Teoria Do Estado e Da ConstituicÌ AÌo PDF

JORGE MIRANDA
Professor da Universidade de Lisboa

e da Universidade Católica Portuguesa
Teoria do Estado e
da Constituição
3ª edição
Revista, atualizada e ampliada
~
fORENSE
Rio de Janeiro
íNDICE SISTEMÁTICO
Do Autor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII
ata da 2" edição. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI
ata da 3" edição. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI
PART I
O E TADO HI TÓRlA
apítulo I
LO LlZ çÃO HI TÓRICA DO E TADO
§ 1°
O stado, realidade histórica
I. O E tad ,e pécie de ociedade política. ... ..... . . ... ... ... . .... .. . ... . .. ... . . ... ... 3
2. O aparecimento hi tórico do Estado. . . . ... ..... . . ... ... ... . .... .. . ... . .. ... . . ... ... 4
3. ociedade p líticas pré-e ta ta i . . . . . . . ... ..... . . ... ... ... . .... .. . ... . .. ... . . ... ... 4
4. Proce o de formação do E tado. . . . . . ... ..... . . ... ... ... . .... .. . ... . .. ... . . ... ... 5
5. araterí tica gerais do tado. . . . . . . . ... ..... . . ... ... ... . .... .. . ... . .. ... . . ... ... 5
6. A in erção territorial do E tado. . . . . . . . ... ..... . . ... ... ... . .... .. . ... . .. ... . . ... ... 6
2°
Tipo hi tórico de E tado
7. O de envolvimento hi tórico do E tado. . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . .... . ... . .. ... ........ 7

8. Redução da forma hi tórica de E tado a tipos. . . . . . . . . . . .... . .... . ... . .. ... ........ 8
9. O E tado oriental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . .... . ... . .. ... ........ 9
10. E tado grego. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . .... . ... . .. ... ........ 9
11. O tado romano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . .... . ... . .. ... ........ 12
12. O preten o tad medieval..................................................... 14
13. O E tado moderno ou europeu. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................ 17
14. O nome de tado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................ I
apítulo 11
O DIREITO p' BLI O MODE O E O E T DO DE TIPO E ROPE
1°
Formação
15. O i tema p lítico medieval. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

16. uh tituição do i tema político medie ai.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
17. O pr ce de criação do E tado europeu 23
_ Teoria do Estado e da Constituição I Jorge Miranda
18. A soberania e a organização do Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

19. Variedade do momentos de aparecimento do E tado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
§ 2°
Evolução
20. ondiçõe gerais de desenvolvimento do Estado europeu. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

21. Períodos de evolução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
22. O E tado estamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
23. O Estado ab oluto. O Estado de polícia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
24. O Estado constitucional, representativo ou de Direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
25. O Estado con titucional no éculo XIX como Estado liberal burguê 33
26. A situação do Estado no éculo XX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
27. A diversidade de tipo con titucionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
28. O problema no início do século XXI. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
PARTE 11
ESTRUTURA DO E TADO
apítulo 1
O E TADO EM GERAL
29. equência................................................................... 47
30. A grande corrente doutrinais acerca da natureza ou es ência do E tado . . . .............. 48
31. A conceções mais significativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .............. 50
32. Outras elaboraçõe doutrinais.................................................... 54
33. Posição adotada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... ......... 56
34. As relações entre Estado e sociedade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... ... ... ... 59
35. O elementos ou condições de exi tência do E tado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... ... ...... 62
36. As vicissitudes do Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... ......... 64
37. O Estado como pe soa coletiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... ......... 67
apítulo 11
O E TADO COMO COMU IDADE POLÍTICA
38. A comunidade política ou povo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... ........ 71

39. Povo e Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... ........ 73
40. O Estado, o povo e a coletividade pré-e tatal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... ........ 74
41. A unidade do povo e a di tinções política entre os cidadãos. . . . . . . . . . . . . . . . ... ..... ... 76
42. Conceitos afins do conceito de povo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .. ...... O
43. A relevância jurídico-política do fenómeno nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .. ...... 81
44. A proteção da minorias........................................................ 84
45. Povo e comunidade em diferentes estádios culturais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........... 87
46. A conceçõe político-constitucionais e ideológica de povo. . . . . . . . . . . . . . . . . .. ......... 8
apítulo 111
ACIDADA IA
§ l°
A cidadanía ou qualidade de membro do Estado
47. Povo e cidadania. ............................................................. 95

fndice Sistemático
4 . Uma cidadania tran nacional? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

49. A cidadania no Direito intemacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
50. A cidadania no Direito constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
§ 2°
condição jurídica das pe soa em razão da cidadania
51. Cidadãos originário e não originários. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . ..... . . .. . 103

52. A condição dos estrangeiro e o eu enquadramento pelo Direito internacional. . . ..... . . .. . 103
53. A condição do cidadãos do paí es de língua portugue a. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . ..... . . .. . 108
54. A cidadania europeia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . ..... . . .. . 109
Capítulo IV
O PODER POLÍTICO
§ 1°
Poder e soberania
55. Estrutura e função do poder. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................... 113

56. O problema da limitação do poder pelo Direito. . . . . . . ............................... 114
57. Titularidade e exercício do poder. . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................... 117
5 . Poder político e oberania....................................................... 118
59. oberania e ordem interna do tado. . . . . . . . . . . . . . . ............................... 119
60. oberania, de centralização, autonomia. . . . . . . . . . . . . ............................... 121
61. Descentralização e subsidiariedade. . . . . . . . . . . . . . . . . ............................... 123
Capítulo V
O TERRITÓRIO DO E T DO
62. O território, condição de ex i tência do E tado. . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . ... .. . ... . .. ... . . 125
63. O território e o Direito do tado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . ... .. . ... . .. ... . . 127
64. Território, poder e povo ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . ... .. . ... . .. ... . . 128
65. O direito do Estado obre o eu território. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . ... .. . ... . .. ... . . 129
66. Outro direitos territoriai do E tado e outra ituaçõe territoriai 131
67. Referência ao domínio público e ao domínio privado. . . . . . . . . ........................ 133
6 . O E tado e outra coletividade territoriai 134
apítulo VI
FORMA DE E T DO
§ 1°
s formas de Estado em geral
69. oncei to de fonna de stado.................................................... 137

70. A contrapo ição fundamental: E tados imple e compo tos. ..... . ... . ..... .... . . .... .. 139
71. O E tado unitário de centralizado ou regional. . . . . . . . . . . . ..... . ... . ..... .... . . .... .. 141
72. Autonomia política com e em integração. . . . . . . . . . . . . . . ..... . ... . ..... .... . . .... .. 143
73. O E tado compo to : federaçõe e uniõe reai . . . . . . . . . . ..... . ... . ..... .... . . .... .. 145
74. O E tado federa i em particular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . ... . ..... .... . . .... .. 147
75. O i tema jurídico complexo do E tado federa i ... . . . . . . ..... . ... . ..... .... . . .... .. 150
76. O condicional i mo da fonna de E tado . . . . . . . . . . . . . . ..... . ... . ..... .... . . .... .. 151
PARTE 1Il
CO TIT IÇ O
TÍTULO I
CO TIT IÇÃO COMO FE ÓME O J RíDI O
apítulo I
E TIDO O CO T1T IÇ- O
10
Con tituição e con titucionalismo
77. Da on tituição antiga à Constituição moderna.... .. . . . .. . . . . .. . . .. 157

78. Da on tituição liberal à Con tituiçõe atuai 162
79. Da Con tituição em sentido material à pluralidade de Con tituiçõe mate ria i 168
80. Con tituição em entido formal .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............. 170
81. Os tempos e o lugare das norma constitucionais................................... 172
2. on tituição em entido formal e Constituição em sentido instrumental. . . . . . ............. 174
83. Norma material e formalmente constitucionais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............. 175
84. O problemas constitucionai na tran ição do éculo e do milénio . . . . . . . . . . ............. 17
85. Direito con titucional comum a dois ou mai E tado 180
86. Direito con titucional e Direito internacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............. I O
7. A preten a on tituição europeia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............. I 3
88. Tran con titucionali mo e interconstitucionali mo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............. I 7
§20
Conceções gerai obre a Constituição
9. A teorização da Con tituição. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I

90. s grande corrente doutrinai I
91. Alguma teoria da on tituição. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
92. Alguma po ições de autores portugue e e bra ileiro 196
93. Vi ão adotada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
Capítulo )(
FORM çÃO O CO TlT lÇ - O
§ 10
Poder con tituinte e formação da Constituição
94. Poder constituinte material e poder con tituinte formal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

95. O P der con tituinte material (originário) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
96. Con tituição e oberania do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
97. A revolução como fenómeno constituinte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
98. A tran ição con titucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
99. Do poder con tituinte material ao poder con tituinte formal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
100. O tipo de atos con tituinte sfricfO en u .................................•.....• 224
101. Forma, legitimidade e conteúdo da on tituição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
102. A forma e a regras do ato con tituinte 22
fndice Sistemático _
§ 2°
Fontes da normas constitucionais
104. A fonte formai de Direito e o Direito constitucional. . . . .. .... . .... .. .... .......... 235
105. O problema do costume em onstituição formal. . . . . . . . . .. .... . .... .. .... .......... 237
106. Vi ão adotada obre o costume con titucional . . . . . . . . . . . .. .... . .... .. .... .......... 239
107. Figura afins do co tume con titucional. . . . . . . . . . . . . . . . .. .... . .... .. .... .......... 244
108. Ajurisprudência como fonte de normas constitucionais. . . . .. .... . .... .. .... .......... 246
Capítulo 111
MODIFICAÇ-O E UBSISTÊ CIADACO STlTUIÇÃO
§ l°
As modificações constitucionais em geral
109. Modificabilidade e modificações da onstituição................................... 247

110. Modificaçõe da on tituição e vicissitudes constitucionais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
111. As diver a e pécie de vici itude constitucionais.................................. 251
112. Rigidez e tlexibilidade constitucionais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
§ 2°
revisão constitucional e o seu processo
113. A diversidade de formas da revisão constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

114. istemas de revisão em Direito comparado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
115. Requi ito de qualificação da revi ão con titucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
§ 3°
Os limites materiais de revisão constitucional
116. A formulação de limite materiais de revisão. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . .. 268

117. A polémica doutrinai sobre os limites materiais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . .. 273
118. Po ição adotada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . .. 278
119. A necessidade de limites materiais de revisão .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . .. 280
120. A revi ibilidade das cláusulas de limites expressos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . .. 284
121. Preterição de limite materiai e incon titucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . .. 286
122. Preterição de limites materiais e fi calização da constitucionalidade da revi ão. . . . . ... . . .. 288
123. Preterição de limites e transição constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . .. 290
TÍTULO 11
ORMA CO STlTUCIO AIS
Capítulo I
ESTRUTURA DAS ORMA CO TlTUCIO AI
124. O princlplOs e a ua função ordenadora .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

125. Ias ificações de princípios constitucionais 298
126. O preâmbulos con titucionais 300
127. Cla sificaçõe de norma -regra 303
128. ormas precetiva e norma programática 305
129. ormas exequíveis e não exequíveis por si me mas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
130. ormas precetivas exequíveis, normas precetivas não exequíveis e normas programáticas .. 309
131. A aplicabilidade direta da norma con titucionai 311
Capítulo II
I TERPRET ç- O, I TEGRAÇ O E PU ç- O
§ 1°
Interpretação e integração das normas con titucionais
132. A problemática da interpretação constitucional . .................................... 315

133. Po tulados da interpretação constitucional e seu corolários 320
134. A norma legai obre interpretação das leis 324
135. A interpretação conforme com a Con tituição . . .................................... 325
136. A lacuna da on tituição e a ua integração. . .................................... 32
§20
A aplicação da norma constitucionai no tempo
137. O po tulado bá ico 331

13 . O efeito da superveniência das normas constitucionai 331
139. Direito con titucional novo e Direito con titucional anterior. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
140. Direito con titucional novo e Direito ordinário anterior. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
141. A ub i tência do Direito ordinário não contrário à onstituição....................... 336
142. A inconstitucionalidade uperveniente das lei ordinária anteriore contrárias à on tituição 340
143. Direito con titucional novo e Direito internacional anterior. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
144. Direito con titucional novo e ato jurídico-público 345
§30
A aplicação da normas constitucionais no espaço
145. onstituição e território do E tado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

146. ormas con titucionais e normas de conflitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
PART IV
ATI IDADE CO TIT CIO AL DO E T DO
apítulo I
F ÇÕE DO E T DO
147. O dois entido de função. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... ............... 353

14 . A função no entido de atividade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... ............... 355
149. A elaboração teórica da funçõe do Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... ............... 356
150. Cla ificação adotada: funções fundamentais e funções complementare ,ace órias e atípicas. . . 359
151. A função política. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... ............... 363
152. A função administrativa e a função jurisdicional. ............... ..... ............... 364
153. Zona de fronteira e funções complementare • ace órias e atípica 36
154. O problema da natureza do a ento 370
Capítulo 11
ÓRGÃO DO E TADO
§ 1°
Conceito e elementos
155. Origem do conceito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

índice Sistemático _
156. Órgão e conceito afin 374

157. Órgão e imputação 375
15 . Órgão e ato com eficácia interna. . . ... ... ... . . 377
159. Órgãos em Direito interno e em Direito internacional..... . . .. . .. . . . .. .. . . . .. .. 379
160. O elemento do conceito de órgão. . . . . . . . . . . . . . . . . . ... ... . .. . .... .. ..... ........ 3 O
161. entido da competência .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... ... . .. . .... .. ..... ........ 3 1
162. A competência e a norma jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... ... . .. . .... .. ..... ........ 383
163. O titulares................................................................. 3 5
§20
Categorias de órgãos
164. Ia sificação dos órgãos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 6

165. O órgão colegiai e o seu funcionamento. ....................................... 3
166. A a embleia em e pecial 390
167. rgãos do E tado e colégios eleitorai 393
§ 3°
Vicissitudes dos órgãos
16 . pécies de ici itude 394

169. ici itude ubjetiva 395
Capítulo [11
TO J RÍDlCO- O TIT CIO
§ 1°
tos jurídico-constitucionais em geral
170. Ato jurídico-público e ato jurídico-constitucionai 399

171. Pre upo tos, elemento, requi ito 400
172. Requi ito e valore jurídico do ato 402
173. Tipologias de ato jurídico-con titucionais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
174. fundamentação no ato jurídico-con titucionai 404
175. to de produção uce i a, proce o, procedimento ........................... 405
176. Ato tácito e omi õe 409
177. O tempo em Direito constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
§20
Atos legislativos
17 . Aceçõe de lei. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................... 411

179. A problemática jurídico-pol ítica da lei. . . . . . . . . . . . . . . . . ........................... 413
I O. A lei na evolução do stado.................................................... 415
1 I. Lei em entido material e lei em entido formal. . . . . . . . . . . . . .... . ... . . ... . . ... . ..... 41
1 2. Generalidade e E tado de Direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . ... . . ... . . ... . ..... 424
183. onstituição e a ati idade legi lati a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . ... . . ... . . ... . ..... 425
I 4. Forma de lei e força de lei. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . ... . . ... . . ... . ..... 426
I 5. Unidade e pluralidade de forma de lei. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . ... . . ... . . ... . ..... 42
186. Relance de Direito comparado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . ... . . ... . . ... . ..... 429
PART V
CO TlT CIO LID DE E G RA TI D TIT I O
Capítulo I
I CO TIT CIO ALID DE EM GERAL
§ 1°
Inconstítucionalidade
187. oção ampla e noção re trita de incon titucionalidade ............................... 435

I . Análi e do fenómeno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ................................ 436
I 9. Incon titucionalidade de norma con titucionai 439
190. Incon titucionalidade e ilegalidade. . . . . . . . . . . . . . . ................. ..... ... . ... ... 443
191. Incon titucionalidade e hierarquia. . . . . . . . . . . . . . . ................. ..... ... . ... ... 446
192. O diferente tipo e juízos de incon titucionalidade. ................. ..... ... . ... ... 44
193. Incon titucionalidade material e incon titucionalidade formal e orgânica. . ..... ... . ... ... 451
194. De vio de poder legislativo e razoabilidade. . . . . . . . ................. ..... ... . ... ... 452
§20
Con equências da incon titucionalidade
195. Incon titucionalidade e valore jurídico 455

196. Vício na formação da vontade e valore jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460
197. Incon titucionalidade e re pon abilidade civil do E tado .. . . . .. 460
19 . Inconstitucionalidade e re pon abilidade política ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
Capítulo II
G RA TIA EM GERAL
§ 1°
Garantia e fiscalização
199. ormajurídica e garantia. . . . . . . . . . . . . . . . ............. ........ ..... .... ........ 463

200. Garantia da constitucionalidade e garantia da on tituição. . . ........ ..... .... ........ 464
20 I. Garantia e fi calização da con titucionalidade ............. ........ ..... .... ........ 465
202. ritério ub tantivo de fiscalização. . . . . . . ............. ........ ..... .... ........ 466
203. ritério proce uai de fi calização. . . . . . . . ............. ........ ..... .... ........ 46
204. Fi calização difu a e fi calização concentrada. ............ ........ ..... .... ........ 471
205. O Direito proce ual con titucional . . . . . . . . ............. ........ ..... .... ........ 472
§20
As decisões de fiscalização
206. Juízo de incon titucionalidade e deci ões dos tribunais. . . . . . . . . . . . . ... . ... ..... ...... 474
207. As decisõe em fi calização concreta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . ... ..... ...... 476
20 . A decisão de inconstitucionalidade em fi calização ab trata. . . . . . . . . ... . ... ..... ...... 477
209. atureza da declaração de incon titucionalidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . ... ..... ...... 4 O
210. A deci ão de não inconstitucionalidade em fi calização ab trata 4 1
211. A interpretação conforme com a on tituição e a deci õe interpretati a ................ 483
212. A decisões limitativas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ................... 485
213. s deci õe aditiva 4 7
fndice Sistemático _
apítulo 111
FI L1ZAÇ- O D O TIT 10 LID DE EM DIREITO O PRADO
214. In erção hi tórica 491

215. O grande m delo ou istema típico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .......... 494
216. A opção por fi calização difu a ou por fi calização concentrada. . . . . . . . . . . . . . .......... 500
217. Quadro comparativo intético................................................... 501
21. fi calização da con titucionalidade em Portugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . .. 503
219. A fi calização da con titucionalidade no Bra il . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . .. 505
220. O i tema de fi calização do paí e africano de língua portugue a e de Timor . . ..... . .. 507
221. lu tiça con titucional e princípio democrático. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . .. 50
PARTE I
O ESTADO NA HISTÓRIA
Capítulo I
LOCALIZAÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO
§ lº
O Estado, realidade histórica
1. O Estado, espécie de sociedade política
eja qual for a e sência do político e, portanto, do E tado, há trê maneira prin-
cipai de encarar a relaçõe entre um e outro conceito. O E tado é político, mas todo o
político é estatal?
Para algun are po ta é po itiva: E tado e ociedade política identificam-se e aque-
le é tomado como fenómeno humano permanente uni er aI. Para outro ,o E tado é uma
e pécie (a mai importante, ma uma entr vária espécie) de sociedade política. Ainda
doutro pri ma, o probl ma não e põe, ou por não e lidar com o conceito de tado' ou
por e reduzir o E tado ao nome convencionalmente dado a qualquer ociedade política.
Preferimo a egunda orientação. A ociedade política ou ociedade de fin ge-
rai apre entam-se em tal ariedade que é cientificamente impre cindí el proceder a di -
tinçõe e ela ificaçõe. ão e justifica confundir as formas primitivas de ociedade
política com a forma de envolvidas e complexas que tardiamente surgem. E o E tado
tem tanto de peculiar que tudo acon elha a eparar o eu tratamento do e tudo de outras
figura, embora afin .
Toda ia, o E tado que conhecemo hoje, comummente definido atravé de trê ele-
mento ou condiçõe de exi tência - povo, território e poder político - é apenas um do
tipo po ívei de E tado: o E tado nacional oberano que, na cido na Europa, se espa-
lhou ucessi amente por todo o mundo.2
1 Como fazem as teorias sistémicas.

2 Cfr., entre tantos, CABRALDE MONCADA, Problemas de Filosofia Política, Coimbra, 1963, págs. 11 e 14 e
segs.; MARCEL PRÉLOT,Science Politique, 3~ ed., Paris, 1966, págs. 90 e segs.; ANTÓNIO PERPINÁ RODRI-
GUEZ,"EI Estado como 'situación' (status) y como 'grupo' (persona)", in Revista de Estudios Politicos, nº
36, Dut.-Dez. de 1983, págs. 107 e segs.; SILVÉRIODA ROCHAE CUNHA, Estado, consenso, "legitimação e
os paradoxos da modernidade", in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1987,
págs. 110, 135-136 e 138; SABINO CASSESE,"Fortuna e decadenza della razione di Stato", in Scritti in
onore di Massimo Severo Giannini, obra coletiva, I, Milão, 1988, págs. 91 e segs.; JosÉ ADELlNO MALTEZ,
Ensaio sobre o problema do Estado, Lisboa, 1991, 11, págs. 20 e segs.
2. O aparecimento histórico do Estado
Reve te caráter interdi ciplinar (de Sociologia histórica, História política, História
do Direito, Antropologia cultural, Ciência política comparada) a pe qui a re peitante à
origem do Estado.3
As conclusõe principais de sa indagação parecem ser:
a) Nece idade, em toda a ociedade humana, de um mínimo de organização polí-

tica;
b) Necessidade de situar, no tempo e no e paço, o E tado entre a organizações
política hi toricamente conhecida ;
c) Constante tran formação das organizações políticas em geral e das forma ou
tipos de Estado em particular;
d) Conexão entre heterogeneidade e complexidade da sociedade e crescente dife-
renciação política;
e) Po sibilidade de, em qualquer sociedade humana, emergir o Estado, de de que
verificados certo pressupostos;
f) Correspondência entre formas de organização política, forma de civilização e
forma jurídicas;
g) Tradução no âmbito da ide ias de Direito e da normas jurídicas do processo de
formação de cada Estado em concreto.
3. Sociedades políticas pré-estatais
Encontram- e ociedades historicamente antecedente da formação do E tado, ainda que

não inelutavelmente conducentes à pas agem a Estado: ão, entre outra , a família patriarcal,
o clã e a tribo, a gens romana, afratria grega, a gentil idade ibérica,4 o enhorio feudal.
Mas importa distinguir entre a ociedade mai simples e as que já contêm insti-
tuições ou elementos precur ore ou idêntico ao elementos ou instituições estatais (por
exemplo, o esquimós, os bosquimano ,o pigmeu entre o povo que pertencem ao
primeiro grupo);$ ou, doutro ângulo, entre a ociedade com poder anánimo ou difu o
3 Cfr., por exemplo, MAURICE HAURIOU, Précis de Droit Constitutionnel, 2~ ed., Paris, 1929, págs. 78 e
segs.; LAWRENCEKRADER,A formoção do Estado, trad., Rio de Janeiro, 1970; ELMAN R. SERVICE,Las ori-
genes dei Estada y de la civilización, trad., Madrid, 1975; MANUEl DE LUCENA,"Ensaio sobre a origem
do Estado", in Análise Social, nº 48, 1976, págs. 917 e segs.; JEAN WILlIAM LAPIERRE,Vivre sans État?
- Essai sur le pouvair po/itique et i'innovation saciale, Paris, 1977; The Early State, obra coletiva edita-
da por HENRI J. M. CLAESSENe PETERSKALNIK, Haia, 1978; BERTRANDBADIE, Culture et Pa/itique, Paris,
1983; GEORGESBALANDIER,Anthropologie Po/itique. 2~ ed., Paris, 1991; L'État au pluriel- Perspectives
de Sociolagie Historique, obra coletiva sob a direção de ALI KAZANCIGIL,Paris, 1995; DARCYRIBEIRO, O
processo civilizatório - etapas da evolução sociocultural, 11~ ed., São Paulo, 1997, máxime págs. 110 e
segs.; MÁRIO LúCIO QUINTÃO SOARES,Teoria do Estado, Belo Horizonte, 2001, págs. 120 e segs.; R. C. VAN
CAENEGEM,An Historicallntroduction to Western Constitutional Law, trad. Uma introdução histórica ao
Direito Constitucional Ocidental, Lisboa, 2009.
4 Cfr., sobre diferentes formas de organização política na Hispânia pré-romana, NUNO ESPINOSAGOMES
DA SILVA,História do Direito Português, 3~ ed., Lisboa, 2000, págs. 53 e segs.
5 Cfr. LAWRENCEKRADER,A formação do Estado, trad., Rio de Janeiro, 1970, págs. 18 e segs. e 54 e segs.
Parte I I O Estado na História
(a primiti a ) e a ociedade com poder indi idualizado (exercido por um chefe em

nome próprio).6
Quanto mai uma ociedade global é heterogénea, quanto mais integra grupo ou
e trato diferente pela cultura, pela po ição ocial e pelo papel na divi ão de trabalho
tanto mais o seu istema político tende a organizar- e em funções diferenciada, e pecia-
lizada ,ligada uma à outra por uma rede complicada de relações hierárquicas.?
E cabe, depoi contrapor a ociedade pré-e tatais à infra e supraestatais. 8 Aque-
la , podendo embora le ar ao E tado em i nada têm com o E tado; e ta não atingindo
ainda ou, pelo contrário ultrapa ando o ní el do E tado a entam toda no poder e na
ati idade do E tado, com o qual nece ariamente coexi tem. Sociedade infraestatai
êm a er, entre outra ,a regiõe ou província autónoma. ociedade uprae tatai ão
a confederaçõe, outro agrupamento de E tado , a própria comunidade ou ociedade
internacional. 9
4. Processos de formação do Estado
ão surpreende, naturalmente a variedade hi tórica da forma por que o E tado

aparece, em correlação com as cau as locai do acontecimento. 10
onhecem- e forma pacífica e violenta . formação de acordo com a lei igente
no E tado ou na ociedade a que a nova comunidade até então pertence e formação contra
e a lei ; formação de harmonia com o Direito internacional ou à sua margem; formação
por de en olvimento interno e por influência externa.
o plano da Antropologia hi tórica, revelam-se proce o mai importante, a con-
qui ta, a migração, a aglutinação por laços de sangue ou por laço económico, a evolu-
ção ocial pura e implesmente para organizações cada vez mai complexa. No plano do
Direito con titucional comparado e do Direito internacional do últimos duzentos anos, é
também po í el tipificar proce o como a elevação a Estado de comunidade dependen-
te, a ece ão ou o de membramento de Estado preexistente.
5. Caraterísticas gerais do Estado
1-Ape ar de evidente dificuldades, pode tentar-se reconduzir a um quadro comum

a nota caraterí tica do diferentes Estado ou tipos de E tado oferecidos pela história.
Trata- e da complexidade de organização e atuação, da in titucionalização, da coerci-
bilidade e da autonomização do poder político, bem como, em plano algo diferente, da
edentariedade.
6 Cfr. GEORGESBURDEAU,Traité de Science Palitique, I, 2! ed., Paris, 1966, págs. 476 e segs.; e, doutra ótica,
F. H. HINSLEY,Savereignity, trad. castelhana EI concepta de saberania, Barcelona, 1972, págs. 10 e segs.
7 JEAN-WILlIAN LAPIERRE,ap. cit., págs. 167 e segs. Apresenta nove graus de diferenciação e de complica-
ção na organização política (págs. 95-96).
8 Cfr. a classificação de formas políticas estatais e não estatais de GEORGESBALANDIER, op. cit., págs. 50
e segs.
9 No Direito internacional atual há também entidades pró-estatais (os beligerantes e os movimentos
nacionais e de libertação).
10 Cfr. The Early State, cit., págs. 619 e segs.
E ta caraterí tica têm de er vista em conjunto e não i oladamente (até porque

alguma dela e encontram noutra ociedade, política até não política ).
II - A complexidade de organização e atuação con i te em centralização do pod r,

multiplicação e articulação de funçõe ,diferenciação de órgão e erviço ,enquadramen-
to do indivíduo em termo de faculdades, prestações e impo içõ s.
O Estado é uma ociedade política com indefinida continuidade no tempo e in titu-
cionalização do poder significa di ociação entre a chefia, a autoridade política, o poder,
e a pessoa que em cada momento tem o eu exercício' fundamentação do poder, não na
qualidade pe oai do governante, mas no Direito que o in e te como tal; permanência
do poder (como oficio, e não como domínio) para além da mudança de titulare; e ua
subordinação à ati fação de fin não egoí tico ,à realização do bem comum. 11
A institucionalização é ainda a criação d in trumento jurídico de mediação e de
formação da vontade coletiva - o órgãos e figuras afins.12
A coercibilidade não é uma caraterística geral do Direito, nem equer, porventura,
do Direito estatal; ma é, em certa medida, uma caraterí tica da organização política e -
tata\. Ao Estado cabe a admini tração da ju tiça entre a pe oas e os grupo e, por i o,
tem de lhe caber também o monopólio da força fi ica.13
O Estado promove a integração, a direção e a defe a da ociedade, e por arra tamen-
to, a própria obrevivência como um fim em si; es a pre ervação - a egurança interna
e externa, em particular - torna- e um fim e pecífico; urge o fenómeno burocrático; 14
me mo em er ab oluto ou totalitário, o E tado po ui a ua mí tica d poder e ju tifica
a ua açõe em nome de objetivo próprio ; a instituições política , in tituiçõe e p -
cializadas, adquirem autonomia. 15
Finalmente, o E tado requer continuidade não ó no tempo mas também no e paço,16
no duplo sentido de ligação do poder e da comunidade a um território e de necessária
fixação nesse território. Está aí a edentariedade.
III - Em uma o E tado é a re ultante da exi tência de uma ociedade complexa e

por ua vez, um do fatore de criação de uma ociedade cada ez mai complexa.'7
6. A inserção territorial do Estado
O território revela-se indispen ável para o E tado como referência da comuni-

dade, como ede material do poder, como domínio de ação indiscutida, como área de
11 BURDEAU, op. cit., I, págs. 488 e segs., 11,1967, págs. 145 e segs.
12 Cfr. infra.
13 Cfr., por todos, GIANFRANCO POGGI, The State - Its Nature, Development and Prospects, Cambridge,
1990, págs. 4 e segs.
14 V. MAX WEBER, op. cit., 11,págs. 1.060 e segs., ou J. KENNETH GALBRAITH, Anatomia do Poder, trad., lis-
boa, 1987, págs. 159, 163 e segs.
15 Cfr. ADRIANO MOREIRA, op. cit., pág. 22.
16 Cfr. JOSEPH R. STRAYER, On the Medieval Origins of the Modem State, trad. portuguesa As origens me-
dievais do Estado Moderno, 1985, págs. 11 e segs.
17 Cfr. o quadro de sociologia histórica de DARCY RIBEIRO, op. cit., pág. 61.
egurança do indivíduo e da ociedade menore e como instrumento ao erviço do

fin do poder.'8
1men o é o papel hi tórico do território: I) local de fixação de um povo (os povo
nómadas desconhecem a existência do Estado); 2) local de agregação ou integração de
elemento diver o num me mo povo; 3) uma da ba e do entido de identidade de um
po o ao longo dos tempo em relação (por ezes em oposição) ao outro povo· 4) uma
da ba e da permanência do poder político. Ele chega a dar o nome ao Estado.
Outra coi a vem a er porém, o problema teórico da definição do território como
elemento do E tado, conforme algun e critore pretendem.
Por outro lado, não pouca diferenças derivam da maior ou menor fixidez dos limite
do território e da ua maior ou menor importância, da variação da exten ão média do terri-
tório de época para época ou de zona para zona, do efeitos jurídicos maiores ou menore
da re idência no território do E tado (quanto à cidadania ou nacionalidade, direito e deve-
re etc.) e da di ergência de entido do princípio do exclu ivi mo do poder territorial. 19
§ 2º
Tipos históricos de Estado
7. O desenvolvimento histórico do Estado
1- O E tado deve er encarado como proce o hi tórico a par de outro .

Quer como ideia ou conceção jurídica ou política,20 quer como i tema in titucio-
nal, o E tado não e cri taliza nunca numa fórmula acabada; está em contínua mutação,
atravé de vária fa e de de envolvimento progressivo (às veze regressivo); o fins a
que e propõe impelem-no para no o modos de estruturação e ele próprio vão- e mo-
dificando e, o mai da eze, ampliando.
II- Em con equência da geografia e da vicis itudes do povos e das cultura, e e

de en oI imento pode er i olado, opo to ou interdependente. Ma a experiência do-
minante vem a er de interação (com ou em convergência) de in tituições a partir do
contato de civilizaçõe .
De envolvim nto i olado (com forma ora contrastante, ora paralela) é a do E-
tado e civilizaçõe ,da Índia do Extremo Oriente, da América pré-colombiana, da África
ub aariana. ão i olado, ma opo to, aparece, no cotejo da Antiguidade oriental e da
18 As fronteiras do Estado definem os limites da área a defender de ataques externos e, sobretudo, os

limites dentro dos quais a ordem interna é mantida pelos órgãos do poder. Os bandos primitivos expul-
sam os intrusos, porque eles ameaçam a sua existência; as forças do Estado repelem também os pode-
res estrangeiros, porque a invasão é uma violação do monopólio do poder no seu território (LAWRENCE
KRADER, op. cit., pág. 170).
19 Cfr. infra.
20 Cfr. a srntese de JESUS FUEYO, "Orden política y norma constitucional", in Revista de Estudios Políticos,
Teoria do Estado e da Constituição I Jorge Miranda
Antiguidade clá ica e, mai tarde, no da Europa cri tã e do I lão. De en olvimento

interdependente é o que se dá na Europa de de o Império Romano e no re to do mundo
de de a colonização e a de colonização.
Hoje, em qualquer eurocentri mo, determinante é a influência da forma euro-
peia de Estado, a qual e prende com a e trutura da comunidade internacional. A comu-
nidade internacional de E tado radica no i tema europeu de E tado , que (como e ai
ver) e formou a partir do século XVII, e pertencem-lhe Estado com as caraterística do
moderno Estado europeu.
8. Redução das formas históricas de Estado a tipos
É po í el (e nece ário) tomar cada fa e, forma hi tórica ou manife tação do E ta-

do com o eu elemento e pecífico definidore (que acre cem ao elemento definido-
re do Estado em geral), em confronto com a outra fa e ,forma ou manife taçõe de
E tado, para e chegar ao conceito de tipo de E tado.
E há dois prismas de encarar os tipos: como equivalentes no plano da hi tória jurídi-
co-política comparada à civilizaçõe (E tado chinê e civilização chine a, E tado grego
e ci ilização grega etc.); e como momento de um proce o hi tórico mai ou meno
linear (o E tado grego, o E tado romano a organização política medie ai como fa e do
proce o que de em boca no E tado moderno europeu).
A JELLlN K e de e a con ideração do "tipo fundamentai de tado", apontando-
os como tipos de Estado com relação hi tórica com o tado atual - ou porque o unam
uma imediata continuidade histórica, ou porque o conhecimento de uns tenha influído so-
bre o outro . E tai ão o E tado oriental, o grego, o romano o medieval e o moderno.2\
Entre outras tipologia , avulta a marxi ta (ou a marxi ta), egundo o pen amento de
que o diver o tipo de E tado hão de corre ponder a outros tanto modo de produção. Don-
de, o E tado de pótico, o e ela agi ta o feudal, o capital i ta e, por último, o ociali ta.22
Acolhe- e aqui uma di tinção na linha de JELLI EK - amai u ualmente adotada23 e a
que permite atender a todo os a peto da evolução do conceito de E tado, em e quecer
os a peto económico para que chama a atenção a análi e marxi ta. ó cabe fri ar, de de
já, que na Idade Média, alvo certos caso limitado erdadeirament não houve E tado;
e que na Idade Moderna é nece ário ubdi tinguir período bem caraterizado .
21 AlIgemeine Staatslehre, 1900, trad. castelhana Teoria General deI Estado, Buenos Aires, 1954, págs.
215 e segs.
22 Cfr., por exemplo, NICOS POULANTZAS,Poder político e classes saciais, trad., Porto, 1971, 1, págs. 156 e
segs.; ou CARLOSDE CABO MARIN, Teoria historica deI estada y deI derecho constitucianal, 2 vols., Barce-
lona, 1988 e 1993.
23 V., entre tantos, Ono HINIZE, Staat und Verfassung, 1962, e Soziologie und Geschichte, 1964, trad. cas-
telhana Historia de las formas palíticas, Madrid, 1968, págs. 15 e segs.; A. ApPADORAI, The Substance of
Polítics, 1Oª ed., Madrasta, 1965, págs.175 e segs.; MANUEL ANTUNES, "Governo", in Enciclapédia Verbo,
IX, págs. 845 e segs.; ANTÓNIO PEDRORIBEIRO DOSSANTOS,As metamorfoses do Estado, Coimbra, págs.
41 e segs. Noutra obra (Staatsverfassung und Heeresvertassung -1906, trad. italiana Stato e Esercita,
Palermo, 1991), HINTZE adota uma perspetiva diferente, dizendo que toda a Constituição estatal é na
origem uma Constituição da guerra, uma Constituição militar (pág. 10), e que agentes da história mais
importantes do que os conflitos de classes são as guerras entre os povos e que em todos os tempos as
pressões externas influíram de modo determinante sobre as estruturas internas (pág. 13).
Parte I I O Estado na História _
9. O Estado oriental
I- orno traço mai marcante do E tado do Médio Oriente apontem- e:
Identificação do poder político e do poder religioso e podendo chegar- e à divi-

nização do monarca;24
Forma monárquica (combinada com a teocracia, porquanto o monarca é adora-
do como um deu );
Ordem de igualitária, hierárquica e hierática da ociedade;
Reduzida garantia jurídica do indivíduo (o que, todavia, não ignifica ne-
ce ariamente que ele ou que todo ele ejam degradados a meros objetos em
quai quer direito );
Larga exten ão territorial e aspiração a constituir um império univer a1.25-26
II- Lugar à parte ocupa apena I rael, firmado na crença monoteí ta, na recu a da
natureza divina do rei e no princípio da ubmi ão da vontade de te à lei ditada por
Deu .27
10. Estado grego
I - Traço e enciai da polis, do E tado, na Grécia ão:
Prevalência do fator pe oal- o E tado ' a comunidade do cidadão embora não

ejam este o seu único habitantes (também há os meteco e os e cravos);
Fundamento da comunidade dos cidadãos: a comunidade religio a, unida no
culto de antepa ado 28(ape ar de a autoridade não ter natureza divina e não
predominar a ca ta acerdotal);
Relati a ou pouca importância do fator territorial, o que e tá a par da peque-
na extensão do território (o E tado tem caráter municipal ou cantonal é a
Cidade-E tado e não con eguem estruturar- e ou perdurar formas de liga ou
con federação );29
24 Como sucedeu em certas épocas no Egito. Cfr. JosÉ NUNESCARREIRA,"A legitimidade do poder no Egito
faraónico", in Revista do Centro de História da Universidade de Lisboa, 2000, págs. 19 e segs.; Luís MANUEL
DEARAÚJO,Da teoria à prótica: o exercício do poder real no Egito faraónico, ibidem, págs. 33 e segs.
25 Um império que domine o mundo (mas o mundo conhecido do tempo e do lugar de que se trata). Sobre o
assunto, v. a obra coletiva Le concept d'empire, Paris, 1980, máxime págs. 25 e segs., 49 e segs. e 69 e segs.
26 Cfr., por todos, MANUEL GARCIA PELAVO,Las formas políticas dei Antiguo Oriente, 2~ ed., Caracas, 1993.
27 Cfr. NIVAZIYELTEKIN,La nature juridique des droits de I'homme, Lausana, 1950, pág. 170; RAPHAELORAI,
"~tat de droit et alliance prophétique dans le droit hébra"ique", in Droits - Revue française de théorie
juridique, 15, 1992, págs. 51 e segs.; MARIO OOGLlANI, Introduzione 01 Diritto Costituzionale, Bolonha,
1994, págs. 33 e segs.; 5. E. FINER, The History of Government, 1997, trad. A Historio do Governo, I,
Lisboa, 2003, págs. 260 e segs.
28 Recorde-se FUSTELDE COULANGES,La Cité Antique (de que há tradução portuguesa, Lisboa, 1957).
29 Apesar das tentativas havidas e de manifestações de unidade como os jogos olímpicos e quando das
guerras pérsicas. Cfr. GEORGETÉNÉKIDES,"Droit international et communautés fédérales dans la Grece
des Cités", in Recueit des Cours, 1956, 11, págs. 475 e segs.
Deficiência ou mexi tência da liberdade fora do E tado ou redução da liberdad

individual à participação no governo da Cidade não endo a pe oa um alor
em i, livre do poder público;
Realce da i onomia, igualdade perante a lei e perante a atividade política·30
Diversidade de forma de governo, uce ivamente ou com o cilaçõ de Cida-
de para idade, e con oante a filo ofia e a vici itudes política, interna e
externa .31
11- O contributo mai original da Grécia para o pen amento político-con titucional
acha- e no periodo áureo de Atena com a ua d mocracia, a primeira democracia de i-
damente e truturada que e conhece.32
Ma era uma democracia di tinta da atual por er outra a conceção de lib rdad ,
por apena terem direito político os cidadão de certo e trato da população, e apena
o homens, e por ele o exercerem em governo direto.33 Do me mo modo, a i onomia
ape ar de fundamento da ordem ocial, também ó dizia re peito ao cidadão .34
À democracia tal como é concebida pode aplicar- e ( em e quecer outro aspeto)
a célebre di tinção de BE JAMI CO TA T entre liberdade do antigo e liberdade do
modernos,35 próxima da distinção entre liberdade-participação e liberdade-autonomia de
alguma teorização constitucional do século XIX e XX.
Vale a pena transcrever CONSTANT:

"A liberdade dos antigos consistia cm exercer coletiva, mas diretamente, várias partes da sobe-
rania, em deliberar na praça pública sobre a guerra e a paz, em concluir com estrangeiros tratados
de aliança, em votar as leis, em pronunciar sentenças, em examinar as contas, os atos e a gestão dos
magistrados, em fazê-los comparecer perante o povo, em submetê-los a acusação, em condená-los ou
em absolvê-los; mas, ao mesmo tempo em que se dava isso que os antigos chamavam liberdade, eles
admitiam como compatível com tal liberdade coletiva a sujeição completa do indivíduo à autoridade
do conjunto - Todas as ações privadas estavam sob uma vigilância severa. Nada era concedido à in-
dependência individual nem no tocante à religião. A faculdade de escolher o seu culto, faculdade que
nós olhamos como um direito dos mais preciosos, teria parecido aos antigos um crime e um sacrilégio.
30 Cfr. HANAH ARENDT,Was ist Palitik7, Munique, 1993, trad. portuguesa O que é a Política 7, Rio de Janeiro,
31 Cfr. CHARLESHOWARD MCILWAIN, Canstitutionalism Ancient and Modem, 1947, trad. castelhana Cons-
titucionalismo antiguo y maderno, Madrid, 1991, págs. 45 e segs.; FRANCISCORODRIGUEZADRADOS,
I/Iustración y politica en la Grecia Clasica, Madrid, 1966; A. R. BURN, As Cidades Rivais da Grécia, trad.,
Lisboa, 1972; ROBERTOBONINI, Polis, in Dizionario di Politica, Turim, 1976, págs. 724 e segs.; JosÉ RIBEI-
RO FERREIRA,A democracia na Grécia antiga, Coimbra, 1990; 5. E. FINER, ap. cit., págs. 341 e segs.; ISA-
BELBANOND, "A ideia de liberdade no mundo antigo: notas para uma reflexão", in Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, 1999, págs. 368 e segs.; MARGARIDA lEISTER,"A polis ateniense",
in Revista do Mestrado em Direito da UNIFIEO (Osasco, São Paulo), 2006, págs. 15 e segs.
32 V. ARISTÓTELES,Constituição dos Atenienses (tradução de Delfina Fevereiro leão), Lisboa, 2003.
33 A par da Assembleia dos Quinhentos e dos Arcontes. Sobre os elementos representativos, cfr. J. A. o.
LARSEN,Representative Government in Greek and Roman History, Berkeley e los Angeles, 1966.
34 Assim, por todos, WERNERJAEGER,Alabanza de la ley, trad., Madrid, 1982, pág. 35.
35 "De la liberté des anciens comparée à celle des modernes", 1815 (in Cours de Politique Constitutionnel-
le, IV, Paris, 1820, págs. 238 e segs.).
Nas coisas que nos parecem mais úteis, interpõe-se a autoridade do corpo social e afeta a vontade dos
indivíduos - Nas relações mais domésticas, intervém ainda a autoridade."
"Assim, entre os antigos, o indivíduo, soberano quase habitualmente nos assuntos públicos, é
escravo nos assuntos privados. Como cidadão, decide da paz e da guerra; como particular, aparece
circunscrito, observado, reprimido em todos os seus movimentos; enquanto porção do corpo coletivo,
ele interroga, destitui, condena, despoja, exila, fere de morte os seus magistrados ou seus superiores;
enquanto submetido ao corpo coletivo, pode, por sua vez, ser privado do seu estado, despojado das
suas dignidades, banido, condenado à morte pela vontade discricionária do conjunto de que faz parte.
Entre os modernos, pelo contrário, o indivíduo, independente na sua vida privada, não é soberano,
mesmo nos Estados mais livres, senão na aparência".36-37
Ou, como dizem Autores mais recentes:
"A política era um assunto de todos os cidadãos, mas, entretanto, todos os assuntos dos cida-
dãos eram assuntos políticos."
"Os cidadãos antigos não usufruem de direitos do homem e do cidadão, nem sequer de liber-
dade no plural ou no singular, mas só de deveres ... Os Atenienses apenas gozam da liberdade que o
Estado lhes deixa; um Estado moderno não cuida da moralidade dos cidadãos, salvo nos casos expres-
samente definidos, enquanto o direito de um cidadão antigo de perscrutar a vida dos seus concida-
dãos era ilimitado, mesmo se não exercido na prática."38
Todavia, ape ar de a poli er algo de es encial superior e insubstituí el, não deixa
a cultura helénica de, no limite, prefigurar um direito de de obediência a lei inju ta
( Tí A).39
111- ntretanto é na Grécia que o poder político é, pela primeira ez, que tionado e
objeto de e peculação intelectual. ela e encontram a matrize do pen amento político
ocidental, tanto filo ófico como científico. ela urgem o primeiro quadro ela ifica-
tório de i tema político.
orno b m abe, à i ão id ali ta d PLATÃO (A República, A Lei) contrapõe- e
a vi ão reali ta de RI T TELE com o u e tudo de dezena de on tituiçõe (Política).
E, da me ma maneira, ão diferente a cla ificaçõe de forma de governo de um e de
outro: em PL TÃO forma reai - timocracia oligarquia democracia, tirania - e ideai
- monarquia e ari tocracia; em ARI T T L , forma pura - monarquia, ari tocracia po-
liteia (democracia) - e degenerada - tirania, oligarquia demagogia.40
36 Ibidem, págs. 241 e segs.

37 Cfr. as observações críticas de JELLlNEK, op. cit., págs. 223 e segs.; e, doutros prismas, GIULlANOCRIFO,
"Rapports entre I'égalité et la liberté dans le monde ancien et particulierement dans la Rome républi-
caine", in L'Éga/ité, obra coletiva, VIII, Bruxelas, 1982, págs. 431 e segs.; GEORGES TÉNÉKIDES, "La Cité
d'Athenes et les droits de I'homme", in Protecting Human Rigths: the European Dimension - Studies
in honour of Gêrord J. Wiard, obra coletiva, Colónia, 1988, págs. 605 e segs.; GEORGES VLACHOS,"La
République des Athéniens, État de droit et de justice. Le témoignage de Démosthéne", in Revue inter-
notionale de droit comporé, 1993, págs. 843 e segs.; CLAUDEMOSSE,Le citoyen dons lo Grece Antique,
1993, trad. O cidodão na Grécio Antigo, Lisboa, 1999.
38 CHRISTIAN MEIERe PAULVEYNE,Kannten die Griechen die Demokrotie?, trad. italiana L'identità dei citta-
dino e la demacrozia in Grecia, Bolonha, 1989, págs. 14, 73-74 e 95.
39 Recorde-sea tragédia de SÓFOCLES (de que há tradução portuguesa, por MARIAHELENADAROCHAPEREI-
RA,Coimbra, 1984).
40 Cfr., por todos, NORBERTO BOBBIO,Teoria delle Forme di Governo, Turim, 1976, págs. 16 e segs.; e, entre
nós, CABRALDEMONCADA,Filosofia do Direito e do Estado, I, Coimbra, 1953, págs. 11 e segs.
11. O Estado romano
I - Não ão poucas nem menore a semelhança de Roma com a cidade da Grécia.

Roma con titui- e pelo agrupamento da família e da gente ..e continua a er um tado
de ba e municipal, ainda quando organiza um a tí simo império em trê continente.
Conforme e cre e um Autor, no mundo antigo não domina uma conceção co mopo-
lito-igualitária ma ante ari tocrática. O hom m como tal po ui direito na medida em
que faz parte de uma comunidade política (em entido lato). O direito não' qualqu r coi-
a de inato, mas, pelo contrário, de adquirido, conqui tado e mantido: o membros de uma
comunidade vencida na guerra não têm direitos a não ser por conce ão e pecial. O i te-
ma político antigo aparece como um sistema de de igualdade e de exclu ão recíproca. Da
per petiva de cada E tado, o direito político ubjeti o di põe- e em círculo concêntrico
e escalonado, tanto mai largo e mai fixo quanto a quantidade de direito político é
menor até ao não direito; e a igualdade ó exi te no interior de um me mo círculo.
Em Roma, quem e encontra fora do círculo do E tado é ho ti ; o que e encontra no
raio menor do império, ma fora da res publica é ho ti ubmetido - servu , dediticiu ,
úbdito ou cliente; o que e encontra no raio menor, mai próximo da re publica, embo-
ra, ainda a im, fora dela, é o aliado - ociu, amicu ; o que e acha na ociedade de re
publica, ma fora do go emo, é o civi , o qual toma parte na a embleia do populu ; o
que e encontra no interior da e fera do go emo, i to que tem a pr ten ão de go mar, é
o nobili da aristocracia; e e te, na medida em que tem o p der executi o, ' o magi tratu
e, na medida em que tem o direito de o controlar, é o pater, membro do enado.41
À re publica corresponde a liberta, quer a liberta que o civi plebeu con idera
aequa, quer a que o patrício reclama como liberdade de governar de r go emado e
que, em face do plebeu, repre enta a dignita . E é a im que a re publica e contrapõe
ao regnum, domínio de um Ó, porque no regnum a igualdade é ó no e tado de ujeição
(todo iguais, porque todo igualmente ubordinado à ontad de um Ó).42
11- Peculiaridade do E tado romano ão:
O desen 01 imento da noção de pod r político, como poder upremo e uno, cuja
plenitud - imperium, pote ta , maje tas43- pode ou deve er re ervada a uma
única origem e a um único detentor;44
41 GIUlIANO CRIFO, op. cit., loc. cit., págs. 428-429.

42 Ibidem, pág. 438.
43 Rigorosamente havia distinção: o imperium era o poder como faculdade soberana de mandar; a potes-
tas era o poder como obreiro, modelador e organizador; a majestos envolvia um sentido de grandeza
e dignidade do poder (MANUEL ANTUNES, op. cit., loc. cit., pág. 846). Cfr., discernindo mais exaustiva-
mente a auctoritos, a potestas e o imperium, ADOLF CASPARY,"Sur la notion de souveraineté du droit
romain", in Revue du drait public, 1936, págs. 625 e segs.; sobre a auctoritas, GARCIA PELAYO,Idea de
lo Politica y otras escritos, Madrid, 1983, págs. 135 e segs.; e ainda MÁRCIO AUGUSTO DE VASCONCELOS
DINIZ, O princípio da legitimidade do poder no Direito público romano e a sua efetivação no Direito
público moderno, Porto Alegre, 2006.
44 Diz JELlINEK(op. cit., pág. 235) que, no mundo ocidental, foi em Roma que pela primeira vez o povo na tota-
lidade apareceu corporizado numa única pessoa, o princeps. Mas a personalização do poder que se verifica
A consciência da eparação entre o poder público (do Estado) e o poder priva-

do (do pater familia ) e a di tinção entre Direito público e Direito privado;45
A con ideração como direitos básico do cidadão romano não apenas do ju
uffragii (direito de eleger) e do jus honorum (direito de acesso às magi tra-
tura ) mas também do jus connubii (direito de casamento legítimo) e do ju
commercii (direito de celebração de atos jurídicos);
A progre siva atribuição de direito ao estrangeiros e a formação doju gentium
como conjunto de norma reguladora da relações em que eles intervêm;46
A expan ão da cidadania num largo espaço territorial (culminando com araca-
la, em 212),47 em contraste com o caráter meramente territorial das monarquias
orientai e o caráter pe oal restrito das Cidade -E tado grega .48
A razão do grande interesse do e tudo do Direito público romano está no longo período
de tempo a ob ervar, com urna rica evolução política (realeza, república, principado) e social
(do E tado patrício ao Estado plebeu), e no incremento que nele tiveram algumas das noções
e da in tituições jurídico-política (como a magi traturas colegiais da época republicana).49
1lI - Finalmente, seria durante o domínio romano da Palestina que urgiria o Cris-
tiani mo e eria para o Império que ele, primeiro, e difundiria; e o Cristianismo viria a
abalar a principai conceçõe sociais romana e, a prazo, o próprio alicerces de idade
durante o principado leva alguns a falar numa síntese entre Cidade-Estado grega e despotismo oriental
(assim, MANUELANTUNES,loc. cit.). Cfr. ainda DANIELVALLERIBEIRO,"O Principado: origem e ideologia", in
Revista Brasileira de Estudos Políticos, nOS69-70, Julho de 1989 - Janeiro de 1990, págs. 135 e segs.
45 Cfr. JEANGAUDEMET,Dominium-Imperium, "Les deux pouvoirs dans la Rome ancienne", in Droits, nQ 22,
46 Cfr. MARNOCOE SOUSA,Histórias das Instituições de Direito Romano, Coimbra, 1910, págs. 280 e segs.
47 Segundo HANNAH ARENDT(O que é a política, cit., pág. 119), aquilo a que os Romanos aspiravam não
era tanto um Imperium Romanum, um domínio sobre povos e terras, quanto uma Sacie tas Romana,
um sistema de alianças infinitamente dilatado, no qual povos e terras estivessem ligados a Roma por
vínculos eternos.
48 Sobre a relação entre a pertença a um município e a cidadania romana, V. FERDINANDDEVISSCHER,"La cit-
tadinanza romana", in Annali dei seminario Giuridico dell'Università di Catania, 1948-1949, págs. 1 e segs.
49 Cfr. RUDOLPHVON JEHRING,O Espírito do Direito Romano, trad., Rio de Janeiro, 1943, máxime, I, págs.
154 e segs., e 11,págs. 159 e segs.; ARTUR MONTENEGRO,O Antigo Direito de Roma, I, Coimbra, 1898,
págs. 119e segs., e A conquista do Direito na sociedade romana, Coimbra, 1934, págs. 67 e segs.; PEDRO
MARTINS, História geral do Direito Romano, Peninsular e Português, Coimbra, 1907, págs. 83 e segs.;
CHARLESHOWARDMCILWAIN, op. cit., págs. 64 e segs.; JoÃo DE CASTROMENDES, História do Direito Ro-
mano, policopiado, Lisboa, 1956, págs. 78 e segs.; LÉONHAMON, Institutions politiques romaines, Paris,
1970; MARCELLOCAETANO,História ..., cit., págs. 65 e segs.; ALBERTOBURDESE,Manuale di Diritto Pub-
blico Romano, 2~ ed., Turim, 1982; SEBASTIÃOCRUZ, Direito Romano, I, 4~ ed., Coimbra, 1984; NELSON
SALDANHA,"Direito Público Romano e Revoluções Modernas", in Revista Brasileira de Estudos Políticos,
nQ 59, Julho de 1984, págs. 175 e segs.; AGERSONTABASA,Da Representação Política na Antiguidade
Clássica, Fortaleza, 1987, págs. 39 e segs.; MARIO DOGLlANI, op. cit., págs. 73 e segs.; S. E. FINER,op. cit.,
págs. 414 e segs. e 561 e segs.; ANTONIOGUARINO,"Stato Romano (storia delle strutture costituzionali)",
in Digesto delle discipline Pubblicistiche, XV, Turim, 1999, págs. 81 e segs. E ainda OLIVEIRAMARTINS,
História da República Romana, 1885 (7~ ed., Lisboa, 1987).
antiga, ao reconhecer à pessoa uma nova po ição dentro da comunidade p Iítica e ao

conte tar o caráter agrado do Imperador.
A pe oa toma- e agora um alor em i, por criada à imagem e à emelhança d
Deu . todo o homens ão pe oa com igual dignidade (' ão há judeu n m gr go, não
há e cravo nem homem livre ... "), chamado à "liberdade do filho de Deu '; e o piri-
tual é di tinto do temporal ("Dai a Cé ar o que é de é ar e a Deu o que é d Deu ").50
onforme salienta ERI V GELI, a crença cristã introduz a imediatividade na rela-
ção do homem com Deu: o rei ó e tá ligado a D u ,o magi trado a Deu e ao rei e o
úbdito a Deu, ao rei e ao magi trado ; pelo contrário, na hierarquia de KHE ATO (do
Egito), o oberano era o exclu ivo mediador entre Deu e o homen .51
12. O pretenso Estado medieval
I - A Idade Média, a Idade Média europeia,52 di ide- e em dua grande fa e : a

da inva õe e a da recon trução. A ua hi tória re ume-s gro o modo na pa agem
da in egurança geral à pequena egurança local, lentamente alargada, e na pa agem da
decomposição ou da ausência de poder a uma ituação complexa, com o p der real e -
treitado entre a autoridade univer ai da Igreja e o poder parcelar (coexi tente ou não) do
barõe e do enhorio corporati os.
Num e noutro período, não há E tado com a caraterí ticas que geralmente e lhe
apontam, na quase totalidade do Continente. ó a Inglaterra, apó a conqui ta normanda,
faz, de certo modo, exceção.
Por certo, não ão de e quecer o Império Romano do Oriente, que irá obre i er at'
1453;53 os reinos das in a õe bárbara (como o do ue o , com capital m Braga e o
do Vi igodo , com capital em Toledo); o Império Carolíngio e o início do acro Im-
pério Romano-Germânico. Este foram E tado , mas não identificadores da conceçõe
e da forma política medievai, fo e pelo eu progre si o afa tamento do Ocidente
(ca o de Bizâncio), fo e pela ua precariedade ou duração efémera (o r ino bárbaro
e o doi Império).
\I - A conceçõe jurídico-política romana apagam- e diante das conceçõ cri-

tã e germânica, embora, quanto a e ta ,mai nun ítio do que noutro (ma i na uro-
pa central do que na Penín ula Ibérica, por ex mplo).54
50 Cfr., por todos, JULIO NAVARROMONZÓ, "Los problemas de la democracia", in Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, ano XIII, 1932-1934, págs. 49 e segs.; FRANZISKUSSTRATMANN,Cristo
e o Estado, trad., Lisboa, 1956; MAURICE BARBIER,La modernité politique, Paris, 2000, págs. 21 e segs.
51 Die politischen Religionen, 1938, trad. francesa Les Religions Politiques, Paris, 1994, pág. 58.
52 Porque outras áreas geográficas e civilizacionais (v.g., a fndia ou o Japão) também tiveram as suas Ida-
des Médias.
53 Cfr. (mas só considerando a relação com a Igreja) STEVEN RUNCIMAN, The Byzantine Teocracy, 1977,
trad. portuguesa A Teocracia Bizantina, Rio de Janeiro, 1978.
54 Sobre as doutrinas e conceções jurídico-políticas da Idade Média, v. aTTO GIERKE,Political Theories of
the Middle Age, trad., Cambridge, 1900 (reimpressão em 1968); ERNSTCASSIRER,The Myth of State,
1946, trad. O mito do Estado, Lisboa, 1961, págs. 105 e segs.; PEDROCALMON, O Estado e o Direito n'Os
Lusíadas, Rio de Janeiro-Lisboa, 1945; FRITZKERN,Derecho dei Rey y Derechos dei Pueblo, trad., Madrid,
o ri tlani mo ou, ante ,a ri tandade en olve toda a ida medie ai e tran põe- e
para o plano político como exigência de limitação do poder - do poder que vem de Deu
(" on e t pote ta ni i a Deo "), que de e er aferido por critério de legitimidade e que
de e er usado para o bem comum (Regnum non e t propter regem, ed rex propter reg-
num). 'ne e elemento de ordem objetiva que re ide a principal garantia das pessoas.
In i tindo na di tinção entre lei divina e lei humana ou entre lei eterna, lei natural
e lei humana e anali ando a contradição entre lei humana e lei natural, a Escolástica
obretudo com . TOMÁ D AO I O (Summa Teologica) viria, mais tarde, a enfrentar o
problema da lei inju ta e a admitir o direito de re i tência em certa condiçõe .55
Por eu lado, a conceçõe germânica colocam o príncipe (e a r laçõe direta e
pe oai dos úbdito com ele), não a idade, como centro da vida política (e daí que,
em contra te com a maior parte da Antiguidade clá ica o enhorio e depoi o novo
E tado europeu enham qua e todo a adotar a forma monárquica). Afirmam também o
dual i mo da po ição príncipe-povo (ou rei-povo), mais tarde rei-reino.
Finalmente, na Baixa Idade Média, algun etores intelectuai viriam a u tentar
que o poder vinha de Deu per popu/um ( ÃOTOMÁ) ou até que o pactum subjectionis
não punha em cau a o poder de raiz do povo (MAR íLlOD PÁDUA).
111- om o feudali mo di 01 e- e, toda ia a ideia d E tado.56 A ordem hierárqui-

ca da ociedade traduz- e numa hierarquia de titularidade e exercício do poder político,
numa cadeia de oberano e a alo, ligado por vínculo contratuai . A realeza, muito
longínqua, fica reduzida a uma dignidade ou prerrogativa no cimo da ordem feudal, tendo
a eu favor apena o título ou a exten ão do domínio.
e ta circun tância , o poder privatiza- e. Em vez do conceito de imperium vem
o de dominium,57 em conexão com o princípios da família e da propriedade: investidura
hereditária, direito de primogenitura, inalienabilidade do domínio territorial.58 Mai que
em "forma de E tado" patrimonial deve falar- e em ordenamento jurídico ob regime
patrimonial. 59 É a conceção patrimonial do poder, a qual, tran formada acabaria por
ub i tir qua e at' ao con titucionali mo.
1955; MANUEL GARCIA-PELAVO,EI Reino de Dios, Arquetipo Politico, Madrid, 1959; BRUNO PARADISI,"For-
mule di sovranità e tradizione biblica", in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
1982, págs. 785 e segs.; MARTlM DE ALBUQUERQUE,O pader político no Renascimento Português, sepa-
rata de Estudos Políticos e Sociais, vols. IV e V, e "Política, Moral e Direito na Construção do Conceito
do Estado em Portugal", in Estudos de Cultura Partuguesa, Lisboa, 1983, págs. 135 e segs.; MARIO 00-
GLlANI, op. cit., págs. 111 e segs.; CARSONHOLLOWAV,"Christianity, Magnanimity and Statesmanship", in
The Review of Politics, 1999, págs. 581 e segs.; MARIA DA GLÓRIAGARCIA, Da Justiça Administrativa em
Portugal, Lisboa, 1994, págs. 29 e segs.
55 Sobre a conexão entre a investidura do Rei "por graça de Deus" e o direito de resistência, cfr. Ono
BRUNNER,Neue Wege der Verfassung und Sazialgeschichte, Gotinga, 1968, trad. italiana Per una una
nuova storia costituzionale e sociale, Milão, 1970, pág. 172.
56 V., por todos, MAX WEBER, op. cit., I, págs. 204 e segs., e 11, págs. 810 e segs.
57 Cfr. ROGÉRIOSOARES,Interesse Público, Legalidade e Mérito, Coimbra, 1955, págs. 48-49.
58 QUEIROZ LIMA, Teoria do Estado, 8! ed., Rio de Janeiro, 1957, pág. 81.
59 COSTANTINOMORTATI, Le forme di governo, Pádua, 1973, pág. 9.
Além das grandes abadias monacais, as estruturas urbana autónoma que vão sur-
gindo - comuna ou concelhos, corporações de mesteres, uni ver idade, etc. - cada qual
com a sua função, desenvolvem-se (ou formam- e e de envolvem- e) à margem de qual-
quer e trutura administrativa centralizada. Longe do E tado, é ne e corpo ociai, com
relevância política, que o indivíduo e itua e de envolve a sua vida.60
E, porque não há uma relação geral e imediata entre o poder do Rei e os súbdito ,
o direitos são a estes conferidos não enquanto tai , individualmente con iderado , mas
sim enquanto membro dos grupo em que e integram; ão direito em concreto e em
particular, como expressão da situação de cada pe oa; direito que e apre entam como
privilégio, regalia, imunidade que un têm e outros não, ou direitos in titucionai , em
vez de direito atribuído genericamente a todas as pessoas.61
IV - Naturalmente, o papel da Igreja Católica avulta nesta época, tal como já avulta-
ra aquando da queda do lmpério do Ocidente, e bem que em circun tâncias e em molde
diver o .62
Como e creve ALFREDOVo MARTIN,à Igreja Univer aI, muito centralizada, con-
trapõe-se uma multiplicidade de grupos, de irradiação local, entre o quai o vínculo de
coe ão é muito ténue. Na sociedade medieval, o fator deci ivo de organização tanto polí-
tica quanto cultural vem a ser uma instituição em rigor "não medieval", de ba e jurídica-
política, e e truturada segundo um princípio racional-finali ta, ou seja, uma instituição
estranha, no mais íntimo do seu ser, à tendência feudal e corporativa.63
Era a Igreja, e não o Estado (que não existia ainda, oujá não exi tia), que e contra-
punha à sociedade e com ela mantinha relaçõe ,64 e o menor valor do Estado comparado
com o da Igreja era um dos princípio fundamentai da conceção medieval do mundo,
que nem sequer o poder temporal punha em que tãO.65
60 Cfr. MAURICE BARBIER,op. cit., págs. 32 e segs.

61 A leitura da Mogno Charta esclarece bem a diferença entre esses direitos e os direitos no Estado cons-
titucional moderno:
"1. A Igreja de Inglaterra será livre."
"2. Concedemos também a todos os homens livres do reino todas as liberdades para serem gozadas e
usufruídas por eles e pelos seus herdeiros."
"13. A cidade de Londres conservará as suas antigas liberdades e usos próprios."
"21. Não serão aplicadas multas aos condes e barões senão pelos seus pares e de harmonia com a
gravidade do delito."
"41. Os mercadores terão plena liberdade para sair e entrar em Inglaterra."

Cfr. outros textos medievais em GREGORIOPECES-BARBA,Textos Basicos sobre Derechos Humanos, Ma-
drid, 1973, págs. 16 e segs.
62 Cfr., por todos, PETERBROWN, The Rise of Western Christendon, Oxónia, 1996, trad. portuguesa A As-
censão do Cristianismo no Ocidente, Lisboa, 1999.
63 Sociologia de la Cultura Medieval, trad., Madrid, 1970, pág. 39.
6S Ibidem, pág. 92.
13. O Estado moderno ou europeu
1- Depoi da organização política medieval- uma érie de podere ou autoridade

cada qual com amplajuri dição, verticalmente di po to -, vai re urgir a noção de E ta-
do, na plena aceção. Pois o poder centraliza-se e concentra- e no Rei e toda a autoridade
pública pa a e emanar dele; ele atinge todo o indivíduo - por erem úbdito do me -
mo Rei; o território adquire limites preci o e a toda a parcela o governo central vai
faz r chegar a ua lei.
Também, mai do que em qualquer outra época ou civilização, e a concentração
acompanha- e de uma cre cent in titucionalização,66 determinada pelo próprio alarga-
mento da comunidade política pelo reforço do aparelho de poder b m como pela
tran formaçõe intelectuai que, entretanto ocorrem. E com o con titucionali mo todo o
E tado ficará envol ido por regra e proce o jurídico e trito .
11- O E tado moderno de tipo europeu, para lá da caraterí tica globai de qual-
quer E tado, apre enta, porém, ainda caraterí tica muito própria :
Estado nacional: o tado tende a corre ponder a urna nação ou comunidade hi tó-
rica de cultura; o fator d unificação política deixa, as im de er a religião, a raça,
a ocupação bélica ou a izinhança para pas ar a er uma afinidade de índole no a;
Secularização ou laicidade: porque - por influxo do ri tiani mo e ao contrário
do que ucede com o E tado i lâmic067 - o temporal e o e piritual e afirmam
e fera di tinta e a comunidade política já não tem por base a religião, o poder
político não pro egue fin religio o e o acerdote deixam de er agente do
~u exercício;6
Soberania: ou poder upremo e aparentemente ilimitado, dando ao tado capa-
cidade não ó para encer as resi tência interna à ua ação como para afirmar a
ua independência em relação ao outro E tado (poi se trata agora de Estado
que, ao invé do anteriore, tem de coexi tir com outro E tado ).
66 O L'État, c'est mai de Luís XIV significa concentração, não personalização ou individualização do poder.
67 Cfr. BERTRANDBADIE, Les Deux États-Pouvoir et Société en Occident et en Terre d'lslam, Paris, 1986;
DJIBRll SAAB, "La 'Ia'icité', archéologie historique et significations", in Conscience et liberté, nº 38, 2º
semestre de 1989, págs. 7 e segs.; LUCIANOGUERZON, "11 principio di laicità tra società civile e Stato", in li
principio di laicità nello Stato democratico, obra coletiva editada por MARIO TEDESCHI,Catanzaro, 1996.
Para uma visão histórica mais ampla, FERNANDOCATROGA,Entre Deuses e Césares - Secularização, lai-
cidade e religião civil, Coimbra, 2006.
68 Embora até momento tardio subsistam, no plano institucional, regimes de união entre a Igreja e o Es-
tado. Por outro lado, laicidade não é o mesmo que o laicismo (ou regime a-religioso ou antirreligioso)
que, por vezes nos séculos XIX e XX, sucede ao regalismo (ou interferência do Estado na jurisdição
eclesiástica). Cfr. Manual ..., IV, 3! ed., Coimbra, 2000, págs. 405 e segs.
O poder no Ocidente não teve senão esporadicamente tendência para se erigir em teocracia, em con-
sequência da natureza transcendente do poder superior de Deus: THOMAS MOlNAR, Le socialisme sans
visage, trad., Paris, 1976, pág. 67. V. ainda, sobre a secularização política, GUY HERMET,Sociologie de la
Construction Démocratique, Paris, 1986, págs. 73 e segs.; ou ERNST-WOlFGANG BÕCKENFORDE,Le droit,
J'État et la Constitution démocratique, trad., Bruxelas-Paris, 2000, págs. 101 e segs.
Em suma, a ordem estatal revela-se, doravante, como um projeto racional de huma-

nidade em volta do próprio de tino terreno.69
III - Como tem sido observado, no mundo antigo, o E tado dividiam- e em dua
categoria : o império - grande, ma deficientemente integrado ; e unidades pequena ,
ma com elevado grau de coe ão - a Cidade -E tado . O E tado europeu combina-
riam, em certa medida, as vantagens dos impérios e da Cidade -E tado. eriam ufi-
cientemente va to ,ma con eguiriam envolver no proce o político uma boa parte dos
eu habitantes e criar um certo sentimento de identidade comum.70
14. O nome de Estado
A evolução da terminologia para designar a sociedade política reflete, como não

podia deixar de er, a evolução do eu tipo e do re petivo conceitos.71
Assim, à poli grega e à civila ou re publica (ou, mais completamente, Senalus
Populu que Romanu), eguem- e, na idade Média, a adoção de regnum, como entidade
política juridicamente construída e diferenciada da pe oa do Rei;72 corona torna- e, mais
tarde, ua expres ão imbólica;73 terra é locução corrente; e civila (ou Burg) não po ui
entido político. É só com o aparecimento do moderno Estado europeu que s impõe uma
nova denominação.
Vem a ser na Itália renascentista, com grande variedade de organizaçõe e formas
políticas, que e consagra uma designação genérica, neutra e, obretudo, mai ab trata: o
vocábulo E tado (slato), certamente proveniente do latim slatus (que equivale a consti-
tuição ou ordem74 e já empregado, de re to, no entido de condição ocial de de o éculo
XII). E o primeiro autor que introduz o termo na linguagem doutrinai é MAQ lAVEL em
J/ Principe: "Todos os Estados, todos os domínios que tiveram e têm império obre o
homen são E tado e são ou repúblicas ou principado ."
69 HINTZE, Historia ..., cit., pág. 303.

