ecial, 1956, p. 19 e 20
!:!!:! Tobias Barreto de Menezes. Menores e Loucos em Inreito Cri-
minal, Rio, 1951, p. 117 e 118.
~:i Leão Vieira Starling. Teoria e Prática Penal, São Paulo, 2.ª ed.,
!S50, p. 311.
LEGÍTIMA DEFESA
na recente tese de Roque de Brito Alves, Homicídio por Adul-
tério, favorável à plena legitimidade jurídica e cultural da
ação defensiva da honra conjugal contra a flagrância do adul-
tério". 21 Igualmente, Olavo Oliveira. 2r,
Roque de Brito defende a legítima defesa perante o fla-
grante adultério, sob os mesmos princípios e exigências legais
para a defesa de qualquer bem jurídico, caso haja necessidade
de uso de meio drástico, da violência física, embora com re-
sultado fatal para o agressor injusto. zu
O Código Penal da França considera escusável o homicídio
cometido pelo marido que mata a esposa, o cúmplice, ou a am-
bos no instante em que os surpreende em flagrante adultério
no lar conjugal, dispositivo esse tradicional, remontando aos
conceitos primitivos do direito romano.
Desde que a mulher e seu cúmplice sejam surpreendidos em
situação na qual não se permite duvidar que o adultério acaba
de ser cometido ou que se irá praticar, como no caso de se acha-
rem os cúmplices solus cum sola in eodem lecto, existe o fla-
grante, evidente a culpabilidade.
A cólera do esposo traído é escusada nestas circunstâncias,
com a vingança da honra conjugal.
Já à mulher que surpreender seu marido em flagrante de-
lito de adultério no próprio lar conjugal, não se estende o mes-
mo direito, restrição universalmente criticada.
Exige a norma penal que o fato aconteça dentro do lar con-
jugal, para que se justifique a defesa da honra. ·
O Código de Mônaco consigna o mesmo direito em favor
do marido traído, em seu art. 319, 2.ª parte.
O Código do Paraguai isenta de pena o marido que, no ato
de surpreender inesperadamente sua mulher em flagrante de-
lito de adultério, mata, fere ou maltrata a ela ou a seu cúm-
plice, se o abandono malicioso, o adultério público ou escan-
~1 E. Custódio da Silveira, Direito Penal, Crimes contra a Pessoa,
1959, São Paulo, p ..66.
~5 Olavo Oliveira, O Delito de Matar, São Paulo, 1962, p. 130.
~,: Roque de Brito AfvP<;, ob. cít., p. 524.

230 MAlt CELLO J, LINHAUS
daloso do marido não tomem escusável a falta da mulher (art.
21, item 7.0).
o do Chile, com dispositivo igual ao do Paraguai, consi-
dera o fato como circunstância que exime de responsablidade
penal (art. 10, item 11); também, o do Uruguai (art. 36).
78. POSIÇÕES INTERMltDIAS
No direito positivo dos povos, ao lado dos códigos que es-
cusam, eximem ou justificam o crime cometido em flagrante
adultério, como já foi mostrado, outros diplomas preferem con-
siderar o fato como causa especial de mitigação da pena. O ho-
micídio passa a ser punido mais brandamente.
o Código italiano reguia o assunto no texto de seu art. 587:
se, no ato em que descobre a ilegítima relação carnal do côn-
juge, da filha ou da irmã e, no estado de ira, determinado pela
ofensa à sua honra e de sua familia, ocasiona o culpado uma
lesão· corporal ou morte, as penas estabelecidas para os respe-
tivos crimes são reduzidas de um terço, no primeiro caso, e va-
riam entre dois e cinco anos, no segundo. *
A lei argentina coloca a matéria como motivo especial de
diminuição da penalidade no art. 81, letra a, como vem inter-
pretando a jurisprudência: impor-se-á reclusão de três a seis
anos, ou prisão de um a três anos, a quem matar a outrem en-
centrando-se em estado de violenta emoção, escusável pelas cir-
cunstâncias.
• A imprensa noticia a recente eliminação do texto, conforme pro-
jeto que recebeu aprovação desde os comunistas até os neofascistas,
baseado em um movimento feminista, que queria colocar por terra o
chamado "divórcio à italiana".
o Ministro da Ju~tiça da Itália elogiou a atitude do Senado, expres-
sando-se que a lei então vigente representa uma tábua de valores re-
pulsiva, por considerar a honra. sexual mais importante que a vida
humana.
LEGÍTIMA DEFESA 231
Não se trata de crime passional, como anota Eusebio Gó-
mez, assim qualificado por erro vulgar de apreciação. O estado
afetivo em que o delito se resolve e se executa não chega a re-
vestir os atributos da paixão, mas sim de simples delito emo-
cional.
"O cônjuge que, surpreendendo o seu consorte em flagrante
adultério, fere ou mata os culpados, ou um deles, o pai ou o ir-
mão que fere ou mata a quem encontra violentando sua filha
ou irmã menor, a mulher que fere ou mata a quem intenta rou-
bá-la ou violentá-la não obram sempre influídos por uma exal-
tação passional do amor, da honra ou do ciúme. Tais fatos são
o efeito de um raptus emocional, desprovido de toda prepara-
ção, que sobrevém, repentinamente, à só presença do fato gera-
dor do estado emotivo". 27 Acrescenta: "O fundamento filosófico
da isenção de pena consagrada tradicionalmente por nossa le-
gislação 28 coincide com o estado de alma em que se determina
o agente: a justa dor que a lei atribui ao cônjuge ofendido. A
justa dor não é exclusiva, não se pode supor exclusiva de quem
reage diante de fato torpe, ante a surpresa in ipsa turpitudine,
in ipso actu Veneris, segundo a clássica expressão de Ulpiano.
Justa dor experimenta o homem honrado e esposo amante que
recebe 'dos lábios de sua consorte a confissão palatina de sua
própria infelicidade. Justa dor experimenta o marido a quem a
esposa estigmatiza com um insulto que quer dizer violação da
fé conjugal. Justa dor experimenta o esposo a quem a mulher
atribui a indizível afronta de lhe haver transmitido vergonhosa
infecção. O código penal não contempla semelhantes situações
e a jurisprudência não pode apartar-se dele. Por isso, diante
delas, estabelece penas, mas reconhece as causas atenuantes". 2n
Menos tolerantes que os doutrinadores favoráveis à plena
e legítima defesa da honra conjugal, e menos radicais que os
intransigentes com o homicídio cometido no ato do flagrante
~. Eusebio Gómez, Paixão e Delicto, Buenos Aires, p. 12.
~~ A lei argentina não mais exime o fato praticado em flagrante
adultério, mas somente lhe diminui a pena.
:::> Eusebio Gómez, ob. e loc. cít.
325 - 16
232 MARCELLO J, LINHARES
adultério, colocam-se em posição intermédia outros tratadistas,
para os quais, se a reação do homem, cuja honra estaria sendo
atingida, não é legítima, nem por isso se concederia ao côn-
juge culpado ou a seu cúmplice o direito de defesa contra o
ataque do marido ultrajado.
Realmente, repugna à humana compreensão dar-se o di-
reito ao culpado, o mesmo direito que se retira ao inocente.
Carrara sempre negou a possibilidade da defesa em caso
de provocação do agredido, como no caso do adúltero que, sur-
preendido e ameaçado na vida pelo marido, o mata. :i,.,
Na mesma esteira, Manfredo Pinto, pelo fundamento de que
o adúltero, ameaçado da ação, lhe deu causa imediata. :n
E Jousse: "neste caso, aquele que mata o marido não é
escusável, é mesmo punível de morte".
Também Soler: "aquele que injuriou gravemente alguém
que reage com armas, o que foi surpreendido in ipsis rebus Ve-
neris pelo ultrajado, o ladrão que fugindo com a res furtiva é
perseguido pelo dono, o cônjuge ofendido, ou o proprietário,
mesmo quando nenhum deles proceda legitimamente, senão
ilegitimamente quando pretendam matar o adúltero, o injuri-
ante ou o ladrão. O que provocou não pode invocar a legítima
defesa, mesmo quando a reação motivada seja injusta, sempre
que esta seja escusável". 32
79. NOSSA POSIÇÃO
Não nos parece censurável· conceder-se a legítima defesa
ao marido que, surpreendendo a -esposa em flagrante adultério,
dentro do lar conjugal, fere ou mata os amantes, ou qualquer
deles.
De princípio pondere-se que, se o conceito da legítima de-
fesa, como instituto universal, é único, por se tratar de lei abso-
luta e natural, non scripta sed nata lex, variável apenas no
no Carrara, programma, v. l, § 297.
lll Manfredo Pinto, ob. cít., p, 157.
:i2 Sebastián Soler. ob. eít., p. 414.
LEGÍTIMA DEFESA 233
modo de sua disciplina pelos diversos povos, e insignificantes
as variações em torno de sua doutrina, o mesmo não se observa
na valorização de certos direitos ou interesses a que o instituto
se dirige, como se mostrou em capítulo anterior, com relação
ao sentimento do pudor, e idênticas razões se aplicam à honra
conjugal.
Inegável é, em primeiro plano, a influência do ambiente e
da herança na formação da alma das raças humanas.
O fenômeno a que obedece o mundo físico, onde o meio am-
biente não compreende apenas o clima, mas envolve todas aque-
las incidências debaixo de cujo império o homem se constitui e
se desenvolve como gérmen e embrião, para atingir a juven-
tude e a seguir a maturidade, esse fenômeno também está pre-
sente no mundo social de um povo.
O homem físico vive e prospera no meio que a natureza
lhe destinou, pródiga às vezes, pouco dadivosa não raro, em re-
giões do mundo onde as diferenças fundamentais das raças e
dos .sentimentos não conseguiram o ideal de sua maior apro-
ximação.
Recentes estudos de geografia humana, Max Sorre e Barrow
à liderança, revelam essas modificações que no homem produz
o mundo físico, acusando em todo ser vivo iniludíveis correla-
ções com· o meio ambiente, a ponto tal de serem as possibilida-
des de existência e de expansão determinadas pelas circunstân-
cias que o envolvem.
O que se escreveu concernentemente ao andino, para sig-
nificar ser ele dotado de uma personalidade bioclimática dis-
tinta, a imprimir vestígios em sua fisiologia, em sua morfologia
e em sua genética; em sua saúde e em sua enfermidade; em
suas atitudes espirituais, na guerra e na organização de socie-
dades; em sua vida e enfim em sua morte; tudo isso tem apli-
cação a todos os povos e raças do universo.
O fenômeno do mundo físico segue as regras do mundo
espiritual, porque uma mesma lei universal, única, governa a
vida.

234 MARCELLO J. LINHARES
As sociedades obedecem a normas morais e jurídicas pró-
prias, fruto da influência do meio, da tradição de costumes e de
condições morais que o cotidiano aumento das migrações e de
intercâmbio não consegue diluir as dessemelhanças.
Montesquieu já assinalava que muitas coisas governam os
homens; o clima, a religião, as leis, as máximas do governo, os
exemplos das coisas passadas, os costumes, as maneiras, resul-
tando disso a formação de um espírito geral: "à medida que·
em cada nação uma dessas causas age com mais força, as de-
mais lhe cedem outro tanto. Entre os selvagens, a natureza e o
clima dominam quase sozinhos; as maneiras governam os chi-
neses; as leis tiranizam o Japão; os costumes serviam de regra,
outrora, na Lacedemônia; as máximas de governo e os costu-
mes antigos o faziam em Roma". ::a
Cada povo, como afirmava Puchta, tem sua conscíêncía
jurídica e o direito, como as línguas, seus provincialismos; ver-
dade essa que já estava com Aulus Gelius: "leqes . . . ut facies
caeli et maris ... varientur".
Se a universalização do direito é tarefa inglória, conquanto
semelhanças fundamentais entre as instituições de povos di-
ferentes poderão facilitar, mais como emanação da própria na-
tureza humana · que de sua comum origem, maior ainda será
querer uniformizarem-se graus conceituais de valores jurídicos
que podem apenas guardar um indício irrecusável a influir so-
bre a fenomenalidade social do direito.
Salientou Clóvis Beviláqua, fazendo o estudo do direito-com-
parado, as analogias do direito e· da justiça, mas elas não apa-
gam as divergências acentuadas nas correntes em que se tem
dispersado o direito humano. O concurso de toda uma série de
fatos, aproximando a relação entre os povos, nunca será capaz
de afastar completamente o polimorfismo jurídico, a hetero-
geneidade legislativa, ou a divergência dos caracteres peculi-
ares a cada sistema.
:n Montesquieu, ob. cit., p. 274.
LEGÍTIM A D EFESA 235
Mesmo as mais sábias, as leis não convêm a todos os lu-
gares e a todos os tempos, pois as sociedades se transformam.
Não se pode, assim, em primeiro lance, deixar de lado a
concepção própria do brasileiro, de seu homem médio, a res-
peito da honra conjugal, como valor absoluto, para se preferir
a comunicabilidade de juízos que sobre ela emite a jurisprudên-
cia alienígena, entre eles o da restrita interpretação da legítima
defesa, no ponto em exame, instituto que deve mesmo ser regido
por um temperamento autóctone, congruente com as tradições
locais e aplicáveis às condições de vida do povo.
A consciência dessa massa é que deve influenciar na cons-
tituição e força do direito, como ensinava Duguit, como fonte e
norma dele.
Registre-se, também, que a lei do Brasil, quanto à eficácia
no espaço, atinge não apenas os dez milhões de habitantes de
suas capitais, mas a todos cem milhões (estatísticas aproxima-
das) espalhados por sua imensa superfície, o quinto país do
mundo em extensão, duzentas vezes maior que vários Estados
onde a população se aglomera pelos centros já em fase de civi-
lízação mais evoluída.
Não legisla apenas para o intelectual, ou para o homem da
metrópole, mais tolerante com certos costumes com os quais o
espírito conservador do homem médio não transige.
Essa média demográfica não vai entender, como a própria
maioria do homem de nível superior também não irá justificar,
que se possa negar o direito de legítima defesa ao marido, ul-
trajado em sua dignidade e em sua honra, que surpreende no
tálamo conjugal a esposa em flagrante adultério, e que a mata
ou ao amante; e muito menos que, em troca, se dê esse mesmo
direito de legítima defesa ao violador do lar alheio que mata o
homem traído, que contra sua injusta ofensa se lança em hu-
mana e compreensiva atitude de reação.
Se essa concepção de justiça, que dá ao culpado e que nega
ao inocente, está mesmo no consenso dos povos cujos juristas a
proclamam, ela desmente o conceito de ser a generalização dos
institutos e dos princípios morais conseqüência forçosa da iden-
tidade fundamental da natureza do homem.
236 MARCELLO J. LINHARES
E, se a imitação, como professa Clóvís, tem acentuada in-
fluência na formação do direito, é de se concluir, no entrecho-
que de tão opostas opiniões, sobre relevante tema, que a boa
razão deveria levar, na recíproca receptividade do direito, à pre-
valência da regra de se dar ao inocente e negar-se ao culpado,
e não negar-se ao inocente a legítima defesa e dá-la ao cul-
pado, lembrando-se o ensinamento de Del Vecchio, de que o
valor dos institutos jurídicos supera os motivos e as contingên-
cias de onde surgiram.
M. David fala que .a diversidade do direito dos povos obe-
dece a ordens distintas de considerações, resultante de fatores
sobre causas acidentais (juristas formados de diferentes ma-
neiras- ou inspirados em teorias diferentes) ou sobre fatores de
ordem ideológica (as regras de direito são diferentes porque nos
diferentes países se dá uma concepção diversa do justo e do in-
justo, do que é conveniente, ou não, à regulamentação das re-
lações sociais). 34
Justo e injusto que, para Pascal, mudam de qualidade mu-
dando o clima, bastando três graus de elevação do pólo para
que se pônha por terra toda uma jurisprudência; um meridiano
decide da verdade; pensamento, como disse Clóvis, em que se
exagera o verdadeiro princípio da influência do meio cósmico
sobre a idéia do justo; se o meio físico age sobre o indivíduo e a
sociedade, é forçoso que atue também sobre o direito, que é a
principal normalização da coexistência humana. 35
80. "Idem". A CONSCU:NCIA COLETIVA BRASILEIRA EM
TORNO DA HONRA CONJUGAL. A PRESSÃO DO MEIO
Predomina ainda no país a família monogâmica, tipo de
família que se desenvolveu com o Cristianismo, expressão de
laços morais, culturais e econômicos mais potentes.
3JMarcel David, Cours de Droii Civil Comparé, Paris, 1949.
35Clóvis Beviláqua, Resumo das Lições de Legislação Comparada
sobre Direito Privado, Rio, 1897, p. 16.
LEGÍTIMA DEFESA 237
A imagem da mulher ainda está fortemente marcada pelos
hábitos, valores e expectativas de comportamento herdados
pelos padrões sociais da sociedade patriarcal.
Produto da miscigenação de várias etnias, o homem bra-
sileiro tem características próprias, nele envolvendo a noção de
um padrão normal, um juízo de valor. Diz-se que uma pessoa
tem caráter se reúne a média das boas qualidades morais.
A classe média brasileira, moralizadora e puritana, reve-
lando inconformismo com os erros, especialmente com os des-
vios de conduta, convencionou como valor absoluto, entre outros,
a honra conjugal, não transigindo com o desrespeito a ela.
Trata-se de um valor ético de imensa significação. Basta
ser valor ético para se revestir, segundo a axiologia, de uma
força da opinião pública, que atua sobre todos os membros da
comunidade e que só se supera, segundo Scheler, por valores
mais absolutos, como os valores religiosos.
A ofensa máxima que a ela se pode fazer é a do descaso que
do lar alheio faça o cidadão, e sua violação com propósitos se-
xuais.
Como costume, a conduta que obriga o homem de caráter
a não se acomodar, ante a ostensividade de ofensa tão grave, ela
precede a própria lei positiva.
Quem surpreende a esposa adúltera em flagrante compre-
enderá perfeitamente que se tornará ridículo à opinião pública
se não reagir. Rabinowicz lembra a referência de Van der Bosch
ao sapateiro que matara a amante a facada e que ao juiz da
instrução, quando este o interrogara a respeito das causas do
crime, declarou: "ela tornara-me ridículo aos olhos de toda a
aldeia". Diz mais, que os maridos podem suportar tudo, menos
isso. Que pesem sobre eles as piores coisas, que se comentem
publicamente os seus vícios, tudo podem tolerar, mas "ser corno"
é ser um homem liquidado, que perdeu todo o seu respeito e toda
sua consideração de seus semelhantes. 36
Tudo isso decorre de explicação filosófica.
:ii; León Rabinowicz, ob. cít., p. 155.
 MARCELLO J. LINHARES
238
Como é de elementar sabedoria, os costumes (mos majorum)
seguem a lei e não raro a precedem. Podem modificá-la, inter-
pretá-la ou ampliá-la; por isso, em sua interpretação, deve a lei
ser acomodada às circunstâncias pela simples ação dos costu-
mes. O direito não pode, com efeito, prescindir da realidade.
O homem necessita viver em sociedade para ser solidário e
para que assim possa sobreviver. Essa solidariedade, segundo
Durkheim, não só é orgânica como mecânica, baseando-se na
identificação do comportamento. E, para que se seja bem con-
ceituado na sociedade, condição de sobrevivência, .deve possuir
o homem boa reputação, que é o seu primeiro bem espiritual.
A moral que nele se forma é a que provém do conjunto de
obrigações parciais que a vida social cria e que impõe a todos os
membros da comunidade sem os violentar. É um vínculo aná-
logo, como discorre Jolivet, ª7 ao que une umas às outras as for-
migas de um formigueiro, ou as células de um organismo.
A obrigação moral faz-se pois sentir à consciência como
uma pressão; no que tem de original e de fundamental, ela ê ne-
cessariamente infra-intelectual, e nunca pode constituir senão
uma moral estática, fechada, visto ter como efeito bloquear, de
alguma sorte, todos os indivíduos e todos os sentimentos indi-
viduais nos limites do grupo social e uni-los na solidariedade
estabelecida pela natureza.
O meio psicossocial não é, pois, estranho ao homem. Se-
gundo Bernard, em forma de tradições, costumes, crenças, con-
venções, usos, ele se comunica entre os indivíduos. É capaz de
exercer pressões em forma de estímulos e controles que con<i!.:___
cionem as respostas do homem e Jazer com que sua personali-
dade seja o que é. 3~
w; Regis Jolivet, Moral, trad. de Gerardo Dantas Barreto, Rio, 1966.
p. 166.
~N L. L. Bernard, Psico-logía Social, versão espanhola de Ruben
Landa, México. 1946: "Conduta individual é a reação do organismo
integrado ante os estímulos de seu meio. A conduta coletiva é a apa-
rição de reações idênticas ou análogas em vários indivíduos ao mesmo
tempo e no mesmo lugar, ou como reação e estímulo iguais, ou análogos
ou de reações distintas nue tenham entre si uma relação recíproca e
LEGÍTIMA DEFESA 230
O meio convencionou entre nós o respeito da pessoa hu-
mana pelo semelhante, como ela mesma necessita ser respeita-
da, não por simples preocupação biológica e solidarista, como
na falsa moral da solidariedade, mas sim a título de portadora
de valores, que são bens absolutos e com outros tantos reflexos
da divindade na fisionomia do homem.
A projeção do meio sobre este é assim fenômeno que se in-
clui na estimativa jurídica entre as máximas que Stammler for-
mula como meios auxiliares na tarefa de produzir um direito
justo.
Esses princípios ou máximas se agrupam em duas classes,
como explica Siches: uma de respeito recíproco, outra de parti-
cipação. Quanto aos princípios de respeito recíproco, o querer de
uma pessoa, a dizer, seus fins e meios não devem nunca ficar à
mercê do direito subjetivo como capricho de outra pessoa. Toda
exigência jurídica deve tratar o obrigado como um próximo,
isto é, como um sujeito que tem fins próprios, que é o fim em si
mesmo, nunca como um simples meio para fins alheios. 30
. Na formação do caráter do homem, que nada mais é que a
personalidade valorizada, entram não só os elementos psicoló-
gicos, como os que resultam da constituição psíquica, dos há-
bitos, e sobretudo a pressão do meio, gerados por uma série de
valores morais, de sentimentos, de preconceitos, como descreve
Pinto Ferreira. 411
:i!i Luís Recaséns sícbes. Tratado General de Filosofia dei Derecho,
4.ª ecl., México, 1970, p. 550 e 551.
111 Pinto Ferreira, Curso de Educação Moral e Cívica, Rio, 1972:
"O caráter se rorma com atributos positivos e desejáveis, eliminando
ã,:fc.itos como bases negativas. Forma-se lentamente sobre a base do
temperamento e da constítuíçâo biológica, através da ação permanente
da educação. A família, os amigos, a vizinhança, a escola, a igreja, o
Estado, são elementos decisivos na formação do caráter, o qual se
orienta pelo conhecimento dos princípios morais de bom senso, da jus-
tica e prática das virtudes".
voluntária. A conduta coletiva e a uniformidade de reação decorrem
da identidade de organização interna dos indivíduos, ou porque estes
estejam condicionados por estímulos idênticos ou análogos. Quando as
gentes respondem de maneira análoga, falamos delas como de grupos".
240 MARCELLO J. LINHARES
sr. "Idem". O HOMEM MÉDIO
A legítima defesa da honra conjugal, ante a concepção do
homem· médio, não se prende, assim, a simples questão de resi-
dir a: honra do cônjuge em sua dignidade, em sua nobre atitude
de proceder, nunca na conduta do adúltero.
O homem médio é o que possui a mentalidade do grupo, pen-
sando sempre com um mínimo que corresponde ao pensamento
do próprio grupo social (Ingenieros).
O conceito do homem médio é o caráter psicoafetivo da
pessoa.
Não será, assim, o homem perfeito psiquicamente, nem
tampouco o homem virtuoso (Dolce). 41
Não é o que se abstém do crime porque falho de impulsos
criminosos ou o que prontamente reprime por sentimento mo-
ral ou por sentimento religioso.
É o que se abstém do crime por temor da sanção penal, que
tem o mínimo de equilíbrio psíquico e de freios inibitórios para·
impedir. os impulsos criminosos.
Por outro lado, não é o mero orgulho do "macho ofendido"
que explica a reação violenta do marido traído, mas o reflexo
das idéias e dos sentimentos que sobre o homem atuam os va-
lores e os· condicionamentos básicos que formam uma cons-
tante em nosso meio.
O homem de caráter para o brasileiro não pode ser o tipo
conjuntivo, manso e resignado, falho de emotividade, -amorfo ou
apático da classificação de Heymans, ante o mundo circundante,
que acaso aceite compassivamente a cena de um flagrante adul-
tério dentro de seu próprio lar (ultimum supplicium remitti
potest, cum sit difficilimum justum dolorem temperare).
Não é este o tipo médio do brasileiro. O caráter que preva-
lece dentro de nossa comunidade, compatível.com a dignidade
ft Raffaeie Dolce, Lineamenti di una Teoria delle Scusanti nel
Diriito Penale, Milano, 1957, p. 127 e 128.
LEGÍTIMA DEFESA 241
da pessoa humana, é o que resguarda com a pronta reação o
plano de valores espirituais e morais que esse universalismo
criou.
É pr cí que se atente, por outro lado, ao fenômeno de or-
dem sentím ntal com base no próprio instinto, motivado pela
justa dor d homem alcançado pela ofensa, produzindo-lhe uma
modífícaçâ orgânica depressiva e involuntária, derivante ime-
diatam nt d percepção do objeto provocador, em síntese, a
coação m r 1 que xerce a injusta agressão e que, no conceito
da doutrina d Puff ndorf, seguida especialmente na França.
retira ao at todo qualquer caráter de antijuridicidade.
A fisiologia, com efeito, explica a dinâmica de processo rea-
tivo: "Pelo efeito do espasmo ou da paralisia vasomotora, ope-
. ram-se substanciais alterações nas condições circulatórias do
cerebelo, o qual, provocado por um motivo de natureza grave
e emotiva, é levado, segundo uma expressão clínica, a um es-
tado de psicopatia transitória. Neste estado de exaltação vio-
lenta, a percepção, a imagem representativa dos fatos, espe-
cialmente a idéia da posse exclusiva da mulher amada, trans-
corre rapidissimamente, avizinhando-se de uma celeridade ver-
'----tiginosa. A corrente que percorre o círculo da ideação é velo-
císsima, não persiste no centro cerebral, não encontra a menor
resistência, e descarrega, como ensina Maudsley, imediatamente
no campo externo, dando lugar a uma viva reação ideomotriz.
que 'se manifesta no caos dos atos e das palavras. A desintegra-
ção· dos centros nervosos ocorre imediatamente, desintegração
difusa, confrontando-se com a rapidez tumultuosa das vibra-
ções celulares, as quais repercutem, por assim dizer, sobre os
elementos motores. Nestas condições, a consciência se acha in-
versamente proporcional à quantidade ativa da difusão exter-
na, ou, em melhores termos, a consciência deve falhar e os fatos
o comprovam. O uxoricida, quando comete o delito, recorda
como se fora um sonho, os fatos precedentes". 42
4z Vincenzo Melluci, Delinquente âeü'Amore, Roma, 5.ª ed., 1932,
p. 279.
242 MARCELLO J. LINHARES
Deve-se considerar, ainda, que a honra sexual, por ser se-
xual, não perde o seu valor como honra, como está expresso nos
códigos. Manzini insiste que uma família ou uma pessoa podem
ser honrados no sentido de probidade ou de outra virtude e não
o ser em relação à moralidade sexual. H
É natural, assim, que se compreenda, na defesa da honra
conjugal conturbada, uma justa reação contra a influência de
teorias alienígenas, com raízes fincadas em solo diverso, onde
talvez a frieza do espírito possa evitar, dos entrechoques da
vida afetiva, maior repercussão na alma, e onde mais eficaz
seja o poder frenatório para contê-los.
É preciso que se lembre, com Asúa, ao escrever sobre o ins-
tituto da legítima defesa, que há nele, ainda, imperfeições que
só O· ângulo visual do advogado pode mostrar maior interesse:
"é necessário buscar novas bases a suas mais importantes con-
dições", porque a matéria, realmente, tantos problemas novos
suscita.
82. "Idem". O ARGUMENTO DE CONCESSÕES LEGAIS E DO
RECURSO AS VIAS CíVEIS
o argumento de que, prevendo como causa especial de di-
minuição de pena a relevância do valor moral ou a violenta emo-
ção, sob cujo domínio agiria o marido em caso de flagrante adul:
tério, impediria a concessão da legítima defesa cm seu favor, e
. ainda mais especioso e constitui uma autêntica petição de prin-
cípio.
A lei brasileira não criou a modalidade do homicídio pri-
vilezíado para atender o caso da morte ou da lesão dadas por
b . "
ocasião em que a vítima é surpreendida in reous Veneris; preve,
antes, uma situação especial de mitigação da penalidade que
abrange todos os casos onde o caráter antijurídico da infração
é abrandado por fatores que atuam sobre a personalidade, que
tanto pode ser uma injúria grave, verbalmente assacada, uma
provocação de. fato, ou a ocorrência de razões ponderáveis.
H vmcenzo Manzini, ob. cit., v. 8, p. 118.
LEGÍTIMA DEFESA 243
O argumento será válido no direito mexicano, po~ exemplo,
porque, aprec.ando sob outro ângulo, e certamente sob possí-
veis impulsos sociais, a figura do homicídio assim cometido,
prevê expressamente uma pena mais doce para a morte come-
tida em flagrante adultério. Isso se lê em Castellanos. De acor-
do com a legislação do Distrito e Territórios Federais, em vigor
( Cód. Penal de 1931), o cônjuge que mata ou lesa seu cônjuge
eu quem com ele realiza o adultério, ou a ambos, não se acha
amparado pela causa de justificação da legítima defesa; só se
h neficia com uma pena atenuada (sem ficar excluído da res-
ponsabilidade penal), desde que se reúnam os requisitos do art.
:no: "se imporá de três dias a três anos de prisão ao que, sur-
pr cndendo seu cônjuge no ato carnal, ou próximo à sua con-
sumação, mate ou fira qualquer dos culpados ou a ambos, sal-
v o caso em que o matador tenha contribuído à corrupção do
<' njuge. Neste último caso se imporá ao homicida a pena de
!'ln o a dez anos de prisão".
Diz ainda Castellanos que, para Carranca y Trujillo, "a
úntoa interpretação correta do texto legal é que o homicídio ou
• 1 sõ s aos adúlteros devem dissociar-se por completo da le-
~tUm def sa da honra, pois se o legislador fixa penalidade à
i n fr1 çno ion Ist nt m matar ou ferir em presença do ato car-
11 li 1111, 11111 cio r n lu dúlt -ro, tal ato não significa agressão
1111111 , 1• pi 1•11 q111• 11 1 L> rd d d conduta da esposa, mesmo
1p1111<111 11il 11111 11 1 1•or11 o, · , tum s de nosso meio, não pode es-
1 mur: ' ·rn>1 > n11· H ao · h nra do marido; e o uxoricídio, em
1· 1, ( ti<· 11 ult ri , r pres nta de todos os modos um sujeito pe-
1·1 •oso, pelo que sua conduta não pode considerar-se legítima e·
111 ln I mo deve dar lugar à pena, se bem que atenuada". ·1-i
lm nte, Carranca y Trujillo assegura que o fato, es-
1• u l\ el, E' que deve ser tratado com indulgência, não pode, con-
tido, ser considerado legítimo, porque a lei o sanciona com pena
,, -nuada, a impõe como expressão da censura social, como
11,i Fernando Castellanos, Lineamientos Elementales de üerecno
t'vnol, México. 1974, p. 193.
2-H MARCELLO J. LINHARES
advertência, dirigida à coletividade, de abster-se da execução de
certos atos (Vidal, Cuello Calón). 4ú
o mesmo ocorre com o direito italiano e o direito argentino;
mas não com o direito brasileiro, que não legislou de modo explí-
cito, estabelecendo, como os códigos mencionados, penalidade
específica para a violência cometida nos casos de flagrante adul-
tério.
o outro argumento, de preferencial recurso às vias cíveis,
indicado para resolver questões relacionadas com a quebra do
dever de fidelidade conjugal, também não prospera.
Fala-se no judiciário como o rumo adequado para nele se
encontrar a fórmula própria de punição do adultério, "única
infração punida com a pena de morte no direito pátrio".
Estranha-se ser o argumento invocável, apenas, para o caso
de homicídio cometido em defesa da honra conjugal, ultrajada
pelo flagrante adultério; e que se esqueça do mesmo raciocínio
para as hipóteses de defesa opostas a ofensas a outros direitos,
como o de propriedade, o de liberdade ou a outros valores juridi-
camente tutelados.
Também em relação a estes o homicídio, que os doutrina-
dores apontam como "solução bárbara e anti-social", poderia
ser substituído por fórmulas de paz, como, v.g., contra o ladrão
"---
que se apossa de valores dentro do lar, a queixa à polícia, con-
sumado o crime; a ofensa ao direito de liberdade, como, v.g., o
crime de seqüestro, pelo posterior processo e punição do autor
do atentado, e assim por diante.
Tudo isso implicaria a restrição do instituto ao simples
caso de real perigo de vida, on~e falaria um sentimento maior,
absoluto, da própria conservação.
Afinal, o texto legal, aludindo a todos os direitos como sus-
cetíveis de defesa, não exige a ofensa material, não só porque
fala genericamente em direito, como também porque a palavra
agressão não tem o sentido restrito de ataque físico ou cor-
póreo. -rn
4J Raúl C:1rranca y Tru.iillo, ob. cit., p. 335.
4<, Magalhães Noronha, ob. cit., p. 248
LEGÍTIMA DEFESA 245
83. "Idem". O HISTÓRICO DO DIREITO PÁTRIO
Como mostramos no Capítulo IV, item 22, em nosso direito
antigo as Ordenações dispunham que "achando o homem ca-
sado sua mulher em adultério, licitamente poderá matar assim
a ela, como o adúltero, salvo se o marido for peão, e o adúltero
Fidalgo, ou nosso Desembargador, ou pessoa de maior qualidade".
O texto empregava o vocábulo licitamente por certo para
l.írar ao comportamento do agente a antijurídicidade que a lei
pune.
O direito se aplicava, mesmo no caso em que o flagrante não
ocorria, mas desde que houvesse a certeza do adultério, cuja
onstatação se subordinava à prova eficaz, conforme ao direito.
Ainda aí o ato era lícito.
O fato de não ter sido reproduzido o texto na legislação
subseqüente é irrelevante, incapaz de forçar o entendimento de
1 aver abolido a faculdade do exercício da defesa.
Usaram os códigos posteriores de boa técnica legislativa, ín-
s rindo o instituto na parte geral, com eficácia extensiva a quan-
ta típícidades foram previstas em sua seção especial.
IM. "Idem". A TUTELA DA HONRA CONJUGAL
Como síntese de todo o exposto, se concluirá que se o objeto
ífico da tutela penal é o interesse alimentado pelo Estado
garantir a ordem pública contra a perturbação ocasionada
lo adultério da mulher; 47 se o adultério se coloca, na maioria
legislações, como delito de certa gravidade, pela complexi-
1 d de seus efeitos, como lembrou Boler, e como se referiu a
1 lação Ministerial da Itália sobre o projeto de 1887; é de se
e· mpreender, então, que o ato de quem o comete constitui uma
p t nte agressão à fidelidade conjugal, e sobretudo ilegal, íle-
l'f Uma, como se expressa Carranca, porque nenhum preceito
1 gnl a autoriza, nem mesmo as conveniências sociais. 48
'li Vlncenzo Manzini, ob. cit., v. 7, p. 624 e 630.
·18 Carranca y Trujillo. ob. cít., p. 335.
246 MARCELLO J. LINHARES
Dizer-se, assim, que a reação do cônjuge ultrajado será vín
gança, e não defesa, porque a agressão à honra conjugal esta-
ria integralmente consumada com o resultado lesivo, será o
mesmo que também ínadmitír-se a legítima defesa contra
agressão física quando um golpe do agressor já tivesse atingido
sua vítima.
Se, por outro lado, injusta é a agressão e se ela ofende um
bem jurídico inegavelmente tutelado, qual a honra, não se en-
tende como a repulsa possa corresponder a uma modalidade
de vingança.
Negando o benefício ao cônjuge traído, parte Asúa de um
pressuposto que, obviamente, não se nivela ao caso do marido
inocente, que sofre a revelação cruel da conduta da esposa no
ato em que a surpreende em flagrante adultério. Formula ele
o exemplo do marido enganado que espreita, diligenciando para
"surpreender os amantes no colóquio e matá-los conforme "às
mais exigentes regras clássicas".
Mas, evidentemente, não é esta a espécie que se discute:
porque, realmente, quanto ao marido que se sente traído e pro-
cura uma oportunidade para "lavar a honra", como comumente
se diz, a este seria exagerado conceder-se defesa tão equívoca.
Ele mesmo se mostra inseguro quando encara eventual-
mente a situação do homem que defronta o quadro da infideli-
dade de seu cônjuge; admitindo, então, a "violentíssima emo-
ção", sugere que se adote a fórmula de se reconhecer a inim-
putabilidade dá agente, quando a legislação própria admitir
uma causa eximente de inconsciência ou de transtorno mental;
ou outra similar se o ambiente for consagratório àquilo a que
denomina de "vingança calderoniana"; afinal, se o indivíduo
não houvesse chegado nem à inconsciência, nem ao transtorno
mental passageiro, invocar-se a inexigibilidade de outra con-
duta. -rn
Alude Lemos Sobrinho à distinção que deve ser feita em
um e outro casos, isto é, quando o agente ignora o adultério e
-1~ Jiménez de Asúa, ob. cít., p. 145.
LEGÍTIMA DEFESA 247
quando dele já tenha conhecimento. Informa que alguns auto-
res são de parecer que se o marido não supondo somente, mas
conhecendo estas relações, comanda e prepara uma emboscada,
e, espreitando o momento propício, age por vingança, as con-
dições da legítima defesa não se reuniriam; outros, ao contrá-
rio, e com mais razão, entendem que esta forma singular de
agressão se funda, mais do que qualquer outra, na ofensa ex-
perimentada com o adultério ou o coito ilegítimo, da qual a sur-
presa em flagrante mais não é que uma condição para que a
defesa tenha eficácia jurídica.
Explicam estes últimos que a lei se limita a exigir que o fato
seja cometido no ato da surpresa, mas não que seja imediato à
resolução crímínoss : "Ora, a surpresa pode ser acidental ou
querida, acontecendo mesmo, no maior número dos casos, que o
marido ultrajado, cônscio da própria desventura e decidido a
desafrontar-se, espreita, armado, a ocasião em que a mulher se
encontre com o seu amante, para intervir, ferindo ou matando,
no momento em que a sua culpa é patente com a averiguação
positiva do atentado à fé conjugal".
Essa circunstância não desvirtua o caráter da justificativa,
~ma vez que "o cônjuge ofendido, para coonestar sua ação aos
olhos do público e da justiça, faz subordiná-la à condição de
. urpresa em flagrante, verificando-se assim que ele não teria
igído sem haver experimentado a prova dolorosa do testemunho
os próprios olhos, o que faz inquestionavelmente presumir que
agíu impelido por uma irreprimível comoção de ânimo". no
O fato de serem colhidos, casual ou premeditadamente, os
mantes é indiferente a Impallomeni. O que importa conside-
rar é a brutal angústia de sentimentos, tremenda carga que se
impõe ao marido ultrajado. A lei não poderia nem saberia ín-
t rvir para distinguir com lentes avaras quanto à justa dor de
uem surpreende preparado difira da daquele que surpreende
Jmpreparado. 51
fJ11 Lemos Sobrinho, oh. cit., p. 127.
~1 Idem, ibidem.
 248 MAltCELLO J. LINHARES
Mas, quando o marido atrai à sua casa, mediante artifício,
o amante da esposa, se tem uma surpresa assim predisposta,
ela, sendo preordenada, não pode deixar de afastar a legítima
defesa.
É necessário que o marido seja estranho ao fato, não con-
correndo de qualquer modo para que este se verifique. 52
Como síntese se poderá dizer que se as razões do agente se
prendem a valores inegáveis, se o móvel de seu comportamento
é um sentimento elevado, que, longe de o revelar um homem te-
mível, o acredita como honrado e digno, a pena não seria de se
explicar, tão ínfimo o grau de culpa.
Nos casos em que os rigores da lei se desvitalizam em seus
efeitos intimidativos, tão repetidos os pronunciamentos do júri,
consagrando escusas absolutórias que a razão explica e a lei não
desautoriza, a interpretação dos institutos deverá ser feita de
modo a se atenderem, antes de tudo, os fatores sociais.
Esta também é a lição de Engish, de ser dever do direito
formar a individualidade; através da pena somente quando é
oportuno e sentido como justo estímulo de quem delinqüe, para
evitar em futuro, com maior atenção, uma ofensa jurídica. Eli-
minar com a pena defeitos do intelecto ou inexperiência não é,
quanto menos, um tratamento adequado.
Há quem equipara ao flagrante adultério a situação de
quem recebe a brutal confissão de culpa do cônjuge culpado,
suscitando-lhe um ímpeto de reação.
Isso ocorrerá no caso em que haja efetivamente um ino-
cente, porque a própria tormenta da dúvida já é uma circuns-
tância que difere da situação de .quem age imediatamente após
a descoberta de um fato de que jamais suspeitou.
Para nós, entretanto, a causa· de honra só deve atuar no
momento da. cólera imediata, naquele que constitua a mais gra-
. ve injúria, isto é, quando ousa a mulher introduzir o amante
no lar conjugal: "Quare ubicumque deprelienâerit pater, per-
mittitur ei occidere, sed âomi: suae generive sui tantum; illa
r.~ Impallomeni, apuâ Lemos Sobrinho, ob, e loc. cit. Impallomeni.
L'Oniicidio nel 1Jiritto Penale. Turim, 1900.
LEGÍTIMA DEFESA 249
tio redditur quod majus puiauit legislator quod in domum pa-
tris aut mariti a usa fuerit filia aâulterum inducere" (Dig., L.
22, § 2.º, Ad leg. Jul. de adult.).
85. O ADULTÉRIO DO MARIDO
Com apoio em Garraud, salienta Lemos Sobrinho que ne-
nhuma razão teórica existe, ao ponto de vista da agressão, para
se fazer diferença entre o adultério dos dois consortes, por isso
que "a indignação da mulher que surpreende o marido em
flagrante delito de adultério, é tão viva, tão escusável, como a
do marido que surpreende a mulher - sendo indiferente, as-
sim, para a repulsa a ultraje da infidelidade do marido, que
sta seja praticada nestas ou naquelas condições, isto é, com
concubina teúda é manteúda, ou passageiramente com uma
mulher".
De fato, os princípios são comuns a um e a outro, na reci-
procidade de direitos e deveres que a ambos impõe a lei, ina-
ceitável a máxima de Schopenhauer, de que a honra só exige
o castigo da mulher e não do amante.
"---- Entendendo que o marido não tem legítima defesa contra
a esposa e seu cúmplice no flagrante adultério, Haus encarece
a recíproca: a mesma regra se aplica à mulher (ob. cit., p. 359,
n. 485).
ra-

CAPÍTULO XII
ALCANCE DA LEGÍTIMA DEFESA
86. Legítima defesa e tentativa. 87. Legítima defesa e crimes
culposos. 88. Legítima defesa e crimes continuados e perma-
nentes. 89. Legítima defesa e contravenções. 90. Legítima de-
fesa e dano a bens de terceiros.
-86. LEGtl'IMA DEFESA E TENTATIVA
As irremovíveis questões relativas à intenção de matar, sem-
pre tormentosa na doutrina e "muito grave e difícil do juiz re-
solver", 1 provocam inevitáveis reflexos no exame dos eventos
resultantes do exercício de defesa.
Desde as velhas regras que recomendavam a investigação
do intento criminoso tomando-se por base o êxito (dolus determi-
natus determinatur ab exitu), superadas pelo avanço de teorias
mais modernas, e criticadas por ser injusto fazer alguém respon-
der por crime voluntário, pelo simples resultado, sem se levar em
conta a vontade; passando pelos critérios ínsítos em preceitos
normativos, estabelecendo presunções segundo as quais a morte,
as lesões e os golpes se consideram sempre voluntários, denun-
ciadores da intenção de matar ou de' ferir, se o contrário não se
demonstre; ou pelas idéias da orientação subjetivista, à qual bas-
ta qualquer manifestação de certo modo inequívoca, revelando o
grau de periculosidade do agente, para se inferir a intenção; até
a orientação realística, acolhida por nosso código, de se caracte-
rizar a tentativa só mediante o início de execução do delito-tipo;
. 1 Marcello Finzi, La Intenzione di Ucciâere. Milano, 1954, p. 3.
LEGÍTIMA DEFESA 251
sempre o problema se apresentou angustioso e controverso, uma
coisa apenas havendo de. evidente, como cautelosamente se re-
fere Vannini, aos olhos dos profanos ou dos juristas: é o con-
ceito de tentativa se afirmando em contraposição ao conceito
de consumação. 2
Fora daí, com efeito, tudo se aprofunda em tempestuosus
pelagus, que o consenso da doutrina não consegue acalmar.
Parece, porém, uniforme o juízo de que tentar não significa
agir ao fim de efetuar um determinado evento antijurídico; quer
dizer, antes, iniciar a execução idônea de um delito dolosa-
mente. 3
Importa isso na afirmativa de que a iniciação do cometi-
mento do fato, embora em tese dolosa, segundo sua definição
típica, dada pela norma positiva, obedece a uma necessidade
objetiva dirigida ao evento.
Essa direção objetiva (atos dirigidos à prática do d~li_to),
que define a tentativa, não afasta a possibilidade da legitima
reação onde prevaleça, sobretudo, a finalidade da defesa.
· Ela deve preponderar sobre a intenção, concomitante, de
~raticar o fato, em tese definido em lei como antijurídico.
o conceito de tentativa adotado pelo Código Penal, segundo
0 qual, à sua ocorrência basta que no fato se reúna~ todos os
elementos da definição legal, explicado pela "Exposiçao de Mo-
tívos", para a qual "a consumação não diz co~- a inteireza d~
fato mas com a verificação integral das condições a que a lei
subordina a existência do crime", talvez possa afastar a polê-
mica que ainda se levanta sobre a compossibilidade ou não da
legítima defesa e da tentativa de crime. _
Parece irrefutável o raciocínio, a propósito, de Magalhaes
Noronha, por esclarecer que se a legítima d~f~sa excluf a ilici-
tude do crime consumado, certamente excluira a do crime me-
ramente tentado: "nada impede que alguém, em legítima def~sa,
tente matar seu agressor. Se a tentativa se distingue do crime
:2 ottorino Vannlnl, IZ Problema Gittridico del Tentativo, Milano,
1943, p. l.
.J Marcello Finzi, ob. cít., o. 43 .
 252 MARCELLO J. LINHARES
consumado, exclusivamente porque num ocorre o evento ou
resultado, ao passo que noutro, não, sendo o elemento subjetivo
o mesmo, e a mesma a execução, não se compreende por que se
possa matar em legítima defesa e não se possa tentar matar". 4
Perdura, entretanto, o desencontro de opiniões. Decisões há
em rumo contrário, de que "o reconhecimento da tentativa de
homicídio, que se informa essencialmente num dolo específico,
na vontade determinada de matar, vai de encontro, positiva-
mente, à situação da legitimidade de quem se defende, cujo único.
escopo é, tão-só, a prática da ação limitada pela necessidade da
repulsa". 5
A corrente é reforçada pela lição de Lima Torres. Para ele,
não existe antijurídicidade no exercício do ius defensionis; a
conduta é lícita, embora haja obrigatoriamente ofensa ao pre-
ceito; quem age sob o pálio de descriminante não procede dolo-
samente. Na tentativa, que visa a um resultado, isto é, o re-
sultado que a norma veda, só não se consegue o resultado por
c'rcunstâncias alheias à vontade do agente.
Assim desenvolve sua argumentação: "A tentativa só se es-
tuda em termos de culpabilidade, que é um juízo de reprovação
do fato (Pannain). O dolo na tentativa é o do homicídio, dolo
de intenção, a vontade de praticar uma ação e produzir um
efeito e, como tal, representa a força que move e anima a mate-
rialidade do crime. O agente da tentativa só não obtém o re-
sultado que a norma veda por circunstâncias alheias à sua von-
tade e por isso mesmo a tentativa, sob pena de contradição, não
pode ser justificada. No caso de homicídio, a lei estaria reconhe-
cendo o direito de matar".
Por outro lado, "a lei, quando justifica a conduta de quem
mata, não está consagrando o ius necanâi, mas a necessidade da
ação precisa à defesa de direito ameaçado por perigo atual In-
justo. O haver o Código Penal adotado na conceituação do
1Magalhães Noronha, ob. cit., p. 129.
t Darcy Arruda Miranda, Repertório de Jurisprudência do Código
Penal. São Paulo, 1959, v. 1, n.> 74, p. 38; Minas Forense, 11/147 e
12/297.
LEGÍTIMA DEFESA 253
connatus a chamada teoria objetiva não quer dizer que deva-
mos olhar a intenção do agente. O maior empecilho que en-
contro para admitir a convivência da tentativa e legitima defesa
está na possibilidade de ser negada a necessidade ou a mode-
ração. Se tal ocorrer, ter-se-á de formular indagação a res-
peito do excesso culposo. Se o júri o admite, que pena aplicará?
A tentativa culposa não pode, porque toda tentativa é dolosa.
A de lesões corporais ou de homicídio culposo tentado, também
não, o motivo é evidente. Então, em tema de tentativa teremos
uma legítima defesa sui qenerl«, dada a impossibilidade de re-
conhecimento do excesso culposo". 6
No Tribunal de Minas Gerais prevalece tese contrária, como
julgou Erotides Díniz: "O que é apenas uma aparê~cia de im-
possibilidade da referida convivência, porque na _realldade o que
primeiro nos ocorre quando de um crime tentado é que o agent:e
não quis apenàs cometer uma tentativa, mas consumar um cri- ·
me. Esta é a intenção criminosa que ele deseja realizar em sua
própria defesa. o fato de seu desejo frustrar-se, não ultrapas-
sando as lides de uma tentativa, não significa que haja ele pro-
cedido em defesa própria. A não-consumação do crime que ele
foi levado a cometer em face de que lhe assistia defender-se
contra uma agressão atual, injusta, pode produzir o efeito dese-
jado, isto é, fazer cessar a agressão"," .
Parece-nos mais simples a solução da divergência pelo pns-
ma da definição dada pelos arts. 14, item II, e 18, item I, d~ vi-
gente Código Penal. É doloso o crime q~ando o ag:nte quis o
resultou ou assumiu o risco de produzi-lo. Ora, tão doloso é
G> crime consumado quanto a tentativa dele.
Se não há crime, por outro lado, quando o fato é cometido
em legítima defesa, e se crime tanto é a atividade consumada
6 José Maria de Lima :rorres, voto na Ap. n.' 7 .838, Acórdão de
14 de abril de 1972 do Tribunal de Justiça de Minas, tn Jurtsprudência
Mineira, 51/387.
1 Erotldes Diniz, voto proferido na apelação a que se reporta a
nota antecedente.
254 MARCELLO J. LINHARES
como a tentada, é lógico que posso querer um resultado morte
atendendo a uma finalidade legítima, de salvaguarda de minha
vida ou de outros direitos tutelados.
87. LEGtTIMA DEFESA E CRIMES CULPOSOS
Já os crimes culposos se caracterizam de modo diverso, dan-
do-lhes o agente causa por imprudência, negligência ou impe-
rícia.
Neles não há a consciência da antijuridicidade, embora haja
culpa consciente e culpa inconsciente. Responde, entretanto,
por culpa quem produziu o resultado sem o querer (Soler), ao
contrário da sentença augustiniana, de que não se concebe de-
lito, nem pecado, fora do voluntário (non est peccatum. nisi vo-
luntarium) . s
Da concepção normativa de culpa, compreende-se desde logo
a incompossibilidade entre legítima defesa e delitos culposos.
Forneceu o Código Penal de 1969 melhor definição de fato
culposo, como sendo o delito no qual, deixando o agente de em-
pregar a cautela ou a diligência ordinária, ou especial, a que
estava ôbrigado em face das circunstâncias, não prevê o resul-
tado que podia prever, ou, prevendo-o, supõe levianamente que
não se realizaria ou que poderia evitá-lo.
Reforça o entendimento da incongruência entre a defesa,
que pressupõe a vontade de defender contra ataque injusto, e
o ato culposo, antijurídico, que o próprio agente causou.
Se, pois, a defesa não está ligada ao evento por um nexo
psicológico, a conduta culposa não é abrangida pela legítima
defesa.
Outro raciocínio leva a idêntico resultado: se o fato é defi-
nido, por exemplo, como homicídio culposo, no qual há carên-
cia de intenção para se produzir o efeito danoso, não se pode
alegar legítima defesa, que pressupõe a intenção de eliminar
o perigo da ofensa atual, vale dizer, a consciente vontade diri-
gida à realização de um fato de outro modo punido.
8Antonio Quintano Ripollés, Derecho Penal de la Culpa, Barce-
lona, 1958, p. 184.
LEGÍTIMA DEFESA 255
Já a Garçon não parece impossível que os delitos de homi-
cídio e de golpes por imprudência desapareçam pelo efeito da
legítima defesa. Dá um exemplo: o do indivíduo que, desejando
assustar o agressor, atira para o alto, atingindo acidentalmente
um terceiro. O caso, para ele diverso da aberratio ictus, seria
involuntário, porque o agente não teve a intenção de matar e
estaria acobertado evidentemente pela legítima defesa. 9
Levasseur e Chavanne preferem acompanhar a melhor dou-
trina, dizendo que só as infrações involuntárias não podem ser
beneficiadas pela legítima defesa, porque, por definição, o ato
de defesa, que é legítimo, deve ser um ato voluntário e cons-
ciente. 10 E a Corte de Cassação estima inconciliável a legítima
defesa com o caráter ínvoluntáríoda infração (F. Goyet, Rous-
selet, Arpaillange e Patin, Droit Péruü Spécial, 8.ª ed., Paris,
1972, p. 453).
88. LEGtTIMA DEFESA E CRIMES CONTINUADOS E
PERMANENTES
· Quando o agente, com unidade de propósitos e de direitos
violados, executa, em momentos distintos, ações diversas, cada
uma das quais integra uma figura delituosa, não estará consti-
tuindo mais que a execução parcial de um só e único delito.
Essa definição, de Cuello Calón, que para Camargo Her-
nández é uma das que primam por precisão e clareza, 11 implica
a idéia de uma unidade do bem jurídico lesado, a unidade do tipo
básico (Mezger) e a homogeneidade da execução (Merkel).
Sendo figura jurídica considerada somente para fins de
pena, a repetição de crimes (no caso de crimes continuados) não
modifica o relacionamento da figura tipo com a legítima defesa.
O mesmo se dá com relação aos crimes permanentes ou com
os progressivos. Nessas infrações, a violação do direito não se
exaure em um instante, co~o nas infrações instantâneas, sendo,
!! Émile Garçon, ob. cít., p. 166.
.'" G. Levasseur e A. Chavanne, Droii Pénal et procédure Pénale.
Paris, 1972, n. 98, p. 49.
11 César Camargo Hemández, El Delito Continuado, Barcelona,
1951, p, 22.
 256 MA RCELL O J. LINRARE S
ao revés, o direito ofendido a cada instante da duração dos atos
em cadeia, dada a persistência do agressor no estado prolonga-
do no tempo que caracteriza o ilícito ( caso do seqüestro em
que o direito à liberdade é violado não só no momento inicial
mas durante todo o período de sua duração). 12 '
Nesta h~pótese, a legítima defesa é admitida, desde que se
achem reunidas, a cada momento da duração da ínfracão as
co~d!ções previstas na lei, ou como se expressa Giuliani, ~ode
verificar-se e dizer respeito a qualquer fase da permanência. 13
89. LEGITIMA DEFESA E CONTRAVENÇõES
Partindo-se do princípio de que a contravenção consiste em
fato contrário ao interesse da administração estatal, e tendo
= como .º~jetivo a tutela do direito ou a proteção dos negó-
eos materíaís ou morais da coletividade, proteção que se exerce
preventivamente, a legítima defesa, como forma de tutela indi-
vidual, exercida em substituição à atividade de polícia, evidente-
men:e se aplica às contravenções em geral, no sentido de pre-
vençao de causas de perigo e dano.
?ando reforço a tal entendimento, Marchetti consignou o
segumte, recorrendo a caso concreto: o cidadão, da janela, vê
uma pessoa seriamente ameaçada por um agressor ou por um
cão hidrófobo; em socorro dispara sua arma de fogo; no mo-
me~ to em que lança o projétil sobre a via pública, comete ma-
ten~lmente uma contravenção, fazendo-o, inobstante, pela ne-
cessidade de defender outrem; então, onde a legitimidade de
motivo se justifica em tema de delito, deve também justificar
em tema de contravenção. 14
12
Angelos Tsarpalas. Le Moment et la Durée des Infracttons Pé-
nales, Paris, 1967, p. 64.
13
Ubaldo Giuliani, La Struttura Del Reato Permanente, Padova,
1967, !). 16.
14
Marchetti, Teoria Generale delle Contravvenzioni, Mllano, 188.9,
p. 69. · n. 761, p. 1.357; Repertoire de Droit Criminel et de Proceâure Pénal,
LEGÍTIMA DEFESA 257
Não é de fato impossível que a fim de defender a si ou a
outrem de uma violência injusta, durante a defesa se cometa
uma transgressão, como aquela do porte de arma sem licença, o
lançamento perigoso de um objeto, o mau governo de um vei-
culo (Ugo Conti).
De fato, a extensão não pode deixar de se fazer, levando-se
em conta violar a contravenção um direito objetivo e o direito
imposto pelo Estado no sentido da observância das normas; pro-
voca a possibilidade de um perigo eventual e, embora não ofen-
dendo direitos subjetivos, lesa as condições ambientais dos mes-
mos (Carnevale); apresenta um perigo à utilidade pública e ao
direito alheio; ofende as condições secundárias, acidentais e
contingentes da convivência soc1al-(Zerboglio); enfim, é uma
atividade contrária ao interesse administrativo do Estado
(Rocco). 15
A legítima defesa concerne, para Manzini, do mesmo modo,
a todas as espécies de crimes com ela compatíveis, tanto de de-
litos como as contravenções, referindo-se à decisão da Cassa-
ção· de Roma, de que, absolvido o réu pela legítima defesa, por
um delito de lesão praticado com uso de arma, não poderá ser
condenado por contravenção, relativamente ao fato que consti-
tui o meio empregado (disparo). 10
O Tribunal de França também estimou que a legítima de-
fesa se aplica à contravenção de violências ligeiras (vias de
fato). 17
90. LEGÍTIMA DEFESA E DANO A BENS DE TERCEIROS
A defesa levada a efeito para repelir ataque antijurídico
pode causar dano a bens de terceiro alheio ao conüíto (quem se
vale, por exemplo, de um objeto valioso com o qual, inutilizan-
111 Luigi Conti, "Contravvenzione", in Enciclopedia del Diritto,
Milano, 1962, 10/226.
rs Manzini, ob. cit., p. 283.
,, Cour de Cassation, Chambre Criminelle, dec, de 16.2.1967, Bull.,
mlse a jour 1966, p. 407.
258 MARCELLO J. LINHARES LEGÍTIMA DEFESA 25[1

do-o, atinge a cabeça do agressor) com repercussões diversas no A legítima defesa supõe para ele um conflito de um inte-
cenário jurídico, especialmente no que diz respeito ao campo do resse legítimo (o do agredido) e um ilegítimo (o do agressor).
direito civil. é uma reação que só deve recair sobre o agressor. Na legítima
Regulado em 1870 na "Carolina", que considerava impuní- defesa se fala em um conflito entre esses interesses, na reação
veis as lesões irrogadas a terceiros por quem se achasse em contra uma ação antijurídica e no dano do agressor (apenas do
situação de legítima defesa, o assunto foi assim considerado na agressor); e nada disso ocorre na situação hipotética criada
doutrina alemã, ora dentro de tal entendimento (Frank, Von entre o agredido e o terceiro não co-partíoípe, porque nesta o
Calker, Mayer e Liszt), ora no sentido de estado de necessidade conflito de interesses legítimos é irrecusável; verifica-se ausên-
ou outra causa de justificação (Mezger, Sauer, We1ze1, Maurach, cia de reação, porque a vítima não agrediu, sendo neutra; e,
Von Beling, Von Hippel). · enfim, o prejuízo é do terceiro inocente. 19
Empregando a pitoresca expressão "vestidos alheios", de A conclusão, outra não pode rer: a lesão de um bem jurí-
que o agente se serve para defender-se contra o ataque, ao exa- dico de um terceiro neutro, como'{esultado da repulsa contra
minar o efeito sobre o terceiro desinteressado, indaga Sauer se uma agressão antijurídica, nunca pode estar amparada pela jus-
podem também seus bens ser lesados pelo defensor legítimo, res- tificativa da legítima defesa.
pondendo que sim, quando seja absolutamente impossível uma
separação dos bens por motivos objetivos.
Só para evitar isso não se necessita tolerar o ataque. Se os
bens jurídicos são separáveis, ainda que com dificuldade, a legí-
tima defesa não cobre o bem de terceiro. Assim, se alguém em
um restaurante se defende com uma garrafa de cerveja alheia,
ou se em um espaço reduzido em um refúgio anti-aéreo é um
terceiro também atingido (ainda Sauer).
Em todos esses casos "o defensor legítimo está, frente ao
terceiro desinteressado, em estado de necessidade; seu ataque
frente a ele está justificado, pelo menos desculpado, e então o
terceiro pode encontrar-se, em troca, também em estado de ne-
cessidade". is
Para Fontana, como por igual nos parece exato, jamais a
lesão de um bem jurídico de um terceiro neutro pode ser ampa-
rado pela legítima defesa. A impunidade da ação da legítima de-
fesa não quer significar que ela alcance qualquer resultado, sem
importar a quem ou a que chegue a afetar a ação defensiva em
realidade. O que se deve entender é que a legítima defesa abran-
ge apenas os fatos relativos ao agressor, caso único em que será
correto e próprio falar-se de defesa.
ui Raúl José Silvano Fontana, Legítima Defensa y Lesión de
18 Sauer. ob. cit .. p. 193. Bienes de Terceros, Buenos Aires, 1970, p. 65.