70 PIERANGELOSCHIERA,"Stato Moderno", in Oizionario di Politica, págs. 1.008-1.009. E, na mesma linha,
MAURIZIO FIORANTI, op. cit., págs. 16 e segs.
71 JELLlNEKdedica um capítulo inteiro ao assunto (op. cit., págs. 95 e segs.), assim como ORLANDO, o fun-
dador da escola italiana de Direito público ("11nome di Stato", in Rivista di Oiritto Publico, XXV, págs. 345
e segs., e in Oiritto Pubblico Generale, Milão, 1954, págs. 185 e segs.). Mais recentemente, v. PASSERIN
D'ENTREVES,La dottrina dello Stato, 2~ ed., Turim, 1967, págs. 45 e segs.; BERNARDGUENÉE, L'Occident
aux XIII' et XII' siec/es - Les États, Paris, 1972, págs. 60 e segs.; JEAN-PIERREBRANCOURS,"Des 'estats'
à l'État: évolution d'un mot", in Archives de Philosophie de Omit, 1976, págs. 39 e segs.; ANTONIO MA-
RONGIU, Oottrine e Istituzioni Politiche Medievali e Moderne - Raccolta, Milão, 1979, págs. 97 e segs.;
FRANCISCOJOSÉVELOZO,"Estrutura do Estado", in Scientia luridica, 1981, págs. 186 e segs.; MARTIM DE
ALBUQUERQUE,Política..., cit., loe. cit., pág. 168.
72 MARTIM DE ALBUQUERQUEe RUY DE ALBUQUERQUE,op. cit., pág. 506.
73 Ibidem.
74 Cfr. duas aplicações do termo: todo o ordenamento jurídico tende a estabilizar-se, a converter-se em
"estado", in status (CABRALDE MONCADA, op. cit., pág. 33); o Estado é status reipublicae no duplo senti-
do da situação de uma comunidade com capacidade para produzir uma vontade e uma obra comum e
da própria comunidade nessa situação (HINTZE, op. cit., pág. 294).
Do italiano a palavra pa a para a re tante língua europeia no éculos XVI e

eguinte , com maior ou menor êxito e pr ci ão.75 E o nome do tado em concreto
adquirem alor jurídico e imbólico, enquanto exprimem momento hi tórico determi-
nado ou determinada feiçõe de indi idualizar o E tado , a ua forma ou o eu i tema
político, un em relação ao outro (a sim, o Reino de Portugal e do Algarve ).76
75 BODIN fala ainda em república (em Les six livres de la république). E, entre nós, RODRIGUESLOBO, por
exemplo, ainda afirma: "A pessoa real é a cabeça da República, como escreve Plutarco; e nenhuma
coisa na terra há sobre ela mais que a Lei, a que deve obedecer, e ela fica sendo Lei para todos os infe-
riores" (Corte na Aldeia, edição da Livraria Sá da Costa, 1945, pág. 274).
76 Fala-se também em Estado nessa altura para designar província ou território em situação particular
(por ex., entre nós, os Estados do Brasil ou o Estado da fndia).
Capítulo II
O DIREITO PÚBLICO MODERNO E O ESTADO DE TIPO EUROPEU
§ 1º
Formação
15. O sistema político medieval
organização política da Idad Média europeia tem de e compreender na per p ti-

a mai ampla do Ocidente cri tão. om efeito, a au ência de Estado ne te período de e-
e tanto à força do ínculo feudai, enhoriais e corporati o que no interior de cada
reino limitam e repartem o poder central I quanto à força do ínculo de ubordinação (d
algum modo análogo aqu le ) do Rei ao Papa e ao Imperador.
O Ocidente aparece como uma unidade - de civilização e de fé, e também política
e ocial (ape ar de muita diver ificação): é o que e chama a Respub/ica Chri tiana.2 Tal
unidade remonta à recordação do Império Romano e fica reforçada, objetiva e ubjetiva-
mente, pela ameaça do Islão a uI e a le te da Europa.
Ma não eram pequena a fraqueza de te i tema: o locali mo da ida ocial a
precariedade da e trutura econ6mica ,a gro eira tutela do direito do indi íduo ; ou
a deficiência int ma re ultante da contrapo ição entre o Papa e o Imperador entr o a-
cerdotillm e o lmperillm, entre o poder e piritual e o poder temporal, le ando a frequente
luta que não dei am d ainda mai debilitar um e outro.3
A teoria can6nica mante e a ideia de um império uni er ai, ma a una agiu empre
de modo a contrariar a preten õe do Imperador a um domínio efetivo para além da Itália
e da Alemanha.4
1 Cfr. WERNER NAEFF,Staat und Staatgedanke, trad. castelhana La Idea dei Estado en la Edad Moderna,
Madrid, 1947, pág. 6.
2 Cfr., por todos, ANTONIO PÉREZMARTlN, "La 'Respublica Christiana' Medieval: Pontificado, Império y
Reino", in EI Estado Espanol en su dimensión historica, obra coletiva, Barcelona, 1984, págs. 59 e segs.;
ou Ruy DEALBUQUERQUEe MARTIM DEALBUQUERQUE,op. cit., págs. 453 e segs.
3 É o caso da questão das investiduras (1.024-1.112).
4 Cfr. HINTZE, Historia ..., cit., págs. 143 e 146, ou VEZIO CRISAFULLI,Lezioni di Diritto Costituzionale, 2l ed.,
I, Milão, 1970, pág. 55 (desde Carlos Magno o Império era uma abstração, não uma realidade).
16. A substituição do sistema político medieval
Desde os século XIII-XIV ocorre a cri e do i tema, até por reflexo da cri e geral
da mentalidade e da vida medievais (a Cruzadas e o rompimento das barreiras do Medi-
terrâneo, melhore comunicaçõe interna e alargamento da área de segurança, novas
tendência literária e artí tica que hão-de conduzir ao Rena cimento, a cidades e as
manife tações de e pírito burguês e de economia mercantil e capitalista).
Papel importantíssimo têm então dois eventos: o despontar da naçõe europeia e a
receção do Direito romano. As nações, comunidade de laço novo e e peciai a ente
em afinidades de e pírito e de interes es e num sentimento comum,5 transformam a geo-
grafia da Europa.6 O Direito romano, e tudado e divulgado pelo legi ta preparado nas
Universidades, irá pôr em causa as conceções jurídico-política de origem germânica.
A naçõe vão- e formando durante éculo . O primeiro sinal da tomada de consci-
ência de uma comunidade de si mesma é dar- e um nome, eparando o que a ela perten-
cem dos que lhe ão estranhos ou estrangeiro . O nome do paí e ão agora nome de
povos, e não de terras. E outro elementos acrescem ou se acentuam: a língua, a procura
de origem comum, a idêntica vivência da religião, os santos e os heróis, o hábito de viver
juntos, intere ses comun não puramente locai, a própria ideia de ujeição ao rei. enti-
mento nacional exi te já, em alguns paí e ,no éculo XIV-Xv.7
As sociedades políticas estatais, que vão surgir em con equência da cau a gerai
apontada, ficarão, pois, ob a influência da naçõe . A comunidade nacional dará o espaço
e o apoio neces ário para a ação do rei e cada E tado erá talhado à medida de uma nação.
Ou ainda, egundo um autor, a nação é a ideologia do E tado burocrático centralizado.8
O rena cimento do Direito romano, a partir de fin do século XI e obretudo do
éculo XIII, é um dos mais importante evento da hi tória cultural europeia. Direito
do acro Império, os reges vão também favorecer a ua receção na medida em que e
afirmam no eu reino iguais ao impera/ar e con troem o eu poder à emelhança do
Imperador9 e as categorias jurídicas romanas vão largamente enformar toda a nova
construções política .
5 Ao passo que na Idade Média o sentimento do destino comum é de natureza religiosa ou de pertença
social (donde, a unidade da Europa, por um lado, e o relevo dos estratos sociais, por outro).
6 Cfr. BERNARDGUENNÉ, op. cit., págs. 113 e segs. e 296 e segs.; MARTIM DE ALBUQUERQUE,A consciência
nacional portuguesa, Lisboa, 1974, máxime págs. 49 e segs. e 273 e segs.; The Formation of National
States in Western Europe, obra coletiva, 1975; JOSEPH R. STRAYER,op. cit., pág. 17; PIERRE
Princeton,
FOUGEYROLLAS,La Nation - Essar et déclin des sociétés modernes, Paris, 1987; ERNSTGELLNER,Nations
and Nationalism, 1983, trad. portuguesa Noções e Nacionalismo, Lisboa, 1993; HAGEN SCHULZE,Staat
und Nation in der Europiiischen Geschichte, trad. Estado e Nação na história da Europa, Lisboa, 1997;
MAURICE BARBIER,ap. cit., págs. 138 e segs.; Manual ..., 111,cit., págs. 68 e segs.
GELLNERsustenta, porém, que é o nacionalismo que dá origem à nação, e não o contrário (pág. 89),
e define-o como princípio de unidades culturais homogéneas servindo de base da vida política e da
unidade cultural obrigatória de governantes e governados.
7 Só muito mais tarde, no século XIX, iria surgir, especialmente na Alemanha, a ideia de nação etnocultu-
ralou definida por fatores étnicos. Cfr., por todos, GUY HERMET,Histoire des nations et du nationalisme
en Europe, Paris, 1996, págs. 115 e segs.
8 MARIO ALBERTINI, "L'ldée de Nation", in L'ldée de Nation, obra coletiva, Paris, 1969, pág. 13.
9 NUNO ESPINOSAGOMES DA SILVA,op. cit., 3ª ed., 2000, pág. 202.
17. O processo de criação dos Estados europeus
m irtude da ituação política exi tente, o proce o de criação do E tado moder-

no europeu con i te na realização concomitante de e forço do rei para e libertarem
do ínculo int mo e externo ao de envolvim nto da plenitude do eu poder:
a) Internamente, no entido da centralização do poder, ou eja, da reintegração

da faculdade juri dicionai (e outra) di per a pelo enhore feudai e da
extinção da imunidade e dos pri ilégio atribuído a e trato ociai ou a co-
munidade locais;
b) Externamente, no entido da emancipação política (mai tarde, com a Reforma
numa grande zona da Europa, eparação político-religio a) em relação ao Papa
e ao Imperador. 10-11
E te processo po ui natureza jurídica. O prinCIpIO jurídicos fornecem razões,

indicam meio e facilitam a ua realização.12 Exemplifica- e aqui como o Direito não e
reduz a um quadro condicionado; é sobretudo um elemento condicionador da evolução
ocial e política.
18. A soberania e a organização do Estado
1- m derna ideia de E tado tem o eu expoente na ideia de oberania. Tal ez não

fo e e te um conceito inteiramente novo, ma JE BoOl (Les ix livres de la Républi-
que, 1576) p' -lo a claro, purificou-o e fortaleceu-o, fazendo dele um conceito jurídico13
unitário.'4
e bem que B DI defina a ob rania - ouveraineté, puis ance souveraine ab olute
el perpéluelle - em relação a qualquer E tado, a ua obra re ela- e (como afinal, qua e
toda a grande obra do p n amento político-con titucional) um e tudo ituado com
10 O Papa, que em 1250 ainda consegue triunfar do Imperador, cinquenta anos depois já não consegue
triunfar do Rei da França: é o conflito entre Bonifácio VIII e Filipe, o Belo.
11 Sobre este processo e as suas interpretações, v. as sínteses de WERNERNAEFF,op. cit., máxime págs.
8 e 55.; HERMAN HELLER,Staaslehre, trad. portuguesa Teoria do Estado, São Paulo, 1968, págs. 157 e
segs.; MANUEL GARCIAPELAVO,"Hacia el surgimento historico dei Estado moderno", in Idea de la Poli-
tica y otros escritos, Madrid, 1983, págs. 109 e segs.; ROMANO GUARDINI, Das Ende der Neuzeit, 1986,
trad. O fim da Idade Média, Lisboa, 2000, págs. 33 e segs.; OANIEL-LoUISSEILER,op. cit., págs. 79 e
segs. (falando em duas matrizes institucionais, a inglesa e a lotaríngio-germânica); GIANFRANCOPOGGI,
ap. cit., págs. 34 e segs.; MAURIZIO FIORAVANTI,"Stato", in Enciclopedia dei Diritto, XLVIII, págs. 708 e
segs.; ANDRÉ-JEANARNAUD, Pour une pensée juridique européenne, Paris, 1991; JEAN-MARIECONSTANT,
Naissance des États modernes, Paris, 2000; Luís SALGADODEMATOS,O Estado dos Ordens, Lisboa, 2004,
págs. 177 e segs.
12 PAULOMERÊA,O Poder Real e as Cortes, Coimbra, 1923, págs. 8-9.
13 CABRALDE MONCADA, "As ideias políticas depois da reforma: Jean Bodin", in Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, XXIII, 1947, págs. 48-49.
14 MACHADOPAUPÉRIO, O conceito polémico de soberania, 2~ ed., Rio de Janeiro, 1958, pág. 65.
que fundamenta juridicamente o poder do Rei em França no momento da libertação do

vínculos feudai e da centralização.ls-'6
II - A oberania implica ainda imediatividade ou ligação direta entre o E tado e o

indivíduo, ao contrário do que ucedia no i tema feudal. Dora ante, tanto o nobre como
o plebeu ão igualmente úbdito do Rei porque igual e imediatamente ujeito ao u
poder. 17
Para i o o poder - por definição não apena concentrado no Rei ma também c n-
tralizado - dota- e do neces ário órgão e erviço. ão o tribuna i do Rei e o corre -
pondente proces o que aparecem; é uma admini tração burocrática m sentido moderno
(profi ionalizada e hi rarquizada) que progre ivamente e ub titui à admini tração feu-
dal (entregue a titulare por direito próprio); e ão no a funçõe que ela e ai propor.
19. Variedade dos momentos de aparecimento do Estado
Não é fácil divi ar, com rigor, quando surge o tado, quando e pa a da organiza-
ção política medieval para a nova forma de organização política - até porque a in titui-
çõ e a ida têm uma continuidade que e capa à pura análi e conceitual.'8 O que pode
afirmar- e ' que ele urge, em momento diver o ,na ária parte da uropa, con oante
a ua circun tância e pecífica .
O E tado encontra- e relativamente cedo na Penín ula Ibérica, onde a luta da Re-
conqui ta cri tã favorecem a unidade de comando político no interior do diver o reino
que e vão formando (até e chegar, ao fim do éculo XV, ao duali mo Portugal-E panha)
e onde o rei nunca deixam de e afirmar indep ndente do acro Imp 'rio.
Ainda mai cedo e em molde mai modernizado, aparece na Inglaterra e, d certo
modo, na icília, de ido ao regime burocrático-militar impo to pelo normando (o qu
não terá ido estranho à precoce experiência con titucional ingle a).
15 Embora não se trate ou não se trate ainda de monarquia absoluta e apenas de monarquia real ou legí-
tima, contraposta por BODIN quer à monarquia senhorial, quer à monarquia tirânica: assim, CABRALDE
MONCADA, op. cit.,loc. cit., págs. 50-51 (salientando que BODINé, em muitos aspetos, ao mesmo tempo
o continuador e o primeiro grande adversário de MAQUIAVEL); ROBERTDERATHÉ,"Théorie et pratique
en philosophie politique: la monarchie française selon Jean Bodin et Montesquieu", in Theory ond Poli-
tics - Theorie und Polítik - Festschrift zum 70. Gebtlrstag fiir Carl Joachim Friedrich, obra coletiva, Haia,
1971 (aproximando BODIN e MONTESQUIEUna preocupação de, em épocas diferentes, abrir caminho a
uma monarquia moderada); JosÉ ADELlNO MALTEZ,op. cit., li, págs. 69 e segs.; DIOGO FREITASDO AMA-
RAL,Ciência Política, Lisboa, 1994, 11,págs. 135 e segs.
16 Cfr. HERMANN HELLER,La Savranità el alti scritti sul/a dottrina dei Diritto e dei Stata, 1926-1929, trad.,
Milão, 1987, págs. 70 e segs.; JULlAN H. FRANKLlN,Jean Badin and the Rise af Absalutist Theory, Cam-
bridge, 1973; MARTIM DEALBUQUERQUE,Jean Badin na Peninsula - Ensaia de História das Ideias Políti-
cas e de Direita Público, Paris, 1978 (sobre a adoção do termo em Portugal, v. págs. 169 e segs.); ENNIO
CORTESE;"Sovranità (storia)", in Enciclapedia dei Diritta, XLIII, 1990, págs. 205 e segs.; ERICVOEGELlN,
Estudos de Ideias Políticas - De Erasmo a Nietzsche, trad., Lisboa, 1996, pág. 106.
17 Por isso, MANUEL GARCIAPELAVO(Hocia ..., cit., loc. cit., págs. 119 e segs.), se refere à passagem de rela-
ções intransitivas a relações transitivas.
18 Cfr. BARTOLOMÉLAVERO,"Institución política y Derecho: acerca dei concepto historiografico dei 'Estado
moderno"', in Revista de Estudios Políticos, nº 19, Janeiro-Fevereiro de 1981, págs. 43 e segs.
Já na França emerge lentamente, ao longo dos éculo XIV e XV pela reunião à

Coroa de terra e direito de grand fi udatário . Uma importância deci i a tem a guerra
do 100 ano, acentuando a con ciência da nacionalidade france a e oltando o laço
feudai entre a Inglaterra e a França.19
o paí nórdico, define- e no éculo XVI e XVII em grande parte em ligação
com a Reforma prote tante, apro eitada pelo monarca para, com a formação de Igreja
nacionai , afirmarem e aumentarem o eu poder. E qua e ao me mo t mpo na Rú ia, na
Polónia na Hungria, embora a centralização tenha chegado a re ultado muito mai pro-
fundo no primeiro paí (de I an, o Terrí el a Pedro, o Grande) do que no outro doi.
Diferente e depara a prolongada ituação tran itória da Alemanha e da Itália di -
per a por numero í imo principado e r pública e em con eguirem fugir à pre ão
da potência e trangeira ; o Império nominalmente ub i tirá até I 06; e erá a partir
de nova ntidade política vinda do éculo XVII e XVIII - a Prú ia e o Piemonte-
que, em 1870, e con tituirão E tado nacionai .
O proce o de criação do E tado europeu culmina no tratados de Vestefália
(1648) que põem termo à guerra do Trinta Anos e, simultaneamente, elam a rotura re-
ligiosa da uropa o fim da upremacia política do Papa (mesmo nos paí e católico) e
a di i ão da uropa em diver o tado independente, cada qual compreendido dentro
de fronteira preci as.20 À Re publica Christiana sucede, a im, um i tema de E tado
oberano e iguai .
§ 2º
Evolução
20. Condições gerais de desenvolvimento do Estado europeu
1- O E tado europeu mo e- , do éculo XVI aos no o dia , num mundo em tran -

formação e ele próprio é um podero o agente de transformação do mundo. ofre o influxo
da condiçõe e pirituais, ocioeconómica e intemacionai , mas também vai tentar pô-Ia
ao seu erviço. Daí toda uma érie de inter-relações que não podem er e quecidas.
onhecem- e a condiçõe e pirituai : o Renascimento, a Reforma e a Contrarre-
forma, com a cri e p icológica e morai conexa ; do humani mo ao racionalismo e do
racionali mo ao romantismo; o e pírito científico e a rebeldia contra o e pírito religio o;
19 Como a França foi o primeiro país a resolver o problema da criação de um Estado a partir de províncias
virtualmente independentes, o modelo francês acabaria por se impor na Europa (JOSEPH STRAYER, op.
cit., págs. 53 e segs.).
20 A fixação de fronteiras varia também de país para país. Portugal é talvez o país europeu com mais antigas
fronteiras precisas. Mas a Inglaterra até à guerra dos 100 anos teve veleidades de um domínio continen-
tal; os cantões suíços acharam-se, durante muito tempo, em parte dentro e em parte fora do Império;
a Borgonha pertenceu tanto ao sistema feudal alemão como ao francês; a França foi ampliando os seus
limites até ao século XVIII; e os de todos os outros países avançavam ou recuavam consoante as guerras.
o progre O técnico e o apro eitamento (tanta veze, a degradação) da natur za; a difu-
ão da cultura e a pa agem da cultura de corte e de clau tro à cultura de ma a.
Conh cem- e a condiçõe ocio conómica : a decadência da nobreza da ari to-
cracia rural e a a cen ão da burgue ia até ch gar, no éculo XIX, a praticamente mono-
polizar a ida política; o de en 01 imento do capitali mo ob ária forma económica
e jurídica ;21a re olução indu trial, o aparecimento da cla e operária, o indicali mo e
a amplitude do conflito ociai.
Há doi fin público que, dora ante, e ão propor - o de cultura o de progre o
materia(22- e a ordem e tatal apre enta- e como um projeto racional de humanidade em
olta do próprio de tino terreno.23
o plano exterior avultam o de cobrimento marítimo e a expan ão colonial, por um
lado, e o i t ma de E tados, por outro. Um e outro fatore (nun ca o mai o primeiro, nou-
tros mai o egundo) afetam profundamente a e trutura do E tado europ u . A expan ão
marítima e colonial há de conduzir à planetarização da conceçõ e da forma jurídico-po-
lítica . O i tema de Estados vive num proce o dialético de olidariedade e antagoni mo, de
isolamento e as ociação, de neutralidade e coligação, de luta pela hegemonia e de equilíbrio;24
e o eu modelo acaba por er tran posto, apó a guerra de 1939-1945, para o plano mundial.
11 -Ante e noutra civilizaçõe não e punha em cau a a organização da ociedade;

ela era um dado. Agora, na época moderna, tudo é repen ado, o homem coloca- no eu
centro e pretende er agente da ua reformulação.
urgem a im a Utopia de TOMÁ M R ( 1534) e a outra utopia que lhe eguem;25
a no a doutrina do contrato social do éculo XVlI e XVIII (bem diferente da medie-
ai ). o ilumini mo; em uma, aquilo a que, genericamente, e tem chamado a modernidade.
21. Períodos de evolução
ão difer nte a per petivas por que pode er tomada a e olução do moderno E ta-
do europeu, a refletirem a preocupaçõe de e tudo dominante .
Uma primeira per peti a, de natureza cultural, toma o E tado em cada época como
expre ão da ci ilização (europeia) de a época. Atende, por con guinte, obr tudo, à
conceçõe filo óficas, ociai e jurídica que legitimam o poder e p la quai ão a alia-
do o caráter e o móbei de ação do governante . O período que di tingue ão os cor-
21 Sobre as relações entre Estado moderno e capitalismo, v. HINTZE, op. cit., págs. 63 e segs. e 300 e segs.;
ou BERTRANDBADIE e PIERREBIRNBAUM, Sociologie de I'État, Paris, 1992, 2! ed., págs. 12S e segs.
22 EDUARD ROSENTHAL,"A transformação das funções do Estado no último período histórico", in Boletim
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, ano VIII, 1923, pág. 42.
23 PIERANGELOSCHIERA,op. cit., loc. cit., págs. 1.008-1.009.
24 Cfr. NAEFF,op. cit., págs. 152 e segs. Aponta as seguintes fases da evolução do sistema europeu de Esta-
dos: 1) a época de Carlos V e seus adversários; 2) as coligações católicas e protestantes e a guerra dos
30 anos; 3) a época de luís XIV; 4) o século XVIII após a guerra de sucessão de Espanha; 5) a Revolução
Francesa e Napoleão; 6) a Europa após o Congresso de Viena; 7) a época de Bismarck; 8) o imperialismo
entre 1880 e 1914; 9) a Europa da Sociedade das Nações.
25 Cfr. MASSIMO BALDINI, La Storia delle Utopie, Roma, 1994; ou PAULOFERREIRADA CUNHA, Constituição,
Direito e Utopia, Coimbra, 1996.
r pondente ao E tado do Rena cimento (séculos XV e XVI),26 ao E tado da Ilu tração

(éculo XVII e XVIll) e ao E tado do Romantismo (século XlX)Y
Uma egunda per peti a, de natureza mai e tritamente política e jurídico-positi a,
reconduz o Estado a um proce o político e jurídico de agir. Logo, volta- e, para a legiti-
midade política, a organização e a técnica de limitação do poder dos governantes e para
o direitos e de ere atribuído aos governado. Grande período que demarca ão os
do E tado e tamental ou da monarquia limitada pela orden, do Estado absoluto e do
E tado con titucional repre entati o ou de Direito, este com grande complexidade e, no
'culo XX, até com contradição de opçõe e alores.28.29
Uma terceira p rspeti a, muito complexa, liga Direito, política, economia, e ê o E -
tado na interseção de e el mento fundamentai. a e olução do E tado moderno urgem
quatro tipo di tinto, ma compl mentare : o tado de pod r oberano dentro do si tema
europeu de E tado , o E tado comercial relati amente fechado com sociedade e economia ca-
pitali ta burgue a, o tado liberal e con titucional e o E tado nacional que imultaneamente
abrange todas e ta tendência e e lhe acre centa, com orientação para a democracia.30
Adotar- e-á aqui a egunda per petiva, por melhor se coadunar com a índole própria
de ta di ciplina; ma não deixará de se aproveitar alguma contribuição da primeira e da
terceira.
22. O Estado esta mental
1- O E tado e tamental (Stéindenslaat) ou monarquia limitada pela orden é forma

política de tran ição. Já ituado no domínio do E tado,3! não de en olve, porém, ainda
(porque não pode) toda a potencialidade de te e traz con igo algumas sequelas da era
feudal. ão exi te em toda a parte (por exemplo em Itália) e não exi te da me ma manei-
ra e ao mesmo tempo em Inglaterra ou em França, em E panha ou no E tado alemãe .
ideia bá ica que nele e encontra é a dualidade política rei-e tam nto, uce ora
do duali mo rei-reino medieval. O rei e a orden ou e tamento criam a comunidade
política. O rei tem não ó a legitimidade como a efetividade dn :-,odercentral; ma tem de
contar com o e tamento , corpo organizado ou orden vindo da Idade Média.
Rei e tamento exprim m, de certa maneira, um enlace entre E tado e sociedade.
fala- e tamb' m em Estado corporativo,32 por cau a do fator político pre ente ne a 0-
26 Cfr. a obra de JACOBBURCKHARDT,A Civilização da Renascença Italiana (de que há tradução portuguesa,
Lisboa, s.d.), onde o Estado é tomado como "obra de arte".
27 Assim procede NAEFF (op. cit., págs. 23 e segs., 81 e segs. e 129 e segs.), embora a sua observação
praticamente acabe em meados do século XIX e dê ao Estado do Romantismo um cunho meramente
histórico e de reação contra a Revolução Francesa e o racionalismo.
28 Cfr. FULCOLANCHESTER,"Stato (forme di)", in Enciclopedia dei Diritto, XLIII, 1990, págs. 806 e segs.
29 Desta perspetiva poderia, porventura, aproximar-se a da evolução das ideias de autoridade segundo
OLIVEIRAMARTINS (Teoria do Socialismo - Evolução política e econ6mica das sociedades na Europa, na
ed. de 1974, págs. 7 e segs.); 1º) OMNI5 POTE5TA5 A DEO; 2º) OBLlGATlO Ex CON5EN5U; 3º) IL MONDO E
FArro DAGLI UOMINI.
30 HINTZE, Historia ..., cit., págs. 300 e segs.
31 Salvo, porventura, em certos países.
32 Ou em Estado territorial institucional: Ono BRUNNER,op. cit., pág. 204.
ciedade complexa de unidades sociais e territoriais. Tal como na Idade Média, o direito
da pe oa e tão aí fragmentados e e tratificado .
A principal forma de participação dos estamentos encontra- e na a embleia esta-
mentai (Parlamento, Estado Gerai , Dieta , Corte) com particulare formas de com-
po ição, dividida ou não em mai de uma câmara e com faculdade ora deliberativa,
ora con ultivas.33
Em Portugal, interes am particularmente o éculos XIV e XV (mormente e te que
é também a época áurea das Cortes). Contudo, as Cortes portugue a têm natureza predo-
minantemente consultiva, exceto em circunstância excecionai (como vagatura do trono
ou modificação da "lei fundamentai do reino") e em matéria de impostos.34
II - Como se trata de um momento de equilíbrio, o E tado e tamental não dura

enão até o Rei ganhar força para levar a unificação do poder à suas última con equên-
cias. De resto, a Coroa, que representa o todo, é mai progre iva que a orden ,a quai
acabam por ficar confinadas à defe a do eu intere e de cla e.35 A monarquia vai
converter-se em absoluta.
Só na Inglaterra os estamentos, mais evoluídos que no Continente, obrevivem
como grupo político ,e não como mero estrato sociais. Mas, para tanto, têm de ligar a
ua orte na luta contra o rei a uma cau a muito moderna, a da garantias individuai e da
repre entação nacional: são as revoluções ingle a do éculo XVII que impedem Carlo
I e Jaime 11de seguir o exemplo do reis de França.
23. O Estado absoluto. O Estado de polícia
I - O termo pode reputar- e menos preciso. Rigorosamente, não pode falar- e em

"Estado ab oluto" ou em "Princeps legibu olutu". Nenhum Estado exi te à margem
do Direito (in i ta- e) e nenhum governante deixa de e tar vinculado à normas jurídica
que o titulam como tal - às "Lei Fundamentai "de que e fala ne a época e, enquanto
a não mudar, à própri~<; lei que faça e que a seguram a continuidade in titucional.36 O
33 Sobre o Estado esta mental, v. NAEFF,op. cit., págs. 12 e segs. e 55 e segs.; HINTZE, op. cit., págs. 79 e
segs.; RUI MACHETE,Corporativismo e Direito Corporativo, Lisboa, policopiado, 1964-1965, págs. 97-98,
108 e 109 e segs.; CABRALDE MaNCADA, Filosofia do Direito e do Estado, 11,Coimbra, 1966, págs. 201
e segs.; C. GRIFFITHS,Representative Government in Western Europe in the Sixteenth Century - Com-
mentary and Documents for the Study of Comparative Constitutional History, Oxónia, 1968; BERNARD
GUENÉE,Op. cit., págs. 81 e 225 e segs.; ROBERTVILLERS,"Le déclin des Assemblées d'État en Europe du
XVI au XVIII siecles", in Hommage à Robert Besnier, Paris, 1980, págs. 279 e segs.; PIERANGELOSCHIERA,
"Sociedade de 'estados', de 'ordens' ou corporativa", in Poder e Instituições na Europa do Antigo Regi-
me, obra coletiva, Lisboa, 1984, págs. 123 e segs.; Luís SOUSADA FÁBRICA,"A Representação no Estado
corporativo medieval", in Estado e Direito, 22 semestre de 1993, págs. 69 e segs.
34 Cfr. PAULOMERÊA, op. cit., págs. 13 e segs. e 26 e segs.; ANTÓNIO MANUEL HESPANHA,Curso de História
das Instituições, policopiado, Lisboa, 1978, págs. 410 e segs.; MARCELLOCAETANO,História ..., cit., págs.
470 e segs.; ARMINDO DE SOUSA,As Cortes Medievais Portuguesos, 2 vols., Lisboa, 1990; Ruy DEALBU-
QUERQUEe MARTIM DEALBUQUERQUE,op. cit., págs. 539 e segs.
35 NAEFF,op. cit., págs. 14-15.
36 Cfr., por exemplo, BARBASHOMEM, Judex Perfectus - Funçõo jurisdicional e estatuto judicial em Portu-
gal-1640-1820, Coimbra, 2003, 11,págs. 139 e segs.
poder é um oficio.37 E se, na conceção patrimonial ainda dominante, se declara absoluto

o poder do Rei (tal como a propriedade é um direito ab oluto), isso tampouco significa
ilimitação, já que a propriedade se enquadra sempre na lei.
O entido próprio ó pode er o de E tado absoluto como aquele em que se opera a má-
xima concentração do poder no rei ( ozinho ou com os eus mini tro ) e em que, portanto:
1°) a vontade do rei (mas ob formas determinadas) é lei; 2°) as regras jurídicas definidora
do poder são exíguas, vagas, parcelares e quase todas não reduzida a e crito.38 A im e
explicam tanto o exageros do teóricos do ab oluti mo (que u tentam que os únicos de-
vere do príncipe para com o úbdito ou para com o Estado são deveres morais, embora
graví imos) como o dos monarcómacos39 (que chegam a defender o tiranicídio).
Expediente técnico-jurídico muito caraterí tico deste ambiente vem a ser o de -
dobramento do Estado em E tado propriamente dito, dotado de soberania, e em Fisco,
entidade de Direito privado e em oberania. Apena o Fisco entra em relações jurídicas
com o particulare, contrata, e obriga, comparece em juízo, só contra ele podem o
particulares reivindicar direito subjetivo.
II - É u ual distinguir doi subperíodo na evolução do absoluti mo.

um primeiro, que e e tende até princípios do século XVIll, a monarquia afirma- e
de "direito divino". O Rei pretende-se escolhido por Deu, governa pela graça de Deus,
exerce uma autoridade que se reveste de fundamento ou de entido religio 0.40
uma fa e ub equente, embora e a referência básica se mantenha em nível de
con ciênciajuridica da comunidade, vai procurar- e atribuir ao poder uma fundamentação
racionali ta dentro do ambiente de iluminismo dominante.41 É o "De poti mo Esclareci-
do" ou, noutra per petiva, em algun paí e , o "E tado de polícia" (tomando-se então o
E tado como uma a ociação para a con ecução do interesse público e devendo o príncipe,
eu órgão ou seu primeiro funcionário, ter plena liberdade no meio para o alcançar).42
37 Releia-se CAMÕES(Lusíadas, 11,84):

" ... pois tens de Rei o ofício.
Que ninguém a seu Rei desobedeça."
Cfr. MARIA MARGARIDARIBEIROGARCEZDASILVA,"Os Lusíadas" e o poder político, Lisboa, 1973, pág. 15;
MARTIM DEALBUQUERQUE,A expressão do poder em Camões, Lisboa, 1988, págs. 145 e segs.
38 Cfr., por todos, GABRIELLEPOINTE,"Les principes du gouvernement monarchique dans I'ancien régime",
in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, XXXVIII, 1962, págs. 68 e segs.; ou
MARTIN KRIELE,Ein Einführung in die Staatslehre, trad. castelhana Intraducción a la teoria deI Estado,
Buenos Aires, 1980, págs. 75 e segs.; Luís SALGADODE MATOS,op.cit., págs. 197 e segs.
39 Cfr. MARIO TURCHEITI, Tyrannie et tyranicide de l'Antiquité à nos jours, Paris, 2001, págs. 418 e segs.
40 Recordem-se Jaime I de Inglaterra (True laws of free monarchies) ou BOSSUET(Politique tirée de
/'Escriture Sainte), mas não HOBBES(Leviathan), teórico de um absolutismo de base contratualista.
Cfr. MARCELLOCAETANO,Direito Constitucional, cit., págs. 301-302; ou OMBREITA FUMAGALLICORULLI,
"I fondamenti religiosi dell'Assolutimo in Bossuet", in Studi in onore di Giorgio Bal/adore Pal/ieri, obra
coletiva, I, Milão, 1978, págs. 190 e segs.
41 Cfr. OITO BRUNNER,op. cit., pág. 190.
42 Sobre o Estado de polícia, cfr. ROGÉRIOSOARES,Interesse público ..., cit., págs. 54 e segs.; C. MORTATI,Le
forme di governo, cit., págs. 12 e segs.; JosÉ LUISCARROFERNANDES-VALMAYOR, "Policia y Dominio emi-
nente como técnicas de intervención en el Estado Preconstitucional", in Estudios Jurídicos - Homenaje
aI Profesor Alfonso Otera, obra coletiva, Santiago de Compostela, 1981, págs. 367 e segs.; PIERANGELO
SCHIERA,"A 'polícia' como síintese de ordem e de bem-estar no moderno Estado centralizado", in Po-
ão e pense, que, ao longo de te éculo, ó há monarquia. Tamb 'm e encon-

tram alguma repúblicas, de de a Holanda e a cidade han ática do norte da Alemanha
à uíça e ao norte da Itália - toda ia, república ari tocrática (com rara exceçõe), mai
próxima da da Antiguidade do que da república democrática que urgiriam depoi
da Re oluçõe americana e france a.43
III - O critério principal de ação política toma- e a razão de tado, a con eniência,
o b m público, não a ju tiça ou a legalidade, ape ar de a religião cri tã, oficialmente
profe ada nece ariamente contrariar o maquia eli mo.44 enalt c - e o poder pelo
poder, po to ao erviço do E tado ob rano.45
A função hi tórica do E tado ab oluto con i te em recon truir (ou con truir) a uni-
dade do tado e da ociedade, em pa ar de uma situação de di i ão com pri ilégio da
orden (sucessores ou ucedâneo do privilégio feudai) para uma ituação de coe ão
nacional, com relativa igualdade de vínculo ao poder (ainda que na di er idade de di-
reito e devere ).46
obretudo no éculo XVIII, a lei prevalece sobre o costume como fonte do Direito e
e boça- e o movimento de codificação, reforma- e aju tiça, con olida- e a função públi-
ca, criam- e exército nacionai e o E tado intervém em algun etore até aí ignorado
da cultura, da economia e da a i tência ocial.
Incrementa- e, entretanto, o capitali mo, primeiro comercial, depoi indu trial, e
a burgue ia revela- e o etor mai dinâmico da ociedade. O contra te cre c nte entre o
pod r económico da burgue ia e a ua falta de poder polític047 hão-de le á-la depoi a
fazer ou a apoiar a revolução.
24. O Estado constitucional, representativo ou de Direito
I - A corrente filo ófica do contratuali mo do indi iduali mo e do ilumini mo

- de que ão expoentes doutrinais LOCKE (Segundo Tratado obre o Governo), Mo T -
Q IE (E pírito da lei), Rou EAU (Contrato Social), KA T (além de obra filo ófica
deres e Instituições ..., págs. 309 e segs.; JORGEREIS NOVAIS, Contributo poro uma teoria de Estado de
Direito, Coimbra, 1987, págs. 26 e segs.; MARIA DA GLÓRIAGARCIA, op. cit., págs. 150 e segs.
43 V. YVESDURAND, Les Républiques ou temps des monorchies, Paris, 1973.

44 Sobre o assunto, v. FRIEDRICHMEINECKE, Lo Ideo de lo Razón de Estodo en la Edad Moderna, trad., Ma-
drid,1958.
45 Para uma comparação do absolutismo em diferentes épocas históricas, v. MANUEL ANTUNES, "Absolutis-
mo", in Verbo, I, págs. 129 e segs.
46 Para um panorama geral da época e das instituições em diversos países, v. La formazione dello Sta-
to moderno, obra coletiva, Bolonha, 1970; ROBERTMANDROU, L'Europe Absolutiste - Raison et raison
d'État (1649-1775), Paris, 1979; ROMAN SCHNUR, Individualismo e absolutismo, trad., Milão, 1979; G.
OESTREICH,Problemas estruturois do absolutismo europeu, in Poder e Instituições ..., págs. 181 e segs.
47 Sobre o Estado absoluto como transição do tipo feudal de Estado para o tipo capitalista, v., numa con-
ceção marxista, NICOS POULANTZAS,op. cit., págs. 174 e segs. Algo diferentemente (por se inclinar para
a correspondência do Estado absoluto com o modo de produção feudal), ANTÓNIO MANUEL HESPANHA,
"O Estado absoluto - Problemas de interpretação histórica", in Estudos em homenagem ao Professor
Doutor J. 1. Teixeira Ribeiro, obra coletiva, 11, Coimbra, 1979, págs. 185 e segs.
Parte I IO Estado na História
fundamentai, Paz Perpétua) - e importantí imo movimento económico, ociai e

político conduzem ao E tado con titucional, repre entativo ou de Direito.
Ponto culminante de viragem é a Revolução Francesa (1789-1799),48 ma não pouca
importância a umem nes a mudança a Inglaterra (onde a e olução se desencadeia um
éculo ant onde inicia a "Re olução indu trial"), e o E tado Unido (com a pri-
meira ou, olhando à colónia de que e formou com a primeira on tituiçõe e crita
em entido moderno).
expre ão "E tado con titucionaf' parece er de origem france a, a expre ão
"governo representativo", de origem anglo- axónica, e a expressão "Estado de Direito ",
d origem alemã. A ariedade de qualificativo inculca, de per se, a di ersidade de con-
tribuiçõe , bem como de acento tónico.
11- m larga medida, a máquina (política e admini trativa) do E tado con titucional
é a me ma do E tado de polícia. E, por outra banda, dir- e-ia que alguma da suas ca-
raterí tica aparentemente corre pondem ao de envolvimento de caraterística vinda de
trá: a on tituiçõe escrita reforçam a in titucionalização jurídica do poder político; a
oberania nacional, una e indivi í el, a ua unidade; o povo como conjunto de cidadãos
iguai em direito de ere a ua imediati idade.
em por i o, meno nítida é a divergAncia no plano da ideia da regra jurídica
po itiva .49 Em ez da tradição o contrato ocial; em vez da oberania do príncipe, a obe-
rania nacional e a lei como expre ão da vontade geral; em vez do exercício do poder por
um ó ou eu delegados, o exercício por muito, eleitos pela coletividade; em vez da razão
do E tado o E tado como executor de norma jurídica' m ez de úbdito cidadão,
atribuição a todo o homen , apena por erem homens de direito con agrado na lei . E
in trurnento técnico-jurídico principai tornam- e dora ante a on tituição, o princípio
da legalidade a declaraçõe de direito, a eparação de podere, a repre entação política.
A atitude e piritual corr pondente a e te novo e tado de coi a é bem de crita por 1<ANT:
"Ninguém me pode constranger a ser feliz à sua maneira (como ele concebe o bem-estar dos ou-
tros homens), mas a cada um é permitido buscar a sua felicidade pela via que lhe parece boa, contanto
que não cause dano à liberdade de os outros aspirarem a um fim semelhante e que pode coexistir com
a liberdade de cada um, segundo uma lei universal possível."
"Um governo que se erigisse sobre o princípio da benevolência para com o povo, à maneira de
um pai relativamente aos seus filhos, isto é, um governo paternal (imperium paternale), onde, por
48 Sobre o movimento político cultural em que se insere, v., por exemplo, BENNO VON WIESE, La Cultura
de la lIustracción, trad. castelhana, Madrid, 1954 (reimpressão de 1979); BERNARDGROETIIUYSIN,Philo-
sophie de la Révolution Française, Paris, 1956; MAURIZIO FIORAVANTI,op. cit., págs. 107 e segs.; GARCIA
DE ENTERRíA,La lengua de los derechos. La formación deI Derecho Publico europeo tras la Revolución
francesa, Madrid, 1994; MARIO DOGLlANI, op. cit., págs. 150 e segs.; VIRIATOSOROMENHOMARQUES,A era
da cidadania, Lisboa, 1996; MARTIN KISCH, "Conceitos centrais de análise histórico-constitucional dos
Estados de transição europeia por volta de 1800", in Themis, n!! 5, 2002, págs. 189 e segs.; HORSTDIPPEL,
História do constitucionalismo modermo - Navas perspetivas, trad., Lisboa, 2007. Como nota VON WIESE:
a radical racionalização da ideia do Estado conduz à revolução (pág. 40). Quanto ao jusracionalismo, cfr.,
por todos, FRANZWIEACKER,História do Direito Privado Moderno, trad., Lisboa, 1980, págs. 279 e segs.
49 Assim como dos mitos: cfr. PAULOFERREIRADA CUNHA, Mito e constitucionalismo, Coimbra, 1990, págs.
32, 161 e segs. e 181 e segs.
conseguinte, os súbditos, como crianças menores que ainda não podem distinguir o que lhes é ver-
dadeiramente útil ou prejudicial, são obrigados a comportar-se de modo passivo, a fim de esperarem
somente do juízo do chefe do Estado a maneira como devem ser felizes e apenas da sua bondade que
ele também o queiram - um tal governo é o maior despotismo que pensar se possa."so
"O iluminismo é a saída do homem da sua menoridade, de que ele próprio é culpado. E meno-
ridade é a incapacidade de se servir do entendimento sem a orientação de outrem. Tal menoridade
é por culpa própria se a sua causa não reside na falta de entendimento, mas na falta de decisão e de
coragem em se servir de si mesmo sem a orientação de outrem."Sl
IIJ - No sentido que assim se recorta, a Constituição traduz algo de diver o e origi-
naI. Ela traz consigo uma nova fundação e uma nova limitação e envolve todo um modo
de ser concebido o poder. Na Con tituição e pIa ma um determinado i tema de valore
da vida pública, do quai é depois indissociável. Um conjunto de princípios filosófico-
jurídico e filo ófico-políticos (embora de in piraçõe algo diver a ) vem-na ju tificar e
vem-na criar.52
O mais significativo texto de ta nova conceção são americano e franceses - a
Declaração de Direito de Virgínia e a Declaração de Independência dos E tados Unido,
amba de 1776, e a Declaração dos Direitos do Homem e do idadão, de 1789, aquela
mai próxima do pensamento cristão, esta de um racional i mo laico.
Lê-se no art. 1° da Declaração de Direitos do E tado de Virgínia: "Todo o homen
ão, por natureza, livre e têm certo direito inato, de que, quando entram no estado
de sociedade, não podem, por nenhuma forma, privar ou de pojar a ua po teridade,
nomeadamente o direito à vida e à liberdade, tal como o meio de adquirir e po uir a
propriedade e procurar obter a felicidade e a segurança."
Na Declaração de Independência dos Estados Unidos afirma- e:" on ideramo de
per e evidentes a verdade seguintes: todos os homen ão criatura iguai , ão dotado
pelo eu Criador de certos direitos inalienáveis e, entre e te ,acham- e a vida, a liberdade
e a bu ca de felicidade; os governos ão e tabelecido entre o homen para a egurar
e te direitos e os seus justos podere derivam do con entimento dos governados; quando
a forma de governo se torna ofen iva de te fin é direito do povo alterá-Ia, ou aboli-Ia e
in tituir novo governo ... "
Por ua vez, na Declaração dos Direito do Homem e do Cidadão (votada pela A -
embleia Nacional france a), proclama-se no art. 1°: "Os homen na cem e ão livre e
iguais em direito; as in tituições políticas só podem fundar- e na utilidade comum."
No art. 2°: "O fim de toda a associação política é a con ervação do direito naturai
e impre critívei do homem. Estes direito ão a liberdade, a propriedade, a egurança e
a re i tência à opres ão."
No art. 6°: "A lei é a expre ão da vontade geral. Todo o cidadão têm o direito de
concorrer, pessoalmente ou através dos seus repre entante , para a lia formação ... "
No art. 16°: "Qualquer sociedade em que não esteja a segurada a garantia do direi-
tos, nem estabelecida a separação dos poderes, não tem Con tituição."
50 "Sobre a expressão corrente: isto pode ser correto na teoria, mas nada vale na prática" (1793), in A Paz
Perpétua e outros Opúsculos, trad. de ARTURMOURÃO,Lisboa, 1988, pág. 75.
51 Que é o iluminismo? (1784), ibidem, pág. 11.
52 Nosso Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968, pág. 30.
IV - uma primeira noção, E tado con titucional ignifica E tado a ente numa
on tituição fundadora e r guladora tanto de toda a ua organização como da relação
com o cidadãos e tendente à limitação do poder.
Governo repre entativo ignifica a forma de governo em que e opera uma dis ociação
entre a titularidade e o exercício do poder - aquela radicada no povo, na nação (no entido
re olucionário) ou na coleti idade, e e te conferido a go ernante eleito ou con iderado
repre entati o da col tividade (de toda a coletividade, e não de e trato ou grupo como
no E tado e tamental). E é uma forma de governo nova em confronto com a monarquia,
com a república ari tocrática e com a democracia direta, em que inexiste tal dissociação.
E tado de Direito é o E tado em que, para garantia do direito dos cidadão , e e -
tab lece juridicamente a di i ão do poder e em que o re peito pela legalidade ( eja a mera
legalidade formal, eja - mai tarde - a conformidade com alore materiai) se ele a a
critério de ação do go ernante .53
V - A suce ão de on tituições desde o século XVIII, naturalmente, irá depois

refletir a marca do tempo e da relaçõe com o i tema político .
BI ARElTlDI RUFFIAdi tingue oito ciclo entre 17 9 e a época contemporânea na
linha do E tado de Direito, pert ncendo o ei primeiro àquilo que de igna por "con ti-
tucionali mo clá ico": I0) a on tituiçõe re olucionária (1789-1799); 2°) as on ti-
tuiçõe napoleónica (1799-1815); 3°) a Con tituiçõe da Re tauração (I 15-1830); 4°)
a Con tituições liberai (1830-1848); 5°) as onstituições democrática (1848-1918);
6°) a on tituiçõe federai (1848-1871); 7°) as Constituiçõe de democracia racionali-
zada (1919-1937); 8°) a on tituiçõe de democracia ocial (2° pó -guerra).54 E poderia
acre centar um no o ciclo: o da Con tituiçõe das três última década ub equente à
queda do regime autoritário e totalitário da Europa meridional da Am 'rica Latina e
da Europa central oriental.
25. O Estado constitucional no século XIX como Estado liberal burguês
] - O tado con titucional, repre entati o ou de Direito urge como E tado liberal
a ente na ideia de liberdade e, em nome dela, empenhado em limitar o poder político
tanto internamente, p la ua di i ão, como externamente, pela redução ao mínimo da
ua funçõe perante a ociedade.55
53 ROBERTVON MOHL, considerado por alguns como o autor que lançou o conceito, dizia que a ideia em
que se fundamentava o Estado de Direito se resumia nisto: o desenvolvimento o mais humano possível
de todas as forças humanas em cada um dos indivíduos (Polizei, 1841, "Concepto de policia y Estado de
Derecho", in Liberalismo aleman en el siglo XIX-1815-1848, coletânea de estudos, trad., Madrid, 1987,
pág. 141). E acrescentava: "Ninguém pode ser sacrificado como um meio ou como uma vítima à ideia
de todo" (pág. 142); "nenhum direito deve ficar sem proteção, porque seja demasiado insignificante
para o Estado" (pág. 143); "Estado de Direito exige proteção jurfdica" (pág. 144).
Cfr., recentemente, sobre o "Rechtsstaat" na história intelectual e constitucional alemã, Figures
de I'ttat de Droit, obra coletiva sob a direção de OUVIER JOUANJAN, Estrasburgo, 2001.
54 La Constitution comme loi fondomentale ..., Turim-Paris, 1966, págs. 9-10.
55 Embora o Estado intervenha diretamente na economia por meio de obras públicas, dos "melhoramen-
tos materiais" (Fontes Pereira de Melo em Portugal).
É i O que u tentam, de eu pre upo to doutrinai e pri ma próprio ,o autore

que o teorizam e propugnam: além de KA Te ADAM SMITH,THOMA PAIN (Direito do
Homem), MADI O (O Federali ta), WILHELMvo HUMBOLDT(Sobre o limite da ação
do E tado) , B THAM(Obras), B JAMI CO TA T (Princípio de Política), ALExl D
To QUEVILLE(Da Democracia na América), TUARTMILL (Sobre a Liberdade, sobre o
Governo Representativo) e tanto outros (como, em Portugal, ILV TREPI HEIROF RREI-
RAe ALEXA DREHER ULA o).
Ma , ape ar de concebido em termo raciona i e até de ejavelmente uni ver ai , na
ua realização hi tórica não pode de prender- e de certa ituação ocioeconómica e 0-
ciopolítica. Exibe-se também como Estado burguê , imbricado ou identificado com os
valores e intere se da burgue ia, que então conqui ta, no todo ou em grande parte, o
poder político e económico.
11- As transformaçõe registada não e confinam ao campo da política, não na cem

e também não se esgotam todas ne se domínio. As revoluçõe liberais ão ainda de cunho
ocial e, com o velho governo, derrubam- e o velho hábito, atingem- e a ela e,
o e trato de cla e e a re petiva zona de influência ou de comunicação, há valore
que e perdem e outro há que se adquirem. Uma organização do poder arrasta e é arra -
tada por uma nova organização da sociedade.56
Daí o realce da liberdade jurídica do indivíduo, como a liberdade contratual; a
ab olutização da propriedade privada a par da liberdades; a recu a, durante muito tem-
po, da liberdade de as ociação (por se entender, no plano dos princípios, que a a sociação
reduz a liberdade e por e recear, no plano prático, a força da as ociação do mai fraco
economicamente); e de vio ao princípios democráticos (ape ar da ua proclamação
formal), nomeadamente, atravé da restrição do direito de voto aos possuidores de certos
bens ou rendimentos, únicos que, tendo responsabilidades sociais, deveriam ter respon-
abilidades políticas (sufrágio censitário). 57
As Constituições da época - entre a quai abra ileira de I 24 e de I 91 - refle-
tem i so me mo e também a evolução que irá decorrendo egundo e e parâmetro .
56 Contributo ..., cit., pág. 58.

57 Sobre as doutrinas, o Estado e a sociedade liberais, V., entre tantos, CARL SCHMITI, Verfassungslehre,
1927, trad. castelhana Teoria de la Constitución, Madrid, 1934, págs. 145 e segs.; HAROLD LASKI, The Rise
of European Liberalism, Londres, 1936; LUIS DIEZ DEl CORRAL, Elliberalismo doctrinario, Madrid, 1956;
JÜRGEN HABERMAS, Struktur Wandel der Óffentlichkeit, 1961, trad. Mudança estrutural da esfera pública,
Rio de Janeiro, 2003, págs. 93 e segs.; FÉLIX PONTEIL, Les classes bourgeoises et /'avenement de la démo-
cratie (1815-1914), Paris, 1968; JEAN LHOMME, La grande bougeoisie ou pouvoir (1830-1860), Paris, 1969;
ROGÉRIO SOARES, Direito Público ..., cit., págs. 39 e segs.; GEORGES BURDEAU, Traité ..., VI, 2ª ed., 1971, e Le
libéralisme, Paris, 1979; VITAL MOREIRA, A ordem jurídica do capitalismo, Coimbra, 1973, págs. 73 e segs.;
NICOLA MATIEUCCI, Liberalismo, in Dizionario di Politica, págs. 529 e segs.; HENRIQUE BARRILARO RUAS, "li-
beralismo", in Polis, 111, 1985, págs. 1.090 e segs.; JORGE REIS NOVAIS, op. cit., págs. 67 e segs.; NORBERTO
BOBBIO, Liberalismo e democracia, trad., São Paulo, 1988; SíLVIO DOBROWLSKI, "O liberalismo: exame da
sua ideologia e das suas deficiências", in Revista Brasileira de Estudos Políticos, nQ 66, Janeiro de 1988,
págs. 161 e segs.; MAURIZIO FIORAVANTI, op. cit., págs. 153 e segs.; MARIA DA GLÓRIA GARCIA, op. cit., págs.
267 e segs.; PAULO BONAVIDES, Do Estado Liberal ao Estado Social, 8ª ed., São Paulo, 2007.
III - Por o mo e ou por imitação, por meio revolucionário ou por cedência régia,
o regime liberai vão- e implantar ao longo da primeira metade do éculo XIX. Ao
me mo tempo, com ba e no "princípio das nacionalidade" (aliá, nem empre tomado
em e pirito romântico liberal), avança- e para a unificação da Itália e da Alemanha e
dá- e a ind pendência da Grécia e do demai pai e balcânico. Também o paí e da
mérica Latina e eparam da E panha e de Portugal.
um primeiro momento, o grande conflito político e ociai opõ m liberai e
con ervadore (ou legitimi ta em algun paí e ,apó a queda da monarquia ab oluta).
um egundo momento, opõem liberai e radicai (democrata, republicano, ociali ta ,
anarqui ta ).58
Por outro lado, o liberali mo ai enfrentar crítica doutrinai pro eniente de á-
rio quadrante : do pen amento r acionário (Jo eph de Mai tre, De Bonald e outro ), do
p n amento católico (do 'Yllabu à Rerum ovarum e à outra ncíclica ociai), do
p n amento ociali ta ( aint- imon, Owen, Fourier, Proudhon, Marx, Engel ).
orno quer que e entendam tai crítica, decisivas devem ter- e, ape ar de tudo, al-
gumas da aqui içõe trazida pelo liberali mo, quer direta e imediatamente, quer indire-
ta ou mediatamente. Diretamente: a abolição da e cravatura, a humanização do Direito e
do proce o penai, a progre i a upre ão de pri ilégio de na cimento, a liberdade de
impren a.59 Indiretamente: a pre crição de princípios que, ainda quando não po to logo
em prática, iriam, pela ua própria lógica, numa e pécie de aUlorregência do Direilo,60
a ervir a todas as elas es, e não apena à classe burgue a que começara por os defender
em proveito próprio (a im, a partir da liberdade de a ociação a conqui ta da liberdade
indicai e a partir do princípio da oberania nacional a do ufrágio universal).
S8 Cfr., embora doutra ótica, MAURICE DUVERGER,op. cit., I, págs. 87 e segs.

S9 Cfr. MANUEl ANTUNES, "Liberalismo", in Verbo, XII, pág. 18.
60 A expressão é de RADBRUCH,op. cit., I, págs. 79-80, e 11,págs. 136 e segs. Cfr., por exemplo, MIRKINE-
GUETZÉVITCH,Les nouvelles tendances du Droit Constitutionnel, Paris, 1931, págs. 11-12; EMllIO CROSA,
"11fattore politico e le Costituzioni", in Studi di Diritto Pubblico in onore di Oreste Ranellettf, obra coleti-
va, I, Pádua, 1931, págs. 149 e segs.; BURDEAU,op. cit., I, págs. lS9 e segs., e VI, págs. 3S8 e segs.; JosÉ
H. SARAIVA,A Crise do Direito, Lisboa, 1964, págs. 39-40; ORLANDO DE CARVALHO,Os direitos do homem
no Código Civil Português, Coimbra, 1973, págs. 10-1!.
Escreve RADBRUCH(11,págs. 137-138): "... na realidade da vida política ainda os interesses mais arbitrá-
rios se veem sempre obrigados a tomar aparentemente a forma e a cor do direito para conseguirem
fazer-se respeitar. Viu-se já como a liberdade reclamada pela burguesia no seu interesse de classe, só
pelo fato de ter sido reclamada sob a veste e na forma do direito, veio a aproveitar ao quarto-estado
e a redundar em prejuízo dos próprios interesses da burguesia sob a forma do direito de associação ...
- ~ justamente por efeito desta autorregência do jurídico que até as próprias classes inferiores podem
vir a ter interesse na realização do direito estabelecido pelas classes superiores. ~ esta a razão que
nos explica por que, tantas vezes, na luta pelo direito, as classes oprimidas se tenham convertido em
defensoras da ordem jurídica estabelecida que as classes superiores impuseram sobre elas. ~ que esse
direito, apesar de ser de classe, é sempre direito e, sendo direito, jamais ousará apregoar francamente
o interesse da classe dominante. Encobri-Io-á sob a roupagem duma forma jurídica, redundando as-
sim, qualquer que seja o seu conteúdo, em benefício de todos os oprimidos."
Cfr. as modernas conceções de autopoiese, por exemplo, em GÜNTHERTEUBNER, Recht ais Autopoei-
tisches System, 1989, trad. portuguesa O Direito como sistema autopoiético, Lisboa, 1993; WILlIS SAN-
TIAGO GUERRAFILHO, op. cit.; ou MARCElO NEVES,A Constitucionalizaçãa Simbólica, 2~ ed., São Paulo,
2007, págs. 127 e segs.
Mai ainda: independentemente da fundamentaçõe (di cutívei ou não) do mo-

vimento político do éculo XVIII e XIX, foram a Con tituiçõe que dele aíram e
o regime qu depoi e objeti aram que, pela primeira ez na hi tória, introduziram a
liberdade política, imultaneamente como lib rdade-autonomia e lib rdade-participação,
a acre cer à liberdade civil.
26. A situação do Estado no século XX
1 - éculo marcado por con ui õe bélica, cri e económica, mudança oClal e

culturai e progre o técnico em precedent (ma não em contradiçõe ), o éculo XX
é, muito mai que o éculo anterior, a era da ideologia e da re oluçõe . D embocam
nele toda a grande correntes filo ófica 61e acelera- e o ritmo do e ento político .62
É, portanto, um éculo em que o Direito público ofre podero í imo embate e em
que à fa e liberal do Estado constitucional vai eguir-se uma fa e social.
11- ão cinco as linhas de força dominantes, na sequência imediata da dua guerra

mundiai :
As tran formaçõe do E tado num entido democrático, intervencioni ta, ocial,

bem contrapo to ao lai ez-faire liberal;63.64
O ace o (ou a luta pelo ace o) das mulhere à igualdade - igualdade de direi-
to na família, no trabalho, na participação política;
O aparecimento e, depoi ,o de aparecimento de regime autoritário e totalitá-
rio d diver a inspiraçõe;
61 V., por todos, FRANÇOISCHÂTElETe EVElVNEPISIER-KoUCHNER,Les conceptions politiques du xX" siecJe,

Paris, 1981.
62 Cfr. a síntese de ERICHOBSBAWN,Age of Extremes - The Short Twentieth Century - 1914-1991, 1994,
trad. portuguesa A Ero dos Extremos - História Breve do Século XX -1914-1991, Lisboa, 1996.
63 A evolução do século XIX para o século XX é descrita sugestivamente por expressões (um pouco força-
das, aliás) como estas:
- do Estado neutro ao Estado ético ou teleocrático;
- do Estado mínimo ao Estado-providência;
- do Estado-polícia (que não é o mesmo que Estado de polícia) ao Estado de bem-estar;
- do Estado jurídico ao Estado cultural;
- do Estado legislativo ao Estado administrativo.
64 Sobre a problemática do Estado ao longo do século XX, cfr. v. JOHN KENNETHGALBRAITH,The New Indus-
triol State, Nova Iorque, 1967 (há tradução portuguesa); ROGÉRIOSOARES,Direito Público e Sociedade
Técnica, cit.; WOLFGANGABENDROTH,Antagonistische Gesellschaft und Politische Demokrotie, 1967,
trad. castelhana Sociedad antagonica y democracia política, Barcelona-México, 1973; ERNSTFORSTHOFF,
Der Staat der Gesellschaft, trad. castelhana EI Estado de la Sociedad Industrial, Madrid, 1975; GEORGES
BURDEAU,Traité ..., cit., 2.~ ed., VII, 1972, e X, 1977; J. C. VIEIRA DEANDRADE,Grupos de interesses, plu-
rolismo e utlidade política, Coimbra, 1977; MANUEL GARCIAPELAVO,Las transformaciones dei Estado
Contemparoneo, Madrid, 1977; NICOSPOULANTZAS,L'État, le Pouvoir, le Socialisme, Paris, 1978; NIKLAS
LUHMANN, Stato di diritto e sistemo sociale, trad., Nápoles, 1978; NORBERTOBOBBIO,Controtto sociale,
oggi, Nápoles, 1980; MARCElO REBElODESOUSA,Os partidos no Direito Constitucionol Português, Braga,
1983, págs. 30 e segs.; REINHOLDZIPPELlUS,AlIgemeinestaatslehre, 3~ ed. portuguesa Teoria Gerol do
Estado, Lisboa, 1997, págs. 462 e segs.
Parte I IO Estado na História
A emancipação dos povos coloniai , com a di tribuição agora de toda a Hu-

manidade por Estado - por tado qua e todo moldado pelo tipo europeu
embora com i tema político-con titucionais bem diferente ;
in titucionalização da comunidade internacional, atravé de organizaçõe em
ní el mundial ou ó continental ou regional;
proteção internacional do direito do homem.
im, re elam- e de alcance qua e uni er aI a prome a de direito económico,

OClal e culturai a par da liberdades e garantia individuai (por eze, em contrapo-
ição a e ta ), o ufrágio uni er ai, o partido de massas, a tendencial ub tituição da
forma monárquica por forma republicana, a generalização da Con tituiçõe e o en-
riquecimento do eu conteúdo (nem empre da ua garantia), o alargamento dos fins do
Estado, a multiplicação do grupo ociai e de intere e e o papel político que procuram
de empenhar, o cre cimento da função admini trativa, o realçar do Poder Executivo em
detrimento do Parlamento. Nece ário é, contudo, captar, ao lado e para além do texto
jurídico, a realidade política.
Com ou em formas aparentemente similares às do regime liberai, urgem no é-
culo XX di er o regimes, não por aca o chamado totalitário, produto da "rebelião da
ma a" (ORT G ), do impacto obre e ta de determinadas ideologia e de ocorrência
política interna ou externas de maior ulto. Tal como no E tado ab oluto há nele uma
concentração do poder político ma muito mai do que i o: o E tado absoluto não in-
tervinha na ida pri ada da pe oa não pretendia ab orver a ociedade ci il (nem tinha
meio para i 0);65 ao pas o que o E tado totalitário as ume todo o pod r na ociedade e
identifica a liberdade humana com a pro ecução do eu fin .66
emancipação do po o ultramarino é, imultaneamente, uma con equência da
modificaçõe operada nas relaçõe internacionai e na economia mundial e um corolário
do princípio de liberdade declarado na Europa. E não é de urpre nder que, libertando- e
do domínio colonial europeu, do me mo pas o o povo de ário continente adotem a for-
ma europeia de E tado como única e trutura jurídico-política apta a permitir-lhe o rápido
ace o à ida moderna. Ma ,naturalmente, ão aí imen o o problemas de construção do
E tado e ária as forma de governo e até o modelos constitucionai exp rimentado .
Ao me mo tempo em que o E tado atinge a sua máxima expan ão, desenvolve-se
a e truturação da comunidade internacional, através de agrupamentos de Estados com
funções específica que adquirem autonomia relativamente a eles - a organizações in-
65 O "poder absoluto" restringia-se às possibilidades de conquista e coação, de confiscação e recrutamen-

to, e era praticamente impotente quando se tratava duma modificação da realidade social de acordo
com uma finalidade. As estruturas da sociedade eram demasiado simples, as formas de comporta-
mento dirigidas eram alternativas, o potencial de comunicação das instâncias de decisão demasiado
pequeno (NIKlAS LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, 1969, trad. Legitimação pelo procedimento,
Brasília, 1980, pág. 120).
66 Para uma primeira leitura abrangente, v. Compara tive Politics, obra coletiva, cit., págs. 440 e segs.;
LEONARDSCHAPIRO,Totalitarism, Londres, 1972; HANNAH ARENDT, O sistema totalitário, trad., Lisboa,
1978; a obra coletiva editada por GUY HERMENS, Totalitarismes, Paris, 1984; ou H. C. F. MANSILLA, "La
evolución dei Estado y la universalidad dei totalitarismo, EI fenomeno orwelliano en el Tercer Mundo",
in Revista de Estudos Politicos, Julho-Setembro de 1987, págs. 191 e segs.
temacionai .67Muito diver a pelo fins (políticos, económicos, técnicos, culturai etc.),
pelo âmbito (mundial e continental ou regional), pelo ace o (relativamente aberto ou
restrito) e pelo podere (da cooperação ou de integração), elas a inalam uma nova fa e
do Direito da Gentes. A Carta das Nações Unida não só e tabelece o princípio da 0-
lução pacífica de conflito internacionai (art. 2°, nO3) e apena admite a legítima defe a
(art. 51°) como se impõe mesmo a E tados não membro (art. 2°, n° 6). urgem também
organizações de integração continental ou regional, como a Comunidades Europeia
(hoje União Europeia) e o MERCO UL.
Ligada à organização da comunidade internacional - porque em ela não ganha efe-
tividade - nasce a proteção internacional do direito do homem, ou eja, a promoção, por
meio jurídico-internacionais, da garantia do direito fundamentai relativamente ao próprio
Estado de que cada um é cidadão. Tem por cau as a tendência para a humanização do Direito
internacional e o alargamento da noção de ujeito de Direito internacional, ma obretudo o
repúdio da opre são feita por regime político de vário inais ideológicos e a consciência
univer ai da dignidade da pessoa humana que e vai formando. E devem er conhecido o
principai in trumento em que e tem traduzido: a Declaração Universal dos Direitos do Ho-
mem, de 1948, "como ideal comum a atingir por todos os povos e toda as naçõe ", o Pacto
Internacionai de Direito Económico, Sociais e Culturais e de Direitos Civi e Político,
de 1966, a Convenção Europeia de alvaguarda do Direito do Homem e da Liberdade
Fundamentais, de 1950, e a Convenção Interamericana do Direito do Homem, de 1969.
27. A diversidade de tipos constitucionais
I - Considerando mais de perto o fenómeno constitucional, avultam três aspeto .

Con iste um na perda da crença liberal individualista na on tituição; o outro, e em con-
trapartida, na generalização das Constituiçõe escrita por todo o E tado ; outro ainda,
na rápida uce ão da onstituições e das sua vici itude.
Fica ultrapassado um modo de encarar a Con tituição, extingue- e a fé que fora
apanágio do constitucional i mo liberal e lhe fizera atribuir o nome. Não se espera mais
que o problema ejam resolvidos pela simples decretação da ua norma e uma po -
tura crítica ou de pessimi mo substitui com veemência o anterior otimi mo. E exi tem
razõe para ser as im: a deficiências interna da próprias Con tituições liberais; a sua
dificuldade de conformar o poder e a vida em tempos de aceleração e de impaciência; o
reflexos da chamada cri e da lei ou do Direito;68 a ten ão dialética de liberalismo, demo-
cracia e ociali mo. Só no último quartel do século XX a situação e alteraria.
Quanto à propagação das Constituições e critas, tanto pode ter- e como uma aqui i-
ção positiva quanto como uma aqui ição negativa. Aquisição positiva seria, pelo menos,
ficarem os cidadãos e a doutrina habilitados a reconhecer com recurso a elas a linhas
primordiai do ordenamento de cada um do E tado . Fato negativo eria, ainda a Im,
67 Cfr. o nosso Curso de Direito Internacional Público, Rio de Janeiro, 2009, págs. 195 e segs., e autores
citados.
68 Cfr., por exemplo, AFONSO ARINOS, "Crise do Direito e Direito da Crise", in Estudos de Direito Consti-
tucional, Rio de Janeiro, 1957, págs. 151 e segs.; JosÉ H. SARAIVA, op. cit., págs. 86 e segs.; FRANCISCO
LUCAS PIRES, O problema da Constituição, Coimbra, 1970, págs. 10 e segs.
a generalização, visto que, para a on tituiçõe e enxertarem em quai quer E tado ,

teriam de e aziar, em proporção in ofi mável, o valor do eu preceito .69
Durante o éculo XJX fácil fora olhar a ideia de Con tituição para definir o i tema po-
lítico poi que, endo ela constante no que regulava e re peitada, E tado que tive e on-
tituição qualifica a- e de E tado con titucional. o éculo XX tudo e modifica, admitem-
e a forma em e admitirem o princípio, votam- e compromi o entre força que não
e podem neutralizar, o me mo princípio adquirem ignificado diferentes e, quando e
inscrevem no texto, nem empre con eguem concitar o acordo dos intérprete.
Triunfa a unanimidade formal perde- e a unanimidade material. Ao contrário do
p ríodo monárquico ab oluto, agora todo o E tado e preocupam com dotar- e de
Con tituiçõe em perfeito entido formal.70 E, ao contrário do período liberal, ne a for-
ma olene única in erem- e matéria e intuitos divergentes. Por outras palavra e em
ínte e: de emo upor ário, e não um tipos constitucionai . Ao me mo tipo histórico
de E todo - o europ u - ão corre ponder diferente tipo con titucionai de E tado.71
Por i o, não admira que a on tituiçõe acu em uma in tabilidade ante de conhe-
cida. Do .culo XVIIl re ta em igor apena uma do éculo XIX re tam quatro ou cinco
e até ão pouca a que remontam a ante da egunda guerra mundial.72 Entretanto não e
mo tram meno frequente a alteraçõe ou vici itude de vária natureza que ão ofren-
do. toma- e aí ainda mais patente o confronto entre as Constituiçõe que valem como
fundamento do poder e aqueloutras que não pa am de instrumento ao eu erviço.
II - O primeiro de e tipo em a er o E todo social de Direito ou modelo de

organização con titucional que sucede ao tado liberal (ou que com ele parcialmente
coexi te) em olução de continuidade e que muito em resumo pode reconduzir- e a um
e forço de aprofundamento e d alargamento concomitante da liberdade e da igualdade
em entido ocial, com integração política de toda a cla e ociai.73
69 É muito conhecido o escrito de BURDEAU."Une survivance: la notion de Constitution", in L'évolution du

Droit Public - Études en I'honneur d'Achille Mestre, obra coletiva, Paris. 1956, págs. 53 e segs. Chega a
dizer que foi por rito ou inércia que se continuou a redigir Constituições. E também KARLLOEWENSTEIN
(Verfassungslehre. trad. castelhana Teoria de la Constitución, Barcelona, 1964, págs. 213 e segs. e 224
e segs.) falaria numa vitória pírrica da democracia constitucional.
70 Até porque, como já tem sido sublinhado, o ter uma Constituição converte-se, para cada novo Estado,
num símbolo de independência nacional.
71 Cantributa ..., cit., págs. 63 e segs.
72 V., com interesse, embora já esteja desatualizada, a lista das datas de Constituições de ALBERTP. BLAUS-
TEIN, "A Flood of New Constitultions", in The Canstitutian, Outubro de 1988, págs. 19 e segs.
73 V. JORGEMIRANDA, Contributo ..., cit., págs. 70 e segs.; ROGÉRIOSOARES,Direito Público ..., cit., págs. 162
e segs.; GEORGESBURDEAU, Traité ..., VII, 2~ ed., págs. 578 e segs.; W. ABENDROTH, op. cit., págs. 265 e
segs.; MASSIMO SEVEROGIANNINI, "Stato sociale: una nozione inutile", in Politico, 1977, págs. 205 e
segs.; THEODORSCHEIDER,"Stato di diritto e stato sociale", in Crisi dello Stata e storiagrafia cantempa-
ranea, obra coletiva, Bolonha, 1979, págs. 105 e segs.; VINCENZOZANGARA,Stata di Diritto in evaluzione,
in Diritta e Sacietà, 1983, págs. 193 e segs.; WOLFGANGABENDROTH,ERNSTFORSTHOFFe KARLDOEHRING,
EI Estada Social, trad., Madrid, 1986; JORGEREISNOVAIS,ap. cit., págs. 188 e segs.; JORGEVANOSSI,EI Es-
tada de Derecha en el Constitucionalismo social, Buenos Aires, 1987; JOSERAMÓN COSSIODIAZ, Estada
social y derechos de prestación, Madrid, 1989; MARIA ROSARIADONNARUMMA, "Uma tematica sempre
attuale: la 'Stato di Diritto"', in Diritta e Sacietà, 1994, págs. 89 e segs.
o E tado ocial d Direito não é enão uma egunda fa e do E tado con titucional,
r pre entati o ou de Direito. Por dois moti o : 1°) porque, para lá da fundamentaçõ
que e mantêm ou e uperam (ilumini mo, ju racionali mo, liberali mo filo ófico) e do
individual i mo que e afa ta, a liberdade - pública e privada - da p oa continua a er
o valor bá ico da ida coletiva e a limitação do poder político, um objeti o perman nte;
2°) porque continua a er (ou em a er) o po o como unidade e totalidade do cidadão,
confonne proclamara a Re olução France a, o titular do poder político.
Do que e trata é de articular direito, liberdade e garantia (direito cuja função
imediata é a proteção da autonomia da pe oa) com direito ociai (direito cuja função
imediata é o refazer das condições materiai e culturai m que vivem a pe oa); de
articular igualdade jurídica (à partida) com igualdade social (à chegada) e egurança ju-
rídica com egurança ocial; e ainda de e tabelecer a recíproca implicação entr lib rali -
mo político (e não já, ou não já nece ariament, económico) e demo racia, retirando- e
do princípio da oberania nacional todo o eu corolário (com a pa agem do go erno
repre entativo clá ico à democracia repre entati a).
Do que e trata é ainda para tornar efetiva a tutela do direito fundamentai, de
reforçar os mecani mos de garantia da onstituição; e daí a afinnação de um princípio da
con titucionalidade a acre cer ao princípio da legalidade da ati idad admini trativa e a
in tituição de tribunai constitucionais ou de órgão análogo .74
Para já diga- e apena que a on tituiçõ donde arranca e ta linha diretriz ão
a mexicana de 1917 e, obretudo, a alemã de 1919 (dita on tituição de Weimar) e que,
entre a Con tituiçõe vigentes que a seguem, se contam a italiana de 1947, a alemã de
1949, a portugue a de 1976, a e panhola de 197 e abra ileira de 1988.
III - Em opo ição ao tipo a im umariamente de crito, a i te- e no éculo XX à

emergência de trê outro modelo con titucionai ,o oviético ou marxi ta-Ienini ta o
la ci ta e o fundamentalista i lâmico. Re ultam de agra ado conflito político 0-
ciai ,de irradiante ideologia antiliberai e de partido ou movimento itorio os que e
identificam, depoi ,com o próprio E tado.75
O E tado o iético ou marxista-Ienini ta recebe es e nome por a entar e e in pirar
na ideia da Revolução ru a de 7 de no embro de 1917: re olução o iética, feita em
nome de 'todo o poder ao ovietes" (ou eja, ao conselho de operário, oldado e cam-
pone es); re olução marxi ta-Ienini ta feita em nome da ideologia marxi ta-Ienini ta.
O E tado fa ci ta, por eu turno, tem e e nome por cau a do regime in taurado na
Hália de 1922 a 1943 pelo partido fa ci ta (organizado em "fáscio de combate") e que,
com feiçõe , ora extrema - o nacional- ociali mo na Alemanha de 1933 a 1945 - ora
moderada , foi tran plantado ou eguido, na dependência de condicional i mo interno e
externo, em vários paí e .
O E tado do fundamentali mo islâmico remonta à revolução iraniana de 1979, a -
senta na identificação da comunidade política com a comunidade do crente (afa tando,
poi ,o princípio da laicidade) e a ua ideia de Direito tende a ter larga projeção no paí e
de religião muçulmana, também por razõe de política internacional.
74 Cfr. Contributo ..., cit., págs. 79 e segs.; ou GUSTAVO ZAGREBELSKY, op. cit., págs. 84 e segs.
75 Cfr., para uma introdução, Manual ..., I, 8! ed., Coimbra, 2009, págs. 184, 185 e segs. e 223 e 224.
o E tado O iético de apareceu da Rú ia, ma ainda perdura em uba, na hina,

na oreia do orte, no Vietnã e no Lao . O Estado fa ci ta foi já orvido pela Ri tória.
ó o E tado fundamental i ta i lâmico aparece, no início do século XXI, com aparente
grande igor.
28. Os problemas no início do século XXI
I - e te início de éculo e de milénio o panorama político-con titucional é, de

novo, de grande tran formaçõe e in tabilidade.76
É certo que, já não e i tem, d apareceram ou entraram em queda irre er í el qua-
e todo o regime totalitário autoritário e o con titucionali mo de matriz ocidental
identificado agora com a democracia repre entativa e plurali ta (a democracia politi-
cament lib ral) e com o E tado de Direito dir- e-ia agora prevalecer. Toda ia, não e
denotam pouca a contradiçõe e indefiniçõe que o tenta (muita da quai ligada ao
funcionamento do i t ma de partido e ao seu entro amento com o i tema económico)
e não é pequena a ua falta de autenticidade em numero o paí
Por outro lado, o regime i lâmico do Irã con olidar- e-ia e eria tomado por modelo
por mo imento fundamental i ta em ário paí e de tradição muçulmana. E, mai que
um no o tipo con titucional, el traduz uma maneira de conceber o E tado muito dife-
rente e até antagónica do E tado moderno de origem europeia, por nele e unirem a lei
religio a e a lei civil, o poder e piritual e o poder temporal.
Depoi , ob ervam-se no tado ocial de Direito fundo intoma de cri e - a cha-
mada cri e do tado-pro idência. d ri ada quer de cau a ideológica (o refluxo da
ide ia ociali ta ou ocializantes perante ideia neoliberai ), quer de cau a financeira
(o cu to de erviço cada vez mais exten os para populações ativas cada vez meno
76 Cfr., por exemplo, de vários prismas, HANS VAN DEN DOEL, Democracy and Welfare Economics, 1979,
trad. italiana Democrazia e benessere, Bolonha, 1981; A. 1. PORRASNADALES,Introducción a una teoria
dei Estado post-social, Barcelona, 1988; Luc ROUBAN,"Innovation, complexité et crise de l'État moder-
ne", in Revue française de science politique, 1988, págs. 325 e segs.; VASCOPEREIRADA SILVA,Para um
contencioso administrativo dos particulares, Coimbra, 1989, págs. 56 e segs.; CLAUSOFFE, Contradic-
ciones en el Estado de Bienestar, trad., Madrid, 1990; GIANFRANCOPOGGI, op. cit., págs. 173 e segs.; 1.
P. HENRY,La fin du rêve prométhien? - "Le marché contre l'État", in Revue du Droit Public, 1991, págs.
631 e segs.; FRANCISFUKUYAMA,The end of history and the last man, 1992, trad. portuguesa O fim da
história e o último homem, Lisboa, 1992; GIOVANNISARTORI,Democrazia, Cosa e, Milão, 1993; MANUEL
ARAGÓN,"Los problemas dei Estado social", in Sistema, Março de 1994, págs. 23 e segs.; IGNACIOARA
PINILLA, Las transformaciones de las derechos humanos, reimpressão, Madrid, 1994; BOAVENTURADE
SOUSASANTOS,Pela mõo de Alice - O social e o político na pós-modernidade, Porto, 1994, máxime págs.
69 e segs.; ERNSTGELLNER,Conditions of Liberty, 1994, trad. portuguesa Condições da Liberdade, lis-
boa, 1995; ALAIN TOURAINE,Qu'este-ce que la Démocratie, Paris, 1994; The Constitutional Development
on the Eve ofthe Third Millenium, obra coletiva, Friburgo, 1995; ANTONINOSPADARO,"GIi effetti della c.
d. 'globalizzazione"', in Politica dei Diritto, 1998, págs. 441 e segs.; SAMUELP. HUNTINGTON,The crash of
civilizations - Remakting of World Order, 1996, trad. portuguesa O choque das civilizações e a mudança
na ordem mundial, Lisboa, 1999; PAULOOTERO,A democracia totalitária, S. João do Estoril, 2000; ELOY
GARCIA,"EI ultimo triunfo de la libertad: la democracia constitucional ante su momento maquiavélico",
Bogotá, 2000, págs. 41 e segs.; NOEL PARKER,Revolutions and History, trad. portuguesa As Revoluções
e a História, Lisboa, 2001, págs. 267 e segs.; ISABELESTRADACARVALHAIS,Os desafios da cidadonia pós-
nocional, Porto, 2004, págs. 93, 112 e segs. e 187-188.
va ta ) de cau a admini trati a (o pe o de uma burocracia, não raro acompanhada de

corrupção) e de cau a comerciais (a quebra de competitividade, numa economia globa-
lizante, com países sem o mesmo grau de proteção ocial).
E mai importante do que toda e ta ici itude e e te problema, d param- e - à
e cala de toda a Humanidade - a degradação da natureza e do ambiente, a d igualdade
económica entre paí e indu trializado e paí e não indu trializado ,o mo im nto de mi-
gração do ui para o Norte com fenómeno de inter e multiculturali mo não sem probl mas,
a ituaçõe de exclu ão ocial me mo no paí e mai rico, a manipulação comunicacio-
nal o corporati i mo egoí ta ,a cultura con umi ta d ma as, a ero ão d alor 'tico
familiare e político, a ten õe étnica e r ligio a ,enfim, urto de terrori mo maciço.
Me mo no paí e mai avançado, a pe oa defr ntam- e com aquilo que em
denominando ociedade de ri co.77 Atravé do i tema jurídico, o E tado havia- e tomado
o principal garante da confiança em ma a de qu nece ita a a ociedad mod ma. Ma a
dimen ão, m preced nte , do ri co e do perigo de gastou a credibilidad de confiança.7
ão chegou, pois, ao "fim da hi tória" - muito longe di o; apena e chegou ao
fim de certa era ou a um momento de tran ição, com toda a irtualidad que, ape ar
de tudo, pode conter).79
11- e ta ituação, o próprio E tado - o E tado moderno de tipo urop u - dir- -ia
e tar ameaçado ou em crise: o pela dificuldade ou pela impo ibilidade de ati fazer maio-
re e mai diversificadas nece idade coletiva, por tendência centrífuga de diver a natu-
reza, por diver o proce o de integração regional ou continental pela globalização.81
77 Cfr. a síntese de MARIA DA GLÓRIA GARCIA, "Sociedade de risco, política e Direito", in Estudos comemo-
rativos dos 10 anos da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, I, obra coletiva, Coimbra,
2008, págs. 111 e segs.
78 BOAVENTURADE SOUSA SANTOS,A crítica da razão indolente - contra o desperdício da experiêncio, I,
Porto, 2000, págs. 165 e 169.
79 Até um Autor como FRANCISFUKUYAMA, que fala numa "história direccional e universal rumo à de-
mocracia liberal", reconhece que, ainda que a maioria das carruagens da caravana da história chegue
eventualmente ao seu destino, não sabemos se os seus ocupantes, ao olharem em redor, não julgarão
inadequadas as novas circunstâncias e "resolverão dar início a uma nova e mais distante viagem" (op.
cit., págs. 324 e 325; v., ainda, págs. 303, 310 e segs. e 320-321).
80 Cfr. sobre esta problemática, de diferentes prismas, JEAN-WILlIAM LAPIERRE,Vivre sons État?, Paris,
1977; o vol. V, nº 2, de 1986, da International Political Science Review (com artigos de KLAUSVON BEYME,
SABINO CASSESEe KARLW. DEUTSCH);SILVERIODA ROCHA E CUNHA, "Estado, consenso, legitimidade e os
paradoxos da modernidade", in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1987,
págs. 110 e 135 e segs.; JÜRGENHABERMAS,Die Einbestekung des Anderen. Studien zur Politischen Theo-
rie, 1996, trad. L'intégratuion républicaine, Paris, 1998; MIGUEL Avuso TORRES,Despues dei Leviathan?,
Sobre el Estadi y su signo, Madrid, 1998; MANOEL GONÇALVESFERREIRAFILHO, "Especulações sobre o
futuro do Estado", in O Estado do Futuro, obra coletiva, São Paulo, 1998, págs. 102 e segs.; SABINO
CASSESE,La crisi dello Stato, 2ª ed., Roma-Bari, 2002; WLADIMIR BRITO, "Do Estado - Da construção à
desconstrução do conceito de Estado-Nação", in Revista da Histório das Ideias, 2005, págs. 259 e segs.;
ADRIANO MOREIRA, "A reinvenção da governação", in Cultura - Revista de História e Teoria das Ideias,
vol. XVI-XVII, 2007, págs. 35 e segs.
81 Cfr., por exemplo, PEDRODEVEJAGARCIA, Mundialización y Derecho Constitucional: para una palingene-
sia de la realidad constitucional, Madrid, 1998; MARIA ROSARIAFERRARESE,"Le istituzioni dei la globali-
zzazione", in Diritto e Diritti nella società trasnozionale, Bolonha, 2000, máxime págs. 11 e 101 e segs.;
o entanto, não parece que tão cedo ele vá de aparecer e que á emergir um modelo
político alternativo ou que um con titucionali mo global á neutralizar o constituciona-
li mo nacional.82
I o por ária razõe: 1°) P rque a autoridade do E tado continua a er, enão a
única, p lo meno a predominante e a que e aplica diretam nte obre a pe oa' 2°)
porque o tado, enquanto E tado de Direito, continua a re elar- e indi pen á el para
a garantia da liberdade frente ao podere fático (económico, corporati o , locai
etc.); 3°) p rque, ap ar da dinâmica que alcançaram a organizaçõe internacionai e a
União Europeia, a ua deci õe fundamentai a entam na conjugação da ontade do
E tado - membro ; 4°) porque nela até agora não se con eguiu a egurar a participação
política e enfermam de d 'fice d mocrático' 5°) porque, na própria uropa, o E tado na-
cional continua a mo trar urpreendente capacidade de re i tência e, noutro continente,
a ua formação e a ua autoridade e têm re elado condiçõe de de envolvimento contra
ímpeto locali ta e tribalista .
O tado tem, sim, de coexi tir com outras estrutura, acima e abaixo do eu âmbi-
to; tem de e in erir no contexto cada ez mai complexo e concorrencial, numa "rede d
pod re público"; e tem de repen ar a ua funçõe, o eus meios de agir, muita da
ua fórmula jurídico-política.
111- Re ta ublinhar a tran po Iça0, mesmo e ainda precária, de per petiva e ele-
mento de Direito con titucional para o Direito internacional.
om feit, no Direito internacional contemporâneo, marcado pela ub tituição da
conceçõ oluntari ta e duali ta por fatore de in titucionalização e de moni mo na re-
laçõ com a orden interna, não ão pouco o fenómeno de upremacia (ou hi rarquia,
egund certo pri ma) de determinada norma em relação a outra , nomeadamente:
ju cogen ou conjunto de norma imperati a que e impõem a todo o

tado e organizaçõ internacionai e que determinam a nulidade de norma
contrária (art. 53° e 64° da on ençõe d Viena obre Dir ito do Tratado ),
ALBERTOMASSERA,"Oltre lo Stato: Italia ed Europa tra locale e globale", in Rivista Trimestrale di Diritta
Pubblico, 2001, págs. 1 e segs.; ARMANDI MARQUES GUEDES(FILHO), "O funcionamento do Estado em
época de globalização - O transbordo e as cascatas do poder", in Nação e Defesa, Primavera de 2002,
págs. 101 e segs.; MARCO CESA, "Le vecchie novità delia globalizzazione", in Politica deI Diritto, 2002,
págs. 389 e segs.; JEAN-BERTRANDAUBY, "Globalisation et droit public", in Revue européenne de droit
public, 2002, págs. 1.219 e segs.; MICHAEL ZORN, "Glabalization and global governance: frem societal
to political denationalization", in European Review, 2003, págs. 341 e segs.; JAVIERTAJADURATEJADA,
"EI ocaso de Westfalia? Reflecciones en torno a la crisis dei constitucionalismo en el contexto de la
mundialización", in Revista de Estudios Politicos, 2004, págs. 315 e segs.; GOMES CANOTILHO, "Direito
constitucional internacional", in Revista de História das Ideias, vol. 26, 2005, págs. 346 e segs.; STEFA-
NO BATIlNI, "La globalizzazione dei Diritto Pubblico", in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2006,
págs. 325 e segs.; ANTÓNIO CELSOBAETA, "Globalização e Estrado no siculo XXI", in Revista Brasileira
de Estudos Políticos, n!! 95, Janeiro-Julho de 2007, págs. 185 e segs.; LUIZ ALBERTOG. S. ROCHA,Estado,
Democracia e Globalizaçãa, Rio de Janeiro, 2008.
82 Cfr. GOMES CANOTlLHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7~ ed., Coimbra, 2004, págs.
1.369 e segs.
entre as quai princípio gerai de Dir ito - como o da b a-fé, de pacta unt er-
vanda e da re pon abilidade por ato dano o - e o d igualdade do E tado ,
da solução pacífica do conflito e da não ingerência no a sunto interno (art.
2° da Carta das Nações Unida );
A pre alência da obrigaçõe deri ada da arta obre a obrigaçõe r ultante
de qualquer outro tratado (art. 103° da arta);
O regime do tratado con tituti o de organizaçõe internacionai , no referente
à re erva , à interpretação à duração e à modificaçõe; e, quanto à açõe
Unida, a ujeição à emenda à Carta, aprovada de acordo com a sua regra,
de Estado - membro que a não tenham aprovado (art. 10 ° e 109°);
A integração europeia, com a edição de um número con iderá el de norma pe-
lo órgão comunitário com primazia obre a norma interna (e até, egundo
o Tribunal de lu tiça da omunidade, obre a norma con titucionai do
E tado -membro ). 3
ão cabe aqui aprofundar e te pontos. Apena importa salientar o entrecruzamento

cre cente do Direito internacional e do Direito constitucional que assim e erifica.
83 A integração sul-americana ainda não alcançou estádio análogo.

PARTE II
ESTRUTURA DO ESTADO
Capítulo I
O ESTADO EM GERAL
29. Sequência
I - Pelo que e acaba de referir há pouco, não poucos Autore têm po to em causa
o intere e do stado - eja à luz da suas visões teóricas, seja por causa de fenómenos
como a integração upranacional e a globalização, a privatizações, o neocorporativismo e
o regionalismo centrífugo. hega a falar- e em desestatização e em de territorialização.1
orno e creve uma Autora, ferido na ua imagem, o E tado vive o drama de não
aber quai o limite certos e o conteúdo exato da sua razão de er. O Estado tem difi-
culdade em admitir que a sua identidade perdeu a substantividade clara e inviolável do
i tema ve tefaliano ... O Mundo não lhe exige que e renda ou se autodestrua, mas que
saiba negociar a ua pre ença e a ua relação com a comunidade humanas que o adotam
como princípio de organização política.2
Que o E tado não po a a umir hoje a me ma ou todas as funções de que antes
e arrogava, em dúvida. Que ele tenha de e in erir num contexto cada vez mais com-
plexo e concorrencial, que ele apareça, doravante, no âmbito de uma "rede de poderes
público" e que aquilo a que se chama soberania ofra o impacto inten o de re triçõe
e devoluçõe , tudo i to é irrecu áve1. Que as fronteiras estejam cada vez mais abertas
1 Cfr., sobre esta problemática, de diferentes prismas, JEAN-WILlIAM LAPIERRE, Vivre sans État? Paris, 1977,
págs. 323 e segs.; o vol. 7º, nº 2, de 1986, da Internatianal Palitical Science Review (com artigos de KLAUS
VON BEVME, SABINO CAsSESE e KARL W. OEUTSCH); SILVÉRIO DA ROCHA E CUNHA, Estado, cansensa, legitimida-
de e os paradoxos da modernidade, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1987,
págs. 110 e 135 e segs.; JÜRGEN HABERMAS, Die Einbestekung des anderen. Studien zur politischen Theo-
rie, 1996, trad. francesa L'intégration républicaine, Paris, 1998 e Apres I'État-Nation, trad., Paris, 1998;
MIGUEL Avuso TORRES, Despues dei Leviathan? Sobre el Estado y su signo, Madrid, 1998; MARIA ROSARIA
FERRARESE,Le istituzioni della globalizzazione, in Diritto e Diritti nella società trasnazionale, Bolonha, 2000,
máxime págs. 11 e 101 e segs.; ALBERTO MASSERA, Oltre lo Stato: /talia ed Europa tra locale e globale, in
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2001, págs. 1 e segs.; ARMANDO MARQUES GUEDES (FILHO), O funcio-
namento do Estado em época de globalização - O transbordo e as cascatas do poder, in Nação e Defesa,
Primavera de 2002, págs. 101 e segs.; SABINO CAsSESE, La crisi della Stato, 2~ ed., Roma-Bari, 2002; MICHA-
ELZORN, Globalization and global governance: from societal to political denationalization, in European Re-
view, vol. 11, nº 3, Julho de 2003, págs. 341 e segs.; ISABEL ESTRADA CARVALHAIS, Os desafios da cidadania
pós-nacional, Porto, 2004, págs. 93 e 112 e segs.; JAMES PUTZEL, Globalization, liberalization and prospects
for the State, in International Political Science, 2005, págs. 4 e segs.; THEODORE J. LOWI, La globalizzazione,
la guerra e iI declino dello Stato, in Rivista Italiana di Scienza Politica, 2009, págs. 3 e segs.
2 ISABEL ESTRADA CARVALHAIS, op. cit., págs. 117-118.
também. Ma que tal signifique o e vaimento, a curto ou a médio prazo, do E tado nada
meno certo - repetimo .
Por is o, embora em cri e, importa ainda anali ar a e trutura do E tado. tudá-Ia
com a con ciência de que vivemo , em larga medida, uma época de tran ição, ma em
transformar a pro petiva em referente decisivo. Estudá-Ia em fechar a porta a novo
horizontes, mas em enjeitar o contributos teóricos formulado ao longo da evolução do
E tado moderno de tipo europeu.
Enunciado , logo no início de te livro, o traços fundamentai do E tado conforme
re ultam da experiência, vamo agora procurar de crevê-Ios, enquadrando o E tado em-
pre pela norma jurídica que o regem - antes de mai , pela Constituição.
Por outro lado, é que tão extremamente complexa e controver a aber qual a natu-
reza ou essência do E tado, aber qual a realidade a que corre pondem todo o a petos
mencionados (e, aí, evidentemente, Estado e político não e distinguem). Cabe também
con iderá-Ia; e - porque e afigura er que tão prévia, pelo meno do modo como levar a
cabo aquele exame de critivo - justifica- e, mesmo, começar por ela.
II - Mais para efeitos didático do que científico , grande número de autore re-
conduz o tratamento do Estado ao do eu trê "elemento": povo, território e poder
político. É te e a que não aderimo; quando muito, aceitamo falar em "condiçõe de
existência". ão ob tante, iremos - pelo peso da tradição e por maior facilidade de expo-
sição - dedicar o próximo capítulos ao E tado como comunidade política (ou povo), à
cidadania como qualidade de membro do E tado, ao E tado como poder e ao território do
Estado; ó depois ver aremo a forma de E tado e, por último, a forma de governo.
30. As grandes correntes doutrinais acerca da natureza ou essência do Estado
Não menos do que às ciência juspublicí tica diz re peito à filo ofia o problema da
natureza, da es ência, do er do E tado; e o debate sobre e te ponto anda, de de há muito,
bem próximo do debate acerca da formação ou da justificação do poder (ou acerca da
legitimidade do poder e dos governante ).
As grandes correntes que se deparam na doutrina - jurídica, filo ófica e politológica
- podem umariar- e a partir da eguintes contraposiçõe :
a) Entre correntes ideali ta (o Estado encarado como ideia ou finalidade) e reali -

ta (o Estado como ser de exi tência temporal e en ível);
b) Entre correntes objetivi tas (o Estado considerado como realidade exterior ao ho-
men ) e ubjetivi tas (o Estado tomado como realidade predominantemente ubje-
tiva ou até como expre ão fundamentalmente psicológica de relaçõe humana );
c) Entre corrente atomi ta ou nominalistas (o E tado, mero conjunto de indiví-
duo, nome em realidade sub tancial) e organicistas ou realistas3 (o Estado,
irredutivel ao indivíduo, su cetível de er tomado como uma entidade especí-
fica ou com vontade própria);
3 Noutra aceção do termo.

Parte 11I Estrutura do Estado _
d) Entre corrente conlralua/i la (o E tado como produto da ontade, como a -

ociação, como ponderação de inter e) e in tilucionali la (o E tado como
entido, relação, ordem objeti a ou objetivada, como in tituição);
e) Entre correntes monisla (o E tado como centro ou titular do poder político) e
duali ta (o E tado como objeto do poder ou in trumento ao erviço do verda-
deiro detentores do poder)·
f) Entre corrente normalivi la (o E tado realidade normativa ou, numa vi ão
radical, identificado com o i tema ou a unidade de norma) e não normativi ta
(o tado, não redutí el a norma jurídica ou numa i ão radical omente
realidade ociológica à margem da norma jurídica ).
importância teórica de alguma da doutrina e a projeção que alcançaram na

própria hi tória do E tado moderno exigem que e lhe faça referência em particular,
ainda que curta. Trata- e da conceçõe contratuali ta ,da organici ta ,da hegeliana, da
marxi ta, da de J LU K, da e cola reali ta france a e da de KEL E .
Também o intere e que merecem a elaboraçõe de autore como HMITI, ME D,
H LL R, TI R MA ,B RDE BRAL DE Mo DA, JUUE FREU D TAL OTI PAR o
e G ME CA TlLH ju tifica que a regi temo com a de ida atenção.4
de peito de e ituarem no e trito terr no da ociologia e da iência Política
não de em er e quecida ainda outra corrent ,como a funcional i ta e a i témica ,
que, d re to, não lidam como o conceito do E tado.5
4 V. a exposição e, por vezes, a apreciação crítica das doutrinas em, por exemplo, GEORGJELlINEK,AlIge-
meine Staatslehre, 1900, trad. castelhana Teoria General deI Estada, Buenos Aires, 1954, págs. 102 e
segs.; MARNOCOESOUSA,Lições de Direito Político, Coimbra, 1900, págs. 7 e segs.; J. FREDERICOLARAN-
JO, Princfpio de Direito Polftico e Direito Constitucional Português, Coimbra, 1907, fascículo 11, págs. 49
e segs.; HANS KELSEN,AlIgemeine Staatslehre, trad. castelhana Teoria General deI Estado, Barcelona,
1934, págs. 35 e segs.; HERMANN HELLER,Staatslehre, 1934, trad. portuguesa Teoria do Estado, São
Paulo, 1968, págs. 243 e segs. e 273 e segs.; ANTONIO FALCHI,Stato Collettività, Milão, 1963, págs. 153 e
segs.; CABRALDEMONCADA, Problemas de Filosofia Política, Coimbra, 1963; BALLADOREPALlIERI,Dortrina
dello Stato, trad. portuguesa A Doutrina do Estado, Coimbra, 1969, I, págs. 30 e segs.; JUlIEN FREUND,
L'essence du politique, Paris, 1965, págs. 46 e segs.; GEORGESBURDEAU,Traité de Science Politique, 11,
2~ ed., Paris, 1967, págs. 7 e segs.; RUI MACHETE,Direito das Instituições Públicas, policopiado, Lisboa,
Instituto de Estudos Sociais, 1967-1968, págs. 22 e segs., e As perspetivas científicas modernas sobre o
poder político, in Estudos de Direito Pública e Ciência Política, Lisboa, 1991, págs. 655 e segs.; ROGÉRIO
SOARES,Lições de Direito Constitucional - Tópicos, policopiado, Coimbra, 1971, págs. 44 e segs.; MA-
NUELDELUCENA,Ensaio sobre o tema do Estado, in Anólise Social, n°S47 e 48, 1976, págs. 621 e segs. e
917 e segs.; ARMANDO MARQUESGUEDES,Teoria Geral do Estado, policopiado, Lisboa, 1981, págs. 13 e
segs.; VIRGllIO GIORGIANNI,Analisi deI concerto di Stato e deI processo di democratizzazione deI potere,
Pádua, 1983, págs. 53 e seg.; FREITASDO AMARAL, Estado, in Polis, 11, 1984, págs. 1162 e segs.; GEORGES
BALANDIER,Anthropo/ogie politique, 2~ ed., Paris, 1991, págs. 28 e segs.; MAURICIOGODINHO DELGADO,
Política: introduçõo à conceituação do !enómeno, in Revista Brasileira de Estudos Políticos, 1993, págs.
55 e segs.; REINHOLDZIPPELlIUS,AlIgemeine Staatslehre, 12~ ed., 1994, 3~ ed. portuguesa Teoria Geral
do Estado, Lisboa, 1994, págs. 35 e segs.; MAURICEBARBIER,La modernità politique, Paris, 2000; o vol.
n!! 26, de 2005, da Revista de História das Ideias. Aconselha-se ainda, em geral, a leitura de CABRALDE
MONCADA, Filosofia do Direito e do Estado, I, 2~ ed., Coimbra, 1955.
5 Cfr. ADRIANOMOREIRA, Ciência Política, Lisboa, 1979, ou GOMESCANOTILHO,Tópicos de Ciência Política,
policopiado, Coimbra, 1985.
31. As conceções mais significativas
] - A conceçõe contratual i ta têm raíze no pen amento político m die al- qu

ó a partir do contrato apreendia a organização policêntrica da ociedade e, que, quando
afinna a a origem popular do poder, recorria ao conceito de paclum unionis e de pac-
lum ubjeclioni .6 Toda ia de envol eram- e, obretudo, no éculo XVII e XVIll, e o
eu mai ignificati o repre entante ieram a er HOBBE ,L K, Ro EA KA T,
além de ALTÚ10, AREZ, GR 10, P FFE D RF e tanto mai .
ão e i a, para e te autore, ublinhe- e, um contrato que e tenha erificado d
fato, ma um princípio lógico d explicação do E tado ou um fundamento ético em que
e te deva a entar.7
Em HOBB ,pelo contrato ocial tran fere- e o direito natural ab oluto que cada um
pos ui obre toda a coi a a um príncipe ou a uma a embleia, e, a im, con titu m- e,
ao me mo tempo, o E tado e a sujeição a esse príncipe ou a e a a embleia.
O único modo de erigir um poder comum, capaz de defender o homen e de lhe
a egurar o frutos da terra, con i te em conferir todo o u poder e força a um homem
ou a uma a embleia que reduzirá à unidade a pluralidad de vontade. Atravé de um ó
e me mo ato os homen fonnam a comunidade e ubmetem- e a um oberano.
Para L KE, o e tado de natur za ' um e tado de profunda liberdade, ma não um
e tado de licença, por haver uma lei natural que o go ema (não equi ale ao homo homini
lupu de HOBBE). ão ob tante, o gozo da lib rdade revela- e aí arri cado e incerto, por
nem todo re peitarem e a lei e, por i o, e con titui a ociedadc ci il.
ndo todo os homen naturalmente li re ,iguai e independente, ninguém
pode r po to fora de te e tado em o eu próprio con ntim nto. O único modo pelo
qual alguém in ere na ociedade ci il é con indo com outro homen em e juntar
6 V. um resumo em PAULO MERÊA, Suarez-Grócio-Hobbes, Coimbra, 1941, págs. 41 e segs., ou em MAR-

CELLO CAETANO, Direito Constitucional, I, Rio de Janeiro, 1977, págs. 303 e segs.
7 V., entre tantos, TH. REDPATH, Réf/exions sur la nature du concept de Contrat Social chez Hobbes, Locke,
Rousseau et Hume, in Études sur le Contrat Social de Jean-Jacques Rousseau, obra coletiva, Paris, 1964,
págs. 55 e segs.; LOUIS ALTHUSSER, Sur le Contrat Social, trad. portuguesa Sobre o contrato social, Lis-
boa, 1976, e Democracy, Consensus and Social Contract, obra coletiva editada por Pierre Bimbaun, Jack
Lively e Gerant Parry, Londres, 1978; PAUL BASTlD, L'ldée de Constitution, Paris, 1985, págs. 79 e segs.;
LUCIEN JAUME, Hobbes et /'Étot représentatif moderne, Paris, 1986; MARIA JosÉ STOCK, Contrato social,
in Verbo, XXI, págs. 376 e segs.; FRANK TINLAND, La notion de sujet de droit dans la philosophie politique
de Th. Hobbes, J. Locke et },-J. Rousseau, in Archives de Philosophie du Droit, 34, 1989; JÁNOS KIS, L'égale
dignité - Essai sur les fondements des droits de /'homme, trad., Paris, 1989, págs. 212 e segs.; JosÉ
ADELlNO MALTEZ, Ensaio sobre o problema do Estado, 11, Lisboa, 1991, págs. 196 e segs.; MIGUEL RAMOS
CHAVES, O pensamento de John Locke, Lisboa, 1992; FREITAS DO AMARAL, Francisco Suarez e Thomas
Hobbes: uma comparação instrutiva, in Estado e Direito, 1994, págs. 7 e segs., e História das Ideias
Políticas, I, Coimbra, 1998, págs. 351 e segs.; MICHAEL J. SANDEL, Liberalism and the limits of Justice, 2ª
ed., Cambridge, 1998, trad. porto O liberalismo e os limites da justiça, Lisboa, 2005, págs. 145 e segs.;
JÓNATAS MACHADO, Contrato social e constitucionalismo. Algumas notas, in Autoridade e consenso em
Estado de Direito, obra coletiva coordenada por Luís Colaço Antunes, Coimbra, 2002, págs. S9 e segs.;
MASSIMO LUCIANI, op. cit., loe. cit., págs. 1644 e segs.; JosÉ RUBlO CARRACEDO, Rousseau y Kant: uma
relación proteica, in Revista de Estudios Politicos, nº 133, 2006, págs. 21 e segs.
8 Leviathan, principalmente capítulos XVII e XVIII (consultá mos o 3º vol. de The English Works of Tho-
mas Hobbes, Londres, 1839, 2ª reimpressão, 1966, máxime págs. 153 e segs.).
e unir com ele, a fim de con er arem em egurança, paz e so ego, a ua ida,
lib rdade e ben .9
R EA, di er amente, ê no pacto ocial a alienação total de cada a ociado, com
todo o eu direito , à comunidade, de sorte que cada um, dando- e a todo , não se dá a
ninguém, a condição é igual para todo e cada um ganha o equivalente daquilo que perde
e mai força para con ervar aquilo que tem.
O ato de a ociação produz um corpo moral e coletivo, que dele recebe a ua uni-
dade, o eu eu comum, a ua ida e a ua ontade, e e chama Estado quando pa ivo,
soberano quand ati o e potên ia quando comparado ao demai . E e ato encerra um
compromi o recíproco do público e do particulare : contratando, por a im dizer, con-
igo próprio, cada indi íduo fica inculado, numa dupla qualidade - como membro do
oberano para com o particulare e como membro do E tado para com O oberano.lo
egundo KA T, apena no contrato originário e pode fundar entre o homen uma
on tituição ci il, por con eguinte inteiramente legítima, e também uma comunidade.
Ma e te contrato (chamado contractu originariu ou pactum o iali ) enquanto
coligação de toda a ontade particulare e privada num povo numa vontade geral
e pública (em i ta de uma legi lação imple ment jurídica) não se de e, de modo al-
gum, pre upor nece ariamente como um/ato (e nem equer é po í el pre upô-Io). E
uma simples ideia da razão a qual tem, no entanto, a ua realidade (prática) indubitá el:
obriga todo o legi lador a formar a uas leis como e ela pude em emanar da ontade
coleti a de um po o inteiro, e a con iderar todo o úbdito, enquanto quer er cidadão,
como ele ti e e a entido pelo eu ufrágio a emelhante vontade.11
11- A ária corrente organici ta o cilam entre a con ideração do Estado como
unidade espiritual e a equiparação a um organi mo natural ou biológico.
primeira tendência (GI RK , de ignadamente) arranca da e cola histórica alemã e
do romanti mo para o quai Direito e E tado não ão enão expre õe do e pírito de um
po o. O tado é um princípio ital, uma totalidade, uma integração ou união de ontade.
De cre er o tado como um organi mo ignifica repre entá-Io imbolicamente
com um corpo i o, que e de en 01 e egundo uma ideia própria.12
outra tendência (PE ER, de ignadamente) liga- e ao positi i mo e ao cienti mo
tão caraterístico de certo pen amento oitocenti ta, e procura, alargar ao domínio do polí-
tico e do jurídico o e quema do cienti ta da natureza. O stado é um er vi o, ujeito
a lei paralela à do re tante ere vivos.
9 An Essay Concerning the True Original Extent, and End of Civil Government, 1690 (consultá mos a tra-
dução portuguesa de João Oliveira de Carvalho, Ensaio sobre a verdadeira arigem, extensão e fim do
governo civil, Londres, 1833, reimpressão de 1999, máxime capítulos I, VIII e IX).
10 Ou Contrat Social (1756-1760), livro I, capítulos VI e VII (seguimos as Oeuvres Completes, Paris, Éditions
du Seuil, 1971, 11,págs. 518 e segs., máxime 522-523).
11 Zum Ewigen Frieden, 1795-1796 trad. portuguesa A Paz Perpétuo e outros Opúsculos, de Artur Morão,
Lisboa, 1988, págs. 82-83.
12 C. F. VON GERBER,Über offentliche Rechte (1852). trad. italiana Oiritto Pubblico, Milão, 1971, pág. 197.
Este autor adere à conceção orgânica, embora a repute insuficiente ou carecida de complemento, pois
apenas fornece a base da construção jurídica do Estado e esta não pode fazer-se senão tomando o
Estado enquanto dotado de uma específica capacidade de querer, de uma personalidade.
oE tado de envolve- e perfeitamente como os seres vivo egundo o meio em

que e encontra assim evoluciona dum ou doutro modo, tomando- e predominante e te
ou aquele aparelho. e a ua condiçõe de exi tência se modificam, adapta- e, direta
ou indiretamente, à nova condições experimentando metamorfo e , adquirindo novo
órgão e desenvolvendo nova forma. O E tado e tão ujeito à morte, porque a maior
parte daqueles de que fala a hi tória extinguiram- e. O E tado podem e capar à de -
truição total pela reprodução como os organi mo , dando origem a outra ociedade que
continuam a ua tradiçõe, a ua civilização, a suas ideias e as suas crenças. 13
1lI - Para HEGEL, o Estado é a realidade em ato da ideia moral objetiva, o e pírito
como vontade sub tancial revelada, clara para i me ma, que e conhece e se pen a, e
realiza o que sabe e por que abe.
Como realidade em ato da vontade sub tancial, realidade que e ta adquire na con ci-
ência particular de si univer alizada, é o racional em i e para i: e ta unidade substancial
é um fim próprio absoluto, imóvel; nele a liberdade obtém o eu alor upremo e, a im,
este último fim po ui um direito soberano perante os indivíduos que em serem membros
do Estado têm o seu mai ele ado dever. E e o Estado é o e pírito objetivo, então ó
como eu membro é q~e o indivíduo tem objetividade, verdade e moralidade.14
IV - Na conceção marxi ta, o E tado urge em ub tância própria perante a eco-

nomia, não sendo enão con equência da ociedade de classes e máquina de domínio de
uma classe obre a outra .
O Estado é um produto da ociedade quando e ta chega a um determinado grau
de de envolvimento; é a confi ão de que e a sociedade se enredou numa irredutí el
contradição consigo me ma e e tá dividida por antagonismo irreconciliávei. Para que
esses antagonismo, e a elas es com interesses económico colidente não e devorem
e não con umam a ociedade numa luta e téril, toma-se nece ário um poder colocado
aparentemente acima da sociedade, chamado a amortecer o choque e a mantê-lo dentro
do limite da "ordem": esse poder é o Estado.15
13 MARNOCO E SOUSA, op. cit., pág. 33 (mas afirma que não aceita a escola homológica-orgânica, nem a
axiológico-orgânica).
14 Rechtsphilosophie, trad. portuguesa Princípios de Filosofio do Direito, Lisboa, 1959, §§ 257 e 258, págs.
246-247.
A filosofia de HEGEL pode considerar-se, de uma maneira geral, uma grande tentativa no sentido de
voltar a unir e a identificar o ideal e a realidade, incluída nesta a história. "Todo o racional é real e
tudo o que é reol é racional." O ideal protende a conformar-se segundo o modelo da realidade; e esta,
a realidade, passa a ser interpretada como revelação de um conteúdo ideal (CABRAL DE MONCADA,
Filosofia ..., cit., I, pág. 282). HEGELprofessa um idealismo objetivo, que não olha para as ideias como
se elas se limitassem a provar a inteligência dos homens; procura-as na realidade, isto é, no curso dos
acontecimentos históricos (ERNSTCASSIRER,O Mito do Estado, trad., Lisboa, 1961, págs. 305 e segs.).
Cfr., entre tantos, também SHLONOAVINERI, Hege/'s theory of the modem state, Cambridge, 1972; JEAN-
HVPPOLlTE,Introduction à la philosophie de /'histoire de Hegel, Paris, 1983, máxime págs. 89 e segs. e
105 e segs.; KARL POPPER,The Open-Society and its enemies, 1945, trad. A sociedade aberta e os seus
inimigos, Lisboa, 1993, 11, págs. 33 e segs.
15 FRIEDRICHENGELS,A origem do família, da prapriedade privada e do Estado, trad., Lisboa, 1970, pág. 225.
Cfr. os desenvolvimentos de LENINE, L'État et la Révolution, trad., Paris, Seghers, 1971, págs. 57 e segs.
Parte 11I Estrutura do Estado
o Estado é O resumo, o ponto de condensação da contradições da ociedade; e daí

que o político em geral se aproxime do e tadual. Por outra palavra: o estado político
exprime, no limite da ua forma, todos os combate, necessidades ou interes e 0-
ciai . E a onstituição Política de um Estado conden ará ou procurará, em nível jurídico
o proce sos intencionalmente políticos que e de envolvem no eio de uma sociedade
não homogénea, ante dominada por clivagen ideológicas, derivadas de antagoni mo
político- ociais e económico .16
v - A importância da contribuição de JELLI EK re ide na dupla perspetiva ou conce-

ção - ocial e jurídica - do Estado que propõe e na integração dos três elementos - povo,
território e poder político - que recorta. Não e trata, porém, propriamente de uma análise
da e sência do E tado.
O E tado é a unidade de a ociação dotada originariamente de poder de domínio e
formada por homen a sentes num território (conceção ocial); e é a corporação formada
por um povo, dotada de um poder de comando originário e a ente num determinado
território (conceção jurídica).I?
VI - Para a escola "realista" france a, o E tado apresenta-se como um puro fato: o

fato de haver indivíduo mai fortes (material, religiosa, económica, moral, intelectual
ou numericamente) que outro e que querem e podem impor ao outro a ua vontade; o
fato da di tinção po itiva entre governante e governados, com a possibilidade de aquele
darem a estes ordens ancionada por um con trangimento material. Como diz D GUIT,
eja qual for a forma que revi ta a diferenciação social entre os forte e o fraco ,de de
que ela e produz há um E tado.18
VII - Muito ao invé , para a e cola normativista de Viena, o E tado aparece identi-
ficado com o Direito, como ordem jurídica relativamente centralizada.
O E tado con titui uma ordem normativa de comportamento humanos e ó através
de ta forma e toma po ível conhecê-lo no âmbito da Teoria do Direito e do Estado. Os
(frisando que a existência do Estado prova que as contradições de classes são inconciliáveis); de Nlcos
POULANTZAS,Poder política e classes sociais do Estado capitalista, trad., 1971, págs. 33 e segs. (acentuan-
do o papel do Estado como fator de coesão da sobreposição complexa de diversos modos de produção
na mesma formação social historicamente determinada); ou (em resposta às críticas de KELSEN)de MAX
ADLER,La concezione dello Stoto nel marxismo (1922), trad., Bari, 1979, máxime págs. 60 e segs.
Para uma visão panorâmica das correntes marxistas, neomarxistas e pós-marxistas, cfr. CLYDEW. BAR-
ROW,Criticai Theories of the State, Universidade de Wiscousin, 1993.
16 GOMES CANOTILHO,Direito Constitucianal, 2ª ed., Coimbra, 1984, págs. 83 e 84.

17 Op. cit., págs. 130 e segs. Cfr., em Portugal, não longe do pensamento de JELLlNEK,MARCELLOCAETANO,
op. cit., I, págs. 157 e segs.; e, no Brasil, PAULOBONAVIDES,Ciência Política, 5ª ed., Rio de Janeiro, 1983,
págs. 55 e 56.
18 Traité de Droit Constitutionnel, I, 2ª ed., Paris, 1921, pág. 512. E, na doutrina portuguesa, com um ou
outro cambiante, cfr. ROCHASARAIVA,Construção Jurídica do Estado, 11,Coimbra, 1912, págs. 6 e segs.;
CAMPOS LIMA, O Estada e a Evolução da Direito, Lisboa, 1914, págs. 109 e segs.; MARTINHO NOBRE DE
MELO, Lições de Direito Político (preleções, segundo Abel de Andrade, Filho, e J. A. Pinto Rodrigues, nos
anos letivos de 1921-1922, 1922-1923 e 1923-1924), págs. 53 e segs.
trê elementos tradicionai do E tado não ão mai do que a vigência e a validade de uma
ordem jurídica: a população corresponde ao domínio pe oal de vigência, o território ao
domínio e pacial e o poder à eficácia dessa ordem jurídica (e não a qualquer força ou
in tância mística escondida por detrá do E tado e do Direito ).19
32. Outras elaborações doutrinais
I - Com CARl SCHMITI, não se visa encontrar uma substância ou uma axiologia; procura-se o
critério, o princípio identificador do político. Ele consiste na distinção - a que reconduz os atos e os
móbeis políticos - entre amigo e inimigo (distinção essa que corresponde, na ordem política, aos cri-
térios relativamente autónomos de diversas outras oposições - o bem e o mal na moral, o bonito e o
feio na estética, etc.).
Inimigo não significa inimicus, mas sim hostis (estrangeiro): é um conjunto de indivíduos agru-
pados, afrontando um conjunto da mesma natureza e empenhado numa luta, pelo menos, virtual,
quer dizer, efetivamente possível. E o Estado aparece então como uma unidade política organizada,
formando um todo a que cabe a divisão amigo-inimigo.20
11- Para RUDOlFSMEND,o Estado é uma associação voluntária real, e tem de ser compreendido
através de um processo de integração (pessoal, funcional e material).
O Estado não é um fenómeno da natureza, mas uma realização cultural, um conjunto de rela-
ções objetivadas no mundo do espírito; como qualquer realidade da vida do espírito necessita de re-
novação e desenvolvimento; e, se a sua dinâmica corresponde a uma permanente restauração como
agrupamento soberano de vontades, ela não é em si senão um sistema de integração.
Falar em Estado equivale a falar num plebiscito que se repete todos os dias.21
111- HERMANNHEllER adota uma perspetiva dinâmica, à luz da qual o género próximo do Estado
vem a ser a organização, a estrutura de efetividade organizada de forma planejada para a unidade de
decisão e de ação, e a diferença específica a sua qualidade de dominação territorial soberana.
A unidade estatal não se identifica com nenhum dos seus elementos. O Estado não é uma ordem
normativa e também não o é o "povo"; não é formado por homens, mas por atividades humanas; e
tampouco pode ser identificado com os órgãos que atualizam a sua unidade de decisão e ação.
A organização estatal é aquele status renovado constantemente pelos seus membros, a que se
juntam organizadores e organizados. E a unidade real do Estado adquire existência somente pelo fato
de dispor de um governo, de modo unitário, sobre as atividades unidas, necessárias à autofirmação do
Estado; assim como o povo, o território e os órgãos do Estado só adquirem plena verdade e realidade
na sua recíproca relação.22
19 V.,especialmente, KELSEN, Teoria GeneraL, cit., págs. 21 e segs. e 123 e segs.,e Teoria Pura do Direito,
2~ ed. portuguesa, Coimbra, 1962, 11, págs. 174 e segs.
20 Der Begriff des Politischen, 1928, trad. francesa La notion du politique, Paris, 1972, máxime págs. 66,
69 e 70. Cfr. as análises de HElMUTHKUHN,Der Staat (Munique, 1967). trad. castelhana EI Estado,
Madrid, 1979, págs. 40S e segs.; a obra coletiva La Politica oltre lo Stoto-Carl Schmitt, Veneza, 1981;
GERMANGóMEZORFANEl,Excepción y normalidad en el pensamiento de CarlSchmitt, Madrid, 1986;
MARIASTElLABARBIERI, 1/Senso dei Politico. Saggio su Carl Schmitt, Milão, 1990.
21 Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, trad. castelhana Constitución y Derecho Constitucional, Ma-
drid, 1985, págs. 52 e segs., máxime 61, 63 e 107.
22 Op. cit., págs. 246 e segs., máxime 282-283. Cfr. a interpretação de RENATO TREVES, La dottrina del/o
Stoto di Hermann Hel/er, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1957, págs. 50 e segs.
Parte 11I Estrutu ra do Estado
IV - Para SANTIROMANO,são entes políticos os entes de fins gerais, os entes que, embora pro-
pondo-se finalidades que em dado momento se podem precisar e circunscrever, são, apesar disso,
suscetíveis de assumir qualquer outra finalidade sem mudança de natureza.
Todos os entes territoriais são também entes políticos, porque, de regra, a sua esfera de compe-
tência se estende a uma infinita série de interesses que se manifestam dentro do seu território. Todos
os entes territoriais são entes políticos enquanto os seus fins (mesmo se em concreto e em determina-
do momento se restringem aos previstos nos ordenamentos jurídicos que os regulam) se apresentam
sempre suscetíveis de indefinidas mutações, sem que os seus carateres se transformem por isso. O
Estado é sempre um ente político, ainda quando a prossecução dos seus fins gerais (que nunca faltam)
surge coordenada ou subordinada a um fim particular.H
V - GEORGES BURDEAUdefine o Estado a partir do poder institucionalizado e procura não apenas

reter o fato histórico da sua existência mas também tomá-lo como fenómeno jurídico.
O Estado é um conceito; existe, porque pensado por governantes e governados; e é uma institui-
ção que incorpora uma ideia de Direito e, através dela, obtém a adesão dos membros do grupo.24
VI - Uma tentativa de perscrutar a essência do político através de uma orientação fenomenoló-

gica foi feita, na doutrina portuguesa, por CABRALDEMONCADA.
Segundo este autor, o "político" pertence ao domínio da cultura e corresponde a um momento
suscetível de ser distinguido, mas jamais radicalmente separado, do "jurídico" e do "social", da convi-
vência, das relações entre o "eu" e o "outro". Pois todo o ordenamento jurídico tende a estabilizar-se,
a converter-se em "estado", em "status': O "político", em todas as suas modalidades, incluída a do
Estado, outra coisa não é senão "ato" daquilo que no "jurídico" se acha em "potência". Todo o jurídico
aspira ao político, bem como todo o político pressupõe e reclama o jurídico.
Como todos os "objetos intencionais", o "político" tem igualmente uma estrutura própria, que é
a autoridade. A ideia de autoridade faz parte da essência estrutural do objeto "político"; mas ela não
se concebe dentro de quaisquer relações intersubjetivas sem certa distinção fundamental dos sujeitos
destas mesmas relações - entre governantes e governados, entre quem mande e quem obedeça.
Em terceiro lugar, a justiça é ingrediente tão necessário do conceito de direito como do conceito
de político, ainda que se trate de uma justiça distributiva, de superordenação e subordinação, de pro-
porcionalidade em atenção à função que cada qual terá a desempenhar dentro da comunidade.
Donde, certa coincidência dos conceitos de "político" e "social", porque tudo no mundo, afinal,
é político, desde que os homens se congregam e se entra no domínio do coletivo humano estruturado.
O "político" não é senão a vida humana perfilado em forma, um certo grau de condensação do social.
O "político" é a forma natural de sociedade, uma vez ultrapassado o simplesmente multitudinário e
coletivo, logo que este se projeta e surge no plano do espírito para a realização de uma ideia.25
VII- Análise predominantemente filosófica (em que entram elementos vindos de SCHMIIT e de
outros autores) é a de JUlIEN FREUNDao enunciar as caraterísticas que diferenciam o político de outros
fenómenos de ordem coletiva (como o económico ou o religioso).
Para ele, o político como categoria fundamental, constante desenraizável da matriz humana,
é uma essência que tem por pressupostos as relações de comando e obediência, de privado e de
público e de amigo e inimigo; e a dialética dessas três relações traduz-se, respetivamente, em ordem,
23 Principii di Diritto Costituzionale Generale, reimpressão, Milão, 1947, pág. 53. Cfr., igualmente, VEZIO
CRISAFULLI, Lezioni di Diritto Costituzionale, 2! ed., I, Milão, 1970, pág. 56; ou COSTANTINOMORTATI,
Istituzioni di Diritto Publico, 9! ed., Pádua, 1975, I, págs. 19 e segs.
24 Traité..., 11,cit., págs. 156 e segs. e 251 e segs.
25 Problemas..., cit., págs. 27 e segs., máxime 33 e 35.
opinião e luta. Por outro lado, o fim específico do político é o bem comum e a sua menor especificação
é a força (como obstáculo a outra força).
A política é a atividade social que se propõe assegurar pela força, geralmente fundada no direi-
to, a segurança exterior e a concórdia interior de uma unidade política particular, garantindo a ordem
no meio de lutas que nascem da diversidade e da divergência das opiniões e dos interesses.26
VIII - Como exemplo de visão exclusivamente sociológica, em que se não depara ou se dilui o
conceito de Estado, dê-se conta da de TAlcon PARSONS.
Segundo este autor, a política é um subsistema funcional primário da sociedade, com status
teórico exatamente paralelo à economia. Ela não deve ser identificada com nenhuma estrutura ey
pecífica de coletividade dentro da sociedade, como o governo (assim como a economia não deve ser
concebida como o agregado de empresas de negócios), nem com nenhum tipo concreto de atividade
individual. Analiticamente, a política é entendida como o aspeto de toda a ação relacionada à função
da busca coletiva de bens coletivos.27
IX - Finalmente, refira-se a maneira de entender o Estado como fenómeno de desenvolvimento

político exposta por GOMESCANOTllHOem certa fase do seu pensamento.
O Estado, escreve, não é um valor em si ou uma organização finalisticamente racional, portadora
de fins autónomos. O político e o Direito são, sim, subsistemas do sistema social. E há um trilátero
mágico de poder-normas-domínio.
As normas jurídicas são criadas por um poder de natureza injuntiva e este se concebe como uma
modalidade de interação social. Em um nível profundo, o poder político assenta em estruturas de do-
mínio, entendendo-se por domínio a distribuição desigualitária de poder (produção de bens materiais,
produção de bens simbólicos, detenção de instrumentos de coerção). Por seu turno, a articulação
do domínio (nível profundo) com o poder (nível superficial de interações) pressupõe esquemas de
mediação ou modos de racionalidade mediadora essencialmente revelada por normas juridicamente
vinculantes.28
33. Posição adotada
I - Repetimo : o E todo é um ca o hi tórico de exi tência política e e ta, por u

turno, uma manife tação do ocial, qualificada ou e pecífica.
O político a enta na inten ificação, na di er ificação e na e t n ão da ida em
comum, na dimen ão mais ampla ou no ignificado mai forte que ela adquire para ir ao
encontro de nece idade não u cetívei (ou já não su cetívei ) de ati fação em ní el de
ociedade primária ou menore .29 on i te m determinada forma de conceber o social
em termo de coletivo, de propor e pro eguir fin pluri-in titucionai e fin gerai a se,JO
de se dotar de meio adequado atai fin, de criar dependências e interdependência ,
numa olidariedade organizada egundo uma ideia da obra comunitária a empreender, a
qual pr valec obr toda as outras solidariedade ba eada em fin temporai .
26 L'essencedu politique, cit., máxime págs. 5, 44, 45, 84 e segs., 650 e segs. e 75l.
27 O aspecto político da estrutura e do processo social, in Modalidades de Análise Política, obra coletiva
organizada por David Easton, trad., Rio de Janeiro, 1970, págs. 95-96.
28 Direito Constitucional, 6~ ed., Coimbra, 1993, págs. 40 e segs., 45 e segs. e 48-49.
29 Cfr. MARCElLOCAETANO, op. cit., I, págs. 18 e segs.
30 Pois a sociedade política não se reduz a mera federação de sociedades menores.
o político é O global;31 é tudo aquilo que assume relevância para toda uma sociedade
ou um conjunto de sociedade, em certo tempo e em certo lugar. E quanto maiore forem
(como ucede na no a época) o condicionamento e a interaçõe de ociedade me-
nore e de intere e particulare - e nunca completamente redutívei ou amalgamávei
- mai e paço haverá para o político.
Político é o que envolve, prende e insere num me mo âmbito uma multiplicidade
de grupo e o que comporta contrapo ição, a cendente e de cendente, entre diferentes
fin gerais e diver os quadro institucionai em que e ses fins podem ser concretizados.32
aturalmente aqui e tornam mai nítido os contornos da convergência e do conflito, da
integração e da exclu ão, da igualização e da hierarquia, do con entimento e do con tran-
gimento, da permanência e da mudança.33
A e ência do político encontra-se obretudo na dialética do grupo humano e do
poder. O grupo empresta enquadramento ao poder, modela o homens que o exercem,
reconhece-lhe legitimidade; o poder político (a que e exige mais do que a qualquer
outro poder) gera um proce o próprio de agir e afirma- e em grau variávei que, no
E tado, chegam à autonomia.34 Mas, porque o poder e tá em relação com fin e pre upõe
pessoa que o partilhem ele é o poder numa comunidade; pre upõe obediência e é obe-
diência tran iformada;35 traduz- e em oberania de ujeição;36 é certa forma de relaçõe
humana, inerente à condiçõe de sub istência do grupo;3? é um univer o de exi tência
ocial;38 daí, um con tante influir e refluir da comunidade e do poder.39
O político po ui uma estrutura duali ta e implica um momento de unidade: estru-
tura duali ta, na medida em que e analisa em comunidade e em poder, em participação
e em ujeição a autoridade, em di tinção entre o membros da Civítas e os que detêm o
governo; momento de unidade, vi to que comunidade e poder não existem por i, impli-
cam-se reciprocamente e apena podem ligar- e atravé de uma organização e de valore
jurídico .40
31 Cfr. GERMAN BIDARTCAMPOS, Teoria dei Estado, Buenos Aires, 1991, pág. 49; HANNAH ARENDT,Was ist
Politik?, 1993, trad. Qu'est-ce que la politique, Paris, 1995, págs. 39, 40 e 43.
32 A unidade política é partitiva - ela não unifica nunca a sociedade humana globalmente, mas só uma
sociedade determinada (JULlENFREUND,ap. cit., pág. 37).
33 O poder é o resultado, em cada sociedade, da necessidade de luta contra a entropia que a ameaça de
desordem (GEORGESBALANDIER,op. cit., pág. 43).
34 Sobre o Estado como associação de domínio institucional com o monopólio do poder legítimo, v. MAX
WEBER, Wirtschaft und Gesellschaft, trad. castelhana Economia y Sociedade, Madrid, 1969, 11,págs.
1.056 e segs.
35 JElLlNEK, op. cit., pág. 319.
36 MAURICEHAURIOU,Précis de Drait Constitutionnel, 2~ ed., Paris, 1929, pág. 89.
37 CARLJ. FRIEDRICH,Le probleme du pouvoir dans la doctrine constitutiannaliste, in Annales de Philoso-
phie Politique - Le Pouvoir, I, Paris, 1956, págs. 35 e 39.
38 NIKKLASLUHMANN, Macht, trad. portuguesa Poder, Brasília, 1985, pág. 75.
39 Cfr. ANTÓNIO TEIXEIRAFERNANDES,Os fenómenos políticos, Porto, 1988, págs. 43 e segs.; AFONSO
O'OLlVEIRAMARTINS,Sabre o conceito de poder, in Estado e Direito, 1989, págs. 47 e segs.; CESARSALDA-
NHASOUZAJÚNIOR, Consenso e Democracia Constitucional, Porto Alegre, 2003, págs. 45 e segs.
40 Assim, MIGUEl GALVÃOTElES, Estado, in Verbo, VII, pág. 1.358, ou VIRGILlO GIORGIANNI, op. cit., págs.
235 e segs.; cfr., numa perspetiva crítica, ALFIO MASTROPAOLO,L'État ou /'ambiguité: hypotheses pour
une recherche, in Revue française de science politique, 1986, págs. 477 e segs.
e a comunidade diluí e ou ab orve e o pod r, não ocorreria fenómeno político; como

não ocorreria e o poder fo e um poder m de tinatário ; ou e a organização não e refi -
ri e a uma comunidade e a um poder em concr to; ou e a chamada diferenciação política,
ou de go ernante e governado, fo remetida para o mero domínio do fato. Porém, para
que e erifique fenómeno político, todo e te etore têm de e tar pr nte, articulado e
complementare ,e tem de e encontrar o elemento alorati o que faz de a unidade dialética
de comunidade poder uma unidade de ord m. ão encontra o político m o jurídico.
11 - Falar m E tado equi ale, portanto, a falar em comunidad e m poder organi-

zado ou, doutro pri ma, em organização da comunidade e do p der;41 qui ale a falar
em comunidade ao er iço da qual e tá o poder e em organização que imprime caráter e
garantia de perdurabilidade a uma e outro.
A dua p r petiva obre o E tado que a exp riência (ou a intuição) re ela - o E ta-
do- ociedade (ou Estado-coletividade) e o E tado-poder (ou tado-go emo ou Estado-
aparelho) - não ão senão doi aspetos de uma me ma realidade; a sim como a in titucio-
nalização, inal mai marcante do E tado no cotejo da ociedade p Iítica anteriore de
poder difu o ou de poder per onalizado, corre ponde fundamentalmente a organização.
O E tado é in titucionalização do poder, ma e ta não ignifica apena exi tência de ór-
gão ,ou eja, de in tituições com faculdade de formação da vontade; ignifica também
organização da comunidade, predi po ição para o eu membro erem in e tido d
dir ito e de er ntre i e m face do pod r.
O tado apar ce como comunidade de hom n concreto ,con tituído com duração
indefinida em certo lugar.42-43 omunidad na qual e exerce um p d r m eu nome,
dirigido a cada uma da pe oa e do grupo que a integram; p d r de que e encarre-
gam a pe oa in e tida na qualidade de titulare d órgão. omunidade e pod r que
e vertem em organização - em organização jurídica - como a qu é dada, primeiro que
tudo pela on tituição (muito mbora a organização não id ntifiquc propriamente com
a norma em i, ante com a objeti ação ou o re ultado de a norma ).44
O E tado é comunidade e poder juridicamente organizado ,poi ó o Direito permi-
te pa ar, na comunidade, da imple coexi tência à co ão con i encial45 e, no poder,
do fato à in titllição. E nenhum E tado pode dei ar de e i tir ob o Direito, fonte de e-
gurança e de jll tiça, e não ob a força ou a iolência. o entanto, o tado não e e gota
41 Cfr., já, Ciência Política e Direito Constitucional, policopiado, Lisboa, 1972-1973, I, págs. 136 e segs.
42 Falando aqui em "comunidade", não nos comprometemos forçosamente com a celebérrima dicotomia de
TONNIES"comunidades"-"associações". No entanto, não podemos deixar de atender, pelo menos, a um
dos carateres das "comunidades": o caráter natural e necessário para os indivíduos seus componentes.
43 O Estado moderno é um Estado laico, mas o fenómeno político exibe fortes conexões com o fenómeno
religioso. Como escreve um Autor (ERIC VOEGELIN,Die politischen Religionen, 1938, trad. francesa Les
Religions Politiques, Paris, 1994, págs. 107 e 108), o homem vive na comunidade política com todos os
traços do seu ser, tanto em geral como espiritual e religioso; e a comunidade política aparece sempre
incorporada na relação entre a experiência humana do mundo e a do divino, seja no caso de o domínio
político ocupar um lugar inferior à ordem divina na hierarquia do ser, seja no caso de o domínio político
se achar ele próprio divinizado.
44 Sobre a organização em sentido sociológico, cfr. NIKLAS LUHMANN, op. cit., págs. 81 e segs.
45 De resto, o Direito, o jus, é o que liga os homens.
no Direit046 - a im como o Direito não e reduz simple mente a forma de E tado.47 É,

im, objelo do Direito, e, apena enquanto e truturalmente di er o do Direito, pode er a
ele ubmetido, por ele a aliado e por ele tomado legítimo.
Finalmente, o tado não ó e projeta em ati idade como obtém da ati idade a
con tante reno ação da ua unidade - ati idade do poder de dobrada em ato típico
juridicamente regulado, ujeito a um princípio da legalidade (Ialo ou lati imo en u)
bem como ati idade pro eniente da própria comunidade e traduzida na tran mi ão de
nece idade e na emi ão de juízo obre o comportamento do poder. A organização é
condição da ati idade, ma em a ati idade não poderia a organização ub i tiro
34. As relações entre Estado e sociedade
1- Quando e contrapõem E tado-comunidade e Estado-poder (ou tado-aparelho),

e tá- e a raciocinar no interior de fenómeno e tatal, com o eu enlace nece ário e dinâmi-
co entre comunidade e poder. Quando, contudo - noutra di tinção não pouco u ada e im-
portante - e contrapõem tado e ociedade, já o âmbito e exibe diferente e mais largo.
on ém evocar e ta problemática quer no plano hi tórico, quer no plano conceitua1.48
46 Cfr. JOÃo BAPTISTAMACHADO, Lições de Introdução 00 Direito Público, in Obros Dispersas, 11,Braga,
1993, pág. 404: o Estado não parece ser uma realidade com assento exclusivo na esfera do cultural,
mas representa uma realidade de ordem mediadora entre dois mundos - entre o mundo ideal da
cultura (universo cultural) e o mundo da faticidade social empírica, o mundo das necessidades, dos
interesses e das forças que impulsionam a sociedade.
47 Cfr. CASTANHEIRANEVES,A redução político do pensamento metodológica-jurídica, Coimbra, 1993, má-
xime págs. 14-15.
48 Cfr., por todos. LORENZVON STEIN. Geschichte der sozialen Bewegung in Fronkreich von 1789 bis aul
unsere Tag, 1850, trad. castelhana Movimientos sociales y Monarquia, Madrid, 1957, págs. 33 e segs.;
ANTÓNIO COSTALOBO, O Estado e a liberdade de associação, Coimbra, 1864, máxime págs. 59 e segs.;
JosÉ TAVARES,Ciência do Direito Político, Coimbra, 1909, págs. 21 e 22; HELlER. op. cit., págs. 139 e segs.;
ROGÉRIOSOARES,Direito Público e Sociedade Técnica, Coimbra, 196~, págs. 39 e segs.; EGIDIOTOSATO,
op. cit., loc. cit.. págs. 1.809 e segs.; JÜRGENHABERMAS,Mudança ..., cit., pág. 101; SilVIO DEFINA, Ordi-
namenti giuridici e ordinamenti sociali, in Rivista Trimestrole di Diritto Publico, 1969. págs. 126 e segs.;
GERHARDLEIBHOlZ, Problemas lundamentales de la democrocia moderna, trad., Madrid, 1971, págs.
95 e segs.; ERNSTFORSTHOFF, EI Estado de la Sociedade Industrial, trad., Madrid, 1975, págs. 27 e segs.;
NORBERTOBOBBIO, Società civile, in Dizionario di Politica, obra coletiva. Turim, 1976, págs. 952 e segs.;
DINO PASINI, Stato-Governo e Stato-Società, reimpressão, Milão, 1978, págs. 69 e segs.; H. KUHN, op.
cit., págs. 264 e segs.; JACQUESCHEVAlllER, L'association entre public et privé, in Revue du droit public,
1981, págs. 887 e segs.; GIOVANNI SARTORI,A Política, trad., Brasília, 1981, págs. 158 e segs.; KONRAD
HESSE,Escritos de Derecho Constitucional, trad., Madrid, 1983, págs. 12 e segs.; ANTÓNIO MANUEL HES-
PANHA,Para uma teoria da história institucional do Antigo Regime, in Poder e instituição na Europa do
Antigo Regime, Lisboa, 1984, págs. 26 e segs.; JEAN-LoUISQUERMONNE, Les régimes politiques occiden-
taux, Paris, 1986, págs. 187 e segs.; JOÃo BAPTISTAMACHADO, Lições ...• cit., loc. cit., págs. 429 e segs.
e 513 e segs.; BOAVENTURADE SOUSASANTOS,O Estado e o Direito na transição pós-moderna: paro
um novo senso comum sobre o Poder e o Direito, in Revista Crítica de Ciências Sociais, nº 30, Junho
de 1990, págs. 13 e segs.; ERNESTGELlNER, Conditions 01 Liberty, 1994, trad. portuguesa Condições de
liberdade, Lisboa, 1995, págs. 111 e segs.; JOHN KEANE,Civil Society, 1998, trad. A sociedade civil, lis-
boa, 2001; ERNST-WOlFGANGBOCKENFORDE, Le droit, /'État et la Constitution démocratique, trad., Paris,
2000, págs. 176 e segs.; MÁRIO LúCIO QUINTÃOSOARES,Teoria do Estado, Belo Horizonte, 2001, págs. 65
e segs.; MARIA LÚCIAAMARAL, Sociedade e Constituição ou do uso jurídico da noção de sociedade civil,
11- No pensamento grego e romano não e encontra uma noção autónoma de socie-
dade fora da poli ou da Civita . A Cidade Antiga não era con tituída por uma ociedade
civil que devesse er governada como coi a di tinta do E tado.49
Durante a Idade Média e na transição e tamental, o político di per a- e e e tá pre-
nte na ociedade e na ua riquí ima teia de in tituições - as orden religio a , a uni-
ver idade , a obra a i tenciai , a corporaçõe de me teres, a comuna ou o conce-
lho , etc. Ou antes: é na sociedade como expressão integrante de toda a in tituiçõe
(incluindo a instituição real) que re ide o político.
Pelo contrário, com o absolutismo, o Estado identifica- e com o poder, com a obe-
rania, com o Rei, e a ociedade - seja naquilo que vem de longe, eja naquilo que traz de
novo - aparece à margem do político e em projeção obre o poder. Vem a ser apena na
época liberal que a sociedade volta a afinnar- e, e bem que em termo negativos, abran-
gendo tudo quanto e pretende que fique ubtraído à ação do poder. A im como vem a er
com a conceçõe contratuali ta então dominante, primeiro, e, depois, com a pa agem à
democracia que e toma ou e readquire con ciência da face comunitária do stado. , mai
tarde, certos regimes políticos afastam-se tanto da vontade e do intere e do cidadão
que o E tado-poder, no limite, se lhes entremo tra completamento alheio e exterior.50
O E tado liberal tem em vista uma sociedade livre da ge tão ou direção do poder.
O Estado social intervém nela para a transfonnar ou conformar. um ca o ou noutro,
a ociedade carrega- e de intenções política 51 ou, e e preferir, de funções política.
Num caso ou noutro, a sociedade corresponde ao E tado-comunidade, ma não tem de
e lhe a similar, de com ele coincidir ou de ser por ele ab orvida. Já no E tado marxi ta-
leninista não existe sociedade civil.
A evolução do termo e do conceito da sociedade civil não deixa ela própria de er

elucidativa. Começou por equivaler a sociedade política, distinta da Igreja, do conjunto
de fiéi enquanto tai : societa civilis sive res publica. A partir de Hegel recorta- e como
conjunto de relaçõe e ituaçõe que e projetam entre o indivíduo e o stado, como con-
junto do homen priw.rl(),: bürgerliche Ge ell chaft.
In - Se a ociedade, a ociedade civil, u tenta o E tado-comunidade enquanto

conjunto humano, não se confunde com ele dum pri ma jurídico e in titucional, pois
guarda empre um grau maior ou menor de di tanciamento e, pelo meno, empre eria
configurável, para efeito de análi e, como de prendida do poder.52
in Themis, nº 5, 2002, págs. 5 e segs.; MENDES CASTROHENRIQUES,Que há de novo na sociedade civil?,

in Nação e Defesa, nº 106, Outono-Inverno de 2003, págs. 135 e segs.
49 PAUL VEYNE, I Greci hanna canasciuto la democrozia?, in CHRISTIAN MEIR e PAULVEYNE, L'identità dei
cittadino e lo democrazia in Grecia, trad., Bolonha, 1989, pág. 76.
50 O aparelho governativo aparece como alguma coisa que a sociedade civil pode julgar, expulsar, tomar,
reformar, destruir, sem perda da identidade do Estado e da sua própria identidade (ADRIANO MOREIRA,
op. cit., págs. 18-19).
51 Na expressão de ROGÉRIOSOARES,Direito Público ..., cit., pág. 46.
52 A sociedade forma-se na variedade e na ligação das suas partes pela liberdade, enquanto o Estado é
investido do poder externo de coação (COSTALOBO, op. cit., pág. 59).
ão ignifica i to que não haja ponte ou veículo de pa agem, que a ociedade

ja indiferente politicam nte, obretudo hoje, ou que la po a captar- e em o influxo
do poder. pena e afirma a po ibilidade de uma con ideração da ociedade à margem
da redução ao fenómeno e tatal (ou ao político).
Por outro lado, o E tado-comunidade apre enta- e como uma unidade em razão
do poder e da organização, como uma Ó ociedade política. Já a ociedade, a ociedad
ci il, e apr enta como ambiência e fei e de ela e, de e trutura , de grupo de natu-
reza ária (cultural, religio a, ocioprofi ional, económica etc.). E cada vez mais, com
acre cente circulação internacional de pe oa, ideia e ben ,aqui e cruzam fatore e
pre ença com origem no exterior (o e trangeiro radicado no paí ,com ati idade rele-
ante, também acabam por pertenc r à ociedade civil da ua re idência).
O grupo e toda as força ociai não podem contudo, coexistir, prevaleçam e te
ou aqu le intere e, em a garantia pre tada pelo Estado. Em contrapartida, também o
E tado da ociedade plural, indu trializada e urbana do no o dia e que e pretende em
regime democrático não pode pre cindir da regulação contratual do conflito .53
De tudo decorre que o E tado-comunidade a cende de pleno à esfera do público,
do que é geral ou se toma geral e comum, para a res publica; e que a ociedade é, por
definição, o domínio do pri ado ou onde o privado e pode manife tar e de envolver.
omente na medida em qu a ociedade em ab oluto fo e, em toda a ua ida (e, por
con eguint ,em toda a ida do indi íduo que a compõem) determinada ou ujeita, toda
ela, a injunçõe admini trati a é que deixaria de ter entido di tingui-Ia do Estado (tal
como d ixaria de ter entido di tinguir Direito público e Direito pri ado). Ma continua-
ria a ju tificar- e empre di cernir E tado-comunidade e E tado-poder.
IV - O contratuali mo do éculo XVII e XVIII i a a refundar e relegitimar o po-