CAPITULO XIII
ALCANCE DA LEGÍTI.MA DEFESA
LEGÍTIMA DEFESA RECÍPROCA
91. Sua origem. na doutrina. 92. A divergência de opiniões. 93.
O direito brasileiro e as soluções práticas. 94. Nossa posição.
91. SUA ORIGEM NA DOUTRINA
Quem parece haver se ocupado pela primeira vez com o
problema da legítima defesa recíproca foi Ferri, ao submeter
a tese ao júri de Ravena, Itália.
Prendia-se o fato a uma rixa nascida entre participantes
de dois grupos antagônicos que, em conseqüência a forte desin-
teligência, iniciaram vias de fato com ataques recíprocos.
Da luta, cessada pela intervenção policial, resultou um saldo
macabro, com mortes e lesões corporais.
O fundamento da defesa era o de que, havendo medo e
tensão nervosa de ambos os lados, alguns dos contendores legi-
tímamente supuseram achar-se ante situação de perigo criada
pelos adversários.
Presente o risco iminente, a reação, desordenadamente ocor-
rida, se comportaria, relativamente a quantos participaram do
conflito, nos estritos limites da legítima defesa.
A ilustrar o trabalho, recorreu Ferri ao exemplo talvez não
muito construtivo, porque relacionado com hipótese diversa, do
cidadão que, retornando ao lar à noite, encontra ao fundo àe
um corredor mal iluminado um indivíduo a que julga ser la-
drão; ao sacar da arma, provoca a reação do intruso, presente
ao local com intenção diversa do furto.
LEGÍTIMA DEFESA 261
Concluiu ser lícito a ambos, em tal emergência, fazer uso
dos meios defensivos, porque estariam em estado subjetivo de
legítima defesa.
Disse, a propósito, Salgado Martins que, no conflito defendido
por Ferri, ocorrido em São Miguel de Ravena, tratava-se de um
caso típico de rixa, que exclui a legítima defesa; o exemplo do
encontro dos dois homens poderia, quando muito, configurar
para o dono da casa a espécie da legítima defesa putativa, fun-
dada no erro de fato essencial, e a reação do outro a defesa real. 1
Ferri não só continuou sustentando a defesa recíproca como
ainda se vangloriou da receptividade de sua tese, que teria adqui-
rido, desde então, a figura de um "direito de cidadania na dou-
trina e na jurisprudência".
92. A DIVERGÊNCIA DE OPINIÕES
A.inda a respeito do caso invocado, anotou Salgado Martins
queseria um contra-senso, para determinada corrente doutri-
nária, admitir-se a legítima defesa recíproca, porque ela nada
mais refletiria que legítima defesa contra legítima defesa; e
a doutrina de Ferri, como os seus prognósticos, teriam assim
falhado, porque "a quase-unanimidade dos escritores a repele
e a jurisprudência, só raramente, por equívoco na apreciação do
problema, tem admitido a sua existência". ~
Realmente, na própria Itália, onde fora plantada, a semente
não gerou bons frutos, pois a jurisprudência repudiou a legítima
defesa recíproca, entendendo não ser admissível legítima defesa
contra legítima defesa.
Ainda assim houve seguidores da doutrina.
Impallomeni, citado pela decisão a que se reporta Bussada, :,
xemplifica o caso de dois inimigos, cada um sabendo que num
1
· José Salgado Martins, Direito Penal, São Paulo, 1974, p. 109.
2Idem, ob. cit., p. 199.
3
Wilson Bussada, ob. cit.. p, 326; Impallomeni, L'Omicidio tiel
Diritto Pena/e, edição de 1900, p. 489.
 MARCELLO J. LINHARES
262
encontro seriam mortos, um pelo outro. Certo dia, se encontram
·e contemporaneamente disparam suas armas. Ninguém sai fe-
rido. Ambos, para ele, podem invocar a legitima defesa.
Mas, os doutrinadores peninsulares, pelo menos em extensa
maioria, mudaram a direção, ao entendimento de que o que se
deve considerar recíproco não é só a defesa, senão também a
violência que a precede, caso em que os antagonistas, como
acontece no duelo, não podem invocar a legítima defesa.
No caso, então, de participação de várias pessoas no inci-
dente, de que exemplos são as rixas, mesmo quando haja neces-
sidade de defesa dos contendores, a situação não se altera, por-
que a coincidência de opiniões revela uma situação de provo-
cação recíproca.
Majno raciocinou que quando na legítima defesa o agente
pratica um ato, precisamente porque é legítima a sua defesa,
o outro, contra o qual é dirigida a reação, não pode dizer que
se defende legitimamente, porque o seu ato, determinando a
repulsa do adversário, não era justo. Os dois atos são logica-
mente contraditórios, incompatíveis, sem objetividade prática -
seria como se dois corpos pudessem ocupar o mesmo lugar no
espaço. ·1
De igual maneira, Prins: a agressão de que alguém, legiti-
mamente, se defende, deve ser ilegal. 5
La Medica defende o ponto de vista segundo o qual, na reci-
procidade, a causa do perigo é atribuível a ambos os antago-
nistas, os quais, em vez de cooperarem, como no delito coletivo
em geral, para atingir um fim delituoso comum, ofendem-se
reciprocamente, como nas hipóteses típicas do duelo e da rixa
a
Entre os franceses, posição é a mesma, como está na lição
de Garraud: se a agressão põe a pessoa atacada em estado de
legítima defesa, não pode o agressor legitimamente defender-se
4 Luigi Majno, Commento al Godice Penale Italiano, 21l, ed., Ve-
rona, 1902, p. 134.
5 Adolphe Príns, ob. clt., p. 196.
LEGÍTIMA DEFESA 263
por novas violências. r; O mesmo sustentam Georges Vidal e
Degois. i
No direito penal belga, é conhecido o pensamento de Haus:
o dir;i~o de_ defesa inexiste quando o ataque é injusto. Como
corolário, nao pode haver legítima defesa contra legítima de-
fesa. Aquele que, por agressão injusta, colocou seu adversário
em necessidade atual de se defender, não tem o direito de repelir
a força pela força. O atacado é quem se acha em legítima de-
fesa ~ l~vando os golpes ao agressor nadz mais faz que exercer
um dir~ito; as violências que exerce são licítas, o agressor pode
se esqu~var pela fuga ou cessando imedia amente o ataque. Mas,
se continua a lutar e no combate dá a morte a seu adversário
= se pode justificar invocando o direito de defesa, porque não
teria matado para se defender. A morte é conseqüência de sua
agressão, a continuação da mesma ação. s
No direito hispano-americano, Ripollés não aceita essa for-
ma, ~upla de defesa e muito menos Soler: "Não é possível a
legitima defesa contra legítima defesa, considerados os fatos
objetivamente, salvo o que se estabelecerá em relação aos casos
de erro e a legítima defesa putativa; a admissibilidade de tese
contrária importa a superposição do problema da justificação
com o da existência da mesma causa de inculpabilidade". n
. -~astellanos combate a defesa recíproca porque, para serem
Just1~1cadas as atitudes antagônicas, precisaria que com elas se
~ep~l~sse uma agressão injusta, e as condutas não podem ser
jurídicas e antijurídicas a um tempo: "Quem injustamente in-
veste so~re outro, não pode fazer valer a defesa legítima quando
o agredido :ontra-ataca; seu ato consistiria não em repulsa de
uma agressao contrária ao direito, mas em reação a uma con-
duta legitimada, isenta de antijuricidade". 10
~ R. Garraud, Compêndio de Direito Criminal trad. de A. T. de
Menezes, Lisboa, 1915, 1/280. '
7 e. Degois, ob. cit., p. 136 e 137.
s J. J. Haus, Príncipes Généraux de Droit Pénal Belge Gand 1869
p. 354, n. 479. · ' ' '
9 Sebastián Soler, ob. cit., p, 407.
1
° Fernando Castellanos, ob: cit., p. 200.
825 - 18
264 MARCELLO J. LINHARES
93. O DIREITO BRASILEIRO E AS SOLUÇÕES PRATICAS
Na doutrina do direito pátrio, indica Nelson Hungria o con-
tra-senso de se dizer que dois indivíduos possam estar, em face
um do outro, simultaneamente, em situação de legítima defesa.
Nos exemplos que certos autores oferecem como de legítima de-
fesa recíproca, explicando a conduta como gerada pelo simples
temor de perigo iminente, ou pela "galopante" imaginação, onde
não há objetivamente mal nenhum a debelar, "o que se poderia
reconhecer, em tal caso, ab utraque parte; é a legítima defesa
putativa. Para decidir-se de outro modo seria preciso identifi-
car-se uma causa excludente de culpabilidade (erro de fato)
. com uma causa excludente de crime (legítima defesa)". 11
A Basileu Garcia parece poder verificar-se em tese a legí-
tima defesa recíproca, mas desde que se admita, com base no
erro de fato, a defesa putativa. Exemplifica: dois policiais à
procura de um criminoso, em compartimento mal iluminado,
percebendo um deles que o· outro vai lhe atirar, ao mesmo tempo
saca de. arma e atira. no imaginário antagonista, que é seu
colega; vêem-se nesse caso os dois homens em legítima defesa
recíproca, por efeito do engano que faz com que cada um deles
se suponha em face de agressão injusta e atual. 12
A questão de exigirem os textos legislativos para a legítima
defesa que a agressão seja ilegal, injusta e sem direito, carece
de maior significação para Leão Starling. A lei apenas formula
um conceito abstrato, enérgico; mas a ilegalidade ou a injustiça
de uma ação para urri homem que é agredido é também uma
questão de foro íntimo, um caso de julgamento individual. O
que pode parecer justo a alguém, pode se apresentar como injusto
a outrem, conforme as circunstâncias pessoais em que estiverem
colocados. Portanto, se em determinada hipótese à agressão se
pode atribuir o conceito de injusta e pelo reator, razoável, nin-
11 Nelson Hungria, ob. cit., p. 468.
1~ Basileu Garcia, ob. cít., p. 318.
LEGÍTIMA DEFESA 265
guém tem o direito de dizer que o seu ato foi ilegal, só por ter
se verificado que à ação do outro contendor era também justa. rn
A jurisprudência dominante no país é no sentido de conce-
der a legítima defesa recíproca, havendo contra ela, entretanto,
uma profusão de julgados. O problema, todavia, nem sempre é
posto em suas justas proporções, preferindo-se examinar os casos
concretos em face do erro de fato, que dá lugar à defesa putatí-
va, ou pelo da ausência de uma prova suficiente para, sem in-
justiça, condenar-se qualquer dos adversários. _/
A solução encontrada por Nelson Hungria é a de se dar absol-
vição a um e outro, como se ambos tivessem agido em legítima
defesa; mas isso por injunção decorrente de irredutível insufi-
ciência de prova in concreto, e não pelo reconhecimento de uma
reciprocidade de legítima defesa. 11
Basíleu Garcia, de modo idêntico, entende que casos há
onde se devam absolver os contendores que reciprocamente se
digladiarem. Se não há legítima defesa contra legítima defesa,
só estando sob o império da justificativa aquele que houvesse
sido-inicialmente atacado, entretanto será de se conceder absol-
vição ao outro por erro essencial.
Não estranha o veredicto absolutório em um mesmo processo
em favor de acusados de agressão mútua, sob o fundamento da
descriminante, explicando, contudo, que, em realidade, "só um
deles estará em legítima defesa; mas pode acontecer que o fato
não seja testemunhado ou por outro motivo não se esclareça
suficientemente para saber-se qual dos dois contendores ini-
cialmente agrediu ao outro. Não sendo jurídico condenar sem
certeza, ambos deverão ser absolvidos". 15
Tanto um quanto outro de nosso citados comentadores dão
ênfase, apenas, à dúvida sobre a precedência do ataque, deixan-
do de examinar a matéria sobre o preciso ângulo de melhor inte-
resse, qual seja o da concomitância das ações, praticadas sem
destaque temporal, ambas idênticas entre si em tudo, hipótese
1:1 Leão Vieira Btarling. ob. cít., p. 312 e 313.
H Nelson Hungria, ob. cít., p. 469.
10 Basileu Garcia, ob. cit., p. 318 e 319.
266 MARCELLO J. LINHARES
que a prática diária dos tribunais mestra ser possível acontecer.
Porque, se realmente não há concomitância de atitudes, não se
pode falar em defesa recíproca; o primeiro atacante, criando a
situação de perigo, não estaria em legítima defesa frente ao
adversário. Mas, no caso de simultaneidade de movimentos, o
aspeto muda.
Ambos, então, apontam inaceitável solução, contraditória
com as próprias doutrinas, porque, se não há legítima defesa
como então se absolverem todos os contendores? Sob que funda-
mento? Pela negativa do fato principal? Mas não seria violen-
tar-se a consciência negar-se um fato evidente, só pela incerteza
da colocação de uma realidade fática na conceituação teórica
do instituto? Por outro lado, a absolvição pela legítima defesa,
sob o motivo da carência de prova, seria ainda mais absurda,
afetando o princípio universalmente consagrado de que a de-
monstração do estado de legítima defesa incumbe a quem alega.
Se o agente não produziu prova bastante para convencer a ocor-
rência da excludente, como aceitar-se teoricamente a solução
que o absolvesse? 111
O conselho, que vem sendo aceito pela jurisprudência, im-
porta na adoção de soluções práticas diametralmente afastadas
das regras teóricas que as devem ditar.
A admitir-se o raciocínio desenvolvido, concluir-se-á que as
conclusões refogem às premissas, pois de duas uma: ou se con-
denarão ambos os contendores, por não conseguir nenhum pro-,
var a escusa, ou se absolve um deles apenas, justamente o que
tenha ficado prioritariamente exposto a perigo por ataque in-
justo. Ainda aí se daria uma solução arbitrária e sobretudo di-
versa da questão, que não é de precedência de ação sobre outra,
mas de concomitância delas, ataque e defesa desfechados no
mesmo momento.
io Safo Borghese, Il Godice Penale ... cit., p. 87; Arturo San toro,
Manuale di Diritto Penale, Torino, 1958, p. 214, 1.º v. Reportando-se à
Cassazione, fala que, havendo· dúvida sobre a prova da legítima defesa,
o Juiz não pode absolver valendo-se da forma dubitatíva, mas sim con-
denar.
LEGÍTIMA DEFESA 267
O certo é que tal desate, ditado pela indecisão (isto é, não
se podendo negar, mas também não se podendo reconhecer a
legítima defesa em prol de um dos agentes, à míngua de prova
estreme de dúvidas ou incertezas, o que se deve fazer é absolver
a ambos) é por todos os títulos insustentável.
94. NOSSA POSIÇÃO
Na legítima defesa a que se dá o nome de defesa recíproca,
o que se deve considerar é a posição de cada co-partícipe em
destaque, como se procede no tribunal do júri, onde as séries
de quesitos são autônomas para cada acusado. Deve estar pre-
sente no exame dos fatos o estado psicológico que domina cada
um deles na objetiva situação de perigo criada pelo antagonista.
E pode estar em situação legítima tanto um quanto outro
de dois desafetos que se defrontem, e, em ação coeva, concomi-
tante, sem destaque temporal, venham a fazer uso de sua arma
ou dela procurem se utilizar, criando cada um deles, em relação
ao outro, evidente e indisfarçável situação de perigo, necessária
de ser coibida pela força.
A lei se contenta com a iminência do ataque, e é tão iminen-
te o perigo criado por um indivíduo que saca de sua arma para
me alvejar como o perigo que eu crio para meu desafeto, sacando
o meu revólver com o mesmo desígnio, pretendendo atingi-lo.
Terá ele, na emergência, a mesma concepção subjetiva do
risco, decorrente da objetividade do fato criado, de que está sendo
injustamente atacado, como eu também a terei de estar na imi-
nência de ser ofendido.
Se legítima defesa é, na maior.ia das vezes, antecipação, por
que se pretender falar que a reação empreendida por qualquer
deles é injusta?
Não nos parece assim que a solução teórica conducente ao
reconhecimento da legítima defesa de ambos os contendores, que
se batem sem intervalo de tempo ou sem preeminência de inicia-
tiva, possa contrariar os fundamentos filosóficos do instituto,
nem as teorias que sobre ele se desenvolveram, desde que, na
visualização fática, a conduta de cada um estiver posta ao outro
268 MARCELLO J. LINHARES
como capaz de acarretar um perigo atual ou iminente a ser de
pronto repelido.
No caso em que entre uma ação e outra ocorra razoável
intervalo de tempo, evidentemente não haverá legítima defesa
para ambos os adversários, porque aí a prioridade da ofensa ou
<lo perigo será antijurídica e irá colocar o antagonista em si-
tuação legítima. Mas, na hipótese da precisa coincidência de
ações, no tempo e em intensidade, o mesmo não se dirá, porque
as condutas opostas, isoladamente consideradas, são as mesmas.
Caberá aqui, em reforço, a indagação feita por Grosso:
"Qual o elemento que permite afirmar que uma conduta cons-
titua uma agressão, e outra, ao revés, uma defesa descrimi-
nante?" 17
Para ele, o critério para a resposta, que não nos parece sa-
tisfatória, repousa na modalidade cronológica que as distinga:
"ilícita será a conduta iniciada em primeiro lugar, justificada
a sucessiva". 1 ~
Este também é o rumo seguido por Nuvolone: "É interesse
qualificado o interesse daquele que, entre os sujeitos em con-
flito, sofre primeiro a ação contrária à norma".
A resposta de Grosso, com efeito, não é satisfatória, porque
desvia a questão, a que só retorna páginas adiante, para refor-
mular o problema que, agora, confessa ser altamente complexo:
quando duas pessoas, possuídas de velho rancor, tão logo se de-
frontam, façam uso contemporâneo de armas de fogo, dispa-
rando contra o adversário, retribuindo calculadamente a con-
duta alheia, à primeira vista pode parecer estranho que o sujeito,
por ter iniciado o incidente, instaurando uma situação de perigo,
e que deva por isso ser punido, possa invocar a eximente sobre
a qual tenha agido como uma segunda pessoa. Conclui assim:
nenhum dos contendores poderá invocar a aplicação da legítima
defesa toda vez que as ações antagônicas sejam absolutamente
contemporâneas, desde que entre elas não haja pelo menos um
pequeno destaque temporal.
J"7 Carla Federico Grosso, ob. cit., p. 170.
1, Idem. ob. e loc. cit.
LEGÍTIMA DEFESA 269
Mostra-se, assim, coerente, pois estabelece a diferenciação:
nas ações não-simultâneas, um dos agentes poderá estar em legí-
tima defesa, mas o outro não; nas concomitantes, a ambos falece
a argüição.
Por ele citados, Frosali, Pannain e Contu assinalam que se
naturalmente o fato de dois contendores não puderem invocar
a legítima defesa para ambos não exclui que possam invocar a
eximente putativa e restar absolvidos por esta razão.
Mas, não ponderaram todos que a legítima defesa presu-
mida, fundada em erro de fato, exige à sua configuração, entre
os demais pres.supostos integrantes, o da injustiça da suposta
agressão e assim se volveria à estaca zero, porque, se a legítima
defesa pudesse ser proclamada em favor daquele injustamente.
agredido, não poderia, ao mesmo tempo, ser concedida ao autor
dessa suposta injusta agressão. Não se poderia falar, portanto,
em legítima invocação da tutela para ambos os contendores.
· Resídíría ai, portanto, uma incoerência: não podem argüir
a defesa real, mas poderão invocar a putativa, esquecendo-se os
doutrinadores invocados que uma e outra se sujeitam aos mes-
mos· requisitos.
Afinal, não nos parece absoluto o critério de Grosso, da mí-
nima diferenciação de segundos, a decidir da justiça ou da juri-
dicidade de uma repulsa e da antijurídicidade de outra. Não se
consegue entender que essa simples e insignificante circunstân-
cia de tempo separando atos opostos possa fornecer elementos
para se conceituar uma ação como realizada secundum ius e
outra como contra ius, se ambas, por uma ínfima questão de
tempo, desencadeadas a descompasso, refletiriam defesa contra
defesa, o que, a ele e aos demais doutrinadores citados, causa
espanto.

CAP1TULO XIV
ALCANCE DA LEGtTIMA DEFESA.
LEGtTIMA DEFESA DE TERCEIRO
95. Origens. 96. Fundamentos. 97. O terceiro beneficiado.
98. Direitos tutetaâos. 99. Os requisitos.
95. ORIGENS
Seguindo a tradição doutrinária e a orientação anterior, o
Código Penal não só prevê a legítima defesa própria como a
legítima defesa de terceiro. As expressões nele empregadas são
as de que em legitima defesa se entende quem repele agressão
a direito seu ou de outrem.
Trata-se de direito que é da própria essência da solidarie-
dade humana. 1
Narra o :txodo, 2: 11, que um dia Moisés, já sendo homem,
saiu até perto de seus irmãos e viu um egípcio esperando um
hebreu, um do seu povo. O fato de ter ido ver a espécie de
vida que levavam e como eram tratados sugere que tenha par-
tido com a idéia de que poderia de algum modo ser capaz de
melhorar sua sorte, embora dificilmente pudesse ter previsto
que sua viagem terminaria numa ação espontânea que o obri-
garia a fugir do país. Matou o feitor egípcio que estava maltra-
tando o servo hebreu e enterrou seu corpo na areia.2
Esta a origem bíblica do instituto:
O beneficio vem do direito romano, onde, todavia, era conce-
dido com algumas restrições. A defesa só abrangia os membros
1 Enrique Pessina, ob. cit., p, 194.
2 Moshe Pearlman, ob. cit., p. 30.
LEGÍTIMA DEFESA
do mesmo grupo familiar: pai, mulher, filhos e irmãos (vel ob
tutelam filii, patris, fratris, uxoris - Albertus de Gandino, Trac-
tatus de Maleficiis, De poenis reorum, rub. 3).
Só depois estendeu-se ao amigo, ao hóspede, ao vizinho.
Em primazia, estava a proteção da pessoa cio pai: mas, se
um filho cometer um homicídio por causa da proteção de seu
pai? Diga que está desculpado; depois,. a dos irmãos e filhos:
e se eu cometer o mesmo delito por causa da pessoa de meu
irmão, isto também é permitido em razão da afeição; ou -:-:-
igualmente, o que é lícito em prol do meu corpo é lícito tam-
bém em prol do corpo de meu Jilho; a seguir, da esposa: mas,
se alguém cometer algum homicídio, por causa da. proteção de
sua esposa? Diga que está desculpado, porque são dois em uma
só carne (cf. Albertus de Gandino, Tratado dos Delitos, citado).
Sempre se afirmava o estreitíssimo vínculo de sangue, dan-
do ao instituto o seu conteúdo bíológíco. Tratava-se de instinto
de conservação prolongado, difundido fora do cidadão, mas em
órbita limitada e restrita aos laços biológicos.
· Negava-se, a princípio, a descriminante ao terceiro estra-
nho ao grupo, salvo exceções, porque fora dos laços restritíssimos
de sangue não se descobria o fundamento biológico para a me-
dida. Essas exceções se faziam para os casos de parentes di-
versos dos indicados ou mesmo de estranhos quando uns e ou-
tros, no momento da agressão, estivessem em companhia de
quem deles mesmos se fizesse defensor (item ... vel ob tute-
lam. ... aiterius qui esset in societate mea). Presumia-se em tal
hipótese provável que, sendo os companheiros agredidos, tam-
bém viesse a sê-lo. O perigo se estendia e assim a defesa de
terceiro se confundia com a defesa própria, aí ainda uma vez
ressurgindo a justificativa biológica originária da legítima. de-
fesa, fundada no estado de conservação: sicut si aliquis aggre-
tieret me et coniunciam. personam vel extraneam, qui tunc
licet et easdem personas defendere (se alguém, por exemplo, me
agredisse, a mim· e a um parente ou pessoa estranha, então
seria lícito também defender as mesmas pessoas - o mesmo
Albertus de Gandino citado, rub. 3).
272 MA RCELLO J. LINHARE S
Mas, para os servos era dever abater o agressor de seu se-
nhor, para os soldados o de seu chefe.
Negava~se, contudo, a descriminante ao terceiro estranho ao
grupo. . . ;.. . ,
N~ direito canônico, a defesa de terceiro era nao so um
direito mas um dever de humanidade. ·
Tamanha era a consideração que se dispensava a esse ~i-
reito que se chegou ao extremo de estabelecer uma presunçao
de culpabilidade contra quem, podendo libertar outrem de_ uma
violência. não O fizesse: "non sunt imunes a scelere, qu: non
libemnt eos, quos possunt a facto liberare".
Bcherma estranhou a maneira de se regular o assunto no
direito canônico; se de um lado, a fim de se frearem sentimentos
egoísticos, se reduzia a limites restritos a legít~ma defesa p~ó-
. pria, por outro, e para se desenvolverem os sentimentos altr~1s-
ticos, a defesa de terceiro era não só permitida, mas tambem
imposta. 3 .
Os doutores discorriam que os atos, cuja finalidade era a
defesa. do semelhante injustamente oprimido, não podiam cons-
tituir crime: "cuivis homini iurà permittunt defendere ac citra
crimen omnem protegere confratrem suum, etiam ignotissimum,
ab altero graviter oppressuan", 4
· o Digesto dava como razão que a natureza estabeleceu entre
os homens um certo grau de parentesco: ''cum inter nos ~og~~-
tionem quandam natura constituerit" (Dig., L. 3, De iustitia
et iure):
Carpzovíus também. admítía a defesa de te~ceiro de~d~ que
ocorressem simultaneamente, um ataque inopinado e Injusto,
a Zaesio in;hoata, a existência do perigo e a possibilidade de um
dano irreparável. õ
:i Salvatore Scherma, IZ Diritto di Difesa, Palermo, 1897, p. 26.
4 Farinacio, Quaest., 125, n. 287; Damhouder, Praxis Criminalium,
Cap. 80.
G Carpzovius, Practica Nova, Quaest. 28, n. 33.
LEGÍTIMA DEFESA 273
•,
Por sua vez, Blancus detalhava: o neto deve defender o avô;
o irmão, o irmão; o marido, a mulher; o amásío, a concubina;
o amigo, o amigo; o servo, o dono; o abade, o monge. 6
96. FUNDAMENTOS
Sua razão está no móvel altruísta e eminentemente huma-
nitário a que responde; 1 está na própria natureza da descri-
minante, porque não se admite queira a lei impor ao espectador
a sua ímpassíbílídade ante os ultrajes e as ofensas dirigidas a
um seu semelhante, pouco importando a inexistência de laços
de dependência, amizade, ou de simples relações de cortesia.
A legítima defesa, própria, ou de terceiro, basta a existência
do perigo, causado por um ato injusto, e a necessidade da re-
pulsa.
se o direito existe sempre para proteger interesses jurídicos
próprios, também existe, e com mais fortes razões, para tutelar
interesses jurídicos da ordem (não matar) e o interesse público
relativo à integridade pessoal.
Carrara escreveu que negar a legítima defesa alheia seria
negar o próprio Evangelho.
Ligados a tal compreensão, reconheceram os doutores a
legítima defesa de terceiro, para Nicolini um "nobilíssimo ato",
para Alimena "mais nobre e mais formosa que a defesa pró-
prí a", acrescentando Pacheco que.?o instinto de conservação e o
sentimento da personalidade obrígam o homem a defender seus
parentes; a generosidade, o amor do [usto: a sublevação natural,
contra a opressão que o forte exerce sobre o fraco; tudo isso o
impele a defender os estranhos".8
Florian fala do "princípio santíssimo pelo qual é consagrada
a juridicidade da cooperação dos cidadãos para a mútua assis-
tência jurídica e para a alteração do direito".
6 Blaneus, Practica Criminalis, Venetiis, 1.555, p. 114.
T Emilio Dias, El Código penal Argentino, p. 88.
s ;. F. Pacheco, ob, cít., p. 153.
 274 MARCELLO J. LINHARES
E Bentham ser a defesa de terceiro "um belo movimento
ante o espetáculo do forte maltratando o fraco. É uma bonita
ação aquela que faz esquecer nosso perigo pessoal e correr aos
primeiros gritos de socorro; a lei deve abster-se inteiramente
de enfraquecer esta generosa aliança entre a coragem e a huma-
nidade; que ela louve, antes, que ela recompense aquele que de-
sempenha tão abnegadamente a função de magistrado em favor
do oprimido, pois que importa à salvação comum que todo ho-
mem honesto se considere como protetor natural de todos os
outros. Neste caso, nada há de mal; ao contrário, os efeitos
são benéficos".
Todos entendem ser mais digna de escusa a intervenção
que se faz em favor do desprotegido, que propriamente a defesa
exercitada em benefício direto, considerando-se a nobreza e o
desprendimento de quem, ante a iminência de grave risco, pode
expor até a vida em prol do próximo.
. 97. O TERCEIRO BENEFICIADO
Não. faz a lei qualquer distinção entre aqueles em favor dos
quais é exercida a legítima defesa.
Diz ocorrer a defesa a direito de outrem, isto é, de outro,
de outras pessoas.
Não desce a norma áo casuísmo do direito espanhol, que
se refere ao cônjuge, ao ascendente, ao descendente, ao irmão
legítimo, ao natural ou ao adotivo, aos afins e aos consangüí-
neos, para depois falar em defesa de terceiro estranho e vin-
cular a legitimidade desta a determinados elementos apriorís-
ticamente fixados para cada caso. .
Nossa lei penal tem como irrelevante a condição de amizade,
do parentesco, da nacionalidade ou do conhecimento pessoal,
satisfazendo-se com o evento que se caracterize pela injustiça da
agressão e por uma premente necessidade de sua repulsa.
O terceiro, assim, pode ser qualquer um, sem ser preciso a
existência de vínculos, de um sentimento ou de um dever moral
ligando o agente ao defendido; mas, sim, será necessário o
LEGÍTIMA DEFESA 275
t r sse ameaçado, seja a vítima capaz ou não, pessoa indivi-
lu da ou desconhecida.
As pessoas de direito público estão nesse rol; se não podem,
t , agir diretamente na própria defesa, como ficou expia-
m capítulo próprio, elas também podem ficar expostas
r1 .
uir m, objeto da lei, ante o exposto, é qualquer um, este
n u Z ; qu figura perfeitamente justificado a Manzini,
ri , f t < 11 t d f sa a parentes, concedendo
m um restrito sentimento
ndo-a ao generoso, justa-
p nas aos sentimentos éticos
r moral superior, o que exerce a
111 r 1v< 1· um desconhecido. 0
t m dmite a legítima defesa de terceiro, mostra-se
• Ior ttl mais cauteloso em sua concessão, devendo-se
rítérios mais rígososos .
m nte para punir o excesso, mas também para reco-
11h · r dlr ito de defesa exercido dentro dos chamados limites
llo. 11 ,z ramen, será necessário ter em vista as relações de pa-
co xlstentes entre o agredido e aquele que corre em seu
e, >" .
1 . nvolvendo o raciocínio, acrescenta: "é preciso não se
lln llt bre a freqüência desse generoso instinto que impele um
m socorro de seu semelhante. Justamente porque este
ntímento nobilíssimo e próprio das naturezas superio-
,, , preciso ter cautela em suas manifestações. A relação de
1 r ntesco, de ordinário, leva a socorrer o parente que está em
1 • ri o; e portanto a afeição que existe entre os dois dá direito
rguer a presunção de que o socorro foi prestado realmente
ma idéia de praticar um ato de abnegação, antes de que com
o fim oculto de satisfazer uma tendência criminosa".
Entretanto, conclui, "onde esses laços de parentesco não
xi tem, surge, ao contrário, mais forte a presunção de que o ato
1 praticado por instintos não perfeitamente altruí.sticos e so-
11 Vincenzo Manzini, ob. cit., p. 288.
276 MARCELLO J. LINHARES
ciais. . . Seria preciso distinguir se aquele que prestou socorro
provocou ou não de qualquer modo o conflito, se existia entre
ele e o agredido qualquer fato de criminosa associação". 10
A prudência nesse exame se acresce a que se deve observar
no socorro a ser prestado com cálculo e razão, como tal se en-
tendendo o que é usado mais no sentido de fazer cessar a luta
do que propriamente como uma inclinação parcial para o lado
de quem está sendo atacado.
Se, entretanto, tal a situação do conflito, esse cálculo e
essa razão, como ressalta Crivelari, não consigam conduzir o
agente, não deverá ser ele constrangido a responder pelo seu
áto, que, antes de tudo, é generoso; a menos que esteja evidente
a intenção malévola de causar dano. 11
Estes são os seus conselhos: "se for impossível saber à pri-
meira vista de que lado está a justiça, jamais deverá o agente
sofrer o castigo de uma ação destituída de qualquer idéia de
dolo. É certo que se o socorro devesse sempre andar ligado ao
cálculo e à razão, e se se tivesse de esperar que o caráter e
as circunstâncias do acontecimento devessem sempre mostrar
suficientemente à primeira vista de que lado está a justiça, o
moderamen da defesa de terceiro não passaria de um direito
ilusório, porque ninguém, conquanto estivesse iminente o perigo
de outrem, se arremessaria em meio à luta para salvar o peri-
clitante, ante a perspectiva de sofrer as graves conseqüências
da sua ação generosa". 12
98. DIREITOS TUTELADOS
Segundo a conceituação legal, se não há lugar a qualquer
diferenciação na individualidade do agredido, também não ha-
verá em relação aos direitos a ele inerentes.
10 Julio Fioretti, ob. cít., p. 124.
11 Crivelari, apud Lemos Sobrinho, ob. cít., p. 207.
1:! Crivelari, ob. cit., p. 207.
LEGÍTIMA DEFESA 277
Não só a vida e a integridade pessoal estão na órbita da
proteção jurídica, a serem defendidas pelo estranho. Também
pudor, a honra, a propriedade, a posse, e demais interesses
tutelados, onde a maior ou menor extensão do valor irá canela-
mar a mais intensa ou a menos profunda atuação defensiva.
A expressão direito de outrem não se limita à pessoa, mas
t mbém se estenderia ao nascituro, conforme concepções dou-
trinárias então dominantes. Segundo estas, o aborto, que é ten-
t do p la xpulsão violenta do feto, pode ser repelido por terceiro.
r rm d tut l d direito à vida, colocando-se o
lo (' 11 . t outrem a que se refere a lei
(d, lt II li l,t 1· •e• 1·0 • N ntido, Maunz-Dürig, Grandgetz,
11 t IV, 11 • , r .t, 2 , II, nQ 21; Mezger, Leipziger Kommentar,
§ a, 2, •. A [uda em favor do feto é possível; o aborto constitui
iu a ã que lesa o bem jurídico vida do nascituro, ou seja,
um ataque para o qual inexiste qualquer causa de justificação
1• u seria, pois, antijurídico.
Esta é a observação de Manzini: "Quando a mulher use ou
fuçà usar contra si a violência (toda manobra abortiva é perigo
d fensa injusta) para expelir o feto, pode discutir-se se com-
pete a terceiro a faculdade de defender com o uso da força o
nascituro. A defensibilidade pode se fundar na autorização geral
ue cada um tem de impedir a perpetração de crimes. O aborto
um delito contra a íntegridade da estirpe, cuja objetividade
jurídica está em paralelo com o direito do Estado, donde se
onclui que a ação privada violenta, dirigida a impedir o aborto,
justificada pela legítima defesa de u:r;n direito de outrem." 13
Essa questão, em princípio discutível, acaba de ser revivida
m importante decisão da Corte Suprema dos Estados Unidos,
m janeiro de 1973, quando encarou o aspecto constitucional das
sentenças Roe uersus Wade e Doe versus Bolton, admitindo à
mulher grávida contestar a legitimidade constitucional da nor-
ma do Estado de Texas, que não permitia sotopor-se a uma
a
lícita intervenção médica dirigida e interromper maternidade.
1~ Vincenzo Manzini, ob. cít., p. 289.
278 M ARCELLO J. LINHARES
Considerou que a lei, não permitindo o aborto, senão no
objetivo de salvar a vida da mulher, violava a esfera exclusiva
do segredo (right of privacy), uma das garantias constitucio-
nais que, embora não explicitamente afirmada, constitui um
direito subjetivo constitucional "inominado", integrante do di-
reito de liberdade da pessoa.
Admitiu que o Estado tem, sem dúvida, o direito de preo-
cupar-se pela saúde da gestante e de pretender que as opera-
ções dirigidas a interromper a maternidade não produzam risco
de vida. Mas, sob esse ponto de vista, os progressos da medicina
moderna reduziram em muito os perigos que acompanham o
aborto quando a mulher é assistida pelo médico; e o direito do
Estado, de regular o direito ao aborto, considerado em função
da tutela da vida e da saúde da gestante, não pode ser senão
muito reduzido.
Considerou mais que as expressões "pessoa" e "vida", que
o Estado sempre tutelou, relacionadas com o direito constitu-
cional, não atingem a classe dos concebidos, mas ainda não nas-
cidos, aplicando-se o conceito estritamente aos organismos hu-
manos já vindos vivos à luz.
O juiz terá em conta os elementos relativos ao bem-estar
da mulher sob o aspecto não só físico, mas também fisiológico e
familiar, que possa fazer considerar oportuno o aborto.
A liberalização da disciplina do aborto é hoje tendência
largamente difundida em quase todo o mundo, acreditando
Bognetti que em um tempo não muito distante os ordenamen-
tos italiano e tedesco introduzam inovações em sua legislação
sobre o aborto justificado. 14
Desde que se reconheça, portanto,' em favor da mulher, o
direito de abortar, com a assistência de seu médico particular
ou oficial, conforme o caso, não se poderá falar, logicamente,
14 Giovanni Bognetti, "La libertà de abortire", in Rivista Italiana
in Diritto e Procedura Penale, 1974, p. 8 e segs.
A lei italiana n. 194, de 22 de maio de 1978, intitulada "Normas para
a tutela social da maternidade e sobre a interrupção voluntária da gra-
videz", prevê uma série de relevantes questões de técnlcà jurídica.
LEGÍTIMA DEFESA 279
em direito de legítima defesa do nascituro a ser exercida por
estranho, porque a interrupção da maternidade estará na esfera
de um direito constitucionalmente legítimo.
Em relação ao cadáver, pode também ser defendido por
· intervenção de qualquer pessoa, contra sua profanação.
Não podendo o cadáver revestir-se de personalidade jurí-
dica, porque são apenas sujeito de direito as pessoas vivas,
quando a intervenção se faz em favor dele considera-se em
prol da sociedade, que tem interesse de fazer respeitar a me-
mória e a honra dos defuntos. 15
Os casos de dissecação de cadáver só são considerados jus-
tificados quando tenha havido consentimento prévio para estu-
dos ou transplante de órgãos, não se compreendendo a justifi-
cativa com base em consentimento presumido (Rolando Riz).
Caso raro, mas não de impossível ocorrência, é o de que
a defesa vá se operar contra a vontade do terceiro ameaçado
ou agredido. Exemplo: a amásia, rudemente espancada pelo
amante, que, pressentindo a iminente reação de um círcunstan-
te, a este se oponha, para que não seja ofendida a pessoa amada,
preferindo suportar os castigos físicos a vê-la vitimada por uma
intervenção inamistosa de terceiro. Será de se negar ao cir-
cunstante a defesa legítima em favor da mulher atacada?
Há quem pense afirmativamente, porque a defesa deve sem-
pre se dirigir a uma agressão contra ius; e desde que a expressa
idônea manifestação de vontade do terceiro agredido, impor-
tando na exclusão da ilicitude da ofensa, retira a antijuridi-
cidade do ato, este não seria mais contra o direito. Residiriá
ai um . consentimento válido à lesão de um direito disponível.
Não nos parece acertada a solução, por dois motivos: pri-
meiro, porque o direito do agredido não é disponível; a ordem
jurídica o inclui entre os direitos indispensáveis (vida, sanidade)
jamais permitindo sua violação; segundo, porque a renuncia-
bilidade da defesa pelo agredido não se estende ao terceiro cír-
cunstante, que tem o dever de intervir.
ir. Oirolamo Penso, La Dijesa Leçtttima, Milano, 1939, P: 214.
280 MARCELLO J. LINHARES
Há, assim, em situações como esta, de distinguir entre di-
reitos, como a posse e a propriedade, suscetíveis de disponibili-
dade sobre o interesse; outros há, porém, definidos como ina-
lienáveis, em relação aos quais se não tolerá a sua violação. A
renúncia aos primeiros não teria reflexos na legítima defesa de
terceiro, porque, logicamente, ninguém iria procurar defender
bens materiais de outrem em caso manifesto de desinteresse do
exercício da faculdade defensiva pelo principal ofendido, má-
xime no de expressa renúncia a tal direito.
Mas, quanto aos bens indisponíveis, como a vida ou a ín-
tegrídade corpórea, a vontade do atacado não afasta da inter-
venção do defensor o caráter legítimo de sua conduta, nem o
priva do dever de atuar.
99. OS REQUISITOS
Os requisitos da legítima defesa de terceiro são os mesmos
exigidos para os casos de legítima defesa própria, sem a ne-
cessidade de se referir expressamente, como o fez o direito es-
panhol, 1~ à condição de, havendo provocação do atacado, não
ter o defensor dela tomado parte, para o caso de defesa do
parente; ou de não ter o defensor agido por vingança, ressenti-
mento ou outro motivo relevante.
Todos esses detalhes e exigências estão abrangidos pela re-
dação genérica dada pela nossa lei penal e serão adiante exa-
minados.
10 O Código Espanhol (art, 10, n. 5) concede a legítima defesa a
quem age em defesa da pessoa ou diréito de seu cônjuge, de parentes
consangüíneos legítimos em toda linha reta e na colateral até o quarto
grau inclusive, de seus afins legítimos em toda linha reta e na colateral
até o segundo grau inclusive, de seus pais ou· filhos naturais ou ilegí-
timos reconhecidos; mas ressalva: em caso de ter havido provocação
por parte do acometido, a legítima defesa só se concede se o defensor
não houver participado dessa provocação.
Comenta a propósito Labatut Glena que em tal caso surge um novo
vinculo causal entre o defensor do paciente e o agressor, sendo legí-
tima a sua intervenção mesmo que o paciente tenha provocado o ataque
de que é vítima.
CAPiTULO XV
ALCANCE DA LEGÍTIMA DEFESA.
LEGÍTIMA DEFESA SUBJETIVA
100. O elemento histórico. 101. Conceito. Exemplos de legítima
defesa putativa. 102. Fundamentos. 103. Exclusão de culpabi-
lidade e isenção de punibilidade. 104. Os pressupostos.
100. O ELEMENTO HISTÓRICO
A legítima defesa subjetiva, também denominada legítima
defesa putativa, fundada em suposição errônea do fato, já cons-
tava do direito positivo alemão, ao tempo de Carlos V, sob cujo
império a "Carolina" considerava como isento de pena quem
errasse defendendo-se.
Em sua elaboração dogmática atuaram não só os doutri-
nadores, para ela muito influenciando também as decisões judi-
ciais, como informa Asúa: "Desde os primeiros anos do século
presente apareceram em língua alemã monografias sobre o as-
sunto - e muito antes já se falava de defesa putativa nos
Tratados-, merecendo recordar-se as escritas por Ballin (1902),
Haselbarth (1904), Jerschke (1911), Siegert (1930), Engish
(idem) etc. Na Itália se ocuparam do importante tema V. P.
Gesué (1930),Bonini (1936) e Penso (1940)".1
As decisões judiciais aceitavam a idéia de inimputabilidade
por erro, desde que o agente acreditasse estar na iminência de
ser atacado, sem que, em verdade, estivesse nessa situação real
de perigo.
1 Jiménez de Asúa, El Criminalista, p. 214 e 215.
 282 MARCELLO J. LINHARES
Na necessidade de defesa se levava em conta não só essa
suposição, como também a opinião fundada de que o agente
pudesse realmente formar sobre sua existência a gravidade.
A agressão ilegítima, embora ausente em sua efetividade
.
reside na representação mental de quem age influenciado pelos
' jurídica, a não ser que a lei intervenha como uma ficção em
~tos externos,. anteriores e concomitantes, capazes de sugerir um
Juízo que revista os caracteres próprios da ação real.
101. CONCEITO. EXEMPLOS DE LEGfTIMA DEFESA
PUTATIVA
O conceito de legítima defesa subjetiva deve ser extraido
dos textos do vigente código penal, especialmente do art. 20
0
§ 1. : "~ isento de pena quem, por erro plenamente justificad~
pelas circunstâncias, supõe situação de fato que se existisse
tornaria a ação legítima". ' '
Mantendo a tradicional distinção entre erro de direito e erro
de fato, o novo Código assim conceitua este último: "É isento
de pena quem, ao praticar o crime supõe, por erro plenamente
escusável; a inexistência de circunstância de fato que o constitui
ou a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima".
Do entrosamento dos dispositivos que regulam a legítima
defesa real, objetiva, com o que disciplina o erro de fato con-
cluir-se-á que na legítima defesa s~bjetiva o agente alimenta a
crença d: estar real~ente a_gindo em repulsa a um ataque real,
a agressao ou o perigo só vivem em sua imaginação, não tendo
qualquer representação efetiva no domínio da realidade.
Defesa putatíva, assim, para nos valermos da excelente sín-
tese de Asúa, quer dizer defesa suposta, imaginária. "Putativo
vem do latim putaiiuus, puto, putas, putare, que sígníãca pen-
sar, reputar; isto é, tido por tal. Aplicado à defesa não é outra
. '
coisa que reputar, pensar ou crer que temos que nos defender
contra uma agressão que em verdade não existe e que nos parece ·
real, mas que não é". 2
2 Jiménez de Asúa, Trat. .. . , clt., p. 221.
LEGÍTIMA DEFESA 283
Do conceito decorre que, abstraído o seu aspecto subjetivo,
a legítima defesa putativa nada tem de comum com a legitima
defesa objetiva ou real, guardando apenas identidade de nomes
em gênero, como destaca Nelson Hungria: "Dentro da l?gica
sentido contrário, seria erro grosseiro o confundir-se uma com
outra. Na legítima defesa a ação é objetivamente lícita; na legí-
tima defesa putatíva, ao contrário, a ação é objetivamente ilí-
cita". X
A legítima defesa putativa, como se deduz de seu conceito
e do exemplo normativo dado, extrema-se essencialmente da legi-
tima defesa real. A licitude de ação desta corresponde a ilicitude
daquela, ambas examinadas sob ângulo objetivos.
Se na real não se pode falar de existência de crime, na sub-
jetiva este existe, mas não é punível; na putativa fica-se no
domínio da suposição, bastando a crença do agente de se achar
na iminente necessidade de violar o direito alheio para preservar
o próprio.
· Mas, na ressalva de Magalhães Drummond, a ilusão de quem
se defende quanto à realidade da agressão, há de ser tal que iluda
qualquer homem criterioso, ficando excluída a possibilidade de
percepção do engano e com ele a hipótese de culpa em sentido
estrito.
Bandeira de Mello, seguindo penalistas que, como Von Liszt,
inadmitem justificação para as defesas putatívas, por não ter
ninguém o direito de matar a outrem sem absoluta certeza de
estar sendo agredido, admite todavia a exceção para os casos
de erro invencível ou imposto pela própria vítima, dando os
seguintes exemplos:
"a) um indivíduo, que ele desconhece, aponta um revólver
contra o réu e diz-lhe ameaçadoramente, em 'uma estrada de-
serta: 'apronte-se para morrer'. Ou então: 'a bolsa ou a vida'.
o réu saca de uma arma de fogo e atira contra ele, matando-o
:i Nelson Hungria, A Legítima De! esa Puta tiva, p. 96, apud Pedro
vergara, Da Legítima Defesa -Sul:Jjetiva, Rio, 1949, p. 127.
 284 MARCELLO J. LINHARES
ou ferindo-o. Descobre-se, depois, que o revólver do desconhecido
não tinha balas. Ou que era imprestável;
b) um assassino impiedoso e protegido condena um desa-
feto à morte. Manda-lhe um recado terminante: - diga a Fu-
lano que desapareça das minhas vistas, se tem apego à vida.
Porque, onde quer que eu o encontre, ele será um homem morto.
Juro pelo que tenho de mais sagrado. O ameaçado deixou até
de sair de casa. Porém uma noite, transido de medo, teve que ir
à farmácia do bairro, buscar remédio para um filho doente. Já
era tarde e não havia viv'alma na rua. Nisto, ouviu passos atrás
de si. Cousa de uns vinte metros de distância. Voltou a cabeça
e viu o assassino que jurara matá-lo. Estugou o passo e dobrou
uma esquina. O outro dobrou !3, esquina estrás dele. Não teve dú-
vidas. O outro seguia-o para matá-lo. Sacou de um revólver e
atirou no valentão. Verificou-se depois que este viera desarmado
e saíra de casa também para ir à farmácia".
Basíleu Garcia fornece outros exemplos de modalidades de
legítima defesa subjetiva:
1) quem mata o antagonista que lhe aponta o revólver
descarregado; não tem motivos o agente para imaginar que a
arma esteja sem munição; subjetivamente, achar-se-á em legí-
tima defesa, se praticar a repulsa;
2) o indivíduo que a caminho de sua casa foi atacado por
um amigo brincalhão, disfarçado em bandido, e matou-o supon-
do-o autêntico salteador;
3) o homem que matou por .engano a esposa que se le-
vantara à noite do leito; tomando-a por um ladrão, na obscuri-
dade, alvejou-a com tiros.
Pode-se ainda lembrar o caso do indivíduo que questionara
asperamente com outro e leva a mão ao bolso para tirar o relógio,
fazendo com que o contendor pense com fundamento, tais os
antecedentes do fato, e pela polêmica havida, que vai sacar da
arma; assim supondo, o adversário saca de sua arma e o mata.
Não se poderá dizer que o fez dolosamente.
LEGÍTIMA DEFESA 285
o perigo, na defesa subjetiva, não é conseqüência de um
ato ou fato que tenha significação exterior, objetivamente exis-
tente, senão na hipótese, na abstração.
Sabatini diz que para a putativa deve subsistir objetiva-
mente um perigo de ofensa e esta, embora erroneamente supos-
ta, deve ser sempre avaliada como injusta por parte de quem
atua a ação defensiva. Ocorre, entretanto, que se o perigo existe,
se é objetivamente avaliável, não se cuidará mais de legiti~a
defesa subjetiva, mas sim de legítima defesa objetiva, real. Nao
é, pois, só a agressão que deve ser suposta, mas também o perigo.
o que para ele deve ser objetivamente apreciável é o fato
(irrelevante em sua conseqüência) que gera a ilusão de perigo
e a falsa consciência da agressão iminente. 4
A suposta ação de defesa, para Maurach representa ação
dolosa tipicamente antijurídica, que cumpre, à sua vez, os pres-
supostos de agressão antijurídica frente ao presumido agressor.
Este incorre em situação de defesa podendo exercer este direito;
legítima defesa própria frente a suposta legítima defesa. Em
determinadas circunstâncias pode resultar excluída a culpabi-
lidade do sujeito incurso em erro. Não há assim justificativa
alguma se o autor erra sobre os pressupostos da ação de defesa. 5
Como exemplo normativo da legítima defesa putativa, po-
de-se apontar o dispositivo do § 54 do Código Penal porto-rique-
nho, que dela muito se aproxima: para justificar-se um homi-
cídio em que se alegue defesa própria, será necessário acreditar
como também haver motivos para acreditar que ao matar o
agressor achava-se o agredido em iminente ou imediato perigo
de morte ou de grave dano pessoal.
É a crença, a suposição de uma situação objetiva, que vive
no subjetivismo do agente.
Fala o dispositivo, ainda, que as circunstâncias deverão ser
de tal natureza que levem ao ânimo de uma pessoa de moderada
1 Guglielmo Sabatini, ob. cít., v. 2, p. 100.
õ Maurach, ob. cit., p. 388·.
 286 MARCELLO J. LINHARES
prudência o convencimento de que o acusado se achava em pe-
rigo. Essa crença, ou esse temor serão o de uma pessoa de mo-
derado valor, não significando o temor de um covarde.
102. FUNDAMENTOS
O fundamento da legítima defesa putativa, como foi dito,
é o erro de fato, o erro segundo o qual supõe o agente uma
situação tal que, se existente, tornaria a ação legítima.
Acredita estar sob a iminência de perigo, sem que realmente
esteja.
Por erro entende-se o inexato ou o ineficiente conhecimento
daquilo que guarda relação com a norma penal por si mesma
ou com o fato nela previsto.
Reflete uma deformação ou exageração da verdade. É a pri-
vação da verdade causada na inteligência pela falsa imaginação
do agente e deriva da ignorância da legítima situação do fato.
Essa deformação ou exagero da verdade, que dá sentido ao
erro escusável da legítima defesa putativa, encontra explicação
nos sentidos elementares da vida psíquica, de igual importância
finalística aos que dirigem os atos intencionais ou volitivos, cuja
base é a real percepção dos fenômenos físicos.
Granata explica: de frente a um indivíduo que se vê apro-
ximar em atitude que parece ameaçadora, no escuro, quando
todos os complexos ambientais e psicológicos concorrem a criar,
em relação ao comportamento do agente, a sensação de um
perigo iminente, pode bem confígurar-ss o estado de legítima
defesa. 6
Sempre ligado ao temperamento ·e às condições pessoais de
quem se defende, o movimento da legítima defesa, ainda que
se revista de um sentido intencional, não perde sua qualidade
e sua estrutura instintiva, como professa Vergara: "a repulsa
tem o mesmo caráter; os animais superiores e os homens expul-
sam de si, com a rapidez do reflexo, tudo aquilo que lhes pode
,; Luigi Granata, L'Omicitiio nel Diritto Penale, Roma, 1949, p. 116.
LEGÍTIMA DEFESA 287
ser prejudicial; daí explicar-se que o fundamento da legítima
defesa é o erro, fundado em um vício da inteligência, e que pode
cobrir, não só a total ausência do perigo, como a completa ino-
cência do agressor; gira sobre a quantidade da reação, sendo
admitido como conseqüência da emoção, do medo ou de qualquer
outro fator psicológico, como fundamento e origem na realidade,
num fato concreto ou num conjunto de circunstâncias obje-
tivas". 7
103. EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE E ISENÇÃO DE
PUNIBILIDADE
Não passando o perigo de uma representação, não sendo
qualquer coisa objetivamente existente, mas sim uma suposição
ou uma hipótese, quem agir erroneamente persuadido de que
está no dever de o repelir não comete uma ação correspondente
à figura abstrata do homicídio punível, mas sim uma ação só
levada a efeito por força da representação subjetiva de seu valor
ético-jurídico, diversa da que lastreia o dolo. É o pensamento
de De Marsico. 8
Também Mezger exclui o dolo do agente, não só no caso de
errônea crença de que existem os pressupostos da legítima de-
fesa (o sujeito crê, por erro, na existência dos pressupostos de
fato concernentes às causas de exclusão do injusto), como tam-
bém no caso em que ditos pressupostos de fato, que erronea-
mente admite, concernem às causas de exclusão de crimina-
lidade.
Para haver dolo, com efeito, requer-se o conhecimento de
todos os elementos componentes do resultado, porque dolo é a
vontade livre e consciente dirigida no sentido de um resultado
contrário ao direito. Faltando esse elemento, e isso ocorre sempre
quando houver erro sobre a apreciação do fato, perde este o
caráter de antijurídicidade de que se poderia envolver.
7 Pedro Vergara, ob. cít., p. 130.
H Alfredo de Marsico, Coscienza e Volontà nella Nozione del Dolo,
p. 147.
 288 MARCELLO J. L!NHARES
Entre as causas de inculpabilidade, pois, está o erro, que
é o falso, ou o equívoco conhecimento de alguma coisa.
O erro, consoante Carranca y Trujillo, é o inverso do.dolo;
é essencial quando recai sobre alguns dos elementos integrantes
do núcleo de uma excludente de responsabilidade· (por exemplo,
em legítima defesa putativa, dando morte a Ticio, por se acre-
ditar vítima de agressão injusta, atual, violenta e perigosa, em
habitação escura, a altas horas da noite, ao descobri-lo inespe-
radamente, de pé, com um objeto nas mãos; quando, em ver-
dade, em estado de embriaguez, Tício se introduziu na habitação
que encontrou com a porta aberta). 0
Esse erro que dá lugar à imunidade penal da atividade pra-
ticada em estado de defesa putativa é o que se prende aos re-
quisitos da legitima defesa objetiva.
Para Nelson Hungria, trata-se de uma aberração da per-
cepção da realidade, induzindo o agente a supor que sua ação
se enquadra nesse caso excepcional de exclusão de antijurídi-
cidade.
E deve ser invencível, porque se o agente pode superá-lo, a
impunidade do fato não deve ser reconhecida, devendo-se ser
punido, quando menos, como culposo.
104. OS PRESSUPOSTOS
Para a configuração da legitima defesa putativa, será ne-
cessária a existência das seguintes . condições:
a) um ato alheio, suscetível, segundo a lógica comum, de
ser interpretado como capaz de fazer periclitar um direito, cujo
titular, assim, se considera agredido ·(Magalhães Drummond); 10
o ato deve ser de natureza tal que, não constituindo uma agres-
!J Carranca y Trujillo, ob. cít., p, 246.
10
J. de Magalhães Drummond, Comentários ao Código Penal, Rio,
1944, V. 9, p. 19.
LEGÍTIMA DEFESA 289
são efetiva, íncompossível com a legítima defesa putativa, 11
seja capaz, entretanto, de incutir no espírito do agente a figu-
ração do prenúncio de uma ofensa, suscitando o medo e criando
o estado psicológico de defesa;
b) a errônea suposição do fato, que deve ser razoável, fun-
dada em um vicio da inteligência; não basta à defesa putativa
alegar-se a simples condição de temor pelo perigo de um dano
iminente; é também indispensável, como exige Borghese, 12 q~e,
além dos fatos positivos que justifiquem a errônea interpretaçao,
haja a razoabilidade deste temor, medida num confronto entre
a média da sensibilidade humana e das normais percepções psí-
quicas nas circunstâncias peculiares do acontecimento; ou, "não
é suficiente que haja desconformidade entre a cognição e a
realidade, mas é necessário que o sujeito, através da represen-
tação, ajunte ainda a persuasão de que a realidade efetiva-
é
mente como se lhe é apresentada", como propõe Frosali; 1ª
e) que a suposta agressão seja injusta; é preciso que a
injustiça da ofensa seja erroneamente suposta, pois de outro
modo faltaria um dos pressupostos da legítima defesa: "é por
isso que se o agente tiver dado causa ao aparecimento de um
eventual perigo contra si, não pode invocar a descriminante,
ainda que agisse na errônea suposição da existência do perigo
provocado: u faltando a existência real do perigo, não é possível
estabelecer uma proporção com o que não existe e que só er-
roneamente se supõe. O elemento da proporção pode determinar
o excesso da defesa, o que pressupõe sempre a existência real
11 "A legitima defesa putativa não ·se compadece com a existência
de uma agressão atual; resultante como é do erro de fato e, portanto,
de circunstância imaginária, exclui pela sua própria natureza a pos-
sibilidade do evento concreto que a venha determinar" (Rev. dos Tribs., ·
177/514).
12 Sofo Borghese, IZ Godice Penale ... cit., p, 88.
ia Raoul Alberto Frosali, L'Errore nella Teoria del Diritto Penale,
Roma, 1933, p. 35.
14 La Medica, ob. cít., p. 71.
290 MARCELLO J. LINHARES

do perigo, nunca a legítima defesa putativa, que não deve ser

tomada em consideração quando exista, de fato, a realidade do
perigo";
d) que tenham sido usados os meios necessários para re-
pelir a suposta agressão; e, finalmente,
CAP1TOLO XVI
que o uso desses meios tenha sido feito com a relativa
e)
moderação. OS REQUISITOS' DA LEG1TIMA DEFESA
Como estão enumerados, fácil é concluir-se que os três
105. Os elementos objetivos da defesa. 106. Agressão. 1D7. Agres-
últimos pressupostos se identificam com os correlatos da legí- são jurídica e agressão antijurídica.
tima defesa real, de que a putativa só se diferencia; para Maga-
lhães Drummond, no elemento de ordem interna do agressor. 1" 105. OS ELEMENTOS OBJETIVOS DA DEFESA
A respeito do último, que La Medica entende supérfluo na
legítima defesa subjetiva, Nelson Hungria o julga ligado ao erro O Código Penal de 1940 repetido pela reforma introduzida
na apreciação- do cálculo da proporção que deve existir entre o à sua Parte Geral pela Lei n,v 7.209, de 1984, dispõe sobre os
ataque, e .a repulsa. elementos objetivos da defesa, ao mesmo tempo em que regula
o processo da reação para que possa ela se tornar legítima.
Na legítima defesa putativa sobreleva o problema do exces-
so, que pressupõe um mínimo de perigo real a que o erro atribui 'Segundo seus termos, são pressupostos objetiv°ª da legí-
o máximo de potencialidade ofensiva; esse. mínimo de realidade, tima defesa:
que gera o máximo ae certeza, assume o papel de fator prin-
cipal e por isso o excesso é nele absorvido, como fator secundá- a) agressão
rio, é, a bem dizer, um ato meramente reflexo. b) atualidade ou iminência dela
e) injustiça do ataque
d) repulsa.

A legitimidade da reação se subordina às seguintes condi-

ções:
a) necessidade dos meios nela utilizados
b) uso moderado desses meios.