d r político e iria a er um do elemento matrize determinante do con titucionali mo
moderno.54
Ma , em contexto bem di er o, a ideia de contrato reaparece na teoria da ju tiça
de JOH RAWL em termo extremamente intere ante de que aqui ó é possí el dar uma
bre í ima notícia.
te Autor arranca do po tulado de que a partes, ultrapa ando o "véu de ignorân-
cia", fazem e colha racionai. Por i o, hão-de er capaze de chegar a uma sociedade
ju ta de pes oa livre e independente. E e ta sociedade a entaria em doi princípio:
1°) o da mais completa liberdad compatível com a liberdade do outro; 2°) e o de que
S3 Não cabe aqui entrar nas problemáticas fundamentais, mas laterais a este tomo, dos grupos de inte-
resses, do neocorporativismo e do pluralismo. Cfr., entre tantos, Trends toword corporotist intermedic-
tion, obra coletiva editada por Ph. Schmitter e G. Lehmbruch, Londres, 1972; Political Stalility and Nea-
Corporation, obra coletiva editada por lida Scholten, Londres, 1987; e, entre nós, VIEIRA DE ANDRADE,
Grupos de interesses, plurolismo e unidade política, Coimbra, 1977; MARIA LÚCIA AMARAL, O problema
da função política dos grupos de interesse, in O Direito, 1974-1987, págs. 147 e segs.; JoÃo BAPTISTAMA-
CHADO,A hipótese neocorporativa, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1987, págs. 3 e segs.; BARBOSA
RODRIGUES,Grupo de interesses, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, v, págs. 35 e segs.
54 Como escreve BOAVENTURADE SOUSASANTOS,Reinventar a democracia, Lisboa, 1998, o contrato social
é a metáfora fundadora da modernidade ocidental.
as desigualdades ociai só são admissíveis, desde que tragam vantagens para todo e e
liguem a po ições aberta a todo .55
Também a ideia de contrato manifesta-se no procedimento participativo impo-
tos pelas estrutura ociai da época atual, de de a concertação ocial (art. 56°, nO2, alínea
d, da Constituição portuguesa) à participação no planeamento urbaní tico (art. 65°, nO5)
e até à participação de grupos de intere ado direto na feitura das lei (art. 56°, n° 2,
alínea d, ou 77°, nO2). Insuficiente ou enfraquecida a autoridade do E tado, tem ele então
que se abrir ao diálogo com esses grupos. 56
35. Os elementos ou condições de existência do Estado
I - Na maneira mais corrente de configurar o E tado (e a que principalmente JELLI-

concedeu o eu pre tígio), ele é descrito como o fenómeno hi tórico que con iste em
EK
um povo exercer em determinado território um poder próprio, o poder político.
O larguíssimo acolhimento que tem tido esta focagem compreende- e bem pela
importância que confere a es as três realidades e que, como quer que seja, efetivamente
ela merecem. Re alta, contudo, a ambiguidade do termo "elementos do tado" com
que ão designada .
Elementos do E tado tanto podem er elemento con titutivo ou componentes do Es-
tado, definidores do seu conceito ou da ua e sência,57 quanto condiçõe ou manife taçõe
55 A Theory of Justice, 1971 (seguimos a trad. portuguesa Uma teoria da justiça, Brasília, 1981).
56 Sobre este Autor, cfr., por exemplo, Individu et justice saciale - Autaur de John Rawls, obra coletiva,
Paris, 1988; CHANDRAN KUKATHASe PHllIP PETIIT, Rawls: '~ Teory of Justice" and its Critics, 1990, trad.
portuguesa Rowls: "Uma Teoria de Justiça" e os seus críticos, Lisboa, 1995; OTFRIEDHOFFE,lur Vertrags
Theorietischen Begründung Politischer Gerechtigkeit: Hobbes, Kant und Rawls in Vergleich, trad. caste-
lhana Acerca de la fundamentación contractualista de la justicia politica: uma comparación entre Hob-
bes, Kant e Rawls, in Estudias sabre Tearia dei Derecha y atros Ensayas, México, 1992, págs. 7 e segs.
Cfr., por exemplo, NORBERTOBOBBIO, Cantrotto Saciale, Oggi, Nápoles, 1980; BARBOSADE MelO, Intro-
dução às formas de concertação social, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
1983, págs. 65 e segs. e 76 e segs.; MARCelO REBelO DE SOUSA, Discussão pública, cancertação com os
agentes políticos e audição dos agentes económicos e sociais, in A feitura das leis, obra coletiva, 11,
Oeiras, 1986, págs. 23 e segs.; PAULOOTERO,Lições de Introdução ao Estudo do Direito, vol. I, 22 tomo,
57 Além de JElllNEK (op. cit., págs. 130 e segs. e 295 e segs.), cfr., por exemplo, JosÉ TAVARES,op. cit., págs.
65 e 257 e segs.; ROCHASARAIVA,op. cit., 11, págs. 7 e segs. e 26 e segs.; SANTI ROMANO, op. cit., págs.
50-51; QUEIROZ liMA, Teoria do Estado, 8~ ed., Rio de Janeiro, 1957, págs. 120 e segs. (numa visão
positivista); BAlLADORE PAlllERI, op. cit., 11, págs. 67 e segs. (que fala em elementos da ordem jurídica
estatal); MARCElLO CAETANO,op. cit., I, págs. 158 e segs.; TEMISTOClE MARTINES, Diritta Costituzionale,
Milão, 1978, págs. 153 e segs.; ARMANDO MARQUES GUEDES, Ideologias e Sistemas Políticos, Lisboa,
1978, págs. 22, 52 e segs. e 63 e segs.; MARCelO REBelO DE SOUSA,Direito Constitucional, Braga, 1979,
pág. 109 (que distingue entre o conceito de Estado - de que são integrantes o povo, o território e o
poder político - e a estrutura do Estado - que é mais ampla); FRANCOFARDElLA,I fondamenti epistemo-
logici dei concetto di stato, Milão, 1981, págs. 89 e segs. (não se trata de uma combinação estática de
elementos preconstituídos e justapostos, mas de uma perspetiva dinâmica indicativa de um processo
em que povo, território e poder soberano constituem, cada um, em sentido diacrónico, o momento
último de uma sequência, e, em sentido sincrónico, o termo de uma interação); FREITASDO AMARAL,
Estado, in Polis, 11, págs. 1.130 e segs.
Parte 11 I Estrutura do Estado ••
da ua exi lência.58 o primeiro entido, na ência do E tado p lo meno ,abrangem- e

um po o, um território e um poder político (ainda que po am abranger- e outro elemen-
to). o egundo, para e i tir E tado, tem de haver um po o, um território e um poder polí-
tico, em com i o aceitar, n ce ariamente, a r condução a ele da e trutura do E tado.
11 - Qual de a er o entendimento a atribuir ao "elemento do E tado" é que tão

que e põe com mai acuidade a re peito do território.
Há quem u tente que o território adere ao homem e que todo o efeito jurídico
do território têm a ua raiz na ida interna do homen 59 ou que o E tado implica tare,
ede fixa, de tal jeito que o território não equi ale ó a um espaço reser ado à ação do
E tado, entra também a con tituí-lo.60 Ou que o poder oberano e traduz numa organi-
zação, de que é elemento dimen ional o território.61 Ou que o território faz parte do er
do E tado, e não apena do eu haver.62
Em contrário, diz-se que o território não pode considerar-se como o "corpo" do
stado. ão é o território que delimita o âmbito do senhorio, é o enhorio que delimita
o território.63 O território é elemento meramente exterior (quase como o solo para qual-
quer edificio). Uma coi a ' dizer que el é elemento da ideia de tado, outra coisa que
é elemento do E tado.64 E há quem tome o território, não como um elemento autónomo,
ma como um elemento com recur o ao qual cada um do outro, d acordo com a ua
natureza, e qualifica e e carateriza - e daí a ideia de territorialidade. O território apena
e con rte em elemento da definição do E tado enquanto erve para di tinguir a ordem
jurídica e tatal de qualquer ordem jurídica não territorial.65 ó hi toricamente, não gene-
ticamente ele adquire preponderância.66
111 - Julgamo de afa tar a ideia d elemento e senciai ou con tituti o do E tado.
O elemento não podem er tomado como parte integrante do E tado, i to que
o: I) uporia reduzir o tado a ele, à ua oma ou à ua aglutinação qua e mecânica
Contra a teoria dos três elementos, V., entre outros, CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la Théarie Gé-
nérale de I'État, I, Paris, pág. 8; SMEND, op. cit., págs. 52 e 104; KELSEN, Teoria General..., cit., pág. 124;
GEORGES BURDEAU, op. cit., 11,págs. 77 e segs.; GIUSEPPE CHIARELLI, Popolo, in Novissimo Digesto Italia-
no, XIII,1966, pág. 284; EGIDIO TOSATO, Sugli aspetti fundamentali dello Stato, in Studi in memoria di
Carla Esposita, obra coletiva, 111,Pádua, 1973, págs. 1.787 e segs. e 1.800 e segs.
58 Assim, BURDEAU (que considera a ação do poder - na qual trata do território e da autoridade - e a obra
do grupo - nação e consentimento ao poder); MIGUEL GALVÃO TELES, op. cit., loc. cit., págs. 1.359 e
segs.; VEZIO CRISAFULLI, op. cit., I, pág. 150.
59 JELLlNEK, op. cit., pág. 130.
60 SANTI ROMANO, op. cit., págs. 50-51.
61 FRANCO FARDELLA, op. cit., pág. 155.
62 FREITAS DO AMARAL, op. cit., loc. cit., pág. 1.132.
63 TOMMASO PERASSI, Paese, territorio e signoria nella dottrina dello Stato, in Rivista di Diritto Pubblico,
1912, págs. 146 e segs.
64 RENATO ALESSI, Intorno 0110nozione di ente territoriale, in Scritti in onore di Arturo Carlo lemolo, obra
coletiva, 111,Milão, 1963, págs. 9 e 6.
65 EGIDIO TOSATO, op. cit., loc. cit., pág. 1.802.
66 JosÉ ADELlNO MALTEZ, op. cit., 11,págs. 31 e segs.
ou naturalí tica; 2) uporia ainda a imilar a e trutura de cada um do elemento à do

outro dois ou, porventura, colocar todo em pé de igualdade; 3) e queceria outro a-
petos ou fatores tão significativos como o entido de obra comum67 ou os fin ;6 4) não
explicaria o papel da organização como ba e unificante do E tado.
Outra coisa vem a ser o segundo sentido. Aqui apena se pretende inculcar que
povo, território e poder político são pressupo tos ou condições de existência do E tado,
indi pen ávei em todo o lugare e em todas a época em que pode falar- e em E tado,
embora com funçõe e relaçõe diver a . Sociedade política complexa, o E tado traduz-
se num conjunto de pe oa ou povo, fixa- e num e paço fi ico ou território e requer uma
autoridade in titucionalizada ou poder politico.
Ora, se o povo corre ponde à comunidade política e o poder é o poder organizado
do Estado, já o território, embora neces ariamente pre ente, e itua fora do E tado, não
se insere na ub tância do E tado: o efeito jurídico fundamentai que e lhe ligam não
po tulam que ele seja Estado; postulam que ele é uma condição em a qual o Estado não
poderia ub i tiroO território não vale por si, vale como elemento definidor (ou aglutina-
dor) do povo e do poder (o que, aliá, não é pouco).
Adotado este entido,69 a conceção do trê elemento não oferece dificuldade par-
ticulares. Trata- e então de uma certa ótica de encarar o E tado. E acaba por e mo trar
algo secundário, se bem que não de piciendo, dizer que há doi a peto no tado - a co-
munidade e o poder - com determinada base territorial ou con iderar que, para que cada
Estado exista, têm de se encontrar um povo, um território e um poder. Acima de tudo, o
que importa é ter a noção da per petiva e do papel e pecífico de sa realidade no âmbito
da teoria constitucional e do Direito po itivo.
36. As vicissitudes do Estado
I - Relacionado com a estrutura, acha- e o tema das vici itude do Estado em

concreto, poi a vici itude comprovam aquilo que a define, como ela depende sempre
de regra jurídica e como ão e as regras que permitem a permanência do Estado para
além de todos os eventos que po am ocorrer.70
67 Para HAURIOU (op. cit., págs. 78 e segs.), os elementos essenciais do Estado são uma nação, um governo
central e a ideia e a empresa de coisa pública.
68 Assim, CABRAL DE MONCADA (Filosofia ..., cit., 11,Coimbra, 1966, págs. 168 e segs.) aponta a ideia de
Estado, a organização jurídica e os fins como os verdadeiros elementos ônticos do Estado; e MARCelO
REBelO DE SOUSA(Estado, in Dicianário Jurídico da Administração Pública, IV, pág. 211) refere-se à per-
sonalidade jurídica.
Contra os fins como elementos do Estado, ARMANDO MARQUES GUEDES,Idealogias ..., cit., págs. 53-54.
Os fins do Estado não constituem um novo elemento, pelo menos no sentido estático, material, de
parte que com as restantes se congrega para formar o todo. Em si mesmo considerados, os fins são
algo de exterior, de transcendente ao Estado; ou então, como as conceções monistas sustentam, algo
de imanente, de consubstanciado no próprio Estado e, por conseguinte, imanente também em cada
um dos elementos que o constituem.
69 Que adotamos desde Ciência Política e Direito Constitucional, cit., I, págs. 128 e segs.
70 Sobre o assunto, cfr., por exemplo, JElllNEK, op. cit., págs. 109 e segs.; JosÉ FREDERICOLARANJa, op.
cit., tomo 22, fascículo 32, livro 11,Coimbra, 1908, págs. 59 e segs.; GIUSEPPEBISCONTINI, L'annessione
e la fusione di Stati ed i loro riflessi sul fenomeno successorio, in Rivista di Diritto Internazionale, 1940,
Há vicissitudes totais - a que determinam a formação e o de aparecimento do ta-

do - e vicissitudes parciais - a qu acarretam tran formaçõe ou mera modificaçõe .
formação do E tado pode dar- e p la ele ação a E tado de comunidade não e -
tatal ou até então politicamente dependente· pela agregação de doi ou mais E tado
preexi tente em no o E tado· pelo de membramento ou pela de agregação de anterior
E tado; ou pela ece ão de uma da ua parte. E pode er a formação d um Estado
no o ou equi aler, hi toricamente, à r con tituição de um E tado antigo.
O de aparecimento do tado, m contrapartida, ocorre pela redução a comunidade
não e tatal ou politicamente d pendente (por xemplo redução a colónia); pela agrega-
ção com outro E tado num no o E tado a con tituir ou pela de agregação em diferente
E tado novo . e pela integração ou incorporação num ou em ário E tado preexisten-
te (no ca o de erem vário E tado , fala- e em partilha).
O E tado tran {arma-se no confronto de outro Estado por tran formação da 0-
berania (v.g., por ujeição a regime de protetorado ou ua ce ação ou por incorporação
ou de incorporação em confederação), por perda ou aqui ição da oberania internacional
(por integração em E tado federal ou por ece ão de te) e por incorporação nele de outro
E tado.71 Modifica- e ainda em alteração da ua e trutura (ou eja mai quantitativa do
que qualitativamente) quando e verificam migraçõe ou tran ferência de populaçõe
com reflexo na cidadania ou e regi tam modificaçõe territoriai ,tai como ocupação
ou de ocupação de território não apropriado e anexação ou perda, por qualquer cau a,
de território em relação a outro tado.72
Porém, o tado não e tran forma internacionalmente com quai quer vici itude
con titucionai ejam totai (re olução tran ição con titucional) ou parciai (re i ão
con titucional, rotura não r olucionária, etc.).73 E sub iste na ua identidade e na ua
unidade para além de todo e te ato e e ento - exatamente porqu en 01 e in titucio-
págs. 133 e segs. e 321 e segs.; COSTANTINOMORTATI,La Costituzione in Senso Materiale, Milão, 1940,
págs. 203 e segs., e Instituzioni ..., cit., I, págs. 69 e segs.; QUEIROZLIMA, págs. 137 e segs.; BURDEAU,op.
cit., 11,págs. 210 e segs.; ANA BARAHONA,A nacionalidade e as modificações territoriais dos Estados,
Lisboa, 1984, págs. 45 e segs.; IAN BROWNLlE,PrincipIes of Public International Law, 4~ ed., Oxónia,
1990, págs. 131 e segs.; HÉlENE RUIZ FABRI,Génese et disparation de /'État à /'époque contemporaine,
in Annuaire français de droit international, 1992, págs. 153 e segs.; HABIB GHERARI,Quelques observa-
tions sur les États éphemeres, ibidem, 1994, págs. 419 e segs.; ANDRÉ GONÇALVESPEREIRAe FAUSTODE
QUADROS,Manual de Direito Internacional Público, 3~ ed., Coimbra, 1993, págs. 332 e segs.; JEAN-PAUL
MARKUS, La continuité de /'État en droit public intervue, in Revue du drait public, 1999, págs. 1.067
e segs.; NGUYENQuoc DINH, PATRICKDAILLlERe ALAIN PELLET,Droit International Public, 6~ ed., Paris,
1999, págs. 510 e segs.; JosÉ ALBERTODEAZEREDOLOPES,Entre solidão e intervencionismo - Direito de
autodeterminação dos povos e reações de Estados terceiras, Porto, 2003, págs. 311 e segs.; VALÉRIODE
OLIVEIRAMAZZUOLl, Curso de Direito Internacional Público, 3~ ed., São Paulo, 2009, págs. 383 e segs.;
JORGEBACELARGOUVEIA, Manual de Direito Constitucional, 3~ ed., I, Coimbra, 2009, págs. 168 e segs.
71 Foi o caso da unificação da Alemanha em 1990, na realidade a incorporação da República Democrática

Alemã (Alemanha Oriental) na República Federal da Alemanha. V. Manuol ..., 11,6~ ed., Coimbra, 2007,
pág. 102 e Autores citados.
72 A anexação pode ser unilateral (anexação stricto sensu) ou derivar de cessão de outro Estado a título
gratuito ou oneroso ou de adjudicação de terceiro ou de organização internacional.
73 Cfr. infra.
nalização, continuidade, estabilidade, e porque o Direito internacional obriga o demai

E tado a re peitarem a ua livre capacidade de deci ão con titucional.74
A análise em pormenor do vário tipo de vici situde e do grande problema que
u citam não pode ser levada a cabo aqui. Melhor cabe noutro capítulos (como o da
cidadania e do território) ou noutra di ciplina , designadamente o Direito internacional
(v.g., no tocante à formação e ao de aparecimento do E tado). Aqui importa ó deixar
traçado o quadro geral.
11- O Estado é uma criação da vida jurídica; endo um mecanismo de pre ervação
da ordem, ao mesmo tempo é um conjunto de ituaçõe de direito.75 enhuma da ua
vicis itudes vem a er, portanto, indiferente ao Direito, nenhuma decorre fora do âmbito
das regras jurídica, deixa de implicar um ignificado normati o, uma legitimidade ou
uma regularidade.
A própria formação (originária) de um novo E tado não e reduz a puro fato ou a ato
material ou metajurídico. Pelo contrário, até pode re ultar de um proce o, no todo ou em
parte, previ to pelo Direito do Estado a que e tava ujeita a comunidade que se erige em
estatal, Direito e se que chama a intervir ou apena o órgão governa tivos comp tente
para manife tarem o con entimento definitivo do E tado ou também os órgãos que já
tenham ido in tituído eventualmente em tal coletividade.76 Ma , ainda quando tudo se
passe à margem ou contra e e Direito, por declaração (unilateral ou revolucionária) de
independência, nem por isso cessa a juridicidade: a in tituição do Estado, pelo meno ,
opera- e à luz da conceção de Direito natural ou da ideia de Direito dominante na coleti-
vidade ou na vida internacional.77
Ao Direito das Gente cabe, por eu lado, di por obre o ace o à comunidade inter-
nacional de qualquer dos seus membros ou, em certo ca o ,promovê-lo e orientá-lo.78 Ele
e tabelece o requi ito de aquisição dessa qualidade ou oberania e o modo e efeitos
do reconhecimento pelo demai E tado ; ele define o âmbito possível da relaçõe entre
a nova ordem jurídica e tatal e a ordem ou a regra jurídica preexistente, em termo de
uma eventual receção ou novação de ta ;79 ele ocupa- e da ucessão dos Estado quanto
ao direito e obrigaçõe internacionais, provenientes de tratado 80 ou doutra fonte. ão
74 Sobre limites às mutações constitucionais e continuidade do Estado, cfr. VEZIO CRISAFULLI,op. cit., I,
págs. 107-108.
75 QUEIROZ liMA, op. cit., pág. 139.
76 A descolonização francesa e a britânica oferecem numerosos exemplos e tipos de processos de au-
tonomia e de independência regulados pelo Direito do Estado colonial; e mesmo a descolonização
portuguesa veio a ser feita, nas circunstâncias conhecidas, ao abrigo da Lei n2 7/74, de 27 de Julho.
77 Recordem-se a declaração de independência dos Estados Unidos e, mais recentemente, a da Guiné·
Bissau em 1973 (sobre esta, v. ANTÓNIO DUARTESILVA,A natureza da formação do Estado: o caso da
Guiné-Bissau, in Boletim da Faculdade de Direito de Bissau, n2 4, Março de 1997, págs. 161 e segs.).
78 V. os capítulos da Carta das Nações Unidas, sobre "Declaração relativa aos territórios não autónomos"
(arts. 732 e 742) e sobre regime internacional de tutela (arts. 752 e segs.).
79 Cfr. SALVATORE VILLARI, La continuité juridique dans les pays nouveaux, in Scritti in memoria de Antonimo
Giuftre, obra coletiva, 111, Milão, 1967, págs. 993 e segs.
80 Cfr. ANDRÉ GONÇALVESPEREIRA,Da sucessão de Estados quanto aos tratados, Lisboa, 1969.
faltam ainda E tado hi toricamente con tituído , reconhecidos ou organizados por trata-
dosl ou atra és de um procedimento próprio de uma organização internacional.s2
37. O Estado como pessoa coletiva
1- unidad jurídica que o E tado con titui pode exprimir- e com recur o à noção
de pe oa coleti a, di tinta de cada uma da pe oa fi ica que compõem a comunidade
e dos próprio go ernante e u cetível de entrar em relaçõe jurídica com outra enti-
dade , tanto no domínio do Direito interno como no do Direito internacional, tanto ob a
e te do Direito público como ob a do Direito pri ado.
Per onaliza- e o E tado na e trutura que lhe pert nc - na ua e trutura dual de comu-
nidade e de poder (ape ar d ,uma eze, a doutrina e o regime jurídico alientarem mai a
comunidade, a ba e corporacional, e outra eze mai o poder a ba e in titucional).83
E cu ado erá ublinhar - tendo em conta a premi a de que partimo - que, e a
unidade do E tado advém do i tema nonnativo, não é e te o sub trato da per onalidade
do E tado,84 ma tão ó o elemento donde ju tamente procede o fenómeno jurídico de
atribuição da per onalidade.
11- ubjeti ação ou per onificação do E tado ob d ce a uma dupla finalidade: de
racionalização e de acentuação da ub rdinação à nonnajurídica.
Ela propicia, em primeiro lugar, um in trumento técnico ou construtivo muito im-
portante (embora, não o único po í cl) de tinado a dar respo ta a algumas das mais
prem nte nece idade da ida do tado na multiplicidade de ato e contrato que tem
con tantemente de celebrar e de dir ito e obrigaçõe que e lhe inculam.
Implica, em egundo lugar uma mai imediata e nítida afirmação de integração no
mundo jurídico na medida em qu endo ujeito de relaçõe e me mo quando dotado de
prerrogativa ou pri ilégio de autoridade, o tado tira a ua capacidade de quer r e de
agir da norma jurídica.
ão é por aca o que ( em e quecer antecedente diver o ) e ta figura remonta a
meno de duzento ano, formulada de ignadamente por GERB R.8S-86 a conceção pa-
trimonial, o E tado não era ujeito, ma objeto de um direito do monarca, e no E tado
de Polícia procedia- e à di tinção ntre E tado propriamente dito e Fi co. omente com
o início do aprofundamento dogmático do Direito público e com a ideia e o concei-
to do tado de Direito e ai a ançar na linha da per onalidade do E tad08? - a qual
81 Como Chipre (1960) ou a Bósnia-Herzegovina (1995).

82 Foi, por último, o caso de Timor leste (1999-2002).
83 Cfr. MIGUEL GAlVÃO TELES,op. cit., loco cit., pág. 1.359.
84 Como seria se segurssemos o pensamento de KELSEN- para quem a "vontade" do Estado é a ordem
jurldica total, a qual, personificada, constitui a vontade coletiva ou a pessoa coletiva complexa.
85 Op. cit., págs. 95-96 e 200 e segs. O Estado, guardião e revelador de todas as forças do povo dirigidas
à realização ética da vida coletiva, é a suprema personalidade do direito; a sua capacidade de querer
possui a máxima atribuição que o direito possa conferir (pág. 95).
86 Em Portugal, o Código Civil de 1867 declarou o Estado, expressamente, pessoa moral para efeito de
relações jurrdicas civis (art. 372).
87 Sobre a formação da teoria da personalidade do Estado, v. ROCHASARAIVA,As doutrinas políticas germâ-
nica e latina e a teoria do personalidade jurídica do Estado, in Revista da Faculdade de Direito da Univer-
envolve, nece ariamente, o reconhecimento de uma per onalidade de direito público

do cidadão, ituaçõe jurídico-públicas não apena do Estado ma tamb 'm da pe oa
membros da comunidade política e, muito em e pecial, direito fundamentais perante e
contra o E tado.
ão é por aca o que em algun paí e ,como a Alemanha, e afirma que a considera-
ção do E tado como pes oa jurídica foi o mais relevante ataque intelectual contra a cons-
trução monárquica do E tado, por o monarca e converter em órgão do E tado. 8 Ou que
e nota, em paradoxo, que a personalização do E tado anda a par da de per onalização
ou da maior institucionalização do poder político.89
As resistências oposta à teoria da per onalidade radicam, uma, em visõe do E -
tado que o identificam com o poder, a oberania, a autoridade, ojus imperii, outra, em
conte taçõe globai do próprio conceito.90 Têm perdido crescentemente ressonância, em
face dos progres os da elaboração jurídica do E tado e em face da demon tração feita
pela doutrina privatística e publicísticas de como a personalidade coletiva, longe de
corresponder a qualquer preten a realidade natural, é apena um conceito analógico ou
um quadro específico de trabalho de uma ciência normativa, u cetível de explicar a uni-
dade do ente e a imputação a ele de situaçõe e atos jurídico .91
Em contrapartida, não deve e perar- e do conceito (como de tanto outro) mai do
que ele pode dar. Parece exagerado aduzir que para conjurar o arbítrio, para ubmeter
ao direito o poder público, nenhum meio mai eficaz, mai direto e mai seguro do que
con iderar o E tado como pe oa jurídica.92 E talvez haja me mo que reconhecer que a
per onalidade coletiva, na medida em que tomada como mera unidade formal (como faz
sidade de Lisboa, vol. I, n°S3 e 4, Julho-Dezembro de 1917, págs. 283 e segs.; LEÓN DUGUIT, La doctrine
al/emande d'autolimitation de /'État, in Revue du drait public, 1919, págs. 161 e segs.; FElICE BATTAGlIA,
Estudios de Teoria dei Estado, trad., Bolonha-Madrid, 1966, págs. 71 e segs.; E. TOSATO,op. cit., loc. cit.,
pág. 1.970; ALBERTOMASSERA, Contributo aI/o studio del/e figure giuridiche soggettive nel Diritto Am-
ministrativo, Milão, 1986, págs. 10 e segs.; ALFREDOGALLEGOANABITARTE,Constitución y personalidad
juridica dei Estado, Madrid, 1992, págs. 20 e segs.; REINHOLDZIPPElIUS, op. cit., págs. 119 e segs.
88 ERNSTFORSTHOFF,op. cit., pág. 13.

89 Cfr. VIRGllIO GIORGIANNI, op. cit., pág. 224.
90 Contra a personalidade do Estado, cfr., entre nós, CAMPOS liMA, op. cit., págs. 193 e segs.; FEZASVITAL,
Do Ato Jurídico, Coimbra, 1914, págs. 76 e segs., e A situação dos funcionários, Coimbra, 1915, págs. 25
e segs.; MARTINHO NOBRE DE MELO, op. cit., págs. 22-23, 23-24 e 31 e segs. E, no estrangeiro, por todos,
ALFREDOGALLEGOANABITARTE,op. cit., págs. 33-34, 145 e segs. e 170.
A favor, MARNOCO E SOUSA,op. cit., págs. 37 e segs.; CAEIRODA MATTA, Pessoas sociais administrativas,
Coimbra, 1903, págs. 87 e segs.; JosÉ TAVARES,op. cit., págs. 51 e segs.; ROCHA SARAIVA, Construção
Jurídica do Estado, Coimbra, 1912, págs. 9 e segs.; PINTO BARRIGA, Da Validade dos Atos Administrati-
vos e Regulamentares, I, Lisboa, 1921, págs. 78 e segs. E, no estrangeiro, por todos, ENRIQUEALVAREZ
CONDE, Reflexiones sobre um tema c/asico: la personalidad juridica dei Estado, in Anuario dei Derecho
Constitucional y Parlamentario, nº 5, 1993, págs. 61 e segs.
Nos autores portugueses mais recentes, a questão da personalidade do Estado não tem sido contro-
vertida.
91 Assim, por todos, JElllNEK, op. cit., pág. 125; L. MICHOUD, La théorie de la personnalité morale, Paris,
1906, I, págs. 21 e segs.; ou BALLADOREPALlIERI, op. cit., 11, págs. 165 e segs. e 203 e segs.
92 ROCHASARAIVA,Construção ..., cit., pág. 25.
o po iti i mo) ou hipo ta iada à olta da temática da formação da ontade er iu (ou

pode ervir) para abafar toda a in e tigaçõe obre o cerne do E tado e do político.93
111- I to o e encial acerca do conceito. ontudo, a per onalidade de cada E tado

em concreto e o termo em que e recorta dependem da regra jurídica po itiva .
Pode as everar- e que todo o E tado com ace o direto às relaçõe internacionais
- o tado oberano - po uem per onalidade jurídica, tal como per onalidade jurí-
dica po uem a anta é, a organizaçõe internacionai e outra entidade. A pre ença
ne ta relaçõe, a capacidade de praticar ato jurídico rele ante internacionalmente e a
re pon abilidade dele emergente po tulam a ubjeti idade internacional do E tado .
Já no interior do re peti o ordenamento apena pode dizer- e que cada E tado,
enquanto ente unitário e perpétuo que ultrapa a a exi tência do indi íduo que o com-
põem, oferece u cetibilidade e, me mo, tendência para se per onificar.94 O problema da
ua extensão e do eu caratere não pode, entretanto, re olver- e de modo ab oluto e
uniforme para todo o E tado ; é problema do re petivo Direito positivo.95 Pelo meno ,
o ca o britânico, em que a titularidade de podere e direito cabe a certa in tituiçõe ,96
ate ta que pode haver tado moderno em per onalidade de direito interno.
Por outro lado, a per onificação op ra- e na ba e de regime algo di er ificado ,
quer no tocante à capacidade de gozo de direito atribuído ao E tado, quer no tocante
ao órgão atra é do quai e manife ta a capacidade de exercício. Um de e regime
con i te num e entual de dobramento em mai de uma pe oa coleti a: o tado ( m
entido re trito) ou o E tado como pe oa coleti a que, para efeito da relaçõe de direito
interno, tem por órgão o Governo;97 e adernai pe oa coleti a pública, dele di tintas
com vi ta à celebração de ato e contrato , à autonomização de património e à a unção
de re pon abilidade civi1.98
IV - Que relação e produz entre o E tado pe oa coletiva de Direito internacional

e o E tado pe oa coleti a de Dir ito interno?
Há quem contraponha, em termo radicai o E tado-coleti idade (pe oa coleti a
de Direito internacional) ao E tado-admini tração.99 ão emo nem nece idade, nem
po ibilidade de tal corte: é mpre a me ma pe soa jurídica, o me mo tado, a agir
tanto no âmbito do Direito internacional como no âmbito do Direito interno.
93 ROGÉRIOSOARES,Direito Público..., cit., pág. 123.

94 SANTI ROMANO, op. cit., pág. 60.
95 SANTI ROMANO, op. cit., pág. 62. Ou, na nossa doutrina, AFONSOQUEIRÓ, Lições de Direito Administrati-
vo, policopiadas, Coimbra, 1959, págs. 252 e segs.; MIGUEL GALVÃOTELES,op. cit., pág. 1.359; ARMANDO
MARQUESGUEDES,Ideologias ..., cit., págs. 64-65.
96 Como a Coroa (que é uma corporation sole, formada pelo conjunto dos Reis que se sucederam no tem-
po), o Almirantado ou o Tesouro. ~ uma visão ainda com ressaibos pré-modernos.
97 MARCELLOCAETANO,op. cit., I, pág. 178, e, mais desenvolvida mente, Manual de Direito Administrativo,
lO! ed., I, Lisboa, 1973, págs. 185 e segs.
98 Cfr. FREITASDO AMARAL, Estado, cit., loc. cit., págs. 1.154 e segs.
99 Por exemplo, MARCELOREBELODESOUSA,Estado, cit., loc. cit., págs. 231-232. Diversamente, FREITASDO
AMARAL, Estado, cit., loc. cit., pág. 1.155.
Tudo está numa diferença de capacidade e de responsabilidade. Enquanto o E tado

(o Estado em sentido restrito) pos ui capacidade plena quer de Direito interno, quer de
Direito internacional, as demais pessoas coletivas públicas têm uma capacidade circun -
crita ao Direito interno e, com exceção da regiõe autónomas (ou dos Estado fede-
rados) à função administrativa. E é por i o, ju tamente, que e diz que ó o E tado é
soberano. 100
100 Se, acaso, houver ações ou omissões dessas outras pessoas coletivas públicas que envolvam respon-
sabilidade internacional, será o Estado que a assumirá, ainda que, porventura, com direito de regresso
perante elas.
Capítulo II
O ESTADO COMO COMUNIDADE pOLíTICA
38. A comunidade política ou povo
I - O E tado con i te, primordialmente, numa comunidade de pe oa, de homen

livre (como, de de a Grécia, e pretendeV Constituem-no aquele homen e aquelas
mulhere que o seu Direito reve te da qualidade de cidadão ou úbdito e que permane-
cem unido na obediência à me ma lei .
tal comunidade, à comunidade política, ário nome têm ido dado ao longo do
tempo 2 - em portuguê gente,) república,4 grei,5 povo 6 nação. Preferimo falar em povo
como termo jurídico bem adequado ao conceito, trabalhado pela doutrina e com largo
refle o no direito po iti o.
ão ignoramo que não é uni oca a utilização do termo Povo. Ele tem ervido tam-
b 'm para de ignar uma parte apena da comunidade: 7 a im, o povo como terceira ordem
do reino, em Portugal ante do con titucionali mo, ou o povo como agregado da cla e
trabalhadora ou da cla e populare no últimos duzentos ano ; a im ainda como
lembraremo , a aceçõe ideológica que e lhe a ociam. o entanto mai forte e mai
ignificati a re ela- e a tradição - não e tranha, de re to, à própria Romas e obretudo,
ligada ao pen amento judaico-cri tã09-IO - do po o como conjunto de toda a pe oa.
1 Cfr., por todos, JELLlNEK,ap. cit., págs. 305-306; MAURICE HAURIOU,op. cit., pág. 87; GEORGESBURDEAU,op.
cit., v, págs. 38-39; COSTANTINOMORTATI,ap. cit., I, págs. 124-125; HELMUT KUHN, op. cit., págs. 145-146.
2 MARIA HELENA ROCHA PEREIRA,Sobre o sentida da palavra povo: uma subida às origens, in O que é o
povo?, obra coletiva (coordenada por José Manuel dos Santos). Lisboa, 2010, págs. 93 e segs.
3 CAMÕES, Os Lusíadas, "Lusitana Gente" (I, 30) ou "Gente Portuguesa" (I, 90).
4 RODRIGUESLOBO, Corte na Aldeia, ed. da Livraria Sá da Costa, Lisboa, 1945, pág. 274.
5 V. FRANCISCOJOSÉVELOZO,Estrutura do Estado, in Scientia luridica, 1981, págs. 177 e segs.
6 Etimologicamente remontando, segundo parece, ao sanscrito purúh (FRANCISCOPUY,Topica Jurídica, San-
tiago de Compostela, 1984, pág. 587). Cfr. o inglês peaple que tanto designa povo ou gente como pessoas.
7 V. PAOLOCOLLlVA,Papalo, in Dizzionario di Politica, obra coletiva, Turim, 1976, págs. 761 e 762.
8 CíCERO(De Re Publica, I, 25): "Populus est non omnis hominis coetus quoque modo congregatus, sed
coetus multitudinis juris consensu et utilitatis camuniane sociatus'~ Cfr. LEOPEPPE,Popala (diritta roma-
na), in Enciclopedia dei Diritta, XXXIV, 1985, págs. 315 e segs.
9 Cfr. GEORGEBOAS, Vox Papuli - Essays in the Histary af an Idea, Baltimore, 1969 (estudo predominante-
mente cultural).
10 A teologia católica refere-se ao povo de Deus ou ao povo cristão para descrever a comunidade dos fiéis.
V., por exemplo, ANSCARVONIER, O povo de Deus, trad., Lisboa, 1960, pág. 16: Igreja, Povo de Deus e
Reino de Deus designam a mesma realidade observada de três angulos diferentes. Cfr. JACQUESMA-
É e te entido que, pa ando pela noção medie ai de comunidade politicament

ordenada e diferenciada' I e pela ideia d origem popular do pod r do go emante ,
afirma na Re olução americana'2 e na france a, de emboca no i tema democrático
contemporâneos e é adotado p la Con tituiçõe atuai .13
II - E cre e R EA, no final do capítulo VI do li ro I do ontrat ocia!: "O a-

ociado ,o membro do E tado tomam coleti am nte o nome de p o e chamam- e, m
particular, cidadão enquanto participante na autoridade oberana e úbdito nquanto
ujeitos à lei do E tado".'4-'s O conceito de po o compre nde, na erdade, dua face
ou dois entidos: um entido ubjeti o e um sentido objetivo'6 ou, e e qui er, ativo e
pa ivo. O povo em a er, imultaneamente, ujeito e objeto do poder, princípio ativo e
princípio pa i o na dinâmica e tata!.
Enquanto comunidade política, o po o apar ce como ujeito do poder, poi qu o
poder é o poder do E tado. orno conjunto de homen li re , ele engloba pe oa do-
tada de direito subjeti o uma diante de outra e perante o E tado. A im ucede em
RITAIN, Le Paysan de la Garonne, trad. portuguesa O Camponês do Garona, Lisboa, 1967, págs. 229 e
segs.; ou M. ISIDROALVES,Povo de Deus, Corpo de Cristo, in Communio - Revista Internacional Católica
(ed. portuguesa), 1987, págs. 389 e segs.
11 Cfr. MARTlM DEALBUQUERQUE,Política, Moral e Oireito na construção do conceito de Estado em Portu-

gal, in Estudos de Cultura Portuguesa, Lisboa, 1983, págs. 146-147.
12 We, the people ... - diz-se na abertura da Constituição dos Estados Unidos, como se sabe.
13 Sobre o povo em geral, v., entre tantos, JELLlNEK,op. cit., págs. 304 e segs.; JosÉ TAVARES,op. cit., pág.
92; HELLER,op. cit., págs. 185 e segs.; KELSEN,Teoria General ..., cit., págs. 196 e segs.; SERGIOPANUNZIO,
Popolo, Nazione, Stato, Florença, 1933; GERHARDTlEIBHOLZ, Pueblo, Nación y Estado en el Siglo XX, in
Conceptos Fundamentales de la Politica y de Teoria de la Constitución, trad., Madrid, 1964, págs. 205 e
segs.; GIUSEPPECHIARELLI,Popolo, cit., loe. cit.; GEORGESBURDEAU,Traité ..., cit., V, 1970, págs. 38 e segs.,
VI, 1971, págs. 12 e segs., VII, 1973, págs. 4 e segs.; JORGEMIRANDA, Povo, in Verbo, XV,págs. 901 e segs.,
Súbdito, ibidem, XVII, págs. 718 e 719, e Sobre a noção de povo em Direito Constitucional, in Estudos de
Direito Público em Honra do Professor Marcello Caetano, Lisboa, 1973, págs. 205 e segs.; GIOVANNISAR-
TORI, Théorie de la Démocratie, trad., Paris, 1973, págs. 15 e segs., e Democrazia Cosa e, Milão, 1993,
págs. 20 e segs.; COSTANTINOMORTATI,op. cit., I, págs. 122 e segs.; MARCELLOCAETANO,op. cit., I, págs.
158 e segs.; MARQUESGUEDES,Teoria Geral do Estado, cit., págs. 27 e segs.; ROBERTORUMBOLl, Problemi
interpretativi della nozione giuridica di popolo, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1984, págs. 159
e segs.; OAMIANO NOCILA, Papolo (diritto costituzíonale), in Enciclopedia dei Diritto, XXXIV, págs. 341 e
segs.; JESUSDEPRIETODEPEDRO,Cultura, Culturas y Constitución, Madrid, 1993, págs. 106 e segs.; JÓNA-
TASMACHADO, Povo, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, VI, 1994, págs. 419 e segs., e Nós o
Povo Português - Continuidade intergeneracional e princípios de justiça, in Os 20 anos da Constituição
de 1976, obra coletiva, Coimbra, 2000, págs. 55 e segs.; REINHOLDZIPPELLlUS,op. cit., págs. 92 e segs.;
MÁRIO lúCIO QUINTÃOSOARES,op. cit., págs. 209 e segs.; FRIEDRICHMÜLLER,Quem é o povo?-A questão
fundamental da democracia, trad., São Paulo, 1998; GOMESCANOTILHO,Direito ..., cit., págs. 75 e 76.
14 Nas Oeuvres Completes, cit., 11, pág. 523.
15 Uma idêntica distinção aparece também, a propósito da democracia, em MONTESQUIEU(De I'Ésprit des
lois, livro 11, capo 2, in Oeuvres Completes, Paris, 1970, pág. 532).
E vale ainda a pena lembrar KANT(A Paz Perpétua, cit., pág. 75):
"O estado civil, considerado simplesmente como situação jurídica, funda-se nos seguintes princípios
a priori: 1) a liberdade de cada membro da comunidade como homem; 2) a igualdade deste com os
outros como súbdito; 3) a independência de cada membro de uma comunidade como cidodão."
16 JELLlNEK,op. cit., pág. 304.
qualquer regime ou i tema político em concreto, embora a natureza ou a e trutura do

dir ito e o grau de participação ati a na formação da ontad do E tado e apre entem
com larga ariaçõe.
Enquanto comunidade política ainda, o po o e cada um do indivíduo que o inte-
gram apre entam- e como de tinatário de norma jurídica e objeto de Direito, e bem
que um Direito próprio, não um Direito e tranho. E, exatamente porque homen livre,
podem o indi íduo deixar de cumprir es a regras e, no limite, recu ar o eu a senti-
mento ao go emo.17
39. Povo e Estado
1- ão há po o em organização política, in i timo . É a me ma a origem do po o

e da organização - poi o po o não pode conceber- e enão como realidade jurídica, tal
como a organização não pode d ixar de er a organização d certo homen , o cidadão
ou úbdito do E tado.
O po o só exi te atra és do E tado, é empre o povo do E tado em concreto, de-
pendente da organização e pecífica do E tado (e a ela também ubjacente). O po o, que
na ce com o E tado, não ub i te enão em face da organização e do poder do E tado de
tal orte que a eliminação de uma ou de outro acarretaria automaticamente o de apareci-
m nto do po o c mo tal.'
11- Qualifica- e o po o como o sub trato humano do E tado para ignificar:
a) Que a razão de ser do tado, aquilo que o modela em concreto, é o eu povo;

b) Que o tado re ulta de obra da coletividade que e há-de tomar o povo (ou de
quem age ao erviço de a coletividade);
c) Que o p der político e define, ante de mais, como poder em relação a um po o,
e ó depoi como poder diante doutro podere de idêntica ou diferente natureza;
d) Que o p der emerge hi toricamente) empre do po o - me mo quanto eja atri-
buído a um único homem tem d er empre alguém pertencente à comunidade
política, nunca um e trangeiro (daí a proibição em Portugal pelo meno apó a
Re tauraçã de 1640, de rei e trangeiro ) - e tem de a sentar numa convicção
de legitimidade;
e) Que o poder político exerce- e empre, direta ou indiretamente, por referência
ao povo (em nom do povo, no i temas democráticos) e conformado pelo
modo de er, de agir e de obedecer do po o e da pe oa que o compõem;
f) Que o território do E tado corre ponde à área de fixação do po o (ou da coleti-
idade donde pro ém) por direito próprio;
g) Que, na ocorrência traordinária de E tado com território ocupado, tempo-
rariamente privado d go emo ou com a oberania u pensa, pode pretender- e
(quando ela não e prolonguem para lá de certo limites) sub i tir o E tado por
permanecer o po o.
17 Nisto consiste a referida soberania de sujeição de que fala HAURIOU.

18 Cfr., entre tantos, DINO PASINI,op. cit., pág. 33, ou HELMUTKUHN,op. cit., págs. 145-146.
III - A relação n ce ária ntre po o e E tado não é infirmada - ou po ta m cau a em

fa or de um conceito mai amplol9 - por c rto acontecim nto contemporân o , de ignada-
mente o que prendem com a proclamação do princípio da autodeterminação do po o .
Em rigor não há po o anteriormente à efeti ação de t princípio; não há po o, en-
quanto um grupo, por mai vocacionado para a ind pendência ou a autonomia que e teja,
não di ponha de po ibilidade e de meio para realizar um de tino político próprio.
ainda que se insista em falar ntão em povo (para efeito jurídico-internacionais, obre-
tudo), convém reconhecer que tal omente e ju tifica em correlação com o conceito de
E tado: porque a autodeterminação de qualquer povo, no fundo, equi ale à ua pa agem
a po o de um E tado com que reconheça identificado ( eja po o de um tado coin-
cidente com el , eja po o integrado com outro, formando uma parcela do po o d um
E tado preexi tent ).20
40. O Estado, o povo e a coletividade pré-estatal
I - Qualquer E tado urge como realidade nece ária e envol ente, como ambiente
em que cada cidadão ou úbdito t m de e in erir. Ma localiza- e também na hi tória, re-
ulta de atos de ontade, sofre o influxo de fatore muito ariado, na ce e e olui requer
capacidade de adaptação aos tempo e à circun tância .
De te modo cabe di tinguir: o E tado e a formação do tado, o po o como co-
leti idade e tatal e a coleti idade que hi toricamente precede o E tado, o Dir ito con -
titucional do E tado e a norma que regem e ta coleti idade, a condiçõ ociai
económica ubjacente à organização política e as que pro ocam o u aparecim nto m
certo momento.
Entre a coletividade pré-e tatal e o povo ou coletividade e tatal, a diferença não é tanto
de índole cronológica ou ociológica - fa e na ua exi tência ou tran formação d estrutura
ociai , económica e culturai - quanto de índole jurídica - ad trição a um Direito, a uma
organização que não procede do exterior e que torna a fonte objeti a da ua unidade.
Intere a, portanto, ob er ar, e bem que em termo e qu mático , a ituação (ou o
mod lo d ituação) corre pond nte à coleti idade pré-e tatal, ou eja, àquele grupo hu-
mano que, em virtud da in tituição do pod r político, e em a tran formar em po 0.21
11- Como e apre enta tal grupo? O laço que o un m podem er de di er a na-
tureza: étnico e geográfico, linguí tico e culturai , religio o e meramente político.
o tipo uropeu de E tado (em que entroncam qua e todo o tados contemporâneo ),
tend m a mostrar um caráter imultaneamente mai profundo, duradouro e complexo por
tomarem por ba e a exi tência de uma nação.
19 Assim, GIUSEPPECHIARELLI,op. cit., loc. cit., págs. 289 e 290.

20 Cfr., por exemplo, ELOVRUILOBA SANTANA, Una nue~'acategaria en el panorama de la subjetividad in-
ternacional: el concepta de pueblo, in Estudias de Derecho Internacianal- Homenaje el Prafesor Miaja
de la Muela, obra coletiva, I, Madrid, 1979, págs. 303 e segs., máxime 322 e segs.; ou JosÉ ALBERTODE
AZEREDOLOPES,op. cit., págs. 82 e segs.
21 Nem sociológica nem juridicamente, o Estado cria o seu povo, assim como não cria o seu poder. Estado,
povo e poder são noções que se entrecruzam ou condicionam umas às outras, três realidades formadas
no mesmo instante em função do fato constitutivo do Estado.
Parte 11 I Estrutura do Estado _
Quando uma coletividade bem diferenciada de outras e há muito estabelecida num

território começa a tomar con ciência de i própria, a ua natural aspiração e tá em que a
con iderem como um povo. Todavia, o elemento objeti o da tran formabilidade em po o
e at' o elemento ubjeti o da coe ão da coleti idade não ba tam para que e con titua
em tado; tem ainda d e verificar a presença de certo elementos jurídicos e político
adequado a e se fim.22
Quer dizer: pre upo to da criação do E tado é tanto a identidade de que o grupo
e julga portador como o condicional i mo p lítico int rior e exterior, que propicia (ou
não) a energia motriz de um Direito e de um poder independente ou oberano. E abe- e
que tão premente ão a conveniência política que, não raro, têm levado a reunir a um
núcleo nacional dominante populaçõe emelhantes.
JIl - O e tatuto jurídico-político da comunidade pr' -e tatal de envol e- e à olta

de uma de dua hipóte e principai: ou o grupo não di põe de nenhuma organização
administrativa e política particular ante da criação do Estado; ou já exi tem in tituiçõe
admini trativa e política corre pondente ao grupo, atravé da quais pode vir a ser
canalizada a ua e olução.
orno qu r que eja, haja ou não entidade ou pe oa reconhecida como repre en-
tati a da coletividade, a ua atribuiçõe e competência provêm empre de um i tema
de norma que não ão própria da coletividade. Por definição, uma coletividade não
e tatal i e à ombra da norma de Direito interno de um E tado ou, em alguma medida
ainda de norma de Dir ito internacional; e me mo que goze de autoadministração ou
autogo erno, uma e outro deri am de a norma e podem por ela er r tirado .
ão a lei do E tado de que a coletividade dep nde ou a que e acha anexada que
regulam a relaçõe de Direito privado, ou, não o fazendo diretamente, que autorizam o
órgão interno da coleti idade a proceder a e a regulamentação; ão ela qu preveem o
crime e a pena, o impo to e o demai encargo cí ico e que e ocupam do tribunai ,
da admini tração e da egurança pública; e é a onstituição do E tado que abre ou não à
col tividade a po ibilidade de afirmar a ua expetativa de ter um de tino político próprio.
a época atual, tem- e regi tado uma cre cente interferência do Direito internacional
na ordem interna do E tado onde e encontrem ou de que d pendam grupo u cetívei
de e con erterem em E tado , quer para as egurar a ua ub i tência fi ica e cultural e a
proteção do direito fundamentai quer para o encaminhar para a eparação ou a indepen-
dência. E tem- e chegado me mo a atribuir em certo ca o ,apó a egunda guerra mundial
a e a coletividade ou ao movimento ou organizaçõe que agem em eu nome (o "mo-
im nto d libertação"), a qualidade de ujeito de Direito internacional, embora com ca-
pacidade re trita à defe a da ua id ntidade e ao exercício do direito à autodeterminação.23
22 Por isso, só retrospetivamente se justifica falar em povo originário do Estado.

23 Sobre o assunto, v., por exemplo, CALOGEROPOULOS-STRATlS, Le droit des peuples à disposer d'eux-
mêmes, Bruxelas, 1973; A. RICO SUREDA, The Evolution of the Right of Self-Determinotion. A study of
United Notions Proctice, Leida, 1973; JosÉ OBIETA CHALBAUD, EI derecho de outodeterminación de los
pueblos, Bilbau, 1980; GIANCARLD GUARINO, Autodeterminazione dei Popoli e Diritto Internazionale, Ná-
poles, 1984; DAVID P. KNIGHT, Territory ond People or People and Territory? Thoughts on Postcolonial
Selfdetermination, in International PoliticalScience Review, 1985, págs. 248 e segs.; ALEXANDRE KISS,
Thepeoples'right to self-determination, in Human Rights Law Journal, 1986, págs. 165 e segs.; FLAVIA
IV - O reconhecer- e, numa per peti a r ali ta, qu .0 E tado e p de encontrar na

continuação duma coleti idade preexi tente e até que a ua criação e pode atribuir à
obra de indivíduo que agem m nome dela u cita, por eze, algun quí oco a de -
fazer ou a e itar.
onstituído o tado, nem por i o, nece ariamente, e e tingue aquela coletividade;
de de que pennaneça a ba e que a uportava - geográfica, cultural, económica ou outra
-, decerto a coletividade também perdura. implesmente, mantém- e ne a ba e, com a
caraterí tica que tinha, e não como coletividade jurídica e política, porque o jurídico e o
político ão qualidades que lhe e capam por ap na pertencerem ao E tado ou ao povo.
pe oa e a in tituiçõe que fazem parte do grupo que, p rventura, e te e na ori-
gem do E tado não podem alcançar uma dimen ão jurídica e política a não er na medida m
qu participem do E tado, na medida m que i am integrado nele. m outra e afigura a
finalidade da organização e tatal: dar realização política à a piraçõ de d tenninado grupo
humano, dar-lhe a virtual idade de li remente definir e pro eguir o intere e coleti 0.24
enhum lugar aqui exi te para qualquer e pécie de duali mo. omunidade política '
apenas o povo, não es e grupo mesmo que trate duma nação. Direito é apenas o do E ta-
do; poder é apena o que se exerce no E tado (o eventual p der de a coletividade se con ti-
tuir em E tado logicamente é e tranho ao E tado, ma o poder de fazer e modificar a on-
tituição e de go ema r ó e compreende à luz do Direito do E tado). nhuma ten ão ou
interação pode ocorrer fora do âmbito do E tado - do eu cidadão ou do eu órgão .
e a nação condiciona indi cuti elmente o E tado, em contrapartida não age não
atra é do E tado (e o que se diz da nação ale para qualquer outro tipo de coleti idade);
não é sujeito de direitos, não pode fonnar qualquer vontade e pecífica.
41. A unidade do povo e as distinções políticas entre os cidadãos
] - O povo é a comunidade do cidadão ou úbdito ,a unive~ i/a c/v/um. ,porque

o poder obre todo recai e a lei a todo e dirige, bem pode aduzir- e que a regra funda-
mentai que lhe pre ide vem a er da unidade, a qual po tula, logicament ,uni er alidade
e igualdade de direito e devere .
Ma ,hi toricamente, a unidade do po o não detennina, ó por i, pelo me no , igual-
dade de participação no exercício do poder político - tal como a igualdade dentro do
E tado não acarr ta, só por i, a abolição da diferenciaçõe e e tratificaçõe que e e-
rifiquem dentro da ociedade25 e com a quais o poder vai ou não contemporizar. Uma
análi e jurídica não o poderia obliterar.
LAnANzl, Autodeterminaziane dei popoli, in Digesta delle Discipline Pubblicistíche, 4! ed., 11,1987, págs.
4 e segs. E, entre nós, AFONSOQUEIRÓ,Ultramar: direito a independência?, Coimbra, 1974; FAUSTODE
QUADROS,Autodeterminação, in Polis, I, págs. 478 e segs.; CARLOSBLANCODE MORAIS, O direito à au-
todeterminação dos povos - O estatuto jurídico do enclave de Cabinda, 1998, págs. 222 e segs.; JosÉ
ALBERTOAZEREDOLOPES,op. cit., págs. 17 e segs.
24 Porque assim é, porque a humanidade se divide (ou se divide ainda) em Estados, é que a conservação
ou a transformação em Estado, a independência política ou a soberania internacional continuam - ape-
sar de tudo - a ser uma necessidade das coletividades que querem ser senhoras do seu destino.
25 Cfr. HELMUTKUHN, op. cit., págs. 154 e segs.
orno e cre e B RD , para o indi íduo a ujeição é empre concreta, ma a ua

cidadania pode er ab trata ou efeti a; a a efeti idade comporta toda uma gama de
cambiante, em que e e calonam toda a forma política. idadão ab trato é o que
é omente cidadão de um E tado livre; cidadão real aquele cuja vontade pe oal, cuja
determinaçõe particulare ,cuja originalidade incomen urávei têm a po ibilidade de
pe ar na opçõe que valerão como deci õe do E tado.26-27
II - A unidade bá ica do cidadão ou úbdito em a par da di tinção entre go er-

nante e go ernado inelutá el em qualquer E tado ( eja qual for o fundo político, eco-
nómico e ial que tenha e a tradução jurídica que alcance, embora em er a ua nota
mai caraterí tica, ao contrário do qu u tenta D G IT).
Tal como e i te (e de e alientar- e) a organização do poder em face da comunida-
de, a im de e alientar- e e autonomizar- e a pe oa que a concretizam, que ocupam
o cargo público, que detêm o aparelho institucional do stado no confronto da re-
tante pe oa. ão ela o go ernante lati simo sen U,28 em contrapo ição aos gover-
nado - e ela agem quotidianamente como sendo o E tado a agir e, por i so, tendem a
identificar- e com o pod r político.
Por certo, não ão imple a relaçõe entre go ernante e governados e a confi-
guração que patenteiem p d ervir para cla ificar a diferente forma política. Ma
nenhum i tema, por mai democrático que eja, uprime a di tinção; ó a pode mitigar
ou r ordenar mai em co rência com o princípio .
ão é uma contrapo ição p cífica da autocracia. Aparece na d mocracia repr en-
tati a. E recorta- e ainda na democracia direta mais pura, não só porque não deixa então
de ha er menore e incapaze privado de direitos político como também porque cada
cidadão e apre enta aí uma veze ,sim, a legi lar e a deliberar no negócio do E tado e,
outra veze (fora da a embleia popular i to é, em qua toda a ua vida), a viver ob o
comando da I i como em qualquer outro i tema; aí, ntão governante ão o indi í-
duo enquanto cidadão e go ernado o indi íduo enquanto úbdito.
O que importa ublinhar é que a eparação entre governante e go ernado de e er
compreendida não como uma abi ai eparação de pe oa ma como uma nece ária pa-
ração de funçõe. ão e trata de qualidade inata à pe oa; trata- e de funçõe oltada
para a pro ecução do fin do E tado. ó há go ernante em razão da normas jurídicas.
O governante fazem tanto parte do povo como o governado. Têm de er ci-
dadão do paí , têm de vir do povo - eja qual for a ua condição ocial e sejam quais
forem a forma de de ignação. e pode dizer- e que encarnam o E tado-poder, já não
pode pretender- e que ó o go ernado formem o E tado-comunidade. idadão como
ele recrutado entre ele ,o go ernante não podem deixar de i er e convi er com o
go ernado e de e integrar também no E tado-comunidade.
26 Op. cit., v, pág. 43. Como se vê, a contraposição que faz entre cidadão abstrato e cidadão real situa-se
num plano histórico, diferente do de ROUSSEAU: não são já duas faces da mesma pessoa, mas duas
etapas de uma evolução.
27 Cfr. FRIEDRICH MÜLLER, distinguindo o povo com instância de atribuição, povo ativo e povo como desti-
natário de prestações (op. cit., pág. 80).
28 Abrangendo não apenas os titulares dos órgãos governativos, como tais descritos na Constituição, mas
também os titulares de quaisquer órgãos com relevância política e até os agentes políticos.
A condição jurídica dos governante é dupla. omo governante têm um e tatuto

ditado pela Constituição. omo cidadão ão iguai ao outro cidadão, e em tudo aquilo
que não di er re peito ao exercício do eu cargo ,em tudo aquilo qu não for ati idade
funcional ma apena pes oal, e tão ujeito à norma comun de Direito criminal e Di-
reito pri ado, de Direito admini trativo e Direito tributário. Ponto e tá, por con equência
em di cernir e em evitar que eventuai imunidad e regalia funcionai e convertam em
garantia e privilégio pe oais.
rn - O que e diz da distinção entre go ernante go ernado ale analogament

para outra di tinção, e ta e pecífica do i tema con titucionai em que o cidadão têm
direito político : a di tinção entre cidadão ativo e não ativo .
idadão ativo (na expre são vinda de de o con titucionali mo)29ou optimojure (r to-
mando a expre ão latina) ou ainda cidadão eleitore (de ido à rele ância central da eleição)3°
vêm a er o titulare de direito político de ju u.ffragii e ju honomm; o qu ating m a
plenitude do direito atribuído pela ordem jurídica e tataI no u grau máximo - o tatu
activae civitati ;31o que tomam parte na direção dos a unto público do paí (art. 21 da 0
Declaração Universal do Direito do Homem e art. 48 da on tituição de 1976), no e tabe-

0
lecimento e no exercício do poder público (art. 60 do antigo Código P nal portuguê ).

0
idadão não ativo vêm a er o que, por qualqu r cau a, não po uem capacidade
de participação política.
No E tado moderno, todas a pessoas que à comunidade política e tejam ligada de
modo duradouro e efeti o ão cidadão e todo o cidadão, enquanto tai , têm direito
perante o E tado;32 ma a interferência, atual e não puramente irtual, de cada cidadão no
poder depende da erificação de certas condiçõe , em con onância com o princípio en-
formadore do i tema con titucional. ão cidadão toda a pe oa de de o na cimento
até à morte; contudo, nem todo ão titulare de direito político.
omo e abe, a Con tituiçõe liberai e tabeleciam largo condicional i mo ,prin-
cipalmente de natureza económica, à atribuição de direito político; ,embora pre i í el
o re ultado,33-34decorreria mai de um éculo até e pa ar do ufrágio c n itário e do
capacitário ao sufrágio universal.35
29 V. a secção 11do capítulo I do título 111da Constituição francesa de 1791 ou o art. 90º da Constituição
brasileira de 1824 e o art. 63º da Constituição portuguesa de 1826.
30 Porque, como diz MONTESQUIEU (op. cit., pág. 532), o povo só pode ser monarca através dos sufrágios
que são as suas vontades, as leis que os regulam são tão importantes em democracia como em monar-
quia saber quem é o monarca e de que maneira deve governar.
31 Na linha ascendente de situações jurídicas enunciada por JELlINEK (System der subjectiven offentlichen
Rechts, 1892, trad. italiana Sistemo dei diritti pubblici subietivi, Milão, 1912, págs. 96 e segs.).
32 Os direitos políticos são direitos de cidadania, e não privilégios: SIEYES,Qu'est-ce que le tiers-étot? (na
edição crítica de Roberto Zapperi, Genebra, 1970, pág. 210).
33 Cfr. Monuol..., VII, Coimbra, 2007, págs. 18 e segs.
34 Para ALEXIS DE TOCQUEVILLE(De lo Démocrotie en Amérique, Paris, 1! parte, 1835, na edição de 1951,
pág. 90) trata-se de uma das regras mais invariáveis que regem as sociedades: à medida que se recua
o limite dos direitos eleitorais, sente-se necessidade de recuar mais; porque, depois de cada nova con-
cessão, as forças da democracia aumentam e as suas exigências crescem com o seu novo poder.
35 Cfr., em diferentes óticas históricas, RENÉREMOND, Pour une histoire idéologique du suffrage universel.
D'une utopie contestée ou consensus relotivisé, in ltinéraires - Études en /'honneur de Léo Homon, obra
IV - O entido do ufrágio univer ai não é que todo, incluindo a criança e o

dementes, tenham direito de voto; é que haja correspondência entre capacidade civil e
capacidade eleitoral, que tenham direito de voto e, a im interfiram na regência da co-
munidad todo aquele que podem reger a ua própria pe oas.
o igente Direito con titucional portuguê por exemplo do ufrágio apena não
u ufruem o que e tejam ferido da incapacidade cominada na lei geral (art. 49°, n° I) e
a exigência de "lei geral' ignifica mai do que a proibição de lei individual, vi to que e ta
depreende- e logo do princípio egundo o qual a lei re tritiva de direito ,liberdade e
garantia têm de reve tir caráter geral e ab trato (art. 18°, nO3, I" parte). Esta exigência
ignifica, im, que não pode ha er incapacidade eleitorai que atinjam a univer alidade
e a igualdade definida como in rente ao ufrágio (me mo art. 49°, nO I) pois, doutro
modo, eria diminuído o conteúdo e encial do direito (art. 18° nO3, 2" parte).
A im, é no parâmetro do tado de Direito democrático que a incapacidade da
lei geral relativa ao ufrágio univer ai podem er avaliada. omente critério materiai
que ne e parâmetros se compreendam podem justificar a não concessão do status ac-
tivae civitatis em arbítrio e em di criminaçõe de categoria de pe oa por motivo
político ou outro .36
R ta o problema, fundamentalment t órico, de aber como e enlaça o agregado
do cidadão eleitore ,o po o ati o, com a totalidade do cidadão, o po o em geral, e de
definir a relaçõe entre un e outro . Mas e e é problema que importa mai para a teoria
do órgão do stado, e que não cabe aqui examinar.37
V - a democracia repre entativa do éculo XX e XXI, a ulta extraordinaria-

mente, como e abe, o papel do partido político como eículo de mobilização do
cidadão e de implificação da e colha eleitorai e dotado, não raro por norma con -
titucionai ou legais, de certo direitos e até de certo privilégio. E porque ó o eu
membro interferem na tomada da respetivas deci ões - mormente, na de ignação do
candidato ao órgão políticos - acaba por ocorrer também uma diferenciação entre
militante e não militante.
Trata- e, aparentement apena de di er o grau de inten idade de participação
política e e ta não e e gota de re to no partido. Toda ia, não pouco problema e
uscitam - e, de de logo no próprio plano da autenticidade do i tema - quando o dire-
tório partidário comandam de fora, a vida parlamentar ou quando, por i ou por inter-
médio do militante, penetram em todas as entidade pública e em múltiplas esferas da
ociedade civi1.38
coletiva, Paris, 1982, págs. 563 e segs.; PIETROCOSTA,Cittadinanza, Bari, 2005; CRISTINANOGUEIRADA
SILVA,Conceitos oitocentistas de cidadania: liberalismo e igualdade, in Análise Social, n2 192, 32 trimes-
tre de 2009, págs. 548 e segs.
Cfr. ainda ANTÓNIOTEIXEIRAFERNANDES,O pobre em luta pela cidadania, in Pobreza, exclusão: horizon-
tes de intervenção, obra coletiva, Lisboa, 2000, págs. 45 e segs.
36 Seguimos nestes dois parágrafos o parecer n2 29/78, de 7 de Dezembro de 1978, da Comissão Consti-
tucional, in Pareceres, VII, pág. 54.
37 V. Manual ..., VII, Coimbra, 2007, págs. 341 e segs.
38 V.já a nossa Ciência Política - Formas de Governo, Lisboa, 1996, págs. 294 e segs.
42. Conceitos afins do conceito de povo
I- Do conceito de povo di tingue- e claramente o de população.

O povo corre ponde a um conceito jurídico e político; a população, a um conceito
demográfico e económico. O primeiro é uma unidade de ordem, a egunda a imple
soma de uma multiplicidade de homen atomisticamente con iderado .39 A população é
o conjunto de re identes em certo território, sejam cidadão ou estrangeiro; o povo é o
conjunto de cidadão , re identes ou não no território do Estado.
II- Maior dificuldade há em separar povo e nação.40-41

O moderno E tado de tipo europeu emergiu na hi tória como E tado nacional (foram
tanto a nação como o poder centralizador do Rei que lhe conferiram unidade e coesão); e,
após século de ab olutismo, a Revolução Francesa adotou o termo "nação" para de ignar
o povo. Em contrapartida, a própria existência do ordenamento e tatal e o convívio durante
geraçõe na ujeição ao mesmo poder repre entam forte veículo de criação de novo la-
ço sociais e culturai ,e não apena político. e na Europa a ideia de Estado e o sentimen-
to de nação despontaram qua e ao me mo tempo, noutro continente, nos dois último
éculos, o E tado tem vindo a preceder a nação e a ervir de fulcro para a sua formação (até
para que, com a nação formada, melhor fique assegurada a ua obrevivência).
O e pecífico da nação encontra-se no domínio do e pírito, da cultura, da ubjetivi-
dade (embora de uma subjetividade inter ou multi-individual). Ia é uma alma, um prin-
cípio espiritual, na conhecidí ima definição de RE A ;42 ou, como preferimos dizer, uma
39 VASCOTABORDAFERREIRA,A nacionalidade, Lisboa, 1950, págs. 26-27.

40 Do latim natio, da família de nascere (donde a referência da nação a comunidade de origem).
41 Sobre a nação a bibliografia é imensa. Além da citada no tomo I, V., entre outros, L'ldée de Nation,
obra coletiva publicada pelo Instituto Internacional de Filosofia Política, Paris, 1969; STANISLAWEHRlI-
CH, State and Nation, in Theory and Politics - Theorie und Politics - Festschrift zum 70. Geburstag für
Carl Joachim Friedrich, Haia, 1971, págs. 486 e segs.; VEZIO CRISAFUlll e DAMIANO NOCllLA, Nazione, in
Enciclopedia dei Diritto, XXVII, 1977, págs. 787 e segs.; HUGH SETONWATSON,Nations and States - An
inquiry into the origins of nations and the politics of nationalism, Londres, 1977; JACQUESCHEVAlllER,
L'État-Nation, in Revue du droit public, 1980, págs. 1.271 e segs.; MANUEl GARCIA PELAYO,La Teoria de
la Nación en Otto Bauer, in Idea de la Politica y otros Ensayos, Madrid, 1983, págs. 219 e segs.; FRANCO
Gala, Teoria della Nazione, in Quademi di Scienza Politica, 1994, págs. 181 e segs.; ADRIANO MOREIRA,
Nação, in Polis, IV, págs. 493 e segs.; PIERREFOUGEYROlLAS,La Nation - Essor et déclin des sociétés mo-
demes, Paris, 1987; JosÉ FERNANDESFAFE,Nação - Fim ou Metamorfose, Lisboa, 1990; MENDO CASTRO
HENRIQUES,Para uma nova ciência da Nação - Estado, in Nação e Defesa, nº 64, Outubro-Dezembro
de 1992, págs. 133 e segs.; JosÉ ADElINO MAlTEZ, op. cit., I, págs. 281 e segs.; ERNSTGEllNER, Naçães
e nacionalismos, trad., Lisboa, 1993, máxime págs. 85 e segs.; JÜRGEN HABERMAS, op. cit., págs. 67 e
segs.; GUY HERMET,Histoire des nations et du nationalisme en Europe, Paris, 1996; CATHERINECOQUERY-
VIDROUVITCH, The exportation of the European idea of Nation to Africa, in European Review, vol. 5,
Janeiro de 1997, págs. 55 e segs.; ANTHONY D. SMITH, A Identidade Nacional, trad., Lisboa, 1997; HAGEN
SCHULZE,Estado e Nação na História da Europa, trad., Lisboa, 1997; Luís SÁ, A crise das fronteiras -
Estado, Administração Pública e União Europeia, Lisboa, 1997, págs. 104 e segs.; HANS-JüRGEN DUHlE,
Cidadania e Estado-Nação, in Cidadania, Integração, Globalização, obra coletiva organizada por José
Manuel Viegas e Eduardo da Costa Dias, Oeiras, 2000, págs. 25 e segs.; MAURICE BARBIER,op. cit., págs.
138 e segs.; PAULOOTERO,Direito Constitucional Português, I, Coimbra, 2010, págs. 69 e segs.
42 Qu'est-ce qu'une nation?, Paris, 1882 (consultá mos a edição de Mille et Une Nuits, Paris, 1997).
comunidade hi tórica de cultura. Ma não e trata do cultural de ligado do político; trata-

e do cultural que a ume dimen ão política. Uma nação não é qualquer grupo cultural, é
uma comunidade cultural com vocação ou a piração a comunidade política.
Uma nação funda- e, portanto, numa hi tória comum, em atitude e e tilo de ida,
em maneira de e tar na natureza e no mundo, em in tituiçõe comun numa ideia de
futuro (ou de ígnio) a cumprir. Diferencia- e da demai pelo fatore caraterí tico que
a fazem tomar con ciência de i me ma e que ficam a marcar o eu de tino. E te fatore
ão extremamente ariá ei : há naçõe que apar cem inculada mai a fatore linguí ti-
co ,outra a fatore étnico, ou religio o , ou geográfico ou in titucionai .43 De acordo
com o fatore prevalecente, di er o e manife tam os entimento nacionai .
Por outro lado, porém, a con ciência nacional revela- e con ciência dum po o que
e ente ele próprio portador de valore humano univer ai , dum povo que traz em i
e no eus flanco a própria humanidade (RAOBRU H).44 "As naçõe toda ão mistérios,
cada uma é toda o mundo a sós" (FER A o PE OA).45
Há, a im, em cada nação, um cruzamento do particular e do univer ai: a nação é
ainda uma participação no univer aI. daí também a ten õe profunda (em certa épo-
ca , pelo meno ) entre exclu i i mo ou emulação e colaboração com a outra naçõe .
111- ntre nação e pátria exi te coincidência no e encial. Toda ia, podem ainda
di cernir- e.
nação é um conceito cultural acompanhado de vi ência dominante afetiva; a
pátria pertenc , toda ela, ao domínio da afeti idade. a nação realçam- e, obretudo o
elemento pe oal e a ideia de uma comunidade tran temporal; a pátria tem de er vi ta em
relação a um território concreto (a pátria é a terra do pai ).46
43. A relevância jurídico-política do fenómeno nacional
1-A im como que tinha tido uma importância deci i a na formação da maior parte do
E tado europeu, a nação olta a de empenhar um ignificati o pap I no último 200 ano .
E, em e confundir com o E tado, em a receber não raro, projeção em norma jurídica.
Em primeiro lugar, e a nação fora éculos ante um podero o eículo de apoio
à ação centralizadora do Rei aquando da Revolução France a ela é trazida para a luta
política, identificada com o povo ou, egundo IEYÉ ,47 com o "terceiro e tado". um
43 Sobre a influência das instituições políticas na formação do caráter nacional, S. EHRLlCH, op. cit., loc.
cit., págs. 491-492.
44 Filosofia do Direito, 4~ ed. portuguesa, Coimbra, 1961, 11, pág. 166.
45 Mensagem, 1~ parte, 11, quarto.
46 Sobre as relações entre pátria e nação, v. JosÉ TAVARES,Ciência do Direito Político, cit., págs. 23 e segs.;
MAURICE HAURIOU, op. cit., pág. 82; PASSERIND'ENTREVES,La Dottrina dello Stato, 2~ ed., Turim, 1967,
págs. 241 e segs.; MARTlM DE ALBUQUERQUE,op. cit., págs. 99 e segs.; MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, O
patriotismo como civilidade: Egas Moniz, Maquiavel e as Nações Europeias, in Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, 2001, págs. 835 e segs.
47 "O Terceiro Estado abrange tudo o que pertence à nação; e tudo o que não é Terceiro Estado não pode
tomar-se como sendo da Nação" (op. cit., pág. 126). Cfr., doutra perspetiva, as observações de HELLER,
op. cit., págs. 198 e segs.
contexto de substituição de legitimidades, a nação ou "a alegoria nacional"48 dá coe ão e

sentido ao conjunto dos cidadão e habilita-o a reivindicar a titularidade da oberania.
Em egundo lugar, a época liberal vai a si tir ao irromper do princípio da nacio-
nalidades como tradução, em termo jurídico-político , da ideia de nação: cada nação
deve (ou deve poder) erigir- e em Estado e cada stado deve con tituir-se na base de
uma nação. Ideia racionali ta de organização da comunidade internacional, como a pro-
põe MA I 1,49ela serve de bandeira romântica da unificação da rtália e da Alemanha,
da independência (conseguida) da Grécia, da Roménia e de outros paí e balcânico e da
independência (não conseguida então) da Polónia e da Irlanda.50
Em terceiro lugar, apó a primeira guerra mundial, o nacionalismo torna-se a ideolo-
gia política, única ou dominante, de certo regime - os regimes fa cistas e aparentados.
A nação - aliá, tomada menos no sentido espiritual do que em sentido étnico - fica então
degradada a instrumento de poder.
Em quarto lugar, apó a queda dos regime comunistas europeus, a força da ideia nacio-
nal reacendeu-se com vigor e até tem vindo a provocar o refazer das fronteiras do E tados,
não em conflito de maiore ou menores proporções: é o que tem ucedido em toda a Europa
Central e Oriental, com os sucessivos desmembramentos da União oviética, da rugo lávia e
da Checo lováquia. E também na Europa Ocidental e a força não deixa de e manife tar.51
fl - É na medida em que o cultural condiciona o político que a nação em i adquire

relevância específica no Estado contemporâneo, quer gerando fato político ,52 quer ob-
tendo tradução normativa enquanto tal.
Em Constituiçõe em vigor, recentes ou um pouco mais antigas, o fenómeno adquire
relevância jurídica ob vários aspeto :
a) Através da identificação do E tado por referência à nação a que corre ponde (ou
pretende corresponder) ou por menção da comunidade política de ta indi ociá-
vel (assim, o preâmbulo da Con tituição alemã de Bona, antes e depois da reuni-
ficação, ou o art. 10 em Con tituições como a italiana, a francesa, a portugue a,
a e panhola ou a brasileira);
48 Na expressão de GEORGESBURDEAU,op. cit., 11,págs. 12 e segs. Apresenta as seguintes caraterísticas da

construção doutrinai de povo do século XVIII: 1) ignora a oposição entre indivíduo e grupo; 2) é uma
noção global, indiferenciada e unitária; 3) é estranha a qualquer consideração de número.
49 Na célebre preleção Della nazionalità come fondamento dei diritto delle genti, Turim, 185l.
50 Sobre o princípio das nacionalidades, v., entre nós, MANUEL EMIDIO GARCIA, Plano desenvolvido de
curso de Ciência Política e Direito Político, 3ª ed., 1885, págs. 13 e segs.; J. FREDERICO LARANJa,op. cit.,
págs. 64 e segs.; ou JosÉ TAVARES,op. cit., págs. 33 e segs.; e Luís SÁ, op. cit., págs. 125 e segs.
51 Sobre o assunto, v. o nOS57-58, de 1991, de Pouvoirs; JOAQUIMAGUIAR, Para além do Estado nacional:
da crise política à crise dos conceitos, in Análise Social, nOS118-119, 1992, págs. 801 e segs.; MANUEL
BRAGADA CRUZ,Europeismo, nacionalismo, regionalismo, ibidem, págs. 827 e segs.
52 MAURICEDUVERGER(Introdução à Política, trad., Lisboa, 1966, págs. 122 e segs.) fala na influência da
nação sobre os antagonismos políticos como sistema de valor e quadro cultural; a nação teria funções de
integração e de encobrimento. Por seu lado, JACQUES CHEVALLlER (op. cit., loe. cit., págs. 1285 e segs.) estu-
da o modo como a nação contribui para a unidade social através de processos de inclusão e de exclusão.
Cfr., porém, a crítica do princípio das nacionalidades de KARLPOPPER(Em busca de um mundo melhor,
trad., Lisboa, 1989, págs. 199 e segs.).
b) Atra é da ele ação da nação ou de um de ígnio tido como da nação a funda-

mento, finalidade ou limite do poder político, quando e trat de regime in-
pirado no nacionali mo político (como o da on tituição portugue a de 1933
ou o da Lei Fundamentai franquista, máxime no art. 3° da Lei Orgânica de
1967, que definia a panha como "unidade de de tino");
c) Atra é da garantia e da promoção da língua e do ace o à cultura nacional
(a im o atuai art. 9°, alínea/, 11°, nO3, e 74°, n° 3, alínea h, da Con tituição
portugue a de 1976) ou da pre ervação da ária língua nacionai (assim na
uíça, o art. 70° da on tituição)· e atra é da proteção de outros elemento
definidore da identidade da nação como a paisagem o património cultural
(art. 9° da on tituição italiana· art . 9°, alínea e, 66°, nO2, alínea c e e, e 78° da
on tituição portugue a; ou art. 216° da Con tituição bra ileira);
d) Atra é do tratamento e pecial de certa pe oa, em virtude d e tarem ligada
à nação corre pondente ao E tado (a im, no art. 51° da on tituição italiana, a
equiparação quanto a emprego público e cargo eletivo em favor do "italiano
não peltencente à República") ou em virtude de fazerem parte de naçõe ou povo
com laço históricos com a nação corre pondente ao E tado (a im no art. 15° da
on tituição portugue a a atribuição ao cidadão dos paí es de língua portugue a,
em certa condiçõe, de direito não conferido ao e trangeiro em geral).
In pirada n me mo e pírito é ainda em Portugal, a di pen a de certo requi ito da

naturalização ao que forem ha ido como de cendente de portugue e ao membro de
comunidade de a cendência portugue a (art. 6° nO6, da Lei nO37/81, de 3 de Outubro).
nfim, acre cente- e, em Direito internacional tem- e dado, em certa circunstân-
cia , o reconhecim nto como nação e como mo imento nacional (como ucedeu com a
Polónia e a heco lo áquia na primeira guerra mundial).5J
Ma ,porque a aplicação do princípio da nacionalidades não é fácil ou equer po í-
el em todo o ca o e porqu não é o único princípio ou fator político, há E tado com
pluralidade de naçõe e E tado com minoria nacionais ou linguí tica étnica e religio-
a . E daí problema de enorme delicadeza quer no tocante à ub i tência da unidade de
tado, quer no tocant ao re peito do princípios democráticos,54 a que nem empre o
respetivo ordenamento têm abido ou podido dar olução.
111- Em número considerável e de não pouco interesse são as situações dos Estados plurina-
cionais e, mutatis mutandis, dos Estados plurilinguísticos,ss dos pluriconfessionais e dos pluricomu-
53 O fenómeno é semelhante e antecedente do reconhecimento de movimentos de libertação.