O excesso na reação, acaso decorrente de imoderação, pu-

ne-se a título de:
a) culpa
15 Magalhães Drummond, ob. cit., p. 19. b) dolo.
292 MARCELLO J. LINHARES
Só se considera plena, causa eximente, quando à defesa con-
corram, simultaneamente, os requisitos objetivos que. devem in-
tegrar a repulsa.
Havendo distorção na dinâmica da repulsa, caberá indagar-
-se se o excesso é conseqüência de culpa, punindo-se então o fato
como crime culposo, se admitida essa modalidade.
Qúando a falta de moderação não for devida a culpa, mas
sim a dolo, plenamente descaracterizada fica a defesa, sendo o
evento punido a tal titulo.
106. AGRESSÃO
Não define a lei o que seja agressão.
A conceituação etimológica é deixada aos léxicos e sua con-
cepção jurídica subordinada à compreensão dedutiva, a se ex-
trair dos textos que fixam os contornos da legítima defesa.
Etimologicamente, agr~ (do latim, aggressio, aggressio-
nis)_§!gilÍfica acometimento, ataque~ilidade; é o ato de aco-
meter ou e zer al u_ma-hostilid_ade · eir · ' bém ins-
ti a ão ou rovoca ão (com palavras ou fatos).
Agressor (também do latim, aggressor, aggressoris), termo
usado nas Pandectas, equivale a acometedor, batalhador.
No sentido jurídico, o termo era empregado para significar
salteador, ladrão.
Agressor é quem assalta, ou quem acomete primeiro para
ferir, matar, ou para perpetrar algum mal ou qualquer outro
crime; é quem quebra a paz primeiro, quem ofende primeiro,
o que tenta outrem ("Se tu tens a capa na mão, como diz que
foi José o agressor?" - Morais); é, em síntese, quem começa
as hostilidades.
Sob lo ·urídico, agressao é o atenta ,_mesmo sem
o co imento d iolência contra qualquer direito lurídíca-
~ ~ essoa, tais como a vida, a incolumidade
física, a ro riedade, a honra, o pudor, a boa fama.
..-
LEGÍTIMA DEFESA 293
Chaveau et Hélie dão à provocação uma inteligência que
bem pode definir também a agressão i "t todo fato que possa
excitar a indignação e a cólera do a.gente. obstanda-Jbe a ne-
cessária liber de de esiili1t.cL a ir com reflexão". 1
Considera Magalhães Drummond agressão não apenas a
ofensa que se perfaz, também a que se anuncia. Não é só o
que efetivamente lesa o direito, mas também aquilo que dá a
outrem a consciência do perigo iminente. É o ato alheio sus-
cetível, dentro da lógica comum, de ser interpretado como capaz
de fazer periclitar um direito, cujo titular fica, assim, agredido. 2
Entre os doutrinadores, o conceito de agressão é invariável.
É sintetizado por Welzel como a ameaça de lesão, mediante
ação humana, de interesses vitais juridicamente protegidos.
Idêntica é a definição de Maurach - a lesão produzida por
um ser, de interesses juridicamente protegidos. Não precisa o
agente levar consigo intenção lesiva, bastando que a conduta
represente objetivamente uma ofensa ameaçadora, pouco im-
portando, por outro lado, que a lesão não seja querida e nem
conhecida do agressor.
Para Von Hippel, agressão será a ingerência na esfera do
poder alheio juridicamente protegido, não só, como nos tempos
passados, contra o corpo e a vida.
No mesmo sentido são os conceitos de Von Liszt, Frank,
Stooss; Manzini simplifica: o termo ofensa, ou agressão, corres-
ponde a lesão jurídica.
A agressão se manifesta por atos positivos ou por atos
negativos, isto é, por ação ou por omissão. Em regra, no pri-·
meiro caso, consiste no emprego de violência, que tanto pode
ser material, decorrente de força física, como também força
moral, revelada pelo uso de ameaças, ofensas à honra, ou ao
pudor. Não precisará ser uma forma de ataque à pessoa, bas-
tando representar uma intromissão em um direito subjetivo
próprio.
i Chauveau et Hélie, ob. cít., p. 142.
J,de Magalhães Drummond, ob. cít., p. 17 .
294 MARCELLO J. LINHARES
Nem precisa integrar uma ação cominada com pena (por
exemplo, defesa contra o furto de uso).
Segundo Asúa, há agressão em quem nos injuria, em quem
nos desapossa de bens, tanto como no ato de alguém agredir
violentamente o nosso corpo. 3
O ataque, assim, pela modalidade ativa, pode realizar-se de
qualquer forma, desde que contenha em si um perigo injusto,
atual e iminente, a um direito do agredido.
. Lembra, a propósito, Bandeira de Melo que depois da inven-
ção das armas de fogo os casos de legítima defesa se multi-
plicaram, essencialmente no que diz respeito à legitima defesa
putatíva, As agressões assumem, com o progresso, outras formas
e aspectos, com reflexos evidentes na doutrina. Com a dissemi-
nação e aperfeiçoamento das armas atômicas e de pequenos
mísseis, dirigidos sem pilotos, outras modalidades de defesa se
farão sempre necessárias.
Por igual, não se exigirá ao conceito de agressão a idéia
de violência fisica no sentido de energia predominante de es-
forço (p.g., impedir a saída de uma pessoa, interpondo um
braço entre ela e a porta). 4 São exemplos de Schõnke-Shroeder:
fazer para um automóvel disparando um tiro contra seu pneu;
impedir de descer uma pessoa do veículo que transporta, não
parando, a seu ped.do. 5
Outros casos nos quais é perfeitamente hipotético um efeito
de coação absoluta que não deriva de violência fisica nos são
indicados por Bajno: o assaltante dizer para o agredido com a
arma apontada: ''a bolsa ou a vida"; o excursionista que se
vê ameaçado pelo seu guia de ser .por ele abandonado; o do
paciente ameaçado pelo cirurgião de interromper a operação se
não atender a determinada exigência. 6
aJiménez de Asúa, El Criminalista, t. 1, p. 205.
Antonio Pecoraro Albani, Il Concetto di Violenza nel Diritto Pe-
1 ·
nale, Milano, 1962, p. 6 e 7.
r. Scbõnke-Shroeder, stratçesetzoucn, 1961.
" Ricardo Bajno, Pro/ili Penalistici Della Vis Publica, Padova, 1974,
p. 87.
LEGÍTIMA DEFESA 295
A agressão não precisa ser dolosa, podendo também por
culpa se agredir, isto é, se pode aparecer a alguém como capaz
de lhe fazer um mal, dando-lhe a consciência do perigo, susci-
tando-lhe o medo ou criando-lhe um estado de defesa. Esta é a
lição de Magalhães Drummond, exemplificando: "uma impru-
dência, um gracejo mal calculado e inoportuno, um fingimento
inocente na intenção, mas ameaçador na aparência, pode criar
noutrem a falsa consciência de perigo, uma ilusão do mal imi-
nente, uma verdadeira alucinação angustiante, vale dizer, a
noção de uma agressão, e conseqüentemente uma reação emo-
tiva, capaz de desencadear verdadeira tormenta psíquica. Não
estará aí - porque objetivamente, com todas as aparências de
verdade, uma agressão, isto é, uma atitude humana, embora
não dolosa, capaz de dar a outrem a consciência do perigo e,
logo, pô-lo em estado de defesa?" 7
Não precisa a agressão ser também culposa, porque atos
involuntários, como os cometidos em estado de epilepsia (Wel·
zel), atos não dolosos, de crianças, dementes, de quem atua por
erro; ou em estado de inexigibilidade, podem constituir agressão.
Manzini alude à provocação putativa. "
Também pode a agressão· ocorrer com a prática de fatos
omissivos, geralmente em caráter de exceção. Isso se verificará
quando existir o dever de atuar.
Observa Padovani a complexidade de poder a conduta omís-
siva constituir ofensa injusta; se ela se explica como um dis-
pêndio de energia física, então não seria admissível; mas a lei
não fala em violência e sim em ofensa (agressão), conceito no
qual o desvalor jurídico do comportamento que lese ou ponha
Em perigo um direito prevalece sob o aspecto naturalístíco. O
bem da vida pode ser ofendido, seja cometendo algo que se não
deve cometer, seja omitindo qualquer coisa que se deva fazer.
Assim, pareceria absurdo .para ele conceder-se a legítima
defesa a uma violência exercitada contra a mãe ·para impedir
de matar o filho sufocando-o e negar-se a mesma legítima defesa
1 J. de Magalhães Drummond, ob. cít., p. 17.
s Víncenzo Manzini, ob. cit., p. 201.
296 MARCELLO J, LINHARES
à violência exercitada para obrigá-la a nutri-lo; ou admitir-se
a violenta invasão do domicílio e negá-Ia, se dirigida a evitar o
permanecer nele invito domino. A diferença entre ambos é que,
no caso de perigo criado por uma ação, o conceito de perigo é
um conceito puramente naturalístico, enquanto o juízo de pro-
babilidade de lesão vem formulado sob a base única de dados
reais de fato; a omissão é conceito de caráter normativo, su-
bordinada a relação de causalidade à existência de um úever
jurídico de agir. 0
No caso da mãe que tem o dever de cuidar do filho, Bau-
mann entende que a falta de ministração de alimentos se equi-
para a uma ação positiva (asfixia). 10
Já Maurach compreende que a agressão supõe atividade; o
não-fazer não integra qualquer agressão; mas pode representar
agressão se o sujeito tinha o dever de atuar; assim, o viajante
que, num trem que chegue ao ponto terminal, se negue a aban-
donar o leito do carro onde dorme.
Mezger admite a omissão como forma de agressão; desde
que por ela se pratique o delito: a omissão atinge comporta-
mento agressivo quando não se dá liberdade ao recluso depois
de terminado o tempo de prisão a que foi condenado.
Logoz defende o princípio de que o ataque pode resultar
de uma omissão impropriamente dita. Cita o exemplo de Thor-
mann-von Overbeke: o cão de A, em presença de seu dono,
ataca B; A poderia evitar o perigo chamando seu cão, mas pre-
feriu ficar mudo. 11
Aos exemplos citados se pode acrescentar o do indivíduo
que se planta à porta de minha· habitação, impedindo-me a
liberdade de trânsito (Antolisei).
A gravidade da ofensa, por outro lado, é irrelevante ao
conceito da agressão. Sendo esta qualquer ataque ao patrímó-
!i Tullio Padovani, "La condotta omissiva nel quadro della difesa
legittíma", in Rivista Italiana de Diritto e Proceâura Penale, Milano.
1970, p. 675.
10 Jürgen Baumann, ob. cít., p. 137.
11 Logoz, ob. cít., p. 170.
LEGÍTIMA DEFESA 297
nio jurídico de alguém, como está nas definições, não precisa
ser de natureza grave, nem típica. Desnecessita atingir os limi-
tes de infração à norma penal, de revestir o caráter de crime
doloso ou culposo e mesmo de atingir os limites de uma simples
contravenção. O exemplo ainda edifica: se o condutor de um
veículo precipita seu carro por uma via públíca.: expondo a
risco a vida· de passageiros e transeuntes, qualquer um pode
contê-lo com ameaça ou praticando violência para que modere
ou para que o faça parar, tudo independendo do caráter doloso
ou culposo atribuído ao comportamento do motorista.
O não-cumprimento de obrigações civis não gera agressão
para fins de legítima defesa, de acordo com o brocardo nemo
ad factum cogi potest.
A agressão pode caracterizar-se pela unidade ou pela plura-
lidade de atos.
Nas infrações permanentes, como no crime de cárcere pri-
vado ou no de prisão ilegal, perdurará a agressão enquanto
durar o estado antijurídico.
· As ameaças também se acham envolvidas no conceito de
agressão, e elas, para Mezger, se identificam com o ataque .• Em
seu apoio estão os conceitos de Asúa, 12 Carranca y Trujillo rn e
Sabatini. H
107. AGRESSÃO JURfDICA E AGRESSÃO ANTIJURtDICA
Cumpre distinguir entre agressão jurídica e agressão anti-
jurídica.
' Jurídica, quando. decorre de ações legítimas e por estas se
entendem as autorizadas por lei,· dentre as quais se apontam
as ações inerentes ao exercício de cargos (o policial, no exercí-
cio ou cumprimento de seu dever; o desforço incontinenti utili-
zado pelo possuidor esbulhado em sua posse); serão ilegítimas,
todavia, se cometidas sem se conterem nos limites próprios.
12 Jiménez de Asúa, ob. cit., p. 165.
1:1 Carranca y Trujillo, ob. cít., p. 69.
14 Guglielmo Sabatini, ob. cit., p. 352.
298 MARCELLO J. LINHARES
Antijurídica, a que é dirigida contra as normas objetivas
de valoração do direito (Frank e Binding). Ataque antijurídico,
segundo Sauer, é o que corresponde a uma conduta não ampa-
rada pelo direito, tendente à lesão ou perigo de bens vitais
alheios.
Será, assim, antijurídico todo ataque a que a pessoa ataca-
da não seja obrigada a suportar.
O agressor é o ser vivo, o ser humano. As coisas inanima-
das se nega a possibilidade de agredirem. Contra atos da natu-
reza, vendavais, furacões, enchentes, catástrofes, será inadmis-
sível invocar-se legítima defesa, podendo aplicar-se o estado .de
necessidade.
A agressão tanto pode partir diretainente do homem, ten-
do-o como executor, como de alguma força ou elemento, mesmo
um animal, como já se mostrou, posto a seu serviço.
A responsabilidade pelo fato antijurídico não será, aí, in-
culcada ao meio ou instrumento da agressão, mas a quem lhe
deu causa.
Não se pode negar, de fato, que a atividade· danosa, pro-
vocada por um comando humano, qualquer que seja o instru-
mento utilizado, deixe de corresponder à imputação de dolo ao
agente determinante. O elemento usado será simples elemento
executivo da atividade criminosa.
OAPlTULO XVII
OS REQUISITOS DA LEGtTIMA DEFESA
AGRESSAO INJUSTA
108. Definição. 109. AgressOes justificadas. 110. Idem. Agentes
da autoridade. 111. Idem. Agressão de particulares. 112. Idem.
Exercício de profissões, 113. Idem. Relaçoes familiares. 114.
Idem. Relaçõe« matrimoniais. 115. o conceito de perigo. 116.
Critérios avaliadores do perigo. 117. Duração do perigo.
108. DEFINIÇÃO
Utiliza-se o Código Penal no adjetivo injusta para qualificar
a agressão que autoriza a repulsa.
A orientação vem do direito romano, cujas regras impu-
nham essa condição para a defesa se considerar legítima: "vi
facit tam is qui protubitu« facit quam is qui, quo minus prohi-
beatur, consecuius est periculo puta adversaria denunciato aut
janua puta. praeciusa:' (Paulo, Qu<>t vi aut clom, Dig., 48, fr. 20).
A norma refere-se a agressão injusta, a direito próprio ou
de outrem. Deve-se entender que as expressões constituem duas
fases de uma única questão, isto é, o dado de valor que deve
estar presente, porque ao mesmo tempo em que proíbe a alguém
uma determinada lesão de interesse juridicamente protegido,
consente a outrem a defesa do direito ameaçado.r
Direito traduz o aspecto positivo da tutela que o ordena-
mento jurídico oferece a determinados interesses; reflete o as-
1 Carlo Federico Grosso, "Legittima difesa" (Dir. penale), in En-
ciclopedia del Díritto, Mllano, v .. 24, p. 30.
300 MARCELLO J. LINHARES
pecto, sempre positivo, da ilicitude que concorre para revelar a
conduta de quem os ameaça; a injustiça, ao revés, intervém rara
marcar o elemento negativo da ilicitude; deixa claro que o impe-
dimento ocorre tantas vezes menos quantas o agressor atue se-
guro de uma situação eximente qualificável em termos do exer-
cício de uma faculdade legítima.
Antijurídica, ilegal ou injusta, são expressões cujo rigor
pode tomar sentidos autônomos e diversos, mas se parificam em
seu significado quando cuidam de conceituar, no direito pátrio,
o caráter da agressão contra a qual, a repulsa se faz legítima.
Os conceitos de injustiça e de arbitrariedade por igual se
confundem, segundo entendimento de Chiaroti e Morselli. ~
A agressão injusta (aggressio iniusta dos romanos), que é
avaliada em relação à tutela do interesse ou do direito agredido,
é o mesmo que agressão antijurídica, não justificada ou não
autorizada; é a agressão iníqua, sine iure, ou contra ius; é a
agressão ilegal, ilícita, contrária a uma disposição estabelecida
para proteger determinado direito ou interesse.
O conceito de injustiça não coincide, para Maggiore, com o
de críminosídade. A agressão não deve constituir um ilícito penal,
mas pode constituir um ilícito civil. 3
O conceito da antijuridicidade da agressão, no pensamento
de Welzel, deve entender-se em sentido não-técnico. Não há de
ser visto desde o agressor, mas sim desde o agredido.
Ataque antijurídico, na concepção de Sauer, é a conduta
não amparada pelo direito. tendente à lesão ou perigo de bens
vitais alheios.
Injusto é aquilo que contraria a norma, que a viola.
Comportamento injusto é o que ofende o preceito ou atinge,
prejudicando, qualquer interesse juridicamente tutelado; com-
portamento contra ius é o que realiza o conteúdo de uma proi-
bição jurídica, verificável com o cometimentó de uma ação do-
losa ou simplesmente culposa.
~ Elio Morselli, La Reazione agli Atti Arbitrari del Pubblico Uffi-
ciale, Padova, 1966, p. 76.
:: Ginseppe Maggiore. ob. cit .. v . 1. t. 1. p. 309.
LEGÍTIMA DEFESA 301
A agressão injusta, pois, deve _giar uma situação contrária
~~w·~·iP, interpretado o termo em seu sentido genérico.
Cuello Calón define a agressão ilegítima como, o mal que
e remete ou põe em ri o a a ou os direitos de a '
ou quando menos constitui uma ameaça séria e grave de um
mal material e iminente.
A primeira condição de legitimidade da defesa consiste em
ser legítima na causa, o que implica a exigência da injustiça do
ataque.
A injustiça ou a ilegalidade da agressão é que comand~ a
reação, pressupondo a deresa uma violência ou uma forç_a in-
justa empregadas contra o autor do fato ou contra terceiro.
Essa injustiça da agressão deve ser admitida em conformi-.
dade com o razoável ponto de vista do sujeito ativo, indepen-
dentemente das condições individuais que acarretam ao ofensor
a falta de capacidade de sofrer a imputação moral.s
A legítima defesa é assim admitida mesmo que o agressor
não tenha a consciência da injustiça de sua agressão, bastando
ser esta injusta em si mesma.
A falta do direito de ofender ou de atacar e o fato de nã.o
ser nin u bJ:igado-a.sui)Oliai:..a..m; a essão sem lhe o r
resistência bastam ara tornar 'tima.
Não será preciso que na condição consistente na ilicitude
da agressão exista a presença de determinado su~strato .su~je•
Üvo; é suficiente a realização objetiva de uma lesao de díreíto."
109. AGRESSÕES JUSTIFICADAS
Como corolário do exposto, descabe a reação quando a agres-
são for lícita, ísto é, conforme ao direito.
· · A ofensa que se funda sobre o cumprimento de um dever
ou sobre o exercício de um direito. ».ç., não ofende a esfera do
4 Basileu Garcia, ob. cit., p. 307.
e; Carla Federico Grosso, ob. cít., p. 33.

302 MARCELLO J, LINHARES
direito alheio; é legitima, porque imposta ou autorizada pela
lei. 11
· Nos casos de agressões justificadas se incluem também as
medidas disciplinares aplicadas pelo superior a seu subordinado,
contra elas não se admitindo a legítima defesa. 7
Toda vez que for justo o ataque, a defesa cessa de o ser:
"ubi ottensio est ucita, ibidem defensio est illicitum". 8 (Garraud, Garçon e Chauveau et Hélie, Merle e Vitu) e afir-
110. "Idem". AGENTES DA AUTORIDADE
São justas as agressões, antes de tudo, quando comandadas
pêla necessidade ou ordenadas por lei e executadas por auto-
ridades legítimas, ou por agentes delas (ex.: execução de um
condenado à pena de morte ou o homicídio praticado pela força
policial opondo-se a uma sedição) .
Inocorre a legitima defesa contra essas autoridades, agindo
em cumprimento de determinações legais ou judiciais (o fiscal
municipal que quebra caixotes de mercadorias expostas à venda
com infração às posturas, ou as inutiliza; o que apreende gêne-
ros deteriorados; o policial que executa ordem de prisão).
Nesses casos, realmente, inocorre legítima defesa porque a
agressão não é injusta: o ato ou se comporta no regular cum-
primento de dever ou emana de regular exercício de direito; a
reação deixa de ser legítima por não haver direito contra di-
reíto, A lei não pode, em contradição, legitimar o ato que auto-
riza e, ao mesmo tempo, a defesa praticada contra esse ato.
A oposição à execução de um ato legal, mediante violência,
pelo exposto, além de não ser tolerado, porque ilegítimo, pode
até se erigir em tipicidade penal (desobedíêncía, resistência, ou
desacato).
No tocante ao cumprimento de ordens, será relevante exa-
minar-se o aspeto de sua legalidade, se efetivamente têm origem
11 Remo Pannain, Manuale di Diritto Penale, Torino, v. 1, parte ge-
nerale, p. 733.
• Decisão do Tribunal de· Justiça de Pernambuco, in Rev:sta Fo-
rense, v. 218. p. 383.
11 Farinacio, ob. cit., n. 112, p. 125.
LEGÍTÍMA DEFESA 303
em ato administrativo da autoridade, ou se não são manifesta-
mente ilegais; desde que se não cumprem ordens ilegais, justa
será a oposição.
A questão da licitude da defesa contra atos arbitrários e
injustos das autoridades, realizados com violência, tem apartado
as opiniões doutrinárias, inadmitindo-a os penalistas franceses
mando o direito de defesa os alemães (Binding, Mayer). No
direito espanhol registrem-se os pontos de vista· favoráveis de
Alvaro Martínez e contrário de Pacheco, Outros doutrinadores
distinguem: Moreno considera procedente a defesa quando o
funcionário atua fora de suas atribuições; González Roura a
admite quando . há evidência da ilegalidade e prejuízo irreme-
diável; Asúa, acompanhando Carrara e Alimena, a aceita com
amplitude a respeito do funcionário que atua ilegalmente, pois
ele perde sua qualidade como tal; Nufiez, também, em caso de
ilegalidade formal, inclusive de abusos substanciais.
Comentando o código argentino, Eusebio Gómez assinala
que 9 exercício da autoridade, que em regra se considera perfei-
tamente legítimo, torna-se injusto quando, salvo os limites re-
queridos para se tornar efetivo, degenera em abuso. n
Esta era a tradição do direito romano, exigindo para o
agente se amparar pela chamada ''obediência hierárquica", que
seus feitos não se revestissem da "atrocitatem fascínoris", pois
quando os fatos tinham aparência atroz ou aparência delituosa
a eles se podia opor resistência legítima.
Realmente, a reação defensiva, desde que apareça imposta
pela necessidade em termos iniludíveis, atenta a iminência real
do perigo, é em tal caso legítima. Assim, em caso de ilegalidade
da ordem ou de extravasamento de funções, do exorbitante exer-
ciclo dessas, a defesa será oponível. Nem mesmo a boa fé do
agente, levando-o à compreensão ilusória da ordem, ilegítima
sob seu conteúdo jurídico, embora legítima no errôneo conven-
cimento, impedirá a legitimidade da reação.
o Eusebio Gómez, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1939,
v. 1. !l, 563.
304 MARCELLO J. LINHARES
Não se deve por outro lado aceitar o rigor da técnica fran-
cesa quando, considerando a ilegalidade dos comandos da auto-
ridade, ou a incompetência notória do agente, aconselha a re-
sistência passiva ou o simples protesto, porque· isso importa
em tirar ao ofendido todo o seu sentimento de dignidade ·~ de
bravura.
111. "Idem". AGRESSÃO DE PARTICULARES
Aos particulares, em determinados casos, também se atri-
buem comportamentos que podem justificar a agressão contra
outrem.
Quem usa da faculdade prevista na lei processual penal de
executar a prisão em flagrante de um criminoso, pode se ver
na contingência de ter de o dominar pela força; a vítima de
um crime de furto necessitará às vezes conter pela violência o
ladrão que acaba de se apossar de seus bens. Nem ao ladrão,
nem ao preso em flagrante, logicamente, se dará o direito de
reagirem legitimamente contra seus detentores.
112. "J.dem". EXERCÍCIO DE PROFISSÕES
No que concerne ao exercício de uma atividade profissional,
sempre se admitiu a licitude jurídico-penal do tratamento mé-
dico-cirúrgico, podendo sua intervenção se tornar até obrigató-
ria, contrariando as regras do volenti rum fit iniuria, * toda vez
que surgir a necessidade de um meio terapêutico de cura ou da
adoção de um processo simplesmente preventivo, imposto
O
pela norma jurídica ou por ela consentido (ex.: caso de meios
coercitivos - uso de camisa-de-força imposto ao insano mental,
quando no paroxismo da moléstia; vacinação compulsória em
massa, prevenindo epidemia; recolhimento obrigatório em hos-
pital, ou o isolamento de paciente portador de moléstia alta-
mente contagiosa; também o comportamento do engenheiro,
compelido a ofender quem se oponha à recomendacão eminen-
temente técnica, indispensável para conservar vidas contra ris-
cos iminentes de desabamento, ou de inundações).
__ Não se faz injúria a quem consente.
·305
LEGÍTÍMA DEFESA
O tratamento médico é comumente considerado lícito mes-
mo em falta de consentimento. A razão dessa licitude é expli-
cada por uma infinidade de opiniões: ausência de fato típico,
· negotiorum gestio, estado de necessidade, exercício de direito,
consentimento presumido, causa de exclusão de culpa, causa
de justificação não codificada, adequação social, limite tácito,
interesse prevalente, justo meio a justo fim, costume, ausência
de responsabilidade. 10
Nuvolone alude expressamente ao dever jurídico de intervir
que ao médico se impõe para salvaguardar os bens da conser-
vação da vida e da saúde do paciente, aí se incluindo o de inter-
nação, tornando lícito o seu ato. i i
Não se poderá nessas hipóteses argüir legítima defesa con-
tra a intervenção profissional, por ser lícita a conduta, e a
reação tipicamente injusta.
113. "Idem". RELAÇÕES FAMILIARES
.A.o lado dos sentimentos afetivos, há forte vínculo unindo
pais e filhos nas relações familiares, dele decorrendo o dever que
aos primeiros incumbe de os educar e a estes ímnondo a obri-
gação de os venerar, ou, pelo menos, de os respeitar.
O poder de correção ou a disciplina da conduta dos filhos
é função inerente ao exercício do pátrio poder, tendo vasto
campo de aplicação, abrangente de toda sorte de descendentes,
mesmo o filho adotivo. ou menor posto sob tutela.
Anto1isei estende o vínculo aos rapazes confiados para a
educação, instrução ou vigilância; às pessoas internadas para
tratamento em hospitais, manicômios, sanatórios, aos aprendizes
colocados junto aos artesãos para o aprendizado de profissão ou
arte; enfim, a outras pessoas subordinadas a uma autoridade
pública ou privada, titular do poder disciplinar. 12
111
Rolando Riz, Il Tratamento Medico e Le Cause de Giustifica-
ziotie, Padova, 1975. p. 29.
11 Pietro Nuvolone, ob. cit., p. 130.
1 ~ Francesco Antolisei, Scritti di Diritto Peruile, Milano, 1955, p.
387 e 388.
306 MARCELLO J. LINHARES
O ius corrigendi é, de fato, um exercício de direito, quando
não, uma "permissão costumeira", aceita sem hesitação por
todas as jurisprudências, extraindo sua força justificativa de
um direito civil latente.
Autores há que propõem a solução do problema pelo ângulo
da adequação social. Já à primeira vista será lícito excluir a
relevância penal de similar conduta, julgando-a adequada aos
fins essenciais da família e da sociedade (cf. Kienapfel Fíore,
Gregori). 13
Quando um pai corrige, não ofende um interesse jurídico
penalmente protegido, porque o seu direito limita a proteção do
direito do filho à incolumidade pessoal.
Toda vez que a intervenção da autoridade paterna despon-
tar como necessária através processos corretivos, ela se com-
preenderá como exercitada em benefício do menor, cuja educa-
ção tem plena supremacia sobre simples interesses individuais.
Salvo se -abusivamente excedidos, os processos coercitivos,
que nunca se consideram antijurídicos, legitimam a agressão
moderada contra a criança, colocando-se em nível de igual rele-
vância o castigo físico, a privação de sua liberdade, ou a ofensa
moral de finalidade proveitosa.
Guardadas as devidas proporções, a regra se aplica às rela-
çõss entre professor e aluno, respeitados os princípios éticos da
elementar educação, e os preceitos da pedagogia, que substi-
tuem a instrução pelo temor pela moderna orientação da edu-
cação pelo amor, compreensão e mútuo respeito.
Ao mesmo tempo em que afirma a prevalência do interesse
da educação sobre os direitos do menor educando, não pode a
lei tolerar, entretanto, o exercício de. meios extremos ou violen-
tos, preferindo, antes, a adoção de processos normais e racionais
de correção.
Realmente, os excessos do pai que bate imoderadamente no
filho, os do professor que aplica castigos intoleráveis, transcen-
dendo os limites do razoável, podem comportar reação defensiva.
ia Giorgio Gregori, Adeguatezza Sociale e Teoria del Delitto, Pa-
dova. 1969. p. 38.
307
LEGÍTIMA DEFESA
Exigir-se-ão, todavia, maior cuidado ·e mais rígido critério
na apreciação dos fatos atuando sobre esta os sistemas pedagó-
gicos seguidos no meio.
O parricídio, embora o direito positivo francês não o exculpe
(art. 323), para Garçon pode ser perfeitamente justificável. 11
E com razão. Se o parricídio é crime particularmente odioso
cm tese, haverá ocasiões onde, entretanto, a ação do filho, Ire-
qüentemente espancado por um mau pai ou mau marido, cor-
responda a uma imperiosa -iecessidade de defesa própria ou da
progenitora, desde que o seu afastamento do local seja preju-
dicado pela impossibilidade decorrente da presença irremovível
do perigo.
O filho, que não dispõe de outro meio, senão matar seu pai
para não ser por ele morto, não é juridicamente responsável.
Sem dúvida, neste caso, como está no julgamento de Bertauld,
seria melhor ao filho receber que dar a morte, mas nenhuma
lei pode, sob pena de castigo, impor o martírio. 13
. No direito alemão, Kern fornece exemplo de hipótese na
qual o ato se considera justificável: o do pai bebedor, grosseiro,
habituado a maltratar continuamente a família. i,;
Quanto a filhos, logicamente, o problema se restringe aos
que ainda se situem sob o pátrio poder. Os maiores, sui iuris,
escapam à guarda e educação dos pais.
114. "Idem". RELAÇÕES MATRIMONIAIS
No que tange às relações matrimoniais, embora divergentes
os critérios, parece dominar aquele segundo o qual, sendo o poder
marital inspirado no sentido de reafirmar a exigência da uni-
dade doméstica, enquanto o poder de correção implica uma ne-
cessidade educativa, diferenciam-se os princípios e as soluções,
falecendo ao marido o poder de corrigir a esposa; assim, a agres-
são que lhe fizer não deixará de ser injusta.
H Émile Garçon. ob. cit., p. 166.
1:; A. Bertau'd. ob. cit., p. 363.
1" Kern, ob. cit., p. 22 e SR.
308 MARCELLO J. LINHARES
A autoridade do marido em relação à esposa deve realmente
sé firmar pela adoção dos princípios morais e meios persuasivos,
sem o emprego da vilência tolerada em relação aos filhos.
Com a progressiva emancipação da mulher e sua efetiva
igualdade, segundo as concepções modernas mais aderentes à
realidade das relações entre os cônjuges, passou o matrimônio
a ser ordenado pela igualdade moral e jurídica de ambos, con-
forme os limites estabelecidos pela lei para garantia da unidade
familiar.
Segundo recente projeto que no direito italiano se apresen-
tou para a ab-rogação dos crimes de adultério e de concubinato,
típicidades que já não mais despertariam o interesse estatal por
sua punição, se o núcleo familiar e sua unidade são ainda ele-
mentos basilares da vida social, essa unidade não pode entre-
tanto ser fundada sobre discriminação e imposição de caráter
feudal, mas sobre a confiança, respeito e consideração e ainda
sobre o princípio jurídico, religioso e ético da identidade do
recíproco dever de fidelidade conjugal. 17
A liberdade de movimentos que hoje se concede à mulher
casada, cooperando economicamente na manutenção do lar pelo
exercício de atividades externas, e a extensão de direitos que
lhe são afirmados, concorrem para desfigurar o poder marital.
Geram, ainda, uma instabilidade matrimonial, fenômeno
decorrente da autonomia econômica, influenciando poderosa-
mente no processo de relaxamento das uniões entre os cônjuges,
as quais se desfazem com assustadora freqüência.
Há comportamentos, porém, que ainda se regem por prin-
cípios uniformemente consagrados. A. mulher não pode se opor
ao legítimo direito do marido à conjunção carnal, desde que não
ofenda ao pudor nem exceda os limites normais do ato. Decorre
daí o direito do marido de constrangê-la, mediante o uso de mo-
derada violência.
1, Riuista Italiana di Diritto e Proceâura Penale, Milano,
;). 447.
LEGÍTHvIA DEFESA 309
Em oposição, esse poder marital passa a ser tido como agres-
são injusta se desvirtuado em sua sadia moralidade. Quando a
relação íntima SB caracterizar por um pretenso ato anômalo do
sexo, se o homem quiser obrigar a mulher a sujeitar-se a prá-
ticas contra a natureza ou a suportar caprichos libidinosos re-
prováveis, sua conduta equivalerá a uma ofensa injusta, capaz
de autorizar a reação pela força, debaixo do fundamento da
indisfarçável defesa do pudor.
Terá ainda a mulher direito a opor-se à cobrança do âebi-
tum conjugale toda vez que o marido se apresentar em estado
de embriaguez, ou quando portador de moléstia venérea infec-
ciosa. Será cabível a invocação de defesa sob alegação de cautelar
medida relacionada com a fecundação da prole, que poderia ser
afetada pelo contágio, bem como sob a invocação de resguardo
à própria saúde.
Será ainda legítima a conduta da mulher que se oponha
à deliberação do marido que a queira obrigar a se entregar a
outro homem.
115. O CONCEITO DE PERIGO
Para a ccorrência da legítima defesa examinada_ajnda sob
o ângulo de agressão injusta, é preciso que exista sempre uro
p rígo, efetivo ou potencial: in; tiubio vitae discrimine (L. Cor-
nelia de sicariis).
O conceito da injusta agressão está na dependência do que
se deva entender por perigo.
É uma situação de fato que traz em si a probabilidade de
um evento lesivo, isto é, a virtualidade de um acontecimento
danoso, sempre avaliada em sentido concreto, real, efetivo e não
abstrato (Maggiore).
Significa a ameaça de um mal, a exposição de alguém a
risco.
Não será, assim, a mera eventualidade de dano, mas, antes,
1969,
a possibilidade de um dano qualificado por uma apreciável in-
tensidade, a provável violação de um interesse.
 310 MARCELLO J. LINHARES
..Ari,BtóteJes conceituou a periga como a aproximação de um
_1!.cautecimento que receamos/Tememos o que é suscetível de r:os
causar penas profundas ou de nos fazer perecer; mesmo_ ass11:1
é necessário que esta ameaça não apareça afastada, ~n~o p~o-
xirna, quase iminente. O que está muito afastado nao mspira
temor. o que tememos parece que está próximo. rn
Segundo Bettiol, perigo é a possibilidade de um dano, isto
é, situação objetiva que permite formular um juízo acerca da
probabilidade da verificação de uma lesão. Não é qualquer coisa
imaginada, mas deve estar radicado à própria natureza das
coisas. i:i
Manzini o considera como a previsão lógica de um aconte-
cimento nocivo, em vias de se concretizar, a potencialidade atual
de um dano, ínsita em determinada situação com modificação
do mundo int~or, não precis~n-do ser concreto para legitima.r
a reação. Basta uma mera previsao, desde que fundada em reali-
dade aparente, capaz de provocar em nosso juízo, firmado com
base na experiência, a possibilidade de um dano. Não se dev
distinguir, assim, na legítima defesa, o perigo concreto e o
abstrato, porque, como todo outro juízo lógico, é sempre uma
abstração, satisfazendo-se o exegeta, na seu exame, com a união
do critério objetivo (situação de fato) com o subjetivo (valo-
rização da possibilidade ou da probabilidade do dano). 20
A doutrina moderna concentra a definição de perigo em
torno do conceito de probabilidade ou notável possibilidade, é
0 que discorre Di Lorenzo: "A probabilidade ou notável possi-
. bilidade é um juízo presuntivo pelo qual se deduz de um fato
notório um desconhecido: o fato conhecido representado pela
aquisição da experiência humana, e o fato ignorado represen-
tado pelo perigo de determinadas situações em conexã~ ~om
aqueles fatos de que, secundum id quod plerumque accuiii, a
experiência ensina que derivam determinados resultados lesivos".
1 s Aristóteles, ob. cít., p. 114.
i,J Giuseppe Bettiol, ob. cit., p. 228.
~.J Vincenzo Manztní, ob. cit., p. 277 e segs,
LEGÍTIMA DEFESA 311
O juízo indutivo, continua o tratadista, "vem confiado ao
legislador, o qual considera o seu preceito sob o seguinte silo-
gismo: habitualmente, do fato A deriva o evento B; na espécie
ocorre o fato A; assim, é provável ou notavelmente possível o
evento B. Deve ser repetido pelo juiz, a quem incumbe o dever
de interpretar e aplicar a norma, e que deve recorrer ao silogismo
legislativo em adesão .à espécie concreta, e reportando-se ideal-
mente no momento da ação julgada como se os efeitos desta não
fossem manifestados".
Em outros termos, "deve o juiz formular a seguinte propo-
sição: da ação atribuída a T deriva, secundum id quoâ plerumque
acciâit, provavelmente, ou com notável possibilidade, o evento
danoso; T cometeu a ação; ele deve ser condenado ou absolvido.
Para estabelecer se a ação cria uma situação de perigo, o juiz,
portanto, deve usar a expressão de Liszt, uma 'prognose póstu-
ma', ou, 'um juízo ex ante', como se exprime Antolisei." 21
Perigo de ofensa injusta será tudo que importar violação ao
interesse que tem o homem de não ver os seus bens destruídos
ou ameaçados. Esse perigo que desafía defesa como meio de
reação ou mesmo de antecipação ao ataque pode provir de uma
ofensa ou ameaça de ofensa física ou moral, voluntária, ou mes-
mo involuntária; é irrelevante que a vontade de ocasionar um
mal seja dolosa ou culposa, que o perigo seja resultante da in-
tenção malévola de o produzir,.ou fruto de mera imprudência,
Jmperícía, negligência, ou inobservância de norma.
Embora tendo um caráter comum, resultante da manifes-
tação humana.iparígo e dano não se confundem; o primeiro
,sendo apenas uma P-Qssibilidade do segundo; este já implica a
idéia de modificacão do mundo .exterior, revela o resultado oca-
sionado ou não impedido de uma conduta incidindo sobre a
privação ou a limitação de um valor, causadora de uma restrição
a um interesse juridicamente protegido.
21 Antimo di Lorenzo, I Limiti tra Dolo e Colpa, Napoli, 1955, p. 190.

312 MARCELLO J. LIN~S
Um ê a possível perda ou a possível diminuição de um bem,
e o outro a perda ou a diminuição de um bem; possível restrição
de um bem, um; e efetivo sacrifício, outro.
O conceito de perigo deve ser construído segundo não só
um sentido objetivo, senão também no da posição peculiar do
individuo agredido ou ameaçado de agressão, porque, como des-
taca Fioretti, "a diversidade de condições sociais implica uma
diversidade de condições de existência física e moral". 22
As teorias objetiva e subjetiva explicam a seu modo o perigo
e a possibilidade de dano. Para esta, o perigo é uma figuração
do espírito, não sendo qualquer coisa objetivamente existente.
Será simples hipótese, suposição; não será um fato nem uma
realidade, mas sim abstração subjetiva, jamais entidade con-
creta. O perigo não é mais do que a possibilidade de um dano,
vivendo no campo subjetivo. A outra teoria pretende convencer
que tanto a possibilidade de dano como o perigo em si devem
residir no campo da objetividade.
Como explica Antolisei, se em determinadas circunstâncias
um fenômeno tanto pode dar-se como não se dar, esse fenômeno
é objetivamente possível; e, se existe a possibilidade objetiva,
existe perigo objetivo.
Perigo, para esta corrente doutrinária, é nada mais nada
menos que a possibilidade objetiva de um evento danoso. !l~
No. exame da legítima defesa o perigo e a possibilidade do
dano se baseiam nas regras da experiência e obedecem à pre-
visão.
Atente-se, afinal, que o perigo ·que legitima a reação pela
força deve ser aquele não voluntariamente causado, como está
na advertência de Grosso: "na ausência de um indício verda-
deiramente seguro, o perigo causado sem culpa, casualmente,
ou sem dolo. Este perigo não deve ser motivado intencional-
mente pelo sujeito que defende a si próprio ou age em proteção
22Julio Fioretti, ob, cít., p. 114.
23Alfredo d'Agostino, La Condotta Susseguente al Reato, Milano,
l959, p. 33.
LEGÍTIMA DEFESA 313
de outrem; de todo indiferente é a atitude de quem, ameaçado,
vem a ser salvo por um terceiro. 24
Também a Mantovani parece que a conduta defensiva não
é mais necessária, senão livremente desejada quando o perigo é
voluntariamente causado pela mesma pessoa que reage; dizendo
a lei necessidade de meios, o requisito da voluntariedade do pe-
rigo nela estará implícito. 25
116. CRITÉRIOS AVALIADORES DO PERIGO
Quem se encontra. em situação de perigo, ante a iminência
de um mal, nunca tem uma idéia exata das circunstâncias de
fato que dificultam ou favorecem um comportamento ou uma
ação. Não calcula com aconselhável sangue frio e antecipada-
mente os efeitos que derivam de determinadas causas.
A presença do perigo torna os detalhes confusos, envoltos
em sombra, não permitindo que a atenção se firme de preíe-
rêncía sobre um ou outro pormenor do fato, dificultando o pro-
cesso de su colocação so o domínio dar ão.
A1:, s fisiológic e psicológic da atenção icam
nem mpre uma servaçao e e pleta e exata apaz dei
a v. rificação g_bjetiva dos fa s da interpre ção mais menos
bjetiva ,9>1Í se lhe poss dar. . /
Ante uma situação de perigo, pode existir sempre alguma
influência alheia à percepção. E esta mesma, em grande parte
das vezes, nada mais é que uma multidão de inferências que
inconscientemente se aglutinam ~ s dados prin\itivos dos sen-
tidos( @.0. ~ .u-t'\ MIW\Ov ~ ~ ., ~. )
Esses fenômenos levam influência sobre o sentido objetivo
qué se empresta ao exame da ínjustíça da ofensa.
24 Carlo Federico Grosso, Studi in Onore di Francesco Antolisei,
Milano, 1965, p. 55.
.211 Pettoello Mantovani, votontarietâ del Pericolo e Legittima Di-
tesa, in Rivista Penale, 1955, n, n. 866.
314 MARCELLO J. LINHARES
Se bem haja quem sustente que a agressão injusta deve ser
apreciada pelo lado de quem a sofre (Mezger), é ela tomada em
sentido meramente objetivo, nada tendo a ver com a culpabi-
lidade (Aníbal Bruno). 26
Parecem ser a respeito tranqüilas as doutrinas italiana e
brasileira: basta que a ofensa seja objetivamente injusta; mas,
em certos casos, quando a ilicitude derivar de determinada ati-
tude psíquica do sujeito ativo, a ofensa pode ficar na depen-
dência de elementos subjetivos (Bettiol). 2;
Ugo Conti aconselha o exame da atualidade do perigo pelo
lado subjetivo; o perigo, de fato, pode ter desaparecido, ou ainda
se conservar à distância, mas se isso não é conhecido do presu-
mível agredido, se este considera de modo razoável o perigo como
atual, deverá ter lugar, sempre, a legítima defesa. ~~
Sabatini escreve: "ofensa injusta é a que não constitui o
exercício de legítima defesa, cumprimento de um dever imposto
pela lei ou pela autoridade pública, ou que não deve revestir o
caráter de um fato legítimo; injusta quando, por incapacidade
ou erro da, pessoa que ameaça, não seja sentida por ele como
tal, bastando que a injustiça caracterize objetivamente a ofensa.
A injustiça da ofensa relaciona-se diretamente com a ação que
o agressor ameaça de efetivar". :.w
Em relação ao agente, deve ser considerada em seu caráter
objetivo, posto que deva ser avaliada subjetivamente no confron-
to de quem a sofre.
No direito francês, a gravidade do perigo é apreciada de
maneira subjetiva. :w
:!<;Anibal Bruno, ob. cit., p. 368.
'.!,Giuseppe Bettiol, ob. cit., p. 230.
:!~ Ugo Conti, ob. cit., p. 78.
:!!l Guglielmo Sabatini, ob. cít., p. 91 e 94.
:m Georges Levasseur-Jean Paul Doucet, Le Droit Pénal Appliqué,
Paris, 1969, p. 88; decisão da Cour de Cassatíon, Chambre Crlminelle,
ele 14 de fevereiro de 1957, in Bulletins des arrêts de la Chambre Crimi-
nelle de la Cour de Cassation, n. 155, p. 265.
LEGÍTIMA DEFESA 315
A doutrinadores de outros países não será preciso que o
agressor tenha consciência da injustiça de seu ataque, bastando
que a agressão seja injusta em si mesma, ou que o agressor não
tenha nenhum direito de atacar, nada impondo a obrigação de
sofrer a morte sem qualquer resistência.
o exato sentido do direito positivo brasileiro a respeito é
dado por Nelson Hungria, para quem, por igual, a injustiça deve
seravaliada objetivamente, nada importando a opinião do agre-
dido ou do agressor. Injusta é a agressão desde que seja amea-
çado, sem causa legal, um bem ou interesse juridicamente tute-
lado. o que decide é a ilicitude objetiva do perigo. A injustiça
deve ser objetiva, não putativa, em virtude do princípio que
ignorantia legis non excusat.
Assim, a objetividade da injustiça prescinde da capacidade
de direito penal do agressor 'como nos referimos em capítulo
próprio, sobre o sujeito passivo da legítima defesa.
A jurisprudência consagrou estas interpretações: agressão
injusta provém da provocação; não importa o estado de consci-
ência do agressor; tenha este noção da legitimidade ou não do
ato, seja imputável ou não, menor, demente, bêbado, hipnoti-
zado ou louco; a repulsa ante a injustiça da agressão justifica-s
plenamente. :ii
117. DURAÇÃO DO PERIGO
Alguns perigos, como figura o exemplo de Pagliaro, duram
no tempo: se Tício golpeia com os punhos a Caio, não haverá
legítima defesa pelos golpes já recebidos, mas pelo que Caio possa
ainda receber. :i~
31 Anais da Primeira conferência de Desembargadores, Rio, 1944,
p. 78.
a2 Antonio Pagliaro, ob. cít., p. 418.

CAPÍTULO XVIII
OS REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA.
AGRESSÃO ATUAL
118. Conceituação. 119. A laesio inchoata. 120. Agressão futura.
121. Agressão finda. .122. Agressão iminente. 123. Ameaças.
118. CONCEITUAÇÃO
Agressão atual significa Etuação de perigo que se cria no
momento do fato. Serve a especificar a presença do perigo (pe-
riculum. praesens), que não deve pertencer ao passado, nem ao
futuro, mas ao instante em que a reação vai se operar.
A inteligência é a mesma, vinda do direito antigo, exigin-
do a imediatez da violência: et predicta intelligo licere fieri,
dummodo fiant incontinenti - e entendo que é lícito fazerem-
-se as coisas citadas (matar, ferir, etc.), contanto que se façam
imediatamente.
Essa imediatez deveria ser não só cronológica, in ipso actu,
ocorrendo a contextualidade e a contemporaneidade das duas
ações, agressão e defesa, ou seja, a unidade de determinação
dos atos de reação, ainda que sucessivos à agressão, demons-
trada a falta de atos intermediários estranhos entre agressão
e reação por parte do agredido, tudo como ensinava Bonifacius
de Vitalinis: ... antes que passem a alguns atos estranhos; se
a alguém se fizessem as coisas citadas com intervalo de tempo,
seria vingança e não defesa (Tractatus de maleficiis, Quis
alium possit ojienâere, rub. 2 e De insultu defensione, rub. 9):
LEGÍTIMA DEFESA 317
As Constituições do reino da Sicília, do Imperador Frederi-
co II, dispunham que se a alguém, provocado por injúrias vío-
lentas,' acontecer empregar a defesa para a proteção de seu
corpo, cabe-lhe empregá-la sem demora (1231, I; 8). E os Es-,
tatutos da cidade de Pistóia usavam a expressão imediatamen-
te . . . possit se defenâere . . . incontinenti . . . et sit sine poena
(1546, V, 15).
Assinala Cortes Ibarra que antes do ataque não há mal a
conjurar, sendo desnecessária a autodefesa; e, depois de con-
sumado o mal, é inútil. 1
O gue. precisa ser atual é o perigo, não propriamente a
agressão; 2 o que, pois, interessa é a atualidade do perigo, não
importando que derive da iminência de uma lesão.
G. Penso esclarece o assunto com um exemplo: se alguém
ameaça matar-me dentro de determinado prazo, caso não me
disponha a assínar um documento, não fico na obrigação de
ver esgotar-se o tempo para que possa legitimamente reagir;
desde que a ameaça -do perigo seja atual, apresenta-se a possi-
bilidade de subtrair-me do perigo; se agrido, estou autorizado
a fazê-lo. 3
Tais conceitos já convinham aos antigos doutores, como
se lê no Dígesto: "eum igitur qui. cum armis uenit possumus
armis repellere seâ hoc conteetim, non ex intervallo". 4
A reação deve se dar in flagranti rixa et in ipso actu off en-
sionis porque, cessado o ataque, a reação não mais .refletirá um
ato de defesa.
Justificando a defesa no requisito da atualidade, Carrara
ensinava que sua legitimidade estava no fato de o a ente, não
e er o socorro do o er úblico · a tutela
de seu direito, decorrente de preceitos naturais.
Cortes !barra, ob. cit., p. 144.
2 Remo Pannaín, ob. cit., p, 533.
s Girolamo Penso, ob. cit., p. 103.
• L. 4, De vi et de vi armata, Díg., 48.
 MARCELLO J. LINHARES LEGÍTIMA DEFESA

Atual, assim, é a agressão que ocorre quando o agente rea-

liza o ato inaugural do acontecimento (sacar de arma, revelar , pode dar lugar, numa realista situação de periga à jnstifiçati-
disposição de usá-la); é a agressão subsistente, iniciada e não .._va da legítima defesa ,;
concluída. Se a legítima defesa se aplica em atenção a seu elemento
O ato do agressor pertence ao presente; sua ação executi- objetivo, permite, porém, a quem se veja na iminência do ata-
va, desde o momento em que cria o perigo até o alcance do que, reagir à simples percepção do perigo, em sua projeção
fim, integra a agressão atual, dando a noção plena da consu- externa.
mação do injusto. Essa percepção do perigo, autorizando a repulsa, logica-
mente pressupõe, antes de mais nada, uma sensação que a pro-
Fala Merkel de presença do ataque, presença da agressão,
voca, ou seja, a modificação experimentada pelo homem ao
ou perigo de lesão iminente; conseqüência do perigo atual, a
contato imediato com o mundo externo. O gesto, por exemplo,
lesão já é ataque presente.
de .sacar de uma arma, se em regra não constitui uma agres-
Na agressão atual, o perigo é dado como um estado de fato são ilegítima, para Sisco ele se reveste de significativa impor-
denunciador da possibilidade de uma lesão jurídica. O direito tância desde que circunstâncias especiais do caso atribuam ao
de defesa o supõe, -não podendo nascer senão dele. fato tal caráter.•
Para usar esse direito de defesa, explica Puffendorf, é pre-
ciso que o perigo esteja presente, encerrado num ponto indivi-
sível, e este ponto é aquele momento exato no qual o agressor :Ma::--ae;,,.Nypeis, não
"---
inicia o ataque. 6 ~ _pr.eciso que o agressor tenha íntensão de nos dar a morte;
O ato constitutivo da agressão atual, se deve transcender basta que nas ataque de maneira tal que possamos razoaye1- ....
os limites de simples ameaça, não precisa, entretanto, para to- mente supor que a nossa existência au a int.egri.dade da uo.ssº-
mar corpo, que a agressão em si esteja realmente começada. _çorpo estão seriamente ameaçados. 8 r<.t ---------Lt
Os conceitos sobre a atualidade da agressão parecem con-
-1:);ef·-V e o momento em ue se descubra no a ressor uma
vergentes nos doutrinadores.
~ atitude notória, denunciaciararoeote agressiva ou inequivoca-
Agressão atual é a que vale não só no ato, também a pró-
mente causadora dum risco a se desencadear, já se trata de
xima, abrangendo a ameaça, porque esta faz necessitar uma
a ressão atual.
defesa (Brasiello) ; u
no perigo atual o agente está de frente à iminência da
agressão; só esta iminência de agressão é que torna não puní-
vel a ação; se se trata de simples ameaça não acompanhada
de nenhuma circunstância segundo a qual se defronte iminen-
te a execução, haverá só um perigo futuro (Battaglini);
rometedor ri orosamen-
te conceituável como agressão atual. ,; Luigi Granata, ob. cít., p. 113.
• Luís P. Sisco, La Defensa Justa, Buenos Aires, 1949, p. 35.9.
~ J. S. G. Nypels, Le Code Pénal Belge, Bruxelles, 1898, v. 3, p. 8Z.
ó Puffendorf, ob. cit., p. 498. !• Teucro Brasiello, ob. cit., p. 82. d<> /_. ox, - ect
f9
p r»;
~uAo de.,~ €,OC.).P-t,íw: cu."'Yldcv
~~ ~ ~ . .
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~~ .(Ã_{U;(.Q.,
,do ccrCc:i rir, r-{1)G,.,~'"Wlo. . f;.Nô
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_...
KPfJ&0 f,/
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cww .

Atot · ~MJ J ATE A IV\Of<'Tt ~ J

 MARcELLO J. LINHARES
a atualidade do perigo não pode ser excluída nem da con-
. dição da excelência física do agredido nem do fato de poder
ele contar com a intervenção de terceiro (Borghese);
o perigo da injusta agressão deve ser atual, consistir ou
em uma ameaça já em curso de atuação no momento da rea-
ção (perigo de ofensa maior) ou em uma ameaça de ofensa
iminente (Manzini);
o perigo deve ser atual; o perigo, não a agressão (Pannain);
não precisa ser o perigo ímprevísto QU inesperado (Labatut
Glena); ' 119.
pelo que diz respeito aos requisitos, é preciso, antes do mais,
a presença de um perigo atual, e é nisso que tem uma de suas
razões justificativas a ação reativa (Bettiol);
também não é necessário que a agressão tenha chegado até
uma tentativa em sentido penal (exemplo de Welzel - legíti-
ma defesa do guarda-florestal contra o caçador furtivo que não
depõe a espingarda ante a intimação).
Relativamente. aos atos preparatórios, se possível for con-
figurá-los como agressão iniciada, não há dúvida que a repulsa
a eles será legítima. Quem furta o revólver da. pessoa· que o
comprou para matar um terceiro, age em defesa deste. '.É que
se justifica a defesa contra os atos de preparação que terão
por resultado a lesão posterior do bem jurídico. 10
Entendia Carrara que a reação deve se operar logo, por que
tantas vezes a proteção da justiça social for tardia e impotente
para impedir o mal que se ameaça e a defesa particular puder
com menor mal impedi-lo, outras tantas vezes surge o direito
de defesa particular; a necessidade do momento dá, ao mesmo
tempo, a causa e a medida do exercício dele ..
Também pacífico é o entendimento .no direito brasileiro a
respeito da atualidade da agressão.
A agressão, que é toda atividade tendente a uma ofensa,
seja ou não violenta, pode ser considerada em sua fase mili-
tantemente ofensiva (agressão atual) ou na sua fase de íme-
10 Borghese, ob. cit., p. 89.
LEGÍTIMA DEFESA si1
diata predisposição objetiva (agressão iminente); em qualquer
dessas hipóteses está-se na órbita de legitimidade da reação.
O que é necessário é que se apresente um perigo concreto,
que não permita demora à repulsa; e tal perigo existe não só
quando a agressão, já iniciada, perdura, como quando está a
pique de iniciar-se (Nelson Hungria).
Resumindo-se, o que se exige é a presença de um perigo
concreto, que não tolere contemporização na repulsa. 11
A "LAESIO INCHOATA"
De todos esses conceitos conclui-se não ser indispensável
o começo da agressão para que a repulsa se processe legitima-
mente. Não será preciso a laesio inchoata.
A. Ordenação Criminal de ·'carlos V, conhecida como a "Ca-
rolina", dispunha a respeito que o agressor não é obrigado a
esperar o golpe para poder resistir; a Ordenação de Bamber-
gue, denominada "a Bamberguense", acrescentou: "como as
pessoas não avisadas supõem".
Invocando o magistério de Alimena, diz Lemos Sobrinho
que a atualidade do perigo há de ser entendida em sua fatal
realidade, tal como se apresenta ao espírito do agredido, sendo
conseguintemente possível que o perigo comece antes· de ser
dado início à agressão.
Sustenta que "muitas vezes a melhor defesa está em ante-
cipar-se. à agressão virtual, quando esta não saiu da sua po-
tencíalídade para tomar, no mundo exterior, uma· expressão de-
finitiva e unívoca; ou melhor, quando pelo agressor ainda ne-
nhum objetivo foi realizado, quando apenas se esboça o ataque,
no seu primeiro ímpeto". 12
Em outra passagem, explica: "Não é necessário, pois, que
a agressão tenha começado; basta que tentem consumá-la, que
esteja iminente, isto é, a ponto de começar, tal como acontece
no direito civil, em que a atualidade do interesse de agir, um
11 Revista dos Tribunais, 380/60.
12 Lemos Sobrinho, ob. cít., p. 58.
322 MARCELLO J. LINHARES
dos requisitos indispensáveis para que o direito de ação se obje-
tive, não requer a prévia existência de uma lesão de direito
' tação ou de cólera. Nesta emergência, é razoável que se aceite
mas abrange conceitualmente a ameaça fundada, a iminência
da lesão, como se verifica na ação de manutenção de posse, na
de dano infecto, no preceito cominatório, no pedido de refor-
ço de garantia ante a mudança de estado do devedor etc.".
Quando a agressão envolve um perigo atual, não se espera
o agressor, é a sua conclusão: "Temos o direito de empregar a
força não só· para repelir, mas também para prevenir uma
agressão injusta de que estamos gravemente ameaçados, e que
'se nos afigura inevitável. O primeiro golpe poderia tornar im-
possível toda a defesa. Não são os golpes que tornam legítima
a defesa, mas o perigo que nasce da agressão".
Para os doutrinadores alemães, a atualidade da agressão
inclui a iminência; não se requer a espera, de um lado, do co-
meço da agressão; de outro, também pode ser repelida a agres-
são começada, desde que permaneça (Von Liszt); Mayer decla-
ra ser a presença da agressão perigo de lesão iminente; a lesão
ameaçadora é já ataque presente, sempre que a realização ins-
tantânea da ameaça deva esperar-se.
Exigindo o direito positivo que a agressão seja atual, a amea-
ça que a insinue deve ser feita no momento do fato, não tendo
o caráter de atualidade a que é anteriormente feita, como, por
exemplo, a que se manifeste por carta, ou a que se relacione
com um acontecimento futuro.
Por sua vez, a reação deve seguir imediatamente a ofensa.
Perde a defesa seu cunho legítimo quando o provocado tenha
tido tempo de reflexão, que pode transformar a dor em cólera,
ou inflamar o ódio, criando-se oportunidade a reações ilegítimas.
A reação escusável, deste modo, deve efetuar-se numa rela-
tiva e racional medida de tempo.
Explicou Puffendorf, com razão, que todos os privilégios dos
cidadãos se reduzem à simples permissão de rechaçar, por si
mesmos, o perigo presente; no que respeita à satisfação da
injustiça e a segurança do futuro, deve-se contudo deixar ao
cuidado dos juízes.
LEGÍTIMA DEFESA 323
Pode acontecer que a provocação tenha limites mais dila-
tados, motivando no agredido mais duradouro estado de exci-
8. reação como repulsa atual, exercida em tempo, como acon-
selhava Farinacio: "crederem incontinenti dici etiam post ri-
xam, dummodo cessante calote rixae et irae off ensus non de-
»erterit ad extraneos actus", 1" regra que foi estendida por
Baiardus: "propulsatio iniuriae dicitur facta incontinenii si
âie sequenii facta fuerit" (Ad Julium Clarum, ~ homicidium,
n. 113, Boerius, dec. 168, n. 6).
Enquanto a agressão perdura, é atual. Foi esta uma feliz
fórmula ~ncontrada por~nibal Bruno para significar o sentido
da extensão dela no tempo: "enquanto se mantém a a~
leO'ítima em 1 ·ar· ão ·á se deu, pro-
cede a defesa, se prese te o perigo de o dano seja conti-
nuado ou agravado". 1-1 ) verv ,
Realmente, durante todo o te po que dure a agressão e
sua atualidade pode a pessoa legitimamente se defender.
. Dentro deste ponto de vista, a defesa é aplicável à infração
continuada, porque nela, em cada instante, acham-se reunidos
os requisitos integrantes da infração.
A violação do direito, como doutrina Pedia, não se evapora
num só instante como nas infrações instantâneas, mas é vio-
lável a cada instante de duração da infração contínua pela
persistência do agente neste estado prolongado no tempo que
caracteriza a infração; a pessoa seqüestrada, por exemplo, pode
legitimamente atacar o culpado de seu seqüestro porque seu di-
reito à liberdade não foi violado só no campo do ilícito, mas du-
rante todo o tempo da duração dele. 1'·
O .ínstítuto da legítima defesa, examinado o prisma da
atualidade da agressão, não fica desfigurado só pela preexisten-
te inimizade entre agressor e agredido. Pelo contrário, se as
regras da prudência aconselham que um e outro se devam evi-
1:1 Farinacio, ob. cit., p .. 342.
14 Aníbal Bruno, ob. cit., p. 370.
11, Pedio, "In tema dí legittima difesa contra le offese costituenti
reati permanenti", in. Giustizia Penale. cit., p. 756.
 324 MARCELLO J. LINHARES
tar, nada obsta, todavia, que num encontro casual faça um
deles uso adequado da força para afastar o perigo ante o ata-
que ou a ameaça. Uma anterior desafeição reforçará, ao revés,
a posição do agredido, por ser de se acreditar na maior eficiên- ·
eia do ataque, revelado em sua atualidade.
O perigo pode subsistir e ser atual ainda. no caso de ter
sido consumada a ofensa, se a ação do agressor ainda perdu-
rar, tornando-a mais nociva ao bem jurídico (agressor que pro-
cura repelir golpes espaçadamente aplicados; contra agressões
sucessivas, o agredido se defende legitimamente; crimes de ca-
ráter permanente, como o seqüestro; reação contra o agressor
que impede o socorro à vítima já ferida).
Serão acaso incompatíveis com o requisito da atualidade
· da agressão as médídas de precaução?
São comuns .os casos em que, por medida cautelar, vê-se
a pessoa na contingência de armar-se, acobertando-se contra
eventuais ataques (ter de passar por lugares despoliciados, em-
preender viagens por zonas desabrigadas e que não ofereçam
proteção, ou mesmo precaver-se contra inimigos ou assaltantes).
Não se poderá dizer que com essa prudência se cometa um
ato de predisposição ao crime, ou que o comportamento corres-
ponda a um desafio, porque a mera previsibilidade do evento
não retira o caráter de injustiça real do ataque, não desejado
nem previsto em concreto.
Síntese de todo o exposto, para se· entender a agressão
como atual, não será de rigor querer-se que o ato de força ma-
terial se tenha consumado; basta que se adote urna atitude
violenta, capaz de gerar a certeza de seu emprego, pelos fatos,
pelas frases ou gestos do agressor que produzam no espírito do
agredido, por sua objetividade, uma crença riatural e fundada
de achar-se em perigo de mal sério, grave e atual ou iminente.
120. AGRESSÃO FUTURA
De quanto ficou deduzido no item antecedente, concluir-
se-á que o perigo meramente futuro· ou a· nua probabílídade de
que em seguida se verifique uma situação perigosa não basta
LEGÍTIMA DEFESA 325
à legítima defesa, porque o agredido terá tempo de invocar efi-
cazmente a proteção do Estado.
O recurso à autoridade pública será o caminho apropria-
do para tentar frustrar-se a realização do mal.
O que se disse, a respeito da agressão atual, sobre as me-
didas prévias de defesa, maior alcance terá no que concerne à
agressão futura. Ameaçado pelo inimigo, tem o homem o incon-
testável direito de preparar os meios para repelir uma agressão
futura, na ocasião apropriada.
Essas medidas preventivas, írrecusavelmente legítimas, não
são inconciliáveis em aparência com a necessidade atual da de-
fesa, entrando na definição de premeditação condicional; se o
ataque se realiza, quem fizer uso da arma para a proteção de
sua vida deve ser justificado. rn
Merle e Vitu também defendem em favor da pessoa amea-
çada de morte o direito de preparar os meios de repelir uma
agressão súbita conduzindo uma arma; e se mata o agressor
não .se lhe pode imputar a premeditação de homicídio. Haverá
premeditação somente de legítima defesa. 11 .
De Luca examinarâ a questão dizendo do cabimento da
escusativa quando a agressão, mesmo prevista e futura, se re-
vestisse do cunho de inevitabilidade, isto é, de modo que o agre-
dido não pudesse recorrer à força pública, apta a garanti-lo,
porque nem sempre a agressão é imprevista e improvisada.
Acontece o caso no qual o agredido prevê o ataque do inimigo
e se prepara para o rechaçar. Cabe no caso a descriminante?
É fácil responder. Se o agredido não tiver provocado a agres-
são com atos ilícitos, inconvenientes, a descriminante o assiste.
Pretender que o agredido, com todo cuidadq e com toda pre-
caução, evite o encontro com o agressor, ou renuncie à livre
e lícita explicação da sua múltipla faculdade para exconjurar
o perigo não merecido, é o mesmo que encorajar as inclinações
perversas, excessivas dos prepotentes, favorecendo ou impondo
a velhacaria aos honestos. Será o mesmo que tolher a legítima
111 Émlle Garçon, ob. cít., n. 98, v. 2, p. 165.
17
Roger Merle e André Vitu, ob. cit., p. 313 (2.ª ed., 1973, p. 434).
326 MARCELLO J. LINHARES
defesa, a eficaz prevenção dos crimes, pois que a firme cora-
gem dos honestos é o melhor meio de conter o pravo instinto
dos malfeitores, obrigando-os ao respeito ao direito alheio. 1~
121. AGRESSÃO FINDA
Para que se dê a repulsa legítima, não pode a agressão
estar concluída.
Produzido o resultado, concretizado fica o perigo pela efe-
tiva lesão do interesse, não sendo possível falar-se de agressão
atual.
A vingança que se exerce a distância do ultraje, segundo
Chauveau et Hélíe, não é mais o ato impetuoso que a vontade
é impotente de reter; a reflexão a amadureceu, o arrebatamen-
to cessou. rn
A reação que assim se fizer contra a ofensa equivalerá a
uma forma de vingança: "illum solum qui vim infert ferire.'
conceâitur, et hoc si tuendi duntaxat, non etiam ulscisâenâi
causa factum sit" (Ulpiano, fr. 9, Ad legem Corneliam de sica-
riis et veneficis, D. 48, 8; L. 45, s ,Jen., D. ad legem Aquiliam,
Paolo, L. 8, 45, § 4.0 , D. 9, 2).
A doutrina vem negando caráter lícito à ação realizada
nesta oportunidade, como dá notícias Núfiez. 20
O ataque não guardaria conexão com a primitiva agressão,
deixando de constituir a defesa do injusto.
O fator tempo, decorrido entre. a ofensa e a reação, tem
alguma importância, a fim de se apreciar se a agressão está
ainda presente ou se ela já se considera finda. Se o perigo pas-
sou, a ação não será mais defensiva.
is Francesco de Luca, ob. cit., v. 2,- p. 72 e 73.
rn Chauveau et Hélie, ob. cít., p. 135.
20 Ricardo Núiíez, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1959,
Y. 1, p, 367.
LEGÍTIMA DEFESA 327
Neste pormenor, dever-se-á atentar para a índole do agente,
a natureza dos motivos, o caráter do fato provocado e não ape-
nas para o decurso do tempo, do período situado entre um e
outro, porque não devem ser confundidas a imediatez e a su-
cessividade deles.
O simples decurso de tempo entre a ofensa e a reação não
exclui o nexo de causalidade entre uma e outra manifestações.
Para Jiménez Huerta não se atua em legítima defesa quan-
do cessou totalmente o perigo que originou a agressão, uma
vez que, por se ter esfumado a situação de necessidade que
fundamenta a legítima defesa, o agente carece de direito para
atuar por si. Se o mal que nos ameaça se realizou plenamen-
te, não existe legítima defesa, senão ato de vingança, de ine-
quívoca índole antíjurídíca.u
A subitaneidade da reação defensiva só ganhará relevãn- .
eia se houver um intervalo que dê para se converter a agressão
atual em agressão já consumada: "conjestim rum ex intervallo
... non ex intervallo sed ex incontinenti".
Realmente, é muitas vezes difícil distinguir o instante pre-
ciso em que a defesa cessa, como pondera Garraud: uma ques-
é
tão de fato a resolver em cada caso; mas não é duvidoso que
a necessidade de perigo atual obriga a receber um primeiro
golpe,»
Mas, se o perigo cessou, seja com a desistência manifestada
pelo agressor de persistir no ataque, seja porque qualquer outra
causa o impediu de continuar, a reação perde o seu objeto e
nada mais traduzirá senão um ato de vingança.
Irrepreensível, ante o exposto, o conceito de Majno, de que
se o ataque foi repelido, e sem razoável motivo de temor que
o agressor persevere, retornando à hostilidade, o agredido con-
tra ele transcende a violência ulterior, não sendo assim invo-
cável o moâeramen=
21
Jiménez Huerta, La Antijuridicidad, México, 1952, p. 262.
22
R. Garraud, Compêndio de Direito Criminal, cit., v. · 1, p. 277.
aa Luigi Majno, ob. cit., p. 141.
328 MARCELLO J. LINHARES
Conseqüência do expendido é que se não permit'rá legíti-
ma defesa quando usada a agressão no caso de fuga do agres-
sor, nesta situação alcançado e ferido; quando o agredido tenha
subjugado o ofensor, despojando-o de sua arma, com ela mes-
ma o ofendendo; quando o agressor tenha se tornado inofensivo
pelo esgotamento de sua munição.
Esses eram os conselhos do direito e da doutrina romano.s:
dum' vero statutum permittit offenso prosequi offendentem
puta fugientem, cum tunc non dicatur of f endere ad defensam
sed potius ad vindictam (mas, quando o estatuto permite ao
ofendido perseguir o ofensor, que por exemplo foge, não se diga
então que ofende para defender-se, mas, antes, para vingar-se
- Antonius Conciolus, Statuta Civitatis Eugubii Collata, líber
IV, p. 527, ou Estatutos propostos da cidade de Eugúbío):
Alberto de Gandino, cuidando das defesas a serem feitas
pelo réu, professava: ... pois, se te ataco com armas e começas
a resistir, e nos ferimos mutuamente, e tu me matas, pareces
ter agido em defesa; mas, se combatendo assim tu, mais forte,
me vences, projetando-me ao chão, e me atas e depois me ma-
tas, parece fazeres isto para vingar-te (Tractatus de Maleficiis,
rub. 5).
Asúa faz, neste último caso, uma ressalva: "quando somos
agredidos por uma pessoa armada de uma navalha e a desar-
mamos, mas o agressor, fisicamente mais forte, persiste no ata-
que, embora sem arma, podemos legitimamente nos defender
ante o perigo de que retome a arma, arrebatando-a de nossas
mãos e com ela nos fira e mate". 24
Lembre-se, oportunamente, que também no caso de uma
primeira agressão que dê para se supor uma segunda, para evi-
tar esta, tem-se o direito de atacar preventivamente o agressor. 25
A defesa, em síntese, deve ser medida de precaução e não
atitude vingativa.
Jiménez de Asúa, El Criminalista, cit., p. 137.
:!~
Pierre Bouzat, Traité Th.éorique et Pratique de Drott Penas
:!r.
Paris, 1951, p. 215.
LEGÍTIMA· DEFESA 329
1Z2. AGRESSÃO IMINENTE
Iminente é a agressão enunciada por sinais manifestos,
autorizando a lícita antecipação contra quem intente agredir:
"is qui aggressorem vel quemcumque alium in tiubio vitae dis-
crimine constitutus occiderit, nullam ob id iactum catumtiiam
metuere debei" (L. 2, Ad Legem Corneliam de stcariis, C6:i
9, 160).
Éo perigo em via de realização, de se transmudar em dano, .
y::rigo próximo que apenas se avizinha da efetividade.
Pelas Partidas, já no século XIII, se permitia a defesa con-
tra o perigo que iminentemente se fazia evidente ante atitude
ameaçadora, sob o raciocínio de que não deve o homem esperar
e início da agressão, porque então poderia morrer e já não se
poderia amparar (Lei 2.ª, Tít: VIII, Partida 7.ª).
Se se esperasse que o agressor atuasse o seu manifesto pro-
pósito de violar um direito fundamental da pessoa ameaçada,
esta poderia sofrer um dano irreparável antes de se defender
e o instituto da legítima defe.sa seria inútil. Não será preciso,
pois, como tranqüiliza Haus, que a iminência do· perigo seja
certa, porque nesses casos a certeza é impossível; para obtê-la
seria necessário receber o primeiro golpe.
Para que a legítima defesa seja invocada com base na imi-
nência da agressão é suficiente um temor fundado de ofensa:
"nemo tenetur expectare donec percuiiatur"; mas será preciso
a razoabilidade de tal temor, aceita como a sensibilidade hu-
mana e segundo as normais circunstâncias do fato.
Se a ameaça deve. realizar-se imediatamente, ensina Tre-
butien, 26 se por exemplo um homem armado ameaça a vítima
ele disparar sobre ela, o perigo é iminente e o emprego de força
legítimo; a vítima não está obrigada a esperar que as vias de
fato hajam começado, pois o primeiro golpe poderia colocá-lo
na impossibilidade de defender-se.
2.t\ E. Trebutien, Cours Élérnentaire de Droii Criminel, 2~ ed .. Paris,
1884.. t. 1, p. 409.
330 MARCELLO J. LIDA RES
Outro não é o ensinamento de Pacheco: "basta para auto-
rizar o exercício do direito que seja iminente a ação, que o fato
constitua ameaça, que haja em realidade uma tentativa con-
tra nós outros".
Merle e Vitu 27 falam das equívocas atitudes do adversá-
rio: suas intenções profundas são desconhecidas; seus gestos,
suas palavras, a expressão de seu olhar, ou mesmo sua repu-
tação de violência tornam verossímil a agressão.
Acrescentam que a legítima defesa deve ser plausível ao
espírito do autor da infração, mais que ao dos juízes, cada um
podendo crer, razoavelmente, no perigo. Esta é a legítima de-
fesa justificada, porque basta que o perigo corrido seja obje-
tivamente verossímil.
Esclarecem que esta legítima defesa não se confunde com
a legítima defesa putativa, embora dela próxima, devendo dis-
tinguir-se a legítima defesa verossímil, que repousa sob aparên-
cias objetivas, sensível a todos, e a legítima defesa putativa,
que inexiste, senão na imaginação do autor.
O difícil, para Díaz Paios, será, às vezes, distinguir entre
o iminente (futuro imediato) e o que já se passou.
Com relação ao primeiro, os clássicos já travaram polêmi-
ca em torno do caso de quem espreita matar insidiosamente e
espera ocasião propícia; não poderá adiantar-se a vítima pre-
sumida e matar o insidioso oculto?
Alguns juristas atenderam ao critério temporal da imedia-
tez, o que prevalece entre os modernos; e Azpilcueta distingue
se havia ou não morae inierpositio, de modo que, se há tempo
para frente não poderá levantar-se o ameaçado.
Com relação ao segundo, é de se atender ao critério da con-
sumação mesma do delito.2s ·
21 Merle e Vitu, ob. cít., p. 314.
as Díaz Paios, ob. cit., p. 60,
LECÍTIMP. DEFESA 331
123. AMEAÇAS
A atualidade da agressão pode ser avaliada também pelas
umeaças, desde que revelem uma resolução séria de cometer
um atentado contra a pessoa, porque equivalem ao perigo.
De efeito imediato, ameaça é o temor a pender sobre a
vontade da vítima, impedindo-lhe a motivação normal. ~•i
Convém distinguir entre ameaça verbal proferida em mo-
mente de exaltação, vaga e irrefletida, daquela outra conscíen-
te, bem determinada, envolvida de caráter sério, capaz de ins-
pirar um sentido de alarma.
Quanto à primeira, nada indicando, senão insignificante
jactância, efêmera e sem conseqüência, evidentemente não pode
se nivelar à agressão atual e iminente: Soler nega a legítima
defesa quando a agressão ainda não tenha se produzido e se
limite apenas a ser uma ameaça verbal (perigo de perigo);
quem ameaça ou injuria não é um agressor se não unir a ação
à palavra, embora eventualmente possa ser considerado provo-
cador. Também Lemos Sobrinho acentua que a ameaça não é
uma ofensa real a que se deva necessariamente opor uma ofen-
sa ativa.
Quanto à segunda, dando a noção de um perigo, justifica
a repulsa da pessoa contra quem é dirigida. Se vem acompa-
nhada de vias de fato, então se tornará indiscutível por deno-
'ut~riz :io
Tão hábeis em discernir as nuanças da criminalidade das
ações, os antigos autores não hesitaram em declarar o homicí-
dio escusável todas as vezes em que a ameaça parecia prestes
~:i Cesare Pedrazzi, Inganno ed Errore nel Diritto contra il Patri-
monio, 1955, Milano, p. 150.
ao Émile Garçon, ob. cit., p. 159.
332 MARCELLO J. LINHARES

a. se efetuar: "dummodo minans sit in actu vulnerandi vel occi-

âendi; »el quando periculum est in expectatione et appareant
fn minante aliqua signa offendendi". (Farinacio, Quaest. 125,
n. 70).
Comentando o código francês, escreveu Trebutien que, de-
vendo a agressão traduzir-se por vias de fato, as ameaças, então,
por mais graves que fossem, mesmo as de morte, não perrnit-
riam o emprego da força; isso porque a lei exige uma necessi-
dade atual, e a ameaça não assumiria esse caráter, podendo-se, ·
para se defender contra ela, obter a proteção da a{itorídade.
Mas, não se deverá exagerar tal idéia, porque se a ameaça deve
ser realizada de imediato, se por exemplo um homem armado
ameaça a vítima de atirar contra ela, o perigo é iminente. A
vítima não está obrigada a esperar o início· das vias de fato,
porque o primeiro golpe poderia colocá-la na impossibilidade
de se defender.
CAPITULO~
OS REQUISITOS DA LEG1TIMA DEFESA.
A DEFESA E SEUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.
O USO DOS MEIOS NECESSARIOS
124. A defesa. 125. O animus defendendi. 128. Os elementos
constitutivos da deifesa. 127. D·efesa necessária e meios neees-
sários. 128. Critério. valorizador da necessidade dos meios. 129.
Idem. Regras observáveis. 130. Idem. O objetivismo e o sub;e-
tiVismo da defesa. 131. Idem. Paridade de valores e armas. 132.
Idem. O critério da ;usta conveniência. 133. A fuga. 134. O
commodus discessus. 135. Uso de obstáculos contra agressões
(offendlcula).

124.. A DEFESA

~ defesa é a ação de repelir a agress- - a arredá-la

em urr ' - a ara fora ou ara lo ge: é obstar a ação, evitá-la;
indica uma ação que, "embora realizando uma tipicidade con-
creta aparentemente correspondente àquela da norma íncrímí-
nadora, no caso específico, entretanto, tende a remover, eiimi-
nar ou atenuar a causa do perigo, dirigindo-se contra a mesma
pessoa que a tenha ocasionado" (Pannain).
O conceito da repulsa é uniforme: ação de repelir o ataque
(Mezger); é da essência da ação de defesa que se dirija contra
o agressor (Frank) ; é o proceder contra o agressor (Von Hippel) ;
é uma reação por meio da qual se repele quem nos ameaça com
perigo iminente (Carrara); enfim, é repulsa violenta contra
agressão (Asúa).
Deve sempre a lesão preceder a ofensa ao bem juridicamen-
te tutelado porque, quando se exercitar tardiamente, a defesa
carecerá de objeto, ao Estado se transmitindo o ônus de resolver
o conflito.
334. MARCELLO J. LINHARES
Por dupla forma pode a defesa se manifestar:
a) pela modalidade simplesmente defensiva (o agredido
se limita a conter o agressor, desarmando-o; ou impedindo-o,
de consumar o ataque ou de nele prosseguir);
b) pelo processo ofensivo (emprego de conduta ativa para
contê-lo - vim vi).
Qualquer meio utilizado - reação defensiva ou repulsa
ofensiva - será válido.
A reação se explica como impulso instintivo, natural e hu-
mano atuando a vo e com eemênci ~ A vontade de defesa será elemento subjetivo da justificação.
A inibição é fenômeno que no homem se evidencia ante a
iminência do risco, nele aumentando, ao mesmo tempo, as ma-
nifestações orgânicas que, às vezes, se processam desordenada-
mente. Não raro lhe faltará o raciocínio rec·so o cálculo ade-
a
esta comumente
A defesa deve ser considerada, segundo regras aconselha-
das por -Sauer, em relação ao ataque:
a) segundo seu modo de comissão, sua intensidade, vio-
lência, duração, preparação, com precaução de defesa própria;
quanto mais elevado o grau, tanto mais ampla a autorização
das medidas imagínáveís de defesa; nos ataques completamente
inofensivos, há de se utilizar o meio mais simples de defesa
legítima;
b) a gravidade do resultado, por conseguinte, do dano que
ameaça, previsível, normalmente· esperado, considerado neste
aspecto o valor do bem agredido; a defesa, de fato, deve ser
diferente para casos em que o agressor ameace bens quase sem
valor, rápida e facilmente substituíveis, ou para o caso em que
se tratar de valores vitais irreparáveis;
e) a pessoa do agressor também merecerá consideração,
embora em segundo plano; são mais suportáveis os ataques de
crianças, dos perturbados mentais e dos bêbados, mais facil-
mente repelidos, sem a utilização precipitada de armas de fogo;
LEGÍTIMA DEFESA 335
à) é irrelevante à defesa se o agressor atua dolosa, culpo-
samente ou sem culpabilidade; a defesa Independe da avaliação
da culpabiiidade e a retribuição se rege melhor por critérios
utilitários. 1
12S. O "ANIMUS DEFENDENDI"
Vários doutrinadores, maior inclinação para os alemães,
fazem questão do animus defendendi como condição de legiti-
midade da reação.
A intenção é exigida pelo consenso geral, mesmo pelos teó-
ricos que não aceitam o elemento subjetivo como pressuposto
genérico legitimando as causas de justificação.
Bau.mann, por exemplo, escreve que muitas causas de justi-
ficação contêm, com razão, elementos subjetivos de justificação
(correspondentemente aos elementos subjetivos do injusto, ou
seja, a circunstâncias subjetivas de fato nas normas típicas);
assim, é necessário, para a legítima defesa, uma defesa que só
se dê, segundo opinião dominante e aceitável, se o autor possuir,
ao atuar, a vontade de defesa. Portanto, a defesa é um elemento
subjetivo de justificação, com a conseqüência de que uma "de-
fesa tão-só objetiva" não basta a justificar a conduta do autor. "
A legítima defesa ficará, deste modo, na dependência dessa
vontade, muito embora os fins secundários não interfiram pre-
judicialmente na afirmação da descriminante.
Se, por um lado, a vontade de defender se erige em condi-
ção necessária, ela será bastante para justificar a legítima de-
fesa, sem ser preciso perquírirem-se os móveis, que não precisam
ser éticos.
O elemento subjetivo, destarte, não será motivo nem mo-
mento volitivo de eficácia exclusiva, podendo, ao revés, ocorrer
simultaneamente com outros motivos, fruto de sentimentos, co-
1 Sauer, ob. cit., p. 192.
2 Baumann, ob. cít., p. 193.
 M ARCELLO J. LINHARES
mo o ciúme ou o ódio, ou como expressão da direção da vontade
(desejar produzir um sofrimento especial no ofensor).
Até a vingança está incluída por Manzini entre esses sen-
timentos, desde que associada à intenção de defesa; se esta é
proporcionada, o plano de vingança não modifica a objetividade
do fato, sendo a atitude psíquica juridicamente irrelevante. 3
Nenhum desses comportamentos, fins secundários, retira a
qusm se detende a vontade de defesa, ·1 não constituindo obstá-
culo ao seu reconhecimento.
O que se deve levar em conta é o fim objetivo da ação, não
os fins subjetivos do agente. 5
É de se convir, todavia, que reside a questão apenas no
campo estritamente teórico, sem maiores conseqüências prá-
ticas, porque, na aplicação do direito, a menos que a despropor-
ção da repulsa, desvirtuando o caráter legítimo da defesa, de-
nuncie os fins secundários que acaso inspiram a vontade, ou o
simples reforço desta, dificilmente se penetrará no subconsciente
do ager::!e para nele se descortinar a vontade de se defender.
Discorre Tancredi Gatti que os tratadistas não deixaram de
analisar o conteúdo psicológico de tal extremo aparentemente
material e objetivo, avistando justamente no moâerameti o cri-
tério discretivo para diferenciar o fato determinado pelo motivo
de defesa e de conservação daquele provocado pelo sentimento
de vingança ou pelo desejo de represália: "o agredido parece
sempre agir em sua defesa; Odofredo afirma diferentemente
que aquele que é agredido sempre parece agir a título de vin-
gança. . . a não ser que prove o contrário. . . Mas, como pode-
remos saber se o fez para vingar-se ou para defender-se? Res-
pondo que o fato e a quantidade dos fatos revelam isto. u (Alber-
tus de Gandino, Tractatus de maleficiis).
Manzini, ob. cit., v. 2, p. 383.
i Maurach, ob. cít., p. 383.
Mezger, ob. cít., p. 458.
1• Tancredi Gatti. ob. cit .. p. 16·1.
LEGÍTIMA DEFESA 337
126. OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA DEFESA
São elementos constitutivos da defesa:
~ o emprego dos meios necessários;
@) a moderação em seu uso.
127. DEFESA NECESSÁRIA E MEIOS NECESSARIOS
Antes de ser proporcionada ao ataque, exercida com o em-
prego de meios adequados, a repulsa deve ser necessária para
se tornar legítima.
O nosso Código Penal não fala em necessidade da reação,
mas a exigência está implícita na norma quando requer, para
que ocorra a legitimidade da defesa, a atualidade da ofensa
e a injustiça desta.
Sel'ldo a justa repulsa comandada por essas contingências
objetivas, é lógico que se explique como uma necessidade para a
salvaguarda dos direitos ou interesses em risco.
. ~ necessidade, assim, estará em função da existência do
perigo, da atualidade deste; mas não do simples perigo, que,
só por si, não autoriza o direito à reação. ·
;\ Iegitímídade da defesa é que sr, subordina à condição
de necessidade, necessidade atual de se defender, determinada (
por uma agressão injusta e também atual ou iminente no ato
..J
da reação.
Sem esta condiçào a defesa não é necessária e, não sendo
necessária, não será legítima.
Se o mal pode ser evitado, se a reação não é necessária,
pela ineficácia do ataque, não há falar e.m legítima defesa.
Prevalecerá, então, a lei da ordem, devendo-se adotar o meio
inocente para evitar o dano próprio ou o dano alheio.
Embora indiquem uma mesma conseqüência de ordem prá-
tica, "defesa necessária" e "emprego de meios necessários" são
conceitos que, no exame teórico do instituto, não se confun-
dem, malgrado as sutilezas que os possam vincular e o respeito
com que devam ser encaradas opiniões que, em contrário, pos-
sam ser oferecidas.
 338 MARCELLO J. LINHARES
Na legítima defesa é prioritário o exame da necessidade da
reação, cujo resultado poderá ou não prejudicar a avaliação dos
meios necessários nela empregados.
Defesa necessária é a que se apresenta como solução única
compatível com o comportamento antijurídico, injusto e atual,
contra direito próprio ou de outrem.
Meios e essários são a primeira medida dessa defesa, esta-
.helecí e modo 21 ue ela tal a cautela ue a todo cidadão
e xige na re ulsa · osad ~eg,ymlo u crttériQ yªIcu:iz_ad_or
que a lei expressa sob a figura da "moderação", possa se con-
siderar legítima.
Defesa necessária não é assim, ante o exposto, o mesmo que
meios necessários, porque a defesa tanto pode se apresentar
necessária, como desnecessária. Se desnecessária, a repulsa está
sacrificada. Se necessária, a reação se justificará em tese. Será
legítima ou ilegítima segundo os meios, estes sim, sempre ne-
cessários para qualificar a defesa, isto é, compatíveis, propor-
cionais à agressão e conformes à moderação posta em seu em-
prego.
Para Viada y Vilaseca, a necessidade racional dos atos· exe-
cutados por quem se defende, estriba-se na proporção dos meios
empregados para impedir ou repelir a agressão, e os utilizados
pelo agressor para intentá-la e cometê-la, e não no maior dano
que este cause ou resulte da defesa,"
Os meios necessário~ a moderação, em síntese, são si ples
did s da defesa.
A necessidade da defesa é fórmula ampla, abrangente dos
requisitos objetivos, é condição fundamental do instituto da
defesa.
Ela foi definida por Romagnosi como aquilo cujo oposto é
impossível. Por isso, é um estado tal de coisas que impede con-
ceber-se o estado contrário.
A faculdade de ser ou de fazer o contrário exclui a idéia
de coação ou de necessidade.
7 Viada y Vilaseca, ob. cit., v. 1, p. 135.
LEGÍTIMA DEFESA 339
Para De Marslco, a necessidade é o constrangimento, a
impossibilidade de escolher entre várias soluções, entre o agir
e o não-agir.
Esse conceito é temperado por considerações de relatividade,
mas não se parífica com o conceito de inevitabilidade.
. A totalidade dos códigos mais conhecidos que incluem o
vocábulo necessidade na legítima defesa, também a ligam à
idéia da reação. O Código alemão fala que a legitima defesa
é a oposição necessária para afastar o ataque. O francês e os
que o acompanharam, o belga e o luxemburguês, falam em re-
pulsa comandada pela necessidade atual de legítima defesa; o
flnlandês refere-se a ato necessário para a proteção do autor;
os da Islândia e Holanda usam da fórmula "defesa necessária".
Píolettí chama a atenção para os cuidados a se observar
no exame do extremo da necessidade que legitima a defesa,
considerados os direitos diversos ao da integridade pessoal. se
algum malfeitor se inclina a pôr fogo na gavela que se acha
no pátio, o proprietário poderá defender o seu direito de pro-
priedade disparando da janela, primeiro, para intimidar, e depois,
para ferir. Não será, ao mais das vezes, necessário ferir o ladrão
que rouba a fruta do pomar, porque bastará intimidá-lo dispa-
rando para o ar; mas se a turba de delinqüentes que está devas-
tando o pomar não desistir em seguida ao disparo intimidativo,
estará em legitima defesa o proprietário que, não podendo re-
correr a outro meio para fazer cessar a destruição, dispare sobre
os culpados.8
128. CRITl!:RIO VALORlZADOR DA NECESSIDADE
DOS MEIOS
Pelo art. 25 do vigente Código Penal, deve o agente usar
dos meios necessários para afastar o perigo, meios esses que
devem, qualitativamente, guardar relação com o ataque e a
reação.
8 Ugo Pioletti, Manuale di -Diritto Penale, parte generale, NapoU,
1969, p. 289.
 340 MAltCELLO J. LINHARES
Lembra-se, na legítima defesa, o princípio da reação igual
e contrária à ação, enunciado no domínio da física por Newt.on:
"uma força não pode exercer uma ação sem no mesmo instante
fazer nascer uma reação igual e diretamente oposta".
Estas forças são repulsivas ou atrativas. Quando se exerce
uma pressão ou uma tração sobre um ponto qualquer de um
corpo, este exerce em sentido contrário uma pressão ou uma
tração da mesma grandeza absoluta; reage com uma força igual
e contrária à que lhe é aplicada.
r Se as forças iguais se desenvolvem em sentidos opostos, é
evidente que elas se neutralizam e provocam o equilíbrio.
( O que se pretende com a reação proporcionada pelos meios
necessários na legítima defesa, mutatis muianâis, é o mesmo
resultado que se observa de acordo com os princípios fixados
pelas leis da mecânica: uma reação que se proceda por meios
comedidos, necessários, capazes de neutralizar o ato injusto,
devolvendo o equilíbrio às relações jurídicas. Não como forma
de um castigo ao ofensor, mas como simples defesa do direito
atacado, causando ao agressor o menor dano possível.
Evidente que no campo fisiológico e no psicológico; onde
atuam fenômenos humanos, concorrem outras leis, como a da
atenção, a que pertencem a preocupação do espírito e certos
fatores ainda mais característicos, como por exemplo o da estu-
pefação; à ação ajunta-se uma reação deliberada, que apreende
o objeto da ação, sobre ele concentrando as suas faculdades;
é a atenção reflexa que, como a percepção externa do mundo
sensível, obedece a fenômenos psicológicos e fisiológicos que 'a
rapidez e a injustiça de um ataque podem alterar profunda-
mente, influenciando sobre a conseiêncía, desde que tanto esta
como a percepção externa, por sua forma, são funções expe-
rimentais.
A reação pela força no mundo físico não é influenciada
senão pela própria força que lhe é oposta, projetando-se auto-
maticamente com a mesma intensidade. Isso não ocorre na
mesma proporção dosimétrica no mundo fisiológico, onde im-
pera a relatividade.
LEGÍTIMA DEFESA 341
A reação, fato ligado à sensação de perigo, é consciente
fruto de algo experimentado e percebido.
A sensação de perigo na legítima defesa é, assim,' distinta
do ato que a provoca. A explicação encontra-se em Taine: a
propriedade pertence ao objeto e não a nós, ao passo que a sen-
sação nos pertence e não ao objeto.
Sendo distinta da modificação fisiológica que a condiciona,
e sendo um fato da consciência, a sensação de perigo oferecida
por . um ataque momentâneo, inesperado e súbito, sobretudo
injusto, é qualitativa, isto é, capaz de maior ou de menor inten-
sidade, excluindo absolutamente qualquer idéia de medida co-
mum quantitativa e de composição propriamente díta.9
Por isso mesmo, sujeitas a ilusões, as percepções, sejam as
primitivas, sejam as adquiridas, estas em maior intensidade,
podem expor quem reage ante a presença do perigo a inter-
pretações inexatas ou mais facilmente sujeitas a enganos.
A re a é ue em situa ão de eri o o homem não con-
serva o angu_eJriº-.b~ r e i
e -sua a - . Farinacio usou de expressão curiosa: non habet
stateram in manu.
O erro de interpretação pode ser tal que desfigure o conceito
de defesa sob seu aspecto real, mas ainda assim será capaz de
justificá-la sob o ângulo subjetivo, proporcionando a legítima
defesa putativa.
Mas, se não adquire feições tão manifestas, ele 'não se
torna inconciliável com o aspecto objetivo com que a agressão
deva ser encarada. Se a reação é ato) a um tempo, do reflexo
e do instinto, movimento da corrente de um intermediário psi-
cológico, que na legítima defesa é a provocação, supõe sempre
a sensação e a representação mais ou menos vaga do ato que
se vai opor. Essa provocação, como excitação externa, é a causa
direta da reação, a oportunidade que justifica a sua existência,
sob o impulso interno das tendências motrizes do organismo.
e e. Lahr, Manual de Filosofia, resumido e 9idaptado do Cours
de Philosophle de· e. Lahr por G. P., 5.ª ed., Porto, 1950, p. 52.
342 MAltCELLO J. LINlJARi:$
Porque tudo obedece a fenômenos fisiológicos e psicoló-
gicos, avultando-se as dificuldades quanto a um juízo exato e
.precíso, ante a anômala situação de perigo, diversa daqueles
outros estados nos quais a calma ou a reflexão conduzem ao
estudo sereno do comportamento, os legisladores têm se preo-
cupado com o critério avalíador dos requisitos do "emprego dos
meios necessários" e o da "moderação" na legítima defesa, como
fórmulas de se temperar a repulsa, sempre afeiçoados, entre-
tanto, ao princípio de que nunca se deve proceder com into-
lerância em seu exame, e que o fiel da balança deve pender para
o lado do agredido, por ser quem, no confronto de Interesses em
conflito, se mostra digno de melhor proteção.
Assim aconselha Grosso: inexistindo qualquer critério tn- ·
terpretativo seguro, deve-se, em caso de dúvida, adotar a solu-
ção favorável ao réu, aceitando-se a interpretação que forneça
vantagem àquele que se ache constrangido à necessidade de de-
fender-se de uma agressão injusta.
Os Códigos de Portugal e Espanha falam expressamente
em necesstdade racional de meio empregado para evitar ou re-
pelir a agressão, e o da Noruega dispõe haver legítima defesa
quando o ato é praticado para se defender ou se proteger con-
tra uma agressão ilegal, onde o dito ato não exceda aquilo que
seria necessário a tal efeito, em consideração à gravidade do
ataque, à culpabilidade do agressor ou do bom direito da vítima,
deixando, outros códigos, de punir o excesso, quando a reação
resultar de imediata e violenta emoção causada pelo ataque.
Põe-se muito de caráter subjetivo na reação, a despeito do
sentido objetivo que impregna a agressão., Mezger, contudo, faz
questão do exame do requisito dentro de cada caso concreto, de
acordo com critérios objetivos.
Pelas razões expostas foi que a Exposição de Motivos do
Código Penal assinalou que "o exercício da defesa deve ser feito
no limite razoável da necessidade".
129. "Idem",
LEGÍTIMA 'DEFESA
REGRAS OBSERVAVEIS
o
As regras, pois, a serem atendidas no exame do pressuposto.
são as que prescrevem os doutrinadores:
a ação deve ser necessária para a defesa, e a necessidade
se determina _de acordo com a força real da agressão (Welzel:
"a defesa pode ir tão longe quanto seja necessário para a defesa
real da agressão, mas não mais além do absolutamente neces-
sário"; "o agredido deve aplicar o meio mínimo, que, entretanto,
pode ir até a morte, quando seja este o último meio para a
_defesa"); 111
a escolha das meios deve obedecer aos reclamos da sitnaçãa
concreta de perigo, não se podendo exigir uma proporção me-
~ânica entre~! Jm,s-=em eonflito~ A~-C~;? {;" J)€PE5A
a paridade absoluta de armas, como propunha Farinacio ·-
quando alguém agride a outrem sem armas, não é lícito contra
ele defender-se com armas - é velharia superada pela concei-
tuação moderna do instituto; segundo Carrara, o agredido usa,
nàs suas necessidades, daquela arma que primeiro lhe oferece a
ocasião; dado o direito de defender-se, cada um se defende como
pode; o completo moderamen pode ocorrer mesmo em face de
um agressor inerme e em favor de um agredido, munido de
armas; 11
a necessidade da situação ficará melhor explicada, como
sugere Sauer, interpretando o Código alemão (§ 53, primeira
parte), considerando-se a situação global com inclusão e pon-
deração de todas as forças concorrentes e valores acompanhan-
tes, segundo os princípios da justiça e o bem comum;
10 Welzel, ob. cit., p, 93.
11 Carrara, Proçramma, § 339: "a gravidade do mal não deve
apresentar-se na realidade, mas somente na razoável opinião do agre-
dido; não só a defesa privada é necessária, seja ou não reparável o mal
ameaçado, mas ainda quando seja ou não grave, verdadeiro ou não,
e temível, o perigo iminente. A completa justificação, basta que o agre-
dido, naquela circunstância, tenha razoavelmente acreditado como ne-
cessária a reação".
 M ARCELLO J. LINHARES
a proporção do meio empregado é circunstância que "abre
porta ao juiz cumular de exigências humanas o exercício da
legítima deresa, já que os tribunais não podem inclinar-se pela
afirmação ou negação da proporcionalidade, sem valer-se da
contribuição dos dotes de fino e penetrante psicólogo na con-
fluência formada pela situação" (Sauer);
a utilização dos meios necessários se fará, não pela forma
arcaica de paridade de armas, mas sim com as armas da razão;
nos limites da legítima defesa deve-se atender ao que seja
socialmente tolerável ou intolerável, em relação à relevância da
agressão (será intolerável, como conceituam Welzel, Mayer e
Sauer, a morte do agressor por subtração de um pedaço de pão).
Tudo, porém, deve ser objeto de um juízo singular a cada
caso, como adverte Sauer: "as menores causas de justificação
exigem uma jurisprudência do caso concreto, porque muitos
problemas controvertidos se originaram porque se tinham em
vista fatos de diversas classes; não é aconselhável a solução
geral e abstrata, a qual se orienta por falsos caminhos me-
tódicos".
Definindo o excesso dos limites da repulsa, utiliza-se o Có-
digo russo de uma redação feliz; fala de uma manifesta, clara
e evidente desproporção entre o mal ameaçado e o infligido
pela defesa (art. 13).
A evolução do instituto da legítima defesa se fez no sentido
de retirar da teoria adotada pelo direito canônico aquela con-
cepção de simples faculdade limitada a um direito subordinado
a determinados limites. A exata paridade de forças, objeto do
moderamen inculpatae tutelae, cedeu lugar a doutrinas mais
humanas no julgamento da adequação 'dos meios utilizados e da
moderação no _revid.e. ~ ~eio~ vóA.D06
A proporc10nalldade ha de ser entendida dentro de certa
relatividade. ~rário, a exigência da rigor roatemáticq -
defesa igual a ataque - importaria em tornar }ºe~ '"vela
defesa/como -observou Galdino Siqueira: 1~ "no etado emocío-
) .Ar/}
1
~ Galdino Siqueira, Direito Penai Brasileiro, v. 1, p. 43 .
LEGÍTIMA DEFESA
i tvt:~PE"II.IUJ.4
nal de quem se defende de inopinada e injusta agressão, estado
que pode ir do medo ao terror, ou da cólera ao furor, conforme
e
a constituição mais ou menos normal do agredido, do seu tem-
peramento, educação, hábitos de vida, e conforme a temibili-
dade do agressor e violência da agressão, certo que não poderá
ter sempre a reflexão precisa para dispor sua defesa em eqüi-
polêncía com leta com o ataque. Mesmo que a agressão não
. . NB'fJPt
seja · 1 a d e a lt eraçao,
A e prece did ., d e msu
. lt os, nem sem-
pre o agredido pode calculadamente defender-se, de modo a
proporcionar exatamente a repulsa à agressão".
Essa relatividade é também rememorada por Florian: n "os
meios com os quais a defesa se exerce, e nos que a defesa con-
siste, podem ser variadíssimos. A multiplicidade dos meios é cor-
relativa à amplitude dos direitos que se defendem. Mas, os meios
devem convergir todos ao fim essencial de repelir a ofensa imi-
nente. Entre o ato defensivo executado e este fim deve existir
uma relação de proporção. O Código não atende mais que à
necessidade, pois aquela está implícita".
Bastará o emprego de armas distintas, uma, arma branca, por
exemplo', outra, arma de fogo, para que se retire o caráter le-
gítimo da defesa, ajuizada segundo seu sentido literal.
De outro lado, como lembra Iheríng, em cada caráter se
encontra um sentimento específico, sofrendo as injunções das
condições particulares de sua existência, de sua classe social,
sentimento que comandará a reação, tanto mais forte e mais
decisiva quanto mais· afetada a sensibilidade individual.
o sentimento jurídico, contudo, apresenta uma sensibili-
dade diversa avaliando o caráter ofensivo da lesão do direito
' .
unicamente pelo intere s g_ue u a c resse de ter em a não
suportar.jje . /J-yn ~(Ã.) J:JÍ ~Hº o,, f1
-i,:;/'w.t . ~'?J~o~ fwYfl~
1··
··
·
tX4íAYYltN,-e;
Flonan, ob. ~1t., p. 418. J.ip,o rfe, aqM de«:
1
&q
tV>yi QJt, •
 346 MARCELLO J. LINHARES
130. "Itiem", O OBJETIVISMO E O SUBJETIVISMO
. DA DEFESA
Por tais razões, autores há que, embora filiados ao caráter
objetivo da legítima defesa, não prescindem do subjetivismo no
exame dos requisitos da adequação dos meios e no da modera-
ção no revide.
Entre eles, Lima Drummond e Pedro Vergara, para quem a
objetividade dos fatos externos não constitui um elemento ex-
clusivo e absorvente do fenômeno defensivo, nem sequer é um
elemento equivalente. Estes fatos externos, pelos quais se ma-
nifestam a agressão, e a reação, constituem o efeito de uma
causa: efeito, perigo e defesa; causa, intenção de agredir e in-
tenção de defender-se.
No direito francês, a gravidade do ato da agressão é apre-
ciada de maneira subjetiva, 1·1 como já nos referimos.
No direito alemão, von Buri registra que o critério da in-
justiça, da violência, não deve ser estimado objetivamente, mas
subjetivamente, isto é, segundo as impressões recebidas pelo
agredido. J ::~
Na Itália, dentre outros, o mesmo é o pensamento de. Co-
gliolo e Ugo Conti.
Segundo Vergara, "a proporcionalidade dos meios na legí-
tima defesa subjetiva reside no conceito do agente, na sua
razoável opinião diante do perigo, sendo em tais condições opi-
nativa: Tício supõe que vai ser morto e mata; supõe que vai
ser ferido e fere". ir.
Verdade é que Vergara cuida da. defesa putativa, mas é
inarredável o seu argumento, com extensão à defesa objetiva,
quando acrescenta ao exame fornecido: "não se pode absoluta.
mente pretender que a defesa do provocado, quando o agressor
,-1 G. Levasseur et J. A. Doucet, ob. cít., p. 88.
1.-, Von Buri, Stato di Necessitá e Legittima Difesa, in Rivista Pe-
nale, XlII, p. 452.
1
'' Pedro Vergara, ob. cít., p. 15.
LEGÍTIMA DEFESA 347
intenta sacar do revólver ou lhe aponta a arma, ou arranca de
de uma faca, não seja proporcional, uma vez que ele pratica,
nessa emergência, nada mais, nada menos, que aquilo que fosse
praticado contra si". 17
Embora dê à estrutura da legítima defesa caráter nitida-
mente objetivo, decorrente do vocábulo necessidade empregado
pelo direito italiano, reconhece Grosso todavia existir, no im-
pulso psicológico exercido pela realidade na qual o agente é
chamado a operar contra a realização do comportamento ilícito,
um requisito de ordem subjetiva.
Nesse processo de reação, o agente se vê constrangido pela
necessidade, como expressamente fala a norma penal, a impedir,
em todo ou em parte, que se verifique a lesão do bem ou do
direito próprio ou de outrem. 18
Os meios empregados pelo agredido, pois, devem ser aqueles
de que possa dispor ante a súbita situação de perigo com a
qual se defronte, proporção que não pode ser apreciada em
abstrato, mas na situação concreta em que se desenvolveu· a
ação defensiva.
Por isso mesmo, expõe Saba tini que "a necessidade se atém à
razão para justificar a defesa do bem jurídico injustamente
ameaçado e ofendido; já a proporção resguarda à medida que
a lei prevê entre os meios idôneos a atuar a defesa e a entidade
da ação que se é autorizado a realizar a tal fim. J;: um tempera-
mento para que a defesa não transcenda ao abuso". 1"
131. "Idem". PARIDADE DE VALORES E ARMAS
Se um bem de pequeníssimo valor pode ser defendido até
a morte, porque, como é de uniforme aceitação, não pode o
direito ceder passo à injustiça, e se em tal caso a proporção não
seria de se entender no sentido de que o direito ofendido e o
direito posto em perigo devem ser de igual importância, é de
" Idem, ibidem.
1 H Grosso, ob. cit., p. 6 e 7.
1!, Sabatini, ob. cit., v. 2, p. 97.
 M ARCELLO J. LINHARES LEGÍTIMA DEFESA 349

se admitir o acerto conceitual de Ugo Conti, quando desenvolve lei desaconselha a punição cio agressor, seja armado ou mesmo
argumento a respeito dos meios necessários e sua proporcional inerme, por intermédio de armas, que para outra coisa não
relação aos meios realmente usados pelo agressor. foram inventadas, como argumentou Cícero.
Indaga ele: "proporção em armas? mas o agredido, em Seguindo essa esteira, firmaram-se as opiniões de Carrara
relação ao qual se tem de resolver a dúvida, usa da primeira e de Majno.
arma que se acha à mão, e o agressor pode ser temível, embora o primeiro censurou a exigência da igualdade absoluta de
sem armas; proporção em golpes? mas é coisa rudimentar que armas entre agressor e agredido: "idéia ridícula, sim, porque o
na luta súbita, na luta do momento, sob a ação do medo, do agredido usa, ante a necessidade sua, qualquer arma, a pri-
terror, os golpes não podem ser dados ad mensuram; propor- meira que a ocasião lhe propicia; sim, porque um feroz agressor
cionalidade, enfim, entre a agressão e a defesa? mas pretender pode matar-me com um bastão, ou mesmo com robustas mãos
exata correspondência entre a ação e a reação equivale a negar que me constrinjam o pescoço. Como poderá definir-se uma
todo o exercício da defesa privada; tal proporção não pode ser regra relativa à proporção em armas? Dado o direito de defen-
senão relativa". ~0
der-se, cada um faz como pode".
_ Continua doutrinando qu-=-e,_,-=:..._:d=e=f=e.n:.
::.: d:.::
::: e:.:.r-..:s::..:e2..,..:.é:.......:i::.:n::::s:.ti:.:
::: ·n:..:t:.::o:.....::n::::a=---rl- o segundo explica que "não deve a proporção ser entendida
tural a utiliza - o.meío mais~ ~=,.,.,_,,._e....,e',é'f~ic~a:::z~e:_::n~ã::o~d~o~m~a:: i:~s~çt--
de modo farisaico, exigindo-se que para a legítima defesa ocorra
proporcionado.
perigo de ferimentos, se quem se defendeu feriu, e perigo_ de
A regra será o exame de cada caso particular, ficando a morte, se quem se defendeu matou. O que se deve ter em vista
constatação da gravidade da temida violência na dependência são-os meios de que podia dispor no momento da agressão, a
do estado de alma do agredido, do seu caráter, seus costumes, possibilidade de proceder de outra forma e conforme o seu estado
enfim de todas as circunstâncias que envolvam o fato.
de espírito em face do perigo iminente.
O que dará luzes ao magistrado para pesar a existência
Também conhecida é a manifestação de Civoli, segundo a
ou não do moderamen será o critério psicológico, justamente o
elemento subjetivo. 11 qual se se quisesse assumir como critério avaliador dos limites
da reação a igualdade dos meios usados para agredir, se retor-
Os doutrinadores antigos forneceram prudentes regras rela-
naria à censurável regra que preconizava o bastão para se opor
cionadas com o uso dos meios necessários, considerando-os per-
ao bastão e a espada para enfrentar a espada.
sonalíssimos, relativos e análogos, mas nunca idênticos em cada
caso, e essas regras ainda podem sei: observadas, por sua exati- Aliás, não seria preciso o socorro a tamanhas forças do
dão e oportunidade. entendimento, para se demonstrar o óbvio. Bastará a compre-
Comentando a Lei Cornelia de sicariis, esclareceu Salomo- ensão literal do direito positivo, para se conceituarem os meios
nius que à legítima defesa nem sempre será preciso que se necessários da legítima defesa.
resista com armas iguais, porque, se estiver de posse de uma São os que tenham de ser, os que não possam ser de outro
lança e alguém me agredir de mãos vazias, nada me obriga a modo, indispensáveis, essenciais, convenientes, requeridos, re-
desfazer-me dela para que a reação se repute justa. Nenhuma clamados ou exigidos, fatais.
zu Ugo Conti, Trattato di Diritto Penale, direção de Cogliolo, v. 1,
o requisito não pode ser tomado em seu sentido absoluto,
Parte 2, p. 107. mas relativo, avaliado em concreto, segundo as condições envol-
21 Ugo Conti, ob. cit., p. 107. ventes do fato, pois uma mesma agressão pode produzir con-
 350 MARCELLO J. LINHARES
seqüências relativas diversas, segundo o momento e o lugar onde
se efetive, no dia ou à noite, em lugar policiado ou em trecho
despovoado.
Também, se o meio possa ser desproporcional, revólver con-
tra porrete, por exemplo, machado contra sopapos, nem por
isso fica descaracterizada a defesa, ainda que o mal cometido
seja maior que o ameaçado.
132. "Idem". O CRITÉRIO DA JUSTA CONVENIÊNCIA
O critério a se seguir, enfim, será o da justa medida, da
justa conveniência; e no exame de tal critério não poderão
atuar as regras rígidas de sua determinação.
O julgador se municionará de uma flexibilidade plena ao
aplicar o direito às espécies singulares. O juízo da relatividade
nem sempre é fácil, segundo recorda Borghesi, mas se recorre
a um prudente ajuizamento do fato em todos os seus particula-
res e de um exame sensato das condições psíquicas do imputado
no momento de o cometer.
Desde que haja, senão equiparação, pelo menos um apro-
ximado equilíbrio entre as duas ações em contraste - conduta
e meios - admitir-se-á a escusativa.
A reação é considerada não pelos efeitos que podem ser gra-
víssimos, sem tolher a proporção entre as duas condutas postas
de frente.
133. A FUGA
O direito canônico exigia como condição da legítima defesa
o recurso preliminar à fuga. Seria uma forma de evitabilídade
do perigo. Fez uma distinção entre necessidade evitável e ne-
cessidade inevitável da defesa, preferindo, no primeiro caso, que
o agredido fugisse, desde que materialmente pudesse fazê-lo.
Mais tarde passou a transigir com tal condição, se o processo
da fuga implicasse infâmia do agredido. O plebeu, o sacerdote.
LEGÍTIMA DEFESA 351
o religioso deveriam preferir a fuga a ter que matar; já o mesmo
não se estendia aos militares e aos nobres. ~~
Sob a influência de tal orientação aconselhavam os autores
que o agente procurasse a fuga, a fim de evitar um juízo con-
trário em seu julgamento, particularmente quando não dispu-
sesse de um meio proporcionado para repelir a ofensa.
o direito intermediário italiano também considerava a fuga
como condição indispensável à apreciação e juízo da necessidade
da reação, salvo se o agredido estivesse em risco iminente, por
ser o agredido "homo carnosus, debilis, vel alias non aptus ad
currendum", ou não quedasse infamado por correr.
o antigo direito romano exigia para a legítima ofensa ao
agressor a defesa necessária (si parcere ei sine periculo suo noti
potuit), não impondo a obrigação da fuga porque o "effugere",
termo usado pelos textos codificados (si aliter effugere non
potest) evidentemente não significa "se de outro modo não
possa fugir, mas sim "se de outro modo não possa evitar". O
verbo não é fuggire, mas sim sfuggire, este significando evitar.
· o assunto comportou extensa literatura jurídica através dos
tempos e da evolução do instituto.
Em esplêndida síntese, Jorge Severiano mostra como foi
tratado: "Puffendorf entendia que a possibilidade de fuga, por
parte do agredido, prejudicava o estado de defesa; entre os ro-
manos, parece, essa era a regra dominante. Permitido só era
matar. Interpretando as Institutas, Ortolan não fala, entre-
tanto, como prejudicando o estado de defesa, a possibilidade
de fuga. Da opinião de Puffendorf, poucos escritores participam.
1
Chauveau, sem contestar seja ela perfeitamente exata, no foro
da consciência,· discorda quanto aos seus efeitos no campo ju-
rídico. Fioretti acompanha nesse particular Chaveau e aduz:
' convém não esquecer que, depois dos acontecimentos, raros são
os casos em que não se possa pretender que a fuga seja pos-
sível; a fuga é meio desonroso, ensina Whitaker. Salvo se se
-- Covarruvias, Clement: Unica, de Homic .., V, Parte III. ' único
11. 144.
 352 MA~CELLO J. LINHARES
LEGÍTIMA DEFESA 353

trata de uma agressão de pai a filho, adverte Rogron. Costa e .di_tiva da legítima d.efes.a (Bettiol); a-lei não põe a condíçãn.de
Silva não admite a fuga como prejudicando o estado de defesa inevitabilidade do perigo com meios diverso da_r:eação_violenta
só porque a agressão parte de um indivíduo inimputável. Assim
e não pode querer o encorajamento das delinqüentes e a vileza
também pensa Stoos, contestando a opinião de Von Buri. O ,dos honestos-éManzíní}.
atacado, diz ele, não tem a obrigação de fugir. Tem o direito de
São as mesmas as opiniões de Carrara, Ranieri, Sabatiní,
defender-se. Impallomeni vai mais além, considera a fuga como
Santoro e Vannini. Welzel discorre não er a fuga exigível ao
incompatível com a dignidade pessoal. O comum, prescreve
J:E,TedidoJem princípio, mas se· sua honra não sofrer desdouro
E. Díaz, é fazer frente ao ataque. Tampouco pode afirmar-se
· ao evitar a agressão, 'ela equivalerá à aceitação de ajuda alheia.
seja a fuga uma defesa. Maior perigo se correrá muitas vezes
Frente a um agressor a fuga é nociva, indica vileza, acen-
fugindo que dando a cara ao inimigo.· Escritores há que dis-
tuam Antoliseí, Maggiore e Venditti: se uma reação proporcio-
tinguem a fuga em possível e útil e impossível e inútil, con-
nada é eficaz, para neutralizar o perigo, a ela pode legitima-
cluindo que a primeira prejudica o estado de defesa. Contra
mente recorrer o agente, não sendo lícito exigir-lhe a fuga.
eles se insurge Florian, declarando que do ânimo agitado do
Para a doutrina soviética, também concorde, a fuga con-
agredido não é possível exigir-se tal distinção. Fernando Puglia
traria os princípios da moral comunista. 25
não discorda 'de Florian. Von Ihering é de todos o mais radi-
calista, no .que diz respeito à fuga diante do inimigo ou da Perdem consistência, ante o visto, a opinião dos que ainda
agressão, pois acentua: a fuga diante da agressão vale por um entendem que a possibilidade de fuga prejudica a legítima de-
fesa, a despeito da ressalva do perigo e da 'desonra, circunstân-
atentado contra a idéia do direito e do sentimento jurídico.
cias que atuariam decisivamente como causas explicativas da
Entre nós contestam seja a fuga diante da agressão uma das
inevitabilidade da reação. Lima Drummond, que adota tal ponto
formas que prejudicam o estado de defesa - Romeiro, Costa e
de vista, admite todavia não ser lícito fugir sem perigo mas
Silva, Lin'í.a Drummond, Bento de Faria. Macedo Soares e Oli-
com desonra, assim como não ser lícito fugir com desonra, mas
veira Escorel se limitam a externar as diversas opiniões dos
sem perigo. ~n
vários tratadistas do assunto". :!:i
Devendo a lei destinar-se à maioria, não pode impor-lhes
Concisamente discorreu a propósito Costa e Silva: "não
coisas inacessíveis ao comum dos homens; não deve prevenir
pode ser imposta ao agredido ou ameaçado, embora sem perigo
atos heróicos, ou, como se expressou.N.els_on Hungria<:não pode
e humilhação (a fuga). Só mal entendida moral cristã (caritas
~ir que se leia pela cartilha dos covardes e pusilânimes".
christiana) pode pretender que por essa forma se avilte o direito
frente à justiça. Poder o prudente aconselhar ao fraco que se
134. O "COMMODUS DISCESSUS"
dobre covardemente à justiça. Mas ao Estado não fica bem
exigir dos cidadãos que assim procedam, pois seria arvorar a
poltronaria em dever jurídico". 24
o cômodo afastamento do local (commodus discessus) é
diverso da fuga. É a conduta de quem, ante a iminência de
A matéria tornou-se tranqüila no consenso da doutrina uma agressão, pode, para evitá-la, afastar-se prudentemente do
atual, para a qual o fato de ser possível )1. fuga não tini ao., perigo por via de um processo que não denote quebra de sua
agredid~ faculdade de reagir contra o agressor; n~é impe: reputação.
1
:!' Jorge Severiano Ribeiro, ob. cít., v. 1, p. 271.
::~ Tomaso Napolitano, ob. cít., p. 111.
:!t Costa e Silva, ob. cít., p. 261.
:!li Lima Drummond, ob. cit., p. 159.
354 MARCELLO J. LINHARES
É a retirada, não só possível, como perfeitamente segura e
que, por ser fácil e não vergonhosa, constitui em alguns casos
até um dever.
É de comum entendimento que nas relações entre pais e
filhos, por exemplo, nas quais o recurso à exortação e à fuga
é dever imposto ao filho, e a preferência por esta, longe de ser
ato penoso e covarde, traduz um comportamento moral louvável
e sobretudo honroso.
O critério para a avaliação da inevitabilidade do perigo,
em tal emergência, muda, não sendo o mesmo aconselhado para
o caso de fuga.
Se é possível afastar-se um caso de lamentável colisão de
interesses, numa relação de índole ético-jurídica, como os que
reúnem pessoas de um mesmo tronco familiar, especialmente
naquele em que haja laços vinculando ascendentes e descen-
dentes, não será justo permitir-se, sem maior rigor, a inevita-
bilidade do perigo, se ele pode ser afastado por meio menos
prejudicial.
Quando, pois, a retirada do agredido não só é possível, mas
até segura; fácil e não vergonhosa, ou quando o pedido ou
outro meio pacífico de evitar um mal é possível e não deson-
roso, quem prefere afrontar o, perigo da ofensa de outrem não
pode invocar a escusativa. Registre-se, contudo, que o afasta-
mento da legítima defesa só se permitirá quando não resultar
para o agente o caráter de ação vil e desonrosa.
A questão residirá no exame da espécie concreta, não se
chegando, todavia, aos limites do Código francês, que se extrema
desconhecendo a legítima defesa no parricídio (art. 323). ~7
Registre-se a inflexibilidade de Maggiore, entendendo que
mesmo no caso do commoâus discessus não tem o homem o
dever de fugir ou de se esconder; para o homem de honra ou de
coragem é uma necessidade afrontar o perturbador, o provoca-
dor, o malfeitor; só uma moral mórbida e malsã pode impor
uma gloriosa retirada, que poderá trocar-se, encorajando o mal-
vado, que persegue o adversário em uma contenda.
"' Art, 323: "O parricídio nunca é escusável".
LEGÍTIMA DEFESA 355
135. USO DE OBSTÁCULOS CONTRA AGRESSÕES
("offendicula")
São comuns os casos de emprego de meios mecânicos para
a delesa da propriedade, colocados sob a forma de armadilhas,
corrente elétrica, disparadores automáticos, vidros sobre muros
divisórios, explosivos e outros artifícios, com os quais se arma
o direito do morador contra a insídia e a audácia de assaltantes.
Processo muito difundido nas propriedades rurais, hoje,
também adotado nos centros populosos, onde a perfeição dos
meios sub-reptícios dos ladrões desafia pronta resposta, tem
sido objeto de preocupações doutrinárias, especialmente quando
se indaga se constituirá ou não um meio necessário para repri-
mir o mal que não estaria ainda presente, mas sim condicionado
à eventualidade de uma agressão futura.
No direito intermediário a questão já fora posta e se resol-
via como fórmula de defesa legitimamente utilizada para dar
morte ao ladrão: "si quis posuit offendiculum ad [enestram
pro capiendo fure nocturno, si jur cedidit et moriatur, tunc
ipse non tenetur". ~.,
Mas havia quem preferisse excluir o dolo e não legitimar
o fato, admitindo culpa punível: "poena homicidii non tenetur,
qui dum off endiculum ad iaunam. suae domus poneret, ut fures
prehenderet, ingredientem furem occidit, non enim dolo egit". ~!;
No direito moderno, o assunto vem sendo versado de modo
tranqüilo e uniforme, considerando-se lícitas essas medidas de
proteção contra ofensas futuras, como os estrepes, as armas
automáticas etc., desde que não ultrapassem os limites da de-
fesa necessária (Battaglini, De Marsico, Galli, '1º Maggiore, Ra-
nieri, Vannini, Capalozza e Mantovani). :., Contra há a opinião
:!·" Blancus, ob. clt., n. 64. p. 118.
"" Menochíus, De arbitrariis iudicium quaestionibus, Venetiis, 1569,
p. 311.
::o Leonardo Galli, Il Problema Penale, p. 818; id., Jl Problema Degli
O [ienâicula, in Giustizia Penale, 1938, II, col. 814 segs.
11
' Capalozza, La Questione Degli Offendicula Secando il Codice
Rocco. i11 Riuista Italiana di Diriito Penaie, 1933, p. 251.
356 MARCELLO J. LINHARES
de Caraceiolí, levando mais em consideração o princípio lógico
da não contradição (art. 51 do Código Penal Italiano), de que
o balanço material dos interesses em conflito oferece uma so-
lução negativa ao problema, afirmando que a norma sobre o
direito de propriedade não admite de fato essa defesa. :,~
No direito positivo alemão existe expressa proibição de co-
locação das mencionadas armas, em lugares públicos ou habi-
tados, sem prévia autorização da polícia (Código Penal alemão,
art. 367, n.v 8).
Para os citados doutrinadores pouco importa que ao titular
do direito agredido se apresente antecipadamente a eventua-
lidade de um. perigo futuro.
Bettiol prefere encontrar no exercício regular de um direito
a explicação do procedimento do agente, fiel à regra geral de
se pressuporem a necessidade da defesa e a existência de um
perigo atual na defesa legítíma; e Borghese, sem convencer,
prefere considerar excesso culposo a defesa exercida por meio
de off endicula. :i~
Dolce e Vincenzo Cavallo reputam a oposição das oiien-
dicula também como exercício de um direito, que se inclui na
faculdade do direito de propríedide, desde que é lícito ao titular
predispor os meios idôneos à respetiva tutela; quem faz o que
não é vedado, exercita um direito e como tal se entende o ter
em casa própria o que melhor pareça ao proprietário, inclusive
armas, e outros engenhos ofensivos não vedados pela lei para
a tutela da pessoa, do domicílio e do patrimônio.::,
Essa faculdade inerente ao direito de propriedade é também
reconhecida por Bettiol, na medida em que é lícito ao titular
de um direito predispor os meios idôneos à respetiva proteção;
mas entende ser excessivo pretender-se colocar arma automá-
tica para garantir a segurança de um simples galinheiro, repug-
nando-lhe a perda da vida de um pobre ladrão que tente se
apoderar de algumas galinhas; nem se lhe afigura lícita a dila-
3:! Ivo Caraccioli, ob. cit., p. 125 .
. ,.. , Borghese, ob. cit., p. 90.
ai Dolce, ob, cít., p. 145; Vincenzo Cavallo, ob. cít., p. 153.
LEGÍl'IMA DEFESA 357
ceração das carnes de um ratoneíro de frutas, surpreendido, por
um mastim feroz, roubando uns cachos de uvas na propriedade
de rico avarento.
Nesses exemplos, a defesa não estaria contida dentro da
moderação e dos meios necessários, devendo ser examinada sob
o prisma do excesso, para ele punível.
Ressalva, entretanto, hipótese diversa, a de um estabeleci-
mento bancário que instale proteção de segurança em volta de
sua caixa-forte; aí o valor social do conteúdo pode perfeita-
mente justificar o eventual ferimento ou a morte do arrom-
bador. :L;
A legitima defesa estará sempre na dependência da avalia-
ção concreta dos bens em conflito.
Como pareceu aos doutrinadores peninsulares citados, a
Manzini também será legítimo ao homem fazer tudo que a lei
explícita ou implicitamente não veda, corolário do direito cons-
titucional da liberdade, significando o regular exercício de um
direito tudo que faça e não seja impedido pela norma. Assim
se entende o ter em casa armas e outros meios ofensivos não
proibidos e destinados à defesa própria do lar e do patrimônio.
Se o delinqüente, invadindo casa alheia, sofre qualquer dano ou
mal, imputet sibi. se
Pondera, todavia, que o direito em questão deve ser limitado
nos casos em que o comportamento humano possa se defrontar
com os interesses da tutela da incolumidade pública, porque não
é lícito expor-se a perigo a pessoa que, sem intenção criminosa,
possa avizinhar-se ou entrar no lugar protegido pelos meios pre-
ventivos ou lesivos de que se trata. Daí a necessidade de o pro-
prietário, ao predispor os engenhos ofensivos, conter-se em con-
tornos que não ameacem a incolumidade pública. No exemplo
de quem envenena a fruta do jardim ou a água do poço para
matar quem delas tentasse se apossar, indica como solução o
dolo informando o procedimento .e punível o fato a esse título.
~ã Bettiol, ob. cít., p. 211 e 212.
:w Manzini, ob. cit., p. 318.
 LEGÍTIM A D EFESA 359
358 MARCELLO J. LINHARES

dem proporcionar o dano que produz o perigo posto em ser

Quanto à questão de que, com o uso dos o'istáculos ante- pelo agressor. Assim, podem operar uma reação sem que subsista
cipadàmente colocados para a defesa da propriedade, haveria uma agressão, como no caso de quem se avizinhe por impru-
a falta do requisito da atualidade, se poderá responder que o dência e se vitime. 11~
efeito desses instrumentos somente vai ter início com a violação Inclinações recentes, com base na conduta usual, conside-
do direito de propriedade, e a atualidade, desse modo, não deixa rando o critério estatístico, qualitativo, de avaliar se a "norma-
de ficar evidenciada, como pensam Maurach, Mezger e Beleza lidade" ou a "usualidade" de certas condutas em relação ao
dos Santos.
sentimento comum de um determinado ambiente cultural, a
Também reíeríndo-se à debatida questão do fundamento e que se denomina de "adequação social", consideram o offendi-
limites da não-punibilidade dos eventos ofensivos causados pelos culurn, dentro desse contexto de idéias, como medida social-
meios predispostos para a defesa dos próprios bens (propriedade mente adequada à defesa da propriedade. :i;,
e mesmo vida), Padovani mostra a constante oscilação das opi-
niões entre a descriminante do exercício do direito e a legítima
defesa, parecendo-lhe haver uma contínua insatisfação pela pre-
ferência de uma e outra soluções.
Contra a legítima defesa aponta-se a falta de necessidade
da defesa e a da atualidade do perigo, e mesmo a falta de pro-
porção. Contra o exercício de direito, objeta-se que por esta
via se pode justificar apenas o fato da colocação em funcio-
namento dos meios defensivos e não a ofensa.
É razoável para ele concluir que o direito de defesa pre-
ventiva dos próprios bens, mediante obstáculos, subsiste até
quando, em relação à particular natureza dos mesmos, resulte
rião necessária a adoção de cautelas, ou de outra forma, seja
consentida a adoção de precauções necessárias a salvaguardar,
suficiente e proporcionalmente, a importância dos bens a pro-
teger contra a incolumidade alheia. Afastar-se-á do direito o
uso dos meios no confronto dos quais a situação de fato não
permitir medida idônea para a proteção da incolumidade alheia,
ou quando um perigo, reduzido, restar desproporcionado à im-
portância do 'bem a se proteger. :"
No direito russo, a propriedade é um bem que, embora tute-
lado pela lei, não pode ser defendido por meio de uma reação
produtora de danos à pessoa. Os off endicula são dispositivos que
funcionam independentemente da vontade do homem e não po-
ss M. Míchailov, "La legittima difesa", in Giustizia Scuietica, 1962,
p. 17.
37 Fernando Mantovani, "Esercizio del diritto" (dir. penall, in :rn Giorg io Gregori, ob. cit., p. 37 e 38.
Enciclopedia del Diritio, Mllano, v. XV, p. 673 e segs.

CAPÍTULO XX
OS REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA. A DEFESA
E SEUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
MODERACÃO NA REPULSA
136. A orientação adotada pelo Código Penal brasi(eiro. 137. O
confronto dos meios necessários com a proporção do seu uso.
138. Moderação e normas que a informam. 139. Os aspetos obje-
tivo e subjetivo da moderação. 140. Moderação e integridade
pessoal do agredido. 141. Ausência de provocação. 142. Rele-
vância da provocação. 143. Legítima defesa e desafio. 144. O
auctor ríxae. 145. Legítima defesa e rixa.
136. A__,ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL
BRASILEIRO
Diversamente de outros, que silenciam sobre a proporcio-
nalidade dos meios defensivos, como o da Alemanha 1 e o da
Itália, 2 o Código Penal brasileiro cogita expressamente de per-
quirir o comportamento social do agente que reage ante uma
agressão atual e injusta.
_A extensão da repulsa, contida em precisos limites, sufi-
cientes à proteção do direito atacado, e a que, os extravasan-
do, cause um mal desnecessário ao agressor, constituem os cri-
1 Schõnke, ob. cít., p. 2. 047: "A chamada proporcionalidade não
se exige como regra".
'.! Alimena, ob. cit., t. 1, p. 139: "A proporção deve estar expressa
na antiga fórmula - moderamen inculpatae tutelae; tanto esta quanto
a inevitabilidade devem-se avaliar segundo um ponto de vísta de todo
subjetivo".
LEGÍTIMA DEFESA 361
térios projetores opostos da moderação ou do excesso, legiti-
mando ou não a defesa. A lei exime apenas o procedimento neu-
tralizador do perigo.
Convém, antes de tudo, se repita a letra da lei: "Entende-se
em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios ne-
cessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito
seu ou de outrem".
o requisito da moderação vem do direito canônico: "se al-
guém, para defender a própria vida, usar de violência maior do
que for necessária, será isto fato ilícito; se, porém, moderada-
mente repelir a violência, será lícita a defesa. Com efeito, se-
gundo os princípios do direito, é lícito repelir a força com a
força, com a moderação de tutela sem culpa; não é indispensá-
vel à proteção da vida que o homem omita um ato de proteção
moderadamente para evitar a morte de outro; por isso o homem
é obrigado a prover sua vida antes que a de outrem".
Dos termos de nossa lei se deduz ser a moderação o segun-
do limite da defesa, cuja concomitância com o anterior já exa-
minado, relativo ao emprego dos meios necessários, dá consis-
tência ao caráter legítimo de todo o processo reativo.
A concorrência de ambos coroa a legítima defesa, tirando
do ato o aspeto antijurídico de que poderia se revestir.
.
A interpretação teleológica do texto é dada pela "Exposição
de Motivos", de meridiana clareza. Ao legislador são· indiferen-
tes a rigorosa propriedade dos meios empregados e sua precisa.
proporcionalidade com a agressão.
1
Uma reação inesperada não permite a escrupulosa escolha
de meios, nem comporta cálculos dosimétricos. O que se exige
é apenas a moderação no revide, o exercício da defesa no li-
mite da necessidade.
137. O CONFRONTO DOS MEIOS NECESSARIOS COM A
PROPORÇÃO DO SEU USO
Deve-se advertir, de início, que a proporcionalidade a que
se refere a lei é a que se prende ao caráter da ofensa e não ao
direito lesado, objeto da defesa.