54 Cfr., por exemplo, JUAN J. UNZ, Plurinazianalismo e democrazia, in Rivista Italiana di Scienza Politica,
1995, págs. 21 e segs. e Obras escogidas - vaI. 2 - Nación, Estado y Lengua, Madrid, 2008.
55 Sobre a relevância jurídica das línguas, v. GUY HÉRAUD, Pour un droit linguistique campa ré, in Revue
internationale de droit comparé, 1971, págs. 309 e segs.; MANUEl ARAGÓN REYES,EI tratamiento cons-
titucional dei multilinguismo, in Federalismo y Regionalismo, obra coletiva, Madrid, 1979, págs. 407
e segs.; ANTON MllIAN MASSANO, La regulación constitucional dei multilinguismo, in Revista Espafiola
de Derecho Constitucional, 1984, págs. 123 e segs.; ALESSANDROPIZZORUSSO,L'uso della lingua come
oggetto di discplina giuridica, in Le Regioni, 1990, págs. 7 e segs., e Minoranze e maggioranze, Turim,
1993, págs. 185 e segs.; Langues et Droits - Langues du Droit, Droit des Langues, obra coletiva sob a
direção de HERVÉGUILLORELe GENEVIEVEKOUBI, Bruxelas, 1999; VALERIAPIERGIGlI, Langue minoritarie e
nitários. Com exceção talvez do Império Austro-Húngaro poucos eram os que em 1918 como tais se
assumiam; não já depois.
A pluralidade, às vezes, determina estatutos pessoais separados, garantias específicas ou simples-
mente divisão ou reserva de cargos públicos (como na Constituição libanesa de 1926 ou na cipriota de
1960). Na maior parte das vezes - até por isso poder contender com a unidade política e com a igualdade
dos cidadãos - importa diferenciações territoriais, leva à adequação da forma de Estado e é uma das
principais causas de federalismo ou de regionalismo político. Outras vezes, ensaiam-se sistemas mistos.56
Casos típicos de organização territorial complexa eram os da URSS - "Estado multinacional", as-
sente na "livre autodeterminação das nações" (art. 70º da Constituição de 1977); da Iugoslávia - "co-
munidade política de nações livremente unidas" (art. 1º da Constituição de 1974) e cuja presidência
da República era um órgão colegial composto de tantos membros quantas as repúblicas e províncias
autónomas (art. 321º); e da Checoslováquia, entre 1969 e 1992.
A Espanha, primeiro com a Constituição de 1931 e agora com a de 1978, adotou uma estrutura di-
ferente, mas de alcance semelhante. Se continua a invocar-se a "indissolúvel unidade da nação espanho-
la", reconhece-se e garante-se, ao mesmo tempo, o "direito à autonomia" das "nacionalidades e regiões
que a integram" (art. 2º atual) e distinguem-se províncias ou grupos de províncias com caraterísticas his-
tóricas, culturais e económicas comuns e províncias com mera entidade regional histórica (art. 143º).
Indiquem-se ainda: a China, "Estado multinacional unitário, com zonas nacionais autónomas"
(arts. 4º e 112º e segs. da Constituição de 1982); a rndia, cujos Estados federados reproduzem as
grandes áreas linguísticas; a Rússia, antes e depois do desmembramento da URSS (cfr., hoje, art. 3º da
Constituição de 1993); e a Bélgica, com três áreas culturais, agora organizada sob forma federal.
Em plano diverso, a Constituição sul-africana de 1996 garante os direitos de membros das comu-
nidades culturais, religiosas e linguísticas (art. 31º).
44. A proteção das minorias
I - A problemática da minorias - nacionais ou linguí ticas, étnica ou religio a 57

- e da ua neces ária proteção vem de muito longe: recordem- e o tratamento do judeu
na Idade Média, o Édito de Nante ou a regra decorrente do Tratados de Vestefália e
identità culturale, Milão, 2001. Noutra perspetiva, cfr., ainda, PEDROPEREIRADESENA,Direito linguístico:
direitos e deveres nas palavras da lei, in Administração (Macaul, nº 36, Julho de 1997, págs. 385 e segs.;
ou BERNHARDGROSSFELD,Language, Writing and law, in European Review, Outubro de 1997, págs. 383
e segs. (a língua não é só serva de Direito, é também sua senhora); Langue(s) et Constitution(s), obra
coletiva sob a direção de ANNE-MARIE LE POURHIET,Paris-Aix, 2004.
56 Cfr. ANDRÉ THOMASHAUSEN,Local and regional authonomy: the camparative law approach to residen-
tial and spatial conflicts, in Comparative and International Law Review of Southern Africa, 1985, págs.
297 e segs.; ALESSANDROPrzzoRussO, op. cit., págs. 105 e segs.
57 Cfr. FRITZ FLEINER,Le Droit des Minorités en Suísse, in Mélanges Maurice Hauriou, obra coletiva, Paris,
1929, págs. 287 e segs.; ALESSANDROPIZZORUSSO,Minoranze etnico - linguistiche, in Encic/opedia dei
Diritto, XXI, 1976, págs. 527 e segs., e Minoranze e maggioranze, cit., págs. 45 e segs. e 63 e segs.; JUAN
OBLlETA CHALBAUD,op. cit., págs. 179 e segs.; PIERREGEORGE,Géopolitique des Minorités, Paris, 1984;
GUY HÉRAUD,Minorités et Conflits éthniques en Europe, in Le Reglement Pacifique des Différends Inter-
nationaux en Europe: Perspectives d'Avenir, obra coletiva, Dordrecht, 1991, págs. 41 e segs.; AUGUSTO
CERRI, Libertà, eguaglianza, pluralismo nella problematica della garanzia delle minorauze, in Rivista
Trimestrale di Diritto Pubblico, 1993, págs. 289 e segs.; JESUSPRIETODE PEDRO,op. cit., loe. cit., págs. 69
e segs.; VICTORSEGESVARY, Group rights: the definitin of group rights in the contemporary legal debate
based on sociocultural analysis, in International Journal of Group Rights, 1995, págs. 89 e segs.; NOR-
BERTROULAND,STÉPHANIEPIERRÉ-CAPSe JACQUESPOUMAREDE,Droit des minorités et des peuples autoch-
tones, Paris, 1996; CATARINAPINTO CORREIA,La définition des minorités, in Direito e Justiça, 2000, nº 2,
Parte II I Estrutura do Estado _
da ta final de Viena de I 15. oment, porém a partir da primeira guerra mundial (ou,
mai recentemente, apó a grande modificaçõe ub equente a 19 9) e lhe tem atribu-
ído uma i temática atenção - e tanto na Europa como no demai continente.
tá em cau a, ante de mai , o reconh cimento ao cidadão pertencente a uma
minoria do me mo direito da me ma condiçõe de exercício do direito do de-
mai cidadão. Ma não ba ta e itar ou uperar a di criminação. É nec ário a egurar
o re peito da identidade do grupo e propiciar-Ih meio de pre ervação e de li re de-
en 01 imento. Donde a atribuição de dir ito particulare - de direito fundamentai
próprio d e grupo de caráter indi idual ou in titucional - e a pre crição ao Estado
de corre pondente incumbência.
Algumas Constituições contemplam expressamente a situação das minorias (v.g., o art. 82 da

Constituição austríaca, o art. 62 da Constituição italiana, os arts. 292, 302 e 3502 da Constituição in-
diana, o art. 682 da Constituição húngara, reformada em 1989, o art. 62 da Constituição romena, os
arts. 502 e 512 da Constituição estoniana, os arts. 372 e 452 da Constituição lituana, os arts. 52, 642 e
652 da Constituição eslovena, o art. 102 da Constituição ucraniana, o art. 42 da Constituição albanesa,
o art. 172 da Constituição finlandesa, o art. 272 da Constituição polaca). E mais interessantes ainda se
revelam as tentativas de garantia no âmbito do Direito das Gentes, incluindo o acesso do indivíduo a
instâncias próprias de organização internacionais. S8
Foram numerosos e alcançaram alguma efetividade os preceitos sobre minorias constantes de
tratados bilaterais e multilaterais celebrados sob a égide da Sociedade das Nações. O órgão compe-
tente era o Conselho, chamado a intervir por qualquer dos seus Estados-membros e ao qual podiam
ser dirigidas petições.
No final da segunda guerra mundial, se disposições análogas aparecem no tratado de paz com a
Itália e no tratado de Estado da Áustria, a tendência tem sido para a formulação de regras multilaterais
gerais: assim, o art. 52, n2 1, alínea c, da Convenção sobre a luta contra a discriminação no domínio
do ensino (aprovada pela UNESCOem 1960); o art. 272 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Po-
IíticosS9 e o n2 1, VII, da Ata final de Helsínquia (de 1975); a Declaração sobre os Direitos das Pessoas
Pertencentes a Minorias Nacionais ou ~tnicas, Religiosas ou Linguísticas, aprovada pela Assembleia
Geral das Nações Unidas em 1992; e a convenção-quadro para a proteção das minorias nacionais,
aprovada pelo Conselho da Europa em 1994.60
Da convenção-quadro constam o direito de cada pessoa pertencente a uma minoria nacional de
escolher livremente ser ou não tratada como tal (art. 32); a proibição de discriminações e a promoção
págs. 13 e segs.; JosÉALBERTO DEAZEREDO LOPES, op. cit., págs 187 e segs.; PATRíCIA
JERÓNIMO,
Direito
das minorias, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, 32 suplemento, 2007, págs. 372 e segs.
GUYHERAUD,por exemplo, apresenta uma tipologia das minorias (págs. 61 e segs.), em que avultam
as contraposições entre minorias em sentido puramente étnico e minorias nacionais, entre minorias
territorial mente agrupadas e minorias dispersas, entre minorias resultantes de anexação e minorias re-
sultantes de inversão das relações demográficas, entre minorias correspondentes a nações sem Estado
e minorias nacionais stricto sensu (que são projeção além-fronteiras de nações constituídas em Estado)
e entre minorias reconhecidas e minorias não reconhecidas.
58 Cfr. Curso ..., cit., págs. 262 e segs.

59 Cfr.SYMÉONKARAGIANNIS, La protection des langues minoritaires ou titre de I'article 27 du Pacte Interna-
tional de Droits Civils et Politiques, in Revue Trimestrielle des Droits de I'Homme, 1994, págs. 195 e segs.
60 Em 1993, o Conselho da Europa propôs um protocolo adicional à Convenção Europeia dos Direitos
do Homem respeitante a pessoas pertencentes a minorias nacionais; e, embora seja coisa distinta,
aprovou, no ano anterior, uma Carta Europeia das Línguas Regionais ou Minoritárias. Cfr.JULlERINGEL-
HEIM,Diversité culturelle et droits de I'homme: I'émergence de la problématique des minorités dons la
Convention Européenne, Bruxelas, 2006.
de igualdade efetiva na vida económica, social e cultural (art. 42); a garantia das liberdades fundamentais
(arts. 72, 82 e 92); o livre uso da língua materna, inclusive através de meios de comunicação social (arts. 92,
102 e 112); a promoção do conhecimento da cultura, da história, da língua e da religião da minoria, inclu-
sive através de escolas próprias (arts. 122, 132 e 142); a não modificação da composição demográfica da
área geográfica de implantação da minoria (art. 162); o direito de livre comunicação com pessoas de ou-
tros países com as quais partilhe a mesma identidade étnica, cultural, linguística ou religiosa (art. 172).
O regime das minorias foi um dos precursores da proteção internacional dos direitos do homem,
mas não se reconduz simplesmente a esse domínio; está também na fronteira dos direitos dos povos,
como a experiência histórica vem demonstrando.
11- Di er a da minoria em entido próprio ão a comunidad d trabalhadore

imigrante e a de refugiado . Diver a , de de logo, porqu ela mantêm em geral, a
ua cidadania e laço forte com o eu paí e de origem, re ultam de cau a económi-
cas ou política de conjuntura e, a im, ão- e de anecendo ou ucedendo no tempo.
Entretanto quando o imigrante ou o refugiado ão muito num ro o, e encon-
tram radicado por período mai ou meno longos e até algun ou o eu de cendente
adquirem a cidadania do E tado local, o problema tomam-se mai complexo. Fala- e,
então, correntemente em multiculturali mo61 - nece ário, por certo, por respeito pelo
dir ito fundamentai, ma com o limite decorrente da alvaguarda da identidade do
paí de acolhimento e, sobretudo, do valore democrático .62 E daí decorrem tamb 'm
implicaçõe no domínio da cidadania, também à luz do Direito internacional.63
61 A expressão aparece, pela primeira vez, na Carta Canadiana de Direitos e Liberdades, de 1982.
62 Cfr. PAOLOBARILE,Eguaglianza e tutela delle diversità, in Quademi Castituzionali, 1994, págs. 53 e segs.;
ALAIN TOURAINE, Qu'est-ce que la Démocratie?, Paris, 1994, págs. 72 e 113 e segs.; JÜRGEN HABERMAS,
op. cit., págs. 86 e segs.; MATTEOGIANNI, Cittadinanza diferenziata e integrazione multiculturale, in Rivista
Italiana di Scienza Politica, 1997, págs. 495 e segs.; GIOVANNI SARTORI,Pluralismo, multiculturalismo e
estranei, in Rivista Italiana di Scienza Politica, 1997, págs. 477 e segs.; SVLVIEMESURE e ALAIN RENAUT,
Alter Ego - Lesparadoxes de I'identité démocratique, Paris, 1999; Direitos humanos, estrangeiros, co-
munidades migrantes e minorias, obra coletiva coordenada por Gomes Canotilho, Oeiras, 2001; HANS
VERMEULEN, Imigração, integração e dimensão política da cultura, trad., Lisboa, 2001; PATRíCIAJERÓNI-
MO, OS direitos das minorias no ordenamento jurídico português - Breve incursão pelos meandros do
multiculturalismo, in Scientia luridica, Maio-Agosto de 2001, págs. 69 e segs. e Imigração e minorias
em tempo de diálogo intercultural- Um olhar sobre Portugal e a União Europeia, ibidem, Janeiro-Maio
de 2009, págs. 7 e segs.; VEIT BADER, Em defesa de políticas multiculturais diferenciadas, in Ideias polí-
ticas para o nosso tempo, obra coletiva, Braga, 2004, págs. 207 e segs.; MIGUEL CARBONELL,Problemas
constitucionales dei multiculturalismo, in Derecho Constitucional y Cultura - Estúdios en homenaje a
Peter Hiiberle, obra coletiva, Madrid, 2004, págs. 249 e segs.; Extranjero y immigracián, obra coletiva,
Madrid, 2004; GUSTAVOZAGREBELSKV, La virtu dei dubbio, Roma-Bari, 2007, págs. 107 e segs.; Cidadania
na presente política contemporânea, obra coletiva, S. João do Estoril, 2007.
Escreve ALAIN TOURAINE: "A democracia não é compatível com o rejeição das minorias mas também não
o é com o da maioria pelas minorias e com a afirmação de contraculturas e de sociedades alternativas.
É preciso afastar quer uma convenção jacobina de cidadania, quer um multiculturalismo extremo que
repudia todas as formas de cidadania" (pág. 113).
E sublinha HABERMAS: "O direito democrático à autodeterminação inclui o direito de preservar a sua
própria cultura política, mas não inclui o direito de afirmar uma forma de vida cultural privilegiada.
No contexto de uma Constituição de Estado de Direito democrático, diversas formas de vida podem
coexistir beneficiando de direitos iguais. Importa, porém, que se revejam numa cultura política comum
aberta a impulsos vindos de formas de vida novas" (pág. 93).
63 Cfr. ANTÓNIO AUGUSTOCANÇADO, Le déracinement et la protection des migrantes dans le Droit intema-
tional des droits de I'homme, in Revue Trimestrielle des Droits de I'homme, 2008, págs. 289 e segs.
45. Povo e comunidades em diferentes estádios culturais
I- Próximo do problema das minorias ' o da exi tência no interior das fronteira de al-
gun tado - na América, na Á ia, na Oceânia e até na Europa - de comunidade ou popu-
laçõe em e tádio cultural ou ci ilizacional di erso do da generalidade da população (ou da
ua parte politicamente dominante). o eu conjunto ultrapa am 250 milhõe de pe oas.
Tanto a minoria como a comunidade ne sa condiçõe - dita aborígene, indí-
gena ou autótone - e tão ujeita a regra e p ciais, tenham e ta origem na própria
comunidade (obretudo, então, com caráter con uetudinário) ou venham do exterior.
Ma , até há pouco ano, entendia- e que, diferentemente do regime das minoria , o
r gime do indígena ou aborígene de eria i ar a integração ou a imilação na comu-
nidade e tatal a que pertence em, por ó a integração propiciar o de en 01 imento
económico, ocial e cultural e o ace o à ci ilização modema.64
Hoje tende- e a realçar a emelhança não ó por cau a de maus resultados (ou do
mau meio) do proces o de a imilação como por a princípio da autodeterminação e tar a
encontrar eco ne e grupo . Daí a recu a da integração pura e imple ,a afirmação da prio-
ridade hi tórica em área territoriai ,a rei indicação da identidade cultural e a procura de
e tatuto p Iítico compatí ei ,tanto m ní el interno quanto em ní el intemacional.6s-u
Por outro lado, há acentuada afinidade ociológica entre o indígena e o nati o
de território coloniai ou dep ndente do passado e podia haver me mo analogia de itu-
açõe jurídico-pública, quando os indígena não goza em ou não gozassem plenamente
de direito político .
o entanto não meno avulta a diferença. O indígena ão cidadão de um E tado,
de tinado ,portanto, à igualdade com o demai cidadão. O nati o de territórios coloniais
ou dependente não o eram faziam parte de comunidad di tinta de tinada cada uma
delas a con tituir um no o p o, um novo E tado (ou a integrar- e noutro povo ou E tado);
64 Nessa linha, Convenção n!! 107 da Organização Internacional do Trabalho, de 26 de Julho de 1957, so-
bre integração das populações aborígenes e outras populações tribais e semitribais em países indepen-
dentes. Curiosamente, Portugal só se retirou desta Convenção em 2009 ... (Resolução da Assembleia da
República n!! 83/2009, de 7 de Setembro).
65 Cfr. F. VAN LANGENHAVE,Lo protection des populotions oborigenes aux Nations Unies, in Recuei! des
Cours, 1956, I, págs. 325 e segs.; FRANCESCO CAPOTORTI,op. cit., loc. cit., pág. 42; DAVIDB. KNIGHT,op.
cit., loc. cit., págs. 266 e segs.; Les Droits des Peuples Autochtones, ed. das Nações Unidas, Genebra,
1990; NORBERTROULAND,STÉPHANIEPIERRÉ-CApse JACQUESPOUMAREDE,op. cit., págs. 351 e segs.; JosÉ
ALBERTODEAZEREDOLOPES,op. cit., págs. 250 e segs.; MIGUEL CARBONELL,La constitucionalización de
los derechos indigenas en America Latina: una aproximación teorica, in Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, 2003, págs. 839 e segs.; NATALIAPATRICIACOPêLLOBARONE,La diferencia en la igualdacJ. EI
desafio judiciol pora la inclusión de las comunidades oborígenes en un mundo pluriculturol, in Cuestio-
nes constitucionales, n2 20, Janeiro-Julho de 2009, págs. 103 e segs.
66 Em 1981, foi elaborado um projeto de Pacto, afirmando que o direito de autodeterminação poderia ser
concretizado pela associação com um ou mais de um Estado, pela autonomia regional, pela autonomia
interna ou pelo estatuto de Estado associado; e a partir de 1985 começou a ser preparada uma Decla-
ração de Direitos dos Povos Autótones.
Por outro lado, em 1989 a OIT reviu a Convenção n!! 107 em sentido inovador e não integracionista,
donde resultaria a Convenção n2 169. Sobre esta, V. J. R. HERNÁNDEZPuLIDO, La OIT y los pueblos indi-
genas, in Boletim Mexicano de Derecho Comparado, 1995, págs. 153 e segs.
e, enquanto tal não e de e, a ua relação com o E tado que o go ema a, dir ta ou indir -
tamente, era de uj ição - eram úbdito no ntido literal do termo, úbdito coloniai .67
11 - a e pan ão ultramarina portugue a, hou e, em ário tempo e lugare , r -

gim e peclal em razão das pe oa e comunidade locai .68 Foi o que aconteceu por
último com o regime do indigenato de Angola, Moçambique e Guiné até 1961 e com o
do "vizinho da regedoria ", no me mo território, até 1974 - con idere- e ou não
que ram verdadeiro regime de aborígene ou de úbdito coloniai .69
oBra il, a on tituição de 19 8 dedica um capítulo ao índio, ndo índio - e-
gundo a Lei nO6001, de 19 de Dezembro de 1973 - 'todo o indi íduo de origem e a cen-
dência pr' -colombiana que e identifica e é identificado como pertencent a um grupo
étnico cuja caraterí tica culturais o di tinguem da ociedade nacional".
Ao índio ão reconhecido a ua organização ocial, o eu co tum ,língua,
crença e tradiçõe e o direitos originários obre a terras que tradicionalmente ocupam
comp tindo à União d marcá-Ia, proteg r e fazer respeitar todo os eu ben (art. 231 °
da on tituição). E, embora o en ino fundamental regular eja mini trado em língua por-
tugue a, ão-Ihe a egurado também a utilização da ua língua materna e proce o
próprio de aprendizagem (art. 210°, 2°).
O índio, ua comunidade e organizaçõe ão part legítima para ingre ar em
juízo para defe a do eu dir ito e intere e, intervindo o Mini tério Público em todo
o ato do proce o (art. 232°).70
46. As conceções político-constitucionais e ideológicas de povo
I - orno comunidade política, o povo identifica- e mpre com o conjunto da pe 0-

a , ejam e ta quai forem, que, em certo mom nto, e tão ujeita à lei do tado e têm um
laço permanente com o poder político; define- e atra .s da cidadania. Tal é uma noção válida
para todo os Estado e para todo o regim s político em concr to que e conh cem.7!
Toda ia, êm a er di er a e antagónica a interpretaçõe adotada acerca da co-
munidade política e daquele que a integram. Di tinguem- e la em razão do pap I d
uj ito político efeti o que atribuem ao po o, do entido da cidadania72 e, obr tudo, m
razão da rele ância que empre tam a outro fator além do e tritamente jurídico. E
67 Na expressão generalizada na doutrina.

68 Cfr. sobre o século XIX, Cristina NOGUEIRA DA SILVA, Constitucionolismo e império - A cidodonio no ul-
tramar partuguês, Coimbra, 2009.
69 Cfr. SILVACUNHA, O sistema português de palítica indígena, Coimbra, 1953; J. HERMANO SARAIVA, Lições
de Introdução ao Direito, Lisboa, 1962-1963, págs. 400 e segs.
70 Cfr. SANIA ROGESJORDY BARBIERI, Os direitos constitucionais das índios e o direito à diferença face aa
princípio da dignidade da pessoa humana, Coimbra, 2008.
71 O conceito de povo não coincide com o da classe social. Nas situações historicamente determinadas,
o governo de uma classe exclui do poder económico e político, mas não suprime irreversivelmente,
outras classes e, assim, outras componentes do povo (GIUSEPPEDE VERGOTIINI, Diritta Costituzionale
Compara ta, 7~ ed., Pádua, 2008, pág. 87).
72 Cfr., falando em cidadania totalitária a respeito do nacional-socialismo e do leninismo, PIETROCOSTA,
ap. cit., págs. 131 e segs.
maneira de conceber o povo - por vezes, para o converter ou recon erter - e

com o p o, o indi íduo , traduzem- e m normas constitucionais caraterizadora do
regim político e da forma de go emo.
Olhando apena à que ão coe a do con titucionali mo, em cu to e reconh cem
cinco mai ignificati as conceçõe político-con titucionai e ideológica de po o, con-
oante e e teiam em critério puram ntejurídico em critério económico ,em critério
rácico ,em critério ético-h i tórico ou hi tórico-orgânico e em critério religio o .
Há noçõe d po o que e pretendem ó jurídica: a que remontam à Re oluçõe
americana e france a e pre alecem no E tado de Direito de tipo ocidental. Há noçõe
económico- ciai de po o: a que e ncontram no marxi mo e também, ante de te e
com finalidade po ta, a que u tentam o ufrágio cen itário. Há noçõe rácica de po o:
em e pecial, a da lemanha nacional- ociali ta. Há noçõe ético-h i tórica ou histórico-
orgânica de povo: as do fa ci mo italiano e do nacional i mo autoritário. E há noções
religio a : a do fundamental i mo i lâmico.73
11- O con titucionali mo proclamou o povo como totalidade e unidade do cida-
dão e conferiu a e se povo a soberania, o poder. "O povo ob rano é con titllído pela to-
talidade do cidadão france es" (art. 7° do "ato con titucional" in erido na Constituição
france a do ano I), "a ação Portuglle a é a união de todo o Portugue e " (art. 20° da
on tituição de 1822) e "a oberania re ide e encialmente em a ação' (art. 26°).
O p o aparece como um conjunto d homens li res e iguai que agem racional-
mente. Trata- e p rém, de uma noção ideal e ab trata de um povo d "indi íduo em
indi idualidade";74 e, por outro lado, de uma noção em correspondência com a dominância
burgue a na ociedade, traduzida, de ignadamente, no ufrágio cen itário e capacitário.
Pretende- e ligar a participação na formação da ontade oberana à capacidade de
a umir re p n abilidade familiare, à propriedade ou a outra funçõe ociai. E, e
com i o e upõe acautelar o correto e ercício do oto e o bem comum, objeti amente
ão um critério económico e uma opção de cla e qu avultam. O conceito de po o liberal
é também um conceito de po o burguê - a que e contrapõe o po o do que a piram ao
ace o à cidadania plena.75
Quanto e fez a eguir foi para tentar encer a contradição. O progre i o alargamento
do ufrágio, ao longo de década, i ou apro imar do povo jurídico o povo politicamente
ati o. veio modificar tanto a con ideração interna do povo corre pondente à ociedade
como o próprio tado-poder - porque a a cen ão da cla es trabalhadora tira à burgue-
sia, pelo meno ,o exclll ivo do governo de loca o fulcro da deliberaçõe coletivas e pro-
voca o aparecimento de nova forma in titucionai . O "advento do povo real", do homem
"concreto" e" ituado"76 equi ale ao advento do conceito democrático de povo.77
73 Cfr., principalmente, sobre a conceção liberal e a marxista, HERMANVAN GUNSTEREN,

Notes on a Theory of
Citizenship, in Democracy, Consensus, Social Contract, obra coletiva, Londres, 1978, págs. 9 e segs. E sobre
a problemática, próxima, da relevância da cidadania ou da relação entre subjetividade política e autonomia
pessoal, cfr. SALVATORE
VEGA,Una filosofia política della cittadinanza, in 1/Político, 1989, págs. 553 e segs.
74 Na expressão de GUSTAVRADBRUCH,op. cit., I, pág. 168. Cfr., também, CABRALDE MONCADA, Valor e
sentido da democracia, in Estudos Filosóficos e Históricos, Coimbra, 1958, I, págs. 35 e segs.
75 Cfr. VITORINOMAGALHÃESGODINHO, Estrutura da Antiga Sociedade Portuguesa, 2~ ed., Lisboa, 1975,
pág.142.
76 GEORGES BURDEAU,op. cit., VII, 2~ ed., Paris, 1973, págs. 31 e segs., máxime 39-40, 118 e segs. e 180 e segs.
77 E à passagem do governo representativo liberal para a democracia representativa.
Para lá da ilhueta e boçada do povo, vi lumbram-se, portanto, quer numa, quer

noutra fa e da evolução do E tado con titucional, elemento , força ,intere e, moti a-
çõe doutra índole. Todavia, a mudança de e trutura ocial e económica que e operam
vão in erir- e num me mo quadro fundamental de referência e, a im, se garante a conti-
nuidade jurídica. Precisamente por se recortar nos mai amplo termo, a noção de po o
como universalidade de cidadãos pretende-se dotada da virtual idade de e adaptar a e sas
mudança e de fazer do homen ituado cidadão optimo jure.7S
IIT - O conceito marxista de povo apre enta- e, em primeiro lugar, como respo ta
à noção e à prática burguesas e, em segundo lugar, como re ultado da análi e, até às úl-
timas consequências, da situação económica relativa da pe oa e do grupo dentro da
comunidade política.
É um conceito que privilegia a po ição perante o ben e a relaçõe de produção
e que se prende com a vontade de a transformar de acordo com a conceção do homem
e da vida própria do materialismo histórico e dialético - de acordo com a conceção do
individuo concreto e " ocializado"79 o que está em causa é substituir a atual divi ão da
ociedade em cla e por uma unidade construída a partir da revolução feita pelo prole-
tariado, em que se alterem tanto a natureza da comunidade política como o estatuto do
indivíduo. O povo não pode abranger explorado e exploradore , omente pode abranger
as classes trabalhadoras ou as clas e revolucionária.
A emancipação política, e creve MARX, reduz o homem, por um lado, ao membro da
sociedade civil, ao indivíduo egoí ta independente, e, por outro lado, ao cidadão, à pessoa
moral. " erá apenas quando o homem real individual retomar em si o cidadão ab trato
e se tornar, na ua vida empírica, no seu trabalho, nas suas relações individuais, um er
genérico, erá apena quando ele reconhecer e organizar a ua força própria como
força ociai e não mais eparar de i a força ocial ob a forma de força polífica, será
apena ne a altura que e con umará a emancipação humana."so-s'
A primeira e a quarta Constituições soviética continham conceito de povo - quali-
ficado segundo o povo ativo - paradigmáticos das dua uce iva fa e de "ditadura do
proletariado" e de "Estado de todo o povo": "A República Ru a é uma livre comunidade
78 Mantemos a opinião exposta em Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968,
págs. 60-61, diferente da de BURDEAU,op. cit., 11,págs. 118 e 298 e segs. (que fala em artifício da conti-
nuidade democrática e em falta de imaginação constitucional).
79 Na expressão ainda de GUSTAVRADBRUCH,op. cit., I, pág. 174.
80 Question juive, trad., in KARLMARX, Oeuvres choisis, I, Paris, 1963, págs. 88-89.
81 Cfr. GONZALO PUENTEOJEA,As revoluções marxistas e a validade do sufrágio universal, in Critério, nº 3,
Janeiro de 1976, págs. 36-37: MARX não ignora o progresso implícito na consagração do homem como
cidadão de pleno direito; mas não aceita o postulado de um cidadão eleitor como sujeito de uma ética
universal abstrata, incondicionada histórica e socialmente, como soberano absoluto de uma racionalida-
de incontaminada; em vez do homem abstrato, existe o homem concreto, sujeito de relações de produ-
çõo que o convertem ou em explorador ou em explorado e que, em qualquer das posições antagónicas,
não pode iludir os condicionamentos sociais e económicos da perceção da realidade que o circunda.
V. também, por exemplo, UMBERTO CERRONI,La libertad de los modernos, trad., Barcelona, 1972, págs.
201 e segs., ou GALVANODELLAVOLPE,Rousseau e Marx - A liberdade igualitária, trad., Lisboa, 1982, págs.
39 e segs. e 109 e segs.; e, de premissas bem diferentes, HELMUTH KUHN, op. cit., págs. 163 e segs.; MAU-
RICEBARBIER,op. cit., págs. 178 e segs.; JÓNATASMACHADO, Nás o Povo ..., cit., loc. cit., págs. 64 e segs.
Parte II I Estrutura do Estado
ociali ta de todos os trabalhadores da Rú ia. Todo o poder ... pertence à totalidade da

população operária do país, organizada nos soviete da cidade e do campo" (art. 10°
da Con tituição de 191 ); "A UR é um Estado socialista de todo o povo, que exprime
a vontade e os interesse do operário, do campone e e do intelectuais, trabalhadores
de toda a nações e etnia do país" (art. I ° da Constituição de 1977). E na atual Con ti-
tuição chinesa, de 1982, ainda e lê: "A República Popular da China é um Estado socia-
li ta ubordinado à ditadura democrático-popular da classe operária e assente na aliança
de operário e camponese "(art. 1°).
IV - a Alemanha do nacional- ociali mo - mas a ideia tinha antecedentes aí e nou-

tros paí e 82- dominou um conceito de povo na ba e de critério biológico mitigados
hi toricamente.
O povo, de harmonia com a doutrina nacional-socialista, não é nem o conjunto do
cidadãos nem uma unidade política; é uma unidade étnica que repou a na comunidade de
angue.83 ta, porém, não e confunde com uma nação única, até porque, em qualquer
povo, e encontram elemento de várias raças. A unidade nacional aparece quando uma
hi tória e uma civilização comun operam uma ligação con tante entre es as raça ,já que
uma delas (a raça nórdica no caso alemão) terá empre a preponderância e imporá a ua
marca própria.
O fim supremo é a con ervação do povo e da raça. O Estado possui mero valor
ecundário diante de e fim e da vontade do Führer: o E tado não é enão a organização
política do povo conduzido pelo Führer, o qual toma as deci õe , faz a lei ,dá orden à
administração e, as im, colabora também na formação do espírito popular (Volksgeist).84
V - A conceçõe ético-históricas ou histórico-orgânica de povo têm de comum o

diluírem o povo numa realidade mai ampla que o ultrapassa, em nome de imperativos
mais fortes, ejam imperativo do Estado, ejam imperativo da Nação. "Tudo pelo E ta-
do, nada contra o E tado" é o lema do fa ci mo italiano. "Tudo pela Nação, nada contra
a ação" é o lema do nacional i mo autoritário portuguê .
Etici mo objetivo, conúbio de ideal i mo hegeliano e de ativi mo vitalista,85 o fa cis-
mo é a teoria da minoria ativa que age, não em nome do princípio político da nação, ma
em nome de uma noção metafisica de nação.8ó E essa ideia de nação - ou de povo - surge
implicada com o poder do E tado, do E tado que é "a verdadeira realidade do indivíduo"
(Mu OLLI I).
82 V., criticamente, HERMANN HEllER, op. cit., págs. 183 e segs., ou ERNST CAsSIRER, op. cit., págs. 277 e segs.
83 Segundo o programa do Partido Nacional-Socialista, ninguém poderia ser cidadão alemão se não tives-
se "sangue alemão" (art. 42).
84 Cfr. UlRICH SCHEUNER, Le peuple, L'État, le droit et la doctrine nationale-socialiste, in Revue du droit
public, 1937, págs. 41, 43, 45 e 51. Cfr. ROGER BONNARD, Constitution et administration du /11'Reich
alemand, ibidem, págs. 607 e segs.; CABRAL DE MONCADA, Filosofia..., cit., I, págs. 390 e segs.; PLAUTO
FARACO DE AZEVEDO, Limites e justificação do poder do Estado, Petrópolis, 1979, págs. 97 e segs. e 120
e segs.; MAURICE BARBIER, op. cit., pág. 173 e segs.
85 Na qualificação de CABRAL DE MONCADA, Filosofia..., cit., I, págs. 388 e 390.
86 MIRKINE-GUETZÉVITCH, Lesthéories de la dictature, in Revuepolitique et parlementaire, 1934, pág. 138.
O "princípio político da nação" a que alude é o da Revolução Francesa.
Do prisma histórico, ocial, orgânico, o povo é, não uma ma sa, uma multidão, uma
soma, um número, ma uma coletividade irredutível ao elemento que a compõem ao
indivíduos; o todo está antes e é mai que as partes em entido ari totélico, e unive~ ita
non olvitur in singularitates; é um ente em i, um ujeito, uma pe oa ideal, e piritual ou
moral, me mo e não jurídica; é um "organi mo ético", no entido hegelianoY
"A ação italiana é um organi mo com fins, vida e meio de ação uperiore, pelo
poder e pela duração, ao do indivíduo, i olado ou a ociado, que o con tituem. É
uma unidade moral, política e económica, que e realiza integralmente no E tado Fa ci -
ta" (art. 10 da Carta dei Lavoro).88 "A Nação Portugue a con titui uma unidade moral,
política e económica, cujo fin e interes e dominam o do indivíduo e grupo que a
compõem" (art. IOdo Estatuto do Trabalho Nacional).
Na Nação portugue a, afirma OLIVEIRA SALAZAR, estão incorporados e por ela vi em
os indivíduos, as família, o organi mo privado e público. E na unidade re ultante
da ua integração e da concordância profunda dos seu interesses, ainda que às veze
aparentemente contrário, não há que epará-los ou opô-lo, ma que ubordinar a ua
atividade ao interesse coletivo. Nada contra a Nação, tudo pela Nação. 9
Há, para MAR ELLOCAETAo, dua aceçõe do termo nação: como povo portuguê ,
elemento humano do E tado, e como comunidade cultural tran pe oal "formada pela
ininterrupta cadeia de geraçõe onde e con erva e elabora tudo o que dá caráter ao por-
tugue e e o diferencia no mundo, e donde resultam imperativo a que o E tado como
expres ão política da unidade nacional e instrumento da ua missão ecuménica tem de e
subordinar".90 E a soberania nacional não e confunde com a oberania popular, porque
e ta assenta na manifestação da vontade do povo pelos eleitore , enquanto aquela existe
me mo quando interpretada, e até adivinhada, pelos homens de escol que abem dar
consciência a tendências latentes, mas ignorada ou pa iva no eio da coletividade.
"Mas a soberania nacional é compatível com a oberania popular, e admitirmo que
em certo grau de evolução da Nação o eu cidadão e a ociedade primária que a
integram e tão apto a traduzir a con ciência e a vontade atuais da comunidade, embora
não ejam enhore de rliemordela e devam ser considerados meros depositários do poder
para exercerem a delicada função de realizar no pre ente a continuação do pa ado e a
preparação de um futuro egundo a mesma linha de continuidade tradicional.',,}'
Com relativa facilidade se reconhece que, ape ar da emelhanças, a noção fasci ta
italiana e a noção nacionalista portugue a po uem sentido diver o : a egunda e tá
mai próxima da conceçõe românticas antiliberai do éculo XIX92 e tem um cunho
conservador, ma não totalitário.
87 SERGIOPANUNZIO, op. cit., págs. 27-28. Este autor distingue, aliás, povo e nação (esta é o povo privilegia-
do ou aristocrático na hierarquia dos valores históricos, o povo tomado idealmente na perspetiva dos es-
peciais vínculos nacionalizantes como a língua, o território, a raça, a religião, o Estado ou a economia).
88 Cfr. a análise jurídica de CARLOESPOSITO,Lo Stato e la Nazione Italiana, in Archivio di Diritto Pubblico, 11,
1933, págs. 409 e segs.
89 Discursos, I, 4ª ed., Coimbra, 1948, pág. 34. V., também, MANUEL RODRIGUES,Política, Direito e Justiça,
Lisboa, 1934, págs. 7 e segs., máxime 53.
90 Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, 5ª ed., 11, Lisboa, 1972, pág. 509.
91 Ibidem, págs. 542-543.
92 Que, aliás, não é o único fundamentalismo religioso em expansão nos nossos dias.
VI- Recentemente foi propo ta na doutrina portugue a uma conceção político-con -

titucional não em parecença com o nacional i mo autoritário, embora e pretendendo
democrático.
Segundo PAULOOTERO,93
seria possível encontrar através do apelo à ideia de nação, vista numa
aceção hegeliana como "espírito do povo", uma vertente de expressão democrática da vontade da
coletividade com direta projeção constitucional, isto independentemente de estar (ou não) expressa-
mente formalizada em normas escritas: o desuso e o costume contra constitutionem seriam manifes-
tações visíveis da desadaptação da Constituição formal à nação a que se destinam e, simultaneamente,
a expressão da vontade constituinte da nação em sentido contrário às normas escritas da Constituição
"oficial" carecidas de efetividade social.94
Mostrar-se-ia possível a concorrência constitucional entre soluções ditadas por diferentes mode-
los democráticos que, sendo uma expressão de pluralismo de uma sociedade aberta, poderia conduzir
a uma certa conflitualidade de legitimidades reivindicativas de democraticidade: por um lado, a ex-
pressão da vontade maioritária através de formas orgânico-representativas previstas expressamente na
Constituição (v.g., resultados de um referendo, votação parlamentar) e, por outro lado, a reivindicação
vivificadora da identidade cultural comum como fonte de soluções contrárias à vontade majoritária.
Uma tal conflitualidade potencial de soluções, traduzindo o pluralismo de expressões democrá-
ticas da vontade popular, não poderia deixar de fazer apelo, segundo um espírito de tolerância, a um
consenso ele sobreposição ou entrecruzado (RAWLS):inexistindo numa democracia soluções irreversí-
veis, haveria sempre que procurar um respeito mútuo pela diversidade de soluções e tentar encontrar
procedimentos democráticos tendentes a moderar as rivalidades, impossibilitando que, verificando-
se a ausência de soluções atentatórias da justiça e da dignidade humana, uma delas pudesse ser
imposta pelo Estado por via sancionatória.9s
Rejeitamos esta conceção. Ainda que se afirme que nunca a Constituição poderia conceder re-
levância a uma identidade cultural atentatória da dignidade humana,96 ela abala os fundamentos da
democracia própria do constitucionalismo moderno, cuja expressão privilegiada é o voto dos cida-
dãos. A nação, enquanto comunidade ou cadeia de gerações, não pode formar uma vontade política
à margem das instituições representativas ou contra elas.
VII - Para o fundamentali mo i lâmico, não pode exi tir eparação entre a e fera
política e a e fera religio a, o po o é a comunidade do crente e a lei i lâmica de e vi-
gorar como lei civil.
A República i lâmica do Irã, proclamada em 1979, apre enta- e com a experiência
mai radical de realização de ta ideia97 e a ua on tituição, de 1986, patenteia-a bem
impressivamente.
A im, a República i lâmica é um " i tema ba eado na fi'" (art. 2°), em que o povo
é "chamado à irtude" e "o crente, homen e mulhere, ão amigo uns dos outros,
rejubilam no Bem e proíbem o Mal' (Alcorão, 9:71) (art. 8°).
93 Direito ..., cit., págs. 70 e segs.

97 Noutros países muçulmanos, ela tem, não raro, também uma influência marcante.
o princípio islâmicos são limites aos direito do cidadão e critério de ação do

E tado (art. 21°,24°,27° e 28°), embora o governo e todo o muçulmano sejam obri-
gados a conduzir-se "com moderação, ju tiça e equidade" para com o não muçulmanos
e devam alvaguardar os direitos destes (art. 14°, 2 parte) e a nacionalidade seja um
3
"direito absoluto" de todo o cidadãos (art. 41°).

Por outro lado, logicamente, os podere oberanos exercem- e ob a upervi ão do
dirigente religio os (art. 57°).
Ei um programa que aponta para a teocracia e e afa ta da moderna con trução do
E tado,98como que pretendendo o retorno a conceçõe da primeira épocas muçulmana
( em embargo da aceitação de certas forma jurídica de origem europeia).
98 Cfr., por todos, MAURICE BARBIER,ap. cit., págs. 213 e segs.; e Manual ..., I, cit., págs. 64 e 222-223.
Capítulo 111
A CIDADANIA
§ 1º
A cidadania ou qualidade de membro do Estado
47. Povo e cidadania
I - O po o abrange o de tinatário permanente da ordem jurídica e tatal. Em

face de ta, o homen di idem- e em dua categoria : aquele cuja ida ocial e tá toda
ubmetida à ua regulamentação, e aquele qu não e tão em contato com ela ou ó em
contato acidental ou tran itório.
A vocação primária da lei do E tado é para e aplicarem em razão da pe oa e
não em razão de outro fatore. A lei do E tado ão pen adas e editada para o mem-
bro da comunidade política, tendo em conta a ua experiência e o eu projeto
comun o circun tanciali mo concreto em que e encontram; ó por ia di er a
de harmonia com princípio de Direito internacional ou com outra regra, atingem o
e trangeiro ,ou eja, o de tinatário doutra orden jurídica e tatais ou o que não ão
de tinatário de nenhuma (apátrida ou apólida ).
Por certo, do território depend largamente e a aplicação e ó no eu território o
E tado pode dar força executi a e ancionatória à lei que decrete. Ma i o não impede
que a ituaçõe jurídica qu afetem cidadão do E tado ou em que intervenham cidadão
do E tado po am er conformada p lo ordenamento e tatal onde quer que decorram. E,
por outra banda, tem empr o E tado um de er geral (e, por veze ,devere e pecífico )
de proteção dos seu cidadão frente ao Estado em cujo território re idam.
Ei ,portanto um princípio de pe oalidade inerente ao E tado moderno - como
mutali mulandi ao E tado grego e ao romanol - ainda que e lhe não po a atribuir
um alcance ab oluto e indi criminado·2 ou falando em âmbito jurídico-con titucional
um princípio de cidadania.
11- Ao conceito de po o reporta- e o de cidadania. idadão ão os membro do E ta-

do, da ivitas, o de tinatário da ordem jurídica e tatal, o sujeito e o úbdito do poder.
1 Cfr.FERDINAND DE VISSCHER, La cittadinanza ramana, in Annali dei Seminaria Giuridica dell'Università di

Catania, 1948-49, Nápoles, 1949, págs. 1 e segs.
2 V., por todos, BALLADORE PALLlERI, op. cit., I, págs. 73 e segs.
Não exi tem, contudo, apena ,como e abe, E tado - ou ó E tado oberano. Para
além deles existiram em número considerável e ainda existem outras comunidades política ,
em face da quai e e tabelecem qualidade ou ínculo imilares ao da cidadania: a im a
condição de súbdito feudais, a do úbdito coloniai ,a do cidadão de E tado em ace o ou
sem ace o pleno à vida intemacional, ou a do territórios associados ou intemacionalizado ;3
e daí entro amentos com as leis dos E tado oberano a que po am e tar ligado .4
Por outro lado, em E tado complexos (Estado federai, uniõe reai) ocorre um
de dobramento da cidadania em molde variávei, embora (alva alguma exceçõe)
eja empre a cidadania do E tado central a determinar ou a preceder a cidadania corre -
pondente a qualquer da entidades competentes.
Diversamente, em confederações, em organizaçõe internacionais e noutras entida-
des de Direito internacional não pode falar- e, em rigor, em cidadania, nem é uma verda-
deira cidadania a cidadania europeia consagrada no Tratado de Maa tricht ou de União
Europeia, de 1992, a que adiante no vamo referir.
111- Cidadania é a qualidade de cidadão. E por e te moti o, a palavra "nacionalida-

de" - embora mai corrente e não em conexão com o fundo do E tado nacional - deve
er afa tada, porquanto meno preci a." acionai idade" liga- e a nação, revela a pertença
a uma nação, não a um Estado.5 Ou, se se atender a outra utilizaçõe con agrada,
trata-se de termo com extensão maior do que cidadania: nacionalidade têm a pe oa
coletiva e nacionalidade pode er atribuída a coi a (navio, aeronave ),6 ma cidadania
ó po uem a pe oa ingulare.7
Cidadania significa ainda, mai vincadamente, a participação em E tado democrá-
tico. Foi ne ta per petiva que o conceito foi elaborado e e difundiu com a Revolução
americana e a Revolução francesa. E se, por vezes, parece reservar-se o termo para a
cidadania ativa, corre pondente à capacidade eleitoral,9 a re trição acaba por radicar
ainda na mesma ideia.
3 Cfr. H. F. VAN PANHUYS,The role of nationality in International Law, Leida, 1959, págs. 34 e segs.
4 Era o caso da lei da nacionalidade britânica de 1981, a qual distinguia três categorias de cidadãos: bri-
tânicos, britânicos de territórios dependentes e britânicos do ultramar, além dos estatutos dos British
protected persons e dos British subjects without citizenshif (British subjects). Cfr. O. Hooo PHILlPSe PAUL
JACKSON,Constitutional and Administrative Law, 3ª ed., Londres, 1987, págs. 452 e segs.
5 Neste sentido, CABRALDE MONCADA, Lições de Direita Civil, 2ª ed., I, Coimbra, 1954, pág. 302, nota. Salien-
ta que a expressão "nacionalidade" é ambígua, por não se ligar rigorosamente a um conceito político.
6 V. art. 486º do Código Comercial e Convenção de Aeronáutica Civil de Chicago, de 1954. Cfr. TABORDA
FERREIRA,op. cit., págs. 33 e segs. e 41 e segs.; DIAS MARQUES, Conceito e natureza jurídica da naciona-
lidade, in Revista da Ordem dos Advogados, 1952, nº 3, págs. 106 e segs.; FERNANDESCOSTA,Da nacio-
nalidade das sociedades comerciais, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
suplemento ao nº XXVII, 1984, págs. 1 e segs.; ANTÓNIO MARQUES DOSSANTOS,Algumas reflexões sobre a
nacionalidade das sociedades em Direito internacional privado e em Direito internacional público, Coim-
bra, 1985 (agora incluído em Estudos de Direito da Nacionalidade, Coimbra, 1998, págs. 7 e segs.).
7 Sobre a terminologia em Direito comparado, v. ROLAND QUAORI, Cittadinanza, in Novissimo Digesto
Italiano, 111, pág. 313.
8 Cfr., por todos, VIRIATO SOROMENHO MARQUES,A era da cidadania, Lisboa, 1995.
9 É o que sucede em alguns países latino-americanos, como o México (arts. 30º e segs. e 34º e segs. da
Constituição de 1917), o Equador (arts. 5º e segs., 12º e 133º da Constituição de 1979) ou a Colômbia
IV - A determinação da cidadania de cada indivíduo equi ale à determinação do

po o (e, portanto, do E tado) a que incula. Tal como a determinação de quem com-
põe em concreto certo po o pa a pelo apuramento da regra obre aqui ição e perda da
cidadania aí igente.
Trata- e, ante de mai ,de problema a equacionar pelo Direito interno de cada E -
tado. É cada E tado que, interpretando o modo de ser da comunidade que lhe dá ida,
e colhe e fi a o critério da cidadania. E há doi tipo fundamentai de critério : o da
filiação uju angllini 10- indo da Grécia e de Roma, em conexão com a e trutura do
re peti o E tado , e hoje pre alecente em E tado de formação antiga - e o do local de
na cimento oujll oli - vindo da Idade Média, por influência do laço feudai, hoje
pre alecente em tado joven e de imigração.
Por i o me mo e trata também do problema substancialmente con titucional, a
colocar em ede de Direito con titucional, embora com pre upo to de Direito ci il e
com incidência diretas em Direito internacional privado e em todo o outro etore .11
A regra obre quem é ou deixa de er cidadão constituem (rigoro amente, no plano
jurídico) o tado.
Ma a matéria depende outro im (e, ante de mai ) do Direito internacional,12 por-
que n nhum tado poderia gozar de uma liberdade ilimitada no e tabelecimento daque-
(arts. 962, 982 e 992 da Constituição de 1991). Cfr. J. J. SANTA-PINTER,Ciudadania y nacionalidad en las
Constituciones americanas, in Revista de Derecho Espanol e Americano, 1964, págs. 33 e segs. E tam-
bém em alguns territórios dependentes dos Estados Unidos.
10 Mas até há pouco jus sanguinis a patre, e não a matre.

11 A maioria dos privatistas tende a reconhecê-lo: J. DIAS FERREIRA,Código Civil Português Anotado, 2!
ed., I, Coimbra, 1884, pág. 28; JosÉ TAVARES,Os Princípios Fundamentais do Direito Civil, 11, Coimbra,
1928, pág. 32; JoÃo OE CASTROMENDES, Direito Civil (Teoria Geral), policopiado, I, Lisboa, 1978, pág.
251; OLIVEIRAASCENSÃO,Teoria Geral do Direito Civil, I, 2! ed., Lisboa, 2000, pág. 150; Luís CARVALHO
FERNANDES,Teoria Geral do Direito Civil, I, 5! ed., Lisboa, 2009, pág. 241. Mas há os que o integram num
Direito Geral (assim, PAULOCUNHA, Teoria Geral da Relação Jurídica, Lisboa, 1960, I, pág. 41) ou que
consideram o problema "mal posto" (assim, DIAS MARQUES,op. cit., loc. cit., págs. 109 e segs.).
12 Sobre o assunto, V., entre tantos, MACHADO VILELA, Tratodo Elementar de Direito Internacional Privo-
do, Coimbra, 1921, I, págs. 96 e segs.; KELSEN,Théorie générole du droit international public - Proble-
mes choisis, in Recueil des Cours, 1932, IV, págs. 242 e segs.; ACHILLEVENTURINI, L'Apolidia, in Rivista
di Diritto Internozionale, 1940, págs. 379 e segs.; TABORDAFERREIRA,op. cit., págs. 109 e segs. e 211
e segs.; H. F. VAN PANHUYS,op. cit.; ALFREDVERDROSS,Volkerrecht, trad. castelhana Derecho Interna-
cional Publico, 4! ed., Madrid, 1963, págs. 236 e segs.; ERNESTOLAPENNA,La cittadinanza nel Diritto
Internazianale Generale, Milão, 1966 (pronuncia-se pela inexistência de regras de Direito internacio-
nal geral sobre a cidadania); FRITZMUNCH, Dévelappements récents du drait de la nationalité, in Studi
in onore di Manlio Udina, obra coletiva, 11, Milão, 1975, págs. 1.109 e segs.; RUI DE MOURA RAMOS,
Nacionalidade e Descolonização, in Revista de Direito e Economia, 1976, págs. 139, 143 e segs. e 331
e segs.; e Nacionalidade, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, VI, 1994, págs. 107 e segs.;
ANA BARAHONA,op. cit., págs. 22 e segs.; RUTH DONNER, The Regulation of Nationality in Interna tio-
nal Law, Helsinquia, 1983; ANTONIO FILlPPO PANZERA,Limiti internacionali in materia di cittadinanza,
Nápoles, 1984; CELSODEALBUQUERQUEMELLO,Curso de Direito Internacional Público, 8! ed., I, Rio de
Janeiro, 1986, págs. 608 e segs.; JosÉ FRANCISCOREZEK,Le droit international de la nationualité, in Re-
cueil des Cours, 1986, 111,págs. 333 e segs.; ALBINO DEAZEVEDOSOARES,Lições de Direito Internacional
Público, 4! ed., Coimbra, 1988, págs. 276 e segs.; JOHANNES M. M. CHAN, The Right to a Nationality as
a Human Right, in Human Rights Law Journal, 1991, págs. 11 e segs.; JEANCOMBACAUe SERGESUR,Droit
les critério ; bem ao invé , cada E tado tem de o definir reconhecendo a existência dos
re tante e, por con eguinte, está adstrito a certa baliza. Além di o, avulta a nece -
idade de regras destinadas a evitar ou a re olver conflito po itivos (pluricidadania ou
pluripatridia) ou negativo (apatridia, apolidia) de cidadania.
v - A cidadania apresenta-se como statu 13 e apre enta- e, imultaneamente, como

objeto de um direito fundamental das pessoas.14
Num mundo em que dominam o Estado, participar num Estado é participar
na vida jurídica e política que ele propicia e beneficiar da defesa e da promoção de
direito que ele concede'5 - tanto na ordem interna como na relaçõe com outro E -
tado . Num mundo em que se intensifica a circulação da pe oa e em que, ape ar de
todas as adversidades, se afirma a liberdade individual, a pertença a uma comunidade
política, endo embora permanente, já não tem de ser perpétua como noutra época :
o direito à cidadania vai er acompanhado, dentro de certo limite, de um direito de
escolher a cidadania.
Em contrapartida (ou, em contrapartida, só prima facie) num mundo em que e
evidenciam afinidade (culturai , política, económica ) entre alguns Estado ou em que
se visa criar grandes e paço ,a conceção tradicional da unidade e exclusividade da cida-
dania aparece, por veze , atenuada - mormente atravé de convençõe de dupla naciona-
lidade e da exten ão a certo e trangeiro de direito, em princípio, re ervado a cidadãos
do próprio Estado.16
48. Uma cidadania transnacional?
Nas últimas década, e independentemente da acenada cri e do E tado, impor-

tantes fenómenos urgiram na relações entre o po os repercutindo- e no domínio da
cidadania.
Em primeiro lugar, o fenómeno da imigração, com dezena de milhare , centenas de
milhare ,milhõe de pe oas vindas de outro paíse para o paí es do Ocidente. A e sas
pessoas não devem er negado os direitos básico inerente à re idência, e inclu ive
direitos político ,como exigência de inclusão e de coe ão da ociedade de que acabam
também por fazer parte. E um pa o ignificativo ne e entido eria a atribuição de cida-
dania, eventualmente sem perda da primiti a cidadania.
International Public, Paris, 1997, págs. 318 e segs.; EDUARDO CORREIABAPTISTA,Direito Internocional
Público, li, Coimbra, 2004, págs. 184 e segs.; JÓNATASMACHADO, Direito internacional- Do paradigma
clássico ao pós-ll de Setembro, 3ª ed., Coimbra, 2006, págs. 187 e segs.; VALÉRIODE OLIVEIRAMAZZUO-
LI, op. cit., págs. 606 e segs.
13 Cfr. já Ciência Política e Direito Constitucional, cit., I, pág. 154.

14 Cfr., por todos, JORGEPEREIRADA SILVA, O direito fundamental à cidadania partuguesa, in Estudos em
homenagem ao Pro! Doutar Armando Marques Guedes, obra coletiva, Coimbra, 2004, págs. 59 e segs.
15 Cfr. ROLANDQUADRI,op. cit., loc. cit., pág. 315; e, de seu prisma, TALcon PARSONS,op. cit., loc. cit., pág. 114.
16 Cfr. RUI DE MOURA RAMOS, La double nationalité et les liens spéciaux avec d'autres pays, in Revista de
Direito e Economia, 1990-1993, págs. 577 e segs.
Em egundo lugar, a União Europeia e forma análogas de integração regional, com

a criação de estrutura política uprae tatai ,a que poderia ou deveria corre ponder uma
cidadania comum (para alguns,já a caminho de uma cidadania de tipo federativo).I?
Mas não parece que de ta dua realidades decorra a uperação do nexo entre cida-
dania e povo ou entre cidadania e E tado.
A atribuição de direito em razão da residência não tem de determinar a atribuição de
cidadania, naquele ca o em que o ordenamento jurídico contemple um princípio de equi-
paração e de não di criminação entre cidadão e não cidadão. Tal atribuição só se justifica
- e assim procedem as legi laçõe mais avançadas, como a portuguesa - quando e tejam
ati feitos requisitos mais forte de inserção no tecido social e político. Nem, por outro lado,
o Estados de origem deixam de pretender manter o vínculo com a ua diá pora .
Quanto à cidadania tran ou supranacional - como a europeia - ela não passa, pelo
meno por enquanto, de uma cidadania de obrepo ição, em autonomia em face de cida-
dania do Estados membro da União.18
49. A cidadania no Direito internacional
1 - Começando por uma breví ima referência do Direito internacional (por mais
não caber na economia deste livro), aliente-se que aí a cidadania é principalmente objeto
de princípios gerais ou de regra con uetudinárias, e só em egundo nível de convençõe
multilaterai e bilaterai. em poderia deixar de ser a im tendo em conta a natureza do
fenómeno e a e trutura da comunidade internacional.
egundo o mais importante tratado sobre a matéria - a Convenção da Haia, de 1930,
relativa ao conflito de lei no domínio da nacionalidade -, as leis de cada Estado somen-
te devem er ob ervada pelo re tante E tado ,de de que estejam de acordo com as con-
vençõe internacionai o co tume internacional e o princípio de direito reconhecidos.
O Direito da Gente devolve para o Direito interno de cada Estado a definição das
regra de aquisição e de perda da cidadania re petiva. Ou eja: confere competência para
tanto aos órçãos estatai 19 e ad tringe o demai E tado a re peitar a ua deci õe -
tanto normativas como não normativa - pertinente à cidadania de qualquer pe oa.20
17 Cfr. JoÃo LOPESALVES,Ética e Democracia: que relação?, in Ética e o futura da democracia, obra co-
letiva, Lisboa, 1998, pág. 21; ALASTA1RDAVIDSON,The citizen who does not belong: multiculturalism,
citizenship and democracy, ibidem, págs. 337 e segs.; Cidadonia e novos poderes na sociedade global,
obra coletiva, Lisboa, 2000; ISABELESTRADACARVALHAIS,Os desafios ..., cit., máxime págs. 17,61 e segs.,
114 e segs,: ELSPETHGUILD, The Legal Elements of European Identity: EU Citizenship and Migration Law,
Klever Law International; RITAKASTORYANO, Vers un nationalisme transnational, in Revue française de
science politique, 2006, págs. 533 e segs.; Cidadania no pensamento político contemporâneo, obra
coletiva, S. João do Estoril, 2007.
18 Cfr., aliás, a crítica de JEREMYRABKIN,Por que é a cidadania supranacional uma mó ideia, in Cidadania
e novos poderes na sociedade global, pág. 152: o tipo de cidadania supranacional vinculada à União
Europeia é uma desvalorização da atual cidadania, que encoraja um tipo de políticas, nas quais os cida-
dãos são geridos e manipulados a distância por poderes quase insondáveis e incontáveis.
19 Aliás, uma competência originária, e não delegada: cfr. JosÉ FRANCISCO REZEK,op. cit., loe. cit., pág. 353.
20 Cfr. FERRERCORREIA,O estatuto pessoal dos plurinacionais e dos apótridas, in Revista de Direito e Estu-
dos Sociais, ano 111, 1947, nQ 2, pág. 471: aquele Estado que, na legislação sobre nacionalidade das pes-
Ma , ao me mo tempo, prescreve princípios, parâmetros, grande diretrize a que ficam

ujeitos o diver o ordenamento e que traduzem aqui ições comun .
Em re umo, ao Direito internacional não cabe, ó por i, atribuir ou retirar a quem
quer que seja a cidadania deste ou daquele E tado; apenas cabe e tabelecer condiçõe de
relevância,21 declarar ineficaz ou inoponível erga omne um ato de Direito interno que
contrarie os eus princípios e cominar re pon abilidade para o E tado seu autorY
11 - O primeiro dos princípios gerais de Direito internacional obre cidadania é o da

ligação efetiva (entenda-se ou não como reflexo do postulado da efetividade). Um E tado
apenas pode atribuir a ua cidadania a pe oa que com ele tenha uma relação efetiva,
sociológica, sem formali mo ou artificial i mo .23apena pode er reputado como origi-
nariamente cidadão de um Estado um indivíduo que e lhe encontre ligado por qualquer
vínculo material evidente;24 e o me mo e diga mutati mutandis quanto à aqui ição da
cidadania por fato posterior ao nascimento.25
De certa maneira, é um corolário de te princípio a exclu ão do regim do jus soli
quanto ao filho do diplomatas ou de outras agentes de tado e trangeiro na cido
no país onde um do pais e tá pre tando erviço. Considera-se mai efetiva a ligação ao
E tado de origem do que ao E tado do local de na cimento. Mas, pelo contrário, o E tado
deve conceder a sua cidadania a recém-na cido abandonado e expo to .
Tampouco pode qualquer E tado di por obre a condiçõe de aquisição e de perda
de uma cidadania e trangeira. Poderá fazer depender a atribuição da ua cidadania a um
e trangeiro da renúncia de te à cidadania anterior; não poderá, por ato de autoridade,
determinar e a renúncia. Se o fizer, a sua pre crição erá, em ab oluto, irrelevante (pelo
meno no domínio jurídico-internacional).
As nonna obre aquisição e perda de cidadania não podem prever di criminações
ilegítima em face do Direito internacional e do Direito constitucional interno, de igna-
damente em razõe do exo, da raça ou da religião.
A aquisição e a perda da cidadania revestem, em princípio, alcance individual e não
coletivo. Para que afetem categoria ou grupo de pes oa , para que se estendam a uma
pluralidade de indivíduo , têm de e verificar vici situdes extraordinária , como fonna-
ção de novos Estados ou modificaçõe territoriai significativas; e então o tado recém-
soas, afirmasse o seu desprezo pela personalidade e autonomia dos demais cometeria uma violação do
Direito internacional; e a obrigatoriedade de tal legislação seria restrita ao território em que o Estado
legislador exercesse a sua soberania.
21 RUI DE MOURA RAMOS, Nacionalidade, in Palis, IV, pág. 108.