362 MARCELLO J. LINHARES
A agressão vai denotar maior ou menor periculosidade,
quanto mais relevante ou menos significativo aparentar o bem
posto em perigo.
Os golpes vibrados contra uma pessoa provocam reação ime-
diata, seja quando apenas tentem lesar o direito à vida ou à
incolumidade física, seja quando consigam efetivamente ofen-
dê-los; o resultado é sempre irrelevante, lesão mais grave ou me-
nos extensa.
Desse modo, a proporção vai ser deduzida, não do valor do
bem ofendido, mas do confronto entre os meios usados e os que
se achavam à disposição dele, sendo estranha à agressão a im-
portância do bem tutelado.
Molari ensina que, tanto no estado de necessidade, como
na legítima defesa, a proporção tem o mesmo significado; a
propósito de ambas, nega-se que deva dizer respeito de um con-
fronto entre o valor do bem ameaçado e o do bem sacrificado.
Realmente, o dano infligido pode ser, tanto num como noutro
institutos, superior, sem que por isto seja lícito excluir a des-
criminante; a proporção, de fato, não se estabelece tanto sobre
o paradigma do balanço de interesses, sendo melhor acertada
sobre a base de um confronto entre os meios defensivos que o
sujeito tenha à própria disposição e os meios em concreto usa-
dos. De modo que, se estes, observadas as circunstâncias do caso,
eram os únicos de que o sujeito podia servir-se com sucesso, o
fato será descriminado da mesma forma se isso incida sobre
um bem cuja lesão represente um bem ainda muito mais rele-
vante que o evitado. 3
Para medir a adequação ou o excesso de defesa, como está
na concepção de Manzini, não se deve instituir o confronto entre
o mal sofrido ou ameaçado e o mal infligido pela reação, o qual
pode ser superior ao primeiro, sem que, por isso, não ocorra a
justificativa. O confronto, ao contrário, deve-se verificar entre
os meios reàtivos ue o agredido tinha à sua dis si ão e os
meios utilizados.
:: Alfredo Molari, Profili Dello Stato Di Necessitã, Padova, 1964, p. 76.
LEGÍTIMA DEFESA 363
Entre os autores alemães predomina, do mesmo modo, a
idéia de ser a gravidade do ataque elemento único da medida da
reação, e assim qualquer bem jurídico é suscetível de defesa, in-
clusive com a morte do agressor (Binding, Mayer).
O direito de defesa se concede, conforme Beling, não sim-
plesmente dentro dos limites da comparação dos bens, mas
permitindo-se qualquer dano ao agressor, sem se considerar
maior ou menor o dano que ameace o agredido (ex.: morte do
agressor para proteger um interesse patrimonial pequeno). A
razão legal é que o agressor não pode queixar-se, se ele mesmo
se expôs ao perigo; deveria abster-se do erro, consistente em
expor a sua vida. ·1
Disse, a propósito, Soler que o rigorismo do princípio que se
prende apenas à gravidade do ataque, e que Binding e Mayer
acham mesmo excessivo, reclamando um efeito moderador, é
entre os países latinos abrandado pelo critério da necessidade
racional, considerando-se também a natureza e a importância
do bem que se tutela.
.Assim discorre: "é verdade que, em princípio, ninguém
pode ser obrigado a sofrer um dano injusto pelo simples fato
de ser ele ressarcível, mas não se trata de sancionar este prin-
cípio e sim de optar pelos dois males, de modo que à grave fa-
culdade de tutelar privativamente os direitos corresponda um
motivo relevante grave: mas, entenda-se bem - sempre que,
para se evitar um pequeno mal, seja necessário uma medida
extrema. Todo bem pode ser legitimamente defendido, mas com
moderação e racionalidade do meio empregado, em relação ao
ataque e à qualidade do bem defendido"."
O princípio da intensidade do ataque, para Mayer, atinge
a limite tal que até um fósforo, para ele, pode ser defendido com
todos os processos indispensáveis para sua conservação, e com
isso convence que, para a doutrina alemã, é irrelevante à le-
gítima defesa a natureza do bem.
't Ernst von Beling, Esquema de Dereclio Penal, trad. de Sebastián
Soler, Buenos Aires, 1944, p. 27.
5 Soler, ob. cit .. p. 404 e 405.
 364 MARCELLO J. LINHARES
Esse exagero é. temperado por Oetker, procurando fazer
distinção entre legítima defesa e simples reação contra atos
impertinentes, que se explicam como sendo agressões incapazes
de provocar uma situação de necessidade. '1
Forma de sanção pública, o moderamen está em função da
conduta do reagente, que deve limitar-se à defesa do direito
ameaçado ou atacado, sem necessidade de impor um mal des-
necessário ao agressor.
A proporção é um freio posto à inculpatae tutelae, "linha
L de demarcação entre a defesa e a luta privada sem medida e
sem lei'_' (Maggiore) ~ devendo a reação se proporcionar à ofensa
nos meios e nos graus.
A questão é bem posta por Nuvolone, quando examina o
interesse maior e o interesse menor. Se o interesse da vida de-
vesse ser sacrificado pela necessária tutela do interesse patri-
monial agredido, se desrespeitaria a hierarquia dos interesses
sancionada pelo direito.
Esclarece que no instituto da legítima defesa emerg~ uma
lei natural: no conflito de dois interesses, de que o primeiro, o
agredido, seja de menor valor, a legitimidade do sacrifício do in-
teresse prevalente do agressor pode ser sancionado unicamente
por uma norma expressa. Portanto, onde um ordenamento le-
gislativo prevê tal legitimidade só no confronto de determinados
interesses, a extensão, em pura linha lógica, não é admissível.
Acrescenta que se não pode, assim, nesta hipótese, ter li-
mites tácitos homogêneos. Daí nasceu a regra do moderamen
inculpatae tutelae.
Conclui desta forma: O problema deriva, de fato, da con-
fluência do princípio do interesse prevalente com o do interesse
qualificado, a admissibilidade do sacrifício do interesse de me-
nor valor que se refere àquele que agride. 7
A verificação do processo da moderação é trabalho que se
desenvolverá em cada· espécie sujeita a julgamento, como ques-
o Oetker, "Notwehr und Notstand", in Gerischtssaal, 1928, V.D.A.,
II, p. 283.
7 Nuvolone, ob. cit., p. 89.
LEGÍTIMA DEFESA 365
tão de fato, todos eles com sua peculiaridade, livres de regras
preconstituídas, ou de conceitos empíricos que, neste assunto,
por inúteis ou prejudiciais, podem conduzir a decisões preci-
pitadas.
138. MODERAÇÃO E NORMAS QUE A INFORMAM
Conceitos tradicionalmente seguidos, todavia, dão uma
orientação normativa, da qual, em tese, não se tem afastado a
inteligência comum.
-{) Será absurdo exigir-se do agredido a prudência írrepreen-j'
sível da reação, a ponto de ter de se medir a força desta em pa-J
ralelo à profundidade do ataque.
Não se irá, também, ao extremo oposto de pretender que,
por ter-se controlado de modo a revelar um domínio pleno ante
uma situação de perigo, vá ficar o agredido destituído do direito
à legítima defesa.
. Em seus Opúsculos, lecionou Carrara que o homem coato
também raciocina, calcula e se determina na escolha do cami-
nho que tem a seguir, não se lhe podendo negar o direito de
preferir a própria salvação à do agressor. s
Conforme pensamento de Nelson Hungria, no seu perfil ju-
rídico a legítima defesa não é concedida somente aos que se
perturbam diante do perigo, mas também ao cidadão horaciano;
é facultada aos hiper ou hipoemotivos.
Dever-se-á também ponderar que se o agredido dispõe ape-
nas de um meio. capaz de produzir um mal superior ao que re-
sultará da agressão, nada impedirá que dele faça uso, porque
o confronto a se fazer, consoante ficou assinalado, para se pro-
ceder à adequação da defesa, é aquele entre os meios defensivos
de que o agredido pode dispor e os de que venha realmente a
lançar mão.
3 Carrara, "Discorso sul diritto della difesa pubblica e privata", in
Opuscoli, v. 1, p. 52.
366 MARCELLO J. LINHARES
As lições aplicáveis parecem uniformes.
A de Maggiore é a.de que o confronto não deve ser instituí-
do entre os meios que o agredido podia em abstrato usar e aque-
les que usou, mas sim entre estes e os meios que tinha a sua dis-
posição; se estes eram os únicos que em concreto podiam ser
empregados, não se pode falar em excesso, qualquer que seja o
mal ocasionado. A reação excessiva é um lógico desenvolvimento
da injusta agressão originária. 9
A de Ranieri é de que a proporção se atende no sentido
do meio usado, com o que se poderia usar para alcançar o fim
justo. 10 Por igual, é esta a opinião de Spezia (Necessttã e Pro-
porzine nella Legittima Difesa, in Scuola Positiva, 1934, v. 2,
p. 378).
E a de Vannini é de que na necessidade se recorre ao cri-
tério do mínimo meio: a defesa deve ser proporcionada à enti-
dade da ofensa e não necessariamente à importância do inte-
resse que se quer defender.
Battaglini adota posição singular: quer que a proporção
seja pesada ante a importância dos bens em conflito; não porém
que o direito lesado e o posto em perigo devam ser quantítatí-
vamente de igual importância (quantitativamente, é mais im-
portante o bem que recebe maior tutela jurídica); a honra se-
xual é qualitativamente menos importante que a vida. Ainda
que seja lesado um· direito sob aspecto quantitativamente de
maior importância de que o posto em perigo, a defesa é propor-
cionada sempre que a reação seja indispensável a remover um
perigo de um bem estimável, no conflito determinado, de . ter
a prevalência segundo um juízo qualitativo (no qual tem in-
fluência a idéia ético-social e política. dominante). O meio esco-
lhido de per si não implica desproporção; esta surge de modo
que, com o meio, na circunstância dada, vem operando. Se
exorbita os limites da necessidade do meio que tem à disposição,
ainda que seja único, dele se fez uso imoderado. 11
9
Maggiore, ob. cit .. p. 315 e 316.
10 Ranieri, Manuale, p. 144.
11 Battaglini, Diritto Penale, p. 327.
LEGÍTIMA DEFESA 367
O ponto de vista de Spizuoco é o de que na legítima defesa
deve haver proporção entre a ofensa do agressor e a defesa do
agredido, tendo em conta os meios reativos à disposição e os
que foram usados. A adequada defesa não vai ao ponto de se
fazer o confronto entre o mal sofrido ou ameaçado e o mal cau-
sado por reação, mas sim entre os meios reativoskque o agre-
dida tinha à sua disposição, e os meios usados; se estes eram os
únicos concreto tornava ' el a re n-
cia de outrem, não há-ex sso unív i a ~j
o al sofrido elo agressor. A entidade mínima do interesse ou
do direito pelo qual se reage não influi sobre a legítima defesa,
podendo haver absolvição por legítima defesa por crime gravís-
simo sendo a ofensa para a proteção de um interesse de má-
xima entidade porque é a proporção entre a defesa e a ofensa
que deve ser evitada dos processos violentos. ,2
A Corte de Cassação de Roma desce ao inaceitável extremo
de dizer que o juízo de proporção é necessário ainda quando o
ofendido serviu-se só do meio à sua disposição, já que, ainda
neste caso, não pode prescindir da avaliação do bem agredido, da
reação por parte do ofendido e da exigência da proporção. Assim,
não pode descriminar o fato de quem dispara a arma contra o
ladrão de fruta, só porque, no momento, não tinha outro meio
para impedir a remoção da coisa roubada. rn
A nós nos parece, entretanto, que, mesmo que por sua alta
eficácia, o meio utilizado venha a produzir, efetivamente, um re-
sultado desproporcionado em relação à entidade do mal amea-
çado, nem por isso se falará em falta de moderação, por não ser
lícito exigir-se do agredido um comportamento heróico, supor-
tando estoicamente sem repulsa à situação de perigo que se lhe
criar. Mas, é lógico que, como reflete Sauer, entre as várias pos-
sibilidades de proteção, há de se escolher a mais natural em cer-
to mal, ou adequada, a que pareça justüicada. Defesa de um
12
Renato Spizuoco, La Reazione agli Atti Arbitrari del Pubblico
Ufficiale nel Diriito Penale, Napoli, 1950, p. 151.
13 Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano, 1958,
p. 840.
368 M ARCELLO J. LINHARES
golpe com outro mais forte e, em caso necessário, pelas vias de
fato; de simples furto caseiro, com a detenção do culpado e co-
municação à polícia; não se há de colher arma de fogo que acar-
reta, a maior parte das vezes, lesão grave ou mortal. Deve sem-
pre preceder a advertência, ameaça, força ligeira, disparo sem
visar. Se há possibilidade de defesas igualmente imediatas, se
há de preferir a de natureza mais conveniente, em caso neces-
sário, mais suave, mais moderado. 14
Nas hipóteses em que mais de um meio defensivo possa ser
empregado, ter-se-á em conta que, em sua escolha, se deverá
preferir o de menor eficácia ofensiva, porque, como ensinam os
doutrinadores, o instituto foi criado para legitimar a defesa de
um direito ameaçado e não para punir o ofensor.
A respeito, era costume antigo adotar-se uma forma con-
creta e específica relativa ao uso dos meios, fazendo-se questão do
equilíbrio e equivalência deles. Assim, v.g., dispunha O Estatuto
da cidade de Eugúbio (ou Gúbio): "que é lícito ferir um agressor
e feridor, rub. :. Porque é lícito repelir a violência com a violência,
estabelecemos que se alguém ferir a alguém, é lícito ao próprio
ferido ferir também; o da cidade de Pistóia: "Por isso, ferindo
na própria luta, entenda-se que se defende, contanto que fira
com mãos vazias (sem armas) se for ferido com mãos vazias, e
com mãos carregadas (de armas) se for ferido com mãos car-
regadas". Tais textos, casuístas, reportam-se, como se vê, ao en:-
prego de meios específicos de ofensa e de defesa - mãos, armas,
etc., falando também o Estatuto de _Casale: "Se alguém for agre-
dido com espada, pode defender-se, sem punição, com espada."
Saliente-se todavia que o direito brasileiro não desce a p~r~
menores excessivos.
. Entre as condições de legitimidade que estabelece não está
a do exame das múltiplas condutas, pois o que se pretende saber
é se a eficácia defensiva não excedeu os limites do razoável.
14 Saner. ob. cit.. p. 188.
LEGÍTIMA DEFESA 369
Outra recomendação de prudência no exame do requisito é
"' que se prende aos ataques à distância. Se o ameaçado dispõe
de um meio de defesa proporcionado, deve reagir logo. Desde que
não o faça, permitindo maldosamente a aproximação e com isso
criando uma privilegiada posição para melhor ofender, exterio-
riza uma inclinação antijurídica, impregnada de dolo, a menos
que as condições do evento o obriguem a assim proceder, no
sentido de evitar o risco iminente. Se não houver outro meio pro-
porcionado, ao agredido será então assegurado o direito de exer-
citar a defesa no momento propício.
Se prefere valer-se intencionalmente de uma arma mais po-
derosa que uma de menor alcance que tenha às mãos, também
capaz de neutralizar o perigo, estará o agente revelando atitude·
altamente lesiva e prejudicial, cometendo um excesso ímperdoá- '.
vel, que acentuará dolo ou, quando não, culpa.
Os exemplos melhor iluminam o panorama: se o agredido
pode se defender utilizando-se de um punhal, de uma bengala
ou de um pedaço de pau, sua atitude não será louvável se se in-
clinar pelo golpe da arma branca, que poderá ser letal, quando
a pancada, de força ofensiva menos prejudicial, for bastante para
conter o agressor; se a espingarda puder ser utilizada como ins-
trumento contundente, em condições de afastar, pela pancada
com ela vibrada, um agressor desarmado, será malicioso o com-
portamento de quem, com ela podendo dominar, preferir dis-
pará-la para matar.
Como síntese, deve o agente escolher, entre os possíveis, o
meio menor que resulte suficiente para seu objeto, como está
no conselho de Oneca. i;;
Esses critérios de prudência chegam a ser exagerados por
alguns doutrinadores, que negam a defesa privada quando o
agredido possa ter, no ato do ataque, suficiente cobertura do
poder público, a ele presente, por seus representantes policiais,
com o inconveniente de não ter qualquer sentido a defesa subsi-
diária.
i., · .J Antón Oneca. Derecho Penal, v. 1, p. 247.
 370 MARCELLO J. LINHARES
139. OS ASPETOS OBJET:cyo E SUBJETIVO DA MODERAÇÃO
Outra regra que pode ser estabelecida a. priori é a que diz
respeito à apreciação. do requisito em seu aspeto psicológico.
É certo que se não poderá descambar para um critério ex-
clusivamente subjetivo no estudo de um instituto cujos pressu-
postos se assentam em bases eminentemente objetivas.
Mas, será razoável permanecer-se no campo próximo da
objetividade, informado por um critério de relatividade, ou por
um cálculo aproximativo, como está na preleção de Nelson
Hungria: "não se trata de pesagem em balança de farmácia,
mas de uma aferição ajustada às condições de fato do caso ver-
tente. Não se pode exigir uma perfeita equação entre o quan-
tum da reação e a intensidade da agressão, desde que o neces-
sário meio empregado tinha de acarretar, por si mesmo, inevi-
tavelmente, o rompimento da dita equação. Um meio 'que, pri-
ma facie, pode parecer excessivo, não será tal se as circunstân-
cias demonstrarem sua necessidade in concreto. Assim, quando
um indivíduo franzino se defende com arma de fogo contra um
agressor ,Q.esarmado, mas de grande robustez física, não fica
elidida a defesa". ro
As opiniões comuns são neste sentido; a reação, realmente.
será sempre encarada sob o ponto de vista objetivo, mas com
certa dose subjetiva.
Há poderosa corrent€ favorável à ampla concepção sub-
jetiva.
Na Alemanha, apontam-se os critérios defendidos por Bin-
. ding: o legislador deve considerar a defesa como necessária, em
tudo quanto o indivíduo a aprecia como homem criterioso;
por Berner: cada um tem o direito de defender-se confor-
me a medida de sua individualidade;
por Wãchter : o momento do perigo deve ser apreciado com-
pletamente do ponto de vista de quem se achava sob a pressão
dele;
1,1 Nelson Hungria, ob. cít., p. 462.
LEGÍTIMA DEFESA 371
por Baumann: dado que o § 32 não exige uma proporciona-
lidade entre o bem agredido e o destruído pela defesa, é comple-
tamente razoável admitir-se um elemento subjetivo de justi-
ficação.
Sobrelevam na Itália os entendimentos de Ferri, Sabatini
e Majno, devendo-se ter em vista, para este último, os meios
de que o agente devia dispor no momento da agressão, e a pos-
sibilidade, em face do perigo iminente, de proceder de outra ma-
neira e conforme ao estado de seu espírito.
Não descobre Grosso qualquer indício verdadeiramente . de-
cisivo acerca do fundamento, objetivo ou subjetivo, nos elemen-
tos constitutivos da legítima defesa.
Mas, partindo das premissas de que, em caso de dúvida, na
interpretação do vocábulo usado pela lei italiana, costretto
(constrangido), será preferível seguir a regra da eficácia obje-
tiva; considerando ainda o princípio segundo o qual, dentre
diversas interpretações possíveis, a escolha deve recair sobre. a
mais favorável ao réu; e a interpretação objetiva, permitindo a
interpretação da descriminante às hipóteses em que não haja
intercorrência, entre o sujeito agente e a situação de fato, al-
guma relação psicológica, é realmente a mais vantajosa; en-
fim, a interpretação objetiva melhor explicando a disciplina do
socorro de necessidade, sobretudo onde se discute uma interven-
ção que, evitando o mal de uma pessoa, provoca umdano idên-
tico em outra, numa posição tal que o resultado será o salva-
mento de uma delas; por tudo isso, de todas essas premissas,
conclui estarmos frente a um complexo de indícios convergen-
tes que testemunham a robustez.da solução objetiva. lí
Entre os penalistas ibero-americanos, Cuello Calón_ e Quin_-
tano Ripollés julgam mais exato não o critério de pura objeti-
vidade, mas o de quem se defende; e Juan del Rosal quer que a
avaliação da proporcionalidade se faça por um duplo processo,
objetivo e subjetivo, a um mesmo tempo.
1, Grosso, ob. cít., p. 254 e 255.
 372 MARCELLO J. LINHARES
Anota Soler que a primeira medida para julgar a necessi-
dade do meio empregado a subministram a natureza e a gravi-
dade da agressão. Explica: "isto resultará, em cada caso, de uma
comparação não só dos instrumentos usados, senão também das
condições pessoais do agressor e do agredido. Sem embargo, o
juízo, acerca do estado de necessidade e da racionalidade do
meio empregado, deve ser estritamente concebido desde o ponto
de vista de um agredido razoável no momento da agressão (Car-
rara) e não com a objetividade que pode corisentír a reflexão
anterior".
Cria Asúa a fórmula a que denomina "individualização".
O problema, objetivado e ao mesmo tempo individualizado, é
assim posto: "para que se dê a legítima defesa perfeita há de
existir proporcionalidade entre a repulsa e o perigo causado
pelo ataque, medida individualmente, em cada caso, mas não
subjetivamente, senão conforme ao critério objetivado do ho-
mem razoável que nesse instante e circunstâncias se vê agre-
dido".
Em nosso direito são conhecidas as opimoes de Costa e
Silva: o perigo subjetivo e não o objetivo deve ser o critério para
se decidir se houve ou não moderação; acreditando o agredido
na proporcionalidade do meio de repulsa empregado, terá por
si a legítima defesa, pois nessa matéria o putativo equivale ao
real; is
de Lima Drummond: "o conceito de moderação na repulsa
é personalíssimo e essencialmente subjetivo; para bem apreciá-lo
deve transportar-se mentalmente o· julgador à situação em que
se deparou o agredido no momento da agressão, apuradas de-
vidamente as circunstâncias personalíssimas do mesmo agre-
dido nesse momento"; '"
de Vieira de Araújo: "o agredido não é imputável quando na
defesa se tenha comportado como teria devido comportar-se se-
1
~ Costa e Silva, ob. cít., p. 263.
1
n Lima Drummond. ob. cít., p. 160.
LEGÍTIMA DEFESA
gundo sua honesta convicção nas circunstâncias especiais tio
caso com o fim de defender-se"; zo
de Almada: "o requisito da proporcionalidade da reação deve
ser apreciado sob o ponto de vista subjetivo"; :n ·..,.,, ';..
1
_g.e Basileu Garcia;_ "o exame da moderação deve ser feito
levando-se em conta as condições pessoais e as circunstâncias
especiais em que se encontrou o agente, o que, aliás, se dá na !
apreciação de todo~7PS requisitos da legítima defesa; é mister
. . (YJ A. o . - d d
>
que rb JUI~e co oqueona posiçao o acusa o e mentalmente
procur reconstruir o lance em que ele se viu envolvido, para ,
verificar se os atos pra icados foram p oporcio ai. à fensa 1
recebida"·~~ éCOWln:..etA: o..·(...(,'°".' }q1r" n~J +o -~,
' ~ ,A, ('(l.(Dtc.u,o.vu ode,
., e o de A ·y ranco: "a proporção entre a ação e a agressão
é o que há de mais subjetivo; ao indivíduo que é atacado não
se pode exigir que vá medir a reação que deve usar - o critério
dessa proporção deve ser personalíssimo". '.!a
Roque de Brito defende a maior humanização no exame
dos. requisitos da legítíma defesa, colocando o instituto mais a
par 'da realidade da vida, possibilitando, inclusive, uma sua
avaliação subjetiva, especialmente no seu requisito da modera-
ção na repulsa. 21
140. MODERAÇÃO E INTEGRIDADE PESSOAL DO
AGREDIDO
Como está na consagração doutrinária, a necessidade da
defesa não será assim ajuizada sob um critério frio e sereno de
quem esteve alheio ao conflito. O perigo é o que se coloca diante
dos olhos do ofendido de boa fé e não o que se apresenta aos do
julgador (Wãchter).
::
11
Vieira de Araújo, ob. cit., p. 19.
"' Celío Almada, ob, cít , p. 94.
-- Basileu Garcia, Insiüuiçôes de Direito Penal, cít., p. 308.
-" Ary Azevedo Franco, Direito Penal, Rio. 1934, v, 1. p. 295.
~, Roque-de Brito Alves, ob. -cít., vol. 1, p. 489.
 M ARCELLO J. LINHARES
Dá a escola positiva singular relevo à presença do elemento
subjetivo no mecanismo psíquico ou nas manifestações que .a
ele se oponham.
Reporta-se Fioretti aos dois critérios jurídicos da Iegítíma
defesa que formam o arcabouço de sua construção - o da con-
servação da integridade pessoal do cidadão honesto, e o inte-
resse da repressão ou da eliminação da atividade criminosa que
se manifesta na injustiça da agressão; prudente será, como lo-
gicamente discorre, "abster-se de enunciar, em teses gerais, qual
deve ser a natureza e extensão dos direitos postos em perigo pela
agressão; bastará indicar que estes direitos não devem repre-
sentar um interesse pequeno, porque, então, a proporção entre o
impulso interno e a reação defensiva, que ele provoca, desper-
taria no agredido sua índole criminosa e· imprimiria um caráter
ele crime à sua ação". 25
Tudo isso, para ele e para sua escola, tem muita impor-
tância, pela diversidade de condições sociais e suas implicações
sobre as condições de existência física ou moral das pessoas.
Daí encarecer que, assim como os direitos individuais re-
presentafn justamente as condições física e moral que a socie-
dade garante a seus membros, em troca da furição social que
eles exercem, assim também a personalidade jurídica estará
sujeita a variações individuais múltiplas e profundas que os ju-
ristas metafísicos nem ao menos pensam reconhecer.
priori.·
2ã Fioretti, ob. cít., p. · 113 e 114.
~6 Iheríng, apÚd Fioretti, ob. cit., p. 115 e 116.
LEGÍTIMA DZFESA 375
Não serão idênticos os elementos normativos para o militar,
para o camponês ou para o comerciante, cada qual com sua
sensibilidade específica, reagindo diversamente com maior ou
meno:r intensidade, segundo a natureza da ofensa e sua for-
mação.
O oficial que passivamente suporte uma ofe~sa à honra ..
torna-se imprestável, porque guardar a própria honra é dever
de cada um; trata-se de sentimento a que corresponde valor tão
elevado que significa para a personalidade uma imprescindível
condição de existência; uma classe que deve representar, por
sua estrutura, a personificação do valor individual, não pode
sofrer a vileza dos membros que a integram, sem comprometer
a própria existência.
Defendendo com a mais encarniçada obstinação sua pro-
priedade, mostra o homem rural, em relação à honra, a mais
singular indiferença, justamente por ter uma justa intuição de
suas especiais condições de existência.
· A profissão não lhe incute a coragem, senão o trabalho,
sendo a propriedade a materialização de seu esforço.
O lavrador indolente, negligenciando com a terra e os ha-
veres, não goza de conceito em seu meio; da mesma forma, o
militar que, na caserna, não sabe resguardar a dignidade.
Continua Ihering discorrendo que nenhum militar censu-
rará o colega por dirigir mal seus bens materiais, do mesmo
modo que a um camponês não ocorrerá criticar outro por não
haver se batido com o desafeto. Para este último, a terra que
cultiva e os animais que cria formam a base de sua existência.
Contra quem lhe invada a terra irá desencadear, na luta pelo
direito, um processo conduzido com terrível pertinácia, do mes-
mo modo que o militar reagirá em defesa de seus brios com a
arma em punho. Ambos se sacrificarão com a. mesma abnega-
ção, deixando de prever ou calcular as conseqüências de sua
conduta. E o fazem porque nisto nada mais manifestam que a
obediência à lei particular de sua existência moral e jurídica.
376 MARCELLO J, LINHARES
Já para o comerciante, a honra residirá no crédito; quem
duvidar de sua pontualidade em cumprir os compromissos irá
feri-lo mais dolorosamente do que quem o ofender pessoalmente
ou dele subtrair valores materiais.
Em cada um dos três - o militar, o camponês e o comer-
ciante - se operará diversamente a reação, embora a ação ofen-
siva seja de uma só identidade qualitativa. Cada qual defen-
derá no próprio direito as condições éticas de sua existência. 2•
Essas observações de Ihering, acima mencionadas, e que
Fioretti endossa por sua perfeita adequação à doutrina da le-
gítima defesa, dão reforço à afirmação de Berner, de que cada
_um tem o dir · der-se conforme a medida -
a in-
dividualidade; e a de Binding, já citada, preceituando que o le-
gislador deve considerar a defesa como necessária em tanto
quanto o cidadão a aprecia, como homem criterioso.
141. AUStNCIA DE PROVOCAÇÃO
Para que se exercite regularmente a legítima defesa é pre-
ciso que o ato não tenha sido praticado por provocaçã de quem
a invoca;"
Por provocação se entende tudo quanto suscite a cólera. zs
Traduz o ato de excitar, incitar, insultar, tentar, fazer alguém
sair do seu estado normal de tranqüilidade.
No exame da legítima defesa deve a provocação ser debitada
a quem lhe der causa. Se concorrer com certa atitude para que
o perigo ocorra, o recurso à defesa não provirá de necessidade,
mas de fato próprio:
Não há legítima defesa, assim, se o agente provoca mali-
ciosamente a situação de perigo com a finalidade de cometer
impunemente o ilícito. Desde que o perigo é desejado, não ha-
verá legítima defesa, mas sim pretexto dela. Nesse caso; a agres-
são é dolosa, nem mesmo tendo a simulação de legítima defesa
o caráter propriamente de uma provocação. É isto o que ensina
27
Iheríng, apuâ Fioretti, ob. cít., p. 115 e 116.
8 31 Asúa, El Criminalista, cit., v. 1, · p. 146 (A Legítima Defesa no
~ Virgílio Antônio de Carvalho, Direito Penal e Comento Sinté-
tico do Código Penal Brasileiro, Rio, 1942, p ..69.
LEGÍTIMA D::FESA S77
Fontán Balestra; a necessidade real é criada em aparência, e
maliciosamente, pelo próprio agredido, não havendo nele a von-
tade ou o ânimo de defender-se.
Quer a lei é a proteção de interesses autorizados, jamais
permitir a injustiça e uma aleivosa lesão.
A injustiça na ofensa é o mesmo que ofensa sine iure, sem
motivo razoável.
Carrara sempre negou a defesa quando há provocação do
ameaçado. O adúltero surpreendido em flagrante, ameaçado
de morte pelo cônjuge ofendido, o ladrão perseguido, não po-
dem invocar a legítima defesa porque a ação de ambos cons-
titui provocação, integrante de delitos próprios.
Responde Maggiore que, no entanto, a maioria de manifes-
tações doutrinárias não exige pressuposto de tal índole.
Com ele pensam Mezger e Beling: 29 a legítima defesa não
é excluída pelo fato de haver o agredido motivado a agressão
por sua culpa.
Ainda, Merkel: a circunstância de haver sido causa cul-
pável do ataque, não exclui em geral a injustiça ou a antijurí-
dicidade do mesmo, nem por conseguinte a legítima defesa. 3~
Do exame que procedeu em torno da legítima defesa no
direito brasileiro, concluiu Asúa que a· falta de provocação su-
ficiente por quem executa a legítima defesa será também um
requisito a integrá-la. ·
Decorreria da inteligência dada aos termos do parágrafo
único do art. 23 do vigente Código Penal, os quais não se re-
lacionam apenas com o excesso dos meios, falando ainda em
excesso culposo dos limites da legítima defesa.
Se tal excesso está na causa, pode-se aplicar também o dis-
posto no parágrafo único do art. 23 citado; mesmo não expresso,
estaria no latente conteúdo do artigo em questão o requisito
da "falta de provocação" por parte de quel!1 exercita a defesa. 31
29 Belmg, ob. cít., § 10, p. 28.
30 Adolfo Merkel, Derecho Penal, trad. castellana, s/d., v. 1, p. 232.
Direito Brasileiro).
 378
MARCELLO J. LINHARES
Contrariando a exegese· dada por Asúa, entendem nossos
doutrinadores que a provocação do agredido não elimina a in-
justiça da agressão, posto que não constitua, em si, uma real
agressão. 32
A razão de não ser legítima a defesa, quando a agressão é
maliciosa, reside no fato de não se dever eliminar a responsa-
bilidade do agente que, com a atitude aparentemente legítima,
possa encobrir propósitos realmente nocivos.
Quem procura a vingança como forma para extravasar
sentimentos secretos, excitando o desafeto para matá-lo delibe-
radamente ante a inevitável reação, pode procurar justificar-se
por todos os meios que pretender, menos sob a alegação de ter
agido em legítima defesa.
142. RELEVANCIA DA PROVOCAÇÃO
Deve porém ser relevante a provocação para retirar a seu
autor o direito de defesa.
Provocação suficiente para Groizard e ·Gómez de la Serna
quer dizer provocação que, atendida a ordem geral com que su-
cedem as coisas, produza, excite ou influa na agressão. Quando
essa provocação não é imediata, não serve para destruir nem·
para menoscabar o direito de defesa. Quando, pelo contrário,
nela há uma ameaça, injúria grave, há um estímulo real, uma'
excitação a entregar-se às vias de fato; vicia-se o direito de de-
fesa e é impossível a declaração da isenção. Tudo aqui é corre-
lativo; se a provocação atenua a agressão contrária, pela mesma
destrói nosso ulterior direito. Se a justificasse completamente,
então a agressão não seria legítima e faltaria deste modo o pri-
meiro fundamento que nos exigiu a lei. 33
Para Labatut Glena, provocação suficiente é a de tal na-
tureza, atendidas as circunstâncias; que pode ser estimada ou
32 Anibal Bruno, ob. cit., p. 369.
33
Groizard e Gómez de la Serna, ob. cít., t. 1, p. 296.
LEGÍ'IIMf, DEHS.'1 37D
bastante idônea para explicar de modo satisfatório a reação do
provocado; significa que quem se defende não deve ter sido o
causador da agressão, dando origem com sua conduta ao ata-
que de que é vítima. É preciso, todavia, ter presente que provo-
car não é o mesmo que dar motivo ou ocasião a uma reação de-
terminada (cf. ob. cit., pág. 282). Ante tais acertados concei-
tos, uma provocação que não traga consigo um grau capaz de
dar lugar ao ímpeto de uma agressão não será suficiente para
desarmar o seu autor se a reação contra ele se procedeu despro-
porcionadamente.
Se um sujeito injuriado saca de um revólver para matar o
injuriador, dada a desproporção entre um e outro fato, este
último poderá defender-se legitimamente, apesar de haver in-
sultado, pois sua provocação não pareceria suficiente para se o
julgar injusto agressor; em troca, a reação armada teria ido
além da necessidade, pelo que, sendo ilícita, poderia legitima-
mente ser repelida. 34
Não será, assim, qualquer injustiça que fará com que todos
os atos subseqüentes do provocador sejam a ele completamente
debitados.
Segundo ensinamento de Majno, há também de se levar em
conta que a injustiça impeditiva da aplicação da legítima de-
tesa é a que está em proporção com a última conseqüência que
se trata de julgar. ª"
34 Soler, ob. cít., p. 413.
ss Majno, ob. cít., p. 141: "Quem expõe outrem em perigo de vida
e depois reage e mata vendo o perigo próprio pela resistência oposta
pelo agredido, não tem título algum de escusa. Mas pode dar-se que uma
primeira injustiça seja sucedida por parte daquele que a sofre e o
ato· não justificado, provocando uma reação ulterior por parte do pri-
meiro ofensor. Segundo a doutrina prevalente, o caso do proprietário
ou do marido que surpreende o ladrão ou o adúltero põe sua vida em
perigo e se torna vítima de reação defensiva deste. É o caso do provo-
cador que fere ou mata o provocado, o qual, a uma simples provocação
respondeu com atentado à vida. Nestes casos, a injustiça originária
não guarda proporção com o efeito último dos atos recíprocos dos dois
adversários".
 360 MARCELLO J, LINHARES
143. LEGíTIMA DEFESA E DESAFIO
Não é justa a defesa por parte de quem aceita desafio para
desforço pessoal. Não só age contra ius quem o provoca, como
quem, longe de evitá-lo, prefere aceitar a afronta.
Para invocar a legítima defesa o agente não pode nem deve
ocasionar a situação de perigo. Havendo aceitação, o agredido
não dirá não ter desejado essa situação.
Entendem os doutrinadores que se deva abrir uma exceção
para quem, no conflito onde os adversários tenham aceitado
voluntariamente a situação de perigo, se veja qualquer deles
ante um fato novo, superveniente aos aspectos primeiros do
evento, como, por exemplo, uma ameaça mais grave que apre-
vista, reação desmedida e arbitrária, acarretando nova e diver-
sa situação de perigo.
O equilíbrio ajustado pelos contendores se romperia, po-
dendo justificar, então, uma repulsa também mais grave por
parte do ameaçado.
Compreende-se, nesta hipótese, que o comportamento ines-
perado suscite a justa reação do adversário, inicialmente fora de
sua cogitàção.
No comportamento preliminar estaria uma conduta agres-
siva de ambos, mas na legítima defesa esse animus deve ser
sempre defensivo.
144. O "AUCTOR RIXAE"
A provocação do agredido não elimina a injustiça da agres-
são, posto não constitua, em si mésma, uma real agressão.
Não exclui, com efeito, a legítima defesa o simples fato de
haver o agredido motivado a agressão por sua culpa. São estas
as opiniões dos comentadores de nosso direito positivo, todos
eles defendendo a posição de que a desproteção do auctor rixae
é velharia do direito romano, não sendo conforme ao direito ar-
güir-se que a inicial provocação do agente o reduzisse a ficar
sem defesa, à mercê de toda a violência do agressor, não se
podendo condenar à morte sem defesa quem primeiro provoca.
LEGÍTIMA DEFESA 381
No direito Italiano o assunto é versado com fôlego, dentre
outros por Antoliseí: a agressão é injusta mesmo quando pro-
vocada pelo agredido, porque a provocação não exclui a ilicitu-
de do fato; ao Battaglini: o provocador, se mata ou fere pela
necessidade de tutelar a própria incolumidade pessoal, se acha
nos termos da legítima defesa; 37 e Maggiore: nenhuma dispo-
sição de lei, jurídica ou moral, atribui ao provocado o direito de
vida e de morte sobre o provocador; ainda aí, a este compete o
direito de legítima defesa. 38
Contudo, o direito de defesa resta eliminado nos casos de
agressão provocada intencionalmente para ofender o agressor
debaix~ da aparência da defesa necessária, pois aí não existirá
nenhuma defesa do direito contra o injusto.
A sutil observação de Vannini, de que, contra ofensa in-
justa, reativa à provocação, não é legítima defesa quando ~uem
se defende tenha provocado ao fim de achar-se na necessidade
de reagir da forma com .que reage, não escapou o exemplo: Tí-
cio · com o fim de criar uma ocasião para dar cabo de Caio, seu
rival, o provoca, o leva a atos de violência, dos quais não pode
defender-se de outra maneira senão matando-o. Tício respon-
derá por homicídio doloso. 39
Fora desta exceção, prevalece o entendimento geral de que
"se o primeiro a ser ofendido com uma injúria simples, a so-
breleva, injuriando para além dos limites da provocação, este
transbordamento não tem, evidentemente, toda sua causa na
ofensa. o excesso é todo de quem se excede, o qual, é certo,
ocorre por ocasião da ofensa, mas não tem, evidentemente, esta
por causa". 40
36 Francesco Antolisei, Manuale di Diritto Penale, 1955, p. 211.
37 Battaglini, ob. cit., p, 324.
as Maggiore, ob. cit., v. 1, t. 1, p. 311.
ao vannini, Manuale di Diriito Penale, parte generale, Firenze,
1954. p. 174. , • . . .
io Vergara, Da Legítima Defesa Subietioa, cít., p. 162.
382 MARCELLO J. LINHARES
145. LEGfTIMA DEFESA E RIXA
·A participação de rixa, ainda que não ocorra morte ou .le-
são corporal, é tipicidade penal, fato portanto antijurídico.
Como tal, elimina a possibilidade de defesa, sob o prisma da
escusa tiva.
Havendo troca de violência entre os rixentos, tranqüila é a
doutrina no sentido de não admitir a configuração do estado de
legítima defesa (Battaglini). ~1
Abre a lei uma exceção, justamente em favor de quem na
rixa intervém com propósito pacifista e que, mal compreendido,
é atacado.
Formula Vanniní uma série de hipóteses de contlitcs e suas
conseqüências que podem advir de uma rixa. e assim as solu-
ciona:
a)não há legítima defesa em relação ao homicídio ou à
lesão cometidos para reagir contra uma agressão voluntaria-
m~nte determinada pelo reagente; será, ao revés, possível ao
co-rixento, no caso em que a agressão contra a qual reage, con-
eretizar uma v.olêncía mais grave do que a do reagente mesmo,
voluntariamente aceita ou provocada;
b) um terceiro estranho, intervindo improvisadamente na
rixa para defender um parente ameaçado, mata o agressor; em
outros termos, cabe a legítima defesa em favor desse terceiro
rixento? No caso em que o perigo contra o qual se quer defen-
der o terceiro exceda aquele voluntariamente provocado pelo
terceiro mesmo, a resposta não pode. ser senão afirmativa (ex.:
rixa de mão, um saca o revólver e está em vias de disparar quan-
do uma pessoa estranha, para defender o amigo, age mais rá-
pido, matando o agressor). Mas, no caso de agressão não exce-
dente à provocação, aí não caberá a legítima defesa. 12
t1 Battaglini, ob. cít., p. 325.
~2 Vannini, Diliiti Contra la Vita, cit.; p. 205.
LEGÍTIMA DEFESA 383
Flávio Queiroz de Morais, entretanto, discordando, entende
haver sempre legítima defesa em favor do terceiro, incondicio-
nalmente: "Não há condicionar-se o reconhecimento da legí-
tima defesa de terceiro à maior ou menor intensidade do perigo
para o qual tenha concorrido a pessoa que se quer defender. Isto
porque, sob esse aspeto da questão, estão em igualdade de con-
dições todos os contendores. Todos os co-rixentos são responsá-
veis, do mesmo modo, pela situação, no momento em que inter-
vém o ofensor". 13 Para tanto, apóia-se na Exposição de Moti-
vos, ao esclarecer que não haverá crime se a intervenção cons-
tituir legítima defesa, própria ou de terceiro, e em tratadistas
pátrios.
Mas a regra geral é a de que, relativamente aos partici-
pantes da rixa, a estes, em seu favor, não pode ser acolhido o
conceito jurídico da legítima defesa, porque nada mais é que
uma via de fato onde os participantes de um e outro lado agem
e reagem com recíproca intenção de ofender e defender, ex-
cluindo, desta forma, da essência dos comportamentos, o con-
ceito daquela injusta agressão que coloca o agredido na necessi-
dade de repelir a violência para defender a própria liberdade
pessoal.
A exceção, entretanto, deve-se abrir quando a ação de uns
sobrepujar a dos outros em maior energia e intensidade, colo-
cando a vida em risco: exemplo: numa luta a braços, um dos
participantes saca de uma arma branca ou de fogo e ofende
um opositor. Seria iníquo retirar o caráter legítimo a uma rea-
cão com meios idênticos por parte de quem é surpreendido pelos
excessos imprevistos.
Preferimos, assim, modificando pensamento exposto na edi-
ção anterior, adotar a lição de Impalomeni, H de ser erro crer-se
que a descriminante da legítima defesa não deva ocorrer em
uma rixa. A rixa é uma luta improvisada de duas ou mais pes-
soas e numa ação improvisada, como também numa ação pre-
4,i Flávio Queiroz de Morais, Delito de Rixa, São Paulo, p. 165 e segs.
H G. E. Impalomeni, L'Omicidio, nel tnritto Penale, Torino, 1900,
p. 481.
381 MARCELLO J. LINHARES

meditada, pode acontecer que uma delas aja apenas com inten-
ção de defender-se. O estado de violência vingativa ou de outro
modo excessivo é reprovado por lei, qualquer que seja a causa
que o tenha produzido, quaisquer que sejam as condições em
que tenha se verificado e não há motivo para se fazer exceção
ao direito da defesa privada; 45 ou, ainda, preferimos seguir a
lição de Pagliaro, para quem "na rixa a legítima defesa é admi- CAPÍTULO XXI
tida contra uma ofensa mais grave e mais perigosa do que aque-
la originariamente previsível" (cf. Cassazione Penale, vol. 1970, O EXCESSO NA DEFESA
pág; 647).
Conforta-nos a opinião de Córdoba Roda, reportando-se a 146. As hipotese« legais. 147. O excesso culposo. Noção. 148.
Antón Oneca, Quintano Ripollés e Díaz Palos, de que a doutri- Idem. A intenção. 149. Idem. O caráter do excesso culposo. 150.
na científica destaca o criticável do critério jurisprudencial que Idem. Regras práticas para a avaliação do excesso. 151. O
excesso doloso.
descobre incompatibilidade entre a agressão ilegítima e a situa-
ção de rixa. 46
146. AS HIPÓTESES LEGAIS

O processo de defesa, para ser legítimo, exige o concurso

das. condições já examinadas - os meios necessários e a mode-
ração no seu emprego.
Os meios que convêm ao in.stituto são os suficientes a neu-
tralizar o perigo. Seguindo a regra do uso proporcional deles,
tem o agredido ante si os limites que deverão conter a reação,
os quais não poderão ser ultrapassados,
Toda vez que se fizer má escolha voluntária dos meios, de
tal maneira que seu uso provoque desnecessariamente um mal
superior ao indicado pela situação, toda vez que, embora escolhi-
dos esses meios, apropriados a uma reação menos dolosa, se
fizer ulterior emprego deles descompassadamente, em ambos
esses casos haverá vício na dinâmica da ação defensiva, que
deverá deixar de ser justificada.
Convém lembrar que legítima defesa, antes de tudo e como
Pagliaro, ob. cit., p. 420.
45 a definimos, é a necessidade de se debelar uma situação de pe-
46
Juan Córdoba Roda e Gonzalo Rodriguez Mourullo, Comentarias rigo tal que imponha a reação, caracterizada pela proporção
al Codigo Penal, Barcelona, 1972. v. 1, p. 242. dos meios utilizados, na medida do seu emprego.
386 MAR CELLO J. LINl!ARES
A normalidade ou a exorbitância da reação, se evitável, será
sancionada, na forma do direito positivo.
O vigente Código Penal disciplina a questão do excesso, em
seu art. 23, parág. único, dizendo que o agente responderá pelo
excesso, doloso ou culposo. Se é culposo, responde por culpa,
se a este título é. punível o fato.
Corolário, a contrario sensu: se o excesso é conscientemente
desejado, responde o agente por crime doloso, pouco importando
o estado inicial da legítima defesa.
Então, se o agredido se excede voluntariamente, preferindo
entre os meíos a seu alcance (algum menos prejudicial) aquele
que se tornou em evidente desproporção com o utilizado na
agressão, o resultado lhe será imputado como fato doloso; se, po-
rém, o excesso, embora não querido, decorrer de erro de cálculo
quanto ao processo reativo, ou quanto à inexata e macroscópica
representação do perigo, o excesso se punirá a título de culpa.
Parecendo levar em conta as diversas manifestações da con-
duta, a do agressor e a do agredido, e compreendendo que nos
casos de reação precipitada o rigor da lei ia ao extremo da in-
justiça, o-Código Penal de 1969, transformando em principio
normativo uma orientação doutrinária já preconizada por Nel-
son Hungria, 1 cria a modalidade do erro escusável e estabelece
nova causa de atenuação de pena:
Excesso culposo - "Art. 30. O agente que em qualquer dos
casos de exclusão do crime excede culposamente os limites da ne-
cessidade, responde pelo fato, se este é punível a título de culpa.
Excesso escusável - § 1.º Não é punível o excesso q.uand(
resulta de escusável medo. surpresa, m1 perturbação de ânimc
em face da situação".
Ao mesmo tempo, admitiu o código uma forma facultativa
de atenuação da penalidade, para o fato punível por excesso
doloso:
Excesso doloso - "§ 2. Ainda quando punível o fato por
0 obrigação ou de uma situação que permita ao sujeito uma es-
excesso doloso, o juiz pode atenuar a pena".
1 Nélson Hungria, ob. cít., p. 465.
LEGÍTIMA DEFESA 387
São, assim, quatro direções que o resultado do comporta-
mento indica:
1. A legítima defesa plena, com o reconhecimento de todos
os seus requisitos; ausente a injurldicídade do fato, excluída
fica a criminalidade;
2. a reação dolosa, que empresta ao fato caráter punitivo;
neste caso, considerada a injustiça do ataque e a atualidade do
risco, causas principais do ilícito, pode o juiz atenuar a pena;
3. a reação, comandada por relevante causa subjetva
atuando sobre a vontade, não é punível - excesso escusâoei;
4. a reação excessiva, devendo ou podendo ter suas con-
seqüências previstas, informará uma ação culposa - o agente
responde por crime culposo.
14 7. O EXCESSO CULPOSO. NOÇÃO
Excesso é a ultrapassagem dos limites legais ou convencio-
nars de determinada medida. É a desproporção quanto ao di-
reito e à lei, à ordem e à necessidade, impostos ou consentidos.
Culpa é a conduta que contrasta com preceitos codificados
ou com as normas ditadas pela perícia e pela prudência comuns;
ou a voluntária omissão de diligência no calcular as conseqüên-
cias possíveis e previsíveis do fato. Ocorre por imprudência, por
imperícia, ínobservãnca de leis, regulamentos, ordens e dísci-
plinas,
No quadro da culpabilidade psicológica, define Dolce a culpa
como a que consiste somente na voluntariedade da ação (ele-
mento positivo) e na atitude negativa da vontade com respeito
ao evento (elemento negativo). 2
Comportamento culposo é o que constitui v.olação de uma
pontânea adequação à vontade normativa.
Dolce; ob. cit., p. 92.
 388 MARCEi.LO J. LnmARES
O excesso culposo deduzir-se-á desses conceitos.
Na legítima defesa, onde a medida está na reação, nos meios
empregados e na moderação do seu uso, o excesso relacionar-se-á
com tais limites. Não deve ser nem consciente, nem voluntário,
pois do contrário se cuidará de dolo. O agente deverá levar em
conta a gravidade do perigo e atentar a que os meios sejam pro-
porcionados, isto é, usá-los, mas não querer fazê-lo desproporcic-
nadamente. ·
Quando assim se erra na avaliação da gravidade do perigo
ou se excede no emprego dos meios reclamados pela necessidade,
mesmo substituindo a causa· de legitimação ou de justificação,
falar-se-á de excesso, se faltar a proporção entre a necessidade
e o comportamento a esta imposto.
A culpa no excesso consiste nesse erro de avaliação da ne-
cessidade de defender-se, erro que, a seu turno, leva como con-
seqüência os preparativos dos meios de defesa excessivos em re-
lacão à entidade do perigo.
, O indivíduo conhece todos os dados da realidade fenomêni-
ca, mas excede porque a causa de excessiva precipitação atribui.
ao próprio comportamento aquela característica de conformi-
dade corrro direito que subsiste só ao fim de um certo limite:
acha-se em erro sobre a legalidade da própria conduta. Não se-
rão duas violações, como adverte Mantovani, mas uma só - o
que o agente quer é defender-se ou exercitar um direito, e o ato
de vontade com o qual o sujeito provoca (com o excesso) a lesão,
não constituí uma volição separada, cindível da intencionalida-
de lícita, que anima o comportamento justificado. 3
A lei penal brasileira regula o excesso culposo, dizendo que,
quando o agente excede culposamente os limites da necessidade,
responde pelo fato, se este é punível a titulo de culpa (Cócl
Penal, arts. 18, II, e 23, parág. único. , .
Poderá causar perplexidade que ao ato voluntario, como o
homicídio, por exemplo, praticado em legítima defesa, como
evento desejado, se aplique o conceito de culpa, diametralmente
oposto.
:: Luciano Pettoelo Mantovani, Ctmceito Ontologico del Reato,
Milano, 1954, p. 186.
LEGÍTIMA DEFESA 389
O excesso, relacionado com essa vontade, é realmente do-
loso, em regra; o sujeito não só prevê como também quer o efeito,
isto é, o fato mais grave que o necessitado; se, contudo, ele se
converte em ato involuntário, quando determinado por erro de
avaliação das situações jurídicas constitutivas dos pressupostos
da defesa (meios necessários e moderação de seu emprego), o
comportamento vai ser explicado pelo caso fortuito, de outra
forma não punível, ou como conseqüência a uma conduta culpo·
sa que a lei pune.
148. "Idem". A INTENÇÃO
Deve-se, pois, compreender que, quando se manda aplicar,
no caso do excesso, as dispos'ções concernentes aos delitos cul-
posos, não é porque o agente tenha cometido o fato sem a in-
tenção de o praticar, mas sim porque errou na avaliação da ne-
cessidade e na proporção ao cometê-lo.
Para Merkel, a admissão da culpa decorre de que, se fosse
adotado um comportamento segundo um dever, seria evitada a
contradição com a exigência do direito.
No excesso, com efeito, a intenção é irrelevante. Não por
sua referência ao evento, mas pela avaliação desse elemento de
fato que torna legítima ou não punível a conduta.
Tal é a posição defendida por Altavilla: nas causas de legi-
timação ou de justificação a. intenção tem escassa relevância
porque ao fenômeno naturalístico que tem de a ocasionar, por
partcular contngêncía, faltam caracteres de antijuridicidade.
O carrasco que executa uma sentença de condenação à morte,
ou o agredido que mata seu injusto agressor, perseguem um fim
lícito, agem numa esfera de atividade imposta pelo' dever, con-
sentida ou simplesmente tolerada, porque lesam um direito in-
dividual que não pode mais ser considerado um direito subjetivo.
Agem legitimamente, mantendo a exata proporção imposta pelo
dever ou pela necessidade. 4
4 Enrico Altavílla, La Coipa, Roma, 1949, p. 158.
390 MARCELLO J. LINRAJIES
149. ''Idem". O CARATER DO EXCESSO CULPOSO
O excesso culposo liga-se à causa objetiva do crime. Ocorre
quando se produz um evento mais grave que o necessário, resul-
tante de erro vencível, sobre a necessidade concreta do uso de
dados meios e sobre a extensão dos limites também concretos
que a situação impõe.
Em termos mais explícitos, usados por Malizia, para ser li-
cita a ação, deve ela manter-se nos limites fixados pela lei, pela
ordem ou pela necessidade reclamada na norma justificadora;
a superação desses limites, se dependente de defeito culpável de
conhecimento da parte do agente, ou da inobservância de outra
norma de conduta em que pode manifestar-se a culpa, relativa
ao uso desses meios ou à modalidade de atuação do fato, se
converte em excesso culposo.5
O agente não quer o evento constitutivo do críme, mas um
evento diverso."
O excesso é abuso de direito, consistente na malograda ava-
liação da proporção entre o perigo e a reação posta em ser ao
fim de o repelir (Battaglini) .1
Carmignani distingue duas espécies de excesso na legítima
defesa: 1) aquele em que o agente, de ânimo deliberado, ultra-
passa os contornos da defesa, visando a fim diverso daquele im-
posto pela necessidade de debelar o perigo (fins vindicativos ou
impulsos perversos); 2) aquele em que o excesso se confunde
com os próprios atos da reação, nada mais significando que um
desdobramento dela; a primeira modalidade do excesso é a que
se identifica com o excesso na c~usa e a segunda, com o ex-
cesso nos fins. · critério subjetivo para adotar-se o relativismo com que, "ocor-
Se assim acontece na doutrina, 'também na lei o trato não
é idêntico, pois pune o primeiro a título de dolo, porque, imo-
derada a repulsa, ela se equipara a uma agressão, tendo o mesmo
sentido jurídico desta; e considera irrelevante a segunda, inte-
11 Saverio Malizia, "Eccesso colposo", tn Encíclopedta âe; D_iritto,
Milano, v. 14, p. 119.
6 Vannini, DeZitti contro la Vtta, cit., p. 112,
7 Battagllnl, ob cit., p. 285.
LEGÍTIMA DEFESA 391
grando-ss na própria defesa e com ela formando um mesmo
corpo. Se o agente se convence de que fez o que deveria ter feito
como as circunstânc'as o obrigaram, ao seu comportamento não
se poderá dar um qualificativo de excedente do limite tolerado
pa_ra fins punitivos. Se o excesso não exorbita, como aparênci~
evidente da vingança, as proporções reclamadas pela defesa, é
exculpável.
, ~ornece Lemos Sobrinho elementos relacionados com a pru-
dência para a pesquisa do caráter do excesso de defesa, dentro
daquela compreensão objetiva que já apontamos ao examinar
requísíto anterior do instituto: "O moâeramen. deve ser sempre
exammado conforme ao depoimento racional daquele que se
vê ameaçado e não segundo o que com frio cálculo ou maduro
exame vem a ser conhecido posteriormente. Se o erro foi gros-
seiro e inescusável, haverá precipitação e imprudência; se re-
sulta de uma suposição razoável e escusável, não há culpa se-
quer. Mas, em ambos os casos, se quem errou em calcular o
perigo e os meios da própria salvação agiu com a consciência de
praticar ato legítimo, não se lhe pode nunca imputar o dolo." a
Na identificação do excesso culposo, prefere Nelson Hungria
a conduta intermédia, conjugadas as circunstâncias objetivas e
as subjetivas do caso concreto, para admitir a relatividade com
que, de caso em caso, deve ser apreciada a anormalidade do
excesso.
Coloca-se na mesma posição de Binding, ao exculpar O ex-
cesso apenas quando o agredido, calculando o perigo, não con-
trastava o tipo do homem criterioso. Seu conselho é repudiar o
rendo efetivamente uma agressão, se deve apreciar o erro de
cálculo no tocante à gravidade do perigo e ao moâus da rea-
ção", ou, por outras palavras, para se averiguar se o excesso
de defesa é doloso, culposo ou isento de qualquer culpabili-
dade. g
Lemos Sobrinho, ob. cit., p. 148.
'' Nelson Hungria, ob. cit., p. 466.
392 MARCELLO J. LINHARES
O conceito de Manzini, a propósito da adequação da repulsa.
prima por judiciosa orientação: o confronto entre o mal sofrido
ou ameaçado e o mal causado pela reação não deve ser o crité-
rio dessa medida, pois este último pode ser bem mais elevado
que o primeiro sem que, só por isso, se desfigure a descriminan-
te; o confronto deve ser feito entre os meios reativos que o agre-
dido tenha à sua disposição e os meios utilizados; se estes eram
os únicos, não haverá excesso punível, por maior que seja o mal
imposto ao agressor; devem ser confrontadas as condições pes-
soais dos antagonistas (superioridade e inferioridade físicas);
no uso dos meios materialmente excessivos, seja devido a erro
não çulposo, haverá a justificação, porque o excesso subjetivo
inexiste; onde houver, ao contrário, vontade dolosa sobrevinda,
haverá responsabilidade pelo fato cometido. Em síntese, tudo
constituirá um juízo de fato. 10
A tais regras se poderá acrescer a justa advertência de
Penso, segundo a qual havendo dúvida sobre se o cálculo podia
ter sido feito com menor imprecisão, tal dúvida será resolvida
em favor de quem reage, e sempre contra o agressor, que com
sua conduta ilegítima deu causa à ação defensiva. 11
150. "Idem". REGRAS PRATICAS PARA AVALIAÇÃO DO
EXCESSO
Algumas conseqüências práticas podem assim ser indicadas,
conforme aos critérios doutrinários expostos, em caso de imode-
ração na repulsa: se é feito uso de uma arma em defesa, vários
resultados podem ser alcançados: ·
a) a vítima não é atingida e qualquer que seja a intenção
o fato não constituirá crime porque a tentativa não é punível,
incompatível com a atividade culposa;
b) se a intenção é ferir e se a vítima é morta, responderá
o agente por homicídio culposo;
111 Manzini, ob. cít., p. 311 e 312.
it Penso, "Difesa legíttima", in Nuovo Digesto Italiano.
LEGÍTIMA DEFESA 393
e) se a intenção foi a de matar e a vítima ficou simples-
mente ferida, o· agente será convencido de crime de lesão cor-
poral culposa;
d) não poderão ser proclamadas circunstâncias secundá-
rias, na imposição de pena, senão as que forem cornpatíve's com
os fatos culposos;
e) aos fatos culposos se podem aplicar as regras relativas
ao concurso de infrações, com extensão ao concurso material e
formal, toda vez que, seja com o mesmo ato, se violem dois ou
mais interesses tutelados, seja quando com pluralidade de ações
ou omissões se violem vários direitos;
f) no caso de uma única atividade culposa de que resul-
tem lesões a vários interesses tutelados, se aplicarão as normas
do concurso material;
g) em caso de aberratio ictus o excesso verificado em re-
lação à pessoa a quem se pretendia ofender se comunicará ao
tato acontecido com a pessoa ou as pessoas diversas;
h) no caso em que o agente em defesa se antecipe contra
um grupo de pessoas emboscadas em lugares diversos, e para
não morrer decida matá-los, ocorrendo nos atos os extremos da
legítima defesa, com excesso dos meios empregados, em relação
ao perigo que corria, nada impede que se considere o procedi-
mento como crimes de morte culposos continuados.
A respeito deste último exemplo, da modalidade continuada
de crime culposo, explica Altavilla que é realmente possível um
desígnio comum abraçando diversas intenções dirigidas à de-
fesa, mas viciadas pela desproporção, A admissibilidade da con-
tinuação, todavia, se deve em função de outro critério: a vio-
lação repetida de urna mesma disposição de lei unificada pela
resolução comum. 12
1~ Altavilla, La Colpa, p. 180.
394 MARCELLO J. LINHARES
151. ó EXCESSO DOLOSO
Responde a título de dolo o agente quando, perseguindo o
mesmo objetivo que a legislação considera como causa de ex-
clusão de cr.mínalídade, supera ele voluntariamente os limites
da necessidade, usando imoderadamente, de forma consciente,
os meios encontrados para repelir a agressão.
Se realmente o ofendido, para repelir o mal, podia dispor
de outros meios que os conscientemente utilizados, se o fez imo-
deradamente e se nenhuma causa escusável influenciou em seu
comportamento, v.g., morte do agressor sem necessidade, sofrerá
a pena de crime doloso, para o qual admite a nova lei penal a
faculdade da sua redução pelo juiz.
É a modalidade do excesso intensivo ou consciente, que
ocorre por exclusão, nos casos não previstos pela lei como ex-
cesso culposo, ou como excesso escusável.
Corresponde à intenção de infligir ao adversário um mal
supérfluo, dada a evidente desproporção entre a ação defensiva
e a ofensiva, evidenciando-se ostensivamente, porque, se é certo
que há, no processo doloso, de início, um processo defensivo,
concluír-âê-á, pela conduta do agredido, achar-se o mesmo asso-
ciado a um propósito delituoso, obedecendo à consciência de
produzir um mal desnecessário à remoção do perigo.
CAPÍTULO XXII
O EXCESSO NA DEFESA. EXCESSO
ESCUSÁVEL. MEDO
152. Espécies de excesso escusável. 153. Medo. Conceituação.
154. Medo grave e medo leve. 155. Medo racional. 156. O fenô-
meno. 157. Medo e i.,;stinto de conservação. 158. A razoável
moderação sob a pressão do .medo.
152. ESPÉCIES DE EXCESSO ESCUSAVEL ( *)
Excesso inculpável é o que não pode ser censurado ou incri-
minado, o que não compromete o agente. -
Ocorre quando se encontra este em situação psicológica tal
que mesmo pretendendo executar o seu direito de legítima de-
fesa dentro dos limites objetivos e subjetivos traçados pela lei,
o faz, em realidade, fora destes confins.
É, como explica Vincenzo Cavallo, uma emergência entre
a situação opinada e a real, a qual pode ser devida a todas as
causas de erro prático não dependente de culpa.
O fato, conseqüente a uma turbação íntema ou a uma cau-
sa fortuita externa, justificando o erro de apreciação em torno
dos limites de seu legítimo exercício, resta excluído de qual-
quer culpa.
( ,:, ) Embora revogado o Código de 1969, as modalidades que intro-
duzira à legítima defesa, do excesso escusável (medo, surpresa e estado
de ânimo) servem como elemento informativo ao estudo do excesso
doloso e do excesso culposo do instituto, e daí a razão pela qual não
eliminamos desta edição os conceitos expendidos na anterior, relativos
<J. esse estado de espírito do agente que se vê agredido.
 396 MARCELLO J. LINHARES
Não sendo culposo, o excesso não será crrmmoso; o erro
não culposo, sobre a existência das condições da legítima de-
f€sa, representa um erro de fato; também por esta razão não
é punível; finalmente, agindo em defesa de sua pessoa, na con-
vicção de existirem todas as condições para que ela se torne
legítima, ainda em caso de erro, a situação é favoravelmente
interpretada de modo a excluir a punibilidade.
É escusável o excesso que resulta de medo, surpresa ou per-
turbação de ânimo em face da situação.
Trata-se de inovação do Código Penal de 1969, inspirada,
seja em razões psicológicas que ditam a consciência do agente
na repulsa a um perigo injustamente provocado, seja no direito
positivo dos outros povos, seja enfim na humana interpretação
dada ao requisito da moderação pelos tribunais.
A fórmula já vinha consagrada com expressões sernelhan-
tes nos direitos alemão, austríaco, dinamarquês, grego, norue-
guês e em outros, com aplausos da doutrina favorável à inimpu-
tabilidade do agente, nem mesmo a título de culpa, quando a
imoderada reação esbarrasse em qualquer das circunstâncias
apontadas.
A culpa é atenuada, conforme Welzel, quando houver ator-
doamento, medo ou temor, sempre antijurídicos, mas impossi-
bilitando, pela excitação que causam, a atuação de outro modo;
este fundamento da atenuação chega a transformar-se em com-
pleta causa de exclusão de pena (art. 53 do Cód. Penal alemão).
153. MEDO. CONCEITUAÇÃO
Medo é o receio, o temor de algum mal que se julga irre-
sistível; é a apreensão de um mal grave que talvez julgamos
iminente, acompanhada de um sentimento que nos excita viva-
mente a evitá-lo.
É o temor ou o susto resultante da idéia de um perigo real
ou aparente, ou causado pela presença do objeto perigoso ou
estranho.
É ainda a perturbação da alma causada pela apreensão de
algum mal iminente ou remoto.
LEGÍTIMA DEFES A 397
Todas as explicações, léxicas, servem ao sentido jurídico
exato desse estado de alma que pode impelir o agente a preci-
pitar-se ante a presença do perigo, porque a apreensão do medo
é ordinariamente nascida de opiniões erradas e o sentimento,
que o acompanha, é quase puramente mecânico.
o conceito do medo, a que se reporta o direito positivo, e
como está no novo Código Penal, é mais que o simples receio
( dúvida se o mal que se nos apresenta acontecerá ou não) e
atinge o temor, que é a apreensão razoável e bem fundada dos
fenômenos naturais ou de algum poder legítimo irritado, o re-
ceio fundado de um risco futuro.
o medo
é erro dos sentidos; motiva o espanto, perturbação
maior ainda, por ser mais penetrante.
esta perturbação causada pelo medo, a angústia pela pre-
É
sença de um mal que realmente ameaça ou que assim se afi-
gura à imaginação, que interessa ao conceito do excesso escusá-
vel no instituto da legítima defesa.
o medo
atua em toda a escala biológica e veio com a cria-
ção do mundo.: primus in orbe Deus fecit timorem. É, assim,
tão velho como a própria vida.
Como expõe Mira y Lopez, nisso coincidem o ponto de vista
religioso e o científico, pois para· o biólogo moderno, o medo -
gerado da morte - nada mais é que a emoção com que se
acusam, nos níveis superiores do reino animal, os fenômenos de
paralisação ou detenção do curso vital, que se observam nos
mais singelos seres vivos unicelulares, quando se vêem subme-
tidos a bruscas e desproporcionadas modificações em suas con-
dições de existência.
1 Emillo Mira y Lopez. Quatro Gigantes da Alma, Rio-São Paulo,
1949, p. 24.