22 Cfr. VAN PANHUYS,op. cit., págs. 171 e segs.
23 ERNESTOLAPENNA, ap. cit., págs. 66 e segs.; ALFREDVERDROSS,op. cit., pág. 237; RUI DE MOURA RAMOS,
Nacionalidade e descolonização, cit., loe. cit., págs. 334-335; JosÉ FRANCISCOREZEK, op. cit., loc. cit.,
págs. 357 e segs.; ANTÓNIO MARQUES DOSSANTOS,Nacionalidade e efetividade, in Estudos de Direito da
Nacionalidade, págs. 279 e segs.
24 TABORDAFERREIRA,op. cit., pág. 105.
25 O célebre caso NOTIEBOHM (entre a Guatemala e o Listenstaino), julgado pelo Tribunal Internacional de
Justiça em 1955, mostrou bem o sentido desta exigência. Para o Tribunal, a nacionalidade era "um laço
jurídico com fundamento num fato social, numa conexão de existência genuína traduzida em interes-
ses, sentimentos e direitos e deveres recíprocos".
Parte 11I Estrutu ra do Estado
con tituído ou recém-admini trante de certo território não pode negar arbitrariamente
a ua cidadania ao re idente ne e território com a cidadania do E tado predece or
me mo que pertencente a minoria .26-27
naturalização ou qualquer outra forma de aqui ição uperveniente da cidadania
pre upõe o con ntimento;28 e e te de e er dado, em regra, explicitamente e não pelo
ilêncio,29 para garantia da liberdade da pe oa.
Ocorrendo pluricidadania ou polipatridia, e a pe oa em causa e encontrar no
interior do território de um do E tado a que e tá vinculada, em princípio aí ó poderá
in ocar a corre pondente cidadania·30 e, e e encontrar no território de terceiro E tado
ha erá aí de in ocar a cidadania do E tado com que mantiver relação efeti a ou ativa.ll
O que não poderá erá in ocar a cidadania de um E tado contra a do outro.32
Ocorrendo apatridia, o E tado no qual o indivíduo re idir ou com que tiver qualquer
outra ligação efl tiva terá a faculdade de lhe atribuir a ua cidadania.D
111- Recolhendo e intetizando toda e a experiência e indo ao encontro de uma

longa a piração, agora mai entida, a Declaração Univer aI do Direito do Homem
proclama, no eu art. 15°: "I. Todo o indivíduo tem direito a uma nacionalidade. - 2.
inguém pode er arbitrariamente pri ado da ua nacionalidade, nem do dir ito de mudar
de nacionalidade."l4 E o Pacto Internacional de Direito ivil e Político e tabelece que
"toda a criança têm o direito de adquirir uma nacionalidade' (art. 24°, nO3).
26 Cfr. O'CONNEl, The Law af State Successian, Cambridge, 1956, págs. 245 e segs.; ERNESTOLAPENNA,op.
cit., págs. 89 e segs., máxime 109; FRITZMUNCH, ap. cit., loc. cit., págs. 1.140 e seg.; RUI DE MOURA RA-
MOS, ap. cit., lac. cit., págs. 145 e segs. e 273, nota; ANA BARAHONA,op. cit., págs. 11 e segs. e 41 e segs.;
JOHANNESM. M. CHAN, op. cit., loc. cit., págs. 111 e segs.; Comission Européenne pour la Democratie
pour le Droit, Incidences de la sucession /'État sur la nationalité, Estrasburgo, 1998; VALÉRIODEOLIVEIRA
MAZZUOLl, op. cit., págs. 431-432.
27 O art. 10Q da Convenção sobre Redução de Casos de Apatridia estabelece que os tratados relativos à
cessão de qualquer território deverão conter disposições destinadas a impedir situações de apatridia
em sua consequência.
28 ALFREDVERDROSS, op. cit., pág. 238. Cfr. OPPENHEIM,Internatianal Law, I, Londres, 1960, págs. 643 e segs.
29 JoSÉFRANCISCOREZEK,ap. cit., lac. cit., pág. 361.
30 Problema diferente é o de saber se este Estado pode restringir-lhe direitos políticos por possuir a cidada-
nia de outro Estado. Cfr. JEAN-FRANÇOIS FLAUSS,Le drait du Cansei! de /'Europe ou service d'élections libres
et de la dauble natianalité, in Revue trimestrielle des droits de /'homme, nQ 79, 2009, págs. 851 e segs.
31 Por isso, se distingue entre efetividade em sentido genérico, pressuposto geral de caráter qualitativo
que permite a atribuição da cidadania de certo Estado a esta ou àquela pessoa; e efetividade em sen-
tido restrito ou quantitativo, traduzida em maior ou menor intensidade do vínculo, de tal sorte que,
tendo um indivíduo duas ou mais nacionalidades, só uma delas deva ser havida como efetiva ou dotada
de mais efetividade: ANT6NIO MARQUESDOSSANTOS,Nacionalidade e efetividade, cit., loc. cit., págs.
280-281 e 285.
32 Por causa do princípio da igualdade soberana dos Estados: cfr. JosÉ FRANCISCOREZEK,ap. cit., loc. cit.,
págs. 363 e segs.; JEANCOMBACAUe SERGESUR, ap. cit., págs. 325-326.
33 Cfr. MAURI, citado porTABORDA FERREIRA,loc. cit., pág. 117.
34 Cfr. PHILlPPEDELACHAPElLE,La Déclaration Universelle des Draits de /'Hamme et le Cathalicisme, Paris,
1967, págs. 132 e segs.; GUNNAR G. SCHRAM,Comentário, in The Universal Declaratian of Human Ri-
ghts, obra coletiva, Oslo, 1992, págs. 229 e segs.
Há aqui doi direitos35 - sobretudo, o primeiro do maior relevo e ao qual corre pon-
de a obrigação do Estado de atribuir a sua cidadania ou de não privar dela um indivíduo
que com ele tenha uma ligação efetiva e que não adote um comportamento de entido
contrário.36 E liga-se a cidadania à vontade, admitindo- e o direito de opção por cidadania
diferente da que e po ua.37
Por seu turno, a garantia contra privaçõe arbitrária con iste na garantia de proces-
o jurídicos regulares, com meios de defesa a segurado , e, e pecialmente, a proibição
de privações por motivos políticos, ideológicos, religio o ou rácico 38(como as que
fizeram diversos regimes totalitários ao longo do século XX, inclu ive contra re idente
no próprio território do E tado).39
Na linha da Declaração Universal, a Convenção obre Redução da Apatridia, de
1961, transformou em obrigação para a sua parte, em certo ca o , a faculdade do
Estado de atribuição da sua cidadania aos indivíduos com ligação efetiva com ele e,
que, doutro modo, eriam apátridas; e fez depender a perda da cidadania, em face de de-
terminados E tado , da po e ou aqui ição da cidadania doutro Estado.
Mais recentemente, em 1997, foi celebrada uma Convenção Europeia obre a a-
cionalidade, na qual se explicitaram os grandes princípio de Direito internacional (art .
3°,4°, 5°, 8°, nOI, alínea e, e 18°); se estabeleceram, uma vaze obrigaçõe, outra veze
faculdade dos E tado ignatário (arts. 6° e eg .); e dispôs sobre sucessão do E tado
(arts. 18° e segs.), e cidadania, em e pecial no domínio da obrigações militares (arts. 14°
e segs. e 21° e segs.); e se previram formas de cooperação (art. 23° e eg .).
50. A cidadania no Direito constitucional
Um relance comparativo mo tra que não ão muita a Con tituiçãe formai dou-
tros paí es que contemplem expressamente a problemática da cidadania (o que não 19m-
fica que ela não entre, insi timos, no Direito constitucional material).40
Quando contemplam, é para pre crição de garantia concernentes à perda da cida-
dania: art. 22° da Con tituição italiana (fonte do no o art. 26°, n° 3): art. 16° da Con ti-
tuição alemã federal; art. 4°, n° 3, da Constituição grega de 1975; art. 26°, nO4 e 19°, n°
6 da Con tituição portugue a; art. 11°, n° 2, da Constituição espanhola de 1978; art. 69°
da Con tituição húngara; art. 8° da Con tituição e toniana de 1992; art. 11° da onsti-
tuição checa de 1992; art. 24° da Constituição albanesa de 1993; art. 20° da Con tituição
sul-africana de 1996. Ou é para remissão para a lei: art. 4° da Con tituição belga; art. 5°
da Constituição romena de 1991; art. 5° da Constituição cabo-verdiana de 1992; art. 19°
35 Cfr. VAN PANHUYS,op. cit., págs. 220 e segs.; RUI DE MOURA RAMOS, op. cit., loc. cit., págs. 338 e 339;
JOHANNESM. M. CHAN, op. cit., loc. cit., págs. 3 e 8 e segs.
36 Cfr. ANTÓNIO MARQUES DOSSANTOS,op. cit., loc. cit., págs. 300-301.
37 O princípio antigo, pelo contrário, era de vinculação perpétua de qualquer indivíduo ao seu Estado,
salvo banimento.
38 As quais, doravante, se tornam inválidas ou, mesmo, ilícitas (contra: LAPENNA,op. cit., págs. 131 e segs.).
39 São improcedentes, pois, as críticas ao art. 15º de ANA BARAHONA,op. cit., págs. 32 e 33.
40 Para o tratamento pela legislação ordinária, V. as coletâneas de GIOVANNI KOJANEC,Lo cittadinanza nel
mondo, 3 vols., Pádua, 1977 a 1982, e de FElICIANO BARREIRASDUARTE,Regime Jurídico Comparado do
Direito de Cidadania, Lisboa, 2009.
Parte 11I Estrutura do Estado ••
da on tituição angolana de 1992; art. 4° da on tituição ucraniana de 1996· de certo

modo, art. 37° da on tituição suíça de 1999. Ou é para previsão de convençõe de dupla
cidadania: art. 11°, nOS1 e 3 da Con tituição e panhola.
Ma ,à eze a própria Con tituiçõe estabelecem o modos de aqui ição e de
perda da cidadania: art .2° e eg . da onstituição france a de 1791 (a primeira di cipli-
na moderna da matéria e fonte da no a Con tituição de 1 22); 14° Aditamento de 1 66,
à on tituição do tado Unido; art . 30° e 37° da on tituição mexicana de 1917;
arts. 5° e egs. da on tituição equatoriana de 1979; art. 12° da onstituição bra ileira
de 1988; art . 11° e eg . da onstituição moçambicana de 1990; art. 25° da on tituição
búlgara de 1991; art. 96° da on tituição colombiana de 1991· art. 34° da on tituição
polaca de 1997.
§ 2º
A condição jurídica das pessoas em razão da cidadania
51. Cidadãos originários e não originários
e a condição da pe oa frente ao E tado é ditada pela cidadania, as próprias vicis-

itude de ta podem nela a umir influência não despicienda. De ignadamente, de em os
cidadão não naturai de origem (naturalizado /alo ensu) e os que tenham readquirido
a cidadania, depoi de a terem perdido por qualquer cau a usufruir do me mos direito
do cidadão originário?
Pode ntender- e, com efeito, que certo direito ou funçõe e apre entam de tal
orte inerentes à participação na soberania ou no núcleo e encial da identidade do E -
tado que ó aquela pe oa que à comunidade política pertençam pelo na cimento ou
por ato ou fato equiparado devem ter a ua titularidade ou o eu exercício· ou que, pelo
meno é nece ário decorrer um prazo de dilação ante de o cidadão não originário o
poderem alcançar; donde, incapacidade permanente ou temporária, uma de Direito
público, outra d Direito pri ado, mai ou meno exten a .
Em contrapartida, pode reputar- e meno avi ado proceder atai diferenciaçõ de
tratamento, por contrárias ao princípio da igualdade e ao próprio entido da atribuição da
cidadania· e, quando muito ó admitir incapacidades a título excecional. É e ta a tendên-
cia que ai triunfando um pouco por toda a parte, inclu i e em Portugal e no Bra il (art.
12°, 2°, da Con tituição).
52. A condição dos estrangeiros e o seu enquadramento pelo Direito internacional
I - Tal como a cidadania, a condição do e trangeiro , a e trangeiria depende i-

multaneam nte do Direito legi lado d cada E tado e do Direito da Gente. A diferença
r ide em que o cidadão e tão ujeito direta natural e plenam nte à lei do eu paí
aI a a limitaçõ decorr nte da norma internacionai recebida na ordem interna,
ao pa o que o e trangeiro - ejam cidadão de outro E tado ou apátrida - ó lhe e-
tão vinculado tran itória e pr cariamente e o u e tatuto é r cortado a partir do Dir ito
internacional.41
em empr a im foi: em Roma por e emplo, chegou a formar- e um Dir ito int r-
no e p cial para o e trangeiro ou p regrino o ju gentium.42 Ma ,no i t ma europeu
de E tado urgido na Idade moderna, o lugar primacial tem pertencido ao Direito int rna-
cional e ó depoi tem intervindo o Direito interno. m contrapartida, o Direito internacio-
nal convencional não molda de forma completa e uniforme a condição do e trangeiro .
De qualquer orte, doi ponto de ba e par c m hoje43 e identes: em primeiro lugar
que o trangeiro 44de em ter uma condição jurídica re peitadora da dignidade da pe oa
humana que de em er tratado como homen mulhere li re eu ufruir, p r con eguinte,
do direito que daí decorrem; e, em egundo lugar, qu podem tar pri ado de direito po-
lítico ,ou, pelo meno , de participação na formação da deci õe fundam ntai do E tado.
Entre e ta baliza abre- e uma gama ariada de oluçõe con oante o di er o ordenamen-
to jurídico interno e a circun tância culturai ,política e conómica d cada tempo.
11 - O e tatuto do e trangeiro compr end um núcleo firme e mai elevado de prin-

cípio edimentado na Declaração Universal, no Pacto Internacional de Direito Civi e
Político e noutro texto produzido pelas açõe Unida - princípio r conduzívei aju
cogen , inderrogá ei por qualquer tratado;45 compr end d poi o princípio a r gra
con uetudinária que lhe ão conexo ou que o complementam; compreende ainda nume-
ro í ima regra con tante de con enções bilat rai ou, em certo ca o ,multilaterai .46
41 Cfr. AlFRED VERDROSS, op. cit., pág. 290.

42 Cfr., por todos, RAÚl VENTURA, Direito Romano, policopiado, 1958, págs. 148 e segs.; ou CARLOS
Lisboa,
FERNANDES, Lições de Direito Internacional Privado, I, Lisboa, 1994, págs. 100 e segs.
43 Cfr., por exemplo, DANIELE LOSCHAK, L'étranger et les droits de /'homme, in Servicespublics et libertés-
Mélanges offerts ou Professeur Robert-Édouard Charlier, obra coletiva, Paris, 1981, págs. 617 e segs.;
RUI DE MOURA RAMOS, Estrangeira, in Polis, 11,págs. 1.215 e segs.; nº 18, de 1984, de Documentação
e Direito Comparado; LUCA BISI, Brevi note sul rapporto tra stato di necessità e diritti fondamentali
dello straniera, in Jus, 1990, págs. 77 e segs.; PEDRO CRUZ VllLAlÓN, Dos cuestiones de titularidad de
derechos: los estrangeras; las personasjuridicas, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, nº 35,
Maio-Agosto de 1992, págs. 65 e 66; FRANCIS DElPÉRÉE, Lesdroits politiques des étrangers, Paris, 1995;
nº 17, Outono de 1995, da Revueeuropéenne de droit public; FAUSTO DE QUADROS, A protecção da pro-
priedade privada em Direito internacional público, Coimbra, 1998, págs. 113 e segs.; MARIA Del CAMINO
VIDAl FUEYO, Constitución yestranjerio, Madrid, 2002; PIERRE Dupuy, op. cit., págs. 137 e segs.
44 Mesmo os estrangeiros de passagem ou ilegalmente residentes no território do Estado, à luz do princí-
pio da proporcionalidade.
45 Cfr. JORGE MIRANDA, Curso..., cit., págs. 105 e segs.; ou, para todo o desenvolvimento, EDUARDO CORREIA
BAPTISTA, Jus cogens em Direito Internacional, Lisboa, 1997.
46 Sobre os estrangeiros em Direito internacional, v. KELSEN, Théorie Général du Droit International Public,
cit., loc. cit., págs. 248 e segs.; AlFRED VERDROSS, op. cit., págs. 286 e segs.; J. L. BRIERlY, Direito Interna-
cional, trad., Lisboa, 1965, págs. 277 e segs.; GIUSEPPE BISCOTIlNI, I diritti fondamentali dello straniero,
in Studi in onore di Biondo Biondi, obra coletiva, 111, Milão, 1965, págs. 333 e segs.; AlEXANDRE-CHARlES
KISS, La condition des étrangers en droit international et les droits de /'homme, in Miscellanea W J.
Ganshof van der Meersch, obra coletiva, I, Bruxelas, 1972, págs. 499 e segs.; MANUel DIEZ DE VELASCO,
ap. cit., págs. 327 e segs.; WARWICK MCKEAN, op. cit., págs. 294 e segs.; AZEVEDO SOARES, op. cit., págs.
290 e segs.; CelSO DE ALBUQUERQUE MellO, op. cit., págs. 675 e segs.; JosÉ FRANCISCO REZEK, Direito
Internacional Público, cit., págs. 195 e segs.; MARIA LuíSA DUARTE, A liberdade de circulação de pessoas
A norma de Direito intemacional geral não pretend m e tabelecer uma homo-

geneização ou equiparação plena do cidadão do di er o E tado ; procuram apena
promo er um tratamento razoá el do e trangeiro como pe oa, à luz da consciência
ética univer ai ou dominante no no o tempo. Equiparação ou tratamento mai favorá el,
com ou em reciprocidade, vi am, im, o tratado e acordo (v.g., de emigração, de egu-
rança ocial, de cooperação de igualdade de direito) celebrado entre e tes ou aquele
E tado , com ba e em laço hi tórico ou em fatore de outra natureza.
Por outro lado, o direito do e trangeiro contemplado por tai norma não ão,
de ordinário no e tádio atual do Direito da G nte, erdadeiro direito ubjetivos in-
temacionai do indi íduo que ele po am in oca r direta e imediatamente enquanto
tai. ão, ante ,direito que o E tado concedem ao cidadão doutro E tado por força
de norma jurídica que o inculam entre i e cuja violação en 01 e re pon abilidade
de e me mo E tado. omente em face de alguma - e, por agora, b m pouca - con-
vençõe e opera uma per onalização intemacional do indivíduo.
1lI - A Declaração Univer ai, proclamando que todo o ere humano na cem
livre e iguai em dignidade e direito (art. 1°), con agra:
a) proibição de di criminaçõe entre e trangeiro (impo ta arbitrariamente pelo

E tado lo aI) - poi não admitem di tinçõ de origem nacional, nem funda-
da no e tatuto do paí ou território de naturalidade da pe oa (art. 2°);
b) O reconhecimento a todo o indi íduo ,em todo o lugare, da ua per onali-
dade jurídica (art. 6°)'
c) O direito de qualquer pe oa de abandonar o paí em que e encontre (art. 13°,
nO2);
d) O direito de qualquer p oa ujeita a per eguição de procurar e de beneficiar de
a ilo em outro paí (art. 14°).
O Pacto Intemacional d Direito i i e Político 47 acre centa o direito de qualquer

e trangeiro qu e ncontre legalmente no território de um E tado parte de não er e pul-
o a não er em cumprimento de deci ão tomada em conformidade com a lei, e o direito,
ai o moti o imperio o de egurança nacional de fazer valer a razõe que militam
contra a expul ão e de a le ar à apreciação da autoridade competente (art. 13°).
A inalem- e ainda, entre outro texto feitos no de envolvimento da Declaração
Univer ai, a onvenção de 1951 relativa ao E tatuto do Refugiado (e tendida a nova
categoria de pe oa por um protocolo de 1966), o Protocolo Adicional nO4 (de 1963)
à on enção Europeia do Direito do Homem a Con enção de 1965 obre a Elimina-
e a ordem pública comunitária, Lisboa, 1992, págs. 22 e segs.; JEAN COMBACAUe SERGESUR, op. cit.,
págs. 370 e segs.; BRUNO NASCIMBENE,Straniero nel diritto internazionale, in Digesto delle Discipline
Pubblicistiche, XV, 1999, págs. 179 e segs.; MARIA CHIARA,La dignità dello straniero, in Politica deI Dirit-
to, 2006, págs. 283 e segs. Cfr. ainda Lufs DELIMA PINHEIRO,Direitos dos estrongeiros - Uma perspetiva
de Direito Internacional Privado, in O Direito, 2006, págs. 967 e segs.
47 Que retoma, nos seus arts. 162 e 262, os princípios dos arts. 62 e 22 da Declaração Universal, respetiva-
mente.
ção de toda a Forma de Di criminação Racial a D claração obr A ilo Territorial

(apro ada pela A embleia Geral da açõe Unida em 1967), o art. 22° da on enção
Interamericana do Direito do Homem o art. 12°, n° 3, da arta Africana do Direito
do Homem e do Po o .
A Convenções sobre Refugiado e Apátrida (muito parecida) con ignam um

princípio geral de não di criminação do refugiados e do apátrida entre i e devere
e direito perante o E tado que o acolhem - dever de obediência à lei e direito e
garantia r p itante à religião à propriedade, à a ociação não política, a exercício da
profi ão, à liberdade de circulação, à conce ão de título de iag n para o exterior, à
tran ferência de ben ,à facilidade de naturalização, ao dir ito ociai, tc.
ob re er a de di po içõe mai fa orá i, o E tado -parte concedem ao apátri-
da o r gime qu conc dem ao trangeiro em geral e, ao fim d trê ano ,o refugiado
beneficiam de di p n a de reciprocidade legi lati a. Em ca o de expul ão, o E tado -
partes comprometem- e a dar ao r fugiado ou ao apátrida um prazo razoá el que lhe
p rmita procurar entrar regularmente em qualquer outro tado. E nenhum tado expul-
ará ou repelirá qualquer refugiado para um território ond a ua vida ou a ua liberdad
po am correr ri co .
A onvenção obre Di criminação Racial não ó obriga a modificar, r ogar ou anular
lei di criminatória e a pôr termo a di criminaçõ praticada p r quai quer p oa ou gru-
po como incula o E tado -parte a adotar, e a circun tância o e igirem, medida p-
ciai e concreta para a egurar, no domínio ocial, económico e cultural, o d en oi imen-
to de certo grupo raciais ou de indi íduo p rtencente a e e grupo ,a fim de lhe garantir,
em condiçõe de igualdade, o pleno exercício do direito e lib rdad fundamentais.
Quanto à Declaração obre A ilo Territorial, dela con tam doi ponto novo: que
o a ilo concedido por um Estado, no exercício da ua oberania e egundo a qualificação
da cau a qu o ju tificam, deve er re peitado pelo demais Estado; e qu a comuni-
dade internacional de e procurar contribuir, em e pírito de olidariedade, para ali iar a
dificuldades que, de ido à conc ão do a ilo, e coloquem a qualquer tado.
o Direito internacional latino-americano reconh c - ainda o direito de a ilo di-
plomático.48
IV - enhum e trangeiro tem, em face da ordem internacional, direito de entrada no

território de outro E tado (ao contrário do que ucede com o cidadão d te); ma , uma
vez admitido, fica o Estado ad trito a tratá-lo de modo justo egundo um critério objetivo
(que pode, no limite, envolver direito não conferidos aos seus cidadão ).49
Englobam- e aqui, de ignadamente:
a) ão ha er interdição de entrada de e trangeiro qu ejam cidadão de E tad

com o qual o E tado local mantenha relaçõe pacífica ,a não er quando ele
proponham fin ilícito ou o intere público o não con inta;
48 Cfr. HUGO CABRALDE MaNCADA, O asila interna em Direito internacional público, Coimbra, 1946; CARLOS
A. FERNANDES,Da asilo diplomático, Lisboa, 1961.
49 Cfr., por todos, J. L. BRIERlY,op. cit., págs. 227 e 280.
Parte 11 I Estrutura do Estado
b) ão ha er expul ão de e trangeiro ,de ignadamente de refugiado e apátrida ,50

em tempo de paz enão quando o eu comportamento ponha m p rigo a ordem
e a egurança pública·51
c) O re pito do direito adquirido pelo e trangeiro com o corre pondente di-
reito a indemnização em ca o de prejuízo;
d) erta forma de proteção do emprego e do direitos do trabalhadore
migrante ;52
e) garantia da egurança pe oal, incluindo a proteção p nal contra quai quer
ato, enham de parti ulare ou d agentes de autoridade;
j) O direito de ace o a tribunal;
g) impo ição ao e trangeiro do re peito pela lei e in tituiçõe do E tado lo-
cal, ma não de ato ou ati idade (v.g. erviço militar) contrário ao ínculo
da cidadania a que e tejam ujeito'
h) ão haver impedimento à livre aída de estrangeiros do paí .53
v- o âmbito europeu, o Protocolo nO4 (de 1963) à onvenção dos Direitos do

Homem enuncia como dir ito de que gozam o e trangeiros:
a) Qualquer pe oa que e encontre em ituação regular no território de um E tado

tem o direito de nel circular li remente e de nele e colher li remente re idência
(art. 2°, nO 1);54
b) Toda a pe oa é li r de d ixar qualquer paí (art. 2°, nO2);
c) ão proibida a expul õe coleti a de e trang iro (art. 4°).55
arta ocial uropeia56 procura, por seu turno, assegurar aos trabalhadores mi-
grante informação e acolhimento adequado' conceder-lhe um tratamento não meno
fa orável que o do cidadão locai quanto à remuneração e condiçõe de trabalho, in-
dicalização, alojamento, impo to e ace o àju tiça; e garantir o reagrupamento da ua
família, bem como a tran fer~ncia da ua conomia.
Ma é no e paço mai homogéneo e mai integrado da União Europeia que e tem
caminhado mai longe no rumo da equiparação de direito , independentemente de cida-
dania como adiante e mo trará.
50 Quanto aos refugiados, v. art. 52º da Convenção de 1951; e, quanto aos apátridas, art. 31º da Conven-
ção de 1954.
51 Cfr. JEAN-MARIE HENCKAERTS,The current status and context of the prohibition of mass expulsion of
aliens, in Human Rights Law Journal, 1994, págs. 301 e segs.
52 Através da Organização Internacional do Trabalho: convenção nº 97 e recomendação nº 96 (de 1951) e
convenção nº 143 e recomendação nº 151 (de 1975).
53 Cfr. FREDERICKG. WHELAN, Citizenship and the Right to Leave, in The American Political 5cience Review,
vol. 75, Setembro de 1981, págs. 636 e segs.
54 Ainda que se admitam restrições em determinadas zonas, justificadas pelo interesse público numa
sociedade democrática (art. 22, n2 4). Cfr. MARIA LuíSA DUARTE, ap. cit., pág. 53.
55 A Convenção Interamericana e a Carta Africana contêm disposições semelhantes: arts. 22º e 12º, res-
petivamente.
56 De 1961, agora substituída pela Carta Revista de 1996.
53. A condição dos cidadãos dos países de língua portuguesa
r - Entre E tado com afinidades hi tórica e culturai têm ido e tab I cido ,na úl-
tima década, por tratado ou por outra fonna ,e tatuto de igualdade do u cidadão,
traduzido em mai direito do que os atribuído aos cidadão do re tant stado .57
É o que e verifica entre o Brasil e Portugal, de de a onvenção de Brasília de 1971
e hoje com o Tratado de Porto eguro de 2000.
II - Com e te regime não e e tabelece uma dupla cidadania ou uma cidadania

comum lu o-bra ileira. a
portugue e no Bra il continuam portugue e e obra ileiro
em Portugal bra ileiros. imple mente, un e outro recebem, à margem ou para além da
condição comum de estrangeiro ,direito que a priori poderiam er apena confi rido
ao cidadão do paí .58-59
Definem- e, aliá, não um, mas doi e tatuto : o chamado estatuto geral de igual-
dade e o estatuto e pecial de igualdade de direitos políticos. E é o gundo que hoje,
sobretudo, oferece intere e, dado o princípio geral da equiparação entre portugue e
e trangeiros con agrado pela Con tituição de 1976.
Por outro lado nem um nem outro e tatuto e aplicam automaticamente. A atribui-
ção do direito ao portugue e no Bra il ou ao bra ileiro em Portugal depend ainda
de requerimento do intere ado à autoridade admini trati a comp tente (art. 15°,
23 parte, do Tratado de Porto eguro). E trata- e de e tatuto pe oal: não e e tende ao
cônjuge e ao de cendente .
ão requisito de atribuição do e tatuto geral abra ileiro a cidadania, a capacidade
civil e a residência habitual em território portuguê (art. 15°, 2 parte). ão requi ito da
3
atribuição do e tatuto e pecial de igualdade de direito políticos a re idência habitual em

Portugal há três ano e o não e encontrar privado de direito político no Bra il (art. 17°,
nOS I e 4).60
a e tatuto geral tem por conteúdo a não sujeição à re triçõe da capacidade de gozo
do e trangeiro em Portugal com exceção do que re peita ao direito p lítico de e-
res com e te conexo. ele cabe o direito a não er extraditado, aI o para o E tado de
nacionalidade (art. 18°), embora não o direito à p nnanência em território portuguê (art.
16°), o direito à proteção diplomática em terceiro E tado o de er de erviço militar.
a e tatuto e pecial de igualdade de direito político abrange todo o direito polí-
tico, alvo o que e tejam con titucionalmente re ervados aos bra ileiro ou ao portu-
guese , e quai quer funçõe públicas, meno a diplomática e a militar.
57 Por exemplo, em alguns países do Commonwealth ou de Espanha e da América de língua espanhola.

58 Cfr. RUI DE MOURA RAMOS, Do Direito ..., cit., pág. 223, nota, e La double nationalité ..., cit., loc. cit., págs.
592 e segs.; JosÉ FRANCISCOREZEK,op. cit., loe. cit., págs. 382 e segs.; MARIA LuíSA DUARTE,A Convenção
de Brasília e o Mercado Interno de 1993, Lisboa, 1990, págs. 8 e segs.
59 Embora possa perguntar-se se um sistema convencional de dupla nacionalidade não garantiria melhor
os direitos das pessoas: assim, MARQUES DOSSANTOS,Quem manda ..., cit., loc. cit., pág. 53.
60 Como se escreveu no parecer da Câmara Corporativa sobre a Convenção de Brasília (Actas ..., nº 77, de
27 de Outubro de 1971, págs. 964-965), a chave técnica do sistema é a autorização de permanência no
território, pois, nos termos do art. 6º, a cessação de tal autorização importa na perda do estatuto de
igualdade.
54. A cidadania europeia
I - Já no Tratado de Roma, de 1957 in titutivo da omunidade Económica Eu-

ropeia se declara a um princípio de não di criminação entre o cidadão do E tado -
membro e e con agravam a liberdade de circulação do trabalhadore (arts. 48° e seg .)
e a liberdade de e tabelecimento, no duplo entido de ace o à atividade não a alaria-
da e de con tituição e ge tão de empre a (art. 57° e segs.).
Ao longo do ano, à m dida que e avançava no processo de integração e que e
erificava a concomitante interferência do órgãos comunitário não ó na condiçõe
conómica ma também no próprio e tatuto jurídico do particulare, foi- e afirmando
a con ciência da nece idade da e pecífica con ideração de e direito e intere e pela
omunidade e de uma maior participação do cidadão do E tado -membro na sua vida
in titucional.
O Tratado de Maa tricht, de 1992, dito de União Europeia, iria ao eu encontro, ele-
vando a um do objetivo da União "o reforço da defe a dos direito e dos interesse do
nacionais do eu E tado -membro ,mediante a instituição de uma cidadania da União"
(art. B) e declarando o eu re peito pelo direitos fundamentais "tal como ão garanti-
do pela Con enção Europeia de alvaguarda dos Direito do Homem e da Liberdade
Fundamentai e ' tal como re ultam da tradiçõe con titucionai comun ao E tado -
membro, enquanto princípio gerai de direito comunitário" (art. F nO2).
O Tratado de Amesterdão de ice e de Li boa reforçariam e a ituação ao me -
mo tempo em que era aprovada uma "Carta de Direito Fundamentai da União Euro-
peia", declarada como tendo o me mo valor jurídico que o tratado (art. 6°, nO I, do
Tratado de Lisboa).61
II - A cidadania europeia envolve, egundo o Tratado obre o Funcionamento da

União Europeia (art. 20° e eg .), o eguinte direito:
- O direito de circulação e de li re permanência no territórios do E tado -mem-

bro .
- O direito de eleger e d r eleito na eleiçõe municipais e na eleições para o
Parlamento Europeu no Estado-membro da ua re idência;
- O direito de proteção diplomática em paí e terceiro, em que o E tado-membro
de que é nacional não e encontre repre entado, por parte das autoridades diplo-
mática e con ulare de qualquer Estado-membro;
- O direito de p tição ao Parlamento Europeu e o de queixa ao Provedor de lu tiça
Europeu, bem como d e crever à in tituiçõe e ao órgão con ulti o da União
numa da língua da A embleia e de obter uma re po ta na me ma língua.
E egundo o Tratado da União Europeia: um milhão, pelo meno , de cidadão da

União nacionai de um número ignificati o de Estado -membro, pode tomar a inicia-
tiva de convidar a omi ão Europeia, no âmbito da ua atribuiçõe , a apresentar uma
61 Sobre esta, v. Curso ..., cit., págs. 299 e segs., e autores citados.
propo ta adequada em matérias sobre a quai e e cidadão con iderem nece ário um
ato jurídico da União a aplicar o Tratado (art. Ii n° 4). 0,
III - De todo o modo, não pode confundir- e a cidadania da União com a cidada-
nia em entido próprio que atrá ver ámo ; nem e apre enta uficientemente den o e
abrangente o elenco de direito a que ela e reporta - direito un para rem exercido
em nível da União, outro em ní el interno do E tado - para e poder falar num ac r o
autónomo e com alor a e.
ão há uma cidadania europeia, equi alente à cidadania e tatal, porque o tratado
europeu não a definem à margem do E tado.62 ão e te que livremente continuam a
fixar quem é eu cidadão e, apena como ua decorrência, e fica ndo cidadão da União.
Mai do que obrepo ição dá- e, poi , aqui uma conexão entre o momento primário -
dentro de cada E tado - e o momento ecundário - relati o à União Europeia.
Como e creve Rui de Moura Ramo ,no Tratado de Pari e Roma o direito
do cidadãos dos Estado -membro giravam obretudo em tomo de uma realidade eco-
nómica; não se dirigiam à pe oa como cidadãos, ma enquanto participante num
proce o económico. O Tratado de Maa tricht, com a in tituição da cidadania da União
em repre entar a mudança do paradigma dominante ao a entar o centro de gra idade
d certo direito de caráter público no homem europeu e não já no operador económico,
elevando-o a im ao tatu de verdadeiro cidadão europeu.
Simple mente, a cidadania da União é bem diver a da cidadania e tatal. Trata- e de
um estatuto muito mais frágil e que não pretende sub tituí-Ia, antes se lhe vindo obre-
por. E tal fragilidade resulta da sua falta de autonomia em relação à nacionalidad do
E tado -membro e re ulta do conjunto de direito que nela e nglobam.63
62 o próprio Tratado sobre o funcionamento da União estabelece que é cidadão da União qualquer pes-
soa que tenha a nacionalidade de um Estado-membro. A cidadania da União acresce à ciadania nacio-
nal e não a substitui (art. 20º, nº 1).
63 Maastricht e os direitos do cidadão europeu, in A União Europeia, obra coletiva, Coimbra, 1994, págs.
127 e 128; e, do mesmo Autor, A cidadania da União: caraterização, conteúdos e desenvolvimentos, in
Revista de Legislação e de Jurisprudência, nº 3939, Julho-Agosto de 2006, págs. 352 e segs. V. também
Les Aspects Nouveaux de la Libre Circulatin des Personnes: vers une citoyenneté européenne, obra cole-
tiva, Lisboa, 1992; FERNANDOLOUREIROBASTOS,A União Eurapeia - Fins, Objetivos e Estrutura Orgânica,
Lisboa, 1993, págs. 45 e segs.; ANA MARIA MARTINS, O Tratado da União Eurapeia - Contributo paro
a sua compreensão, Lisboa, 1993, págs. 50 e segs.; Los derechos dei eurapeo, obra coletiva, Madrid,
1993; VINCENZO L1PPOLlS,La cittadinanza europea, in Quaderni Costituzionali, Abril de 1993, págs. 113
e segs.; GILES SÉBASTlEN,La citoyenneté de rUnion Européenne, in Revue du droit public, 1993, págs.
1.263 e segs.; FRANCISCOLUCASPIRES,Os novos direitos dos Portugueses, Lisboa, 1994, e Múltiplos da
cidadanio: o caso da cidodania europeia, in AB VNO AD OMNES - Nos 75 onos da Coimbra Editora,
obra coletiva, Coimbra, 1998, págs. 1.267 e segs.; MARIA LuíSA DUARTE,A cidodania da União e o res-
ponsobilidode dos Estados por violação do Direito Comunitário, Lisboa, 1994, máxime págs. 25 e segs.
e O estatuto de cidadão da União e a (não) discriminação em razão da orientação sexual, in Estudos
em memória do Prafessor Doutor António Marques dos Santos, obra coletiva, 11,Coimbra, 2005, págs.
361 e segs.; NUNO PiÇARRA, Cidadania europeia, direito comunitário e direito nacional, in O Direito,
1994, págs. 185 e segs. e 409 e segs.; MARIA ELISABETEGOMES RAMOS, Breves notas sobre a cidadania
da União Europeia, in Temas de Integração, 1º semestre de 1996, págs. 63 e segs.; Luís SÁ, A crise ...,
cit., págs. 440 e segs.; CARLAGOMES, A natureza constitucional do Tratado da União Europeia, Lisboa,
Parte II I Estrutura do Estado
No entanto, ob erva ainda o mesmo Autor, ape ar de tudo não e e camoteie o ca-
ráter simbólico do e tatu to do cidadão da União. Ao reforçar o sentimento de pertença
a um todo integrado dos nacionai de todo e de cada um dos Estado -membros que o
compõem, ele não é de pido de eficácia tran formadora no que re peita ao relacionamen-
to entre estes dois polos.64
IV - Parecida com a cidadania europeia talvez pude se vir a er no futuro uma

cidadania lusófona se se pa a e de convençõe multilaterais a um si tema multilateral
corre pondente à comunidade dos Países de Língua Portuguesa.65
Em Cabo Verde, na linha do art. 23°, n° 3, da sua Constituição, foi aprovado o "E -
tatuto do Cidadão Lu ófono", pela Lei n° 36N/97, de 25 de Agosto.66
1997, págs. 55 e segs.; PILAR SUAREZ PEREZ, Nacionalidad estatal y ciudadania europea, Madrid, 1998;
SÉRGIO BARTOLE, La cittadinanza e /'identità europea, in Quademi Costituzionali, 2000, págs. 39 e segs.;
JosÉ BARROS MOURA, Cidadania Europeia - Uma construção racional, Lisboa, 1999; GIOVANNI CORDINI,
La cittadinanza europea. Profili dei diritti costituzionale comunitario e comparatto, in 1/ Politico, 2003,
págs. 65 e segs. LUIS MARIA DIEZ-PICAZO, Citoyenneté et identité européenne, in Revue Européenne de
Droit Public, 2003, págs. 771 e segs. ; FAUSTO DE QUADROS, Direito da União Europeia, Coimbra, 2004,
págs. 114 e segs.; MARTIN P. VINK, Limits of European Citizenship, in Cidadania no pensamento politico
contemporâneo, obra coletiva, S. João do Estoril, 2007, págs. 239 e segs.; ISABEL ESTRADA CARVALHAIS,
op. cit., págs. 150 e segs.; JORGE PEREIRA DA SILVA, op. cit., págs. 59 e segs.
Sobre a situação anterior, v. MARIA ISABEL JALLES, Os direitos da pessoa na Comunidade Europeia, in
Documentação e Direito Comparado, n!! 2,1981, págs. 27 e segs.; ou MOITINHO DE ALMEIDA, Direito Co-
munitário - A ordem jurídica comunitária - As liberdades fundamentais na C. E. E., Lisboa, 1985, págs.
397 e segs.
64 RUI DE MOURA RAMOS, Maastricht..., cit., loc. cit., págs. 128-129.

65 V. a expressão cidadania lusáfona em FRANCISCO LUCAS PIRES, Schengen ..., cit., pág. 37. Cfr. CARMEN
LÚCIA ANTUNES ROCHA, Os direitos da cidadania no Brasil, no Mercosul e na Comunidade de Língua Por-
tuguesa, in Portugal-Brasil Ano 2000, obra coletiva, Coimbra, 1999, págs. 450 e segs.; Estatuto jurídico
da lusofonia, obra coletiva, Coimbra, 2002; e RUI DE MOURA RAMOS, Plurinacionalidade e supranacio-
nalidade na União Europeia e na Comunidade de Países de Língua Portuguesa, in Boletim da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, 2003, págs. 691 e segs.; JORGE PEREIRA DA SILVA, op. cit., págs.
68 e segs.
66 Cfr. WLADIMIR BRITO, Cidadania transnacional ou nacionalidade lusáfona?, in Direito e Cidadania, 2004,
págs. 215 e segs.
Capítulo IV
O PODER pOLíTICO
§ lº
Poder e soberania
55. Estrutura e função do poder
o E tado urge em virtude de se instituir um poder que tran forma uma coletividade
em povo. Esta in tituição é (como alientámo) um fenómeno jurídico - ainda quando
na ce à margem de atos previ to em norma ordenada a es e re ultado; e a própria
criação revolucionária do poder é portadora de juridicidade plena, pois que não ó define
relações jurídica entre o cidadãos como se funda no Direito natural ou, e se preferir, na
ideia do Direito dominante na coletividade em certa circun tância.1
Constituir o E tado equivale a dar-lhe a ua primeira Constituição, a lançar as ba es
da ua ordem jurídica, a dispor um e tatu to geral de governante e governado. Todo o
Estado, porque constituído, tem Con tituição ne ta aceção e era assim também antes do
con titucionali mo moderno.
O poder político é, por con equência, um poder constituinte enquanto molda o Es-
tado segundo uma ideia, um projeto, um fim de organização. E este poder con tituinte
não ce a quando a on tituição fica aprovada; ele perdura ou e tá latente na vigência
de ta, confere-lhe con i tência, pode substituí-la por outra em face da realidade política
económica e social sempre mutável.
Ma o E tado não exi te em si ou por si; exi te para re olver problema da ocie-
dade, quotidianamente; exi te para garantir segurança, fazer ju tiça, promover a comu-
nicação entre os homens, dar-lhe paz e bem-e tar e progresso. É um poder de deci ão
no momento pre ente, de e colher entre opçõe diversa, de praticar o atos pelo quai
ati faz preten õe generalizada ou individualizadas das pessoas e dos grupo. É auto-
ridade2 e é serviço.3
Repartido juridicamente por órgão e agente do Estado, o poder toma por outro
lado, a configuração de um conjunto de competências ou poderes funcionais de tai ór-
1 Cfr. BURDEAU,Traité ... , cit., 11, 2~ ed., págs. 209 e segs.

2 Do latim auetoritas, palavra de família de auetor e augere (fazer crescer, aumentar, elevar em honra).
3 Cfr., por exemplo, a obra coletiva do Instituto Internacional de Filosofia Política, Le Pouvoir, Paris, 1957,
ou MANUel GARCIA PELAVO,Idea de la Política y otros Escritos, Madrid, 1983, págs. 183 e segs.
•• Teoria do Estado e da Constituição I Jorge Miranda
gãos, poderes esses estabelecidos pela Constituição, poderes constituídos e, portanto,

definidos e circunscritos pelas suas normas.
Aumentando as necessidades sociais e aumentando a consciência da necessidade de
intervenção e conformação pelo Estado, de crescente complexidade se revestem as suas
funções e os seus meios. Daí, igualmente, uma organização cada vez mais intrincada,
segundo leis e regulamentos cada vez mais numerosos, que internamente disciplinam
órgãos e agentes e externamente fixam os seus poderes, deveres, tarefas e incumbências
em face dos cidadãos e dos grupos.
Finalmente, o Estado vive em relação com outros Estados, em intercâmbio também,
por seu turno, cada vez mais intenso em todos os domínios. O Estado é parte da comuni-
dade internacional, da qual emergem múltiplas regras, de natureza consuetudinária e não
consuetudinária, celebra tratados com os outros Estados, integra-se em organizações do-
tadas de faculdades normativas. E, nesse plano, está ainda sujeito a regras e a princípios
de Direito - de Direito internacional.
56. O problema da limitação do poder pelo Direito
I - O Estado não pode, pois, viver à margem do Direito (nunca é demais insistir).
Ele atua sempre através de processos ou procedimentos jurídicos ou de operações mate-
riais que remontam a normas de competência. Significa isto, porém, que o poder político
se submete efetivamente ao Direito? Significa isto que os detentores do poder observam,
na prática, a Constituição e a lei?
Mesmo que haja um ou mais órgãos encarregados de velar pela conformidade dos
atos do Estado com o Direito, quis custodiet custodes? A quem cabe a última palavra?
Em definitivo, quem decide eventuais conflitos e declara as situações jurídicas recíprocas
das entidades públicas e dos particulares?
E, declarado o direito, tem de se passar à execução. Admitindo que um tribunal pro-
fere uma sentença desfavorável ao Estado - o que, à primeira vista, dir-se-ia paradoxal,
porquanto o tribunal funciona como órgão desse mesmo Estado -, será possível obrigá-lo
a prestar-lhe acatamento? Como explicar a execução das sentenças pelo Estado?
Por ser de homens, a autoridade está tão propensa a infringir as normas jurídicas
como a liberdade humana individual. Tem então de se averiguar se é racional recorrer a
um sistema de sanções. Pois, se algum indivíduo viola a lei, logo aquela autoridade, de
regra, o vai ferir de uma sanção; ao passo que o Estado é o próprio titular do poder san-
cionatório e, como tal, aparentemente, insuscetível de a sofrer.
Recai-se, de novo, na controvérsia sobre o conceito de Direito. A opinião ainda
dominante fala em coercibilidade. Mas, como não se afigura fácil explicar como pode o
Estado ser objeto de sanção coativa, de duas uma: ou a coercibilidade é caraterística de
norma jurídica, e então o Direito público não é Direito na plena aceção do termo; ou a
coercibilidade não é caraterística do Direito.
Este o problema da limitação jurídica do poder político, conforme habitualmente é
posto.
11 - É impossível discutir aqui o problema, o qual careceria de ser examinado e

equacionado em instância de Filosofia do Direito e do Estado. Mas queremos reiterar clara
Parte II I Estrutura do Estado ••
adesão às teses que afirmam a limitação do Estado pelo Direito - mesmo pelas leis por si
decretadas - porque sem o seu cumprimento não subsistiria a organização indispensável
ao perdurar do poder e seria destruída a segurança em que assenta a comunidade jurídica.
o Estado está adstrito ao seu próprio Direito positivo, seja este qual for, por uma
necessidade lógica de coerência e de coesão social. E isto até porque, como diz Gustav
RADBRUCH,4 "o positivismo jurídico e político pressupõe, quando levado logicamente
às suas últimas consequências, um preceito jurídico de direito natural na base de todas
as suas construções". Eis esse preceito: "Quando numa coletividade existe um supremo
governante, o que ele ordenar deverá ser obedecido." Ora, só os governantes, pela cir-
cunstância de o serem, se acham em condições de poder pôr termo por meio dum ato de
autoridade à luta das opiniões - ou melhor, em condições de poderem impor, eles, uma
decisão e de a tomarem eficaz -, o que equivale a reconhecer unicamente neles o poder
de garantir a segurança do direito. Mas se esta garantia da segurança jurídica é que cons-
titui o fundamento e o título justificativo do poder dos governantes para fundar e criar
o direito ... são ainda essa mesma garantia e essa mesma segurança jurídica que devem
afinal servir também de limites a esse mesmo poder. Continua Radbruch: "Só por via da
obrigatoriedade das suas leis e da certeza dessa obrigatoriedade é que o Estado tem o po-
der legislativo. Mas uma tal certeza e a segurança que lhe está ligada desapareceriam, se
o Estado pudesse, ele próprio, libertar-se da obrigatoriedade das suas leis. Ou, por outras
palavras: pode dizer-se que o Estado não é chamado ao poder de legislar senão porque
promete, e não pode deixar de prometer, sujeitar-se às leis que ele próprio faz; esta sujei-
ção é a condição para ele poder ser chamado a legislar. E, assim, pode também se dizer
que os dois preceitos jurídicos de direito natural- o que estabelece o poder legislativo de
todo o governante e o que estabelece a sujeição desse mesmo governante às suas próprias
leis - se acham indissoluvelmente ligados um ao outro. Os governantes cessariam de
ter o direito de legislar, desde que procurassem fugir ao cumprimento e respeito devido
às suas próprias leis, comprometendo assim, eles próprios, a segurança jurídica. É no
mesmo momento em que o poder é assumido por alguém que é também por esse alguém
assumida, necessária e iniludivelmente, a obrigação de fundar um Estado de direito ...
Em resumo: é ainda um direito suprapositivo e natural que obriga o Estado a manter-se
sujeito às suas próprias leis. O preceito jurídico que isto determina é o mesmo que serve
de fundamento à obrigatoriedade do direito positivo".
4 Filosofia do Direito, 4ª ed. portuguesa, Coimbra, 1961, 11, págs. 134 e segs. Cfr., entre tantos, JosÉ
TAVARES, Ciência de Direito Político, cit., págs. 79 e segs.; MAURICE HAURIOU, Précis .., cit., págs. 17 e
segs. e 79 e segs.; BALLADORE PALLlERI, op. cit., 11;CASTANHEIRA NEVES, Questão de facto - questão de
direito, Coimbra, 1967, págs. 537 e segs.; MARCELLO CAETANO, Direito Constitucional, cit., I, págs. 327 e
segs.; MARTIN KRIELE, Einführung in die Staatslehre, 1972, trad. castelhana Introducción a la Teoria dei
Estado, Buenos Aires, 1980, págs. 17 e segs.; JORGE REIS NOVAIS, Contributo para uma teoria do Estado
de Direito, Coimbra, 1987; REINHOLD ZIPPELlUS, op. cit., págs. 383 e segs.; JosÉ LUIS PEREZ TRIVINO, Les
limites juridicos ai soberano, Madrid, 1998; Luc HEUSCHLlNG, État de Droit, Rechtsstaat, Rule of Law,
Paris, 2002; CEZAR SALDANHA SOUZA JÚNIOR, A supremacia do Direito no Estado Democrático e os seus
modelos básicos, Porto Alegre, 2002.
rIr - Pode con iderar- e, não em razão, e te tipo d limitação do E tado pelo Di-
r ito como puramente fonnal: porque, e o E tado de e obediência à ua I i enquanto
igorem, também pode re ogá-Ia , sub tituindo ou negando o direito e garantia qu
daquela con tem.
o entanto, diante do condicional i mo político, conómico, ociai e culturai
em que o E tado e move, podem os go ernante encontrar ob táculo para retirar ou
apagar direito e garantia do indivíduo e do grupo, poi a reaçõe e a resistência
nem empre ão de afa tar e, na no a época, ganham re onância internacional. E, por
outro lado, a forma jurídica po uem um dinami mo próprio, i to que a lei, uma
ez decretada , de prendem- e de quem a tenha feito, ai m por i e o eu objetivo pod
ervir intençõe ou intere e diferente do que ti eram em i ta o eu autore.5
IV - Para além di to, que já é muito, importa ter em conta que a limitação do poder
político pode e deve procurar- e noutra ede: em ede de uma limitação material, e não
ó formal, atravé de um conteúdo precetivo que e impõe por i ou atra é da referência
a valore permanente e uperiore a qualquer deci ão política.
Do que e trata então não é de limitação pela fonna do ato, mas de limitação por nor-
ma que impeçam o poder de invadir (ou deixar in adir por outro podere ociai) a e fera
própria das pe oa. Limitação material ignifica di ciplina do poder - inclu i e, do pod r
con tituinte -, contenção do go ernante e defe a dos direito do go emado ; traduz- e no
re pito pela autonomia de te último; implica in trumento jurídico de garantia.
ejam quai forem o fin, a limitação do poder depende, em última in tância, da
conceção de go ernante e go ernado obre a ua relaçõe recíproca, do equilíbrio
entre liberdade e autoridade em acrifício, em ca o algum, da primeira à egunda ( ai o
em e tado de nece idade), da eti tiva ob ervância pelo governante do direitos do
governados e da consciência que e tes po uam tanto do eu direito como do eus
devere cívico .
Um E tado com fin muito reduzidos pode na experiência ivida, ai aguardar pior
a ti ra li re da p oa do que um E tado com dilatado fin , por não lhe dar ou tirar-
lhe egurança no exercício do dir ito e por naquilo em que intervém, e afinnar pre-
potente e arbitrário. Tal como, em contrapartida, mai acentuada interv nção do E tado
pode de tinar- e ju tamente a dar condiçõe de liberdade e igualdade à pe oa.
Tudo consi te em aber se, diante do fin que o E tado atual é capaz d le ar a cabo,
há ou não re peito pela liberdade individual e in titucional. omente e verifica limitação
quando o Estado - pelos ponto fixos em que a enta, p lo fundamento para que apela,
pela coerência da ua política com os princípio e valore proti ado - admite e promo-
ve e ta liberdade na ua ação concreta, na prática.
Ei um ti ixe d pergunta cuja re po ta tem de e encontrar, agora, não tanto no
terr no da Filo ofia jurídica e política quanto no terreno da Hi tória e do Dir ito público
po iti o. É aqui que e vão encontrar diferente ituaçõe e r gime político; é aqui qu
e exibe uma maior ou menor inculação do E tado a norma jurídica de ua la ra ou
de origem que o tran cende - com o inerente reflexo no cidadão e na comunidade
5 Sobre autorregência de Direito, cfr. supra.

política em geral; é aqui que tem ou não entido falar em E tado de Direito, na aceção
exata do terrno.6•7
57. Titularidade e exercício do poder
I - O poder é qualidade ou atributo do E tado. Mas importa di tinguir planos.

o plano ociológico, ele tende a aparecer não tanto como poder da comunidade
e tatal quanto como poder do aparelho de órgão e serviço que dentro de ta e salientam.
E i tindo, embora, na e para a comunidade, o poder vai exercer-se obre ela e vai agir,
unificando-a e orientando-a.
o plano jurídico, pelo contrário, não é admissí el eparar (ou eparar inteiram nte)
a titularidade do poder da própria comunidade. Pelo meno em trê a peto :
a) A pe oa coletiva E tado tem por substrato a comunidade, não e reduz ao ór-

gão e agente que formam e exprimem a ua vontade;
b) O titulare do órgão e agente detentores da faculdades ou parcelas de poder
político pro êm da comunidade, têm de er designado dentre os eus membro
(seja qual for o modo de de ignação);
c) O p der con tituinte como poder de auto-organização originária . um poder da
comunidade, e não evid nt mente do go emant in tituído por e a organi-
zação.
J[ - ão quer i to dizer que todo o E tado tenha de ser, em pura lógica, democrático.
A hi tória antiga e contemporânea prova-o à aciedade. O traço caraterístico da democracia
- como governo contraposto à autocracia - con i te em algo mai do que ne a relação do
poder político com a comunidade e até, e e perfilhar um mínimo de conceção democráti-
ca de legitimidade do governante, em algo mai do que na origem popular do poder.
om efeito, uma coi a é a titularidade do poder no E tado, de crito como comuni-
dade, organização e pessoa coleti a e poder e e nece ariamente exercido por órgão ,
agente , entidade ou pe oa fi ica no de empenho de erviços ou funçõe em eu
beneficio ou a ele imputado; outra coi a (importa empre ter pre ente) a titularidade do
poder no po o, conjunto de cidadãos dotado de direito de participação ativa na vida
pública (o direito político).
Para lá da criação do E tado, ó deve falar- e em princípio democrático (distinto,
por exemplo, do princípio monárquico) quando o povo é o titular do poder constituinte
como poder de fazer, decretar, alterar a on tituição po itiva do E tado. só deve falar-
e em go erno democrático, oberania do po o, oberania nacional ou soberania popular
6 Cfr. Manual ... , IV, cit., págs. 30 e segs. e 216 e segs., e autores citados.
7 O que fica escrito no texto situa-se explicitamente no estrito campo do Direito constitucional, não no
da Filosofia do Estado. Concerne ao modo como se suscita e verifica (ou não se verifica) a limitação do
poder na experiência jurfdicapalítica, não ao fundamento da limitação do poder ou à fundamentação
do próprio poder. E, por isso, não se justifica criticar a nossa visão, apodando-a de positivismo socio-
lógico (como faz FREITASDO AMARAL, Apreciação do currfculo ... , in Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, 1985, págs. 377 e 378).
quando o povo t m m io atuais e efetivo de determinar ou influir na diretrize política

do órgão da vária funções e tatai (legi lati a, administrati a, etc.); ou eja, quando
o po o é o titular (ou o titular último) do podere con fituído .8
III- eja como for, é nece ário con iderar em conjunto a titularidade e o exercício
do pod r (gro o modo o a peto e tático e o a p to dinâmico do pod r), porquanto:
a) A titularidade do poder no E tado em a par da titularidade d pod r funcio-

nai ou competência no órgão ,podere e e que corre pondem ao de en 01-
imento de funçõe do E tado e que ão de exercício obrigatório (embora em
termo ba tante diver o conforme a funçõe );9
b) Também a titularidade do poder no povo em democracia implica exercício de
poder, pelo menos o exercício do poder de escolher todo ou algun do go-
vernante atravé de qualquer forma de eleição; a atribuição de te poder de
e colha ao povo ou ao colégio eleitoral é, ob algun pri ma, emelhante à
atribuição de competência aos órgão governativo .10
58. Poder político e soberania
opoder político no E tado moderno de matriz europ ia nã e apre enta i olado,

fi chado ou dotado duma expan ibilidad ilimitada como noutro tipo hi tórico ; a u-
me entido r lacional - pois cada E tado tem de coexistir com outro tado; pre upõ
uma ordem interna e uma ordem e tema ou internacional em que e in ere; en 01 e ca-
pacidade imultaneamente ati a e pa i a diant de outro pod re .11
A e t pod r a im bem localizado dá- e, de de B DI ,o nome d ob rania. E, em-
bora o conceito corre pondente não po a ter compreen ão idêntica à qu tinha há 400,
100 ou 50 ano ,tem obre i ido, embora com adaptaçõe e recon er õ . A generalidade
da Con tituiçõe e a própria Carta da açõe Unida (art. 2°, n° I) ntinuam a fazer-
Ih apelo, embora o de afio que enfrenta hoj ejam em parai lo.
8 Torna-se, assim, possível tentar conciliar a doutrina (de origem alemã) da soberania do Estado com a
doutrina (de origem francesa) da soberania do povo.
9 Cfr. infra.
10 Cfr. A Constituição de 1976, cit., págs. 365 e segs.
11 Cfr., por exemplo, JELlINEK, op. cit., págs. 331 e segs.; MARNOCO E SOUSA, Direito Político - Poderes do
Estado, Coimbra, 1910, págs. 7 e segs.; ROCHASARAIVA,Construção Jurídica de Estado, Coimbra, 1912, I,
págs. 34 e segs.; JORGECARPIZO,La soberania dei pueblo en el Derecho interno y en ellnternacional, in
Revista de Estudios Politicos, nº 28, Julho-Agosto de 1982, págs. 195 e segs.; MASSINO SEVEROGIANNINI,
Sovranità (diritto vigente), in Enciclopedia dei Diritto, XLIII, 1990, págs. 224 e segs.; REINHOlD ZIPPElIUS,
op. cit., págs. 74 e segs.; LUIGI FERRAJOll, La sovranità nel mondo moderno, Bari, 1997; o nº 1 de 1998
de Fundamentos - Cuaderno monografico de Teoria dei Estado, Derecho Publico e Historia, Oviedo;
MARTIN LOUGHlIN, Swords and Scales, Oxónia-Portland, 2000, págs. 111 e segs.; ou LoulS FAVOREUet
alii Droit Costitutionnel, 5~ ed., Paris, 2003, págs. 35 e segs.; MARIA LÚCIA AMARAL, A forma da Repú-
blica, Coimbra, 2005, págs. 321 e segs.; EMERSONGARCIA, Influxos de ordem jurídica internacional na
protecção dos direitos humanos: o necessário redimensionamento da soberania, in Justitia (revista do
Ministério Público de São Paulo), nº 198, 2008, págs. 117 e segs.
D ntro da me ma per peti a, também nó falaremo indiferentemente em poder políti-

co e em oberania, ma não cuidando aqui da problemática própria do Direito da Gente .12
59. Soberania e ordem interna do Estado
I - Os tado federado não têm soberania externa ou de Direito internacional.

Po uem, contudo, oberania do outro pri ma por que o conceito pode ser encarado' po -
u m oberania em face do eu Direito interno e até em face do Direito do E tado federal
que e coloca entr ele e a comunidade internacional.
Verifica- aqui o me mo que ucede com a juri dição pe oal e territorial (a que
também, em bre e, iremos aludir): o E tado federado detém upremacia a im como
d tém juri dição pe oal e territorial. E porque o E tado federado faz parte da federação,
erifica- e um fenómeno de de dobramento d tai faculdade ou atributos pelo E tado
federado e pelo tado federal.
E ta upremacia política, exi tente em ambo os Estado , é muito diver a da que e
po a de cobrir em qualquer hierarquia de ociedade infrae tata i . Leva consigo uma
caraterí tica e pecial: é uma upremacia originária porqu quer E tado federado, quer
tado federal, têm poder próprio e cada um cria um i tema jurídico que é fonte de todo
o que nele e tão incorporado .
o plano interno, o E tado federado (tal como o E tado protegido ou qualquer outro
E tado) po ui, poi , nece ariamente oberania enquanto po ui um poder originário
de e organizar e reger. Originariedade ignifica não ó auto-organização como ainda
ub i tência por i da ordem jurídica, a qual no E tado (me mo no E tado federado) não
depende, quanto à ua validade, de qualquer outra ordem jurídica e tatal.13
Porém olhando de cima para baixo, ou eja do E tado para a coletividades que e
mo em no eu âmbito, o p dere que ela exerçam e o i tema jurídico que e tabe-
leçam urgem agora como podere e i tema de egundo grau ou cla e, como podere
atribuído ou i tema derivado. ão pode obnubilar- e o plurali mo da orden jurídi-
ca , ma ó a ordem jurídica e tatal é ordem primária.
11- A oberania como originariedade do poder do Estado dever entendida - qua e

e cu ado eria ublinhá-Io - em termo jurídico, e não hi tórico. ão e trata de remontar
à formação do E tado, até p rque, como ab mos, bem numero os são o E tado con-
tituído a partir de outro ou por atos de outro e muito do E tados compo tos ou, pelo
meno , E tado federai perfeito re ultam (ou têm de er concebido como re ultante )
da agregação de tado preexi t nte . Do que e trata é tão omente de recortar a po ição
do E tado frente à demai entidade ou pe oa coleti a pública de direito interno.
E ta caraterí tica ou differentia pecifica do E tado é, d longe, a dominante na dou-
trina. Toda ia, o eu enquadramento dogmático aria con oante a grande conceçõe em
precompreen õe . ou imple mente, apre enta di er as formulaçõe .
12 Sobre esta matéria, v. Curso..., cit., págs. 189 e segs.

13 Cfr., por todos, OUVIER BEAUD, La notion d'état, in Archives de Philosophie du Droit, t. 35, 1990, págs.
127-128.
A im para Jel1inek, a nota e encial do E tado é a exi tência de um poder que não
se deriva de nenhum outro, que procede dele próprio e de harmonia com o eu próprio
direito. Onde haja uma comunidade com tal poder originário e m io co rciti o de do-
mínio obre os seu membros e o eu território, no âmbito da ua ordem jurídica, aí exi te
um E tado. oberania significa capacidade de auto-organização e auto inculação.14
egundo anti Romano, o E tado é empre oberano em face da ua ordem jurídica,
poi a oberania deve er ista perante a ordem jurídica que a tabelec. Uma coi a é a
soberania atribuída ao E tado pelo eu Direito interno, outra coi a a que lhe pode er ou
não atribuída pelo Direito de uma comunidade como o Direito de um tado federal ou
o Direito internacional.'5
Para Kel en, a oberania é uma qualidad de Direito, da ontad do tado con i-
derada como ordem jurídica na sua e fera e p cífica de alidad . Um E tado é oberano
quando a ordem nele per onificada é uma ordem uprema in u cetí el de ulterior funda-
mentação, quando é uma ordem jurídica total, não parcial.16•17
TIl- Problema diferente con i te em aber, no plano e tritam nte interno do Estado
(e não já em relação a outra entidade compreendida no eu eio), qual a manife tação
e pecífica ou mai qualificada da oberania ou em aber qual o verdadeiro titular (políti-
co) da oberania ou o órgão hegemónico do aparelho do poder.
A te e clá ica ão a legi lativa a executiva : a primeira encontram a e -
ência da ob rania na emis ão da lei (a im, BODl , Lo K , Ro u), a egunda,
no momento da execução ou da coerção (a im, HOBBE ). E também há quem ligue a
ob rania ao poder d emitir mo da, ao d lançar impo to ,ao d punir ou ao de recrutar
tropa . A im como há quem ustente que oberano é quem d creta o tado de e ceção
( RL HMITI).18-19
14 Op. cit., págs. 367-368 e 369 e segs.

15 Principii di Diritto Costituzionole Generale, cit., págs. 64 e segs.
16 Teorio General dei Estado, cit., págs. 93-94. Cfr.1I problema dello sovranità ..., cit., págs. 17 e segs.
17 A título exemplificativo, indiquem-se ainda outros autores que se pronunciam também no sentido da
soberania como originariedade: CARRÉDE MAlBERG, op. cit., I, págs. 172 e segs., máxime 186-187 (algo
mitigada mente); MACHADO PAUPÉRIO,O conceito polémico de soberania, 2~ ed., Rio de Janeiro, 1958,
máxime pág. 207 (fala em autogénese); COSTANTINOMORTATI, Istituzioni ..., cit., I, págs. 19 e segs. (divide
os ordenamentos políticos em originários e derivados, sendo os primeiros - em que inclui o Estado e a
comunidade internacional- aqueles que extraem a sua qualidade de políticos de si próprios); MARCEllO
CAETANO,Direito Constitucionol, cit., I, págs. 67 e segs. (embora distinga poder político e soberania);
EGIDIOTOSATO,op. cit., loc. cit., pág. 1.795; MIGUEL REAlE, Fontes e modelos de Direito, São Paulo, 1994,
pág. 98 (a soberania como poder originário de declarar, em última instância, a positividade do Direito).
Um tanto diferentemente, falam em ilimitação de objeto ou em competência universal, C. J. FRIEDRICH
(Le probléme ... , cit., loc. cit., pág. 48); e em realização de interesses gerais, BAlLADORE PAlllERI (Dottri-
na ..., cit., 11,págs. 218 e segs.).
18 Cfr., por todos, NICOLA MATIEUCCI, Sovranità, in Dizionario di Politica, págs. 974 e segs.; ou GERMAN
GóMEZ ORFANEl, op. cit., págs. 53 e segs.
19 Noutro plano, já se tem sustentado, em face das transformações do Estado e do mundo, que, hoje, os
valores substituem a autoridade como fundamento da soberania: assim, GAETANOSllVESTRI,La parabo-
la della sovranità, Ascesa, declinio e trasfigurazione, in Rivista di Diritto Costituzionale, 1996, pág. 56.
oa unto não tem que er propriam nte com a condiçõe de exi tência do E tado.
Pertence, ante, ao domínio da funçõe do órgão, ao da forma d go emo ao do
regime político .
60. Soberania, descentralização, autonomia
1- O E tado não é na generalidade do paí e a única entidade pública incumbida de

realizar o intere e coleti o. Fala- e nrno de de centralização para dignar o fenómeno
da conce ão de podere ou atribuiçõe pública a entidades infrae talai . E pode falar- e
ainda em autonomia, autarquia, aulogoverno, autoadministração.2o
O con eito aqui tornam- e múltiplo e à vezes flutuante ,já que múltiplos se re e-
Iam o modo e o grau, o pre upo to e o entendimento da de centralização. Entre-
tanto, todos têm por ba e a eparação entre a pe oa coletiva E tado e outra pe oa co-
leti a a ela ubordinadas e chamada também a participar na prossecução de finalidades
pública com p dere de autoridade (p oa coletiva de direito público não e tatais).21
A invé, na de concentração não e depara uma pluralidad de pe oas coletiva,
ma , apena , uma pluralidade de órgão em prejuízo da unicidade de imputação jurídica;
exi tem vário órgão do E tado por que e dividem funçõe e competência, em diferen-
te ní el hierárquico ou não,22e de âmbito central ou local.
20 Cfr., entre tantos, CHARlESEISENMANN,La centralisation et la décentralisation: principes d'une théorie

générale, in Revue du droit public, 1947, págs. 27 e segs., 163 e segs. e 247 e segs.; H. KELSEN,General
Theory of Law and State, págs. 303 e segs., e Teoria Pura, cit., 11, págs. 222 e segs.; FRANCESCO GUllO,
Indagini critiche e spunti ricostrutivi in ordine ai principio costituzionale dei decentramento amministra-
tivo, in Studi in memoria di Enrico Guicciardi, obra coletiva, Pádua, 1975, págs. 613 e segs.; SPYRIDON
FlOGAITIS,La notion de décentralisation en France, en Allemagne et en Italie, Paris, 1979; OANIEL-LOUIS
SEILER,La Politique Comparée, Paris, 1982, págs. 79 e segs.; YOkHI HIGUCHI, La décision de la décentrali-
sation, in Federalism and Decentralization, obra coletiva, Friburgo, 1987, págs. 23 e segs.; RENÉCHAPUS,
Drait Administratif Général, I, 7~ ed., Paris, 1993, págs. 312 e segs. E, na doutrina portuguesa, JOAQUIM
TOMÁSLOBOO'ÁVILA, Estudos de Administração, Lisboa, 1874, págs. 50, 51 e 69 e segs.; MARTlNHO No-
BREDEMELO, Noção jurídica de descentralização, in O Direito, ano 63, págs. 34 e segs.; ANDRÉGONÇAL-
VESPEREIRA,Contribuição para uma teoria geral do Direito Municipal, inédito, Lisboa, 1959, págs. 123 e
segs.; AFONSOQUEIRÓ, Descentralização, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, 111,págs. 569
e segs.; JoÃo LOURENÇO,Contributo para uma análise do conceito de descentralização, in Direito Ad-
ministrativo, 1980, págs. 251 e segs. e 351 e segs.; MÁRIO ESTEVESDEOliVEIRA, Direito Administrativo,
I, Coimbra, 1980, págs. 181 e segs.; SÉRVUlOCORREIA,Noções de Direito Administrativo, Lisboa, 1982,
págs. 125 e segs.; JOÃO BAPTISTAMACHADO, Participação e descentralização, 2~ ed., Coimbra, 1982;
JoÃo CAUPERS,A administração periférica do Estado, Lisboa, 1993, págs. 245 e segs.; PAULOOTERO,
O poder de substituição em Direito Administrativo, 11, Lisboa, 1995, págs. 673 e segs.; VITAL MOREIRA,
Administração aut6noma e associaçõespúblicas, Coimbra, 1997, máxime págs. 142 e segs.; MARCELO
REBELODESOUSA,Lições de Direito Administrativo, I, Lisboa, 1999, págs. 223 e segs.; OIOGO FREITASDO
AMARAL, Curso de Direito Administrativo, I, 3~ ed., Coimbra, 2006, págs. 833 e segs.
21 O conceito inglês de self-government e o alemão Selbstverwaltung envolvem, contudo, a ideia de uma
organização formada no âmbito da comunidade local, não totalmente dependente das leis do Estado e
com participação dos cidadãos.
22 A desconcentração (administrativa) tanto pode ser absoluta (quando os órgãos por ela atingidos se trans-
formam de subalternos em independentes) como relativa (ou desconcentração respeitadora da hierar-
quia): FREITASDOAMARAL,Conceito e natureza do recurso hierárquico, I, Coimbra, 1981, págs. 58 e segs.
Quer na de centralização, quer na de concentração, trata- e empre do E tado e de

diver a forma d organização do poder político ou de entidade em conexão e pecífica
com e te poder. O conceito ( e bem que não nece ariamente coincidente) homólogo no
plano da ociedade é o de plurali mo de grupo, de inter e de iniciati a .23
11- A de centralização ora a ume a forma de de centralização admini trati a, ora

a de de centralização política. unca a ume a forma d de c ntralização juri dicional,
porque a função juri dicional e tá empr re ervada ao tribunai ,órgão do E tado.
a de centralização admini trati a, atribuem- e podere ou funçõe de natureza ad-
mini trati a, tendente à ati fação quotidiana de nece idade coleti a. a de centrali-
zação política, podere ou funçõe de natureza política, relati a à definição do intere
público ou à tomada de deci õe política (de ignadamente, de d ci -e legi lati a ).
Em qualquer do ca o ,a entidade beneficiárias ou uporte de tai podere têm
exi tência jurídica em virtude de uma criação ex novo ou de um reconhecimento feito
pela Con tituição ou pela lei do E tado.
111- Os modos de descentralização administrativa ão, em latitude cre cente:
a) Atribuição de per onalidade jurídica de direito público;

b) Per onalidade com autonomia admini trativa (i to é, capacidad de praticar ato
admini trativos definiti o e ex cutório );
c) Per onalidade com autonomia admini trati a e autonomia financeira (i to é, ca-
pacidade de afetar receita própria à d p a própria);
d) Per onalidade com plena autonomia·
e) tribuição de faculdade regulamentare .24-25
23 Assim, COSTANTlNOMORTATI,Note introdutive ad uno studio sulle garanzie dei diritto dei singoli nelle
formazioni sociali, in Scritti in onore di Salvatore Pugliotti, obra coletiva, 111,Milão, 1978, pág. 1.575. Cfr.
infra.
24 Cfr. DIOGO FREITASDO AMARAL, Curso ..., cit., I, pág. 878.
25 Na doutrina, sobretudo italiana, distinguiu-se durante muito tempo, entre autarquia e autonomia.
Haveria autarquia nas hipóteses b) e c), ligando-se autonomia (de acordo com a ordem etimológica) à
criação de normas; e é interessante a aproximação entre autonomia pública, autonomia privada e au-
tonomia coletiva. Cfr. SANTIROMANO,Autonomia, in Frammenti di un dizionario giuridico, reimpressão,
Milão, 1953, págs. 14 e segs.; MASSIMO SEVEROGIANNINI, Autonomia, in Studi di Diritto Costituzionale in
memoria di Luigi Rossi, obra coletiva, Milão, 1952, págs. 197 e segs.; GUIDO ZANOBINI,Autonomia pub-
blica e autonomia privata, in Scritti vari di diritto pubblico, Milão, 1955, págs. 391 e segs.; GIUSEPPINO
TREVES,Autarchia, autogoverno, autonomia, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1957, págs. 277
e segs.; SABINOCASSESE, Autorchia, in Enciclopedia dei Diritto, IV, págs. 324 e segs.; ENRICOGUSTAPANE,
"Autarchia'~ Prafilo storico de un termine giuridico in disuso, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico,
1980, págs. 200 e segs.; ALBERTOROMANO,Autonomia nel Diritto Pubblico, in Digesto delle Discipline
Pubblicistiche, obra coletiva, 11, Turim, 1987, págs. 30 e segs. E, na doutrina de outros países, por exem-
plo, ROCHASARAIVA,Construção ..., cit., 11, pág. 93, nota; DANIELVIGNES,Sur la notion d'autonomie en
drait constitutionnel, 1956, págs. 88 e segs.; ARMANDO MAROUESGUEDES,Autarquia, in Verbo, 111,pág.
67; BIGOTIE CHORÃO,Autonomia, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, I, págs. 606 e segs.;
VITALMOREIRA,Administração ..., cit., págs. 66 e segs.
A descentralização administrativa pode ainda er territorial- pela outorga de pode-

re admini trativos a entes territoriais menore - ou in titucional oufuncional- através
de in tituiçõe pública, corporações, a sociações públicas, etc. Ali é o fator territorial
da vizinhança o determinante da configuração do substrato; aqui, o fator pes oal ou o
imple mente funcional.
Também e contrapõem de centralização administrativa primária - atribuição, por
via con titucional ou legi lativa, de funções admini trativa a pe oa coletiva de direito
público - e descentralização administrativa ecundária - permissão legal de transferência
de poderes admini trativo de pe oa coletivas de direito público para pe oa coletiva
de direito privado e regime admini trativo.26
IV - Quanto à de centralização política, por maiore que sejam os poderes legislati-

vo e governativo dado à províncias ou regiõe - porque só há descentralização políti-
ca de âmbito territorial -, esta não integram nunca o conceito de E tado. E e podere
não ão próprio dela e o ordenamentos jurídico que con tituem não têm validade
originária, nem dispõem de eficácia ou executoriedade em o apoio do braço do Estado.
De centralização política equivale, não a oberania, ma apenas a autonomia político-
administrativa ou, como e verá noutro capítulo, a autonomia com integração.
61. Descentralização e subsidiariedade
A propó ito da problemática da de centralização, alude- e correntemente ao prin-

cípio da ub idiariedade, ou princípio egundo o qual o E tado só deve a umir as atri-
buiçõe , as tarefas ou as incumbências que outras entidade exi tente no seu âmbito e
mais próximas das pes oas e dos seus problemas concreto - como o municípios ou as
regiõe - não po am a umir e exercer melhor ou mais eficazmente.27
26 MARCELO REBELO DE SOUSA, Estada, cit., loc. cit., pág. 241.

27 Cfr., na recente doutrina portuguesa, JoÃo BAPTISTA MACHADO, op. C/r., pág. 29, e Lições de Introdução
ao Direito Público, in Obras Dispersas, 11, Braga, 1993, págs. 411 e segs.; ROQUE CABRAL, Subsidiariedade
(princípio da), in Polis, v, págs. 1014 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Supletividade do Estado e desenvol-
vimento, Lisboa, 1988; PAULO MARRECAS FERREIRA, Le principe de subsidiarité comme principe de Droit
Constitutionnel, in Documentação e Direito Comparado, nº 57/58, 1994, págs. 131 e segs.; FAUSTO DE
QUADROS, O princípio da subsidiariedade no Direito comunitário apás o Tratado da União Europeia,
Coimbra, 1995; PAULO OTERO, O poder de substituição ..., cit., págs. 65 e segs., 111, 588-589, 677, 693
e 773; VITAL MOREIRA, Administração autánoma ..., cit., págs. 249 e segs.; CARLOS BLANCO DE MORAIS,
A dimensão interna do princípio da subsidiariedade no ordenamento português, in Revista da Ordem
dos Advogados, 1998, págs. 779 e segs.; MARIA LufsA DUARTE, A Constituição e o princípio da subsidia-
riedade - da positivação à sua concreta aplicação, in Estudas de Direito da União e das Comunidades
Europeias, Coimbra, 2000, págs. 107 e segs.; MARIA DO ROSÁRIO VILHENA, O princípio da subsidiariedade
no Direita comunitária, Lisboa, 2002; MARGARIDA SALEMA D'OLlVEIRA MARTINS, O princípio da subsidia-
riedade em perspetiva jurídico-política, Coimbra, 2003, máxime págs. 443 e segs.; GOMES CANOTILHO,
Direito Constitucional ..., cit., pág. 340. Na doutrina brasileira, por todos, OLIVEIRA BARACHO, O princípio
da subsidiariedade - conceito e evolução, Rio de Janeiro, 1996; AUGUSTO ZIMMERMANN, Teoria Geral
do Federalismo Democrático, São Paulo, 1999, págs. 199 e segs.; RAÚL MACHADO HORTA, Federalismo
e princípio da subsidiariedade, in As vertentes do Direito constitucional contemporâneo - Estudos em
homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho, obra coletiva, São Paulo, 2002, págs. 461 e segs. E
ainda PAOLO RIDOLA, Divisione dei poteri, democrazia e principii di sussidiarietà, in Estado constitucio-
o nexo entre ambo o termo não e mo tra, contudo, tão unívoco quanto pareceria
prima facie, por mai de um motivo:
1°) Porque na descentralização parte- e do E tado para pessoa coletiva por ele cria-
das ou com podere por ele outorgado, ao pas o que na ub idiariedade o movi-
mento é inver o, é a cendente, e em último termo arranca da ociedade civil;
2°) Porque, por i o mesmo, a ub idiariedade dir- e-ia mais adequada a um E tado
federal do que a um Estado unitário (embora nem sequer esteja pre ente em
toda a conceçõe de federalismo);
3°) Porque e a ub idiariedade deve entender- e como garantia da descentraliza-
ção, não é só por si garantia suficiente - tudo depende do juízo que, em cada
momento, se faça acerca das necessidades coletiva e acerca do modo e do
meios de as ati fazer.
De resto, se uma análise vertical ou piramidal da vida coletiva (de de a ociedade

menores até as ociedade cada vez mai complexa) pode quiçá er adotada a título ex-
plicativo da formação do E tado, ela tem de er completada por uma análi e horizontal
que capte os laços entre os cidadão e a sua inserção na comunidade. A e trutura real e
atual ou o tecido conjuntivo da comunidade política assenta mais num princípio de oli-
dariedade do que num princípio de ub idiariedade.
nal e organização da poder, obra coletiva (org. de André Ramos Tavares, George Salomão Leite e Ingo
Wolfgang Sarlet), São Paulo, 2010, págs. 93 e segs.
Capítulo V
O TERRITÓRIO DO ESTADO
62. o território, condição de existência do Estado
I - O território é o e paço jurídico próprio do Estado, o que ignifica que:
a) ó exi te poder do E tado quando ele con egue impor a sua autoridade, em
nome próprio, sobre certo território;
b) A atribuição de per onalidade jurídica internacional ao E tado ou o eu reconhe-
cimento por outro E tado d pende da efetividade de e poder'
e) órgão do E tado encontram- e empre ediado ai o em situação d ne-
ce idade, no eu território;
d) o eu território cada E tado tem o direito de excluir podere concorrente de
outro tado (ou de preferir a ele ).
e) o eu território, cada E tado ó pode admitir o exercício de podere doutro
E tado obre quai quer pe oa com a ua autorização'
j) O cidadão ó podem beneficiar da plenitude de proteção do eu direito pelo
re peti o E tado no t rritório de te.
I to não prejudica a opinião atrá expendida de que o território não é elemento e -

encial do E tado, ma tão omente condição de exi tência do E tado. O território não faz
parte da comunidade e tatal, nem do eu poder ou organização. " im, fator de identifi-
cação e integração da comunidade, objeto do poder do E tado e limite da sua autoridade
em face do re tante E tado .
em é o território que define o âmbito de validade do Direito próprio do E tado. A
ua e pecífica relevância não exclui o já referido postulado da personalidade da lei e,
muito meno , o plurali mo de ordenamento jurídico.
li - omo e erifica, o território tem de er encarado quer na per p tiva do Direito

interno, quer - ainda mai que a cidadania - na per petiva do Direito internacional (que
também apena mencionaremo de relance).' 2 o
1 Sobre o território em Direito constitucional, v. JELLlNEK.op. cit., págs. 130 e 295 e segs.; JosÉ TAVARES,
Ciência do Direito Político, cit., págs. 257 e segs.; ROCHASARAIVA,Construção jurídica ...• cit .• 11, págs. 30 e
2 Sobre o território em Direito internacional. v. KELSEN, Théorie du Droit International Public, cit., loe.
cit., págs. 204 e segs.; AlFRED VERDROSS,op. cit.. págs. 202 e segs.; BRIERlY,Direito Internacional, trad .•
omente no int rior da ua fronteira ,o E tado exerce em plenitud o u poder

nenhum E tado renuncia à faculdade de declarar qual o território que con idera eu e de
e tabelecer a parcela que o compõem. Ma a fixação de a me ma fronteira cabe a
norma de Direito internacional convencional (sem embargo de não pouca ituaçõ de
fato à sua margem).
III - A configuração e a dimen ão do território d qualquer E tado em concr to

projetam- e, mai ou meno direta e inten amente, na ua forma política.
A hi tória mostra como a República Romana não obre iveu muito tempo à con-
qui ta de um va to império para além da Itália·3 como, em contrapartida, a caraterí tica
de pequena terra de montanha con tituíram um do fatore de criação da onfederação
Hei 'tica; como para o Ancien Régime não foi indiferente a e olução da compo ição do
território;4 como, na época moderna, uma larga exten ão ou a de contiguidade geográfica
têm contribuído para a adoção de e trutura federati a ou de de c ntralização política;
ou, ainda, como o e paço económico e refletem em difer nte forma de organização
político-administrativa do território, em nível interno e em nível internaciona1.5-6
Continuação do nota 1
segs.; SMENO, op. cit., págs. 103 e segs.; HELLER, op. cit., págs. 166 e segs., 245, 265 e 281 e segs.; SAN-
TI ROMANO, Principii ..., cit., págs. 50-51, 52, 53 e 78 e segs., e Osservazioni nella natura giuridica dei
territorio dello Stoto, in Scritti Minori ..., I, Milão, 1950, págs. 167 e segs.; CARLO CERETII, Costituzione e
territorio, in Scritti in memorio di V. E. Orlondo, obra coletiva, I, Milão, 1957, págs. 397 e segs.; COSTAN-
TINO MORTATI, Istituzioni ..., cit., I, págs. 130 e segs.; VEZIO CRISAFULLI, Lezioni..., cit., I, págs. 73 e segs.;
MARCELLO CAETANO, Direito Constitucional, cit., I, págs. 162 e segs.; GIUSEPPE CHIARELLI, Territorio dello
Stato, in Novissimo Digesto Italiano, XIX, 1977, págs. 196 e segs.; MARTIN KRIELE, op. cit., págs. 123 e
segs.; TEMISTOCLE MARTINES, Diritto Costituzionale, cit., págs. 153 e segs.; FRANCO FAROELLA, op. cit.,
págs. 134 e segs. e 150 e segs.; GIORGIO LOMBAROI, Spazio efrontiera tra eguaglianza e privilegio: proble-
mi costituziona/ifra storia e diritto, in Diritto e Società, 1985, págs. 47 e segs.; THOMAS FLEINER-GERSTER,
op. cit., págs. 165 e segs.; BISCARETII DI RUFFIA, Territorio, in Enciclopedia dei Diritto, XLIV, págs. 333 e
segs.; MÁRIO LúCIO QUINTÃO SOARES, op. cit., págs. 179 e segs.; REINHOLO ZIPPELlUS, op. cit., págs. 108 e
segs.; ALESSANORO DI MARTINO, 11 território; dallo Stato-Nazione alia Globalizzazione, Milão, 2010.
Continuação da nota 2
Lisboa, 1965, págs. 159 e segs.; MARQUES GUEDES, Território ..., in Verbo, XVII, pág. 1.428; MANUEL DIEZ
DE VELASCO, op. cit., I, págs. 256 e segs.; CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO, op. cit., I, págs. 717 e segs.;
AZEVEDO SOARES, op. cit., págs. 219 e segs.; IAN BROWNLlE, op. cit., págs. 107 e segs.; MALCON N. SHAW,
International Law, 3~ ed., Cambridge, 1991, págs. 276 e segs.; FRANCISCO REZEK, Direito Internacional
Público, cit., págs. 163 e segs.; SILVA CUNHA, Direito Internacional Público (A Sociedade Internacional),
4~ ed., Lisboa, 1993, págs. 207 e segs.; JEAN COMBACAU e SERGE SUR, op. cit., págs. 417 e segs.; NGUYEN
Quoc DINH, PATRICK DAILLlER e ALAIN PELLET, op. cit., págs. 408 e segs. e 459 e segs.; PIERRE-MARIE Du-
PUY, op. cit., págs. 778 e segs.; JORGE BACELAR GOUVEIA, op. cit., págs. 651 e segs. e 709 e segs.; WLAOI-
MIR BRITO, Direito Internacianal Público, Coimbra, 2008, págs. 354 e segs.
3 Assim, Ono HINTZE, op. cit., págs. 14 e segs.

4 Cfr. ANTÓNIO MANUEL HESPANHA, L'espacepolitique dans /'ancien régime, in Boletim da Faculdode de
Direito da Universidade de Coimbra, LVIII, 1982, págs. 455 e segs.
5 Cfr. FRANCESCOD'ONOFRIO, Ordinamento territoriale, in Enciclopediadei Diritto, XXX, 1980, págs. 937 e segs.
6 Cfr. JOÃo CAUPERS, op. cit., págs. 165 e segs.
63. O território e o Direito do Estado
I - e o ordenamento jurídico e tatal parece regular ante de mai fato que ocor-
rem dentro do território, ele não e gota aí a ua alidade e a ua eficácia. Criado em
função da pe oa que compõ m a comunidade a ua política - o cidadão - aplica- e-
lhe, ou pode aplicar- e-lhe onde quer que e encontrem.7
uced i to com a lei ci il e com a lei con titucional com a lei tributária e até com a lei
p nal. E há m mo regra jurídica e tatai ditada ju tamente tendo em vi ta a ua aplica-
ção no e trangeiro ou por cau a de ituaçõe ou relações que decorram no e trangeiro.
11 - D igual modo, a con ideração do papel do território do tado não exclui o

caráter po itivo de outro Direito , e tatai ou não, com a quai tem, portanto, o Direito
do E tado de e tabelecer relaçõe inter i temática .8
O plurali mo das ordens jurídica evidencia-se na observação da realidade. No Bra-
il, por exemplo, aplicam-se, como tai ,não apena o Direito bra ileiro (Direito legislado
pelo E tado federal bra ileiro e Direito e tadual, municipal e doutra entidade ou socie-
dades ubordinada ao Estado), ma tamb' m o Direito internacional (Direito da comu-
nidade internacional e Direito do MER O UL) (enquanto autonomizado em relação ao
Direito internacional no eu conjunto) o Direito canónico (Direito da Igreja Católica)
- e te não ad trito a nenhuma ba e territorial - e lei ou alguma lei de outros E tado
(mercê de norma de remi ão ou rec ção de ignadamente de receção formal).9.lo
orno e cre e ntónio Marque do anto a doutrina clá ica (que remonta a a-
igny) pronunciou- e decididamente a fa or da territorialidad da norma de Direito pú-
blico, entendida e ta no entido de que cada tado aplica a tai norma indi tintamente no
eu território a nacionai e e trangeiro independentemente do que determina e quanto a
e te último, a re peti a lei do domicílio enquanto lei reguladora do e tatuto pe oal.
id ia da não aplicação do Direito público e trangeiro e tá hoje abandonada com
ba e na conte tação ou no e batimento da difer nça entre Direito público e Direito pri a-
do, na nece idade de incrementar a cooperação internacional e na indi pen abilidade de
incrementar a harmonia internacional de oluçõ também no âmbito de matéria de Di-
reito público (o que não significa que não haja graves problema, como o da qualificação
da regra de Direito público e trangeiro e o da sua autolimitação e pacial).11
7 Sobre a aplicação das leis no espaço em geral, cfr., por todos, OLIVEIRAASCENSÃO,O Direito -Introdução
e Teoria Geral, 11~ ed., Lisboa, 2001, págs. 563 e segs.
8 Sobre as relações de remissão entre sistemas jurídicos, JosÉ DIAS MARQUES, Introdução 00 Estudo do
Direito, 4~ ed., Lisboa, 1972, págs. 372 e segs.
9 As regras de conflitos (de Direito internacional privado) permitem tanto a aplicação de normas de Direi-
to material brasileiro no exterior como a aplicação de normas de Direito material estrangeiro no Brasil.
10 Cfr. BALLADOREPALLlERI,op. cit., págs. 89 e segs.; NORBERTOBOBBIO, Teorio dell'ordinamento giuridico,
Turim, 1960, págs. 185 e segs.; FRANÇOISRIGAUX, Le pluralisme juridique face au principe de réalité, in
Estudios de Derecho Internacional- Homenaje aI Profesor Miaja de la Muela, obra coletiva, I, Madrid,
1979, págs. 291 e segs., máxime 295 e segs.; PIERREMAYER, Lerôle du droit public en droit international
privé, in Revue international de droit comparé, 1986, págs. 467 e segs.
11 As normas de aplicação imediata no Direito Internacional Privado, Lisboa, 1990, 11, págs. 767 e segs.
Mais ainda: se o poder do E tado obre o território implica que toda a pe oa que aí
se encontra e tá, no limites do Direito internacional, sujeita à ua autoridade, i o não
impede que po a ser exercida dentro do território uma autoridade que não der i e do
próprio E tado, desde que e trate de uma autoridade não e tatal. É o que ucede com a
autoridade da famílias e com a das Igreja ,a quai e exercem, decerto, em coordena-
ção com a autoridade estatal, nun plano, e em ubordinação, noutro ,ma nunca por
mera derivação da vontade do E tado.
III - O princípio da territorialidade da lei - enquanto princípio geral, não enquanto

critério desta ou daquela norma - deve entender- e como concern nte à execução autori-
tária ou coerciva, ao modo de garantia da efetividade da normas.
A territorialidade das leis significa que as normas da ordem jurídica de um E tado
ou as que ele receba só podem er executada, como tais, no território do me mo E tado.
E a ujeição da pessoas à autoridade do E tado dep nde, em cada caso, do modo que a
execução deva revestir; o que importa, para que exi ta, é que e verifique uma conexão
tal com o território (pre ença fi ica, titularidade de direito obre coi a ituadas ne se
território ... ) que permita a execução da lei.'2
Há, de resto, exceçõe a e a execução coerciva. São, cla icamente, os privilégios
de extraterritorialidade de que gozam o Chefe de Estado e os funcionário diplomá-
tico ou imunidade de tinada ao cabal exercício da ua funçõe;13 são também o
privilégios de extraterritorialidade do navios e aviões público ; a renúncia a certa fa-
culdade em favor doutros Estados - dando origem a direitos territoriai menore de te
- ou a con tituição, por exemplo, de zonas francas (para efeito tributário) ou de zonas
desmilitarizada ;14 e ainda, no âmbito do combate ao crime, a admi ibilidade mesmo de
atos de cooperação de autoridades e agente de autoridade estrangeira com autoridade
e agentes de autoridade do E tado no eu território.
64. Território, poder e povo
I - Da referência do território ao E tado atravé do eu Direito decorre o princípio

da sua unidade jurídica. O território, ainda que geograficamente de contíguo, é sempre
uno em virtude de er território do E tado, sujeito ao mesmo poder e ao me mo Direito.
12 MARCELLOCAETANO,Direito Constitucional, cit., I, pág. 164. Cfr. ARMANDO MARQUESGUEDES,Integração,

aplicação e integração das normas jurídicas, in Ciência e Técnica Fiscal, 1962, nO'44-45, pág. 196; AFON-
SO QUEIRÓ, Lições ..., cit., págs. 528 e segs.; BRIGITIE 5TERN, Quelques observations sur les regles inter-
nationales relatives à /'application extraterritoriale du Droit, in Annuaire français de droit international,
1986, págs. 7 e segs., máxime 13 e segs.; ALBERTOXAVIER, Direito Tributário Internacional, Coimbra,
1993, máxime págs. 18 e 22 e segs.
13 E não, quanto aos locais das missões diplomáticas, quaisquer formas de prolongamento do território
do Estado.
14 Cfr. E. W. KEETON,Extraterritoriality in International and Compara tive Law, in Recueil des Cours, 1948, I,
págs. 287 e segs.; MILAN SABOVICe WILLlAM W. BISHOP,The authority ofthe State: its range wick respect
to persons and places, in Manual of Public International Law, editado por Max Sorensen, Londres,
1968, págs. 355 e segs.; JORGEMIRANDA, Imunidade diplomática, in Verbo, x, págs. 1.089 e 1.090; MAR-
CELLOCAETANO,op. cit., I, pág. 165; SILVACUNHA, op. cit., págs. 261 e segs.
Parte II I Estrutura do Estado ••
Dá-se isto tanto em Estado unitário como em Estado compo to (quando con iderado
todo o seu território, ou orna dos territórios dos Estados componentes, em relação ao
poder político central).
fi - À unidade do Estado, do povo e do território correspondem a universalidade e a

igualdade do direito e devere do cidadão, do membro do Estado: todos eles gozam, em
princípio, de todo o direito e e tão ujeito a todo o deveres - e aos mesmos direitos e de-
veres - previsto na on tituição e nas leis (cfr. art . 120 e 130 da Constituição portugue a).15
Nem i o é infirmado por diferenças geográfica ou outras, projetadas na divisões
ou circun criçõe admini trativa ou política do território, poderem conduzir a especia-
lidade da lei (ma não a di criminaçõe ou privilégios) ou de competência de órgão
legislativo e executivo .
Ill- O território é um limite para o poder político efetivo, não para o povo. Os cida-
dão do Estado, em perderem a cidadania, podem sair do território e viver no estrangeiro
e aqui continuam a pertencer ao povo. Já o vimo atrá.
65. O direito do Estado sobre o seu território
1- Problema diver o vem a er o da natureza do poder ou do direito do Estado sobre

o eu território (senhorio territorial). Ba tante árduo e com numerosas implicações, ape-
na e toma po ível aqui lhe fazer uma breví ima alusão.
II - As teses ou teorias mais importante podem agrupar- e consoante tomam esse

direito ou poder:
a) Como direito real, como direito sobre coisas - seja como e pécie de propriedade
de Direito internacional (te e clá ica),16 como e pécie de domínio eminente
(U o FORTI),17 ou como direito real institucional, direito que põe o bem do terri-
tório ao erviço da in tituição e tatal (DABIN, B RD AU); 18
b) orno mero reflexo do Direito do Estado sobre as pessoas (J LU EK)19ou como
direito do E tado obre a própria pe oa (SA TI ROMA 0)20 - coerentemente,
num ca o e noutro, com tomar-se o território como elemento con titutivo do
E tado;
15 E há uma relação estreitíssima entre a territorialidade típica do Estado saído da Revolução Francesa e a
afirmação do princípio da igualdade perante a lei, a soberania popular e a lei como expressão da von-
tade geral; não por acaso se afirmam a unidade e a indivisibilidade da República (GEORGIO LOMBARDI,
op. cit., loc. cit., págs. 52-53 l.
16 Cfr. RENATOALESSI,Intorno ..., cit., loc. cit., págs. 10 e 11.
17 li diritto dello Stato sul territorio, in Studi di Diritto Pubblico, I, 1937, págs. 197 e segs., máxime 216 e
segs.
18 Op. cit., li, pág. 97.
19 Op. cit., págs. 298 e segs.
20 Osservaziani sulla natura giuridica dei territorio dello Stato..., cit., lac. cit., págs. 167 e segs. Cfr. ROCHA
SARAIVA,ap. cit., pág. 32; ou BISCARETIIDI RUFFIA, op. cit., loc. cit., págs. 337 e 339.
c) orno imple âmbito e pacial de vigência da ordem jurídica e tadual, poi Di-
reito e tado id ntificam- e (KEL E );2'
d) orno dir ito de juri dição, dir ito qu abrang imultaneam nte o território e a
pe oa no território ou, melhor, a pe oa através do território.22-23
III - Propendemo para a teoria do direito de juri dição, tal ez hoje dominante,
por no par cer amai idónea a explicar a complexidade de fenómeno e a alientar que
o poder do E tado obre o eu território importa não tanto por cau a do paço fi ico,
em i, que abrange, ou da utilidade que ele daí retira, quanto por cau a da pe oa
que lá e encontram e que, então, de certa forma, ficam ujeita ao eu ord namento
jurídico.
E ta teoria aproxima- e da tese do direito real, enquanto toma o território como
objeto e, por i o, pode adotar mutati mutandi alguma da análi e que ela propõem.
Di tingue- e dessa teses, por procurar er para além da configuração e tática e patrimo-
niaP4 e por dar todo o realce à relação, de natureza política, com a pe oa. O poder de
mandar e a autoridade pública só podem er exercidos sobre pe oa .25 O direito obre o
território não é fundamento do direito de enhorio, ma o contrário, e o direito à integri-
dade do território não é enão o direito ao re peito do enhorio.26
Por outro lado, não deixa a teoria dajuri dição de colher algun contributo das dua
outra teoria, ma afa ta-se, liminarmente, de amba ,em irtude da difer nça de i ão
global acerca do E tado.
IV - Quanto à ua e trutura, o dir ito de juri dição territorial do tado co tuma er

apre entado como endo um direito ou pod r indivi ível, inalienável e exclu ivo.
. indi i í el: daí o princípio da unidad jurídica do território.
É inali ná el: o E tado não pode alienar o eu território, embora alguma on titui-
çõ admitam a ce ão ou alienação de alguma da ua parcela .27
É e clu i o: obre o território do E tado ó e te pode ter enhorio, embora po a
ha er direito de outra e pécie de outro tado e embora haja como que um de dobra-
mento de tal enhorio no ca o de e tratar de E tado compo to.
21 Teoria Pura..., cit., 11, pág. 179.

22 Nesta linha, por exemplo, TOMMASO PERASSI,ap. cit., loc. cit., págs. 152 e segs.; MARNOCO E SOUSA,
Camentário, cit., págs. 28-29; PIETROCHIMIENTI, Nate su alcune questioni di Diritto Castituzianale, in
Studi Ranelleti, obra coletiva, Pádua, 1936, pág. 146; QUEIROZ LIMA, op. cit., págs. 131 e 132; REINHOLD
ZIPPELlUS,op. cit., págs. 111 e segs.
23 Cfr., algo diversamente, o quadro c1assificatório de FRANCOFARDELLA(ap. cit., págs. 156 e segs.), que
distingue: a teoria do território objeto, a do território espaço, as teorias mistas, a teoria do Direito
internacional privado e a teoria da competência.
24 Aliás, a tese clássica ostenta uma evidente marca histórica: era a que estava em sintonia com a conce-
ção patrimonial do Estado própria da monarquia absoluta.
25 MICHOUD, op. cit., 11, págs. 61-62; MARNOCO E SOUSA, op. cit., pág. 29; DUGUIT, Traité, cit., 11, pág. 58;
REINHOLDZIPPELlUS,op. cit., pág. 112.
26 TOMMASO PERASSI,op. cit., loc. cit., págs. 152 e segs.
27 Cfr. JEAN-PAULMARKUS ap. cit., loc. cit., pág. 1.098.
66. Outros direitos territoriais do Estado e outras situações territoriais
I - O exame da ida jurídica internacional mostra a nece idade de atender a outro

direito obre o território do E tado, além do enhorio territorial.
Aproveitando (até certo ponto apena ) O paraleli mo com o que se pa a em Direito
civil, justifica- e di cernir entre oberania territorial (titularidade do poder obre o terri-
tório) e upremacia territorial (efetividade do poder ou po e do território). E ju tifica- e
ainda di cernir entre direito territorial máximo ou supremacia territorial com oberania
(em termo homólogo ao da propriedade, direito real máximo); e direito territoriai
menore ou pod re de um E tado obre território de outro E tado ou de nenhum E tado
ou upremacia territorial em oberania (homólogo do direito reai menore como o
u ufruto, o u o e habitação ou a uperficie).28
II - m regra, verifica- e a cumulação da oberania territorial com a supremacia

territorial (po e do território): o E tado, senhor do território, exerce, de harmonia com o
Direito internacional, um poder geral e efetivo obre e e território. É o que se passa com
o tado oberano (e até com o E tado exíguos e o E tados confederado ).
Toda ia, a e periência mo tra ituaçõe de di ociação, ora em molde de suprema-
cia territorial geral, ora em molde de upremacia territorial e pecial.
ão ca o de upr macia t rritorial geral em oberania a ce õe de admini tra-
ção29 ou por arrendamento 30 o mandato 31 e o fideicomi o internacionai 32 ou o
direito de ocupação militar.33
ão caso de upremacia territorial e pecial a ervidõe e tatai 34-35 ou a fi caliza-
ção de alfândega ou de porto .36
E, e e ta ituações hoje e encontram ultrapassadas ou quase não exi tem, certo é
que o Direito internacional do mar contemporâneo conhece dua figura de significativa
importância que e reconduzem ainda a podere territoriai em oberania: a zona conti-
gua e a zona económica exclu iva.
zona contígua não pode e tender-se para além de 24 milha, contada a partir da
linha de ba e qu ervem para medir a largura do mar territorial. ele, o E tado co teiro
28 Cfr. GIUSEPPECAVARRETTA, Diritti sui territori oltrui, Palermo, 1905; SUZANNEBASTIO,Les problémes territo-
rioux dans la jurisprudence de la Cour Internationale de Justice, in Recuei! des Cours, 1962, 111,págs. 365 e
segs.; ELlEVAN BOGAERT,The Lease of Territory in International Law, in Miscellania W. J. Ganshof van der
Meersch, Bruxelas, 1972, págs. 315 e segs.; IAN BROWNLlE,op. cit., págs. 110 e segs.; BISCARETIIDI RUFFIA,
op. cit., loc. cit., págs. 350 e segs.; SILVACUNHA, op. cit., págs. 267 e segs.; JORGEBACELARGOUVEIA,O di-
reito de passagem inofensiva no novo Direito do Mar, Lisboa, 1993, págs. 98 e segs.; NGUYENQuoc DINH,
PATRICKDAILlERe ALAIN PELLET,op. cit., págs. 479 e segs. (falam em competências territoriais "menores").
29 Situação de Bósnia entre 1878 e 1905 ou de Chipre entre 1878 e 1914.
30 Situação da zona do Canal do Panamá até há pouco.
31 Os mandatos constituídos ao abrigo do Pacto da Sociedade das Nações (Palestina, Sudoeste Africano, etc.).
32 Ou territórios sob tutela previstos no capo XII da Carta das Nações Unidas.
33 No sentido clássico e de que pode aproximar-se o direito de uso de bases militares em território estrangeiro.
34 O antigo direito de passagem de Portugal entre Damão e Dadrá e Nagar-Aveli.
35 Cfr. C. D'OLlVIER FARRAN,Os enclaves internacionais e o problema das servidões em Direito internacio-
nal, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbro, 1957, págs. 38 e segs.
36 Frequentes na América Latina no século XIX.
pode tomar medida de fi calização nece ária a pre enir ou r primir infraçõe - pre e-
nir infraçõe da ua nonna aduaneira, fi cai, de imigração ou anitária reprimir a
infração de quai quer nonna (art. 33° da on enção de Montego Bay, d 19 2).
A zona económica exclu i a, por seu lado não pod e tender- e para além de 200
milha (art. 57° da me ma Convenção). Ape ar d aí e falar em "direito de oberania"
(art. 56°), na realidade a ela liga- e um conjunto de podere tipificado relativo ao re-
cur o naturais, à exploração e ao aproveitamento económico e àjuri dição quanto a ilha
artificiai , inve tigação científica e meio marinho (art. 56°). Ao me mo tempo, implica
determinada obrigaçõe (art. 61° e eg .) e o demai E tado gozam da liberdade de na-
vegação e de obre 00, bem como de outro u o internacionalmente lícito (art. 58°).37
III - Em plano di er o ituam- e o problema de contitularidad territorial: ha r

doi ou mai E tado que obre o me mo território têm exercem podere de idêntico
conteúdo e cuja hipóte e mai importante é a d condomínio ou co oberania.3 A con-
titularidade territorial não contraria, porém, a regra da exclu i idade do direito de cada
E tado obre o território, vi to que aquele podere e reconduzem a quota ideais de um
direito único de todo o contitulare.
Aliá , a regra da exclu ividade da oberania ó vale, em rigor, para território inte-
grado no Estado (em que i e o povo do Estado, e onde a enta o eu poder político) e
não para território dependente , em natureza de E tado. uma colónia o poder político
é estranho à comunidade que aí i e e pode pertencer a um ou mai E tado diferent .
IV - Acre cente- e que há ou tem ha ido ainda território obre o quai nenhum
E tado exerce enhorio ou oberania, ma tão ó upremacia,39 e territóri obre o quai
nenhum poder e exerce (território neutro).
Além di o, tem havido até território ob admini tração direta de organizaçõe
internacionais sem mediação de quaisquer E tado .40-41
37 Cfr. RUI MACHETEe GIL GALVÃO,Consequêncios do evolução do Direito Internacional do Mor nos trata-
dos e acordos de pescas que Portugal subscreveu, in Relaçães Internacionais, 1982, págs. 21 e segs.;
VICENTEMAROTIA RANGEL,O Direito do Mar e a sua unificação legislativa entre países de língua por-
tuguesa, in Estudos em Homenagem ao Pro! Doutor A. Ferrer Correia, I, Coimbra, págs. 69 e segs.;
PEREIRACOUTINHO,Poderes do Estado costeiro sobre os recursos vivos da zona económica exclusiva, in
O Direito, 1988, págs. 371 e segs.; MARQUESGUEDES,Direito do Mar, Lisboa, 1989, págs. 103 e segs. e
115 e segs.; PEDROMACHETE,A zona económica exclusiva: um conceito do novo direito internacional do
mar, in Direito e Justiça, 1991, págs. 221 e segs.; ANGELADELVECCHIO,Zana economica exclusiva, in En-
ciclopedia deI Diritto, XLV,1993, págs. 1.176 e segs.; JORGEBACELARGOUVEIA,Zona económica exclusiva,
in Dicionário Jurídico da Administração Pública, VII, 1996, págs. 611 e segs.; FAUSTODEQUADROS,JORGE
BACELARGOUVEIAe PAULOOTERO,Portugal e o Direito do Mar, Lisboa, 2004, págs. 71 e segs.
38 Assim, o Sudão, anglo-egípcio antes de 1956, ou as Novas Hébridas (hoje Vanuatu), anglo-francesas até 1981.
39 A cidade de Berlim, entre a segunda guerra mundial e 1990.
40 Assim, o Sarre, entre 1919 e 1935; a Nova Guiné Ocidental, entre 1962 e 1963; de jure (mas não de
fato); o Sudoeste Africano ou Namíbia de 1966 a pouco antes da independência em 1990; Camboja em
1992 e 1993; de certo modo, Cossovo, desde 1999; Timor Leste entre 2000 e 2002; e foi também para
a internacionalização de Jerusalém que apontou a resolução nº 181/11,de 29 de Novembro de 1947, da
Assembleia Geral das Nações Unidas.
Sobre Timor Leste, v. a já referida obra coletiva Timor e o Direito.
41 Cfr., sobre o assunto, MERCEDESSOLADOMINGO, La competência de administración de territorios por las
organizaciones internacionales, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, 1982, págs. 125 e segs.
o problema da aqui ição de direito sobre terra livre ou em dono (ou tida como
em dono) foi, como e abe da mai alta importância quando do Descobrimento e da
expan ão colonial.
Hoje, num mo imento inver o, é uma noção de "património comum da humani-
dade" que ai apar cendo. A on enção da ações Unidas obre o Direito do Mar, de
19 2, acolheu-a ao e tab lecer que o fundos marinho do alto-mar e os eu recur o ão
património comum da humanidade (art. 136° e eg .).42 O me mo poderá vir a acontecer,
em futuro próximo, à Antártida (sujeita de de 1959 a um tratado pelo qual não e reco-
nhece obre ela qualquer preten ão territorial).
Quanto ao alto-mar ele é declarado, pelo costume e pela referida Convenção (art.
87°), aberto a todo o E tado quer co teiro , quer de provido de litoral.
67. Referência ao domínio público e ao domínio privado
1- O direito do E tado obre o território correspondentes à jurisdição di tinguem-

e do direito do tado obre parcela do território, corre pondente gro so modo a
propriedade no entido de direito real ou de estrutura próxima da propriedade, e e tejam
e te ubmetido ao Direito público ou ubmetido ao Direito privado.
Uma coi a é o enhorio territorial; outra coi a o domínio público, ou a propriedade
pública, ou o domínio pri ado do E tado ou o património do E tado.
O E tado tem enhorio e exerce juri dição tanto obre os bens do domínio público
e do domínio privado quanto obre o ben de propriedade dos particulare . A única di-
ferença e tá em que ó atinge o egundo na medida em que exerce juri dição obre a
pe oa ua proprietária .
Il - Por domínio público entende- e o conjunto de coi a pública ou de direito

obre coi a pública, endo coi a pública a que ão ubmetida por lei ao domínio
de uma pe oa coletiva de direito público e ubtraída ao comércio jurídico privado por
cau a da ua primacial utilidade coletivaY
Do domínio público di tingue- e o domínio privado. E te último abrange ben u-
jeito em princípio, a um regime de Direito privado e in erido no comércio jurídico,
em embargo da exceçõe e especialidade introduzida pela lei admini trativas.
42 Cfr. MAHOMED BEDJAOUI, Para uma nava ardem económica internacional, trad., Lisboa, 1980, págs. 239
e segs.; RENÉ-JEAN Dupuy, La natian de patrimaine commum de I'humanité apliquée aux fands marins,
in Draits et libertés à la /in du X~'"" siec/e- Études af/ertes à C. A. Colliard, obra coletiva, Paris, págs. 197
e segs.; ROBERT A. GOLDWIN, Le droit de la mer: sens commun contre «patrimoine commun», in Revue
Générale de Drait International Public, 1985, págs. 719 e segs.; PAULO OTERO, A Autoridade Internacio-
nal dos Fundos Marinhos, Lisboa, 1988; SILVA CUNHA, op. cit., págs. 317 e segs.; JosÉ MANUEL PUREZA, O
património comum da humanidade, Porto, 1998, págs. 173 e segs.
43 MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 11, 9~ ed., Lisboa, 1972, pág. 857. Cfr. JosÉ PEDRO
FERNANDES, Domínio Público, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, IV, págs. 166 e segs.;
ANT6NIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral- tomo 11, Lisboa, 2000,
págs. 35 e segs.; RUI MACHETE, O domínio público e a rede elétrica nacional, in Revista da Ordem dos
Advogados, 2001, págs. 1.367 e segs.; ANA RAQUEL GONÇALVES MONIZ, O domínio público. O critério e o
regime jurídico da dominialidade, Coimbra, 2004; JosÉ Luís BONIFÁCIO RAMOS, Domínio público e domí-
nio privado: mitos e sombras, in O Direito, 2009, págs. 815 e segs.
Por outro lado, nem todo o domínio público equivale a propriedade pública, poi o
conceito de propriedade exige a po ibilidade de apropriação.
Finalmente, por património do E tado entende- e o conjunto do ben do eu do-
mínio público e privado e dos direitos e obrigaçõe com conteúdo conómico de que o
E tado é titular, como pe oa coleti a de direito público.
68. O Estado e outras coletividades territoriais
1- ão pode con iderar- e o E tado a única comunidade territorial. Dentro do E ta-

do, e também acima e ao lado do Estado, existem outra col tividade cujo ordenamento
jurídico adquirem, nun ca ornai vincadamente, noutro ca o meno, caráter territo-
rial. O que mo tra ainda (a im como o fato de ha er território não pertencentes a ne-
nhum Estado) a dificuldade de sustentar que o território é elemento e encial do E tado.
IJ - Coletividade territoriai dentro do território do E tado ão, ante de mai , o mu-

nicípios e outra autarquia locai e, quando exi tam, a regiõe ou província autónoma .
E relevância muito maior tem o território para o município , a re tante autarquia
locai e a regiõe autónoma do que para o E tado. O território, aí, mai do que limite
espacial de comp tência do órgãos, repre enta elemento definidor do intere e munici-
pai , locai e regionai .44-45 A circun crição aparece como fator determinante da formação
e da ub i tência do agregado (o que, toda ia, tão pouco quer dizer que eja da e ência
ou parte con titutiva da autarquia ou da comunidade regional).
I o me mo explicita, por exemplo, a Con tituição portugue a: "O regime político-
admini trati o próprio do arquipélago do Açore e da Madeira fundamenta- e na ca-
raterística geográfica ... " (art. 225° nOI); 'regiõe autónoma e a autarquia locai ão
pessoas coletivas territoriai ... " (arts. 227°, nOI, e 237°, nOI).
ota bá ica do Direito municipal ou do Direito regional é a ua territorialidade. Em
regra, nem um nem outro regula ou e aplica enão às pessoa residentes ou domiciliada
na re petiva área. Enquanto que a lei dimanada do órgão do E tado tanto podem ser
de âmbito geral (e, em E tado unitário, por princípio, ão-no) como de âmbito local, a
lei dimanada de órgão de regiõe autónomas - assim como o regulamento de autar-
quia locai - ão empre de âmbito e tritamente local.
44 Neste sentido, ANDRÉ GONÇALVESPEREIRA,Contribuição para uma teoria geral do Direito Municipal, cit.,
págs. 226 e segs. Cfr. FREITASDO AMARAL, op. cit., I, pág. 420, que fala numa tripla função: de identifica-
ção, de definição da população e de delimitação das atribuições e competências das autarquias e dos
seus órgãos.
45 Também se discute na doutrina acerca da natureza do poder que o município exerce sobre o território
municipal (de qualquer modo menos intenso do que o poder de jurisdição do Estado). Cfr., numa atitu-
de crítica e negativa, CANNADA BARTOU, Osservazioni intorno a taluni aspetti dei territorio comunale, in
Scritti giuridici in memoria di V. E. Orlando, obra coletiva, I, Pádua, 1957, págs. 273 e segs.
V., ainda, lIvlo PALADIN, 11territorio degli enti autonomi, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1961,
págs. 607 e segs.; MARIO NIGRO, GIi enti pubblici con dimensione territorialmente definita, ibidem, 1976,
págs. 351 e segs.; GARCIA DE ENTERRIAe TOMAS-RAMON FERNANDEZ,Curso de Derecho Administrativo, I,
5! ed., Madrid, 1990, págs. 385 e segs.
Por i o, como já di emo, participação (ou plenitude de participação) na vida co-

letiva regional - e, por maioria de razão local - ó podem po uir o cidadão residentes
na circun criçõe re petiva .
111- O podere territoriai do E tado composto ão em tudo, de natureza idênti-

ca à do podere do E tado imple ou unitário com o problema conexo .
Dele e apro imam até certo ponto os que e exercem em comunidade com auto-
nomia em integração, a que adiante iremos aludir.
Ao invé , oferecem- e de caráter limitado, porventura excecional e relativamente
precário o podere territoriai da confederaçõ . No entanto o território de empenha
um papel não de piciendo quer na confederaçõe clá ica, quer na União uropeia en-
quanto âmbito de vigência e pacial do Direito emanado do re peti o órgão .
Capítulo VI
FORMAS DE ESTADO
§ lº
As formas de Estado em geral
69. Conceito de forma de Estado
1- O conceito de forma de E tado do mai trabalhado pelo tratadi ta de Direito

público, é conceito bá ico com que tem de contar na configuração em concreto de cada
E tado e do eu diver o elemento ou condiçõe de exi tência. E é, a im, também um
conceito de ínte e d toda a matéria atinente à e trutura con titucional do tado ou à
r lação entre comunidade e poder político.
D le e de em di tinguir naturalmente, outro conceito de forma política (lato
en li), como tipo hi tórico de E tado, forma de governo, i tema de governo e regi-
me político .
II - Forma de tado não equi alem a tipo hi tórico de E tado, tal como, de de
JELLI EK, ão enumerado (E tado oriental, E tado grego E tado romano, E tado medie-
ai ou preten o E tado medie ai e E tado moderno).'
O tipo hi tórico de tado ão forma de organização política corre pondentes a
conceçõe gerai obre o E tado enquanto ociedade política ao lado de quai quer outra
ociedade humana e, doutro pri ma , a forma de ci ilização e a e tádio hi tórico
determinado . Já a forma de Estado apena têm que er com a conceçõe e o quadros
de relacionamento entre poder, por uma parte, e comunidade política (bem como territó-
rio), por outra parte.
O conceito de forma de Estado ó e toma erdadeiramente operacional no interior
de um me mo tipo hi tórico de E tado. Em rigor, ó intere a di tinguir E tado unitário
e E tado federal no âmbito do E tado moderno de tipo europeu e, especialmente, a partir
do de pontar do con titucionali mo.
1lI - Forma de E tado não e confundem com forma d governo e com i tema
de go mo.
1 V.supra.
Forma de E tado é o modo de o E tado di por o eu poder em face de outro poder

de igual natureza (em termo de coord nação e ubordinação) e quanto ao po o e ao terri-
tório (que ficam ujeito a um ou a mai de um poder político). Forma de go erno é a for-
ma de uma comunidade política organizar o eu poder ou e tabelecer a diferenciação entre
governante e go ernados de harmonia com certo princípio político -con titucionai
Mai circun cri to, istema de go erno é o i tema de órgão de função política, apena
reporta à organização interna do go erno e ao podere e e tatuto do go ernante .2
Acentuando um pouco mai a di tinção entre forma de E tad e forma e istema

de governo, vale a pena citar algun autore :
A forma de Estado referem- à compo ição geral do E tado, ao pa o que a

forma de go erno e referem ao exercício do pod r político.3
A forma d E tado ão o método po í ei d criação da ord m e tatal; a
forma política, o conteúdo típico da norma reguladora da criação do
Direito.4
O problema da forma de E tado concerne ao número de aparelhos governamen-
tai e, e há vário à ua relaçõe; diz re peito à "exten ão humana" da ua
competência, à e trutura con titucional da própria coleti idad ,à ua unidad
ou à ua di i ão para efeito do poder go ernamental' já o problema da forma
de governo concerne à organização de um dado aparelho de go erno, indep n-
dentemente da exten ão do exercício do eu podere.5
A formas de Estado ão os vário proce so de combinação jurídica do eu
elemento ; a forma política, o diferente i tema de organização e atuação
do Go erno.6
A forma de E tado dizem re peito à e trutura do poder no E tado - poder po-
lítico uno ou a ociação de podere ; o regime político em entido amplo ou
forma política dizem resp ito ao fin do poder (regime político em ntido
estrito) e às suas modalidade de exercício.?
A formas de Estado reportam- e à configuração externa da ociedade política,
que ora e apre enta como uma unidade, ora e mo tra como uma combinação d
ditl rente unidades; a forma de go erno referem- e à estrutura ou arranjo int r-
no da sociedade política, à maneira como interiormente e re ela organizado.
IV - Tão pouco e identificam forma de E tado e regime político, vi to que e te

não ão enão expre õe, objetivaçõe ou concretizaçõ da diferente on tituiçõe
2 V. o nosso estudo Governo (Formos e sistemos), in PoJis, 111,págs. 76 e segs.; ou BARBOSADE MElO,
Democracia e Utopia, Coimbra, 1980, pág. 40.
3 MARNOCO E SOUSA, Direito PoJitico - Poderes do Estado, Coimbra, 1910, pág. 105.
4 KElSEN, Teorio General..., cit., pág. 409.
5 CHARLES,EISENMANN, Cours de Droit Constitutionnel Comporé, policopiado, Paris, 1950-1951, pág. 43.
6 QUEIROZ LIMA, op. cit., pág. 162.
7 Seguindo BURDEAU,op. cit., 11, 2! ed., págs. 347-348.
8 ARMANDO MARQUES GUEDES,Teoria ..., cit., pág. 41.
materiais,9 ainda quando e reconduzem a grande tipos constitucionais (Estado liberal,

E tado ocial do direito, E tado oviético, E tado fa cista).
A forma de E tado é, simultaneamente, mais e meno que o regime político.
É mai ,porque envolve uma permanência que o regime não tem ou pode não ter: um
E tado é unitário ou compo to ao longo da sua história ou subsiste muito mais tempo ob
certa forma do que sob certo regime ou sob certa Constituição.
É meno , porque a forma de Estado não vai além dos aspetos políticos estruturai
e o regime (que não é tanto o modo como o poder se rege quanto os fins a que e dirige)
con trói- e a partir de todos os aspetos da vida política e social politicamente relevantes;
no regime para lá da organização do poder, avultam o i tema de direito fundamentais e
o i tema económico.
o entanto, cada forma de E tado e cada regime político em concreto não ão sem
implicações; na experiência hi tórica de de ou daquele paí condicionam- e ou interpe-
netram- e.
70. A contraposição fundamental: Estados simples e compostos
I - A divi ão fundamental, de há muito formulada pela doutrina e ainda hoje válida,

dá-se entre E tado imple ou unitários e Estados compo tos ou complexo .
Critério de di tinção ão: unidade'o ou pluralidade de podere político (ou de
podere soberanos na ordem interna); unidade ou pluralidade de ordenamento jurídico
originários ou de onstituiçõe; unidade ou pluralidade dos sistemas de funções e órgão
do Estado; unidade ou pluralidade de centros de decisão política a se.11 Apesar da dife-
renças de per petiva , coincidem no re ultados.
Il- O E tado unitário tanto pode ser Estado unitário centralizado como Estado uni-
tário de centralizado ou regional.
Se todo ou qua e todos o Estado do mundo admitem descentralização admi-
ni trativa, quer de âmbito territorial - atravé de municípios ou comunas e através de
circun crições mais va ta 12 -, quer de âmbito in titucional ou funcional - atravé de
a ociações, fundaçõe , in tituto ou outra entidade pública -, ó algun E tado com-
portam de centralização política. E não é a de centralização admini trativa, ma im a
política que aqui importa.
E ta de centralização política é sempre em nível territorial: ão províncias ou
regiões que e tomam politicamente autónomas por os seus órgãos desempenharem
funções política, participarem, ao lado do órgão e tatais, no exercício de alguns po-
9 Cfr. infra.
10 Ou talvez melhor: unicidade.
11 BURDEAU (Traité ..., cit., 11, 2~ ed., pág. 348) alude ainda a unidade ou pluralidade de ideias de Direito,
mas este critério é de rejeitar em nome, exatamente, da distinção entre regime e forma de Estado. Em
qualquer Estado, ainda que composto, dificilmente pode admitir-se mais de um regime ou mais de uma
ideia de Direito.
12 A descentralização administrativa territorial pode ser, assim, consoante os países, municipal, provincial
ou, simultaneamente, municipal e provincial.
dere ou competência de caráter legi lati o e governati 0.13 Daí que e fale em E tado
regional. 14
111 - Por ua vez, o E tado compo to ora e configura como federação ou E tado
federal,15 ora e configura como união real. um ca o e noutro, a ua ba e de organiza-
ção é tamb' m geográfica ou territorial. 16
Quer na federação quer na união real, regi ta- e uma a ociação ou união de E tado
dando origem a um no o E tado que o ai englobar ou integrar. A diferença e tá em que
na federação e criam órgão completamente di tinto do órgã do E tado -membro
e todo um i tema jurídico e político-con titucional no o, nquanto que na união real e
apro eitam algun dos órgãos do E tado -membro elevando-o a comun . A e trutura
fi derati a é de sobrepo ição; a da união real, defu ão ou de comunhão institucional.
IV - A maior parte dos E tados do mundo, ontem e hoje, con tituem- e em E tado
unitário e centralizados. Isso não ignifica que a forma unitária seja a forma normal de
existir do E tados. Tão normai como o E tado centralizado ão o E tado regional o
Estado federal.
A im, hoje, ão E tado federa i ,com mai ou menor autenticidade:
a Europa, a uíça, a Alemanha, a Áu tria, a Rú ia, a Bélgica e a Bó nia-Her-

zego ma;
a mérica, o E tado -Unido, o Canadá, o México, a Venezuela, oBra il e a
Argentina;
a África, a igéria, a tiópia e a omora;
a Á ia, a Índia, a Malá la o Emirado Árab Unido
a Oceânia, a Au trália.
o que pode dizer-se, entretanto, é que no eio do E tado compo to exi tem em-
pre E tado unitário. O E tado componente ão, em geral, com rarí ima exceçõ ,
imediatamente E tado unitário . E, claro está, qualquer E tado, me mo o stado federal,
é unitário no sentido de que, em i, na re petiva e trutura interna, o eu p der é uno (ou,
se e preferir, único).
13 Poderia imaginar-se ainda descentralização política a nível institucional: através, por exemplo, da atri-
buição de faculdades legislativas a organismos corporativos. Mas não se conhecem exemplos de tal
fenómeno, que seria como que a revivescência do Estado esta mental ou corporativo da passagem da
Idade Média para a Idade Moderna. O chamado sufrágio orgânico ou a participação de representantes
de organizações socioprofissionais em órgãos do Estado, deliberativos ou consultivos, tem índole diver-
sa, pois, que, de qualquer modo, tudo se passa aí no interior dos órgãos do Estado.
14 Aliás, região tem a mesma raiz de regere (governar).
15 Defoedus, aliança, tratado.
16 Uma exceção parece ser, até certo ponto, o federalismo belga, em face da Constituição de 1993, com a
sua estrutura compósita de regiões e comunidades. V. FRANCIS DELPÉRÉE, Le fédéralisme belge, in Revue
européenne de drait public, 1993, págs. 29 e segs.
71. O Estado unitário descentralizado ou regional
1- A conceção con titucional específica e a elaboração teórica do regional i mo po-

lítico ão relativamente recente, em embargo de certas nota caraterí tica e encontra-
rem ante. Remontam à onstituição e panhola de 1931 e à italiana de 1947.
A doutrina dominante parece inclinar-se para a sua inserção dentro do E tado unitário.
Ma há também quem pense tratar- e de um tertium genu e quem entenda que, por causa
dele, fica posta em cau a a di tinção clá ica entre E tado unitários e Estados federais.17
11- Podem er apontadas várias categorias de Estados de centralizado .

o E tado regional integral, todo o território se divide em regiõe autónoma. No
E tado regional parcial, encontram- e regiõe politicamente autónomas e regiões ou cir-
cun crições ó com descentralização administrativa, verificando-se, pois, diversidade de
condiçõe jurídico-políticas de região para região.
E e ta é também uma diferença clara em relação ao E tado federal, sempre integral
por natureza (sempre formado, inteiramente, por um maior ou menor número de E tados
federado ).
No E tado regional homogéneo, seja integral ou parcial, a organização da regiõe
é, senão uniforme, idêntica (a me ma no e encial para todo ). No Estado regional he-
terogéneo, ela pode ser diferenciada ou haver regiõe de e tatuto comum e regiões de
e tatuto e pecial.lB
Em geral, a regiões são criada pela Constituição, ma conhecem- e ca os - ainda

que de neces ária relevância em nível de Constituição material - de regiões instituída
por lei (ca o da Gronelândia) e até pelo Direito internacional (caso da Alândia).
Como exemplos de E tado regionais integrais apontem- e oBra il, de certo modo
(no Império, apó a revisão da onstituição em 1834), a Áustria (antes de 1918), a Itál ia,
a Espanha, agora (na vigência da Con tituição de 1978) ou a África do Sul (com a Con -
tituição de 1996).
orno exemplo de E tado regionai parciai indiquem- e a Finlândia (por cau a
da Alândia), a E panha (quando da Con tituição de 1931), a Dinamarca (quanto à Ilha
17 Cfr. GASPARREAMBROSINI, Un tipo intermedio di Stato tra I'unitario e il federale caratterizato dal/'autono-
mia regionale, in Rivista di Diritto Pubblico, 1933, págs. 92 e segs.; GUIDO LUCATElLO,Lo stato regionale
quale nuova forma di Stato, in Atti dei primo convegno di studi regionali, Pádua, 1955, págs. 136 e segs.;
CHARLESOURAND,De I'État fédéral à I'État unitaire décentralisé, in L'évolution du droit public - Études en
I'honneur d'Achille Mestre, obra coletiva, Paris, 1956, págs. 193 e segs.; JUAN FERRANDOBADIA, Formas dei
Estado desde la perspetiva dei Estado regional, Madrid, 1964; CLAUDEPALAZZOLl,Les régions italiennes.
Contribution à I'étude de la décentralisation politique, Paris, 1966; FAUSTODEQUADROS,A descentraliza-
ção das funçães do Estado nas províncias ultramarinas portuguesas, Braga, 1971; AMÂNCIO FERREIRA,As
regiões autónomas na Constituição portuguesa, Coimbra, 1980, págs. 11 e segs.; RAFAElENTRENA CUESTA,
Estado regional, Estado autonómico, Estado federal, in Administración y Constitución - Estudios en ho-
menaje ai Professor Mesa Moles, obra coletiva, Madrid, 1982, págs. 209 e segs.; JUANGONZÁLEZENCINAR,
EI Estado unitario regional, Madrid, 1985; GARCIADE ENTERRfA,Estudios sobre autonomias territoriales,
Madrid, 1985; ANTONIO O'ATENA,Costituzione e Regioni, Milão, 1991; L'État autonomique; forme nouvelle
ou transitoire en Europe?, obra coletiva, Paris, 1994; Louls FAVOREUet alii, op. cit., págs. 411 e segs.
18 No Estado regional parcial e no Estado regional heterogéneo pode falar-se em regionalismo assimétrico.
Fero' e à Gronelândia), Portugal (de de 1976, em irtude da regiõe autónoma do

Açore e da Madeira), a Ucrânia (por cau a da rimeia), a hina ( obretudo, por cau a
de Honcongue e de Macau),19 o Reino Unido (com a Irlanda do orte, a cócia e Gale ,
a partir d 1998 e 1999); ou ão Tomé e Príncipe, em relação ao Príncipe,20
omo exemplo de E tado regionai heterogéneo r firam- e a Itália, com regiõe
de tatuto e pecial ( icília, ardenha, Vale de Ao ta Trentino - Alto Ádige21 e Friul -
Ven 'cia Júlia) e regiõe de e tatuto comum (a re tant ) e a panha atual (com comu-
nidad autónoma de regime di er o ).
1lI - O grau de de centralização aria muití imo; de de regiõe que pouco mai
par cem do que coleti idade admini trativa a regiõe que par cem E tados-membro
de uma federação. Geralmente, o e tatuto ão-Ihe outorgado p lo poder central, ma
há ca o (a regiõe italiana, a regiõe autónoma portugu a) em que la chegam a
participar na elaboração e na revi ão de e e tatuto .22
A maior emelhança po ível entre E tado regional e Estado federal dá- e quando
aquele é integral e a regiõe, além de faculdade legi lativa ,po uem faculdade de
auto-organização. Me mo a im, porém, cabe di tinguir:
a) Porque o ato final, a vontade última na elaboração ou na alteração do e tatuto

regionai pertence ao poder central;23 ou eja, a regiõe não têm poder con ti-
tuinte;
b) Porque a reglOe tão pouco participam na elaboração e na re i ão da on titui-
ção do E tado, como unidade política di tinta dele; ou eja, o poder con ti-
tuinte do E tado é dela independente.
Juridicamente o E tado federal dir- e-ia criado pelo E tado componente. Pelo
contrário, a regiõe ão criada p lo poder central, e a atribuiçõe política que têm
tanto podem ir a er alargada como extinta por este. Mai ainda: o E tado fed ral
de aparecer, em princípio o E tado federado adquirem ou readquirem plena ob rania
de Direito internacional; não a sim a regiõe autónoma, a quai ,como quai quer ou-
19 Cfr. RUI DE MOURA RAMOS,A Declaração conjunta luso-chinesa na perspetiva do Direito internacional, in
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1998, págs. 678 e segs.; JosÉ CASALTANA-
BAIS, Região Administrativa Especial de Macau: federalismo ou regionalismo?, ibidem, 2001, págs. 433
e segs.; JORGEBACELARGOUVEIA, A Lei Básica da Região Administrativa Especial de Macau - Contributo
para uma compreensão de Direito Constitucional, in Homenagem ao Pra! Doutor André Gonçalves
Pereira, obra coletiva, Coimbra, 2006, págs. 261 e segs.; WEI DAN, Soberania nacional e autonomia
territorial: reflexão sobre o constitucionalismo chinês e as Leis Básicas de Hong Kong e Macau, in Direito
e Cidadania, nº 29, 2009, págs. 239 e segs.; One Country, Two Systems, Three Legal Orders - Perspec-
tives of Evolution - Essays on Macau's Autonomy after the Resumption of Sovereignity by China, obra
coletiva, Berlim-Haidelberga, 2009.
20 Cfr. AUGUSTO NASCIMENTO, O papagaio e o falcão. A génese da autonomia na ultraperiférica ilha do
Príncipe, in Autonomia e Histária das Ilhas, obra coletiva, Funchal, 2001, págs. 275 e segs.
21 Esta ainda com a situação particular das duas províncias de Trento e Bolzano.
22 No sentido de que só haveria verdadeiramente Estado regional quando existisse tal participação das
regiões na sua própria organização, FAUSTODE QUADROS, op. cit., págs. 58 e segs.
23 Ibidem, op. cit., pág. 62.
tra coletividade de centralizada , ou de aparecem com o E tado ou carecem de um ato

e pecífico para obterem a oberania.24
o recente de membramento da União oviética e da lugo lávia, com o aces o à

plena oberania do tado que a compunham, mo tra bem que, mesmo em federaçõe
imp rfeitas e politicamente fictícia, perdura um resíduo de e tatalidade pronto a revives-
cer e a condiçõe o pennitem.
IV - om a d centralização política regional não e confunde a regionalização

traduzida em de concentração regional e obretudo na criação de autarquia upramUnl-
cipai ,a que aludimo em capítulo anterior.
e a dimen ão e algun do objetivo da reglOe que a im e apre entam em al-
gun paí e podem er emelhante ao da regiõe autónoma ,os meio orgânico e fun-
cionai oferecem- e bem diver o. ó a regiõe autónoma po uem órgão e funçõe de
natureza política e, portanto, afetam a fonna do E tado.
72. Autonomia política com e sem integração
l-A par da autonomia regional, que é etl ito de de centralização política ou político-
admini trati a, conhece- e a autonomia (ou talvez melhor uma gama algo di er ificada
de fonna de autonomia) de que ão dotada certa comunidades territoriai dependente
doutro E tado ou em regime e peciais.
Trata- e aqui de um conceito empírico de tinado a de cre er algo de ituado entre
a não autonomia territorial e o e tatu to de E tado independente2S-26ou entre a não au-
tonomia territorial a integração em E tado independente, em igualdade com quai quer
outra comunidade que de te façam parte.
11- ão de ignadamente quatro os tipo de e tatuto de autonomia de comunidade

territoriai
a) Autonomia deri ada de antigo laço feudai (a Ilha de Man e a Anglo- or-
manda em relação à oroa Britânica);27
b) Autonomia ligada a vínculo coloniai ou emicoloniai (a colónias autónoma
e emiautónoma britânica, como foram ante de acederem à independência
qua e todo os paí es do Commonwealth e como ainda hoje ão a Bennuda
e Gibraltar; de certo modo, os territórios ultramarino france e como a ova
24 Cfr. JELLlNEK, op. cit., págs. 371-372.

25 Cfr. DANIEL VIGNES, Sur la notion d'autonomie en droit constitutionnel, in Revue internationole d'histoire
politique est constitutionnelle, 1956, págs. 87 e segs.; ou RUTH LAPIDOTH, Some Reflections on Autho-
nomy, in Mélanges offerts à Paul Reuter, obra coletiva, Paris, 1981, págs. 379 e segs.
26 Cfr., supra, o que dissemos acerca das coletividades pré-estatais e da formação de novos Estados.
27 Cfr. DAVID G. KERMODE, Government in the Isle of Man, in Parliamentary Affairs, 2002, págs. 682 e
segs.
Caledónia ou a Polinésia; Guam, Marianas do orte e amoa Americana, em

relação ao E tado Unidos);28
c) Autonomia com associação a outro E tados (as Antilha Holandesa e Aruba
em face da Holanda, Porto Rico perante os Estados Unidos, as ilha Cook e iue
em face da Nova Zelândia);
d) Autonomia ligada a situações internacionai especiais (Fiume entre 1919 e
1924, o Sarre entre 1919 e 1935 e entre 1945 e 1955, Dânziga entre a dua
guerras mundiai , Trieste entre 1947 e 1954; Berlim entre 1949 e 1990,29Macau
entre 1976 e 1999; numa fase de preparação para a autodeterminação,3o algun
território ob mandato ou sob tutela).
III - A estrutura da autonomia das regiões autónoma e a da comunidades territo-

nal dependente acabada de enunciar dir- e-iam prima fade similares. Há autonomia
mais extensas ou menos extensas num lado e noutro e também ão variávei o poderes
de controlo e de intervenção das autoridades e tatai .31Mas a natureza e o sentido da
autonomia ão completamente diversos, consoante se trate da autonomia com integração
ou em integração.
A autonomia própria das regiões autónomas é uma autonomia com integração. É a
autonomia - sejam quais forem a razõe em que e funde - de comunidades que com-
põem, com outras, um povo, ao qual corresponde um certo e determinado E tado e que,
por es a via, têm pleno acesso à oberania desse mesmo Estado.
Pelo contrário, a autonomia em integração - re ulte ela de laços feudai , coloniai ,
associativo , internacionais ou outros - implica uma separação e, ao mesmo tempo, uma
subordinação. A comunidade que dela goza não se considera constitutiva do povo do
E tado soberano a que e encontra vinculada e e tá, portanto, numa espécie de capiti
deminutio perante ele; o seu território não é parte integrante do território desse E tado
oberano (ou e, porventura, é declarado parte integrante, encontra- e numa condição
particular frente à metrópole); e, por virtude desta diferenciação, avulta a imperfeição do
respetivo estatuto constitucional.
No seu e tudo Über Staatsfragmente (trad. ca telhana Fragmentos de E tado, Ma-

drid, 1978), JELLl EK faz distinção análoga (pág. 103) acerca das ituaçõe de que e ocu-
pa: situações procedentes do Antigo Regime (por exemplo, no Império Austro-Húngaro),
a Finlândia e a AI ácia-Lorena do seu tempo, colónias autónoma britânica, etc. Ma
a sua per petiva é diversa, pois que, embora con idere quatro grau de participação da
28 Cfr., sobre os territórios ultramarinos franceses, THIERRYMICHALON, La République Française, une fédé-
ration qui s'ignore?, in Revue du droit public, 1982, págs. 623 e segs.; FRANÇOISLUCHAIRE,L'autonomie de
la Polynésie française devant le Conseil Costitutionnel, in Revue du droit public, 1996, págs. 953 e segs.
29 Sobre o estatuto de Berlim, v. HONORÉ MARC CATUDAl, Origins and Early Development of the Berlin
Problem, in Revue de droit international, 1983, págs. 81 e segs.
30 Cfr. JORGEMIRANDA, Ordem constitucional e fiscalização de constitucionalidade em Macau, in O Direito,
1991, págs. 693 e segs.; CARLOSBLANCO DE MORAIS, A organização do poder político-legislativo no ter-
ritório de Macau - durante e após a transição para a soberania chinesa, in Estudos em homenagem ao
Pra! Doutor Rogério Soares, obra coletiva, Coimbra, 2001, págs. 133 e segs.
31 Cfr. RUTH LAPIDOTH, op. cit., loc. cit., págs. 384 e segs.
comunidade na definição da ua própria organização (pág. 100), para ele trata-se essen-
cialmente do conceito de "fragmentos de Estado" ou "País" (Land) como descritivo de
ituações em que se deparam algum ou algun do elemento do E tado, ma não todo
- quer dizer, situaçõe na quai , em vez de povo, território e poder político aparecerem
reunidos, aparecem dissociados uns dos outros (pág. 57). E naturalmente, por isso, J LL1-
EK exclui de te conceito o E tados federado .32
Abundantes noutras épocas, as autonomias em integração são hoje pouco numero-

sas, em con equência do princípio da autodeterminação dos povo levada às ua última
consequência (de independência ou de integração de pleno direito noutro E tado ).
Ma não é eguro que e extingam por completo, porque algumas traduzem singulari-
dades irredutíveis e outras são geradas por vici itude internacionai - que, ob vestes
múltipla, não deixam de se repetir em suce ivo momento
73. Os Estados compostos: federações e uniões reais
1- Pa emo à análi e do E tado composto ou complexo, nas duas grandes formas

conhecida , de união real e de federação - aquela urgida empiricamente, e ta em re ul-
tado de uma construção racional coeva do con titucionali mo moderno.
Preci ando ainda a di tinção: a federação repousa na sobreposição, porque um po-
der novo e di tinto, o poder federal, urge acima do podere político dos Estado nela
integrante ,o E tado federado ; ao invé ,a união real assenta na fusão ou na colocação
em comum de alguns do órgão do E tado que a constituem, de tal modo que fica a
haver, ao lado dos órgãos particulare de cada Estado, um ou mai órgão comun (pelo
meno , o Chefe do E tado é comum) com os re petivo erviços de apoio e execução.
Complementarmente o grau de integração do Estados componentes e, portanto,
a complexidade jurídica da organização ão muito mais acentuados no Estado federal
do que na união real. O poder central é mais forte naquele e maiore , por i o, quer a
interpenetração no plano do Direito interno, quer a identidade de i tema políticos;
pelo contrário, o E tados-membros da união real - muita veze, uma fórmula de tran-
ição - con ervam a ua peculiaridades e, não raro, mantêm uma limitada capacidade
internacional. 33
II - A união real distingue-se da união pessoal. Esta não é um E tado composto,

ma , quando muito, uma a ociação de Estados: o Chefe do Estado é também aqui co-
mum aos dois Estados, embora omente a título pe oal e não orgânico; o que é comum
32 Cfr. as observações críticas de SANTI ROMANO, Sui cosidetti "Stoats!ragmente'; in Scritti Minori, I, págs.
41 e segs.: os três elementos do Estado só o são quando todos reunidos; se não há os três juntos, tam-
bém não há nenhum, também não há "fragmentos de Estados". Ou as de KELSEN,Teoria General ..., cit.,
págs. 249 e segs.: só a grande diversidade e a forma política existente nos territórios parciais e certos
aspetos de natureza ético-política podem ocultar a unidade jurídica e conduzir à hipótese perturbadora
de uma forma peculiar de descentralização.
33 Parte da doutrina sustenta, por isso, que a união real não é um novo Estado, mas uma associação de
Estados, mais próxima da confederação do que da federação: v., por todos, GARCIA PELAVa, Derecho
Constitucional Comparado, 8ª ed., Madrid, 1967, págs. 206 e segs.
, O titular do órgão e não o próprio órgão. A união real é r guiada por uma on tituição
ou por outro ato jurídico e pecífico' a união pe oal nonnalmente (embora n m empre
re ulta da mera coincidência de de ignação da p oa do hefe do E tado pelo Direito
próprio de doi ou mai paí e .
III - As federaçõe tendem a corre ponder a república ; a unloe reai e pe soais, a

monarquias. Mas com atenuações importantes, porque, logicamente, nem a federaçõe
têm de er federaçõe de república ou com forma de república, nem a uniõe reai têm
de er uniõe monárquica .
Federaçõe republicana: o E tado Unido, a uíça ou o Brasil. F deraçõ mo-
nárquica : a Alemanha entre I 71 e 1918 34a Malá ia e o mirado 'rab Unido,
por englobarem tado monárquico. Federaçõ ob fonna monárquica: além de e,
o Canadá, a Au trália e a Bélgica. E há federaçõe com difer nte i tema de go erno:
com i tema pre idencial (E tado Unido, México), com i tema diretorial ( uíça), com
si tema parlamentar (Alemanha, Índia).
Uniõe reais: a Inglaterra e a E cócia a eguir a 1707;35a Rú ia e a Finlândia de
1809 a 1917; Portugal e oBra il de 1815 a 1822; a uécia a oruega de I 15 a 1905;
a Áu tria e a Hungria de 1867 a 1918;36a Dinamarca e a I lândia de 191 a 1944. De
união real, sob forma republicana aproximaram- e a República Árabe Unida, do Egito
e da íria, entre 195 e 1961 e a união e tabelecida entre Tanganica e Zanzibar de de
1964, ob o nom d Tanzânia.
Uniõ pes oai : Espanha e Império Gennânico no tempo de Carlo Y. Portugal e a
E panha de 1580 a 1640;37Inglaterra e a E cócia de 1603 a 1707; Inglaterra e Hano er
de 1714 a 1837; Holanda e Luxemburgo de I 16 a I 90; Portugal e oBra il em I 26
(D. Pedro IV);3 a Grã-Bretanha e o paíse do Commonwealth que mantêm fidelidade à
Coroa britânica (Canadá Austrália, Nova Zelândia, Jamaica, etc.).39
Por detrá das fórmula jurídica das uniõe urge, porém, di cernir fenómeno de
upremacia ou domínio político de un Estado obre outro ,como no ca o de Portugal e
E panha em 1580-1640 ou da Inglaterra obre o outro paí e da Ilha Britânica .40
IV - Estado compo tos, a federações e a unloe reai ão, do m mo pa so, a -

ociaçõe de E tado cuja integração orgânica promo em. ão amai int n a da a-
34 Mas o Império alemão também abrangia repúblicas: as cidades hanseáticas.