398 MARCELLO J. LINHARES
154. MEDO GRAVE E MEDO LEVE
A teologia moral distingue entre o medo grave e o leve,
exemplificando: o primeiro, como o receio da morte, mutilação,
prisão, perda da honra e de bens; o segundo, como receio de
perda de coisas de menor valia ou ofensa exígua da honra.
O medo grave é absoluto quando o mal traz em si verda-
deira causa grave de se temer; relativo, mas também grave,
quando, embora leve em si, se considera grave em relação às
pessoas (menores, mulheres ou velhos).
Se diante de.uma ameaça de risco o medo atingir as pro-
porções de um medo grave, o ato que nele tiver origem, e que
em tese deveria ser livre, não tem significação penal.
Bluteau faz a separação do medo em metus cadens in virum
constantem e o metus cadens in virum inconstantem; um é a·
veemente opinião que tenha o homem de que lhe hão de fazer o
mal injusto proximamente; este temor não se opõe à constância
e à fortaleza, porque ele se vê obrigado a escolher o menor mal
que provavelmente ameaça e, assim, por este modo pode ser
amedrontado qualquer varão forte e constante; o outro, é pelo
que o homem admite o· maior mal, por evitar o menor, e que
se opõe à constância e fortaleza porque seu fundamento ame-
dronta o varão inconstante e fácil. 2
A fisiologia não só aceita essa distinção como a explica: ao
lado dos medos constantes e que denunciam com perfeita evi-
dência a natureza do seu temperamento ou do seu caráter, ain-
da há os medos não constantes, que podem assaltar ou pertur-
bar o homem mais destemido, mercê de um conjunto de cir-
cunstâncias a isso conducentes; 3 a valentia é relativa e um
homem normalmente corajoso, ante uma situação de perigo,
pode ser vítima de um medo perfeitamente racional e perfei-
tamente compreensível.
~ Raphael Bluteau, Vocabulário Portuçuez e Latino, Lisboa, 1717,
p. 395.
:i Mário Gonçalves Viana, Psicologia do Medo, Porto, p. 46.
LEGÍTIMA DEFESA
155. MEDO RACIONAL
Cruz Malpique diz do medo racional, o que entronca no
instinto de conservação (ter medo de uma fera, de um crími-
noso, de um desconhecido é racionalíssimo, porque por detrás
de tudo isso pode haver um oculto ou claro perigo para a nossa
existência). 4
Ante a sensação externa causada pela ameaça do perigo
ou pela atualidade dele, o homem pode ser levado ao medo pela
associação de elementos ativos que formam um complexo, na
ordem do instinto, a que está presente e que diz respeito, prin-
cipalmente, à conservação da vida ou da integridade física e,
r
muito particularmente, ao instinto de defesa.
156. O FENÓMENO Gl-iRWlADO fn6D0
O medo, que passa por diversas fases, como as discrimina
Mira y Lopez, a da prudência, a da concentração, atinge a do
estado de alarme, a da angústia ansiosa, chegando ao pânico
(; ao temor.
Na fase de alarme já se provocam movimentos supérfluos,
exagerando-se atos inoperantes e aparecem alterações do ritmo
e segurança da conduta motora; reduz-se o· campo perceptivo
que aumenta a imprecisão; começa a exagerar-se a refletivida-
de medular e a alterar-se o curso práxico; no estado da angús-
tia ociosa o medo já se torna incontrolável, pelo desapareci-
mento do normal equilíbrio entre os processos de excitação e
inibição, chegando a impulsos excessivos, arrastando a cólera;
na seguinte, de pânico, a conduta tem uma direção automáti-
ca, a tempestade se torna cinética, e os atos se caracterizam
por audácia ou agressividade, achando-se seu autor em estado
de subconsciência; afinal, no último estado de intensidade do
medo, o processo de anulação individual atinge o seu limite
máximo, o terror, que aniquila a vontade."
4 Cruz Malpique, "Diário de um Ignorante", in Labor, apud Gon-
çalves Viana, ob. cit., p. 47.
;; Mira y Lopez, ob. cit., p. 56 e segs.

-...._
Louve-se, então, o legislador ressalvando a conduta huma-
na que, ante o perigo efetivo ou potencial (legítima defesa pró-
pria) ou imaginário (legítima defesa putatíva) , vê agravada a
realidade pelas reações do momento, às quais, não raro, se so-
mam predisposições patológicas; comoções morais anteriores,
psicoses ou sugestões justificáveis, considerando que o medo,
.... paralisando processo lógico e inteligente, tanto pode desvai-
ô
rar como até enlouquecer.
Não lhe esteve ausente o lato de que, dada a natureza fi-
siopsicológica do homem, os fatos extrínsecos o levam facilmen-
te ao medo quando se vê ante uma força bruta quase sempre
injusta contra a qual tenha de se opor em defesa.
i-----compreendeu o fenômeno uníversal e constante na alma
humana, vitimando não só os fracos ou os indivíduos menos
robustos, como, também, os mais destemidos e valentes.
)
A valentia ê sempre relativa, vulnerável ante comporta-
mento de pessoas fisicamente mais pos.santes e resolutas e só
predomina até quando uma força maior lhe faça frente e a
domine.
e I' o em rudente se irá exigi.E_, ante a iminência do
rlsco, outra form _de reação, senão esta que é às vezes condu-
-zida elo medo. medo do homem prudentenãÕ é este medÕ
instintivo, irracional e desvairado, como tantas outras varieda-
des do fenômeno. A prudência é uma forma de medo que não
domina, mas é também dominada.
157. MEDO E INSTINTO DE CONSERVAÇÃO
Com a nova redação, irá o direito positivo reger uma con-
duta que encontra raízes no instinto da legítima defesa, por-
que é nesta que o medo vai procurar suas próprias raízes.
Thibot coloca o medo como a primeira manifestação do
instinto de conservação em sua forma defensiva. 0
n Th. Thibot, La Psicología de los Sentimientos, trad. de Ricardo
Rubio, Madrid, 1924, p. 274.
- 401
LEGÍTIMA DEFESA·
corno, sobre a gênese desse sentimento, discorre Gonçal-
É
ves Viana: "tudo quanto para o homem oferece perigo é fonte
do medo. Quando o ser humano foge, grita ou esbraveja, re-
ceando morrer, tem medo. Os movimentos instintivos da legíti-
ma defesa são, no fundo, modalidades e formas primárias do
medo". 7
Relembra o professor Grasset que o homem nasce, desen-
volve-se, reproduz-se e morre; durante toda sua vida defende-
-se e defende a espécie contra elementos estranhos. O que ca-
racteriza o ser vivo é a função de defesa antixênica, isto é, a
orientação de todos seus atos para a defesa do indivíduo e da
espécie.
158. A RAZOÁVEL MODERAÇÃO SOB A PRESSÃO
DO MEDO
A perfeita moderação da repulsa não pode passar por um
processo. onde só atuem fatores psíquicos normais.
Também nos casos onde o poder de imaginação, ante a
sensação externa de perigo, sofra a influência do medo, ampli-
ficando a percepção do fenômeno e avolumando o real em p_:1-
ralelo à fantasia, também aí, quando os limites da moderaçao
não puderem ser contidos, o excesso acaso verificado será
oxculpável.
Basta que se prove a reação emocional causada pela viva
e persistente representação do mal iminente, não o vão temor
inanis timoris iusta excusatio non est), para que seja aplicado
o conceito que a norma penal irá tutelar.
A quem é presa do medo, pode-se concluir com Lemos So-
brinho: "em vão se pedirá conta do que deliberou e do que fez,
pois não sabia o que deliberava nem o que fazia; nem se lhe
pode pedir conta do medo que o assaltou, pois que isso não
dependeu de sua vontade, mas sim das condições exteriores a
que o sujeitou a maldade alheia ou a sua má fortuna." 8
Mário Gonçalves Viana, ob. cit. p. 435.
s Lemos Sobrinho, ob. cit., p. 160.

CAPl!I'ULO XXIII
O EXCF.SSO NA DEFESA. EXCESSO ESCUSAVEL.
SURPRESA. ESTADO DE ANIMO*
159. Surpresa. 160. Estado de ânimo. 161. Idem. A ira. 162.
Idem. A violenta emoção. 163. A relação temporal entre a ação
e a reação.
159. SURPRESA
Entre os estados de espírito que escusam o excesso na legí-
tima defesa, o Código Penal de 1969 incluiu a supresa, ao lado
do medo e da perturbação de ânimo.
Previu o caso de ser o agredido excitado por um distúrbio
decorréiite do ínopíno do ataque, circunstância expressamente
considerada pelos códigos, dentre eles usando o da Grécia a
fórmula ampla da "confusão provocada pela agressão", e o da
Holanda exculpando a "emoção violenta causada por um ata-
que súbito e inesperado".
A surpresa é precisamente o comportamento de alguém que,
por sua ação imprevista, causa espanto ou sobressalto a outrem.
Caracteriza os incidentes ínopínados, motivando pasmo e
perturbação.
A surpresa é o mais alto .grau do estupor, é um choque que
se produz por aquilo que é novo e ·inesperado (Ribot); ela se
determina;· como uma fascinação, pela qual a consciência se
imobiliza na contemplação de uma coisa, ou de um aconteci-
mento, não percebendo nada que esteja' fora do círculo lumi-
noso assinalado pela concentração da atenção. Determina uma
• Vide nota em rodapé à p. 395.
LEGÍTIMA DEFESA 403
fugaz paralisia que imobiliza e se explica porque não se reage
1 r ntamente, dando tempo a um ágil e rápido malfeitor de ín-
rpor grande distância entre ele e sua vítima. 1
Pela surpresa se pretende suprimir totalmente a defesa de
1 lguém, cobrindo-se o agressor do risco que procede da reação
<I agredido.
É abuso de superioridade, meio que debilita a repulsa. 2
Ataque de surpresa é o mesmo que agir com violência. 3
A rapidez e a insídia do ato se envolvem de um caráter es-
• < ncial, forma de violência, nela se vendo indício de periculo-
, l dade do culpado, que permitirá comensurar a reação sancio-
no. ora de sua personalidade. 4
Traz às vezes consigo a emboscada, a traição, a dissimula-
; um gesto, um movimento, um ímpeto será o bastante. Nela
tá o maior indício de aleivosia: "não se pode falar de surpresa
m falar de premeditação ou de deliberação, e logo de maior
Jnt nsidade de dolo. Visa sempre a dificultar ou impossibilitar
d · fesa do ofendido". 5
Natur 1 rá qu , ínesp radamente colhido em tal situação,
-. pr v 111 o d pr parado o agredido, reflita nele o compor-
L m nto do agressor uma sensação exagerada do perigo, cau-
1o11 ndo maior veemência da reação, conseqüência do enfraque-
lm nto dos processos inibitórios e de uma modificação orgã-
1 1 m seus poderes sensorais.
fenômeno da excitabilidade, com o desencadeamento da
tívídade funcional do sistema por influência do agente exte-
rior ou provocado por mecanismos internos, nervosos ou hor-
monaís, é explicado pela psicologia, que mostra a di?-âmica das
manifestações locais conseqüentes à recepção dos estímulos pre-
paradores da resposta.
1 Enrico Altavilla, Psicologia Giudiziaria, Torino, 1949, p. 75.
~ César Camargo Hernández, La Aleivosia, Barcelona, 1953, p. 85.
:: Janitti Piromallo, Dei Delitti Contra la Moralità Pubblica e il
Bium Costume, p. 90.
·.1 Alessandro Malinverni, "Circostanze del Reato", in Enciclopedia
clel Diritto, Milano, 1960, v. 7, p. 66.
G Pedro Vergara, Das Circunstâncias Agravantes, Rio, 1948, p. 157.
 404 MARCELLO J. LINHARES
Essa resposta ao estímulo, que no caso será· a reação ao·
ataque de surpresa, justifica a modificação do comportamento
no tempo do processo reativo.
A defesa desproporcionada deve se exercitar logo em segui-
da agressão, guardando-se, todavia, certa discricionalidade em
'à
seu exame, no qual mais influenciará o estado de ânimo decor-
rente da perplexidade causada ao agredido que propriamente o
ato insidioso do agressor. · Já se não está em caso de ímpeto em sentido restrito, con-
Desde que não será causa plena de exclusão de antijuridi-
cidade, mas de simples escusa do excesso, os cuidados no ajuiza-
mento do fator tempo entre um e outro atos obedecerão a regras
mais maleáveis que as estabelecidas para o exame do requisito
da moderação.
Examinando a atenuante da moderação no direito francês,
Chauveau et Hélie ponderam que a lei não desce ao rigor de
considerar a simultaneidade dos dois atos (ataque e repulsa)
como circunstância especial para a admissão da escusa, nenhum
de seus termos a supondo; basta constatar a coincidência de
duas ações no mesmo espaço de tempo para que se deva con-
cluir a influência do fato provocador e a espécie de fatalidade
que arfãstou o agente; em caso contrário, é preciso que ele
prove que sua emoção não foi refeita, resfriada, que não tenha
diversificado dos outros atos, que agiu ainda sob o império da
primeira impressão.
160. ESTADO DE ANIMO
Falou também a lei em perturbação de ânimo em face da
situação como outra razão de excesso escusável.
Como está na conceituação comum dos doutrinadores, o
constrangimento exclui a voluntariedade do ato, sendo a con-
duta, se não juridicamente relevante, pelo menos exculpável,
conforme o caso.
Refere-se Malatesta à atuação rápida e violenta dos impul-
sos externos despertando paixões cegas e não raciocinadas, sob
cujo império o espírito já não raciocina com calma ' sentindo a
. G
necessidade de se livrar dos espinhos trazidos pelo mal.
LEGÍTIMA DEFESA 405
Nasce daí, conforme explica, o ímpeto da necessidade vio-
lenta de se livrar do mal: "quando essa necessidade, por força
do mal que se sofre, toma uma tal força que se lhe não pode
resistir, tem-se o masoris rei impetus cui resisti tum potest, e
cessa toda a imputabilidade, coisa que sucede tanto pela força
de um mal atual, como pelo medo irresistível de um mal imi-
nente".
tinua dissertando, mas sim de caso de coação da vontade; já
se não trata de caso de desculpa, mas de circunstâncias justi-
ficativas. 6
Os movimentos reflexos produzidos por uma forma externa,
irresistível e absoluta, atuarão decisivamente na avaliação do
lemento moderador da repulsa, considerando-se que os proce-
dimentos de ímpeto são em regra escusáveis e que a emoção,
modificando a percepção e a psique do agente, provoca descon-
trole de forças ante o objeto provocante.
Se, pois, a reação vier a se proceder ao largo de previsões
u de cálculos, ·mot',vada pela perturbação de ânimo em face
da ltuação criada pelo agressor, não se falará mais em respon-
s bilidade a titulo de excesso.
Os estados emotivos, com efeito, sempre exerceram dentro
dos códigos· eficácia atenuante, quando não são considerados
causa que exclui ou diminui. a capacidade de entender e de que-
r r.
As paixões e as emoções, atuando como vícios da mente, são
sempre reputadas em conexão com os motivos que as originam,
constituindo circunstâncias. normais ligadas a toda atividade
psíquica individual.
161. "Idem". A IRA
Entre as formas ofensivas do instinto de conservação, colo-
. ca-se em primeiro plano a ira, estado de ânimo que deriva da
ofensa a todo o sentimento, atuando em extraordinária rapidez
Framarino dei Malatesta, A Lógica das Provas em Matéria Cri-
minal, Lisboa, 1912, v. 2, p. 294 e 295 (trad. de J. Alves de Sá)
406 l\lIARCELLO J. LINHARES
e veemência, em conseqüência do enfraquecimento dos órgãos
de controle e da excitação geral inerente à modificação orgânica
devida à própria emoção.
A reação no estado de ira exclui necessariamente o cálculo,
o propósito, a reflexão presente, e todo processo psíquico incom-
patível com a noção da emoção estênica.
Como emoção estênica, por excelência, a cólera é justa-
mente chamada furor brevis, não só pelos atos impensados que
determiria, como pela profunda obnubilação da consciência que
produz. O homem irado pratica atos automáticos de que não
conserva memória, vê confusamente o · que passa debaixo de
seus olhos, como se, em estado de. embriaguez, tolhesse seus
órgãos do sentido de sua precisão. 7
A ira tem raízes profundas no instinto de defesa como forma
violenta e destruidora.
Segundo Darwin, é a segunda das emoções que surgem no
homem dentro da cronologia do processo vital.
Conserva um caráter complexo, fisiológica ou psicologica-
mente respondendo ao sucesso exterior, ao choque imediato,
consistindo em uma curta depressão, estado penoso, seguido de
reação oíensiva.
Em suas manifestações, como anota Ribot, em forma ani-
mal, ou de agressão real, tem a violência de um furacão ou de
uma força desencadeante da natureza, porque relacionada com
instintos poderosos na forma efetiva; pela preponderância do
elemento psíquico ou, pelo menos, pelo desaparecimento relativo
dos movimentos destruidores, revela-se o momento típico da
cólera, como força de emoção. .
Neste estado é mais freqüente, ainda na explicação
científica de Ribot, que o homem se limite à ameaça, com algu-
ma ".iolência, sem destruição; na forma intelectualizada vão se
encontrar as forças antagônicas, o instinto agressivo que im-
pulsiona o agente de um lado, e a razão e o cálculo que limitam
e refreiam a tendência ao ataque, de outro, dando em resultado
"a suspensão do desenvolvimento".
7
Altavilla, Psicologia Giudiziaria, cit., p. 78.
LEGÍTIMA DEF ESA 40'7
Nesses três momentos desta evolução ascendente o que in-
dica sua identidade de natureza e seu fundo comum é que o
ódio, se cessa o poder que o detém, se converte em cólera franca,
e esta, se aumenta, toma a forma de agressão real, volvendo,
assim, ao tempo primitivo. a
A ira é emoção-choque que impele o agente a afastar violen-
tamente o obstáculo desagradável, causa da ofensa (Ley et
Wauthier). 9
Para os estados de ânimo a que se referem os psicólogos e
sobre os quais vimos discorrendo, onde a constante será o arre-
batamento; debalde será o prudente conselho de Bentham: "o
sol não deite sobre vossa cólera, eis o preceito da Escritura; o
sono deve acalmar o transporte das paixões, a febre dos senti-
dos e dispor o espírito à influência dos motivos tutelares".
Cuidando da irritabilidade celular, Mira y Lopez diz das
substâncias que guardam a propriedade de reagir ante peque-
nas excitações, despendendo grande quantidade de calor e ener-
gia, como o que ocorre com os explosivos; também todas as for-
mas. de substância viva apresentam de maneira constante esta
propriedade, que se poderá denominar de explosiva, no sentido
de serem capazes de "devolver mais que receberam", ou seja, de
r sponder aos excessos, transformando-os de sensíveis em
atuantes, ao se verem afetados com determinada intensidade
pelos chamados estímulos ou excitantes que, desta forma, se
transformam em incitantes. 1º
162. "Idem". A VIOLENTA EMOÇÃO
A perturbação de ânimo em face da situação criada pela
agressão é, assim, crcunstâncía que influi decisivamente sobre
o comportamento do agente; em seu, subjetivismo, dando-lhe
uma concepção às vezes irreal do perigo iminente contra o qual
se defende.
R Ribot, ob ..cít., p. 2.92. . .
o A~gusto Ley et M.' L. Wauthier, ·Études de Psychoiogie Instinctive
et AfJectiv'e, 1946, p. 42. . . . . ' . ;
10 Mirá fLopez, ob. cít., p. 91. ··
 408 MARCELLO J. LINHARES
Quanto mais robusta a fantasia, mais débil o raciocínio
(Vico).
Se ela não serve de fundamento racional de causa escusa-
tiva, atua preponderantemente como causa eliminadora do ex-
cesso, seja no cálculo do próprio perigo, seja nos limites da rea.-
ção.
A inovação trazida pelo Código de 1969, considerando es-
cusável o excesso em decorrência da perturbação de ânimo, tem
alto sentido biológico e encontra significação científica e jurí-
dica na doutrina de· Puffendorf, que baseia na necessidade de
caráter psicológico, determinando a situação do ofendido, o fun-
damento da legítima defesa.
Ante o ataque iminente, a reação far-se-á de modo fulmi-
nante, despindo o comportamento humano da liberdade plena
de querer, impedindo o agente de formular livremente o juízo
sobre a ação praticada.
A perturbação de ânimo do agredido, como causa justifica-
dora do excesso na legítima defesa, já fora em nossa doutrina
analisada por Lemos Sobrinho, cujos conceitos insinuava, ainda
na vigência do Código de 1890, a adoção de uma regra que rom-
pesse com o rigorismo do exame do pressuposto da moderação
no instituto, justamente por' ser difícil compreender-se, no em-
bate entre defesa e ataque, a inocorrência dessa alteração do
estado mental do agredido.
Ordinariamente, acentuou ele, "o agredido encara de modo
exagerado a situação de violência em que é inopinadamente co-
locado, não podendo conservar o sangue frio necessário para
observar a medida exata da defesa. O homem fraco ou tímido
vê o perigo maior do que é; outro imagina que o primeiro ataque
não é senão o prelúdio de uma emboscada mais perigosa. As
sensações bruscas e violentas, como são, em regra, as provocadas
pelos ataques que põem em perigo a vida e outros direitos subs-
tanc'ais, determinam uma das form~ especiais de emoção -
o medo e a cólera".
É claro, continua o conceituado monografista, que "não
podendo o homem encolerizado ou enfurecido defender-se com
uma resistência moderada ou proporcional à agressão, a sua
LEGÍTIMA DEFESA 409
defesa consistirá justamente no excesso dela ... É evidente, pois,
observa o Dr. Melo César, que no caso de legítima. defesa o ho-
mem sente às vezes até necessidade de agir sem consciência,
isto é, repelir imediatamente e o mais rapidamente possível o
perigo que o ameaça". . . . .
Em lições que ora se corporificam em nosso direito pos1t~vo,
insinuava Lemos Sobrinho que o excesso, por todas essas razoes,
se deveria considerar impunível, por haver resultado de uma
circunstância fortuita, ou por . erro de cálculo, ou de previsão
provenientes de uma veemente emoção de ânimo, de uma com-
pleta abolição da consciência, coincidindo aí a legítima defesa,
no ângulo do excesso, com a dirimente da completa perturba-
ção dos sentidos e da inteligência, então' prevista no art. _27,
ss 4 . o ' do antigo Código: exigir que o agredido pense bem, reflita,
..
delibere num desses terríveis momentos, é o mesmo que exigrr
que ele se deixe vencer pelo adversário; equivale, enfim, a ne-
gar-lhe o direito consagrado e garantido pelo Código Penal. 11
163;. A RELAÇÃO TEMPORAL ENTRE A AÇÃO E A REAÇÃO
Também, em relação ao estado de ânimo, como no ataque
de surpresa, o arrebatamento emocional deverá coincidir com
0 ato da repulsa, que dela será conseqüência imediata, colocan-
do-se o problema no quadro cronológico e convertendo-se o fator
tempo no representante sensível do processo mental subjacente
à conduta examinada.
Mas, na prudente anotação de Majno, não se descerá a ~i-
'núcias excessivas, porque os critérios para julgar a provocaçao
não devem ser deduzidos simplesmente do relógio, mas da razão
jurídica e moral da escusante. Não se deve exigir a súbita rea-
ção, bastando que ela ocorra quando o sentimento de ira e de
dor ainda não esteja abolido.
Neste pormenor, a idéia da escola positiva do direito penal,
para ele, é ainda mais resoluta do que possa permitir um traço
ortodoxo da teoria clássica, porque a escola positiva mede a te-
1
11 Lemos ·sobrinho, ob. cit .. p. 177 e 1 78.
 410 MARCELLO J. LINHARES

mibilidade do delinqüente pela moralidade dos motivos que o

excitaram a agir e não pela acidentalidade de um intervalo de
tempo. 12
Segundo a explicação de Ramos, o nexo causal entre a ação
e a violenta emoção se assegurará mediante uma relação tem-
poral de caráter inverso, posto que o imediato ou coincidente
(1:1í~imo de _tempo) constitui a melhor garantia de sua proce- CAPÍTULO XXIV
dêncía emocional; e, pelo contrário, um lapso prolongado ín-
ter~ondo-s~ entre os extremos do binômio anularia tal qualifi- LEGÍTIMA DEFESA E CÓDIGO PENAL MILITAR
cativa. Assim se expressa: "nossas relações diferidas não coin-
cidem ou não aparecem de imediato à causa desencadeante da 164. Natureza política das milícias. 165. Fundamento da legí-
tima defesa na lei penal militar. 166. Alcance. 167. Requisitos.
v'olenta emoção". 13

164. NATUREZA POLíTICA DAS MILÍCIAS

Compreende-se a regulamentação própria do instituto da

legítima defesa no Código Penal Militar, dada a natureza po-
lítica das milícias, no seio das quais a
violação da disciplina
e dos deveres militares turba o seu organismo com acentuados
reflexos em seus meios e em seus fins. '
Põe-se um rigor especial no exame da legítima defesa, aten-
dendo-se ao critério de que, para o bem do serviço, deve o mi-
litar manter-se inflexível no cumprimento de seus deveres e que
a ofensa alheia não deve fazê-lo desviar-se da observância
deles.~
A isso se acresce que as forças armadas são constituídas
de rapazes ainda jovens, aos· quais se confia o porte de armas,
explicando-se assim, seja sob o aspecto da disciplina militar,
seja sob o da oportunidade, que a legítima defesa deva ativar-
-se dentro de confins bem definidos. 3
Venditti assinala, a propósito das infrações militares, que
o particular que reage a um agressão não está sujeito, de re-
gra, a algum vínculo particular, nem a respeito do ordenamen-

1 Pietro Vico, Diritto Penale Militare, Milano, 1917, p. 106.

12 Majno, ob. clt., p. 151. 2 Pietro Vico, ob. cit., p. 137.
_ 1,3 • Juan P. Ramos, Curso de Derecho Penal, apud José Angel e a Giuseppe Ciardi, "Difesa legittima, Dir. penale militare", in Nuo-
Tíburcío de la oarcova, El Hom,icidio Emocional, Buenos Aires, p. 36. vissimo Digesto Italiano, Torino, 1960, v. 5, p. 628.
412 MARCELLO J. LINHARES
to estatal, nem a respeito à pessoa do agressor; já o militar que .
reage, praticando um fato concreto correspondente ao tipo de
um crime militar, viola sempre o vínculo de disciplina que e ·
liga ao ordenamento militar, e muito freqüentemente quando
a .agressâo é feita a um superior hierárquico, violando o dever
derivante de relação de subordinação.
. A necessidade do direito penal militar, pelo exposto, é a
necessidade mesma da sociedade militar, da qual ela conserva
os mesmos elementos· vitais para exprimi-la em conteúdos po-
líticos equivalentes.
165. FUNDAMENTO DA LEGíTIMA DEFESA NA LEI
PENAL MILITAR
Pelo Código Penal Militar, a legítima defesa é também
posta como o exercício de uma violência reclamada pela neces- ·
sidade de tutelar a vida, os haveres, e a honra, exigindo, para
a respectiva configuração, . os mesmos requisitos e os mesmos
limites de fato e de direito que a defesa legítima no .díreito
penal comum.
Particularizando o estudo das leis penais, em seu campo,
e assumindo um ramo especial do direito penal, o direito penal
militar conserva estreita coordenação com os princípios gerais
que disciplinam a ciência penal geral.
Se se encontra uma razão de ser para a adaptação da lei
penal comum às exigências militares, isso deve ocorrer com
mais propriedade com relação à parte especial, havendo quem
sugerisse a adoção dos preceitos gerais do Código Penal comum,
de uniforme aplicação aos dois ramos do direito público penal,
sem a superfetação e redundância das repetições nas legisla-
ções. próprias.
Os princípios que informaram as disposições do Código Pe-
nal Militar, relativamente à legítima defesa, podem assim
resumir-se:
~ Rodolfo Venditti, "La Iegíttíma difesa n"el diritto penale militare",
iti Rinista Italiana di Diritto e Proceâ-rra Penale, 1955, p. 190.
LEGÍTIMA DEFESA 413
a) é causa que exclui o crime, aplicando-se a qualquer
infração militar, desde que se veríüque a hipótese de alguém
repelir de si ou de outrem uma injusta agressão, atual ou
iminente;
b) guarda características idênticas à legítima defesa do
Código Penal comum, se bem resultem em todos os casos, mais
rigorosos e circunscritos, os límítes da aplicação e os efeitos so-
bre a responsabílídade, tal o rigor conceituai da disciplina
militar. 6
166. ALCANCE
A legítima defesa na lei penal militar tem ampla área de
aplicação, desde· que o fato se cometa para repelir do agredido
qualquer violência injusta e atual, contemplando a norma as
agressões à integridade pessoal, própria ou de outrem, indepen-
dentemente do grau ou posto do militar, ofendido ou ofensor. r.
Assim, é direito destinado à defesa da vida, da integridade
corporal, da propriedade, da posse ou da honra, recebendo esta
a restrição de Malizia. 7
As aplicações práticas mostram-se favoráveis à defesa de
honra. Entendeu-se que agira briosamente o militar agressor
de seu superior que lhe desrespeitara o lar e a esposa durante)
sua ausência, e de quem recebera resposta insultuosa quando
o interpelara.
Nenhuma limitação é feita a direito de terceiros, por for-
ça desse gesto de solidariedade humana que até pode se trans-
formar em dever militar, como nos casos de socorro aos ne-
cessitados.
Considera-se particular a situação do sentinela que venha
a fazer uso de armas. Age em situação prívüegíadíssíma, cos-
s Ciardi, I Nuovi Codici Penali Militari, Milano, 1942, p. 134.
" Gaetano Tei, Nuovi Lineamenti del Diritto Penale Militare, Mi-
lano, 1951, 2.ª ed., v. 1, p. 136.
7 savertç
~ . J)
Malizia, Codici Penali Militari di Pace e di Guerra, Mi-
Iano, 1956. p. 31. ·
414 MARCELLO J. LINHARES
tumando-se dizer, mais do que em estado de legítima defesa,
em realidade no uso legítimo das armas. Não será .apenas uma
faculdade, mas também um dever, anda que o faça contra um
superior, porque estará protegendo não a si próprio, mas a na-
tureza do serviço que presta. s
A legítima defesa putativa é também admitida na lei penal
militar, segundo interpretação uniforme, quando o agente en-
frenta uma situação que, em todos os seus contornos o induza
a crer tratar-se de uma agressão a direito seu ou de' outrem,
que busca repelir. Exemplo de legítima defesa putativa é o caso
da sentínelà q_ue atira contra um vulto que, desobedecendo inti-
mação de alto, · caminha e faz menção de tirar do bolso algum
objeto, podendo ser uma arma, quando em realidade era um
salvo-conduto.
167. REQUISITOS
Os requisitos da legítima defesa no Código Penal Militai
são os !nesmos exigidos pelo direito penal comum, tal a iden-
tidade de redação dos Códigos: "entende-se em legítima defesa
quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele
injusta agressão, atual e iminente, a direito seu ou de outrem"
(Cód. Penal Militar, art. 44).
No exame de todos eles, como assinala Badaró, devem-se
levar em conta as condições pessoais e as circunstâncias espe-
ciais em que se achava o agredido, devendo o juiz colocar-se.
mentalmente, na posição do acusado e reconstituir a situação,
para verificar se os atos praticados foram proporcionais à.
agressão. 9
Com rigor excessivo, Lo Cascio defende maiores exigências
dos requisitos do instituto no campo penal militar, a ponto de
8 == J. Colombo, El perecho Penal Militar u la Disciplina,
Buenos Aires, 1953, p. 302.
!J Ramagem Badaró, Comentários ao Código Penal Militar de 1969
São Paulo, 1972, v. 1, p. 219.
LEGÍTIMA DEFESA 415
só admitir a legitima defesa em casos excepcionais, dentro de
confins mais rígidos que os consentidos aos civis.1º
Destaque especial dão alguns autores ao requisito da ade-
quação da proporção dos meios utdlízados na repulsa, com re-
ferência ao sentimento específico do militar, o da bravura, que
o leva a uma reação mais forte e mais enérgica.
Fala Esmeraldino Bandeira do dever funcional do militar
da luta armada a que está permanentemente exposto, "não se
podendo compreender a existência de um exército composto de.
timoratos, medrosos e cobardes. Por isso é que, sendo a cobar-
dia um simples defeito moral nos paisanos, no militar constitui
um crime funcional dos mais graves".»
O requisito, destarte, como também ocorre no direito pe-
nal comum, deve ser pesado conforme a situação material e
social do agredido, examinando-se o problema do excesso por-
ventura havido na reação dentro de regras mais tolerantes,
indormadas en. raison. dw trouble dlesprit, considerada, princi-
palmente, a situação do agredido, criada exclusivamente pelo
ato injusto do agressor.v
A perturbação que no paisano nasce do medo,. do espanto
ou do terror da agressão, ao. militar advém da emoção causada
pela subítânea e inevitável necessidade de defender imediata-
mente, com o seu direito atacado, o sentimento básico e orgâni-
co de sua classe social, que é a bravura militar.
Segundo Malizia, para a aplicação da legítima defesa não
se deve medir a proporção entre a violência atual e injusta e a
reação à constatação e à valorização póstuma dos eventos.
A proporção é relativa aos meios de que o agente dispunha
para defender-se do perigo objetivamente existente ou subjeti-
vamente avaliado.
Já a Martins Teixeira o Código Penal Militar não deve dei-
xar, à semelhança do comum, a porta aberta para que, apre-
10
11
Manlllo Lo cascío, tnntto Penale Mtlitare, Milano, 1958, .p. 60.
Esmeraldino O. T. Bandeira, Direito, Justiça e Processo Militar
Rio, 1919, 2.ª ed., v. 1, p. 153. '
' 12 Esmeraldino Bandeira, ob. cít., p. 154.
416 MARCELLO J. LINHARES

texto de legítima defesa, sejam praticados crimes impunemen-

te. É necessário que o juiz verifique os requisitos e sobretudo o
que se relaciona com o excesso; indagando-lhe as causas. rn
A possibilidade de fuga não impede a escusativa, nem torna
impeditiva a inevitabilidade do mal.
Entre os cuidados exigidos para a reação, doutrina Manas-
sero, não se faz questão da possibilidade da fuga, tese que, ado-
tada em relação aos cidadãos pelo direito penal comum, com·
mais forte razão se aplica aos casos dos militares. 14
Sobre a aplicação prática do instituto na lei militar, anota
Battaglini que a limitação à necessidade de afastar de si uma
violência atual e injusta, isto é, o perigo atual e iminente de
ofensa à pessoa, é mantida na lei especial. No exército um mais
amplo conceito disciplina o dano da hierarquia e da disciplina.
Especialmente nas hipóteses de insubordinação e de abuso de
autoridade, prevê-se uma autodefesa de maior extensão.
Cíardi tem o cuidado de fornecer critérios especiais para
a solução de conflitos entre o superior e o inferior, assim
aconselhando:
a) _.§e a ameaça é exercida do superior contra o inferior, é
óbvio que este não deve ser, sem qualquer razão, autorizado
2. infringir o vínculo hierárquico e reagir, salvo casos de excep-
cional gravidade;
b) se exercitada pelo inferior contra o superior, este pode
reconduzir o inferior à razão, utilizando a força e o terror dos
regulamentos, agindo assim não à causa da legítima defesa,
mas no cumprimento de um próprio dever, sendo enfim autori-
zado a fazer uso de arma nos Iimítes consentidos;
.e) quando a ameaça for de par a par, isto é, recíproca,
ainda aí subsiste a idéia da necessidade, salvo casos excepcio-
nais, de não autorizar, no interesse da disciplina, a reação do
ameaçado. 15
13 Silvio Martins Teixeira, Novo Código Penal Militar do Brasil,
Rio. São Paulo, 1.946, p. 100.
14 Aristide Manassero, 1 Codici Penali Militari, MUano, 1951, 2~ ed.,
Y. 1. p. 136.
15 Ciardi, Difesa Leçittima. cít., p. 628.
CAPÍTULO XXV
LEGÍTIMA DEFESA E LEGISLAÇÃO DISCIPLINAR
TRABALHISTA E DESPORTIVA
168. Generalidades. 169. Legítima defesa e legislação do tra-
·balho. A justa causa para a rescisão do contrato de trabalho e a
ressalva de legítima defesa. 170. Fatos que constituem agressão.
171. Regras para -a avaliação da legítima defesa da Justiça Tra-
balhista. 172. Casos de inaplicabilidade da legítima defesa. 173.
Legítima· defesa e Justiça Desportiva. 174. Revide e legítima
defesa. Diferenciação dos institutos. 175. Caráter restrito da
legítima defesa na Justiça Desportiva.
168. GENERALIDADES
Além do penal militar, em dois outros campos de incidên-
cia do instituto da legítima defesa sobreleva a preocupação ins-
titucional da disciplina como forma de equilíbrio e garantia das
relações intersubjetivas do cidadão e das regras imperativas de
sujeição a que está exposto.
Esses campos são o do direito do trabalho e o da justiça es-
portiva, ambos de grande interesse para a aplicação do direito,
onde se consideram a situação jurídica ativa (poder disciplinar)
e a situação jurídica passiva (sujeição ou resp.abilidade dis-
ciplinar) ..
Em ambos os setores se afirma um poder de comando. No
primeiro, embora vinculado a certas normas disciplinares, as-
sume o patrão uma supremacia especial sobre o empregado; no
segundo o desportista se sujeita a um poder de supremacia
 418 MARCELLO J. LINHARES
geral, poder soberano que exercita a ação disciplinar através
de regras aplicadas pelos órgãos punitivos.
Num caso, a falta (agressão) é sancionada com a rescisão
livre do contrato de trabalho; noutro, com penalidades que va-
riam entre uma suspensão temporária de atividades e a elimi-
nação do atleta.
Como forma e causa legítimas impeditivas da cominação
de sanções, tem a legítima defesa singular significado para o
juiz incumbido de fiscalizar, no campo trabalhista, a exatidão
do conteúdo da punição e, no campo desportista, para o juiz a
que cabe o acertamento das responsabilidades para a punição
do fato.
169. LEGÍTIMA DEFESA E LEGISLAÇÃO DO TRABALHO
- A JUSTA CAUSA PARA A RESCISÃO DO
CONTRATO DE TRABALHO E A RESSALVA
DA LEGÍTIMA DEFESA
Desde o Decreto n.? 20.465, de 1931, os dispositivos que
sempre regeram as relações de trabalho entre patrões e em-
pregados, considerando justa causa para a dispensa do em-
pregado a ofensa física praticada no serviço contra qualquer
pessoa, ou fora dele contra superiores, ressalvaram os casos de
legítima defesa própria ou de outrem.
A Consolidação das Leis do Trabalho disciplina atualmente
a matéria em duas letras do art. 482, dispondo constituir justa
causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador
a prática de ofensas físicas praticadas no serviço contra qual-
quer pessoa (letra j) e essa mesma prática, contra o empregador
e superiores hi árquicos (letra k).
Manteve, relativamente a ambas as hipóteses, a restrição
das leis anteriores - "salvo em caso de legítima defesa, própria
ou de outrem". · 1
1 São; assim, duas situações autônomas - a prática de lesões
: em serviço e a prática de lesões fora dele.
LEGÍ'.l'IMA DEFESA 419
Como justa causa, pode a ofensa, cometida em serviço, ser
punida com a rescisão do contrato, independentemente do pa-
gamento de indenização, qualquer que seja a vitima da agres-
são - colega de trabalho, inferior, superior hierárquico, ou
mesmo o terceiro estranho à relação de emprego; e, na outra
hipótese, quando, mesmo fora do serviço e em local diverso do
recinto do trabalho, for a ofensa dirigida contra o superior.
As ofensas, pelo visto, como está no ensinamento de Rus-
somano, devem ocorrer em razão do emprego ou, se fora, du-
rante o expediente e no recinto dele, pois incidentes à margem
ctà relação empregatícia são irrelevantes aos efeitos da lei. 1
A redação da letra k - "contra o empregador e superiores
hierárquicos" - não deixa de causar perplexidade se, despre-
zado o conteúdo teleológico do texto, a ele se emprestar inter-
pretação léxica. Tal foi a observação de Giglio: "A intenção
gramatical do texto leva a concluir que as ofensas físicas pra-
ticadas só contra o empregador não configurariam justa causa,
assim como não haveria justa causa se as ofensas fossem diri-
gidas apenas a um superior híerárquícó ou a superiores hierár-
quicos. Seria preciso que as ofensas físicas fossem praticadas
contra o empregador e mais de um superior, o que, evidente-
mente, não é a mens legis. Ademais, a expressão "qualquer pes-
soa", da letra j, abrange, obviamente, também os superiores
hierárquicos e o próprio dono da empresa, tornando pleonástica
a menção deles, na letra k". i
170. FATOS QUE CONSTITUEM AGRESSÃO
A ofensa física tem, no direito do trabalho, conceituação
ampla, abrangente do homicídio, da tentativa, da lesão corporal
seguida de morte, da lesão grave ou leve, da exposição de al-
guém a risco de vida, da rixa, do desforço pessoal, dos maus-
Victor Russomano, Comentários à Consolidação das t.ei« do Tra-
balho, Rio, 1957, p. 734.
2 Wagner D. Giglio. Justa Causa para Despedimento do Empregado,
São Paulo, 1966, p. 278.
 <:20 MARCELLO J. LINHARES
-tratos (violência contra aprendizes) e mesmo a injúria, desde
que consistente em violências ou vias de fato e que, por sua
natureza ou meio empregado, se considere aviltante.
Russomano incluiu, ao lado das agressões, as simples ten-
tativas, entendendo que seus efeitos, para a relação de emprego,
são os mesmos, isto é, agressões consumadas.
A lei, com efeito, preocupa-se mais com o ato da agressão
que propriamente com seus efeitos, incidentes no domínio do
direito penal comum. Atende à finalidade da disciplina, con-
dição essencial à harmonia das classes e fundamento da paz e
da estabilidade sociais.
171. REGRAS PARA A AVALIAÇÃO DA LEGfTIMA DEFESA
NA JUSTIÇA TRABALHISTA
As regras estabelecidas para a avaliação do comportamento
do agente são as estabelecidas pelo art. 21 do Código Penal,
cujos requisitos devem se agrupar em todos os seus contornos
para descriminar o ato atribuído ao autor da agressão. Com
esta guarda estreitos laços a provocação, cabendo ao julgador,
por serem muito comuns as hipóteses de provocação no campo
trabalhista, por meio de chacotas entre colegas, de ameaças, etc.,
perquírir a origem e a natureza do ato, na tarefa de bem deci-
dir sobre o moderamen, desde que a reação não pode deixar de
guardar uma proporcionalidade, pelo menos relativa e razoável,
com o processo que a motive.
172. CASOS DE INAPLICABILIDADE DA LEGtTIMA
DEFESA
A doutrina só vem admitindo motivo capaz de elidir a pena
de rescisão do contrato, a ocorrência de legítima defesa real,
deixando de emprestar efeitos idênticos à legítima defesa sub,
jetiva, considerando não eximir esta última, fundada em erro
de fato, a responsabilidade civil do agente pelo seu ato. Isenta-o
somente de pena.
LEGÍTIMA DEFESA 421
173. LEGÍTIMA DEFESA E JUSTIÇA DESPORTIVA
O Código Brasileiro Disciplinar de Futebol distingue a legí-
tima defesa do revide, prevendo a primeira como causa exclu-
dente da infração (art. 4.º, letra a) e o segundo como simples
circunstância atenuante de penalidade (art. 29, letra b).
Por legítima defesa se entende a reação imediata, neces-
sária e sem excesso, contra injusta e atual agressão física (§ 1.0 ,
do citado art. 4.0).
Deixa o Código de definir o que constitui o revide '.
17 4. REVIDE E LEGÍTIMA DEFESA - DIFERENCIAÇÃO
DOS INSTITUTOS
Parece claro, ante a redação dos textos, o extremo · de um
e outro institutos. O revide pode ser caracterizado como sim-
ples resposta a ato desleal ou a ofensa física cometida durante
a competição.
. Prevendo o Código outra modalidade de revide como forma
de contestação (ofensa moral), isto é, dizendo. constituir ate-
nuante a ação cometida em desafronta a grave ofensa moral,
forçoso será entender-se que o revide, forma especifica de re-
dução da pena, só se explica como veículo de instintiva reação
contra o ato físico ou mecânico. · ·.
:€ o comportamento de quem devolve um golpe desleal do
adversário, assim como a troca de pontapés entre atletas que
disputam um lance, ou, como considera Serrano Neves, "dá-se
a ação objeto do revide quando, na disputa da bola, um atleta,
infringindo às regras do jogo, aplica um golpe desleal no adver-
sário e este, prontamente, devolve-lhe o golpe". 3
Revide, pois, é a mera retribuição, compensação de uma
conduta antidesportiva do atleta, praticada por um gesto re-
flexo; é a manifestação instintiva por ato mecânico de incon-
formismo daquele que é atingido por atitude menos leal de seu
competidor. É a reação sensorial ou motora,. involuntária mes-
ma, a um estimulo ou impulso exterior.
:: Serrano Neves, Direito Penal Desportivo, Rio, 19&3, p, 9'7.
 M ARCELLO J. LINHARES
Legítima defesa, ao revés, forma de exclusão de culpa, é
ato consciente, deliberado, oposto a uma agressão física, atual,
· injusta, empregado no sentido de afastá-la ou de neutralizá-la.
Presume ato deliberado do agente agressor, ato intencional
por este injustamente praticado, visando a atingir, com o pro-
pósito evidente de ofender, o seu adversário, o que não ocorre
com o revide, voltado, na maíoría.das vezes, contra um ato não
dolosamente deliberado.
175. CARÁTER RESTRITO DA LEGÍTIMA DEFESA NA
JUSTIÇA DESPORTIVA
A legislação disciplinar desportiva se reserva a missão fun-
damental de exigir a lealdade nas competições, coibindo toda
e qualquer forma de vjolência entre atletas participantes das
disputas, dentro de um sentido altamente pedagógico que, sem
despersonalizar o atleta, procura evitar os seus excessos e o seu
descontrole emocional.
Dentro desta linha de atuação, não permite a legislação
especial senão a legítima defesa em favor da própria pessoa
atingida, desconhecendo a legítima· defesa de terceiro, obvia-
mente por tratar de espetáculos onde a afluência de autori-
dades públicas, ou mesmo a de assistentes, pode vantajosamente
evitar a violência, sem os riscos da intervenção de partidários
deste ou daquele grupo, cujos propósitos legítimos só serão jus-
tificados quando cuidarem de separar contendores desajus-
tados.
Nem mesmo a legítima defesa presumida, abrangente de
modalidade logicamente incompatível com as desinteligências
próprias da competição desportiva, pode, por tais razões, ser in-
cluída entre as causas de descriminação do comportamento do
atleta.
. Tentativas levadas a efeito no sentido de ampliar os efeitos
da legítima defesa na justiça especializada não vingaram, como
se discutiu e se deliberou no 1.° Congresso Brasileiro de Jus·
tíça Desportiva (cf. Anais, Rio, 1969, Teses XXXIII e XXXIV).
CAPÍTULO XXVI
LEGíT1MA DEFESA E PROCESSO
176. Legítima defesa, flagrante e prisão preventiva. 177. Legí-
tima defesa e denúncia. 178. Legítima defesa e prova. 179.
A palavra do réu. Valor. 180. A negativa da autoria e legítima
defesa. 181. A presunção de legítima defesa. 182. Legítima
dej esa e absolvição sumária. 183. Legítima defesa e habeas
corpus. 1~4. O assunto regulado pelo novo Código. de Processo
Penal.
176. LEGITIMA DEFESA, FLAGRANTE E PRISÃO
PREVENTIVA
Faculta o art. 310 do Código de Processo Penal conceder o
juiz liberdade provisória ao réu mediante .termo de compareci-
mento a todos os atos do processo, sob pena de revogação, quan-
do verificar, pelo auto de prisão em flagrante, ter praticado o
fato em legítima defesa.
Ao mesmo tempo, prescreve, em seu art. 314, que a prisão
preventiva em nenhum caso será decretada se verificar, pelas
provas constantes dos autos, ter o agente praticado o fato nas
condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal (art. 23, I,
II e III, da nova Parte Geral do Código vigente).
Na vigência dos dispositivos que regiam a prisão preventiva
compulsória, para que isso ocorresse seria necessária a evidên-
cia de uma prova que deixasse antever, no juízo global dos ele-
mentos do inquérito, a reunião dos pressupostos da legítima
defesa.
424
MARCELLO J. LINHARES
Sem esse caráter, duvidosa a instrução em torno de um dos
requisitos legais que fosse, haveria lugar à decretação da me-
dida, obrigatória nos casos de homicídio e de tentativa de ho-
micídio.
Mudando o critério, a lei aboliu a prisão preventiva com-
pulsória, o que possibilita um juízo mais maleável das regras
dos arts 310 e 314 do Código de Processo Penal.
Basta, assim, um esboço de prova do inquérito sobre a cons-
tataçao da legítima defesa para que o flagrante e o decreto de
prisão preventiva envolvam coação, como neste último caso já
parecia a Ivair Nogueira Itagiba, devendo prosseguir o processo
estando o indiciado em liberdade. 1
Não será necessária a consistência de uma prova plena,
qual a referida pelo art. 411 citado e exigida para a absolvição
sumária, desde que os textos legais disciplinam o exame do
assunto em fases autônomas e distintas do processo.
A interpretação é a prevalente, segundo a qual exigir-se,
na quadra em que se aplicam os arts. 310 e 314, prova irrecusá-
vel, a mesma que sempre deve ser apresentada no final da íns-
~··--
trução, seria confundir-se a verificação de que cuida o art. 411
com a conveníência exigida pelo art. 314.
Ao juiz não se imporá a certeza absoluta de ter sido o fato
cometido em legítima defesa, desde que esteja segura a mera
presunção ou a probabilidade de terem os fatos ocorridos na
forma relatada pelo inquérito policial, .mesmc ante a eventual
possibilidade de inflexão da prova no curso da instrução; e, con-
seqüentemente, concederá líberdade pro~isória ao agente ou
abster-se-á de decretar a prisão preventiva. Terá agora mais for-
tes razões para fazê-lo, por não ser compulsória a segregação de
acusado.
Quando se delinear, pois, de modo razoável, a defesa, dei-
xando antever um resultado que o .favoreça, constituirá evidente
coação, por falta de justa causa, a antecipada privação da liber-
dade do agente.'
'!
· 1 Ivair Nogueira Itagiba, in Arquivo Judiciário, v. 125, p. 222.·
LEGÍTIW. DZFESA 425
Isso se explica porque as medidas cautelares só devem ser
aplicadas com base em razoável previsão de que poderão pro-
duzir efeito definitivo, convalidando-se por uma sentença con-
denatória definitiva. 2
Aconselha Basileu Garcia a aplicação desses princípios com
a devida prudência, evitando-se o prejulgamento da causa.
177. LEGÍTIMA DEFESA E DENÚNCIA
Apurando-se dos autos da instrução policial ter o agente
praticado o fato em legítima defesa, nada obsta à aplicação da
regra do art. 43 do estatuto processual, que recomenda a rejei-
ção da denúncia toda vez que o fato não constituir crime.
Ilícitos, em tese, o homicídio ou a tentativa de morte, pas-
sam a ser considerados escusáveis em seu sentído objetivo, se
praticados na forma do art. 25 do vigente Código· Penal.
A questão de ser necessário o estabelecimento da relação
processual para a devida apuração da prova em campo adequa-
do, .que seria o do juízo da instrução, foi considerada por Darcy
Arruda Miranda, entendendo que, se a hipótese refoge à regra
do art. 314 do Código de Processo Penal, não há falar em crime
e, via de conseqüência, em denúncia ou instauração da ação
penal.
São seus os seguintes argumentos: "Se dó inquérito deflui,
sem sombra de dúvida, que o agente praticou o fato em estado
de legítima defesa, sem excessos, não é admissível, sob pena de
javertismo judiciário, ab-rogante da lei, que se o submeta à
prova de um verdadeiro leito de Procusto, como seria o processo
judicial na hipótese". 3
Do mesmo pensamento comunga Atahide Monteiro da Sil-
va. Ao Ministério Público não é defeso deixar de exercer o ius
denuntiandi, caso se convença de haver o agente praticado o
fato sob o pálio da legítima defesa, porque não estará julgando
1 Giuseppe de Luca, La Carcerazume Preventiva, Padova, 1953, p. 34.
ª Darcy Arruda Miranda, Repertório de Jurisprudência do Cód.igo
de Processo Penal, Rio, 1958, v, VII, p. 335.
 426 MARCELLO J. LINHARES
o réu. Para julgar seria mister a pretensão punitiva, o que ino-
correrá na hipótese de arquivamento, onde não há o res in ju·
dicio âeâucta. Para que possa o Ministério Público agir é ne-
cessário que ocorra um fato penal típico. Se não há crime na
legítima defesa, não haveria objeto à pretensão punitiva: a
denúncia não lastreada no substrato probatório também acar-
reta abuso de poder, tal o constrangimento ilegal que pode en-
sejar, dando margem à impetração do remédio constitucional
do habeas corpus. 4
Ressalte-se, contudo, a existência de conspícua corrente [u-
risprudencial em sentido contrário, cedendo ante o princípio
da obrigatoriedade do processo penal, malgrado admitir o mo-
nopólio da iniciativa da ação ao órgão da acusação; entende
que o arquivamento só se explica quando atípico o fato, faltan-
do-lhe elementos da definição legal; não podem ser de plano
apreciadas causas de exclusão de antijuridicidade em simples
pedido de arquívamento.s
Parece-nos, entretanto, preferível o entendimento preceden-
temente exposto, afeiçoado a tendências de teorias modernas,
segundo. as quais as causas de justificação, ou escusativas, ele-
mentos negativos da espécie, são colocadas juntamente com os
elementos positivos da tipicidade criminosa, num mesmo plano
de igualdade, estando a descriminante ínsíta na própria estru-
tura do fato. Desde que ela ocorra, o fato se despe de tipicidade,
não constituindo ofensa ao direito positivo.
Essas mesmas regras se aplicam ao caso em que o próprio
representante do Ministério Público; discorrendo sobre os fatos
em sua notiria criminis, admitir a ocorrência da escusativa.
Convém explicitar que o comportamento do juiz equivalerá
a uma exceção, dele reclamando-se -um especial equilíbrio no
exame da espécíe, porque tal solução importa no trancamento
do. exercício da ação, antes mesmo de sua propositura.
4 Atahide Monteiro da Silva, in, iusuua, 1968, n. 62, p. 93 e n. 65,
p. 231.
11 Mârio Boa Nova Rosa, voto, in Revista, Forense, v. 215, p. 307.
LEGÍTIMA DEFESA 427
Será por igual de se aplicar a regra do art. 574, item II do
Código de Processo Penal, obrigando-o ao 1.lSO do recurso ex of-
ficio, por não se compreender que a lei imponha essa modali-
dade de recurso no caso do art. 411 (absolvição sumária), depois
do filtro de uma instrução, fjpando a decisão tomada na fase
vestibular do processo desabrigada da ação revisora da superior
instância.
178. LEGÍTIMA DEFESA E PROVA
No direito romano, em face da contradição entre certos tex-
tos, não era fácil a conciliação das regras sobre a prova da legíti-
ma defesa, porque se alguns, conforme interpretação da doutri-
na, levavam à compreensão de sempre se presumir haver o agre-
dido agido em defesa, outros admitiam a inteligência· de que
a presunção, ao revés, era a de ter cometido o fato por vingança,
salvo se o contrário pudesse demonstrar (nisi prooet contra-
riums,
A escola italiana se inclinou nitidamente na direção de
corrceder maior liberalidade no exame dessa prova.
Júlio Claro, apoiando Baldus, aceitava uma prova simples,
de que o agente agiu em sua defesa; para provar que esteve em
risco de vida bastava demonstrar que o adversário caminhou
armado contra ele: "non enim tenetur quis expectare, · quoâ
prius ab alio percutiatur, potest ipse statim iUum percutere.
Est enim iusta causa timoris, quod veniat animo percutietuii,
etiam. si non expectatur percussio",
Acompanhado por Strikio, Carpzovio também se guiou pelo
critério da aceitabilidade de uma prova imperfeita, não se in-
comodando com a prova plena ou perfeita: "secus ubi agitur
pro sanguine aâ liberationem, tunc enim pro ejus innocentia
probaruia sutiiciunt probationes imperfectae". Considerava
atendível essa prova, mesmo quando resultante do testemunho
das pessoas ligadas ao acusado por laços de sangue ou de afe-
tividade; assim, poderiam depor os domésticos em favor dos
patrões; os consangüíneos, em benefício recíproco; o irmão em
favor do irmão; a mulher em favor do marido, etc. e vice-versa.
 428 MAllCELLO J. LnmAJtEs
Costumava-se, também, dar a absolvição por ausência de
prova; em falta de testemunhas, as presunções e as conjecturas
bastavam à prova da defesa Neste caso, Strikio mandava re-
correr à tortura: se o agredido, a ela submetido, perseverasse
alegando a legítima defesa, a absolvição então seria o caminho
a se seguir: "Breoitert Tunc torturae subjiciendus esi, et vez
homictdium pure confiteatur, vel in tortura perseoerans peniius
absoluatur",
As normas observáveis sobre a prova da legítima defesa são
hoje as constantes do Código de Processo Penal, especialmente
as que fazem objeto aos arts. 386, VI, 411, influenciando em
sua avaliação os princípios doutrinários dominadores da prova
em geral.
Quanto ao seu ônus, é regra exigir-se de quem alega o fato
o dever de prová-lo (onus probatuii incumtnt ei qui asserit),
seja a probatio agressiva, seja a probatío âetensiua» _ não julgar-se segundo o alegado e provado, mas, antes, pelo
Assim, como ao Ministério Público se irroga a obrigação de
evidenciar o seu libelo, ao agente se impõe, correlatamente, a
responsabilidade de demonstrar a ocorrência da legítima de-
fesa.
Mas, se essa demonstração incumbe ao réu, não será, con-
tudo, um dever até o ponto de se negar a escusatíva quando
algum princípio sério de prova resulte em seu favor.7
Não se desincumbíndo o réu, satisfatoriamente, do ônus que
se lhe atribui, não se segue daí, necessariamente, que deva ser
condenado.
Como professa Frederico Marques, "se dúvida houver
quanto à ilicitude ou quanto à culpabilidade de sua conduta,
cumpre ao juiz absolvê-lo por não existir prova suficiente para
a condenação","
6 Eugenio Florian, Elementos de Derecho Procesal Penal, Barcelona,
1934, trad. de L. Prleto Oastro, p. 322; F. Whltaker, Júri, São Paulo,
6.ª ed., 1930, p. 151, n. 188.
7 Borghese, ob. cit., p. 87.
s José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal,
Rio, São Paulo, 1961, v. 2, p, 288.
LEGÍTIMA DEFESA 429
Lembra, a propósito, o ensinamento de Vouin, para quem
não cabe ao réu produzir uma prova plena e completa em apoio
de sua defesa, porquanto a prova insuficiente pode mostrar ser
nrovável a existência da causa excludente e justificar, assim,
; absolvição pela razão de que a dúvida aproveita o inculpado. 9
o princípiode caber o ônus da prova a quem invoca o fato,
sem a qual a afirmação resulta privada de toda eficácia, ou aten-
. dibilidade, segundo pressuposto do actore non probante reus
absolvitur, cede lugar, no processo penal, ao critério do livre
convencimento, parecendo a Manzini ser a máxima de perten-
cer o ônus da prova a quem acusa ou a quem defende mero
princípio lógico, mera afirmação de sentido comum, nada mais
que uma regra de direito. 10
Ao juiz cabe procurar a prova, aconselhando De Marsico,
seu livreconvencimento, não fixando a lei, nem dosando antecí-
' pactamente, o valor de nenhuma prova, mas fazendo obra com
a coordenação lógica de elementos recolhidos na pesquisa da
verdade.
As recomendações [urísprudencíaís são no sentido de se
aplicar a legítima defesa em favor do imputado quando exista
a prova plena e certa da situação de fato que a justifique (pe-
rigo atual da ofensa e necessidade de defesa), não podendo· ser
beneficiado por uma prova dubitativa, porque esta não é apta
a afirmar a causa de licitude jurídica na qual se concretiza a
eximente.
Entretanto, as teorias modernas inclinam-se no sentido de
que as causas de justificação, como os elementos impeditivos ou
elementos específicos constitutivos da ilicitude, são, também,
conforme novos ensinamentos, elementos negativos da espécie,
elementos· que se inserem, isto é, ao lado dos elementos positi-
vos e sobretudo sob um mesmo plano, na tipicidade criminosa.
'
o Robert Vouin, Manuel de Droit Criminel, 1949, p. 317.
10 Vincenzo Manzini, Trattato di Diritio Processuale Penale. 3.ª ed.,
I'or ino, 1949, v. 3, p. 168.
430 MARCELLO J. LINHARES
Uma vez, pois, que se admita a descriminante ínsita na
estrutura do fato criminoso, no mesmo plano dos requisitos p:-
sitivos, não se compreende porque um efetivo estado de dúvida
sobre a existência de um requisito positivo vá legitimar uma
absolvição por insuficiência de prova, e não possa, ao mesmo tem-
po, estabelecer idêntica situação de dúvida sobre a subsistência
de uma causa de justificação; deve levar a uma posição corres-
pondente, como do mesmo modo correspondentes devem ser as
conseqüências em matéria de prova. 11 1 se deve ir logo aceitando, sem maior cautela, só por se tratar
Venditti também entende que a descriminante é elemento
negativo do crime, e se a norma incriminadora real resulta da
síntese de todas as normas que descrevem qualquer elemento es-
sencial (positivo ou negativo) do crime, segue-se logicamente
que o acertamento de um crime deve guardar relação com to-
dos os elementos essenciais, objetivos e subjetivos, positivos e
negativos. 1~ Portanto, a insuficiência de prova de descriminante
confunde-se com a insuficiência de prova de um elemento es-
sencial (negativo) do crime, e assim insuficiência de prova so-
bre a existência do fato mesmo. 13 · tes regras (Muy de Vougl).
A. lição de Galdino Siqueira é a de que, quanto à defesa
direta, ba~tante será uma prova semiplena para justificar 2
absolv. ção do réu, e isso porque tal prova pode produzir ums
dúvida suficiente para que se deixe de aplicar o rigor penal.
Reconhece que a defesa tem direitos superiores aos da
acusação, porque, enquanto houver uma dúvida ninguém pode,
conscientemente, condenar o seu semelhante.
Diz que "preciso é, porém, que haja essa prova semiplena
para tal resultado; po.s, se por mal aduzida, defeituosa, sem
condições de credibilidade, nem semiplena pode ser, o juiz deve
repeli-la, embora seja prova de defesa". 14
11 De Marsico, Lezioni di Diritto Processiuüe Penale, Napoli, 1952.
p. 174.
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1963, p. 914 e 915.
1:!
1aRodolfo Venditti, in Rivista 'Italiana di Diriito e Procedura Pe-
nale, 1960, p. 241 e segs.
u Galdino Siqueira, Curso de Processo Criminal, São Paulo, 2.ª ed ..
1930, p. 465.
LEGÍTIMA DEFESA 431
179. A PALAVRA DO RÉU. VALOR
Sobre a questão da insuficiência da prova da defesa, even-
tualidade que não é só prerrogativa do fato constitutivo, como
se viu, mas que também subsiste para os fatos extintivos ou im-
peditivos, i:; pode acontecer que o evento não seja testemunhado
ou seja insuficientemente testemunhado, circunstância que
avulta o cuidado no exame das declarações do réu, porque não
de caso de difficilioris probationem, o princípio do favorabiliores
rei, potius quam. accusatores habentur, a que se refere Sabati-
ni, 1r. sendo, contudo, irrecusável a sua afirmação de que se o
convencimento final não se alcançar, nenhuma providência deve
ser tomada a seu dano.
Não havendo testemunhas a acudir, aconselha Tissot, 17
cabe aos juízes examinar atentamente os fatos e ver se suficien-
tes presunções não permitirão o uso da indulgência, lembrando
que a Ordenação de Carlos V traçava sobre este ponto pruden-
Se as declarações do réu se situam, na técnica processual
brasileira, entre os meios de prova, não quer isto significar que
elas, só por si, constituam prova, autores havendo, como Ga-
brieli, 18 que chegam a negar ao interrogatório esse caráter de
prova, por servir a contestar essencialmente
.. a causa e receber a.
eventual desculpa; deve-se admitir que o interrogatório pode,
apenas, constituir fonte de prova, quando se refira a elemen-
tos idôneos para a pesquisa probatória.
Assinala, porém, Guarneri que o imputado no processo é:
chamado a desenvolver uma dupla série de funções: como parte
rn· Ottoríno Vannini. Mamuile di Diritto rrocesnuue Penale Italiano.
Milano, 1946, p. 162.
rn Guglielmo Sabatini. Principii di Diritto Processuale Penale, ca-
tanta, 1948, v. 1, p. 476. ·
1
1 Tissot, El Derecho Penal, trad. de José Ortega García, Madrid,
1880, V. 1, p. 73.
is Francesco Pantaleo Gabrieli, Istitueioni ·di Diritto Processuale
Penale, 2.ª ed., Roma, 1946, p. 325.
432 MARCELLO J. l.INHARES
e como colaborador da administração da justiça, apresentan-
do-se, nessa segunda condição, com outras vestes e, assim, é
indiscutível que pode intervir como órgão de prova. Suas ati-
tudes e as respostas dadas ao juiz, em uma palavra, a sua per-
sonalidade constitui elemento de maior importância para o juiz
aos efeitos da convicção que plasmará na sentença.19
Cuidando do princípio do in dubio pro reo, Saraceno sus-
tenta a tese que deve ser aplicada a qualquer espécie de fato,
seja constitutivo (fato material), seja extintivo (causa de ex-
tinção de crime), seja impeditivo (legítima defesa) .20
Se a prova, no que respeita à autoria do fato e à legítima
defesa, resulta apenas da palavra do acusado, a doutrina vem
valorizando a circunstância sob prismas nem sempre invariá-
veis.
Dosi lembra que, mesmo no caso de se achar a confissão
confortada, por outras resultantes objetivas, será errado falar-se
de confissão constituindo fontes de convencimento, posto que,
em realidade, fontes de convencimento são as outras resultan-
tes processuais, isto é, a prova, jamais a confissão.21 .
Na mesma trilha, sustenta Foschini a aplicação do princí-
pio do in dubio pro reo - no conflito entre o interesse do Esta-
do à repressão e o da proteção à l'iberdade do individuo, é este
último que deve prevalecer, quando o juiz duvida da· existência
de algum elemento ou circunstância de qualquer natureza.
o princípio · da indivisibil'idade da confissão, tradicional-
mente admitido em matéria civil, escapa ao campo penal, con-
forme assinalou Bouzat,22 é conseqüência do princípio da prova
pela íntima convicção.
19 Giuseppe Guarneri, Sulla Teoria Generale del Processo Penale,
Napoli, 1952, p. 174. .
20 Pasquale saraceno, "Il dubb.io sul fattl impeditlvi ed estlntlvi
nel processo penale", in Bivista Italiana di Diritto Penale, 1940, p. 195
e segs.
21 Ettore Dosi, Sul Principio âe; Libero Convincimento deZ Giudice
nel Processo Petuüe, Mllano, 1957, p. 25.
22 Pierre Bouzat, ob. cit., p. 746.
433
Se o individuo que reconheceu ter cometido uma morte
ajunta à sua declaração a afirmativa de o ter feito em estado
de legítima defesa, esta confissão é divisível para o juiz, que,
estimando estar a culpabilidade pela morte estabelecida pela
confissão, pode fazer abstração da circunstância da legitima
defesa.
Malatesta também formulou a hipótese de quem, embora
afirmando a materialidade de sua ação homicida, nega a cri-
minalidade dela, invocando a legitima defesa; nada faz senão
desculpar-se de um modo absoluto, sob o ponto de vista da subs-
tância; mas é costume considerar separadamente as duas par-
tes desse testemunho, isto é, materialidade da ação e legítima
defesa e, com critério formal prevalente, ela é considerada como
confissão qualificada. as
Não será possível, para ele, dividi-la legitimamente, rejei-
tando-se uma parte e aceitando outra, se a parte rejeitada não
se apre.senta como reprovada, e a parte aceita se não apresenta
como comprovada.
·Assim, entretanto, não pensa Florian, doutrinando que se
o imputado confessa haver cometido o fato em estado de em-
briaguez, ou em condição de legitima defesa, poderá o juiz
considerar o fato como provado, repudiando o acréscimo, sob o
amparo de uma côngrua e legal motivação. 24
Noticia Mittermayer que a doutrina antiga forneceu regras
pouco satisfatórias em matéria de apreciação da confissão qua-
lificada, pretendendo-se aplicar-lhe princípios de direito civil,
sobre a divisibilidade ou a indivisibilidade dela, com o inconve-
niente de se transportar para o processo penal o sistema das
exceções do processo cívil; sustentou-se que as restrições da con-
fissão qualificada são outras tantas exceções, cuja prova in-
cumbe ao acusado; assim, se a prova da exceção não fosse com-
pleta, a confissão deveria ser aceita contra o indiciado, sem se
levar em consideração as restrições que ela contém.
23 Malatesta., ob. clt., v. 2, p. 214, 215 e 225.
:. Eugenio Florian, neue . Prove. Penali, Mllano, 1924, v. 2, p. 43.
4.34 MARCELLO J. LINHARES
Mas, para ele; a legítima defesa não pode ser considerada
como exceção de direito civil; quando o réu a alega, não concede
ser a acusação verdadeira em sua totalidade, o que ocorre na
exceção civil; pelo contrário, afirmar a legítima defesa é negar
o dolo, e as declarações que repelem a acusação constituem um
todo indivisível.
O juiz, conclui o doutrinador alemão, dirigirá a sua aten-
ção para as circunstâncias alegadas; se o acusado, para dar
mais peso à legítima defesa, argumentar com o mau caráter do
adversário, com as ameaças que lhe fe.z etc., indagará se tudo
isso é verdade; examinará a conduta de ambos, procurando saber
qual dos dois andava armado etc.; decidirá, então, se a palavra
merece crédito.
A tal propósito, realmente, não poderão de xar de ser leva-
dos na devida consideração os precedentes do fato e dentre estes
sobreleva a vida de relação dos agentes, determinando cada rea-
ção anterior, de certo modo, as reações subseqüentes. 25
o assunto foi objeto, por igual, de cuidadoso estudo de
Acero: "Quando um detido confessa haver matado em legítima
defesa, sem que haja no processo declarações ou dados, senão a
sua confissão, se tem patente, com efeito, a unidade do confes-
sado e a impossibilidade das distinções separatórias que autori-
zariam a condição mediante uma fé parcial e uma incredibili-
dade do resto".
A legítima defesa no homicídio não aparece como "coisa
distinta" para ele, sendo uma forma e maneira de o cometer,
maneira· e forma que não podem existir por si mesmas, sem a
substância, sem o fato a que se referem, como tampouco o Iate
concreto pode desligar-se nem subsístír sem tal forma.
Assim, de duas uma - é a sua conclusão: "Ou se estimará
toda a declaração de haver verificado um homicídio em legítima
defesa como contrária a seu autor, e em tal caso, como confissão
que reúne todos os requisitos, se lhe dará fé em sua integridade,
tendo por acreditada, ao lado da execução do ato, a exculpante
25 e. J. A. Mittermayer, Tratado da Prova em Matéria Cr:;niwil.
trad. de Alberto Antonio Soares, Rio, 1871, v. 2, p. 58 e 64.
LEGÍTIMA DEFESA 435
da ímpunib'Iidade; ou se resolverá mais propriamente que o
confessado é, em resumo, favorável, posto que só é o reconheci-
mento de um fato lícito; e, neste caso, por falta de condição
respectiva, se rechaçará totalmente também dita confissão, ou .
se declarará que não a teve em absoluto; mas, de todos os mo-
ras, terá que absolver, na carência suposta de outros dados con-
vincentes, ao restar incomprovado, então, o fato mesmo que se
veriguava, isto é, a intervenção punível do réu no homicídio;
'1 qual só tinha por base sua asserção excluída". ~0
IIW, A NEGATIVA DA AUTORIA E LEGÍTIMA DEFESA
C rrara apontou o erro em que incorriam os práticos anti-
gos, até hoje seguidos em algumas decisões de nossos tribunais,
que a escusativa não se podia admitir em favor do réu que hou-
vesse negado pertinazmente. Esse erro, escreveu ele, que hoje
alguns astutos acusadores pretendem insinuar aos jurados, foi
anatematizado com muita razão pelos doutos.
.Essa questão fora proposta por Júlio Claro, nestes termos:
se o réu primeiramente negasse a morte e depois, vendo pro-
vada a sua ocorrência, quisesse demonstrar haver matado para
se defender, respondo afirmativamente, dando ao acusado a fa-
culdade da prova: "nam reus non prohibetur proponere diver-
sas, et etiam. contrarias exceptiones.
Com efeito, negando a autoria do delito, estará o réu exer-
citando um irrecusável direito de defesa, desde que ninguém
é obrigado a acusar-se.
181. A PRE$UNÇÃO DE LEGíTIMA DEFESA
Várias legislações consagram a presunção de legítima de-
fesa no caso de ação penal cometida contra quem, durante a
noite, penetrar em casa, lugar habitado, ou em suas dependên-
cias, qualquer que seja o dano causado ao agressor ..
2
0 Julio Acero, Procedimiento Penal, 4.ª ed., México, 1956. p. 271
~ 272
 4.36 MARCELLO J. LINHARES
A orientação vem do direito antigo, dspondo a Lei das Doze
Tábuas que o ladrão noturno poderia ser morto se se defendesse
com armas. Os Estatutos da comunidade de Regio dispunham
que se algum habitante da cidade encontrar alguma pessoa em
sua casa ou residência após a segunda hora da noite (após as
19 horas), e entrar na dita casa, é lícito, de bom grado, ao dito
morador matar ou ferir impunemente o dito intruso ou despo-
já-lo, pelo mesmo direito (v. Textos Latinos traduzidos, no final
da obra, n. 23). Também os Éditos do reino da Sicília declaravam
impune quem matasse o ladrão noturno se de outro modo não
pudesse agarrá-lo, contanto que o fizesse com gritos. A ocupa-
ção da casa ou a propriedade alheia pela violência justificava
o homicídio, pelos Estatutos da comuna de Florença.
A proteção contra os transgressores à tranqüilidade notur- ·
na, no direito antigo, chegou a limites extremos, a ponto de tu-
telar o proprietário contra os que, embora não revelando claros
propósitos de roubo, manifestavam entretanto atitudes suspet-
tas: "si aliquis in nocte iuerit circa domum vel curtivum ali-
cuis et non clarnaoerit, si per aliquem de domo percussus [uerit
vel interfectus damnum patiatur, nec de aliquo damno qui peT-
cusserii vel occuierit possit costringi" ("se alguém andar de
noite em redor da casa ou pátio de alguém e não chamar em
altas vozes, se for ferido ou morto por alguém da casa, sofra o
dano, e quem o ferir ou matar não pode ser preso por algum
dano" - Estatutos de Cêneda, 1339, III, 95). Idêntica era a
redação dos Estatutos de Parma (1255, fl. 279), de S. Gemi-
niano (1415, íII, 23) e de Aviano (1403, c. 45) - "se alguém en-
contrar a alguém, de noite em sua casa, às escondidas e secre-
tamente, e o matar ou ferir, não exercerei vin~ança contra ele.
A simples ocultação em casa alheia por qualquer motivo
dava ao morador o direito de licitamente molestar o invasor
· (Estatutos de Luca). Os Estatutos de Casale continham a mes-
ma disposição - "se alguém encontrar a alguém em casa ou
pátio após o toque da sineta dos guardas à noite e se entrar ali
às escondidas ou ocultamente, e o ferir e o matar, não pague
dano, nem sofra castigo".
LEGÍTIMA DEFESA 437
Outros diplomas eram ainda casuístas, em relação ao tem-
po de durabilidade da proteção; os de Luca e de Ferrara fala-
vam do direito do morador contra as pessoas suspeitas de furto,
após as 19 horas, podendo matá-las impunemente.
O Digesto regulou a matéria permitindo a morte do ladrão
noturno desde que o fato fosse comprovado por gritos (Fr. 4,
§ 1.0 , D. 9, 2); mas somente ficaria impune se não pudesse pou-
pá-lo sem risco seu (Fr. 9, D. 48, 9, Ulpiano).
Entre os práticos, Julio Claro concluía ser lícito· matar im-
punemente o ladrão noturno, se isso se fizesse em defesa de si
próprio ou de seus bens; mesmo quando com esses bens fugia
de outra forma não pudessem ser recuperados. Gaio conside-
rava legítima defesa a ação contra o ladrão que simplesmente
espreita: "si servum tuum latronem. insidiantem mihi occuiero
securus era" (se eu matar teu escravo ladrão que me espreita,
estarei sossegado) (Fr. 4, pr. D. 9, 2).
O direito penal brasileiro (Código de 1890) consignou espe-
cificamente como forma de legítima defesa a reação contra· a
entrada ou a simples tentativa de entrada em casa onde alguém
mor r ou estiver, nos pátios ou suas dependências, desde que
fechados (art. 35, § 1.º).
Tratava-se de presunção que se estimou absoluta pela boa
doutrina, fundada na necessidade de melhor proteção da se-
gurança pessoal contra a violação do domicílio: "As circunstân-
cias da noite e de se achar fechada a casa, presumindo-se os
moradores em repouso, colocados em posição de não medirem
precisamente a extensão do perigo, fazendo corresponder a de-
vida repulsa; a temibilidáde do assaltante revelada por essas cir-
cunstâncias, e de trazer certamente o propósito de não recuar
ante o assassinato ou ofensas corporais, e para tal vindo mu-
nido de armas ou de meios precisos, tudo isso concorreu para
levar o leg slador a considerar a repulsa feita como caso de le-
gítima defesa, na presunção fundada de correr iminente e grave
perigo a segurança pessoal do morador" ... Essa foi a explica-
ção encontrada por Galdino Bique'ra, 27 invocando Tuozi, para
-· Gald:no S ,,ueira Direito Pet:al Brasileiro, Rio. 1932, l.º v . p, 467.
438 MARCELLO J. LINHARES
quem o caso seria de temor para a segurança pessoal, que se
tem como fundado, salvo prova em contrária. A acusação caberá
provar que tal situação não podia resultar da entrada ou ten-
tativa de entrada, isto é, que o agente não levasse o dolus malus;
e desde que essa prova não fosse produzida, ficaria o acusado
a salvo, protegido pela presunção de haver agido em estado de
legítima defesa.
O Código Penal de 1940, bem como o de 1969, não previu
expressamente a questão, deixando, assim, à regra geral, a
solução dos casos concretos. Será então necessário o recurso ao
exame dos pressupostos da legítima defesa, encerrados em sua
definição legal (art. 21), cuja prova, não obstante, deve a nosso/
entender ser avaliada com critério mais tolerante, por atuar
em favor do agente o fator de ser o evento cometido à noite, o
que constitui o núcleo de uma presunção iuris tantum estabe-
lecida em seu favor.
A agressão ou a simples tentativa de agressão à noite a
bens pessoais, com efeito, admite a idéia de perigo implícito na
noturnidade, na escalada, no rompimento de obstáculos, no uso
de chave falsa, ou de outros expedientes que afastam a possí-
bilidadé ..de se exigir certa racionalidade ou proporcionalidade
nos meios em pregados em defesa.
Nestes casos, de verdadeira angústia, como os considera
Víllalobos, a Iei consagra e reconhece a legitimidade de um pro-
cedimento racional, prevenindo vacilações e possíveis injusti-
ças, não sendo razoável exigir-se do agente provas de uma agres-
são real, que ameaçava com danos conhecidos e determinados,
para se julgar se eram de muita ~u de pouca importância, com-
parados com o causado pelo agressor, se os danos poderiam ser
conjurados pelos meios legais, etc. ·
Parece-nos justo que, a presidir o exame dos requisitos obje-
tivos da legítima defesa, desde que o código remete a matéria
à regra geral, deverão juiz e jurado atuar com maior flexibili-
dade, especialmente no tocante ao pressuposto, da proporciona-
lidade, da resposta à intensidade do ataque. De boa prudência
é a regra preconizada por Savey-Cassard, examinando a legisla-
ção francesa, segundo a qual o agente será irrefragavelmente
LEGÍTIMA DEFESA 439
presumido não ter cometido nenhum excesso, porque a lei pre-
tendeu absolvê-lo de um movimento precipitado e infeliz, cujas
conseqüências tenham ultrapassado a importância da falta co-
metida pelo autor da escalada. aa
De tal forma, mesmo que o homicídio ou as lesões não es-
tiverem em relação à gravidade da provocação, devem ser ex-
culpados. Não será justo que quem repele uma escalada à noite
não se ampare pela legítima defesa.
Bouzat e Pínatel advertem até dos inconvenientes de dis-
cussões a propósito, pois se aqueles que têm a intenção de pene-
trar durante a noite em lugar habitado vierem a saber que o
habitante tem o índíscutível direito de atirar sobre eles, quais-
quer que sejam as circunstâncias, é provável que tal risco os
incite à sabedoria. 29
182. LEG:t'l'IMA DEFESA E ABSOLVIÇÃO SUMARIA
Consagra a lei processual a hipótese de absolvição de plano,
sumariamente, autorizando-a, dentre outras hipóteses, quando
se convencer o juiz da circunstância que exclua o crime, isto é,
quando faltar a este antijurídicidade, como é o caso de legí-
tima defesa.
Exige, porém, prova ampla da escusativa, verificável prima
facie, e o rigor de sua apreciação só não será ultrapassado pelo
que deve ser posto no exame da prova indispensável ao arquiva-
mento do ínquéritó, antes de instaurada a relação processual,
assunto versado anteriormente.
Discutiu-se, sendo assunto superado, a questão da incons-
titucionalidade do art. 411 do Código de Processo Penal, em face
do dispositivo da Constituição Federal que outorga ao júri a
competência privativa para o julgamento dos crimes dolosos con-
tra a vida, consumados ou tentados.
~' Savey-Cassard, Réjlections sur l'ariicle 329 du Code Penal, in
Revue de Science Criminelle et de Droit Comparé, 1960, p. 2.9.
~!• Pierre Bouzat et Jean Pinatel, Droit Péruü, 1970, p. 366.
440 MARCELLO J. LINHARES
Mostrou Frederico Marques,. em límpida conceituação, que
se a pronúncia pode fundar-se na inexistência de prova do fato
típico, também a ela se estendem os fundamentos da antijurí-
dicidade e da culpabilidade. O júri julga obrigatoriamente os
crimes dolosos contra a vida, fazendo-o apenas quando há crimes
ainda não decididos. Se o juiz absolve o réu, não há delito a ser
julgado. ao
183. LEGfrIMA DEFESA E "HABEAs CORPUS"
habeas corpus é remédio heróico .para coibir coação ilegal
O Parece-nos mais convincente a solução que se inclina pelo
decorrente de ausência de justa causa para limitar-se a liber-
dade de ir e vir. · temente, para o exame ·da falta de justa causa, gênese da ilegal
Questão é se saber se; havéndo prisão em flagrante, prisão
preventiva decretada, ou denúncia recebida, haverá ou não lugar·
ao habeas corpus para examinar a situação do agente que in-
voca a prática do fato em situação de legítima defesa.
As opiniões têm divergido, ao sabor da interpretação das
normas .penaís e das que regulam a admissibilidade do recurso
excepcional.
• 9....
No recurso de habeas corpus a que se refere o acórdão pu-
blicado na Revista Trimestral de Jurisprudência, 33/413, o su-
premo Tribunal Federal, em acórdão de que foi relator o Min.
Cândido Motta Filho, considerou que a prisão preventiva, de-
cretada em base em elementos de convicção, não dá margem a
habeas corpus para desfazê-la.
Não encontrara o Tribunal de origem elementos para o re-
conhecimento da legítima defesa e a matéria poderia ser consi-
derada em processo ordinário. O habeas corpus não corrigiria
uma injustiça, com o inconveniente de poder cortar pela raiz a
possibilidade de punição por um crime grave. ~1
A orientação foi mantida em decisão de 4 de novembro de
1971, relatada pelo Ministro Adalício Nogueira, e publicada na
mesma Revista, v. 61, p. 334.
~º Frederico Marques, A Instituição do Júri, São Paulo, 1963, p. 24.
•11 Recurso de habeas corpus n. 42 .138, Acórdão de 12-5-1965.
lEGÍTIMi', DEFESA 441
Já de outra feita, admitiu ser o habeas corpus, meio próprio
para verificar se houve ou não a argüida legítima defesa.
Negara o Tribunal a quo a ordem impetrada, para que o
paciente respondesse em liberdade ao processo por homicídio.
O exame do mérito fora regularmente procedido e a função do
Supremo Tribunal, admitindo o cabimento do remédio, exami-
nando o valor da prova, se estendera à ampla revisão dos ele-
mentos desta, para dizer afinal que o paciente não atuara em
legítima defesa. 32
reexame dos fatos pela instância do recurso, desde que, eviden-
coação, imprescindível será não só o estudo do direito, sobretu-
do dos fatos que o geram.
184. O ASSUNTO REGULADO PELO NOVO CóDIGO DE
PROC ESSO PENAL*
· O projeto do novo Código de Processo Penal (n. 633/75),
embora modifique a legislação vigente, conserva os seus prin-
cípios e o seu sentido quanto aos efeitos do flagrante, da prisão
preventiva, da denúncia e da absolvição sumária, em suas rela-
ções com a legítima defesa, caso em que, mutatis mutandis, os
conceitos expendidos em itens anteriores deste Capítulo não
perdem a sua oportunidade, face aos novos textos.
Assim, o art. 8.0 inadmite ação penal sem justa causa, sen-
do a acusação rejeitada de plano quando nela não se descobrir
fundamento razoável para o processo.
O texto do art. 259 arma o Ministério Público de arbítrio e
poder para determinar o arquivamento do inquérito policial ao
entender ausente esse fundamento razoável à propositura da
ação.
a2 Recurso de habeas corpus n. 42. 803, Acórdão de 25-10-1965, rel.
Min. Hahnemann Guimarães, Revista Trimestral de Jurisprudência,
35/288.
( ,:, ) O projeto do novo Código de Processo Penal teve seu anda-
mento sustado por decisão governamental.
442 MARCELLO J. LINHARES

V
No despacho liminar, o Juiz, a seu turno, poderá indeferir
a denúncia, se manifestamente inepta, assim se entendendo,
dentre outros casos, a que envolver fato que não constitua crime
p~~'f&:J·
(art. 272, § l.°, e 273, II). Julgando antecipadamente a lide, pode '{J'ô ~
também absolver desde logo o réu (art. 290, I, combinado com ·~ \J:>rU
682 e seguintes). AI~ \RJ"cyu-
Explica-se, também, manterem-se as referências aos dispo-
sitivos do Código de Processo em reforma, dada a necessidade
de serem os casos iniciados sob sua vigência examinados à sua
t y' ,
CAPÍTULO XX:VII

LEGITIMA. DEFESA E JÚRI

luz, pelo menos no que respeita aos atos já praticados.
185. Quesitos. Regras observáveis. 186 ..Defesas cumulativa-
mente argüidas. 187. Função corretiva dos tribunais.

185. QUESITOS. REGRAS OBSERVAVEIS

Para se evitar complexidade, devem os quesitos pertinentes

à legítima defesa acompanhar a letra do código que a disciplina,
feito o racional desmembramento dos pressupostos que a in-
tegram. 1
Indagarão sobre a conduta do agressor e do agredido.
Primeiro, sobre a existência da agressão, se a direito pró-
prio ou de outrem, com alusão ao bem juridicamente relevante,
lesado ou simplesmente ameaçado (O réu cometeu o fato repe-
lindo agressão à sua pessoa? ou, o réu cometeu o fato em defesa
de ... ?) ; se a agressão era injusta (A agressão era injusta?) ;

1 O projeto do novo Código de Processo Penal manteve, nos arti-

gos 727 e seguintes, as mesmas normas a serem observadas no julga-
mento pelo Júri, inclusive quanto aos quesitos, que devem ser propostos
em proposições simples e destacadas, respondidos cada um deles por
meio de cédulas onde estão escritas as palavras "sim", ou "não".
Emenda e subemendas apresentadas, entretanto, propõem a modi-
ficação do sistema, para que o jurado apenas diga se absolve ou se
condena o réu, sem ser inquerido sob matéria que, relativamente à
legítima defesa, indaga, conforme recomendação atual, sobre a ocor-
rência ou a inocorrência de cada um dos requisitos da escusatíva.
O processo virá simplificar, evitando perplexidades com as quais
comumente o Júri se defronta; e a possibilidade de nulidades de julga-
. mento por contradição entre respostas a quesitos.
 444 MARCELLO J. LINHAU:S
se era atual, ou se iminente (Essa agressão era atual? Essa
agressão era iminente?) .2
Essas indagações, como se deduz de sua redação, dizem res-
peíto ao comportamento do agressor, por excelência, vinculan-
do, secundariamente, a conduta do agredido, agente da legítima
defesa.
Seguir-se-ão as perguntas que possibilitam legitimar-se a
repulsa, estas mais diretamente vinculadas ao comportamento
do réu em julgamento.
Uma dirá respeito ao uso dos meios necessários (O réu usou
dos meios necessários para repelir a ofensa?); outra, à mode-
ração no emprego desses meios (O réu usou moderadamente.
desses meios?).
Com a resposta afirmativa a todos os elementos da legitima
defesa, que deverão constar de Itens destacados, um objeto de
cada indagação, estará o agente absolvido.
Negado qualquer deles (salvo o quesito relativo à atualidade
da agressão, que pode ser proveitosamente coberto pela afirma-
tiva do seguinte, relacionado com a iminência dela), impor-se-á
a condenação, que poderá ser por crime doloso ou culposo.
Doloso se, negados o uso dos meios necessários e/ou a mo-
deração na defesa e indagado o júri e o excesso na reação foi
decorrente de culpa, igualmente negativa for a resposta.
Culposo se, negados o uso dos meios necessários e/ou a
moderação, o quesito adicional próprio afirmar que o excesso
adveio de culpa.
O Código Penal de 1969 * obrigaria, em caso de negativa da
defesa plena, além da pergunta a respeito do excesso culposo,
a indagação sobre o excesso escusável, também em quesitos
autônomos, cada um concernente às seguintes modalidades em
2 Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, São Paulo, 1973, p. 223:
"Dizendo a atualidade de uma agressão (em conotação como o critério
de tempo} que estã sendo realizada, e a Iminência de uma agressão
que está para ganhar o sentido de atual, porque 'em fase de imediata
predisposição objeUya', evidente. a diferenciação de ambas, disso decor-
rendo que, na votaçao do questionãrio, a aceitação da primeira prejudica
a votaçao da segunda" ..
• Código revogado.
LEGÍTIMA DEFESA 445
que se desdobra: a) se resultou de supresa; b) se, de medo; e)
se, de perturbação de ânimo em face da situação.
A resposta afirmativa a qualquer das perguntas sobre as
diversas modalidades do excesso escusável importaria na impu-
nidade do agente, embora previamente afirmada a existência
da antijurídicidade do fato.
Irremediavelmente condenado o agente por excesso doloso,
poderia o juiz atenuar-lhe a pena, na forma do art. 30.
Quando se tratar de séries distintas, pela pluralidade de
eventos e de vítimas, alcançadas por ações diversas, embora
simultâneas, os quesitos serão desdobrados em tantas séries
quantas as atividades típicas.
Havendo aberatio ictus, obedecerá a formulação dos quesi-
tos à redação própria que, evitando decisões contraditórias, pos-
sibilite a aplicação prática da recomendação contida na norma
do § 3.º, do art. 2.0 do vigente Código Penal, segundo a qual
não se consideram, em caso de erro de pessoa, as condições
da vítima, mas as da pessoa contra a qual queria o agente
cometer o fato, tudo para efeitos de configuração, qualificação
ou exclusão do crime.
Assim, os quesitos indagarão primeiro sobre os fatos, relati-
vamente a uma ou mais vítimas, sempre em itens distintos, se-
guindo-se a série ou séries de quesitos de defesa, cujas respostas,
afirmativas ou negativas, se aplicarão aos eventos plúrimos.
Na legítima defesa putativa, tudo girará em torno da supo-
sição. Dirá o júri se o agente cometeu o fato em conseqüência
de erro plenamente justificado pelas circunstâncias, esclare-
cendo em que consistiu esse erro.
Sobre o fator tempo, não se formulará, na defesa subjetiva,
a pergunta sobre a atualidade da agressão, porque, quando isto
ocorre, a defesa sai do domínio da potencialidade para assumir
sua feição real. 3 Quanto aos demais quesitos, acompanharão os
da defesa real, com a referência ao elemento subjetivo (suposta
agressão) e não simplesmente objetivo (agressão).
s Revista Trimestral de Jurisprudência, 45/407, Acórdão de 17-5-
-1968, do Supr. Trib. Fed., Rec. extr. n. 61.479, rel. Min. Hermes Lima.
 446 MARCELLO J. LINHARES
ú.nico q~esi~o: "O r-.
Ary Franco sugeriu, sem aprovação, a formulação de um
por_ erro plenamente justificado pelas
circunstãncías, supos situação de fato que, se existisse tornaria
a ação legítima?" '
Seria realmente perigosa a adoção de tal fórmula sem 0
filtro,d.os requisitos seguintes exigidos para a defesa real, quando
a legitima defesa putativa a ela em tudo se equipara, salvo no
campo das respetivas percepções.
Relativamente aos quesitos da defesa (reação, isto é, em-
prego dos meios necessários e moderação) e ao do excesso ainda
não é tranqüila a jurisprudência dos nossos tribunais. '
· Já Frederico Marques observava as relevantes divergências
sobre a formulação do questionário da legítima defesa em geral,
parecendo-lhe "injustificável essa complicada ciência que se vem
el~?º:ando em torno dos requisitos" respectivos, e sugeria que
o jun fosse sempre indagado tão-somente sobre a existência da
excludente de ilicitude. O quesito seria um único e simples admi-
tindo-se outro para o excesso culposo. ' 1945, v. 3, p. 310: "Cuidando da proporção entre a agressão e a. repulsa,
Tucfõ o que sair daí - afirmou - "é complicação acadêmi-
ca, dedutivismo estéril de superada e formalista euremátíca, que
somente serve para infundir uma atmosfera de mistério à litur-
gia do júri". 4
A ~o caso particular dos quesitos de defesa, a primeira díver-
gencia surge em torno da separação ou do englobamento dos
dois elementos que a constituem, sustentando uma corrente a
sua autonomia, e para a qual a fusão produz complexidade
capaz de anular a votação; outra,· defendendo a correção do
questionário que aglutina num só quesito a pergunta quanto
ao uso dos meios necessários e à moderação. õ
4
José Frederico Marques, O Júri no Direito Brasileiro, 2.a. ed., São
Paulo, 1955, p. 264.
•
5
José Maria de Lima Torres, voto proferido na Ap. n. 8. 604, em
_
a~ordao do Trib. de Just. de Minas Gerais: "Reconhece o júri que o
reu usou moderadamente dos meios necessários? Se negativa, é neces-
LEGiTI?4A DEFESA 447
Basileu Garcia censura os quesitos que englobam os requí-
sitos numa só pergunta: "O réu usou moderadamente dos meios
necessários?" Seria complexa a pergunta.6
O segundo desencontro de opiniões se observa a respeito das
conseqüências da negativa ao quesito que indaga sobre a neces-
sidade dos meios.
Enquanto a uns parece negada a legítima defesa, prejudi-
cadas as perguntas sobre a moderação e o excesso, a outros se
convence de que a simples negativa do quesito sobre os meios
necessários não prejudica a possibilidade de se afastar o crime
doloso pela afirmativa dos dois quesitos restantes,"
Atualmente, contudo, é pacífica a jurisprudência do egrégio
Supremo Tribunal Federal, como anota Hermínio Porto (n.o 7, ·
infra) e se vê de remançosos julgados.
e Basileu Garcia, Comentários ao Código de Processo Penal, Rio,
a lei fala em emprego de meios necessários e moderação. E;xigia-se,
antigamente, a necessitas inevitabilis. Os meios atendem ·à necessidade
de defender o direito (inevitabilidade), o que ele faz sem exorbitar (com
moderação). Apesar do entrelaçamento dos dois elementos, é possível
separá-los conceitualmente". ·
7 Hermínio Alberto Marques Porto, ob. cit., p. 232: "O Supremo
Tribunal Federal considerou como cumulativamente prejudicados os
quesitos (ia moderação e do excesso culposo, desde que negado, pelos
jurados, o quesito indagador da necessidade; posteriormente, mostrando
orientação pela regra da votação dos dois quesitos (moderação e neces-
sidade), bem como pela obrigatoriedade da presença no questionário,
quando pela defesa alegada a justificativa da legítima defesa, do que-
sito sobre o excesso culposo, firmou orientação que, reiteradamente, vem
sendo expressada em julgados do Tribunal paulista". A matéria parece
hoje pacífica no Supremo ,Tribunal Federal, que entende poder dar-se
o excesso culposo de defesa, mesmo quando o agente usa de meios não
necessários (Ementário Forense, ano XXIX, n. 338, janeiro de 1977).
sário se indague a respeito do excesso culposo. No sistema do desne-
cessário desdobramento, se o júri nega terem sido necessários os meios,
. impõe-se a votação do quesito a respeito do excesso. Parece-me lniqüi-
dade a condenação do agente em pena de homicídio doloso depois de
se haverem. reconhecido os elementos objetivos da descriminante".
448 MARCELLO J, LINHARES
LEGÍTIMA DEFESA 449

A uma terceira corrente só é possível submeter-se a júri o
quesito do excesso culposo quando negada a moderação e desde
que afirmada a repulsa necessária.
Negados os meios necessários, desaparece a excludente.
Também reina discordância no tocante à obrigatoriedade de
se submeter ao júri â pergunta sobre o excesso culposo; se de-
cisões consideram imprescindível a indagação ex officio, outras
só reputam pertinente o quesito se sugerido pela defesa. A este
propósito, são conhecidas decisões conflitantes no próprio Su-
premo Tribunal Federal. u
Pode acontecer que, argüida a defesa própria em conjunto
com a de terceiro, neguem os jurados a injustiça do ataque na
série referente à defesa real; nem por isso se considerará preju-
8 dicada a defesa de outrem sob o fundamento de que a resposta
negativa ao quesito da série anterior seria extensível à série
imediata, pela identidade de redação dos quesitos. A resposta
primitiva nunca será invocável como paradigma à solução da
defesa do questionário seguinte, de nenhuma relação de subor-
dinação ou dependência com o precedente.
187. FUNÇÃO CORRETIVA DOS TRIBUNAIS

Ascassações das decisões do júri contra absolvições funda-

186. DEFESAS CUMULATIVAMENTE ARGttIDAS
Nada impede ao agente, dentro do princípio de amplitude
constitucional de defesa, alegar, a um tempo, a ocorrência cumu-
lativa da legítima defesa própria, real ou.putativa, a de terceiro,
ou a da propriedade, caso em que deverão todas guardar um
absoluto t1Jtço de autonomia e independência entre si, de modo
que a negativa de qualquer pergunta a quesito de uma série de
defesa jamais influenciará sobre a correspondente indagação na
série seguinte.
Mostrou André Martins que, ainda colidentes as defesas, ao
juiz falece arbítrio para recusar quesito sobre qualquer uma
delas, pois o que a lei não tolera são as respostas contraditórias
e não as perguntas, que abrem ensanchas ao júri para livre-
mente se pronunciar sobre uma ou outra, que reputar proce-
dente. Não são proibidos os quesitos alternativos de defesa. 10
8 Revivendo a questão do in âubio como solução legal nos
Revista Trimestral de Jurisprudência, 59/223, Acórdão do STF,
de 9-2-1971, Rec. extr. n. 70.892, rel. Min. Amaral Santos.
f) Revista Trimestral de Jurisprudência, 51/356, Acórdão do STF,
de 7-6-1968, habeas corpus n. 45.394, rel. Min. Eloy da Rocha.
10 André Martins de Andrade, A Reforma do Júri, Belo Horizonte,
1940, p. 161.
das em legitima defesa só se darão nos casos onde, segundo a
regra geral da lei processual, forem manifestamente contrárias
à prova dos autos.
Segundo Gorphe, dever-se-á procurar a eqüidade apropriada
a cada caso, buscando-se a solução mais justa em concreto. Uma
eqüidade razoável desempenha papel preponderante, sem opor-
-se ao direito justo; o de temperar o rigor das regras cuja irres-
trita aplicação conduziria ao summum ius summa iniuria.
Se não houver um ponto de vista puramente objetivo a
esclarecer o exame da matéria, o Tribunal não se apartará,
então, de um juízo valorativo subjetivo e, mesmo em caso de
vacilação, a uma determinação da vontade arbitrária.
Considerará que o jurado traça sempre um círculo mais ou
menos amplo, interpretando os fatos e a lei com certa liberdade,
indo buscar em suas decisões um ponto de apoio em concepções
dominantes no meio e tendo por base a experiência.
Se a prova não afasta a hipótese favorável ao réu, a reforma
de uma decisão não se justificará.
processos em que se manifesta uma carência de prova plena
de fatos constitutivos, impeditivos ou extintivos, ou mesmo sim-
plesmente modificativos, Pasquale Saraceno estabelece entre as
regras a serem atendidas a de que a insuficiência de prova sobre
os fatos extíntívos, atenuantes, minorativos, ou circunstâncias
450 MARCELLO J. LINHARES LEGÍTIMA DEFESA 451

que modificam o título do crime ou impeditivas do fato, deve ser A medida da legítima defesa.
sempre creditada ao acusado. 11
Procedimento humano, reação desenvolvida no sentido de
o recurso à instância superior, como doutrina Ary. Franco, proteção de interesses contra agressões injustas, a legítima de-
só se justifica quando a decisão do júri, de si tão contrária à fesa é fruto de desenvolvimento instintivo, espontâneo.
verdade, constitua evidente desrespeito à prova inequívoca dos
autos. Onde existir matéria sujeita ao critério da observação Quaisquer que sejam suas conseqüências, devem se medir
pessoal do julgador, dependente para firmar-se, não da força mais pela honestidade da intenção que as tenha inspirado.
dominadora da realidade indubitável, mas da aprecíáção subje- Lembrar-se-á, antes de tudo, ter sido a vida feita para ser
tiva de cada um, não se poderá cogitar da evidência. 12 vivida; se aos fracos abate, na imortal manifestação do poeta,
De fato, quando se trata de examinar uma decisão tomada aos bravos ela só pode exaltar.
pelo tribunal popular, se deverá compreender ainda mais que,
em legítima defesa; dificilmente há evidência objetivada, como
pondera Bulhões Pedreira: "A prova só gera uma decisão após
o processo de filtração mental a que se submete o juiz. Um jul-
gamento não pode ser manifestamente contrário à prova quando
represente o sentido moral e jurídico por ele divisado através
a sua interpretação. Sempre que a prova, por si mesma, não
determinar uma única convicção, dando ensanchas a que o fato
se veja diversamente, consoante o ângulo visual do observador,
a sentença que o aprecie, embora não se lhe ajuste em rigor
técnico, nem por isso poderá ser inqüinada da eiva de contra-
riar evidentemente a prova, em ordem a legitimar o recurso.
Entre a prova e a decisão que a interpreta, há lugar para certo
arbítrio, que participa da essência do tribunal popular, e nessa
flexibilidade de julgamento, capaz de humanizar o direito, reside
toda a sua razão de ser atual". 13
Orozímbo Nonato deixou a lição de que, no julgamento dos
delitos da competência do júri, a Constituição confiou mais na
intuição psicológica e no poder e sensibilidade da captação das
circunstâncias do juiz popular, do que na severidade, na rigidez
dos critérios jurídicos da gente de toga.

11 Pasquale Saraceno, La Decisione sul Fatto Incerto nel Processo

Penale, Padova, 1940, p. 274.
12 Ary Azevedo Franco, O Júri e a Constituição Federal de 1946,
Rio-São Paulo, 1950, p. 267 e 275.
1:1 Mário Bulhões Pedreira, in Revista de Crítica Judiciária, 6/234.

CAPíTULO XXVIII
TEXTOS LATINOS E SUA TRADUÇÃO
188. OS TEXTOS E SUA TRADUÇÃO
1. Actore non probantur reus absolvitur.
Não provadas pelo autor, o réu é absolvido.
2. Adeo quoâ repercutiens in ipsa mischia intelligatur se de-
! endere dumodo repercutiat manibus vacuis si manibus
vacuis fuerit percussus, et manibus plenis si manibus plenis
[uerit percussus.
Por isso, ferindo na própria luta, entenda-se que se
·defende, contanto que fira com mãos vazias (de ar-
mas), se for ferido por mãos vazias, e com mãos car-
regadas' (de armas), se for ferido com mãos carrega-
das (Estatutos da cidade de Pístóía, 1546, V, 15).
3. Adeo ut ipsa quoque rerum natura quedam. nos impetu con-
citet ad propulsandam iniuriam.
Por isso que também a própria natureza das coisas nos
leva a repelir a injúria com um certo ímpeto.
4. Adulterium est accessus ad torum alienum; quare praeter
luxuriae reatum malitiam habet laesi iuris alieni gravissimi,
ejusque sacro charactere sacramenti aff ecti.
Adultério é o acesso ao leito alheio; por isso que, com
exceção da acusação de luxúria, tem a malícia de um
gravíssimo direito alheio ferido e afetado pela marca
vigorosa daquele pacto.
L E G ÍT IM A D EF ESA 453
5. Adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere.
A razão natural permite defender-se contra o perigo
(Gaio).
6. Aggressus semper videtur [acere ad de/ ensionem. Odofredus
aliter dicit quod semper ille qu; aggreditur videtur [acere
aâ vindictam. . . nisi probet contrarium. . . seâ quomoâo
poterimus scire utrum [ecerit ad vindictam uet acl âeiensio-
nem? responde o quoâ factum et quantitas f actorum hoc
indicat.
O agredido parece sempre agir em sua defesa. Odofre-
do afirma, diferentemente, que aquele que é agredido
sempre parece agir a título de vingança. . . a não ser
que prove o contrário. . . mas como poderemos saber
se o fez para vingar-se ou para defender-se? Respondo
que o fato e a quantidade dos fatos revelam isto (Al-
berto de Gandino) .
7. Causa legitimae tutelae contra iniustum aggressorem, si de-
bitum. servetur moderamen delictum omnino auiertur; secus
impossibilitatem tantummodo minuit, sicut eiiam: causa
provocationis.
Pelo direito da legítima defesa contra o injusto agres-
sor, se a moderação é conservada quanto ao débito, o
delito é afastado inteiramente; de modo diverso, so-
mente diminui a responsabilidade, assim como a causa
da provocação.
8. Coniestim non ex intervallo; non ex intervallo sed ex incon-
tinenti.
Sem demora, não com intervalo, mas logo em seguida.
9. Contra iniustum aggressorem uti licet necessaria defensio-
ne atque vim vi repellere, etsi fiat cum iniusti aççressort«
occisione.
 M ARCELLO J. LINHARES
Contra o injusto agressor é lícito usar a necessária de-
fesa e repelir a força com a força, ainda que se faça
com a morte do agressor.
Crederem incontinenti dici etiam post rixam, dummodo
cessante caZore rixae et irae off ensus non deverterit ad ex-
traneos actus.
Eu aceitaria que isto fosse dito também logo após a
rixa, contanto que, cessando o calor da rixa e da ira,
o ofendido não se afastasse para atos exteriores.
Cuuns homini iura permittunt def enâere ac citra crimen
omne protegere confratreni suum, etiam. ignotissimum, ab
altero graviter oppressum.
Os direitos de qualquer homem permitem defender e
proteger, contra todo crime, seu confrade oprimido gra-
vemente por outrem, mesmo que inteiramente desco-
nhecido.
De i'i et vi armata.
Pela força e pela força armada.
Dic secundum canones quod ego teneor me interponerc
verbis vel alio honesto modo et licite. . . sed secundum ius
cimle non, nisi in his quos habes corrigere ui [ilios vez
servos.
Diga que, segundo nossos estatutos, sou obrigado a in-
tervir com palavras ou por outro modo honesto e líci-
to. . . mas, conforme o direito civil, não, a não ser que
se trate daqueles que você tem de corrigir, como os
filhos ou escravos (Alberto de Gandino).
Divus Hadrianus rescripsit eum, qui stuprum. sibi vel suis
per vim inferentem occidit, dimittendum (Adriano):
o divinoHadriano tornou a castigar aquele que mata,
lançando do alto quem provoca o estupro pela vio-
lência.
LEGÍTIMA DEFESA
455
15. Dum uero stabui urn. permittii offenso prosequi offenden-
tem puta fugientem, curn. tunc non dicatur of f eruierc aâ
defensam sed potius ad uinâictam.
Mas, quando o estatuto permite ao ofendido perseguir
o ofensor, que, por exemplo, foge, não se diga então
que ofende para defender-se, mas, antes, para vingar-
-se (Antonio Conciclo, Estatutos propostos da cidade
de Eugúbio, livro IV, p. 527, anotação 6).
16. Dummodo minans sit in actu vuZnerandi uei occidendi vez
quando periculum est in expectatione et appareant in ' mi-
nante aliqua signa offendendi.
Contanto que esteja ameaçando com um ato de ferir
ou matar, ou quando o perigo existe em expectativa e
apareçam alguns sinais de ofensa.
17. Et idem clico si fiat pro defensione personarum. Nam. si
·tieret ex intervallo esset uinâicta et non defensio.
E o mesmo eu digo, se se fazem em defesa de pessoas.
Se, com efeito, se fizessem com intervalo de tempo,
seria vingança, e não defesa (Bonifácio de Vitalinas).
18. Et in quolibet casu praetiictorum assatitus et trumumissus
possii se def endere. . . in continenti. . . et sit sine poena.
E, em qualquer caso dos citados, o assalariado e o al-
forriado podem. defender-se. . . imediatamente. . . e
sem punição (Estatuto da cidade de Pistóia, 1546, V,
15).
19. Et ipsuni capere non potuerit, ut puta quia se defendat vez
cum rebus ablatis fugiat.
E não pode prendê-lo, porque, por exemplo, se defen-
de ou foge com os bens furtados (Estatutos da cidade
de Portonaon, 1366, III, 71).

456 MARCELLO J. LINHARES
20. Et praedicta intelligo licere [ieri, âurnotio fiant inconiinenti.
.E entendo que é lícito fazerem-se as coisas citadas
(matar, ferir, etc.), contanto que se façam imediata-
mente (Bonifácio de Vitalinas, Tratado dos Delitos).
21. Et primo sciendum est quod quando aliquis committit de-
lictum, vel homicidium vel aliud maleficium ad sui corpo-
ris defensionem, quod ex hoc puniri non debet, etc.
E primeiramente se deve saber que, quando alguém
perpetra um delito ou homicídio ou outro crime para
defesa de seu corpo, não deve ser por isso punido, etc.
(Alberto de Gandino) .
22. Eum igitur qui cum armis venit possumus armis repellere
seâ hoc confestim, non ex intervallo.
Com efeito, podemos repelir com armas aquele que
com armas vem, mas isto imediatamente, não em se-
guida a um intervalo.
23. Facilitatem delictorum comprimentes staiuimus quod si
quis habitans in civitate Regii vel burgis post secundam
horam noctis invenerit aliquam personam in domo suae
habitationis quae intraverit dictam domum ooluntate liceat
âicto habitatori dictus (sic) ingressum occidere impune vel
vulnerare, vel derobare ipso iure.
Refreando a facilidade dos crimes, determinamos que,
se algum habitante da cidade de Régio, ou de povoa-
ções, encontrar alguma pessoa na casa de sua residên-
cia, após a segunda hora da noite (após as dezenove
horas) e entrar na dita casa, é lícito, de bom grado,
ao dito morador matar ou ferir impunemente o dito
intruso ou despojá-lo pelo mesmo direito (Estatutos
da magnífica comunidade de Régio, 1480, III, 3, Sobre
o que mata ou fere a pessoa encontrada de noite, em
sua casa, rub.).
L E G ÍT IM A D E F ESA 457
24. Favorabiliores rei, potius quam accusatores tiabentur.
As coisas mais favoráveis ao réu sejam consideradas
antes que as do acusador.
25. Fur nocturno tempore captus in furto; curn. res furtivas
secum portat, si fuerit occisus, nulla ex hoc hornicidio que-
rela nascatur.
O ladrão surpreendido no furto à noite, se for morto
enquanto leva consigo as coisas roubadas, nenhuma
querela nasça deste homicídio.
26. Furem diurnum tamen licet si se telo defendit et cum
clamore.
É lícito, contudo, matar o ladrão diurno, se se defen-
de com arma e aos gritos (Bonifácio de Vitalinas).
27. Furem noctu deprehensum occidere permittit, ut tamen
id ipsum cum clamore testificetur: interdiu autem depre-
ensum ita permittit occidere, si se telo defendat: ut tamen
· aeque cum clamore testificetur.
Permite matar um ladrão surpreendído à noite, de
sorte, porém, que testemunhe isto, mesmo com gritos;
mas permite matar o ladrão surpreendido durante o
dia, se este se defende com arma, de tal modo, entre-
tanto, que testemunhe também com gritos (Fr, 4, § 1,
D. 9, 2).
28. Furem nocturnum fugientem cum rebus meis licet mihi
occidere.
É-me lícito matar o ladrão, que foge com meus bens
(Bonifácio de Vitalinas).
29. Furem, nocturnum si quis occiâerii, ita dernum impune
feret, si parcere ei sine periculo suo noti potuit.
Se alguém matar um ladrão noturno, somente ficará
impune se não puder poupá-lo sem risco seu (Fr. 9,
D. 48, 9, Ulpiano).
 458 MARCELLO J. LINHARES
30. Homicidium est iniusta et violenta occisio hominis ab tio-
mine, non a causa naturali aut a bruto, dolo malo facta.
O homicídio é a violenta e injusta morte de um ho-
mem por outro, não por uma causa natural ou por um
ser bruto, praticada com intenção criminosa.
31. Ictu et uno impeto utrumque debet occidere.
Com um só golpe e um só ataque um deve matar o
outro.
32. Idem est quod eos qui in itineribus [requetüissime stant in
insiâiis, possum impune occidere, cum melius fit in tempus
occurrere, quam post exitum vindicare.
Do mesmo modo, posso matar impunemente os que;
nas estradas, muito a miúdo ficam em emboscadas,
visto que é melhor prevenir do que reclamar em juí-
zo, depois da morte (Alberto de Gandino).
33. Idem est quod nocturnum agrorum depopulatorem vel de-
vastatorem possum impune occiâere, cum melius tit in
temp_us occurrere, quam post exitum. vindicare.
Do mesmo modo, posso matar impunemente o destrui-
dor ou devastador noturno dos campos, visto que é me-
lhor prevenir em vida do que reclamar em juízo, de-
pois da morte (Alberto de Gandino) .
34. Ignorantia legis non excusat.
A ignorância da lei não escusa.
35. Illum solum qui vim infert [erire conceditur; et. hoc, si
tuendi duntaxat non etiam ulciscetuii causa factum sit
(Paulo, 9, 2, ad legem aquiliam).
Ê permitido ferir aquele que emprega a violência, e isto
seja feito somente para proteger e não também para
vingar.
36. ln continenti, ex proprio Marte.
Imediatamente, do próprio Marte.
LEGÍTIMA· DEFESA 459
37. ln dubio vitae discrimine.
Na dúvida, com perigo de vida.
38. ln flagrante rixa, et in ipso actu offensionis.
No flagrante da rixa, no próprio ato de defesa.
39. ln fure nocturno [acienâa est conclusio quod licet impune
illum occidere, sit fiat pro âetensione sui ipsius, vel rerum
suarum.
Quan.to ao ladrão noturno, conclui-se que é lícito ma-
tá-lo impunemente, se isto se faz em defesa de si pró-
prio ou de seus bens (Júlio Claro, Prática Criminal,
Homicídio, rub. 47).
40. ln iniusta defensione contra iniquum aggressorem servari
debet moderamen inculpatae tutetae, seu nihil fieri debet
nisi id quod absolute necessarium est ad se tuendum; quia
'quoâ necessitas non excusat, est contra iustitiarn.
Na justa defesa contra iníquo agressor, deve ser man-
tida a moderação de uma proteção não culposa, vale
dizer, nada deve ser feito, a não ser aquilo que seja
absolutamente necessário para se proteger: por isso
aquilo que a necessidade não justifica é contra a
justiça.
41. ln ipsa turpitudine, in ipsis rebus Veneris.
Na própria torpeza, nas próprias façanhas de Vênus.
42. ln. vindicata vel se defendendo.
Reivindicando ou se defendendo.
43. Is qui aggressorem vel quemcumque alium. ui tiubio vitae
discrimine constitutus occiderit, nullarn ob iâ factum ca-
lumniani metuere debet.·
 460 MARCELLO J. LINHARES
Aquele que, colocado em risco de vida, matar o agres-
sor, ou, na dúvida, qualquer outro que seja, nenhum
mal deve temer por causa deste fato.
44. Item fallit in eo qui occidit aliquem volentem stuprum in-
ferre per vim, ut, etc.
Igualmente, não existe (homicídio) naquele que mata
alguém que quer cometer estupro pela força, etc. (Al-
berto de Gandino) .
45. Item licitum est occidere vel âeienâere illum qui te aggre-
ditur cum gladio evaginato irato animo scilicet animo oc-
cidendi.
Igualmente, é lícito matar ou ferir aquele que, de ~s-
pada desembainhada, te agride com ânimo encoleriza-
do, isto é, com intenção de matar (Bonifácio de Vitali-
nas, Tratado dos Delitos, Quem pode ferir a outrem).
46. Item quod licet pro meo corpore licet etiam pro corpore
filii mei ad argumentum ...
Ig'üalmente, o que é lícito em prol do meu corpo, é lí-
cito também em prol do corpo de meu filho, como ar-
gumento'. .. (Alberto de Gandino).
47. Item statuimus quod si quis homicuiium commiserit ...
vim vi repellendo et aâ sui corporis âejensionetti ... nuUa
poena puniatur imo ab ipsa effectualiter eximatur.
Estabelecemos igualmente que, se alguém· cometer um
homicídio . . . repelindo vlolência com violência para
defesa de seu corpo, não seja punido com nenhum cas-
tigo, antes, seja isento dele para todos os efeitos (Es-
tatutos Criminais da comunidade de Leonado, sec. 14,
e. 40, Sobre o homicídio praticado casualmente, rub.).
48. Jure naturali hoc evenit ut quoâ quisque ob tuielani cor--
paris sui fecerit, iure iecisse existimetur (Fr. 3, D. 1, 1,
Florentinus).
LEGÍTIMA DEFESA 461
Por este direito natural resulta que aquilo que cada
um fizer em defesa de seu corpo considera-se ter pro-
cedido com razão.
49. Inris permissione, si quis ad defensam suae vitae alium
inieriecerit quia vim repellere licet et se defendere omnes
leges omniaque permittunt.
Com permissão do direito, se alguém, para defender
sua vida, matar a outrem, porquanto é lícito repelir a
torça e defender-se, todas as leis e todas as coisas
permitem.
50. Jus naturale est violentiae per vim repulsio.
O direito natural é a ação de repelir a violência pela
força.
51. Leges ... ut iacies caeli et maris ... varientur.
As leis. . . como a imagem do céu e do mar. . . diver-
sificam.
52. Lex Duoâecini Tabularum furem noctu deprehensum ita
occidere permittit, s:i i8' se telo defendat ut tamen aeque
cum clamore testificetur.
A Lei das XII Tábuas estabelece que é permitido que
se mate o ladrão que rouba de noite, se este se defende
com arma, de tal modo, porém, que seja testemunha-
do com palavras.
53. Licet non licitum sit percutere eum qui verbalem iniuriam
infert, et si quis percutiat, aut vulnerat, aut occidit punia-
tur, sed non poena ordinaria propter provocationem.
Ainda que não seja lícito bater em alguém que lança
uma injúria verbal, mas, se alguém bate, ou fere, ou
· mata, seja punido, mas não com a pena comum, por
causa da provocação.
 462 MARCELLO J. LINHARES
54. Mellius est nomen bonum, quam dioitiae muitae.
Melhor sem haveres que sem honra.
55. Metus cadens in uirurn constantem; metus caâene in uirum
inconstantem.
O medo que cai sobre o homem seguro e o medo que
cai sobre o homem inseguro.
56. Moderamen inculpatae tutelae.
A moderação da defesa sem culpa.
57. Nam si te aggredior cum armis et tu incipis resistere ei
percutiamus adinvicem et tu me interficias, defensionis
causa videris fecisse; sed si sic proelianâa, tu iortior me
incisii projeciendo me in terram et ligasti me et postea in-
terficias me, videris hoc facere ad oiruiictam.
Pois, se te ataco com armas e começas a resistir, e nos
ferimos mutuamente, e tu me matas, pareces ter agi-
do em defesa; mas, se combatendo assim, tu, mais for-
t~i me vences, projetando-me ao chão, e me atas e de
pois me matas, pareces fazer isto para vingar-te (Al-
berto de Gandino, Tratado dos Delitos, Das Defesas a
serem feitas pelo réu, rub. 5).
58. Natura iuris ab hominis repetenda est natura; est quuiani
uera lex ratio, naturae congruens, diffusa in omnes, cons-
tans, sempiterna.
A natureza do direito deve ser tirada da natureza do
homem; na verdade, a lei verdadeira é a razão, coinci-
dente com a natureza, espalliada por todos, constante,
eterna.
59. Necessitas facit Zicitum quoâ non est licii.um legc.
A necessidade torna lícito o que não é lícito por lei.
60. Necessitas leges non habet.
A necessidade não tem lei.
LEGÍTIMA DEFESA ·163
61. Necessitas reâucit ad macrum ius naturae.
A necessidade torna mínimo o direito da natureza.
62. Nerno tenetur expectare donec percutiatur.
Ninguém é obrigado a ficar olhando enquanto é ata-
cado.
63. Nisi ad suam defensionem fecerit, quo casu sit imrnunis a
pena.
A não ser que tenha agido em sua defesa, neste caso
esteja livre de punição (Estatutos de Monte Carlo.
1.403, c. 38) .
64. Nisi forte ille jure suo licet cesserit,
É lícito, a não ser que ele se tenha afastado de seu
direito.
65. Nisi forte viro nobili pro magno est.
A não ser para um homem nobre ou um poderoso.
66. Nisi incontinenti ad tutelam corporis sui nei bonorum virn
vi reppelat, quod delictum "nothwehr".
A não ser que repila imediatamente a força com a for-
ça para a tutela de seu corpo ou de seus bens, que é
delito justificado por legítima defesa.
67. Nisi illuâ jecerit aâ suam legitimam deiensionem,
A não ser que tenha feito isso em sua legítima defesa
(Estatutos do Vale do Ambar, 1208, c. 1).
68. Nisi probaverit quod illum ad suam defensionem occideri.t.
A não ser que tenha provado que o matou em sua de-
fesa (Estatutos de Trento, 1527, III, 97).
69. Nocturnum furem qui occiderit impune feret si tüiter com-
prehendere nequierit, si modo cum offenderit poenam sol-
vere non debeat.
 464 MARCELLO J. LINHARES
Quem matar um ladrão noturno, ficará impune, se não
puder agarrá-lo de outro modo, contanto que isso se
faça aos gritos (Éditos do reino da Sicília, 1140, c. 26).
70. Non sunt imunes a scelere, qui non liberant eos quos pos-
sunt a facto liberare. ' iaunam suae domus poneret, ut fures prehetuieret, ingre-
Não são isentos de crime aqueles que não liberam (des-
vencilham, defendem) os que possam liberar do fato.
71. Nullum crimeri patitur is. qui tum prohibet, cum prohibere
non potest.
Nenh_uma acusação sofre aquele que não impede, quan-
do nao pode impedir.
72.
Nullus audet capere tüiquam. personam nec Zigare manus
nec sbadagiare ... salvo quoâ illos· qui inventi fuerint in
domo vez orto. . . de nocte.
Ninguém ouse prender pessoa alguma, nem atar-lhe
~s mãos, nem (termo desconhecido), salvo quanto
aqueles que forem encontrados, de noite, na casa ou
._no jardim (Estatutos de Novocomo, 1296, e. 5).
73. Omnis defensio quae a iure conceditur facienda est cum
moderamine inculpatae tutelae.
Toda defesa permitida pelo direito deve ser feita com
a moderação própria de proteção não culpada ( de le-
gítima defesa) - Alberto de Gandino.
7 4. Patri datur ius occidendi adulterum cum. filia quam in po-
testate habet. . ·
Ao pai é dado o direito de matar o adúltero com a filha
que tenha sob seu poder.
1 75. Patri, non marito, mulierem. permissum est occidere.
1
Ao pai, e não ao marido, é permitido matar a mulher.
· 76. Plus est stuprum quam mors et maior est tumor stupri
quam mortis.
LEGÍTIMA DEFESA 465
Mais é o estupro que a morte e maior a dor do estupro
que a da morte.
77. Poena homicidii non tenetur, qui dum offendiculum ad
dientem furem occidit, non enim. dolo egit.
Não é preso pela pena de homicídio aquele que, con-
tanto que tenha posto um obstáculo junto à porta de
sua casa para que prendesse ladrões, mata o ladrão
que entra, pois não agiu com dolo.
78. Praedicta ampliatio sic simpliciter et çeneratiter proposita.
ut pro defensione honoris omnímodo liceat inierjicere tiul-
Zatenus recipienda est; si enim vera esset et sequereiur
quod quis posset interficere volentem verbali iniuria aiii-
cere, quod est ab omni iure et ratione alieno.
A ampliação supracitada, assim proposta simples e
genericamente, a saber, que seja de todo lícito matar
em defesa da honra, de modo algum deve ser aceita;
se, com efeito, fosse verdadeira, seguir-se-ia também
que alguém poderia matar a quem quisesse atacá-lo
com ofensa verbal, o que aberra de todo direito e razão
(Farináceo, Prática e Teoria Criminal, questão 125, 42).
79. Praedicta etiam non vindicent sibi locum. quando aliquis
interdixerit vel contradixerit alicui laborerium alicuius ha-
bitationis vez possessionis alicuis domus.
Os citados (delitos) não terão também lugar, quando
alguém interditar ou contestar a alguém a benfeito-
ria de alguma residência ou a posse de alguma casa
(Estatutos da comuna de Florença, 1415, III, 32).
80. Praedicta non vindicent sibi locum quando aliquis occupa-
uerit vez per violentiam intraverit âomum vel possessionem
aiterius.
 466
MARCELLO J. LINHARES
Os citados (delitos) não terão lugar quando alguém
ocupar a casa ou a propriedade de outrem, ou nelas
entrar pela violência (Estatutos da comuna de Floren-
ça, 1415, III, 32).
81. Pro deiensume sui honoris liciturn est stupratorem occidere.
Em defesa àa própria honra é justo matar, em caso de
estupro.
82. Propterea uerius crederem honoris causam non reddere
homicidium ex omni parte impunibile. . . praeter quam in
casibus a jure expressis, sicut de occidente stupratorem dixi
infra.
For isso julgaria mais verdadeiro não tornar o homi-
cídio inteiramente impunível por motivo de honra, sal-
vo nos casos expressos pelo direito, conforme digo
abaixo sobre o que mata o estuprador (Alberto de
Gandino, Tratado dos Delitos, Dos Castigos dos Réus,
rub. 1).
83. Proptüsatio iniuriae dicitur facta incontinenti si âie se-
quenti facta fuerit.
A ação de repelir a injúria é dita feita imediatamente,
se foi feita no dia seguinte.
84 .. Proxima ab iis sunt sinc quibus possumus quiâeni vívere,
sed ut mors potior sit, tanquam libertas, et tnuiititia ei
mens bana.
Estão próximas daquelas coisas sem as quais podemos
na verdade viver, mas que .a.morte é melhor (sem elas)
como a liberdade, a honra, e o bom discernimento.
85. Quando reperitur a domino exportare res suas et cum illis
auiuçere negue aliter poterant recuperari.
Quando o senhor descobre que (alguém) tira seus bens
e com eles foge, nem podem ser de outro modo re-
cuperados (Júlio· Claro, Prática Criminal, O Homicídio,
rub. 47).
LEGÍTIMA DEFESA 467
86. Quamvis vi vim repellere omnes ieçes et omnia · iura per-
mittunt, tamen id debet fieri cum moderamine inculpatae
tutelae non ad sumendam vindictam sed ad propulsandum
iniuriam (Inocêncio III) .
Embora todas as leis e todos os princípios de direito
permitam repelir a força com a força, todavia isto deve
acontecer com moderação de tutela não culposa, não
para se tomar uma vingança, mas para rechaçar uma
ofensa.
07. Quapropter legem quiâeni ( civilem) non reprehendo qua~
tales permittit interiici, sed quo pacto istos defendam qui
occidunt non invenio.
Por isto, na verdade, não censuro a lei civil que permite
que tais sejam mortos, mas não sei de que modo de-
fenderei aqueles que matam.
88. Quare si fuga secura est, haec capi debet.
Por isso, se a fuga é segura, isto deve ser impedido
89. Quare ubicumque deprehenderit pater, permittitur ei occi-
dere, sed domi suae generive sui tantum; illa ratio reddi-
tur quoâ majus crimen putavit leçislator quod in domus
patris aut mariti ausa fuerit filia adulterum ituiucere.
Por isto, em qualquer lugar que o pai prender, é per-
mitido a ele matar, mas somente em sua casa ou de
sua família; aquela razão é dada porque o legislador
julgou crime maior que a filha tenha ousado levar o
adúltero na casa do pai ou do marido.
90. Qui aggressorem. . . in âubio vitae discrimine constitutus
occiderit, nullam ob id factum calumniam. metuere debet.
Qui aggressorem ad se venientem ferro repiüerit, non ho-
micida seâ defensor saiutis, etc.
Quem, posto em crítico risco de vida, matar o agres-
sor, nenhuma inquietação deve temer por este fato.
 468 MARCELLO J, LINHARES
Quem repelir com a espada um agressor que avança
em sua direção, não é homicida, mas defensor da vida,
etc. (Lei Cornélia). ·
91. Qui armati venerunt et si armis non sunt usi ad discendum
seâ discerunt armata vis facta esse videtur; sufficit enim
terror armorum, ut videantur armis deiescisse.
Aqueles que vieram armados e se não usaram das ar-
mas para ameaçar, mas ameaçaram, a violência pare-
ce ter sido feita armada; basta com efeito o terror das
armas para que eles pareçam ter atacado com armas.
92. Qui cum aliter tueri se non possunt damno inoxii sunt.
Como não podem defender-se de outro modo, não são
culpados de dano (Fr. 45, § 4, D. 9, 2).
93. Qui iniuste laesit honorem proximi, âebet illum resiituere,
sicut laesit; si laesit publice, publice; privatim, si privatim
taesit.
Aquele que injustamente lesou a honra do próximo,
deve restabelecê-la como a ofendeu; se a ofendeu pu-
blicamente, publicamente; particularmente, se lesou
particularmente.
94. Qui latronem caedem sibi inferentem vel alium quemlibet
stuprum inferentem occiderit, puniri non placuit; alius
enim vitam, alius pudorem publico facinore âeieruiit (Pau-
lus, rec. sent., 5, 23, 3).
Não convém ser punido aquele que matou um ladrão
que levava a morte a si ou a 'desonra a outro qualquer;
com efeito; um defende do crime a vida, outro o pudor
público.
95. Qui Zatronem occiderit non tenetur atque si aliter peri-
culum effugere non potest.
Aquele que matar um ladrão não será preso, desde que
não possa afastar o perigo.
LEGÍTIMA DEFESA 469
96. Quia lex parem in eos qui deprehensi sunt indignationem
exigit et requirit.
Por isto a lei pede e exige igual rigor (indignação)
contra aqueles que são presos em flagrante.
97. Qui parricidium dum propriam vitam tuetur tuimiserit,
securus abscedat.
Quem cometer o parricídio, para defender a própria
vida, fique tranqüilo (Lei dos Visigodos, ~. 5, 19).
98. Qui tamen nocturnum furem cum clamore, quem aliter
comprehendere non txüebat occiâerit, juxta âiuorum. paren-
tum nostrorum statuta propterea nullam ctüumnuim. sus-
tinere debebit,
Quem, contudo, matar, aos gritos, o ladrão noturno,
que não pôde, de outro modo, agarrar, nenhuma
acusação deverá, por isso, sofrer, de acordo com os es-
tatutos de nossos divinos antepassados (Constituições
do reino da Sicília, do Imperador Frederico II, 1231,
I, 14, Sobre os Homicídios que devem ser punidos).
99. Quia vim vi repellere licet statuimus quod si quis percusse-
rit aliquem. ... liceat ipsi percusso eotiem modo repercutere.
Porque é lícito repelir a violência, estabelecemos que.
se alguém ferir a alguém, é lícito ao próprio ferido fe-
rir também (Estatutos da cidade de Eugúbio, 1624,
IV, 34).
100. Quicumque se in domo alterius occultaverit ex quacunque
causa illiciia, possit impune offendi usque aâ moriem
exclusive.
Todo aquele que se ocultar na casa de outrem, por
qualquer motivo ilícito, pode ser molestado impune-
mente, até a morte exclusive (Estatutos de Luca, 1539,
IV, 105).
470 MARCELLO J. LINHARES
101. Quod qui stupraiorem. invenerit in domo sua cum uxore,
filia, matre, vel nuru impune ipsum possit occuiere.
Quem encontrar um estuprador em sua casa com a
esposa, filha, mãe ou nora, pode matá-lo impunemen-
te (Estatutos de Aviano, 1403, c. 31).
102. Recte possuienii ad defendendam possessionem quam sine
oiiio tenebat inculpatae tutelae moderatione illatam vim
propulsare licet.
É lícito ao que possui retamente que, para defender a
posse que tinha sem vício, repila a violência lançada,
com moderação de tutela não culposa.
103. Seti etiam. pro defendendis bonis fortunae magni valoris.
Mas também para defender os bens da fortuna de
grande valor.
104. Sed furem diurnum non licet occiâere, nisi se tela âeien-
âat, dum tamen utroque casu clamore hoc fiat ui ...
Mas não é lícito matar um ladrão diurno, a não ser
que se defenda com arma, desde que, entretanto, isto
se faça, em um e outro caso, aos gritos, conforme, etc.
(Alberto de Gandino).
105 Sed pane quoâ ego eram praesens in loco ubi Titius per-
cutiebat uel oerberabat et occuiere nitebatur Sempronium,
quaeriiur numquid debeam et tenear me interponere et
prohibere ne dictum homiciâium commitatur.
Mas suponha que eu estivesse presente no lugar em
que fulano feria ou açoitava ou procurava matar bel-
trano; pergunta-se: "porventura devo e sou obrigado
a pôr-me de permeio e impedir que o dito homicídio
seja perpetrado?" (Alberto de Gandino, Tratado dos
Delitos, Das defesas a serem feitas pelo réu, rub. 12).
LEGÍTIMA DEFESA 471
106. Seâ pane quod tu deiecisti me de fundo et ego convoca-
tis amicis non incontinenti, seâ ex intervallo deieci te et
meam possessionem recuperavi quaeritur numquiâ hoc
licite facere potui? - dic quod sic.
Mas suponha que você me expulsou de minha herda-
de e eu, convocando os amigos, o tenha expulsado, não
imediatamente, mas algum tempo depois, e tenha re-
cuperado minha posse; pergunta-se: porventura pude
fazer isso licitamente? - diga que sim (Alberto de
Gandino).
107. seã quid si aliquis ob tutelam uxoris suae fecerit? âic
quod ezcusatur . . . quia surü duo in carne una ut etc.
Mas, se alguém cometer algum (homicídio) por .causa
da proteção de sua esposa? diga que está desculpado ...
porque são dois. em uma só carne (Alberto de Gan-
dino).
lOR. Sed quiâ si inferatur aliis coniunctis personis iniuria,
numquid licet hos defendere?. . . alias autem non licet
personam coniunctam defendere.
Mas, se alguém se dirige com injúria a outros paren-
tes, porventura é lícito defendê-los? já não é lícito, po-
rém, defender um parente (Alberto de Gandino).
109. Seâ quid si [ilius aliud f ecerit ob tutelam patris sui? dic
quoâ excusatur. Idem et de persona mei fratris, hoc etiam
conceâitur ratione affectionis, etc.
Mas, se um filho cometer um (homicídio) por causa
da proteção de seu pai? diga que está desculpado. E
(se eu cometer) o mesmo (delito) por causa da pes-
soa de meu irmão, isto também é permitido, 'em razão
da afeição, etc. (Alberto de Gandino).
110. Si aliquis ad def endendam propriam »itam utatur maiori
violentia quam oporteat erit illiciium; si vero moderate
violentiam repellat erit licita defensio. Nam secundum
472 MARCELLO J . .LINHARES
iura, vim vi repellere licet cum moderamine inculpatae
tutelae; nec est necessarium ad salutem, ut homo actum
moderate tutelae praetemitta ad evitandam occisionem
alterius; quia plus tenetur homo vitae suae providere,
quam vitae alienae.
Se alguém, para defender a própria vida, usar de vio-
lência maior do que for necessária, será isto fato ilíci-
to; se, porém, moderadamente repelir a violência, será
lícita a defesa. Com efeito, segundo os princípios do
direito, é lícito repelir a força com a força, com a mo-
deração de tutela sem culpa; não é indispensável à
proteção da vida que o homem ·omita um ato de pro-
teção moderadamente, para evitar a morte de outro;
por isso o homem· é obrigado a prover sua vida antes
que a de outrem.
111. Si aliquis aggressus fuerit gladio se defendere possit aos-
que pena cum gladio.
-Se alguém for agredido com espada, pode defender-se,
sem punição, com espada (Estatutos de Casale, 1370,
c. 99).
112. Si aliquis committeret praedicta se defendendo, nulla poe-
na solvatur, si fiat defensio cum moderamine inculpatae
tutelae.
Se alguém, defendendo-se, cometer (os delitos) citados,
nenhuma- pena seja (por ele) sofrida, se a defesa se
faz com a moderação própria de· proteção não culpada
(de legítima defesa) - Estatutos de Turim, 1360, I,
fl. 709.
113 Si aliquis in nocte iverit circa domum vez curtivum ali-
cuis et non clamaverit, si per aliquem de domo percussus
[uerii vel interfectus damnum patiatur, nec de aliquo
damno qui percusserit vez occiderit poseit costringi.
LEGÍTIMA DEFESA 47a
Se alguém andar de noite ao redor da casa ou pátio
de alguém, e não clamar em altas vozes, se for ferido
ou morto por alguém da casa, sofra o dano, e quem o
ferir ou matar não pode ser preso por algum dano
(Estatutos de Cêneda, 1339, III, 95).
114. Si aliquis invenerit aliquem in domo sua vel iti curte post
campanam guardiarum 'quae pulsatur de nocte, et qui
intraverit ibi [urtiue vel occuite et ipsum vulneraverit vel
interfecerit, non solvat bannum nec poenam patiatur.
Se alguém encontrar a alguém em sua casa ou pátio
após o toque da sineta dos guardas, à noite, e (se) en-
trar ali às escondidas ou ocultamente e o ferir ou ma-
tar, não pague o dano, nem sofra castigo (Estatutos
de Casale, 1370, c. 92).
115. Si aliquis interfecerit vel vulneraverit, et probare possit
quoâ aâ iieiensionem sui corporis. . . hoc fecerit. . . nulla
'f!Oena pun.iatur.
· Se alguém matar ou ferir e puder provar que fez isto
em defesa de seu corpo, com nenhum castigo será pu-
nido (Estatutos de Aviano).
116. Si cognovero aliquem civem alterum studiose interfecisse,
nec pro se defendendo, si habuerit turrim et casam faciam
destruere et üium. de ciuitate expellam.
Se eu souber que um cidadão matou a outro por pra-
zer, e não para se defender, se tiver castelo e casa,
mandarei destruí-los, e o expulsarei da cidade (Esta-
tutos de Pistóia, 1207, 118).
~;
117. Si contigerit alicui violentis iniuriis prouocato ob tutelam
sui corporis. . . defensionem adhibere, ipsam eidem incon-
tinenti.
Se a alguém, provocado por injúrias violentas, aconte-
cer empregar a defesa para proteção de seu corpo, ca-
be-lhe empregá-la sem demora (Constituições do rei-
no da Sicília, do Imperador Frederico II, 1231, I, 8).
474 MARCELLO J. LINHARES
118. Si defendendi domini gratia aliquis fecerit rationem ei
constare apparet.
Se alguém fizer empenho em defender seu senhor, é
evidente que (isto) chegará a seu conhecimento.
119. Si ego expulsus a fundo ivi aâ domum et misi pro arrueis
meis, steti per diem vel ultra ad convocand.um amicos et
postea ivi aâ locum et possessionem meam recuperavi,
numquiâ videor hoc fecisse ad defensionem et incontinen-
ti? dic quoâ sic, quia actus extraneus intermedius non
fuit ...
Se, expulso de minha herdade, fui para casa e desisti,
em atenção a meus amigos, (se) esperei, durante um
dia ou mais, para convocar os amigos, e depois fui ao
local e recobrei minha posse, porventura fiz isso em
minha defesa e imediatamente? Diga que sim, porque
não. foi interposto nenhum ato estranho, etc. (Alfredo
de Gandino) .
] 20. Si nox furturn faxit, eum. aliquis occidit, iure caesus est.
Se alguém praticou um furto à noite e outrem o ma-
tou, aquele foi morto · com razão.
121. Si perfodiens inventus fuerit fur, et percussus mortuus
[uerit, non est illi hornicidium imputandum. Si autem
oriatur sol super eum: reus erit. Intelligitur ergo, tum
non pertinere ad eum homicium, si iur nocturnus occi-
datur; si autem diurnus [uerit, ad homicuiium pertinere.
Hoc est enim, quod ait: "Si oriatur sol super eum, etc.",
· quia poterat discernere, quod ad furandum, non ad occi-
dendum venisset, et ideo non âebet occidi. Hoc etiam in
antiquis legibus saecularibus, quibus ista tamen est anti-
quior, invenitur, impune scilicet occidi nocturnum furem
quoquo modo, diurnum autem, si se tela defenderit. Iam
enim plus est quam fur.
LEGÍTIMA. DEFESA 475
Se um ladrão for encontrado arrombando e, .íerido, for
morto, não se deve culpar de homicídio a alguém. Se,
porém, o dia despontar sobre este alguém, será réu.
Percebe-se, pois, que não existe homicídio, quando é
morto um ladrão noturno; mas, quando o for um diur-
no, haverá homicídio. Isto é o que proclama, na ver-
dade: "Se o dia de.spontar sobre este alguém, etc.",
porque podia discernir se veio para furtar, e não para
matar; e por isso não deve ser morto. Isto também se
vê nas leis profanas; mais antiga do que elas é, en-
tretanto, esta, a saber, que o ladrão noturno seja mor-
to impunemente, de qualquer modo; o diurno, porém,
se se defender com arma. Com efeito, já agora é mais
do que ladrão (Agostinho, C. 3, X, 5, 12).
122. Si quis aliquem in nocte invenerit 'in domo sua furtive
sive absconse, et eum [erierit et interfecerit, vindictarn in
eum nom faciam.
Se alguém encontrar a alguém, de noite, em sua casa,
às escondidas ou secretamente, e o ferir e o matar, não
exercerei vingança contra ele (Estatutos de Parma,
1255, fol. 279).
123. Si quis aliquem suspectum. in domo sua invenerit. . . ju-
rantem et eum offenderit poenarn solvere non debeat.
Se alguém encontrar algum suspeito furtando em sua
casa. . . e o ferir, não . deve sofrer castigo (Estatutos
de S. Gemíníano, 1415, III, 23).
124. Si quis domum per violentiam intraverit, et dominus
dorrius enim in ipsa domo interfecerit, nulla poena pu-
niatur.
Se alguém entrar em alguma casa, pela violência, e o
senhor da casa o matar dentro da mesma casa, não seja
punido com nenhuma pena (Bstatutos de Aviano, 1403,
c. 47).

476 MARCELLO J, LINHARES
125. Si quis habitans in oppido Lugi post sextam horam noc-
tis invenerit aliquam. personam in domo suae habitationis
suspectam de furto, adulterio vel homicídio, liceat occide-
re impune.
Se algum morador da cidade de Lugo encontrar, na
casa de sua residência, após a sexta hora da noite
(após a meia-noite, alguma pessoa suspeita de furto,
adultério ou homicídio, é lícito matá-la impunemente
(Estatutos da cidade de Lugo, '1520, III, fol. 44).
126. Si quis furem nocturnum vel tiiurnum cum. se telo defen-
deret, occuierit, hac quidem lege non teneiur, seâ melius
fecerit, qui eum comprehensum transmittendum ad prae-
sidem magistratibus obtulerit.
Se alguém, ao defender-se com arma, matar um ladrão
noturno ou diurno, certamente não está compreendi-
do por esta lei; mas terá agido melhor quem o apre-
sentar, preso, aos magistrados, para. ser enviado ao go-
vernador (Paulo).
127. Si quis in domo sua furem de nocte inuenerii, et ipsum
capere non potuerit, ui puta quia se defendat, vel cum
rebus ablatis fugiat possit eum impune occidere, dummo-
do ita clamet contra ipsum vel post ipsum, quod audiri
possit.
Se alguém encontrar, de noite, um ladrão em sua casa,
e não puder prendê-lo, porque, por exemplo, se defen-
de ou foge com os bens furtados, pode matá-lo impu-
nemente, contanto que grite na frente ou atrás do
mesmo, de sorte que possa ser ouvido (Estatutos de
Aviano, 1403, c. 45).
128. Si quis interficeret. . . aliquem repertum. in domo de noc-
te furantem, talis interficiens non puniatur.
Se alguém matar a alguém, encontrado, de noite, rou-
bando em sua casa, tal matador não seja punido (Es-
tatutos da cidade de Verona, 1450, III, 40).
LEGÍTIMA DEFESA 477
129. Si quis percusserit aliquem vel ceperit per capillos sive ad
pectus vel ad pannus dilaniando ei vel manus possuerit
ad nasum, non faciendo predicta ad sui defensionem, etc.
Se alguém ferir a alguém ou agarrá-lo pelos cabelos,
seja para lhe rasgar o peito ou as vestes, seja para lhe
chegar as mãos ao nariz, não faz as coisas citadas em
sua defesa, etc. (Breve dos Cônsules da cidade de Pisa,
1164, III, 6).
130." Si quis percussorem ad se venientem gladio repulerit, non
ut homicida tenetur; quia defensor propriae saluiis in
nullo peccasse videtur.
Se alguém repelir o atacante que venha a si com uma
espada, não seja tido como homicida; porque o defen- ·
sor da própria vida parece em nada ter pecado.
131. Si quis post secundam horam noctis moenerit aliquem .
personam in domo suae habitationis, liceat âicto habita-
tori dictum ingressum occidere impune, vel vulnerare vel
derobare (sic) ipso iure ... et ad probandum talem inven-
tum esse et fuisse mortuum in domo admittantur testes
domestici et de familia ipsius occidentis.
Se alguém, após a segunda hora da noite (após as de-
zenove horas), encontrar alguma pessoa na casa de sua
residência, é lícito ao dito morador matar ou ferir im-
punemente ou despojá-lo (sic) pelo mesmo direito. . . ,
e, para provar que foi encontrado e morto em sua casa,
sejam apresentadas testemunhas domésticas e da fa-
mília do próprio matador (Estatutos da cidade de Fer-
rara, ref. 1567, III, 79).
132. Si quis posuii offendiculum ad [enestrani pro capiendo
fure nocturno, si fur cecidit et moriaiur, tunc ipse non
tenetur.
Se alguém colocou um obstáculo junto à janela para
pegar um ladrão noturno, se o ladrão cai e morre,
então ele não é preso.
 M ARCELLO J. LINHARES
Si quis vulneraverit se defendendo cum. moãeramine in-
culpatae tutelae, absolvatur.
Se alguém, defendendo-se com a moderação própria
de proteção não culpada (de legítima defesa), feriu,
seja absolvido (Estatutos de Pádua, 1236, fl. 754).
Si seruum tuum latronem insidiantem mihi occiâero se-
curus ero; nam adversus periculum naturalis ratio per-
mittit se def endere.
Se eu matar teu escravo ladrão, que me espreita, esta-
rei sossegado, pois a razão natural permite defender-se
contra o perigo (Gaio, Fr. 4, pr, D, 9, 2).
Si tamen inventus fuerit in segete vel vinea vel orto alie-
rius nec admonicione dominorum inde exire voluerit vel
pignus dare, liceat domino eurn modice verberare non ta-
men quod eum vulneret. ' parece ter cometido maior agravo; portanto, está su-
Se, entretanto, for encontrado na seara ou no vinhe-
do ·ou no jardim de outrem e com a advertência dos
d_?..~os, não quiser sair dali, ou dar fiança, é lícito ao
senhor açoitá-lo moderadamente, mas não tanto que
o fira (Estatutos da comuna de Bologna, 1252, II, 30).
Si vel etiani persequendo furem quis occuierit, sit immu-
nis a poena.
Se alguém, por exemplo, matar um ladrão, estando
ainda em seu encalço, fique isento de punição (Esta-
tutos de Monte Carla, 13991 e. 41).
Si vera Clericum, vim sibi inierentem, vi quis repellat vel
laedat non debet propter hoc ad sedem apostolicam trans-
mitti, si in continenti vim vi repellat.
Se, porém, alguém repelir com a força cu ferir um clé-
rigo, que ihe faz violência, não deve, por isso, ser leva-
do à Sé Apostólica, a saber, se repelir a violência com
a violência imediatamente.
LEGÍTIMA DEFESA 479
138. Si vero sacerâos iste prius ab illo percussus sacrillego, mox
eum cum ligone in capite repercussit ...
Mas. . . este sacerdote, ferido primeiro por aquele sa-
crílego, logo o repeliu com uma machadada na cabeça.
139. Sicut si aliquis aggrederetur me et coniunctam personarn
vel extraneum, quia tunc licet et easdem personas de-
f endere.
Se alguém, por exemplo, me agredisse a mim e a um
parente ou pessoa estranha, então seria lícito também
defender as mesmas pessoas (Alberto de Gandino) .
140. Sin auteni cum possit adprehendere eum maluit occiâere,
magis est iniuria fecisse videatur, ergo et Corneliae te-
nebitur.
Mas, se preferiu matá-lo, quando poderia prendê-lo,
jeito também à (lei) Cornélia.
141. · Sint immunes a poenis ... etiam hi qui [erierint aliquos
quos invenerint de nocte in domo sua.
Sejam também livres de punições. . . aqueles que feri-
rem aos que encontrarem, de noite, em sua casa (Es-
tatutos da cidade de Pistóia, 1546, V, 35).
142. Sint immunes a poenis hi qui ferierint de nocte eos quos
invenerint secantes bladum suum.
Fiquem livres de punição aqueles que ferirem, de noi-
te, aos que encontrarem cortando seu trigal (Estatu-
tos da cidade de Pistóia, 1546, V, 35).
143. Specialiter autem iniuria âicitur contumelia.
Em particular, porém, a injúria é chamada contumélia.
144. · Ubi offensio est licita, ibidem defensio est illzcita.
Quando a ofensa é lícita, aí mesmo a defesa é .üícíta.
 M ARCELLO J. LINHARES L EGÍTIM A D EFESA

Ubi quis aliquem aggrediatur sine armis non licet aâuer-
sus illurn se defendere curti armis.
Quando alguém agride a outrem sem armas, não é lí-
cito contra ele defender-se com armas.
Ultimum supplicium remitti potest, cum sit difficilimum
justum dolorem temperare.
O último suplício pode ser afastado, já que é dificílimo
temperar (abrandar) a justa dor.
Ultra necessitatem in Zaedendo vez necando adversarium
procedit; seu quod idem est, qui non serva moderamen
inculpatae tutelae ..
Vai além da necessidade, no ferir ou no matar, o adver-
sário, ou, o que é a mesma coisa, aquele que não con-
serva a moderação da proteção sem culpa.
151. Vim vi defendere omnes leges omniaque iura permittunt,
O direito e todas as leis permitem defender a força
com a força.
152. Vim vi repellere licet; idque ius natura comparatur.
Élícito repelir a força pela força; e nisto o direito se
compara à natureza.
J53. Violentiam castiiatis non solum. quis potest propulsare ne
fiat, sed etiam. inferentem hanc violentiam iti flagranti
crimine, licet occiâere animo ulciscetuii.
Não só àquele que pode repelir a violência da castida-
de, para que não seja cometida, como também àquele
que encontrar esta violência em crime flagrante, é lí-
cito matar com espírito de vingança.

Vel antequam eant ad aliquos extraneos actus ut 1. 154. Volenti non fit iniuria.
raptores.
A injúria não é feita ao que consente.
Ou antes que passem a alguns atos estranhos, como I.
raptores (Bonifácio de Vitalinas).
:·"_..

Vel non fe.cerint pro se defendendo, in quo casu def ensio-

nis pene predicte locum non habeant.
Ou não o fizeram para se defender; neste caso, não
tem quase que por antecipação ensejo de defesa (Es-
tatutos de Luca, 1308, III, 38).

Verum quum ad solam defensionem id facere liceai, homi-

cidii vez lesionis reus est, qui, quando se âeienâit, ultra
necessitatem, in laedendo vel tiecasuio aâuersarium. proce-
dit; seu quod idem est, qui non servat moderamen incul-
patae tutelae.
Na verdade, como é lícito fazer isto somente para a
defesa, é réu de homicídio ou de lesão aquele que, quan-
do se defende, procede além da necessidade, ferindo ou
matando o adversário, ou, o que é o mesmo, que não
conserva a moderação de tutela não culposa. . ,,

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ALCIATO - 32 FERNECK - 139
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BALLIN - 281 GAIO - 3, 26 e 30
BARROW - 233 0AUTHIER - 7
BARTOLO - 32 0ESSUÉ - 281
BECCARIA - 106 e 217 0LASSER - 128
BELLEZA DOS SANTOS - 128 GLOBIG - 40
BENTHAM - 27 4 e 407 OORDIANO - 31
BINDING - 298 e 363 GRASSET - 401
Boccto - 32 0ROHMAN - 99
BUHLER - 24 HASELBARTH - 281
CARNEVALE - 257 HEFFTER - 128
CHIAROTI - 300 HERÓDOTO - 205
CIVOLI - 349 HEYMENS - 111 e 240
CLOTÁRIO GONZÁLEZ - 227 0
HUSTER - 40
CONTU - 269 JANKA - 15, 99 e 128
CRIVELLARI - 276 JERSCHEK - 281
CRISTIAMS - 45 JoUSSE - 3 e 232
DARWIN - 406 JULIUS CLARUS - 32, 182, 188 e 437
DEL VEOCHIO - 236 KANT -105
DEMETRIO SODI - 227 KASTLIN - 128
·DEMÓSTENES - 215 KEL - 60
DIODORO SÍCULO - 23 KNOCK - 60
DOHNA - 99 KOHLER - 4
DUGUIT - 235 LEVITA - 128
EDUARDO FEIN - 44 LICURGO - 205
 498 MARCELLO J. LINHARES

LIEPMANN - 99 RUSSEL - 59
LIUTPRANDO - 38 S. AGOSTINHO - 50
LOCKE - 3 SALOMONIUS - 348
LUCCHINI - 217 SCHELER - 237
LUGO - 189 SCHWAZENBERG - 34
MACEDO SOARES - 352 SERVAIS - 6
MAUDSLEY - 241 SIEGERT - 281
MAX SORRE - 233 STELTZER - 111 ÍNDICE ALFABÉTICO DE ASSUNTOS
MENOZA - 219 STILMARK - 99
MUY DE VOUGL - 431 STRIKIO - 428
NEWTON - 340 Aberratio ictus - 155, 393 e 445 - injusta - 297, 299, 300
TAINE - 341
NICOLINI - 273 - jurídica - 297
TEJERA - 219 , Aborto - 277
PASCAL -;- 236 -- justrícada - 300, 301 e 453
TEMME - 99 Absolvição sumária - 431, 439,
PAULUS - 31, 181 e 299 - Laesio inchoata - 321
TITTMAN - 40 441
PEREDA - 189 - no exercício de profissão - 304
ULPIANO - 27, 30, 182 e 437 Ação de duplo efeito - 101
PUCCIONI - 111 - na disciplina trabalhista - 419
PUCHTA - 234 Vrco - 34 e 408 Ações socialmente adequadas
130
Agressor - 292
PRUEMER - 101 VINCENZO LANZA - 99
- consideração que merece - 334
PUGLIA - 352 VON CALKER - 258 Adequação - 130
- injusto - 47
REE - 37 VON HrPPEL - 192, 293 e 333 Adultério - 18, 34, 72, 80, 89, 90, - v. também "Sujeito ativo"
REGATILLO - 47 VOLTAIRE - 217 214, 215 e 452 Alcance - 31, 40, 49, 53, 54, 56, 58,
Rocco - 139, 169 e 257 WACHTER - 99, 370 e 373 - do marido - 249 65, 8~ 173,175,413
ROMEIRO - 352 WESSLEY - 128 -..e.. flagrante -- 18, 56, 72, 81, 83, 84,
- apertos e empurrões - 174
ROUSSEAU -= 99 36 e 99 214, 216, 225, 227, 232, 240, 242
WILDA - - atos abusivos - ·175
e 245
- compromisso matrimonial -
Agentes da autoridade - 302 174
Agredido - melhor proteção - contravenções - 256
342 e 457 - concorrência desleal - 134
Agressão - 292 - conveniência revolucionária
-- à distância - 369 172
- a si próprio - 70 - crimes continuados - 255
- antijurídica - 297, 300 - crimes culposos - 254
- a tos negativos - 293 - crimes permanentes - 255
- atos positivos - - 293 - culto religioso - 180
- atual - 191, 316, 453, 456 e 458 - dano a bens de terceiro - 257
··- coação sobre a ação - 294 - direito de crédito - 175
-- conceito - 292 - espiões inimigos - 172
- culposa - 295 - esponsaís - 17 4
- de particulares - 304 - -fronteiras - inviolabilidade
- finda - 326 65
- futura - 324 - honra - 195 e 210
- gravidade - 111 e 296 - conjugal - ~14 e 245
- ilusória - 66 - v. também "Honra"
- iminente - 329 - injúria verbal - 199 e 381
 500 MARCELLO J. LINHARES
LEGÍTIMA DEFESA 501

Alcance (cont.) Arquivamento - inquérito - 425, Conflito - V. "Confronto de in-

Cartas de remissão 37
- integridade física - 178 e 473 439 teresses"
Case Laws - 59
- interesse da coletividade - 65 Asilo - 44 Confronto - de interesses - pre-
Caso fortuito - 146
- interesses de Estado - 65 Ataques à distância - 369 valência - 58, 94, 109, 115, 141,
Cassação de decisões do Júri -
- justiça desportiva - 421 Atitudes equívocas - 318, 329, 436 449 144, 145, 343 e 457
- liberdade - 180 e 453
Castidade - V. "Honra" Confusão - 402
- de correspondência - 181 Atos obscenos - 210 e 211 Consentimento do ofendido - 279
- no direito trabalhista - 417 CCC - V. "Carolina"
Atos preparatórios - 320 Coação - 57 Constitutio Criminalis Carolina -
- na lei penal militar - 411 Auctor rixae - 380 - V. "Carolina"
- na Consolidação das Leis do - física - 10
Aves predadoras - 190 Constitutionis Regni Siciliae
Trabalho - 417 - irresistível - 9, 10 e 57
- moral - 10, 106, 109, 110, 114, 178 e 182
- no Código de 1940 - 93 B 115 e 192 Constructive malice - 61
- no Código de 1969 - 95
Co-autoria - 152 Contrainte - v. "Coação"
- no Código Penal Militar - 411 Bamberger Halsgerichtordnung
40 Codex Iuris Canonici - 45, 49 e Contravenção - 174 e 255
- no direito soviético - 66, 172
Bêbado perturbador - 177 50 Contrato social - 105
- posse - 184, 190, 191
Beijo lascivo - 202 e 210 Código Criminal do Império - 89 Convenção Européia dos Direitos
- ilegítima - 193
Bens - 31, 48, 49, 56, 63 e 181 Código da Baviera, de 1813 - 40 Humanos - 52 e 189
- propriedade - 56, 184 e 457
- pudor - 202 - alcançados pela legitima defesa Código de Hammurabi - 18, 19 e Conveniência revolucionária
- 171 e 186 214 172
- recíproca - 260
- balanceamento - 188 Código Filipino - 67 Corpus Iuris - 26
- segredos militares - 67 e 172
- de pequeno valor - 188 189 e Código Hitita - 19 Corpus luris Canonici - 26, 44 e
- tentativa - 250
347 ' Código Penal Militar - 414 45
- terceiros - 23, 31, 56, 270, 274,
454, 460, 471, 474 e 479 - de terceiros - 257 Código Penal Tipo para a Amé- Correção disciplinar - 305, 307 e
- defesa privada no direito an- rica Latina - 87 454
- tranqüilidade - 177
tigo - 181 Código Zanardelli - 33 Costumes - 208 e 238
- valores morais - 194
- via pública - 76 - públicos - 73 Cólera - 408 Covardia - 94
- vida - 171, 176, 456, 458, 467 e Beweisf erhung - 39 - v. também "Ira" Crimes continuados - 255 e 393
469 Boa fama - 194 Colisão de interesses - v. "Con- - culposos - 254
- virtude - 58 fronto de interesses" - permanentes - 255
Brâmanes - 24 e 25
Ameaças - 80, 111, 318 e 331 Commodus discessus - 64, 94 e 353
Cristianismo - 43, 46 e 236
Bravura militar - 415
Amraphet - 18 Cruenta def ensio - 49 e 171
common Law - 59 e 61
Animais - 166 Culto religioso - 180
e Comodidade - 177
Aves predadoras - 190 Cumprimento de dever - 11
Compensação - v. "Composição"
Animus defendendi - 54, 65 e 335 Cadáver - 279 Composição - 15, 21, 23, 30, 34. 35.
Animus injuriandi - 198 Calma - 113 37, 38 D
Arumus jocandi - 197 Calúnia - 197
Compilações - 40 Dafc - direito muçulmano - 75
Areópago - 21 Capital murâer - 61
Comunicabilidade - de circuns- Dano - a bens de terceiro - 257
Armadilhas - 355 Capitula Lotharii - 40
tâncias objetivas - 153 e 154 Debitum coniuçale - 309
Armas - 28, 29, 345, 452 e 462 Capitula Ludovici Pii - 40
Conceito - 1 Decálogo - 18 e 46
- as que devem ser preferi- Caráter - 240 Concorrência desleal - 134 Decemviri Legibus Scribundis -
das - 369 Caridade - 37, 45 e 46 Confissão - 432 26
- paridade - 33, 344, 345, 368 Carmen f amosum - 195
Declaração Universal dos Direitos
- indivisibilidade - 432
e 369 Carolina - 2, 34, 40, 258 e 321 Congresso de Bucarest -- 161 do Homem - 52
 502 MARCELLO J. LINHARES LEGÍTIMA DEFESA 503

Declarações do réu - valor - 431 - Bulgária -- 69 Direito ( cont. l Egito - 23

Decoro - 206 e 210 - Chile - 83 - Panamá - 85 Emboscada - 183, 403 e 458
Defesa - 333 e 337 - China - 78 - Paraguai - 86 Encíclica Rerurn Nonarurn. 185
- fins secundários - 334 - Peru - 86 Envenenamento -- 23
- Código Penal Tipo - 87
-- limites - direito canônico - Colômbia - 83 - Polôn:a - 73 Erro - 282
47 - Porto Rico - 86
- Convenção Européia - 52 - de fato - v. "Leg itma de-
- necessária - 337 - Coréia - 78 ·- Portugal - 65 fesa putativa"
-- objetivismo e subjetivismo - Costa Rica - 84 - Roménia - 73 -- de direito - 55
346 - Cuba - 84 - Rússia - 66 - plenamente justificado - 156,
- subsidiária - 62 e 131 · - Dinamarca - 63 - Salvador - 87 282
Defesas cumula tivas - 448 - Dominicana - 84 - São Marinho - 73 - sobre a pessoa -- 155
Definição - 3, 4, 5, 6, 9, 33, 47, 50, - Egito - 76 ·- Síria - 76 - v. também "Ab~rratio ictus"
59, 63, 141 - Equador - 84 - Somália - 77 Esbulho - v. "posse"
Delegação hipotética - 134 135, - Espanha - 55 - Sudão - 76 Escola positiva - 140 e 374
136 - Estados Unidos 78 - Suécia - 63 Escravo - 18
Denúncia - 425 - Etiópia - 77 - Suíça - 74 Espada de Dâmocles - 39
Deportatio - 216 - Finlândia ·- 70 - Tchecoslováquia - 74 Espiões - inimigos - 172
Desafio -- 380 - França - 57 - Turquia - 74 Esponsals - 174
- Grécia - 70 - Uruguai - 87 Esposa - proteção - 471
Desforço incontinenti - 183 e 297
-- Guatemala - 84 - Venezuela - 87 Estado - 66 e 73
Detentio rei - 191
- Haiti - 85 - de ordem - 54 Estado dr ânimo - 95, 404 e 409
Deuteronômio - 17 e 36 - inglês -- 59
- Holanda -- 70 Estado de necessidade - 6 e 362
Devastador de propriedades - 458 - ·muçulmano - 75
-- Honduras - 85 Estados ernot.vos - 405
Dever - ';_ direito - 126 - municipal - 39
- Hungria - 71 Estatutos - v. "Statuta"
Dever e direito - 126 - Inglaterra - 59 -- romano - 25 Estupor - 402
Diferenciação de outros institutos -- Iraque -- 72 - seu (próprio/ - 168 e 171 Estupro _:_ 200, 209, 454 e 460
- 6, 9, 11 e 12 - Islândia - 71 Direitos humanos - V. "Conven- Evidência - v. "Prova"
-- e coação irrestível - 9 - Itália - 62 ção Européia dos Direitos Hu- Excesso - 55, 66, 113 e 385
-- e estado de necessidade - 6 -- Iugoslávia - 71 manos" e "Declaração Universal - culposo - 113, 386 e 387
- e obediência hierárquica - 12 dos Direitos do Homem" -- doloso - 386, 390 e 394
- Japão -- 78
- e exercício de direito - 11 Disciplina - 54 - escusável - 386, 395 e 402
- Jordânia - 76
-- traços comuns - 12 - militar -- 411 - v. também "perturbatio animi"
- Kuwait - 76 Dissimulação - 403
Digesto - 25 . - Líbano - 76 - ira - 403
Dívida - cobrança vexatória
Dinheiro simbólico - 37 - Líbia - 76 - manifesto -- 5q,
175
Direito -- 75, 169 e 299 - Liechtenstein - 71 - regras para avaliação - 392
Dom icili o - proteção - 53, 435 e
-- canônico - 43, 4.7 e 49 - Luxemburgo - 72 - relação temporal - 409
437
·-- comparado - 51 - Marrocos - 76 - surpresa - 402
Duelista - 37
- Alemanha - 53 - México - 85 - violenta emoção - 410
Dúvida - 265, 432 e 449
-- Argélia - 76 - Mônaco - 72 Exclusão do ilícito --:- 131
Dwidjas --- 24
-- Argentina - 82 -'- Nicarágua - 85 Exercício de direito - 11 e 128
-- Austria - 6~ - Noruega - 63 E Exercicio de profissão - 304
Bélgica - 69 Etiicturn. Rotharis - 40 Exílio - 23, 35 e 36
- Países árabes - 75
- Bolivia -· 82 -- Países escandinavos --- 63 Edictum Theoâorici - .31 Êxodo - 16, 44, 46 e 270

825 - ~1
 504 -MARCELLO J. LINHARES
LEGÍTIMA DI::F'ESA 505

Exposição de Motivos ao Código - legitimidade absoluta - 125 Homem críteroso - 370 Integridade - física - 31, 178,
Penal - 94 e 153 - nulidade do injusto - 127 Homem médio - 70 e 240 461 e 473
Extorsão - 174 - suoieticos - teorias - 137 · Homem nobre - 463 - pessoal do agredido - 373
- colisão de direitos - 143 Homicídio - 22 e 46 Intenção - 389
F - direito subjetivo de caráter - culposo - 17 - honestidade da - 451
Faida - 34 e 35 público -- 138 - definição - 47 e 458 v. também "Animus defen-
Fec-i sed iure feci - 145 - Escola postíva -- 140 - escusável - 59 e 60 dendi"
Fe/onius, Felony - 59 e 60 Furor - 25 - involuntário - 17, 21 e 35 Interesses - da coletividade
Filhos - v. "Terceiro" Furor brevis - 406 . - justifiable - 59 e 60 do Estado - 65
Fins Just'fícando os meios - 129 Furto - V. "Ladrão" - por prazer - 32, 473 - juridicamente protegido - 169
Fins secundários - 335 ·- de uso - 294 - premeditado - 23 - maior e menor - 145 e 364
Flagrante adultério - v. "Adul- - _f amélico - 11 - violento - 23 - preponderante - 137
tério" - noturno - 27 Honra - 18, 22, 49, 68, 195, 196, - qual o que deva ser sacrificado
Friedosigkeit - 37 e 38 206 e 210 - 58, 143, 342, 364
Força ......::. 454 G - conjugal - 55, 81, 214, 216, 224, Intruso - 451, 464, 469 e 477
Força maior - 112 e 146 230, 232, 236, 245 Invasio rei - 191
Formalidades - 36, 39 Gado - comportamento abusivo - - e vida - 366 Inviolabilidade de fronteiras -
Frontei~as - ínvíotabndade - 67 190 . - sexual - 33 67
e 172 Gênese - 46 Hóspede - 271 Ira - 405
Fuga - 48, 113 e 350 Gesto - 318 Humanismo - 99 Jus corrigendi - 306
Função corretiva dos tribunais - Guru - 25 Humanização da defesa - 102 e Jus abutendi - 185
449 314 Jus denunciandi - 425
Fundamentos da legítima defesa H
Jus fruendi - 185
- 26 e 97 I Jus puniendi - 132
- esquema geral - 97, 98 Habeas corpus - 440
Idé' as políticas - 103 Jus naturale - 2, 3, 25, 26 e 29
- obietioos - teorias - 103 Haiuikop] -,37
- causas de escusa - 51, 103 Hammurabi - v. "Código de Ham- Ignorância da lei -- 458
Igreja - 43, 45, 46 e 47 J
- estado de necessidade - 105 murabi"
- exclusão de antijuridicidade Herdade -- 184 Ilusões - 341
Juízes - como psicólogos - 349
- 115 História - 14 Imediatez - 316
Jurado - 450
- instinto 13, 26, 32, 109, - antígüídade - 14 e 16 Imputáveis - 146, 149 e 150
Jus - v. "Ius"
114, 115, 118, 119, 120 e 400 - direito brasileiro - 89 Imunidades - 164 e 201
Justa conveniência - 350
- limites da função punitiva -.: direito canônico - 43 Incapaz - v. "Sujeito"
Justa causa - 418
- 121 - direito germânico - 33 ln dubio - 432
Justa dor - 231 e 480
- retribuição do mal com o ·- direito intermediário "tal íano - Infidelidade - v. "Honra
Júri - 443 e 449
mal - 107 31, 33 conjugal"
Justiça desportiva - 421
- violência ou coação moral -- - direito romano - 25 Inibição - 334
109 e 111 - caráter restrito da legítima
-- Egito - 23 Inimizade entre agressor e
- causas de justificação - 51, defesa - 422
- Grécia - 21 agredido - 323
54, 65, 123 - Hititas - 21 Inimputáveis - 146 e 148
- adequação social - 130 - Índia - 24 L
Injúria verbal - 196, 199, 379, 381,
- defesa subsidiária - 131 - Israel - 19 461 e 481 Ladrão - 17, 20, 26, 27. 181, 192,
-- d.reito de necessidade - 129 - Mesopotâmia - 17 Instinto - v. "Fundamentos" 355, 359, 468, 478
 506 MARCELLO
Ladrão t cont.)
- diurno - 17, 23, 27, 181, 182, 183,
186, 187, 459, 466 e 476
- noturno - 17, 20, 22, 23, 27, 76,
181, 182, 183, 186, 187, 435, 436,
437, 457, 463, 469, 474, 475, 477
e 478
Laesio inctioaia - 321
Lavrador - 375
Legis Barbaroruni - 34
Legislação - desportiva - 422
- do Reino - 89
- trabalhLsta - 417
Lei - das Doze Tábuas - 26, 27,
195, 215, 427, 436 e 461
- de atares - 23
- Cornelia de sicariis 209
- dos Visigodos - 40
- eterna -« 28
- moral - 50
- não escrita - 29, 30, 118 e 232
- natural - v. "Jus naturale"
- Sálica - 34
- sobre o~homicídio na Inglaterra
- 61
- social - 3
Leis - de Liutprando
- de Manu - 2, 24, 25
- de Moisés - 2
- de Zoroastro - 2
- religiosas - 19
Levítico - 20 e 44
Lex - Baiuvàriorum - 40
- Burgundinorum - 40
-- Inuioâecini Tabularum
- v. "Lei das Doze Tábuas"
- Henrici - 39
- Julia de adulteris - 206 e 215
- Wisigthorum - 36, 40, 177
Libellus famosus - 195
L'berdade - 53, 179, 180
Livre-arbítrio - 180
Louco - v. "Inimputável"
J. LINHARES
M
Maabarata - 24
Malice aforethought - 61 e 62
Malícia - 60
Mal - a ser imposto na reacâo -
69, 107, 363 e 364 • - princípios jurídicos fundamen-
Manava-Dharna-Sastra - 24
Mann gegen mann - 36
Manslaugheter - 61
Manu - v. "Leis de Manu"
Medidas de precaução - 324
Medo - 79, 81, 95, 112, 396 a 401 e
462
- e instinto de conservação -
110, 111 e 400
- grave - 398
- leve - 398
- o fenômeno - 396 e 399
- racional - 399
- razoável - 79 e 397
-- vão temor - 401
:M:eio - pressão do-,- 233 e 236
Meios necessários - 68, 333, 339
- commotius discessus - 64, 353 e
467
38 - critério valorizador _ 64 186
187, 188, 189 e 339 ' '
- defesa necessária - 333
- fuga - 48, 113 e 350
- justa conveniência - 350
-- ottendncuta - 355 e 477
-: paridade de armas e valores ~
33, 344, 345, 347, 480
- regras observáveis para a ava-
liação - 343
:M:oderação - 344, 360, 388, 403, 404·
405 e 415 ' -· de meios - quesitos ao júri _
- aspectos objetivos e subjetivos
- 343, 370
-- auctor rixae - 380
-- ausência de provocação 378
-- confronto de meios - 345
LEGÍTIMA DEF'ESA 507
Moderação (cont.) Notwehr - 40
- desafio - 380
Novíssima Recopilation - 227
- integridade do agred d0...1,,-- 373
- medo - 401
o
- normas informativas - 365
Obediência hierárquica - 12
tais - 3 · Objetivismo da defesa - 57 313,
- relevância da provocação _ 378 346 e 370 '
- rixa - 262 e 382 Obrigações civis - 73 e 297.
- sujeito ativo - 146 Obstáculos - 355
- sujeito passivo _ 146 Ocultação em casa alheia - 436
ódio·- 405
Moderamen inculpatae tutelae
Offendicula - 355 e 477
10, 26, 30, 31, 32, 33, 45, 47, 48,
49, 55, 61, 62, 94, 108, 189, 344, Ofensas verbais - v. "Honra"
Omaiana - 24
364, 365, 388, 391, 420, 453, 459,
Omissão - 293
462, 464, 467, 478 e 480
Obrigação - de suportar a defesa
Morae interpositio - 330
- 140
Moral cristã - 45, 50 e 352
Oração pro Milone - 28 e 29
Moralidade pública - 45
Ordem jurídica e social - 58 73
- v. também "Pudor"
128, 139, 172 ' '
Motivo - 141
Ordem legal - 303
Motivos - sociabilidade - 140
Outrem - conceito - 275, 277
Movimentos reflexos - 405
Multa - v. "Compensação" Ovef act - 80
Multidão - 166
p
Murder capital - 61 e 62
Murâer simple - 61
Mutual combat _ 80
Pacto social - 99
Paixão - 405
Palavra do réu - valor - 431
N Papa - 165
Nascituro - 277 Parentela - v. "Sippe''
Natureza - 146 Paridade - de armas e valores -
Necessaria defensio - 13 33, 344, 345, 347 e 472
Necessidade - 31, 32, 48, 62, 67, Parricídio - 22, 40, 177, 307, 354 e
76, 95, 105, 110, 120, 128, 129, 134, 469
337, 339 e 462 Partidas - 55, 227 e 329
Pasto abusivo - 190
441 Paz - 34 e 177
- racional - 57, 338, 342, 363 - pública - 24, 40 e 73
Negativa de autoria - 435 Pena - 105
Nobres - 48 - de morte - 44
Noite - 78, 435 e seguintes ·- pecuniária - v. "Compensacão''
No1i occides - 46 Pentateuco - 19 •
508 MARCELLO J. LINHARES LEGÍTIMA DEFESA 509

Perdão - 38 e 39 Prova - 427 Rei - 165 - imputáveis - 147

Perigo - conceito - 7, 79, 187, - absolvição sumára - 439 Rejeição da denúncia - 425 - inimputáveis - 147
309, 312 e 322 - confissão - 432 Relação temporal - 184, 266, 330, - multidão - 166
- critérios avaliadores do - 313 - in dubio - 265, 432 e 449 455, 456, 466, 471 e 474 - passivo - 150
- duração - 315 - negativa da autoria - 435 Relações - familiares - 305 - pessoa jurídica - 157
- iminente - 111 - palavra do réu - 431 - matrimoniais - 213, 307 - pessoas que gozam de imuni-
- imprevisto - 320 - presunção - 435 Relegatio - 216 dades - 164
- percepção - 341 - probatio defensiva - 428 Relatividade - juízo de - 350 statuta
- inesperado - 320 - probatio of fensiva - 428 Reputação - 206 - Avíano - 178, 183, 206, 436
- verossímil - 111 - tortura - 428 Rerum Nooarúni - encíclica - - Bergamo (Bergami) - 32
Permissão costumeira ~ 306 Provocação - 80,378 e 379 185 - Bolonha (Bononiae) - 184
Perturbatio animi - 10, 88, 95, 109,
- ausência de 57. 61, 88, 376, Res furtiva - 193 - Cêneda (Cenetae) - 436
377 e 378 Retorsão - 198
112 e 408 - Casale (Casalis) - 368, 436
- do agredido 380 Revide - 421
Pessoa jurídica - 157 - Eugúbio (Statuta Civitatis Eu-
- putativa - 281 e 295 Requisitos - 31, 56, 66, 291, 414
Pornografia - 208 gubii Collata) - 328 e 368
- relevância - 378 B,esponsabilidade civil - 149 - Ferrara (Statuta Urbis Ferra-
Posse - 184, 190, 191, 193, 465, 471
- ilegítima - 193 - suficiente -- 57, 88 e 378 Rixa - 60, 261, 382, 454 riae) - 437
Prudência - 44 e 365 Roubo - v. "Ladrão" - Florença (Florcntiae l - 184 e
Premeditação - 403
- de legítima defesa - 325 e 328 Pudor - 33, 169 e 202 436
Presunção de legítima defesa - Purunas - 24 s - Leonado (Statuta Criminalia
20, 59, 72, 82, 181, 435, 476 e 477 Putativa - legítima defesa putatí- Communitatis Leonati) - 178
va - 55, 77, 86, 281, 331, 341 Sabotagem - 73
Prevenção - 323 e 324 Banedrlm - 20 - Luca (Lucae) - 436, 437
Prisão - .em flagrante - 423 - conceito - 281 - Lugo (Statuta Oppidi Lugi)
- exclusão de culpabilidade Sangue frio - 113
- preventiva - 423 Saúde - 178 476
287 - Montagutolo - 32
Privação da paz - 37 Scheinbusse -· 37
- exemplos - 282 - Monte Oarlo (MontiscaleriiJ
Pro Milone - 28, 29 e 30 Seara - 184
- fundamentos - 286 32 e 184
Probatio aggressiva - 428 Seeking >interview - 80
- histórico - 281 - Nuvocomo (Novicomí J - 464
Processo - 423 Segredos militares - 67, 172
- pressupostos - 288 -- Pádua (Paduae) - 32
- a nova lei - 441 Self defense - 79
- absolvição sumária - 439 - Portonaon (Portunnaonis 1 --
Sentimentos - 99 183 e 368
- defesas cumulativas - 329 Q
Seqüestro - 181 - Régio (Statuta Magnificae
- denúncia - 311 e 425 Simple murder -- 61
- flagrante - 423 Quesitos - 443 Communitatis Regii) - 436
Sippe - 35 - Pistoia (Pistorii) - 32, 184, 317
- função corretiva dos tribunais Socorro à autoridade - 65 - S. Geminiano (S. GeminianiJ
449 R Soldado - 272 - 183 e 436
- Júri - 443
Subjetivismo da defesa - 57, 68, -- Sicília (Constitutiones Regni
- habeas corpus - 440 Razão natural - v. "Jus naturale" 111, 114, 142. 313. 346, 370 Siciliae, Frederici Ill - 178,
- prisão preventiva - 423 Receio - v. "Medo" Sujeito - 146 182, 317, 436
- quesitos - 443 Recíproca - 260 - animais - 166 Turim (Taurini) - 32
Proporção - relatividade - 344, Recuperação - de objetos furta- - ativo - 146 - Trento (Tríde nti i - 32
346 e 361 dos - 192, 193 - co-partícipe de agressão - 152 - Vale de Ambar (Vale Ambraa i
Propriedade - 56, 184 e 457 Regulamentos - 54 -- erro sobre a pessoa - 155 - 32
 510 MARCELLO J. LINHARES

- Verona (Veronae) - 183 Uxoricídio - 241

Statut Laws - 59
Surpresa - 95, 386 e 402
V
Velho - 152
T Via pública - '16
Valores morais - 194
Talião - 15, 16, 17, 21, 25, 27 e Vinis timorts - 401
107 1ND1CE DA MAT.aRIA
Vestidos alheios - 258
Talmud - 19
Vias de fato - 331 e 477
Teologia Moral - 46, 49, 50, 171 Sumário ..............................• , .. , , . , , · · · · · · ·•· ·, · · · · • IX
- v. também "Contravenção"
Temibilidade - 142 Apreciação da primeiro edição da obra do autor, feita pelo Prof.
Vida - 172
Temor fundado - 329 Sebastián Soter .......................• · .........••.•.•..•..•
- v. também "Medo" Vida privada familiar - 53 Xl
Vínculo matrimonial - 307 A opinião do Professor e Desembargador Sálvio de Figxetredo
Tentativa - 250
Vingança -' 14, 27, 34, 35, 36, 39, Teixeira ........................•........•.•.......•...•..• XIII
Terceiros - 23, 31, 33, 56, 270, 454,
460, 471, 473 e 479 44, 107, 326, 327, 328, 336, 453, Nota do autor .......................•.......... , . XV
Textos latinos e sua tradução - 455 e 462
452 Vinhedo - 184 CAPÍTULO I
1'h7'eats - 80 Violenta emoção 407 GENERAL IDADES
Tora - 19 Violência moral - 10, 47, 49
Tortura - 428 - carnal - 209 1. O conceito de legitima defesa , ,., 1
Traição - 403 - necessária - 44 2. Definição ..................•................ · . · · . · · · · · · · · · · 3
Tranqüilidade - 117 e 177 Vis compulsiva - V. "Coação" 3. . Legitima defesa e estado de necessidade . 6
- noturna - 436 Vis maior - 118 4. Legítima defesa e coação irresistível . 9
Tratamento médico - 305 Vítima - beberrão - 79 5. Legitima defesa e exercício de direito .•.................... 11
Tribunais - função corretiva - covarde - 79 6. Legitima defesa e obediência hierárquica .............•..... 12
449 - periculosidade - 80 7. Traços comuns aos institutos ...................•........... 12
- juízes como psicólogos - 349 Vizinho - 271
.- seculares - 43 CAPÍTULO II
Volkrecht - 34
Trigal - 184
Vontade - v. "Animus defen- A LE01TIMA DEFESA NA HISTóRIA 008 POVOS
dendi"
u Vestidos alheios - 258 8. O sentido histórico do jurista . 14
9. A legitima. defesa na antigüidade . 16
Uso de armas - 324 e 325 10. Idem. Mesopotâmia , ,.
Utilidade - essência da defesa - w 1'1
102
11. Idem .. Israel ...........•......... , , · •. · · ·.· · · · · · · 19
Wergeld - 37
12. Idem. Hititas , . ·, · ·. · · · • · · · · · · · · · · · 21
13. Idem. Grécia ·. · · · · · 21
14. Idem. Egito ....................................•.. · .. • ·. · · · · 23
15. Idem. índia · ··• · · · · · · · · · · · · 24
16. A legitima defesa no direito romano , 25
17. A legitima defesa no direito intermédio italiano . 31
18. A legitima defesa no direito germânico , 33
19. o Código da Baviera, de 1813 . 40
20. A legitima defesa no direito canônico .....•.......... , .. ·. 43
 LEGÍTIMA DEFESA 513
512 MARCELLO J. LINHARES .

40. Impunidade. Teoria da retribuição do mal com o mal 107

CAPfTur.o m 41. Inimputabilidade. Teoria da violência ou coação moral .... 109
A LEGf.TIMA DEFESA NO DIREITO COMPARADO 42. Inimputabilidade. Teoria da exclusão de antijuridicidade 115
43. Teoria do instinto . 118
21. Generalidades .................................•........... 51 44. Teoria dos limites da função punitiva . 121
22. A legítima defesa como causa geral e como causa especial
justificativa ou escusatíva ; . 51 CAPÍTULO VII
23. A legitima defesa e a Convenção Européia dos Direitos
Humanos ~ . 52 DOUTRINA SOBRE OS FUNDAMENTOS DA LEGITIMA
24. A legitima defesa e a legislação dos países europeus: Ale- DEFESA. FUNDAMENTOS OBJETIVOS.
manha, Espanha, França, Inglaterra, Itália, Países Escandi- CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO
navo.s, Portugal .e Rússia . 53 123
45. Fundamentos objetivos; causas de justificação .
25. Texto do direito positivo de outros países europeus . 69 125
46. Teoria da legitimidade absoluta .
47. Teoria da nulidade absoluta do injusto ou da anulação da
CAPiTur.o T:V
injustiça . 127
A LEG1TIMA DEFESA NO DIREITO COMPARADO 48. Teoria do direito de necessidade . 129
49. Teoria da adequação social . 130
26. Direito muçulmano. Países árabes . 75 is:
50. Teoria da defesa subsidiária .
27. A legitima defesa em alguns países da Africa e da Asia . 77
28. Estados Unidos da América do Norte . 78 CAPÍTULO VIII
29. A legitima defesa nos paises ibero-americanos . , . 81
DOUTRINA SOBRE OS FUNDAMENTOS DA LEGÍTIMA
30. Código Penal Tipo para a América Latina . 87 DEFESA. FUNDAMENTOS SUBJETIVOS.
CAPÍTULO V 51. Fundamentos subjetivos . 137
52. Teoria do direito subjetivo de caráter público . 138
A LEG1TIMA DEFESA NO DIREITO BRASILEIRO
53 . Teoria da escola positiva . 140
31. A legislação reínol . 89 54. Posicão intermédia. Teoria da colisão de direitos . 143
32. A legislação do Império . 90 CAPÍTULO IX
33. A legislação da República . 91
34. Os projetos para a reforma de 1940 . 92 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO DA LEGITIMA DEFESA
35. A legitima defesa no Código Penal de 1940 . 93 55. Sujeito ativo e sujeito passivo. Imputáveis e inimputáveis .. 14G
36. As reformas introduzidas pelo Código Penal de - 1969 . 95 56. Co-partícipe da agressão . 152
36-a A nova Parte Geral do Código Penal, segundo a Lei n.O 7.809, 57. Erro sobre a pessoa . 155
de 11 de julho de 1984 , .' . 96 58. Pessoas jurídicas . 157
59. Pessoas que gozam de imunidades . 164
CAPÍTULO VI
60. Multidão _ . 166
DOUTRINAS SOBRE OS FUNDAMENTOS DA LEGtTIMA '61. Animais . 16G
DEFESA. FUNDAMENTOS OBJETT:VOS.
CAUSAS DE ESCUSA CAPÍTULO ·x
ALCANCE DA LEGITIMA DEFESA
37. Esquema geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
38. Fundamentos objetivos; causa de escusa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 62. Conceituação legal e doutrinária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
39. Impunidade. Teoria da necessidade iminente em que se acha 63. Bens alcançados pela legítima defesa .... , . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
o agredido : ·. . . . . 105
5i4 MARCELLO J. LINHARES
LEGÍTIMA DEFESA 515

64. Vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .............................. .. . 176

93. O direito brasileiro e as soluções práticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
6~. Integridade física e saúde ............................. .. . 178
94. Nossa posição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
66. Liberdade . . . . . . . . . . . . . . . . .............................. .. . 179
67. A defesa privada dos bens no direito antigo . . . . . . . . . . . .. . 181 CAPÍTULO XIV
68. Propríedads . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
69. O requisito dá atualidade da agressão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 ALCANCE DA LEGITIMA DEFESA.
70. Posse .... . . .. . . . . .. . . . . .. .. .. .. .. . . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 191 LEGtTIMA DEFESA DE TERCEIRO
71. Defesa da posse ilegítima .. .. .. .. .. .. .. . . .. .. .. . . . . 193
72. Valores morais . 95. Origens . 270
194 96. Fundamentos , .
73. Honra ...... '.' . 273
196 97. O terceiro beneficiado .
74. · Pudor .............................................. ..... 274
•'• 202
98. Direitos tutelados . 276
CAPÍTULO XI 99. Os requisitos ............................................ '. 280
ALCANCE DA LEGtTIMA DEFESA CAPÍTULO XV
75. Honra conjugal; flagrante adultério . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 ALCANCE DA LEGtTIMA DEFESA.
76. Correntes doutrinârias negando a legítima defesa da honra LEGtTIMA DEFESA SUBJETIVA
conjugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
77. Opiniões favoráveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 100. O elemento histórico . 281
78. Posições intermédias ;.................. 230 101. Conceito. Exemplos de legítima defesa putativa . 282
7f}o. Nossa positão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 f 102. Fundamentos . 28~
80. Idem. A consciência coletiva brasileira em torno da honra 103. Exclusão de culpabilidade e isenção de punibilidade . 287
conjugal. A pressão do meio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 1104 .. Os pressupostos . 288
81. Idem. O homem médio . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 1
82 . I ':'~mi:-?
argumento de concessões legais e do recurso às CAPÍTULO. XVI
vias civeis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 OS REQUISITOS DA LEGtTIMA DEFESA
83. Idem. O histórico do direito pátrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
84. Idem. A. tutela da honra conjugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 i 105. Os elementos objetivos da defesa . 291
85. O adultério do marido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 ! 106. Agressão , . 292
l 107. Agressão jurídica e agressão antijurídica . 297
CAPÍTULO XII
CAPÍTULO XVII
ALCANCE DA LEGíTIMA DEFESA
.. OS REQUISITOS DA LEGITIMA DEFESA .
8'. Legitima defesa e tentativa . 250
87. Legítima defesa e crimes culposos· . AGRESSÃO INJUSTA
254
88. Legítima defesa e crimes continuados e permanentes . 255 108. Definição . 299
89. Legitima defesa e contravenções .. , . 256 1109. Agressões justificadas . 301
90. Legítima defesa e dano a bens de terceiros . 257 110. Idem. Agentes da autoridade .
1
302
CAPÍTULO XIII 1111. Idem. Agressão de particulares . 30-1
112. Idem. Exercício de profissões . 304
ALCANCE DA LEGITIMA DEFESA. j113. Idem. Relações familiares . 305
LEGtTIMA DEFESA RECtPROCA ,114, Idem. Relações matrimoniais . 307
91. Sua origem na doutrina . 115. O conceito de perigo . 309
260
92. A divergência de opiniões . 116. Critérios avaliadores do perigo . 313
261
117. Duração do perigo · . 315
 516 MARCELLO J. LINHARES LEGÍTIMA DEF'ESA 517

CAPÍTULO XVIII CAPÍTULO XXI

OS RE'QUISITOS DA LEGíTIMA DEFESA. O EXCESSO NA DEFESA
AGRESSÃO ATUAL
118. 146. As hipóteses legais · · .. · 385
Conceituação . 316
119. 147. O excesso culposo. Noção · · 387
A Zaesio inchoata . 321
120. 148. Idem. A intenção · .. · . · · · · · · ······ 389
Agressão futura . 324
121. 149. Idem. O caráter do excesso culposo · 390
Agressão finda . 326
122. 150. Idem. Regras práticas para a avaliação do excesso . 392
Agressão iminente . 329
123. 151. O excesso doloso · ·.· ·· · · · ·· · 394
Ameaças · · . 33!
CAPÍTULO XXII
CAPÍTULO XIX
O EXCESSO NA DEFESA.
OS REQUISITOS DA. LEGiTIMA DEFESA.
EXCESSO ES'CUSAVEL. MEDO
A DEFESA E SEUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.
O USO DOS MEIOS NECESSARIOS 152. Espécies de excesso escusável . 395
124. A defesa . 153. Medo. Conceituação · . 396
333
125. O animus defendendi . 154. Medo grave e medo leve · · .. · · · 398
335
126. Os elementos constitutivos da defesa . 155. Medo racional : . 399
337
127. Defesa necessária e meios necessários . 337 156. O fenômeno ····.······· 399
128. Critério valorizador da necessidade dos meios . 157. Medo e instinto de conservação · · 400
339
129. Idem. Regras observáveis . 158. A razoável moderação sob a pressão do medo . 401
343
130. Idem. O objetivismo e o subietívísmo da defesa . 346 CAPÍTULO XXIII
131. Idem. Paridade de valores e armas . 347
132. Idem. O critério da justa conveniência . 350 O EXCESSO NA DEFESA.
133. A fuga . 350 EXCESSO ESCUSAVEL. SURPRESA. ESTADO DE ÃN!MO
134. O commoâus discessus . . 353
135. 159. Surpresa · . · .. 402
O uso de obstáculos contra agressões (offendiculaJ . 355 160. Estado de ânimo . . . . . . . ... . . ......... .... . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
CAPÍTULO XX 161. Idem. A ira . . . . . . . . . . . . . .. ... . ...... ...... . . . . . . . . . . . . . . . . 405
162. Idem. A violenta emoção .... . .......... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
OS REQUISITOS DA LEGíTIMA DEFESA.
163. A relação temporal entre a ação e a reação . . . . . . . . . . . . . . . . 409
A DEFESA E SEUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.
MODERAÇÃO NA REPULSA CAPÍTULO XXIV
136. A orientação adotada pelo Código Penal brasileiro .. 360 LEGÍTIMA DEFESA E CóDIGO PENAL MILITAR
137. O confronto dos meios necessários com a proporção do
seu uso . 361 164. Natureza política das milícias . 411
138. Moderação e normas que a informam . 365 165. Fundamento da legítima defesa na lei penal militar 412
139. Os aspectos objetivo e subjetivo da moderação .. 166. Alcance ········ ···· ·· ·· ·· · · · ··· · 413
370
140. Moderação e integridade pessoal do agredido . 373 167. Requisitos . 4l4
141. Ausência de provocação ...........................•....... 376 CAPÍTULO XXV
142. Relevância da provocação . 378
143. Legítima defesa e desafio , . 380 LEGíTIMA DEFESA E LEGISLAÇÃO DISCIPLINAR
144. O auctor rixae , . 380 TRABALHISTA E DESPORTIVA
145. Legítima defesa e rixa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 168. Generalidades ·. ·. ·· · ·· · · ·· · · 417
 518 MARCELLO J. LINHARES

169. Legítima defesa e legislação do trabalho. A justa causa para

a rescisão do contrato de trabalho e a ressalva da legítima
defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
170. Fatos que constituem agressão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419
171. Regras para a avaliação da legítima defesa na Justiça
Trabalhista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
172. Casos de inaplicabilidade da legítima defesa . . . . . . . . . . . . . . 420
173. Legítima defesa e Justiça Desportiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
174. Revide e legítima defesa. Diferenciação dos institutos . . . . . . 421
175. Caráter restrito da legítima defesa na Justiça Desportiva 422
CAPÍTULO XXVI

LEGITIMA DEFESA E PROCESSO

176. Legítima defesa, flagrante e prisão preventiva . . . . . . . . . . . . 423
177. Legítima defesa e denúncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425
178. Legítima defesa e prova :. ...... . .... .. . . . 427
179. A palavra do réu. Valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
180. A negativa da autoria e legítima defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
181. A presunção de legítima defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
182. Legítima defesa e absolvição sumária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
183. Legítima defesa e habeas-corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440
184. O assunto regulado pelo novo Código de Processo Penal 441

CAPÍTULO XXVII
LEGITIMA DEFESA E JÚRI
185. Quesitos. Regras observáveis . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 443
186. Defesas cumulativamente argüidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
187. Função corretiva dos tribunais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449
CAPÍTULO XXVIII
TEXTOS LATINOS E SUA TRADUÇÃO
188. Os textos e sua tradução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452

Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482
índice Onomástico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497
índice Alfabético de Assuntos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499