35 Com o Act of Union.
36 Com antecedentes na Pragmática Sanção de 1713. Cfr. JEAN BÉRENGER,L'Empire Austro-Hongrois, in Le
concept de I'Empire, obra coletiva, Paris, 1980, págs. 311 e segs.
37 Sobre a união pessoal luso-espanhola, v., recentemente, ANTÓNIO MANUEL HESPANHA,Revolta e revolu-
ções: a resistência das elites provinciais, in Análise Social, nº 120, 1993, págs. 82 e segs.
38 O título de imperador reconhecido a D. João VI pelo tratado luso-brasileiro de 1825 era meramente
honorífico.
39 Uma espécie de união pessoal - de partido político - foi a atribuição do poder, entre 1975 e 1980, na
Guiné-Bissau e em Cabo Verde ao Partido Africano da Independência da Guiné e Cabo Verde.
40 Sobre o assunto, v. JIM BULPITI, The making ofthe United Kingdom: Aspects on English Imperialism, in
Parliamentary Affairs, XXXI, nº 2,1978, págs. 174 e segs.
Parte 11 I Estrutura do Estado ••
ociaçõe de E tad041 que é po ível encontrar; as que conduzem ao aparecimento de

novo E tado .
Dela se distinguem a confederações e as novas realidades jurídico-internacionais
de integração económica e até política (reconduzívei ou não àquelas), como a União
Europeia, o Merco ui e a omunidade da Caraíbas.
Do pacto confederativo resulta uma entidade a se, com órgãos próprios (pelo me-
no , uma a embleia ou dieta confederal). Não chega a emergir um novo poder político
ou me mo uma autoridade uprae tatal com competência genérica. Tudo e pa a ainda
no campo do Direito internacional, e não já no do Direito interno como sucede nos Esta-
do composto .42
Acre cente- e uma nota interessante obre as Comunidades Europeias: é que tendo
urgido originariamente eparada - Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, Comu-
nidade Económica Europeia e omunidade Europeia de Energia Atómica - fundiram as
suas instituiçõe a partir de 1965, embora tenham mantido distintas as individualidades
jurídica e a competência do re petivos órgãos à luz dos eu tratado con titutivo ;
mas com a criação da União Europeia, e ta ituação eria progre sivamente ultrapa sada.
74. Os Estados federais em particular
1 - O E tado federal ou federação a enta, repetimos, numa estrutura de sobreposi-

ção, a qual recobre o podere político locai (isto é, dos E tados federados), de modo a
cada cidadão ficar imultaneamente sujeito a duas Constituições - a federal e a do Estado
federado a que pertence - e er de tinatário de atos provenientes de dois aparelhos de
órgãos legi lativo , governativo , administrativos e jurisdicionai .
A enta também numa estrutura de participação, em que o poder político central
urge como re ultante da agregação dos poderes políticos locais, independentemente do
modo de formação: donde a terminologia clássica de Estado de Estados. e participação
há igualmente na união real, não atinge ne ta o desenvolvimento e a sistemática raciona-
lização que atinge na federação.
Tal a no a maneira de ver - como e verifica, uma maneira de ver dualista da
organização federal. Naturalmente, não é original, nem é única: há o que negam ou
diminuem o caráter de E tado do E tado federal (assimilando-o à confederação) ou o
dos Estado federado (reduzidos a algo parecido com regiões autónomas) e há também
o que tomam o Estado federal como a totalidade ou a soma dos Estados federado e da
união (e só e a totalidade teria a oberania).43
41 Cfr. JORGE MIRANDA, União de Estodos, in Verbo, XVIII, págs. 439 e segs., e autores citados.
42 Cfr. ALEXIS DE TOCQUEVILLE, op. cit., I, pág. 224; Louls LE FUR, État Fédéral et Confédérations d'États,
Paris, 1986; CARL J. FRIEDRICH, Constitutional Government and Democracy, 1950, trad. francesa La Dé-
mocratie Constitutionnelle, Paris, 1958, págs. 164 e segs.; ALFRED VERDROSS, op. cit., págs. 280 e 281;
PAUL REUTER, Confédération etfédération, in Mélanges offerts à Charles Rousseau, obra coletiva, Paris,
1974, págs. 209 e segs.; Luclo LEVI, Confederazione, in Dizionario di Política, págs. 211 e segs.
43 Cfr. JELLlNEK, Teoria General ..., cit., págs. 577 e segs.; LABAND, Le Droit Public de /'Empire Allemand,
trad., I, Paris, 1960, págs. 202 e segs.; CARRÉ DE MALBERG, op. cit., I, págs. 90 e segs.; RUDOLF SMEND, op.
cit., págs. 176 e segs. e 235 e segs.; KELSEN, Teoria General ..., cit., págs. 272 e segs.; MICHEL MOUSKHÉLY,
111 Teoria do Estado e da Constituição I Jorge Miranda
II - De qualquer orte, a dualidad de E tado não t m de ignificar eparação ou

polarização. A dupla e trutura de sobrepo ição e de participação Ó pode obre i er com
integração política e jurídica; e e se papel cabe à on tituição federal.
Em cada federação, e pode não ter havido hi toricamente um ato con titutivo, pelo
m nos ele tem de er pressupo to (entenda- e ou não como ato-união). Ma , formada a
federação dora ante é a on tituição federal - obra d um pod r con tituinte di tinto
do poder de cada um do E tado federado, embora re ultante da ua intervenção - que
contém o fundamento de alidade e de eficácia do ordenamento jurídico federati o; e é
ele que define a competência da competência 44 (ao pas o que, na confederação, sub i te
empre, e Ó, o re p tivo pacto confedera I).
Por outro lado à confederação é inerente o direito d ece ão do E tado confede-
rado . Já não à federação, em que tal direito ou não é reconhecido ao E tado -membro
ou depende da Con tituição fi deral.45-46
Do me mo modo, em rigor ó em E tado federal há cidadania comum e, na maior
parte dos ca o ,a cidadania federal precede a de cada E tado federado.
III - Da dua caraterí tica expo ta - sobreposição e participação - procedem o

eguinte princípio diretivo :
1°) Dualidade de oberania - a de cada um do tado federado e a do E tado

federal, tendo cada um dele a ua Constituição ( onstituição emanada de um
poder con tituinte originário, exercido em nome próprio), bem como o corre -
La théorie juridique de I'État Fédéral, Paris, 1931; CARL SCHMITI, Teoria ..., cit., págs. 417 e segs.; GUIDO
LUCATELLO, Lo Stato Federale, I, Pádua, 1939; PABLO LUCAS VERDU, Estodo Federal, in Nuevo Enciclopedia
Juridica, IX, Barcelona, 1958, págs. 1 e segs.; Guv HÉRAUD, Aspects juridiques de la génese fédérale, in
Estudios Juridico-Sociales en Homenaje ai Professor Luis Legaz y Lacambra, obra coletiva, Santiago de
Compostela, 1960, 11,págs. 885 e segs.; GEORGES BURDEAU, Traité ... , cit., 11,págs. 461 e segs.; GARCIA PE-
LAVO, op. cit., págs. 215 e segs.; Le fédéralisme et le développement des ordres juridiques, obra coletiva,
Bruxelas, 1971; E. STEIN, Derecho Politico, trad., Madrid, 1973, págs. 107 e segs.; WILLlAM H. STEWART,
Concepts of Federalism, Lanham, 1984; STANISLAW EHRLlCH, Theoretical Reflections ou Federations and
Federalism, in Revue internationale de science politique, vol. 5, n2 4, 1984, págs. 359 e segs.; OLIVEIRA
BARACHO, Teoria geral do federalismo, Rio de Janeiro, 1986; STÉPHANE RIALS, Destin du fédéralisme,
Paris, 1986; PAULCHARLES GOOSSENS, Esquisse d'une typologie différentielle du fédéralisme, in Présence
du Droit Public et des Droits de I'Homme - Mélanges offerts à Jacques Velu, obra coletiva, 11,Bruxelas,
págs. 929 e segs.; Fédéralisme et Cours Suprêmes, obra coletiva, Bruxelas, 1991; SERGIO ORTONI, In-
troduzione ai diritto costituzionale federativo, Turim, 1993; Quali dei tanti federalismi, obra coletiva,
Pádua, 1997; DIRCÊO TORRECILLAS RAMOS, O federalismo assimétrico, São Paulo, 1998; OllVIER BEAUD,
Fédéralisme et souveraineté: notes pour une théorie costitutionnelle de la fédération, in Revue du droit
public, 1998, págs. 83 e segs.; AUGUSTO ZIMMERMANN, Teoria Geral, cit.; MÁRIO LúCIO QUINTÃO SOARES,
op. cit., págs. 427 e segs.; LOUIS FAVOREU et alii, op. cit., págs. 377 e segs.; MARIA LÚCIA AMARAL, Afor-
ma ..., cit., págs. 328 e segs.; JESSICA BULMAN-POZEN e HEATHER K. GERKEN, Uncooperative Federalism, in
Yale Law Journal, 2009, págs. 1.256 e segs.
44 Na conhecida expressão da doutrina alemã.

45 Um dos poucos exemplos era o da Constituição soviética (art. 722).
46 O que não tem impedido a dissolução de várias federações como as da Grande Colômbia, da América
Central, do Mali, da Iugoslávia e da Checoslováquia.
pondente i tema de funçõe e órgãos (legislativos, governativos, administrati-

vo e juri dicionai );
2°) Participação dos Estado federados na formação e na modificação da Constitui-
ção federal, seja a título constitutivo, eja a título de veto coletivo, eja por via
repre entativa, eja por referendo parciais;47
3°) Garantia (em nível de Constituição federal) da existência e dos direito do E-
tado federado;
4°) Intervenção in titucionalizada do E tados federados na formação da vontade
política e legislativa federal, através de órgão federai com repre entação do
E tado (enado ou con elho federais, os primeiros com titulares eleitos e os
egundo com titulare delegado dos Governo locais);48
5°) Igualdade jurídica do Estado federado, traduzida em igualdade de direitos
dos seus cidadãos, em reconhecimento do valor do ato jurídicos neles celebra-
do e em participação paritária no órgãos federais ou em alguns deles;
6°) Limitação das atribuiçõe federai , o que deriva da ideia de agregação dos Es-
tado como hipóte e explicativa da federação e po sui o entido (inver o do da
de centralização política e administrativa) de que todas as matérias não reserva-
da ao E tado federal incumbem ou podem incumbir aos Estados federados.49
IV - Naturalmente, ão diferente a concretizaçõe deste princípio. Porém, mais

do que is o, nem sempre ele e verificam e, por isso, torna- e nece ário considerar
Estado federai de mai de um tipo ou grau: pelo menos, Estados federais perfeitos e
imperfeitos.
O primeiro ão o que apresentam todas aquelas caraterísticas (como os Estado
Unido ou a uíça).
Os egundos ão o que apre entam a maior parte dela, ma não toda, nomeada-
mente a intervenção dos E tados nas modificaçõe da Con tituição federal (como oBra il
ou a Rú ia).
V - Refiram- e ainda outra di tinçõe .

Todo o E tado federai atuai ão de um grau: abaixo do E tado federal apena há
um grau de Estado federado. a UR S, pelo contrário, a Rússia - uma das repúblicas
federadas - era, por eu turno, já por i um E tado federal, que agrupava Estados federa-
do - república ociali ta oviética autónoma .50
47 Referendos ou votações populares em que os resultados são apurados por Estados, não bastando a
maioria obtida pela soma de votos em toda a união.
48 Cfr. G. LEIBHOLZ,La Rappresentazione nello Democrozia, trad., Milão, 1989, págs. 286 e segs.
49 E podem ser consideradas normas centrais da Constituição federal precisamente as que traduzem estes
grandes princípios organizativos da forma federal: cfr. RAÚLMACHADO HORTA,Normas centrais da Consti-
tuição federal, in Revista de Informação Legislativa, nQ 135, Julho-Setembro de 1997, págs. 175 e segs.
50 A Rússia antes de 1991 era, assim, um Estado federal, mas não um Estado soberano de Direito inter-
nacional (o que mostra que não se pode simplesmente dividir os Estados soberanos em unitários e
federais).
De resto, pode haver ou tem havido federações de entidades políticas não estatais, como antigas fede-
rações coloniais britânicas (fndias Ocidentais, Rodésia e Niassa, Arábia do Sul).
A uniõe reai nunca agrupam mai de doi ou trê E tado e a indi idualidade con-
cr ta de cada um conta empre ba tante. Ma a fi deração tanto p de er apena de doi ta-
do fed rado (por exemplo, a h co lováquia ntr 1969 1992), ou d meia dúzia (a Au -
trália, a ex-Iugo lávia) como de vária dezena (o E tado Unido, o México, oBra il).
Há Estados federais igualitário e não igualitário (o que e prende, qua e empre,
com diferenças de dimen ão territorial, humana ou económica do E tado federado) e
pode haver hegemonia de um E tado federado obre o demai (v.g., a Prú ia na Alema-
nha imperial ou a Rú ia na UR ).
Há federali mo de largo e paço e de p queno e paço. O E tado federado,
uma eze, têm grande exten ão populacional e territorial (como no E tado Unido no
Canadá no Bra il); outra veze, pouco mai ão que cidade ou di tritos (ca o do can-
tõ uíços ou de alguns dos Liinder alemãe). aquele a ulta a complexidade; ne te ,o
caráter qua e municipal, com implicaçõe político-admini trati a inerente.
VI - ituação particularí ima vem a ser a do Bra il, onde e articulam ti derali mo
em nível de E tado e regionali mo político em nível de Município.
egundo a on tituição de 1988, a organização político-admini trativa da República
compreende a União, o E tado o Di trito Fed ral e o Municípios, 'todo autónomo '
(art. I 0); compete ao Município legi lar obr a unto de int re e local, uplem ntar
a legi lação federal e a e tadual e in tituir e arrecadar tributo (art. 30°); e ele regem- e
por lei orgânica otada pela re peti a câmara municipai (art. 29°).
O município ão, poi ,entidade política integrante da trutura do E tado, m-
bora não propriamente entidade e tata i de 2° grau.51-52
75. O sistema jurídico complexo dos Estados federais
I - A coexi tência de vária orden jurídica no interior do tado federal não e

pre ta a uma fácil explicação dogmática.
Ela tem, contudo, de e procurar na relação entre a on tituição federal e a on-
tituiçõe do E tado federado; en 01 e upr macia ma m t rmo de upracoordena-
ção; e exige uma i ão conjugada de norma e competência.
51 Cfr. as diferentes visões de JosÉ AFONSO DA SILVA,O Município na Constituição, São Paulo, 1989, máxime
págs. 7 e 8; CARLOSMÁRIO DA SILVAVELLOSO,Estado Federal e Estado Federado na Constituição Brasilei-
ra de 1988: do equilíbrio federativo, in Revista de Informação Legislativa, 1992, págs. 66 e segs.; ANDREAS
J. KREIL,Diferenças de conceito, desenvolvimento e conteúdo da autonomia municipal na Alemanha e
no Brasil, in Revista de Informação Legislativa, nQ 128, Outubro-Dezembro de 1995, págs. 107 e segs.;
ROCHA FILHO, O município no Brasil: aspectos históricos, jurídicos e económicos, ibidem, págs. 237 e
segs.; MANOEL GONÇALVESFERREIRAFILHO, Comentários ..., cit., I, págs. 207 e segs.; ALESSANDROSILVEI-
RA, Configuração jurídico-constitucional do município brasileira, in Scientia Juridica, Julho-Setembro de
2005, págs. 451 e segs.; JOSÉNICO DE CASTRO,Direito Municipal Positivo, Belo Horizonte, 2006.
52 Além do Brasil, outros Estados federais contêm "distritos federais" destinados a colocar as respeti-
vas capitais fora de influência imediata de qualquer dos Estados federados (Estados Unidos, México,
Austrália). A sua natureza jurídica não se oferece fácil. Cfr. NINO OUVETII RASON, Washington D. C. tra
"centro" e "periferia", in Quademi Costituzionali, 1990, págs. 192 e segs.; GILBERTOTRISTÃO,O Distrito
Federal nas Constituiçães e na Revisão Constitucional de 1993, in Revista de Informação Legislativa, nQ
118, 1993, págs. 31 e segs.
ta upremacia traduz- e em:
a) O princípio bá ico do regime, tal como constam da on tituição federal, im-

põem- e à on tituiçõe do E tado federado (conforme e tabelecem, v.g., o
art. 5°, ecção 33, nO 3, da on tituição do E tado Unido, o art. 28° da on-
tituição aI mã ou o art. 19° e 20° da Constituição bra ileira);
b) A on tituiçõe do E tado fed rado não podem contrariar a Con tituição
federal ob pena de incon titucionalidade - que, em rigor, en 01 e, porém, ine-
ficácia e não in alidade, porque a on tituição federal não é o fundamento de
alidade da on tituiçõe e taduais;
c) lei federai aplicam- e imediatamente nos E tado, em neces idade de
tran formação ou de receção;
d) ão órgão federai ,de ignadamente o juri dicionai ,que decidem conflitos de
competência;
e) O E tado federal pode adotar medida coercitivas para impor o eu Direito aos
órgão do E tado federado ;
f) comunicação e a unidade inter i temática dos ordenamento e taduais a en-
tam no Direito federal.
Em contrapartida, o poder con tituinte federal tem como limite ab oluto o re peito
do conteúdo e encial da oberania locai ; a lei do E tado federado fundam- e na
re peti a on tituiçõe , e não na on tituição federal;53 e à federação incumbe garantir
o exercício efeti o da autoridade do E tado federado .
11- m qua e todo o E tado federa i ,preveem- e matéria re ervada aos E ta-
do federado matéria re ervada à União e matéria concorrente, bem como di er a
forma d intervenção relati amente a ela (por meio de competência legi lativa e por
meio de competência executi a ).54
Há doi i tema típico. o federali mo c1á sico Estado Unido, uíça) procede-
e a uma repartição horizontal ou material: o duali mo de oberania envolve um dual i mo
legi lati o e executivo (o E tado federal faz e executa a ua lei, e o me mo fazem o
E tado ti derado). o federali m dito cooperativo (Alemanha), tende- e a uma repar-
tição ertical: o E tado federal legisla ou define a ba es gerai da legi lação e o E tado
federado executam ou de envolvem a ba e gerais.
76. Os condicionalismos das formas de Estado
I - A forma de E tado não podem er apercebida i oladamente como produto

autónomo . De em er i ta na ua raíze, no eu ambiente in titucional, no eu
obj ti o. razõe por que um paí adota forma unitária ou federati a ão empre pecu-
liare a ele, conquanto propiciem gen ralizaçõe .55
53 Sobre lei do Estado federado e lei de região autónoma, cfr. Manual ..., v, cit., págs. 383 e 384.
54 V. os arts. 222 e segs. da Constituição brasileira.
55 V. ALEXIS DE TOCQUEVILLE, De la Démacratie en Amérique, I, cit., págs. 224, 231, 235 e segs.
ão é, por aca o, que à França revolucionária e jacobina, primeiro, e, depoi ,napo-

leónica e liga o modelo de Estado unitário centralizado, reforçando a obra do ab oluti -
mo monárquico; nem foi por aca o que a primeira união real urgiu na Ilha Britânica
ou o federali mo no E tado Unidos - tudo no 'culo XVlll.56
11- Fundamentalmente, o E tado unitário é pro a ou e pre ão de homogeneidade

nacional e ocial, de continuidade hi tórica de contiguidade g ográfica; e o tado com-
po to uma re ultante de heterogeneidade, de continuidade, de contiguidade. Ma pode o
E tado unitário traduzir o de ejo de fazer a unidade de regiõe ou po o dí par atra é
da centralização e o E tado federal repre entar um proce so de melhor organização de
um grande paí homogéneo.
O fator técnico - distribuição do poder p lo órgão centrai locai para maior
eficiência - o fator económico-financeiro - di tribuição de receita e de pe a pela Ad-
mini tração central e pelas locai - e o fator político - papel do E tado perant o outro
E tados e na ati fação de a piraçõe políticas, a im como aproximação do cidadão
do poder - jogam aqui amplamente. Nun ca o , prevalecem a tendência centrífugas
com a diminuição do poder central; noutro, a tendência centrípeta com o con equente
engrandecimento.
Quer o federali mo, quer o r gionali mo político ão tentativa de equilíbrio: o fe-
derali mo, entre a independência do E tado federado e a centralização; o regionali mo
entre o federali mo e o E tado unitário centralizado.
111- O fator político é, em cada paí determinado por pre upo to hi tórico -
modo como o E tado e con tituiu ou expandiu; pre upo to geográfico - afa tamento
entre a parcela do mesmo E tado' pre upo to nacionai ,culturai e étnico - diferen-
ciaçõe no po O' pre supostos ociai e económico - intere e a d fender ou di funçõe
ociai e económica a atender; pre upo to ideológico - filo ofia de centralização ou
de centralização e mo imento partidário ou não, favorá ei ou de fa orá ei .
Há federali mo de agregação ou centrípeto (E tado Unido, uíça, Alemanha) e
federalismo de de agregação ou centrífugo (Bra il, igéria). Há federali mo in titucio-
nal (E tado Unido, uíça, Alemanha), geográfico (Canadá, Bra il, Au trália), multina-
cional (Rú ia), linguí tico (Índia), tribal ou étnico (Nigéria). Há fi derali mo de origem
(Estado Unido, Austrália), de tradição (Alemanha), de imitação (México, Bra il, Ve-
nezuela), de nece idade (Índia), etc. E algo de emelhante poderia dizer- e do Estado
unitário descentralizado ou até do centralizado.
Hoje, a tendência parece er para o empolamento do poder central, quer eja único,
quer seja federal. Ao mesmo tempo, a si te- e a um realçar de certo a peto da de -
centralização política e admini trativa, advogado egundo o di er o quadrante (em
nome de uma maior funcionalidade, ou do particulari mo locai, ou de um princípio
de participação, ou do desenvol imento ou do equilíbrio económico- ocial). E, não raro,
56 V. Manual ..., I, cit., págs. 116 e segs. e 133 e segs., e autores citados.
Cfr. o cotejo (embora não em termos jurídicos) que OLIVEIRA MARTINS estabelece entre os federalismos la-
tino e germânico (em Teoria do Socialismo - Evolução política e económica das sociedades na Europa,
na edição de 1974, págs. 101 e segs.).
u tenta-se mesmo a convergência na prática de E tado unitários e federais, através da

de centralização e do federal i mo cooperativo.57
IV - ão meno relevante vem a er a relação entre forma de Estado e regimes polí-

tico ,realidades independente ó até certo. Um poder autocrático é um poder fortemente
centralizado: daí a subsi tência apenas do Estado unitário ou a redução do federalismo a
mera fachada.58 Um poder democrático e liberal propenderá a acolher a descentralização
ou o federal i mo: o federali mo é uma espécie de eparação de poderes de âmbito territo-
rial (C. 1. FRIEDRI H),59 e o mesmo talvez se possa dizer do regionali mo.
Em E tado federal, o indivíduo e tá imultaneamente sujeito a dois podere políti-
co - o federal e o do E tado federado. Todavia, o re ultado pode não er, ao contrário
do que primafacie eria de upor, ter ele de suportar o peso redobrado da autoridade pú-
blica. Na realidade, esse pe o pode ser menor, porque a atribuições políticas e dividem
entre o doi E tado e o órgão re petivo , defendendo a sua esfera própria da ação, e
limitam reciprocamente.
57 Cfr. KLAUSVON BEYME, Federalismo, in Marxismo y Democracia-Politica, obra coletiva, 111, trad., Madrid,
1975, págs. 45 e segs.; MICHel FROMONT,L'évolution du fédéralisme ollemand depuis 1949, in Mélanges
ofterts à Georges Burdeau - Le pouvoir, págs. 661 e segs.; Descentralist trends in Western Democra-
cies, obra coletiva, Londres, 1979; Federalismo y regionalismo, obra coletiva, Madrid, 1979; VERNON
BOGDANOR, The English Constitution and Devolution, in The Political Quarterly, 1979, págs. 36 e segs.;
1/federalismo statunitense fra autanamie e centralizzazione, obra coletiva, Bolonha, 1979; CONSTANCE
GREWE-LEYMARIE,Le fédéralisme coapératif allemand, Paris, 1981; nQ 16 de Pouvoir, 1981; MACHADO
HORTA,Reconstruçãa da federalisma brasileira, in Revista Brasileira de Estudos Políticos, 1982, págs. 60
e segs., e O Estado-membro na Canstituição federal brasileira, in Revista Brasileira de Estudos Políticas,
nOS69-70, Julho de 1989-Janeiro de 1990, págs. 61 e segs.; número de 1984 de Le Regioni; vol. 5, nQ 4,
de 1984, de International Political Science Rewiew; PHILlP MAWHOOD, The Palitics of Survival-Federal
States in the Third World, in Revue internationale de science politique, 1984, págs. 521 e segs.; BERNARD
SCHWARTZ,O federalismo norte-americano atual, trad., Rio de Janeiro, 1984; ANTONIO JIMENEZ-BLANCO,
Las relacianes de funcionamenta entre el pader central y los entes territoriales, Madrid, 1985; GIOVANNI
BOGNETII, Le Regiani in Eurapa: alcune riflessioni sui loro prabemi e sulloro destino, in Studi in onore di
P. Biscaretti di Ruffia, obra coletiva, Milão, 1987, págs. 91 e segs.; JosÉ MARIA BANO LEÓN, Las autona-
mias territoriales y el princípio de unifarmidade de las condiciones de vida, Madrid, 1988; ENOCHALBER-
TI ROVIRA,Las canvenios entre el Estado y las Camunidades Autónomas, in Anuario de Derecho Constitu-
cianal y Parlamentaria, 1990, nQ 2, págs. 71 e segs.; The territarial distribution af power in Europe, obra
coletiva, Friburgo, 1990; PETERHÃBERLE,Problemi attuali dei federalismo tedesco, in Giurisprudenza
Costituzionale, 1992, págs. 3.353 e segs.; MAURICE CROISAT,Le fédéralisme d'aujourd'hui: tendances et
controverses, in Revue française de droit constitutionnel, 1994, págs. 451 e segs.; Federalismo e Regio-
nalismo in Europa, obra coletiva (coord. por Antonio D'Atena), Milão, 1994; KEITH RUSEN,Federalism in
the Americas in the Comparative Perspective, in Inter-American Law Review, Outubro de 1994, págs.
1 e segs.; número de Dezembro de 1995 de Quaderni Costituzionali; MARC VERDUSSEN,Évoltuion du
fédéralisme, de la décentralisation et du régionalisme, in Five Decades of Constitutionalism - Reality
and Perspectives (1945-1995), obra coletiva, Basileia-Genebra-Munique, 1999, págs. 221 e segs.; PAULO
CASTRORANGel, Introdução ao federalismo contemporâneo, in Revista da Ordem dos Advogados, 2001,
págs. 789 e segs.; FRANCISCOFERNÁNDEZSEGADO,Reflexiones criticas en torno ai federalismo en Améri-
ca Latina, in Estado e Direito, nQ 27-44, 2001-2009, págs. 13 e segs.
58 Recordem-se os casos da União Soviética ou do Brasil entre 1964 e 1985.
59 Ou um dos aspetos do constitucionalismo moderno: op. cit., pág. 162.
Em contrapartida, o exercício do poder em comunidades política ou regionai de

dimen ão reduzida, com frequência, vem a degenerar em abu o ou em intromi ões me-
nos suportáveis pelas pessoas; certos localismos podem enfraquecer a liberdade política
e a igualdade. E então há que contar com a garantia dos direito a pre tar pela autoridade
federal ou central.60
Mas a pluralidade de centros de deci ão política propicia ou favorece o ace o ao po-
der de diver o partido e força política que, a im convivendo e concorrendo umas com
a outra, impedem o monolitismo (inver amente, o federalismo fica diminuído, quando
ão empre as mesmas forças e orientações que dominam em nível central e local).
Por causa de a divisão de poder e da complexidade de que e reve tem o orde-
namento jurídico federa i e regionai tomam-se então mai nece ário e delicado o
mecanismos de fiscalização - política e, sobretudo,jurisdicional- da con titucionalidade
das lei . A experiência confirma-o.
60 Recordem-se a luta pelos direitos civis no sul dos Estados Unidos e a reserva pela Constituição portuguesa
aos órgãos de soberania da legislação sobre direitos, liberdades e garantias (arts. 167º, 168º e 227º).
PARTE III
CONSTITUiÇÃO
TíTULO I
A CONSTITUiÇÃO COMO FENÓMENO JURíDICO
Capítulo I
SENTIDO DA CONSTITUiÇÃO
§ 12
Constituição e constitucionalismo
77. Da Constituição antiga à Constituição moderna
I - Em qualquer E tado, em qualquer época e lugar, encontra- e empre um con-

junto de norma fundamentai re peitante à ua e trutura, à ua organização e à ua
ati idade - e crita ou não e crita , em maior ou menor número, mais ou menos simple
ou complexa. Encontra- e empre uma Constituição como expre ão jurídica do enlace
entre poder e comunidade política ou entre gov rnante e governado .
Todo o tado carece de uma Con tituição como enquadramento da ua exi tência,
ba e e inal da ua unidade e inal também da ua pre ença diante do demai E tado. la
toma patente o E tado como in tituição, como algo de permanente para lá da circun tâncias
e do detentore em concreto do poder' re la a pr alência do elemento objeti o ou ob-
jeti ado da relaçõ política; é e teio enão de legitimidade pelo m no de legalidade.
A on tituição con titui o E tado, tal como em qualquer outra sociedade algum cor-
po de norma de empenha análoga função e truturante. A diferença está em que omente
a on tituição é originária.
li - e a on tituição a im con iderada e antolha de alcance uni er aI, indepen-

dentemente do cont údo com qu eja preenchida, o entendimento doutrinai obre ela e
a própria con ciência que dela e forme têm de er apreendido hi toricamente.1 O po-
1 Para uma introdução histórica geral ao conceito de Constituição, V., entre tantos, JELlINEK, AlIgemeine
Staatslehre (1900), trad. Teoria General dei Estado, Buenos Aires, 1954, págs. 199 e segs.; SANTI Ro-
MANO, "Le prime carte costituzionali (1907)", in Scritti Minori, I, Milão, 1950, págs. 259 e segs.; MAU-
RleE HAURIOU, Précis de Droit Constitutionnel, 2ª ed., Paris, 1929, págs. 242 e segs.; CARL SeHMIIT,
Verfassungslehre (1927), trad. Teoria de la Constitución, Madrid e México, 1934 e 1966, págs. 45 e
segs.; CHARLESHOWARD Me ILWAIN, Constitutionalism Ancient and Modem, Nova Iorque, 1947; CARL
lítico e juri ta da Antiguidade não a contemplaram ou não a contemplaram em termo

comparáv i ao do E tado modemo,2 ao pa o que dela e aproxima a conceção da
"Lei Fundamentai" da Europa cri tã.3
a Grécia, por exemplo, embora ARI TÓTEL proceda ao e tudo da on tituiçõe
de diferente Cidade -E tado , não avulta o entido normati o d ord m de liberdade.
A on tituiçõe não e de trinçam do si tema político e ociai.4 em deixar de e
5
afirmar que o no mo de cada E tado de e orientar- e para um fim ético, a on tituição
é pen ada como um i tema organizatório que e impõe quer a go emante , quer a go-
emado , e que e de tina não tanto a ervir de fundamento do p der quanto a a inalar
a identidade da comunidade política.6
J. FRIEDERICH,Constitutional Government and Democracy, trad. La Démocratie Constitutionelle, Paris,

1958, págs. 64 e segs.; CARLaGHISALBERTI,"Costituzione (premessa storica)", in Enciclopedia dei Diritto,
XI, 1962, págs. 136 e segs.; KARLLOEWENSTEIN,Verfassungslehre (1959). trad. Teoria de la Constitución,
Barcelona, 1964, págs. 149 e segs.; GEORGESBURDEAU,Traité de Science Politique, 2ª ed., IV, Paris, 1969,
págs. 21 e segs. e 45 e segs.; FRANCISCOLUCASPIRES,O problema da Constituição, Coimbra, 1970, págs.
27 e segs.; PABLOLUCASVERDU, Curso de Derecho Politico, 11, Madrid, 1974, págs. 409 e segs.; GRAHAM
MADDOX, "A Note on the Meaning of Constitution", in American Political Science Review, págs. 805 e
segs., 1982; NELSONSALDANHA,Formação da Teoria Constitucional, Rio de Janeiro, 1983; PAULBASTID,
L'ldée de Constitution, Paris, 1985, págs. 9 e segs. e 39 e segs.; ROGÉRIOSOARES,"O conceito ocidental
de Constituição", in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 119º, nº 3.743, págs. 36 e segs.,
1986, e nº 3744, págs. 69 e segs.; ROBERTONANIA, 11valore della Costituzione, Milão, 1986, págs. 5 e
segs.; OLIVEIRABARACHO,"Teoria Geral do Constitucionalismo", in Resista de Informação Legislativa,
págs. 5 e segs., Julho-Setembro de 1986; KLAUSSTERN,Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland,
trad. castelhana, Derecho dei Estado de la Republica Federal Alemana, Madrid, 1987, págs. 181 e segs.;
MANOELGONÇALVES FERREIRAFILHO,Estado de Direito e Constituição, São Paulo, 1988, págs. 70 e segs. e
83 e segs.; MARIO DOGLlANI,Introduzione ai Diritto Costituzionale, Bolonha, 1994; CHRISTIANSTARCK,La
Constitution. Cadre et mesure du droit, trad., Aix-en-Provence, Paris, 1994, págs. 8 e segs.; GUSTAVOZA-
GREBELSKY, "Storia e Costituzione", in 1/futuro della Costituzione, obra coletiva (organizada por Gustavo
Zagrebelsky, Pier Paolo Portinaro e Jõrg Luther), Turim, 1996, págs. 35 e segs.; MÁRCIOAUGUSTOVASCON-
CELOSDINIZ, Constituição e hermenêutica constitucional, Belo Horizonte, 1998, págs. 23 e segs.; MARTIN
LOUGHLlN,Sword and Scales - An Examination of the Relationship between Law and Politics, Oxónia,
2000, págs. 177 e segs.; JORGEVANOSSI,Teoría Constitucional, 2ª ed., 11, Buenos Aires, 2000, págs. 21
e segs.; PAULOFERREIRADA CUNHA, Teoria da Constituição, I, Lisboa, 2002, págs. 101 e segs.; Direito
Constitucional Geral, Lisboa, 2006, págs. 207 e segs.; GOMESCANOTILHO,Direito Constitucional e Teoria
da Constituição, 6ª ed., Coimbra, 2002, págs. 52 e segs.; MARIA LÚCIAAMARAL,A forma da República -
Introdução ao estudo do Direito Constitucional, Coimbra, 2005, págs. 11 e segs. e 41 e segs.; MASSIMOLA
TORRE,Constitutionalism and legal reasoning: a new paradigm for the concept of law, Dordrecht, 2007.
2 V., porém, CíCERO,De legibus, livro 111 (trad. portuguesa Das leis, São Paulo, 1967, pág. 95): "A missão
dos magistrados consiste em governar segundo decretos justos, úteis e conformes às leis. Pois, assim
como as leis governam o magistrado, do mesmo modo os magistrados governam o povo; e, com razão,
pode dizer-se que o magistrado é uma lei falada ou que a lei é um magistrado mudo."
3 Sobre a ideia de Constituição na Idade Média, v. PAULBASTlD,op. cit., págs. 49 e segs.
4 V. a descrição das Constituições ou formas de governo puras (realeza, aristocracia e república) no livro
111 da Política.
5 Cfr. WERNERJAEGER,Alabanza de la Ley, trad., Madrid, 1982, pág. 36.
6 Cfr. EMILlO CROSA,"11 concetto de Costituzione nell'Antichittà Classica e la sua modernità", in Studi di
Diritto Costituzionale in Memoria di Luigi Rossi, obra coletiva, Milão, 1952, págs. 99 e segs.; ou JEAN-
CHARLESJOBART,"La notion de Constitution chez Aristote", in Revue française de droit constitutionnel,
nº 65, págs. 97 e segs., 2006.
Parte 111I Constituição
Já no tado e tamental e no Estado absoluto e tá pre ente a ideia de um Direito do

E tado, a ideia de norma jurídica uperiore à ontade do príncipe ; e, ainda quando e
tenta, na fa e final do ab oluti mo, naltecer o poder monárquico reconhece- e a ineluta-
bilidade de "Lei Fundamentai ',a que o rei de em ob diência e que não podem modi-
ficar. A e ta "Lei Fundamentai" cabe estabelecer a unidade da oberania e da religião
do E tado, regular a forma de go emo e a uce ão no trono di por obre as garantia da
in tituiçõe e do grupo ociai e obre o eu modo de repre entação.7
o ca o portuguê , - e o que e diz de Portugal poderia dizer- e da demai mo-
narquia ante de 17 9 - tai eriam, egundo MAGALHÃE L ço, a norma relativa
à uce ão do reino à natureza e con tituição, fin e pri il' gio da orden ,à natureza e
repre entação da orte; ao e tabelecimento da lei e ord naçõe gerai , à impo ição
de tributo à alienação de ben da oroa à cunhagem e alteração da moeda à feitura da
guerra. "ou e creia ou não no ajuntamento da velha corte de Lamego a que a ver ão
ei centi ta atribui a lei de uce ão definida como a verdadeira lei de instituição do
reino - bem certo é que a lei tai como e a e referia João da Regras quando, na ora-
ção famo a na cortes de oimbra, arengou pelo Me tre de Aviz".9 Tratava- e sobretudo
de di po içõe relativa à in tituição da oroa e que nada praticamente e tabeleciam
obre o direito e devere recíproco do rei e do úbdito .10
lll- A "Lei Fundamentai "não regula am enão muito e par amente a atividade
do go emante e não traçavam com rigor a ua relaçõe com o go emado ; eram di-
fu a e aga; inda de longe a enta am no co tume e não e ta am ou pouca e ta am
documentada por e crito; apareciam como uma ordem u cetí el de ser moldada à me-
dida da e olução da ociedade .11 ão admira por i o, que e re ela em inadaptada
7 Cfr. CABRALDE MONCADA, "As ideias políticas depois da reforma: Jean Bodin", in Boletim da Faculdade
de Direito do Universidade de Coimbra, vol. XXIII, 1947, págs. 51-52; JEAN BARBEY,"Génese et consé-
cution des Lois Fondamentales", in Droit - Revue française de théorie juridique, 1986, págs. 75 e segs.;
PAULOFERREIRADA CUNHA, Teoria ..., I, cit., págs. 343 e segs.
8 V. a recolha de LOPESPRAÇA,Coleção de leis e subsídios para o estudo do Direito Constitucional Portu-
guês, Coimbra, 1983, vol. I.
9 Ensaio sobre a inconstitucionalidade das leis no Direito português, Coimbra, 1915, pág. 6. Sobre a evo-
lução das leis fundamentais desde a Restauração, v. págs. 10 e segs.
10 MARCELLOCAETANO,Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, 6ª ed., 11,Lisboa, 1972, pág. 410.
Sobre as tentativas de Constituição escrita nos séculos XIV-XV, cfr. História do Direito Português, Lisboa,
1981, págs. 455 e segs.; ANTÓNIO MANUEL HESPANHA,"Qu'est-ce que la 'Constitution' des Monarchies Ibé-
riques de l'Époque Moderne", in Themis (revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa),
ano I, nº 2, págs. 5 e segs., 2000; ANTÓNIO PEDROBARBASHOMEM, Judex Perfectus - Função jurisdicional
e estrutura judicial em Portugal-164D-182D, Coimbra, 2003, págs. 93 e segs. V. ainda MANUEL FILIPEMo-
RAISCANAVEIRA,"Testemunhos estrangeiros sobre as leis tradicionais da monarquia portuguesa (séculos
XVI e XVII)", in Constituições da Europa - Congresso, obra coletiva, Lisboa, 1992, págs. 107 e segs.
No sentido, porém, de ter havido não uma "Constituição informal" desde 1143, mas sete, com alte-
rações importantes, DIOGO FREITASDO AMARAL, "As sete Constituições informais da Monarquia portu-
guesa antes do Liberalismo", in Estudos em homenagem ao Pro! Doutor Martim de Albuquerque, obra
coletiva, I, Coimbra, 2010, págs. 431 e segs.
11 Escrevia GARRETT(Portugal na balança da Europa, na edição de Livros Horizonte, Lisboa, 1970, pág.
207): "Fundada em sólidos e naturais princípios, a antiga Constituição de Portugal pecava na forma;
já porque dispersa em várias leis escritas, em costumes e em usanças tradicionais, carecia de regula-
ou in uportávei ao ilumini mo, ou que e te a de ejas e reconverter,12 e que a queixa

acerca do eu de conhecimento e do eu de prezo - formulada na D claração de 17 9 ou
no pr âmbulo da Con tituição lu o-bra ileira de 1822 - ervi em apena para o egar e -
pírito inquieto perante a re oluçõe liberai e para criticar o exce o do ab oluti mo.
Diferentemente, o con titucionalismo moderno - produto da rotura hi tórica ocor-
rida no éculo XVIII na ideia e no fato, ou apena na id ia 13 - tende a di ciplinar
toda a ati idade do governante e toda a ua relaçõe com o go ernado ; declara
uma ontade autónoma de refundação da ordem jurídica; e, declarando-a, pretende abar-
car todo o âmbito do E tado atra é de norma adequada ao fin a um idos por go er-
nante e go ernados em cada época hi tórica.
orno intetiza GEORGE BURDEAU, a on tituição apar ce não já como um re ulta-
do, ma como um ponto de partida; já não é de critiva, ma criadora; a sua razão de er
não e encontra na ua vetu tez, ma no eu ignificado jurídico; a ua força obrigatória
decorre não do fatalismo hi tórico, ma da regra de direito que exprime.14
IV - Vi ta a coi a doutro modo, perante o fenómeno con titucional, a observação

mo tra ora uma atitude cogno citiva, ora numa atitude voluntari ta. Pode as umir- e uma
po ição pa iva (ou aparentemente pa iva) de mera de crição ou reprodução de deter-
minada strutura jurídico-política; ou pode assumir- e uma po ição ati a de criação de
norma jurídica e, atravé dela, de tran formação da condiçõe políticas e sociai .15
A atitude cogno citiva é a adotada pelo juri ta no tempo da Lei Fundamentai do
E tado e tamental e do E tado ab oluto. Encontra- e ubjacente à on tituição britânica,
com a ua carga con uetudinária. Manife ta- e ainda em certa tendência de interpreta-
ção con titucional.
A atitude oluntari ta emerge com a Re olução Franc a e e tá pre ente em corren-
te filo ótico-jurídica e ideológica b m contraditória. O ju racionali mo, e pr t nde
de cobrir o Direito (e um Direito álido para todo o po o ) com recur o à razão, não
meno encerra uma intenção recon truti a: é uma no a organização coleti a que i a
e tabelecer em sub tituição da ordem anterior. Por eu turno, a corrente hi torici ta
con ervadora , ao reagirem contra a Constituições liberai r olucionárias, em nome
da tradição da legitimidade ou do pírito do po o, lutam por um reg r o ou por uma
restauração ó po ívei com uma ação política direta e po iti a obre o meio ocial. Ma
é na on tituiçõe do éculo XX que uma atitude voluntari ta proj ta mai vincada-
mente, atingindo o ponto máximo na deci õe revolucionária, pó -revolucionária ou
contrarrevolucionárias apostada no refazer de toda a vida ocial.
ridade e nexo de harmonia; já porque, destituída de garantias e remédios legítimos para os casos de
infração da lei positiva ou aberração do seu espírito, forçosamente corria o perigo de ser mal conhecida
e esquecida pela Nação, desprezada portanto e infringida pelo Governo."
12 Cfr. ZfUA OSÓRIO DE CAsTRO, Constitucionalismo vintista - Antecedentes e pressupostos, Lisboa, 1986,
págs. 8 e segs.
13 Recordem-se, contudo, já no séc. XVII, as Fundomental Orders of Connecticut (1621).
14 Op.cit., IV, págs. 23-24.
15 Cfr., entre nós, ANTÓNIO JosÉ BRANDÃO,Sobre o conceito de Constituição Político, Lisboa, 1944, máxime
págs. 95 e segs.; MARCELLOCAETANO,Direito Constitucional, I, Rio de Janeiro, 1977, págs. 391 e segs.
Parte 111I Constituição ••
v - Vontade, porém, implica poder. Vontade de fazer ou refazer a Constituição im-

plica poder con tituinte. A Con tituição, como ato de vontade, é também ato de poder. E,
tomado ou não como um novo contrato ocial, torna- e incindível da coletividade.
Mas a on tituição moderna a pira a er também produto da razão e erviço da ra-
zão. Coeva, no eu início, do ju racionali mo e do ilumini mo, a Con tituição vai procu-
rar, mais do que a institucionalização, a racionalização das relações política . Esta marca
vai atrave ar todo o regime políticos e tipos con titucionai - liberais, do Estado
ocial de Direito, marxi ta -leninistas, fascistas ou fascizantes - até ao nos os dias. Só
os critérios variam consoante as ideologias e a e trutura do país de que se trate.
Decretada em certo momento, voltada para o futuro, e ta Constituição teria empre
de reve tir a forma de lei, de lei con titucional. E regista- e, com não menor evidência,
como coincidem o triunfo da lei como fonte de Direito e o aparecimento da Con tituição
- e Constituição e crita. Lei significa emanação do Direito por obra da autoridade, lei
con titucional, emanação do Direito por obra da autoridade constituinte.
Ei então como elemento caraterizadores do constitucionali mo, independente-
mente das conceções e de sucessivos e, por vezes, contrastantes regimes políticos:
a) A on tituição como fundação ou refundação do ordenamento estatal;

b) A Con tituição como si tematização racionalizadora das normas estatutária do
poder e da comunidade;
c) A Constituição como lei, como conjunto de nonnas de fonte legal, e não con-
suetudinária ou jurisprudencial (me mo se, depois, acompanhadas de normas
de tas origen ).
VI - A este elemento importa acrescentar a supremacia que a Constituição obtém

em face de todo o ato e de toda a nonna que urjam nes e ordenamento. Di o tem-
e logo con ciência aquando da Revoluçõe americana e france a, por meio de contra-
posição entre poder con tituinte e podere con tituídos. Vale a pena recordar HAMILTO
(The Federali t) e lEVE (Qu 'e t-ce que le tiers État?).
E creve HAMILTO : "Nenhum ato legi lativo contrário à Constituição pode er vá-
lido. egar isto seria como que u tentar que o procurador é maior que o mandante, que
o repre entante do povo ão uperiores a esse mesmo povo, que aqueles que agem em
virtude de podere concedido podem fazer não ó o que eles autorizam mas também
aquilo que proíbem. O corpo legi lativo não é o juiz con titucional da sua atribuições.
Torna- e mai razoável admitir o tribunais como elementos colocados entre o povo e
o corpo legi lativo, a fim de manterem e te dentro dos limites do seu poder. Portanto,
a verificar-se uma inconciliável divergência entre a Constituição e uma lei deliberada
pelo órgão legislativo, entre uma lei superior e uma lei inferior, tem de prevalecer a
Con tituição."16
Por eu lado, lEVE, referindo-se às leis constitucionai , diz que ela são funda-
mentais, não porque po am tomar- e independentes da vontade nacional, mas porque os
corpo que existem e atuam com base nela não as podem afetar. "A Constituição não é
16 The Federalist Papers (1787); na trad. portuguesa O Federalista, Brasília, 1984, págs. 577-578.
obra do poder con tituído, mas sim do poder con tituinte. enhum poder delegado pod
alterar as condiçõe da ua delegação. '17
VIl- Le ada à última con equência ,e ta conceção equi aleria a con iderar a on-
tituição não apena como fundação ma tamb' m como fundamentação do poder público
e de toda a ordem jurídica. Porque é a on tituição que tabelece o podere do E tado e
que r gula a formação das norma jurídica e tatai ,todo o ato norma do E tado têm
de e tar em relação po itiva com a norma con titucionai ,para participarem também ele
da ua legitimidade; têm de er conforme com e ta norma para erem álido.
o entanto, a ideia de Con tituição como fonte originária, em termo lógico-jurídi-
co do ordenamento e tadual, como fundamento de validade da demai norma jurídi-
ca 18 e como repo itório de norma dir tamente invocávei pelo cidadão, não urgiu
logo ou da mesma maneira em amba a margen do Atlântico. Uma coi a . a verificação
a posteriori que a doutrina po a faz r, outra coi a o proce o hi tórico de formação do
imperativo normativo e do corre pondente in trumentos conceituai .
No E tado Unidos, até porque a on tituição de 1787 foi o ato con titutivo da
União, muito cedo se percebeu que ela era também, por i o me mo, a norma funda-
mentadora de todo o istema jurídico. Daí o pa o acabado de citar de HAMILTO (a im
como, de certo modo, O art. VI, n° 2, qualificando-a de "Direito upremo do Paí "); e daí
o corolário retirado, a partir de 1803, pelo upremo Tribunal de uma faculdade de apre-
ciação da con titucionalidade da lei .
Já na uropa (onde as ici itude política e con titucionai mam a er muito
meno lineare mai comple a que no E tado Unido) o caminho para o reconheci-
mento de um erdadeiro e pleno primado da on tituição foi mai longo, p r trê razõe
principai : porque, tendo em conta o ab oluti mo precedente, toda a pr ocupação e r -
porta a à ree truturação do poder político (em e pecial, do poder do Rei); porque pr a-
leeia o entendimento da lei (ordinária) como expre ão ou da razão ou da ontade g ral;
e porque não e qui ou não e pôde in tituir enão no século XX forma de fi calização
juri dicional da con titucionalidade.'9
78. Da Constituição liberal às Constituições atuais
I - O con titucionalismo moderno de ponta, como e abe, e treitamente ligado a certa

ideia de Direito - a ideia de Direito lib ral, de liberdade política e de limitação do poder.
O E tado ó é Estado con titucional, ó é E tado racionalmente con tituído, para os
doutrinários e político do constitucional i mo liberal, de de que o indivíduo u ufruam
de liberdade, egurança e propriedade e de de que o poder e teja di tribuído por di er o
17 Qu'est-ce que le tiers-état? (1789), na edição crítica de Roberto Zapperi, Genebra, 1970, págs. 180-181.
18 Como Constituição em sentido genética, enquanto conjunto das normas cuja validade (ou cuja eficácia)
se não fundamenta em nenhuma outra do mesmo ordenamento (MIGUEL GALVÃOTELES,"Constituição",
in Verba, V, págs. 1.499 e 1.500).
19 Cfr., entre tantos, GARCIA DE ENTERRíA,La Constitución como norma y el Tribunol Constitucional, Ma-
drid, 1981, págs. 501 e segs.; IGNACIODE ano, Derecho Constitucionol- Sistema de Fuentes, Barcelona,
1987, págs. 17 e segs. e 37; RAINERWAHL, "O primado da Constituição", in Revista da Ordem dos Advo-
gados, 1987, págs. 66 e segs.; nosso Manual ..., VI, 2! ed., Coimbra, 2005, págs. 108 e segs.
Parte 111I Constituição _
órgão . Ou, relendo o art. 16° da Declaração de 1789: "Qualquer sociedade em que não
esteja assegurada a garantia do direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não
tem Con tituição."
Em vez de os indivíduo estarem à mercê do soberano, ele agora pos uem direitos
contra ele, impre critívei e inviolávei . Em vez de um órgão único, o Rei, passa a haver
outro órgãos, tais como Assembleia ou Parlamento, Mini tro e Tribunai independente
- para que, como preconiza Mo TE QUIEU, o poder trave o poder. Daí a nece idade duma
Con tituição de envolvida e complexa: pois quando o poder é mero atributo do Rei e os
indivíduos não são cidadão ,ma im úbditos, não há grande nece sidade de e tabelecer
em pormenor regras do poder; ma , quando o poder é decompo to em vária funçõe
apelidadas de poderes do E tado, então é mister estabelecer certa regra para dizer quais
ão o órgão a que competem e sa funçõe, quai são as relações entre esses órgão,
qual o regime do titulare do órgãos, etc.
A ideia de on tituição é de uma garantia e, ainda mais, de uma direção da garantia.
Para o con titucionalismo, o fim e tá na proteção que e conqui ta em favor do indivíduo,
do homen e cidadão , e a on tituição não pa a de um meio para o atingir. O Estado
constitucional é o que entrega à Con tituição o pro eguir a alvaguarda da liberdade e
dos direitos do cidadão, depo itando as virtual idades de melhoramento na observância
do seus preceitos, por ela er a primeira garantia de e direitos.20
Ma o constitucional i mo liberal tem ainda de bu car uma legitimidade que e con-
traponha à antiga legitimidade monárquica; e ela só pode ser democrática, mesmo quan-
do na prática e na própria lei constitucionais daí se não deduzam todo os corolários.
A Constituição é então a auto-organização de um povo (de uma nação, na aceção revolu-
cionária da palavra) o ato pelo qual um povo se obriga e obriga os seus repre entante ,
o ato mai elevado de exercício da soberania (nacional ou popular, consoante a conceção
que se perfilhe).
11- No século XX o fenómeno con titucional iria ofrer duas vici itude decisivas:
generalizar- e-ia, univer alizar-se-ia; e, simultaneamente, perderia a ua referência (ou
referência nece ária) a um conteúdo liberal.21
Por um lado, todo os regimes adotam uma Constituição (no entido moderno),
de de aqueles que, de uma maneira ou de outra mantêm Constituições vinda de época
anterior e o que con agram evolutivamente exigências sociais (o E tado ocial de Di-
reito) até ao que pretendem instaurar- e de novo (o E tado marxi ta-Ienini ta, o fa ci ta
e fa cizante, o de fundamental i mo i lâmico). E, do me mo modo, todo os Estados que
20 Nosso Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968, pág. 32.
21 Cfr., entre tantos, GEORGESBURDEAU,"Une survivance: la notion de Constitution", in L'évolution du droit
public - Études en /'honneur d'Achille Mestre, obra coletiva, Paris, 1956, págs. 59 e 60; KARLLOEWENS-
TEIN, op. cit., págs. 213 e segs. e 224 e segs.; ROGÉRIOSOARES,Direito Público e Sociedade Técnica,
Coimbra, 1969; FRANCISCOLUCASPIRES,op. cit., págs. 53 e segs.; GEORGESBURDEAU,Traité ..., VII, VIII e
IX, 2ª ed., Paris, 1973, 1974 e 1976; MANUEL GARCIAPELAVO,Las transformaciones deI Estado Contem-
poraneo, Madrid, 1977; PABLOLUCASVERDÚ,"La Constitución en la crucijada", in Estado e Direito, IV, n9
14, 29 semestre de 1994, págs. 7 e segs.; PEDRODEVEGA, "La crisis dei concepto político de Constitución
en el Estado social", in Liber Amicorum FIX Zamudío, obra coletiva, S. José da Costa Rica, 1998, págs.
593 e segs.
vão acedendo à comunidade internacional se dotam de Constituições como verdadeiro

símbolos de soberania.
Deixa de e con iderar como padrões fundamentai da vida coletiva a liberdade in-
dividuais e a eparação de poderes para ou acre cenmr-lhe direito económicos, ociai e
culturai (o Estado social de Direito), ou para acolher diferente entido da pe oa humana
e do povo e diferentes tarefas do poder político (o Estado marxi ta-Ienini ta, o fa ci ta e fa -
cizante e o de fundamental i mo i lâmico). Ma ,por toda a parte, per i te ou triunfa o de íg-
nio de uma e truturação racionalizada e exau tiva do estatuto do Estado, a vontade de fazer
da Constituição uma repre entação de como devem er o poder e a comunidade política.
III - O contraste de projetos e de conteúdo, obretudo ideológico ,da Con titui-

ções permite, e recomenda mesmo, algumas classificações.
Uma das mais repre entativa é a alvitrada por KARL LOEWE TEI 22 e que toma por
critério "a análi e ontológica da concordância das norma con titucionai com a realida-
de do processo do poder" e por ponto de apoio a tese de que uma Con tituição é o que
o detentore do poder dela fazem na prática - o que, por eu turno, depende, em larga
medida, do meio ocial e político em que a Con tituição deve ser aplicada.
Seguindo e te critério, há Con tituiçõe normativas, nominais e semânticas. A pri-
meiras são aquelas cuja norma dominam o proce o político, aquela em que o processo
do poder e adapta às normas constitucionais e se lhe ubmete. A egunda ão aquela
que não con eguem adaptar a suas norma à dinâmica do proces o político, pelo que
ficam em realidade exi tencial. A terceira ão aquela cuja realidade ontológica não é
enão a formalização da situação do poder político existente em beneficio exclu ivo do
detentore de fato desse poder. Ao passo que as Constituições normativa limitam efeti-
vamente o poder político e as Constituições nominais, embora o não limitem, ainda têm
es a finalidade; as Constituiçõe emântica apena ervem para e tabilizar e eternizar a
intervenção do dominadore de fato na comunidade.
Poderá, não sem razão, observar-se que a taxonomia con titucional de L EWE TEI
é elaborada em face de uma Constituição ideal, e não da imbricação dialética Con titui-
ção-realidade constitucional, pelo que acaba por er uma cla ificação axiológica ligada
à concordância entre Constituição normativa e democracia con titucional ocidental.23
Mas, não sem menos razão, poderá igualmente observar- e que ela vem pôr em relevo
a diferente funções da Constituição por referência àquilo que foi o modelo inicial da
Con tituição moderna - a Constituição limitativa e garanti ta liberal; as im como vem,
por outro lado, ajudar a captar os diver o grau de efetividade de normas e institutos
pertencentes a determinada Constituição.
Independentemente dos juízos de valor a formular sobre a realidade política e inde-
pendentemente das funções que se reconheça exercerem, duma maneira ou doutra, toda
22 Op. cit., págs. 216 e segs.; e, antes, "Reflections on the Value of Constitutions in Our Revolutionary
Age", in Constitutions and Constitutional Trender after World War, obra coletiva, 11, Nova Iorque, 1951,
págs. 191 e segs.
23 GOMES CANOTILHO,Direito Constitucional, I, 2ª ed., 1980, págs. 96-97. Cfr., em linha próxima, HENCVAN
MAARSEVEN e GER VAN DER TANG, Written Constitutions - A Computerized Compara tive Study, Nova
Iorque e Alphen aan den Rijn, 1978, pág. 261.
a on tituiçõe , ' irrecu á el que on tituiçõe exi tem que e re elam fundamento
(em concreto) da autoridade do governante e que outra e revelam, obretudo in -
trumento de que ele e munem para a ua ação; Con tituiçõe que con ignam direito e
liberdade fundamentai perante ou contra o poder e Con tituiçõe que o funcionalizam
ao objetivo do poder' Con tituições que valem ou se impõem por si só e on tituiçõe
meramente simbólica .24
IV - De certa orte, como contraponto à valorização ou obrevalorização que, a -

1m, e faz do fator jurídico-político, têm ido propo ta cla ificaçõe in pirada num
critério diferente, o fator económico. O grande i tema económico exibir- e-iam em
outro tanto tipo de on tituiçõe .
egundo uma de a tipologia, haveria on tituiçõe de Estado capital i ta, 0-
ciali ta e do Terceiro-Mundo e a on tituiçõe do Estados capitali ta ubdi idir- e-
iam ainda em on tituiçõe liberai, ocial-democrata (ou do E tado ocial) e, com con-
torno meno definido, autoritário-fa cista e compromis órias.25
ão pomo em cau a a importância da on tituição económica. Porque a economia
é uma da dimen õe da ociedade e porque o poder político não lhe pode er estranho,
não há on tituição que, explícita ou implicitamente, direta ou indiretamente, deixe de a
con iderar, eja para conservar, eja para tran formar o eu condicional i mo ou a ua
lógica própria.26
ão ignifica i to, porém, que po a alçar- e este critério a critério cla sificatório
deci i o. O Dir ito pertence a uma e fera di tinta da esfera da economia, ainda que ofra
o eu influxo; e não se exaure numa mera dualidade de i tema económico. Depoi ,o
direito fundamentai valem por i me mo . Em terceiro lugar, para lá do funcionamen-
to efetivo do i tema económico, há on tituiçõe na quais cabem ou podem caber
oluçõe muito ariada - nomeadamente, a onstituiçõe do Estado ocial de Direito
24 V. MARCelO NEVES,A constitucionolização simbólica, São Paulo, 2007, máxime págs. 101 e segs., onde
se referem três tipos: constitucionalização destinada à corroboração de valores sociais, fórmula de
compromisso dilatório e Constituição álibi. Sobre as relações com o quadro de LOEWENSTEIN,v. págs. 9S
e segs. Cfr. também "Constitucionalização simbólica e desconstitucionalização fática: mudança simbóli-
ca da Constituição e permanência das estruturas reais de poder", in Revista de Informaçãa Legislativa,
nº 132, págs. 321 e segs., outubro-dezembro 1996.
Na 3! edição desta sua obra (São Paulo, 2007, págs. 191 e segs.), MARCELO NEVESnão exclui a possibi-
lidade de uma "globalização econ6mica" radical levar à destruição da autonomia dos sistemas jurídi-
co-políticos segmentados em Estados, com impacto sobre a normatividade jurídica das Constituições,
que se tornariam (hipertroficamente) simb6licas.
2S GOMES CANOTILHO,Direito Constitucional, I, 2! ed., cit., págs. 114 e segs. (na 4! ed., 1986, págs. 72 e
segs., este Autor aponta, porém, três modelos de Constituição - do Estado de Direito liberal, do Estado
de Direito social e do Estado socialista). Cfr., sobre as interpretações liberal e socialista do conceito de
Constituição, por exemplo, DOMENICO FARIAS,Idealità e indeterminatezza dei principi costituzionali,
Milão, 1981, págs. 123 e segs. e 127 e segs.
26 Cfr., entre tantos, VITAL MOREIRA, Economia e Constituição, 2.! ed., Coimbra, 1979, págs. 19 e segs.; JOR-
GE MIRANDA, Direito da Economia, policopiado, Lisboa, 1982-83, págs. S9 e segs.; ou MIGUel HERRERO
DE MINON, "La Constitución economica: desde la ambigüedad a la integración", in Revista Espanola de
Derecho Constitucional, págs. 11 e segs., 1999.
podem englobar diferente vi õe ou concretizaçõe de capitali mo e de ocialismo ou

de sistemas mistos.
V - Dicotomia muito corrente e que vi a abarcar um ciclo longo ou diver o ciclo
de conteúdos constitucionais é a contraposição Constituições estatutária - onstituiçõe
doutrinais.
Con tituições e tatutárias ou orgânica dizem- e a que e ocupam do e tatuto do
poder, dos seus órgão e da participação política dos cidadãos; as que e centram na forma
e no i tema de governo, em (na aparência, pelo menos) curarem do sistema económico
e ocial. Con tituiçõe doutrinai ão a que, mai do que da organização política, cui-
dam da vida económica, social e cultural, dizendo- e programática ou diretiva quando
fixam objetivo ou metas a alcançar.
Próxima de ta di tinção, ma em e confundir com ela e em er eu pre suposto, é
a que contrapõe conceções meramente proce uai da Con tituição e conceções substan-
tiva - as primeiras tomando como objeto da norma a regular uce são dos governante
e das formas de exercício do poder e a egunda apontando, pelo contrário ou para além
di o, para opçõe de fundo obre a concreta estrutura do Estado e da sociedadeY
Ma e ta contrapo içõe devem ser apreendidas mitigadamente, visto que: 1°) elas
não coincidem com a di tinção entre Constituição politica e Constituição socia/;28 2°) se
a deci ão política ou o fator ideológico tran parece mai fortemente na Con tituiçõe
doutrinais do que nas Con tituiçõe e tatutária , não deixa de e tar ne ta pre ente - a
e colha entre uma ou outra forma de organização ou de procedimento indiciam, de per
se, opções de fundo; 3°) tampouco existem onstituições neutras - o que exi tem ão
Constituições que, por con agrarem este ou aquele direito, esta ou aquela incumbência do
Estado ou e ta ou aquela forma de organização, são ou não pluralistas enquanto admitem
ou não a coexi tência dinâmica de todos os grupos e ideologias, com a virtual idade de a
modificarem pacificamente.
Na realidade, qualquer Con tituição encerra elemento orgânico e doutrinai .
Tudo está no grau em que aparecem, no modo como e conjugam, na efetividade que
obtêm, no sentido que a juri prudência e a doutrina lhe conferem. E não ofre dúvida
de que as Constituições liberai são preferentemente estatutária ou orgânica, de que
a Constituições marxistas-Ieninista (a sim como muita da Con tituiçõe de regi-
mes autoritários doutra índole) preferentemente programáticas e diretiva e de que as
Constituições do E tado social de Direito procuram um equilíbrio sistemático entre uns
e outros elementos.
VI - Cla ificação ainda relativa ao conteúdo é a das Con tituiçõe em simple e

complexas ou compromi árias. Aqui não e tem em vista tanto a natureza das normas
27 Cfr., por todos, WILLlS SANTIAGO GUERRA FILHO, "A Constituição como processo", in Ensaios de Teoria
Constitucional, Fortaleza, 1989, págs. 7 e segs., e Antopoiese do Direito na Sociedade Pós-Moderna,
Porto Alegre, 1997, págs. 30 e segs.
28 E também não coincide com a distinção usual no âmbito circunscrito da Constituição económica entre
Constituição estatutária (estatuto do sistema económico) e diretiva ou programática (diretrizes de
transformação económica): v. VITAL MOREIRA, op. cit., págs. 136 e segs., ou Luís S. CABRALDE MaNCADA,
Direito Económico, 2ª ed., Coimbra, 1988, págs. 82 e segs.
quanto a unidade ou pluralidade do principio matenal ou do princípio fundamen-

tai que nela e deparam. E on tituiçõe compromi ória ão de de a da monarquia
con titucional do éculo XIX a Weimar, de de a on tituição portugue a de 1933 à maior
parte da Lei Fundamentai do 2° apó -guerra.29
Em inteiro rigor, todavia, nenhuma on tituição é absolutamente imples; toda
contêm doi ou mai princípio que a priori dir- e-ão ou não compaginávei . O caráter
imple ou compromi ório de uma on tituição depende dos circunstancialismos da sua
formação, da ua aplicação e da ua vici itudes; depende da ausência ou da presen-
ça - não em ab trato para o juri ta ,ma m concreto para o ujeito do contraditório
político e para o cidadãos em geral- de um conflito de fundamento de legitimidade ou
de projeto de organização coleti a que a norma con titucionai tenham de ultrapa ar,
atra é de uma plataforma de entendimento; depende do modo como é encarada a inte-
gração política.
De igual orte, nenhuma on tituição compromi ória con i te num aglomerado
de princípio em virtual idade de harmonização prática a cargo da hermenêutica jurí-
dica e em base dinâmica de funcionamento da in tituiçõe . em qualquer onstituição
o princípios di põem- e ou articulam- e egundo certa orientação e, pelo menos, em
ní el de legitimidade há-de ha er empre (quando da formação ou em momento ulte-
rior de modificação expre a ou tácita) um princípio que pre aleça obre outro. A
on tituiçõ compromi ória permitem a coexi tência de ideia e corrente antagóni-
ca ,ma ó podem ub i tir e o protagoni ta in titucionai aceitam um determinado
fio condutor do proce o político ( eja o princípio monárquico na on tituiçõe d
monarquia con titucional alemã eja o princípio democrático na do E tado ocial de
Direito).30
VII - Finalmente, merece alguma atenção o quadro cla ificativo global formulado
por um autor olhando a relaçõe entre eon tituição e regime político.31
29 Cfr., de ângulos diferentes, CARLSCHMITI, op. cit., págs. 33 e segs.; PAOLOBARILE,La Castituzione come
norma giuridica, Florença, 1951, págs. 40-41 e 58 e segs.; C. J. FRIEDRICH,op. cit., págs. 85-86; COSTANTI-
NO MORTATI,"Costituzione", in Scritti, Milão, 11,1972, pág. 72; GOMESCANOTILHO,Constituição dirigente
e vinculação do legislador, Coimbra, 1982, págs. 141 e segs.; PAULOBONAVIDES,Política e Constituição,
Rio de Janeiro, 1985, pág. 130; JORGEVANOSSI,EI Estado de Derecho en el constitucionalismo social,
Buenos Aires, 1987, págs. 48-49; FRANCISCOLUCASPIRES,Teoria da Constituição de 1976 - A transição
dualista, Coimbra, 1988, págs. 96 e segs.; GUSTAVOZAGREBELSKY, 11Diritto Mite, Turin, 1992, págs. 9 e
segs.; MARCELONEVES,op. cit., págs. 68-69; ANTONIO D'ATENA,"In tema di principi e valori costituziona-
li", in Giurisprudenza Costituzionale, 1997, págs. 3.075 e segs.
30 Cfr. RALFDAHRENDORF,On the Concept of the "Living Constitution", in L'ldée de Philosophie Politique,
obra coletiva, Paris, 1965, pág. 140: é um erro identificar a "Constituição viva" com estado harmonioso
e pacífico da sociedade organizada em sistema político; há tensões e conflitos simultaneamente entre
as forças sociais vivas e entre os "poderes vivos" e a Constituição; e a Constituição prova a sua validade
não tanto prevenindo conflitos quanto estabelecendo regras para os resolver.
31 JORGEDE ESTEBAN,estudo preliminar da coletânea Constituciones espanolos y estronjeras, Madrid,
1977, págs. 22 e segs., máxime 44. Cfr. HENCVAN MAARSEVENe GERVAN DERTANG,op. cit., págs. 275 e
segs.
REGIME pOlfTICO FUNÇÃO DE CONSTITUiÇÃO TIPO DE CONSTITUiÇÃO
Legitimadora
Autoritário Fictícia
Organizativa
Legitimadora
Totalitário Ideológica Programática
Organizativa
Legitimadora
Aproximativo Organizativa Pseudodemocrática
Jurídica
Legitimadora
Organizativa
Democrático tradicional Aplicada
Política
Jurídica
Legitimadora
Organizativa
De democracia social Jurídica Ativa
Política
Transformadora
79. Da Constituição em sentido material à pluralidade de Constituições materiais
I - De tudo quanto acaba de se aduzir re ulta que o conteúdo da Constituição se

relativiza e acusa variações consoante os regime político. E a cada regime - ou eja, a
cada conceção bá ica acerca da comunidade e do poder, dos fins que este prossegue e do
meios de que e serve - vai corresponder um determinado entendimento da Constituição
em entido material.
Con equentemente, a Constituição de qualquer Estado di tingue- e da Con tituição
de outro Estado em razão do regime político que adota; assim como a mudança de regime
político que nele ocorra determina uma mudança de Con tituição - do de ígnio que se lhe
atribui, dos termos como enquadra a vida coletiva, do direito que garante ou deixa de
garantir, do sistema de órgãos que prevê.
n- Não é, de resto, ó a re peito do regime político que esta pluralidade, imultânea ou

suces iva, de Con tituições se apresenta. É também, de de logo, no tocante à forma de E ta-
do e, depois, no tocante à forma de governo, ao i tema de governo e à forma institucional:
forma de E tado ou modo de o E tado di por o eu poder em face de outros

poderes de igual natureza (com coordenação ou com subordinação) e quanto ao
povo e ao território;
forma de governo ou forma de a comunidade política organizar o eu poder e
estabelecer a diferenciação entre governante e governado , a partir da resposta
aos problema de legitimidade, de liberdade, de participação e de unidade ou
divisão de poderes;
Parte III I Constituição
si tema de governo ou i tema de órgãos da função política e estatuto do

governante ;32
forma institucional ou expres ão institucional e imbólica da representação ou
da chefia do E tado.33
São, obviamente, diversas, por exemplo, a Con tituição de um E tado unitário e a de

um E tado federal, a Constituição de um governo representativo e a de um governo jaco-
bino, a de um si tema parlamentar e a de um i tema presidencial, a de uma monarquia e
a de uma república. E e ta diferenciações ob ervam- e já no éculo XVIII e XIX.
Assim como, evidentemente, é diversa a Constituição de um Estado como Estado
oberano da onstituição de e me mo E tado enquanto reduzido a Estado- membro de
uma federação ou de união real; e vice-ver a.
111- sta e não aquela forma de E tado, este e não aquele regime político, e ta e não
aquela forma de governo, esta e não aquela forma institucional, eis escolhas básicas que
cada povo faz em cada momento histórico. O cerne de uma Con tituição re ide aí.
À on tituição em entido material, estatuto jurídico ou ordenação racionalizante
e i temática do Estado, pode corre ponder historicamente um Ó conteúdo (como acon-
tecia, na ótica do regime político, na era liberal) ou pode corre ponder uma pluralidade
de conteúdos (como vem sucedendo depoi ). E e e conteúdo em cada Estado e em cada
tempo pia ma- e em princípios jurídicos específicos, explícita ou implicitamente - o
princípio que, abrangendo também a forma de Estado, a forma de governo, o istema de
governo e a fonna institucional, no seu conjunto dão corpo a uma Constituição material.
Uma Con tituição não e reduz, por certo, a e e princípios, a e se princípio fun-
damentai . Ela urge, aparentemente, como um somatório de preceito . Porém, ão e e
princípio e outro com eles conexos que lhe conferem unidade, identidade e durabilida-
de, de acordo com um po tulado elementar de coerência. Voltaremos a este tema adiante.
IV - Con tituição material é, pois, o acervo de princípios fundamentais estrutu-

rante e caraterizante de cada Con tituição em entido material po itivo; aquilo que lhe
confere ubstância e identidade; a manife tação direta e imediata de uma ideia de Direito
que prevalece em certo tempo e lugar (seja pelo con entimento, seja pela adesão passiva);
a resultante primária do exercício do poder constituinte material; e, em democracia, a
expre ão máxima da vontade popular livremente formada.34
32 V. Manual ..., 111,5" ed., Coimbra, 2004, págs. 271 e segs.

33 Ibidem, págs. 325-326. V. também "Chefe do Estado", in Dicionário Jurídico da Administração Público,
11,1972, págs. 370 e segs.
34 Cfr., entre tantos, CARLSCHMITI, op. cit., págs. 30 e 31; PAOLOBARILE,op. cit., págs. 42 e segs.; VEZIO
CRISAFULLI,Lezioni di Diritto Costituinte, I, 2" ed., Pádua, 1970, págs. 102 e segs.; SERGIOBARZOLE,"Cos-
tituzione (dottrine generali e Diritto Costituzionale)", in Dizionario delle Discipline Pubblicistiche, IV,
1989, págs. 308 e segs.; BENITOALAEZCORRAL,Los limites materiales a la reforma de la Constitución
Espanola, Madrid, 2000, págs. 61 e segs. e 246 e segs.; La Costituzione materiale. Percorsi culturali e
attualità di un' idea, obra coletiva a cargo de ALESSANDROCATALANIe SILVANOLABRIOLA),Milão, 2001;
LUIZ PINTOFERREIRA,"As emendas à Constituição, as cláusulas pétreas e o direito adquirido", in Revista
Latino-Americana de Estudos Constitucionais, págs. 216 e segs., janeiro-junho de 2003; PETERHÃBERLE,
em e fechar no eu instante inicial ou numa conformação e trita, a on tituição

material em a er aquilo que permanece nquanto mudam o preceito ou a regra atra-
é de uce i a re i õe ou por outra forma ou ici itude. m dial'tica con tante
com a ituaçõe e o fato da vida política conómica, ocial e cultural - com aquilo
a que e ai chamando realidade con titucionaps - a nece idade da ua permanência
toma- e requi ito de egurança jurídica.
O preceito ou a regra mudam; o princípio - me mo e não imune à e olução
e a ariaçõe de entido dentro do eu âmbito imanente - não podem r ati tado . Pa ar
de uns princípio a outro (do princípio re p itante à forma de E tado, ou ao regime,
ou à forma de go emo, ou ao i tema de go emo, ou à forma in titucional) ignificaria
pa ar duma Con tituição a outra.
Voltar mo ao a unto a propó ito do problema do limite materiai de re i ão
con titucional.
80. Constituição em sentido formal
I - e na Europa, nos séculos XVIII e XIX, não houve uma clara perceção de toda
as dimen õe e exigência da upremacia da Con tituição, nem por i o deixou de e lhe
vincular uma forma e uma con i tência tai que fo e po ível e nece ário di tinguir a
ua norma da demai normas do ordenamento jurídico.
Uma on tituição apena in titucionalizadora do E tado não car eria de a forma
jurídica irredutível. Já não uma Con tituição produto de uma ontade normativa parti cu-
L'ttat Constitutionnel, trad. francesa, Aix-en-Provence e Paris, 2004, págs. 123 e segs.; CARMEN LÚCIA
ANTUNES ROCHA, "Reforma constitucional total e Constituição: remédio ou suicídio constitucional?",
in Crise e desafios da Constituição (obra coletiva coordenada por JosÉ ADÉRCIO LEITESAMPAIO), Belo
Horizonte, 2004, pág. 168; WERNER KÃGI, La Constitución como ordenamiento juridico fundamental
dei Estado, trad., Madrid, 2005, págs. 102 e segs.; GARRYJEFFREYJACOBSON,"Constitutional Identity",
in Review of PoJitics (Universidade de Notre Dame), nº 68, 2006, págs. 361 e segs.; AUGUSTOBARBERA,
"Ordinamento costituzionale e carte costituzionali", in Questioni CostituzionaJi, nº 2/2010, págs. 311 e
segs. Mas quem terá empregado, pela primeira vez, os termos Constituição material ou Constituição
em sentido material foi COSTANTlNOMORTATI (La Costituzione in senso materiale, Milão, 1940), embora
num sentido diferente, ligada às forças e aos fins políticos: cir. infra.
Na doutrina portuguesa, v. FRANCISCOLUCASPIRES,O problema ..., cit., págs. 53 e segs.; ROGÉRIOSOA-
RES,"Constituição", in Dicionório Jurídico da Administração Pública, 11, págs. 666; MARIA LÚCIAAMARAL,
"Poder constituinte e revisão constitucional", in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, págs. 350 e segs., 1987; RUI MACHETE, "Os princípios estruturais da Constituição de 1976 e a
próxima revisão constitucional", in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1987, págs. 337 e segs.; MARCE-
LO REBELODE SOUSA,O valor jurídico do ato inconstitucional, Lisboa, 1988, págs. 171 e 172: MIGUEL No-
GUEIRA DE BRITO,A Constituição constituinte, Coimbra, 2000, págs. 395, 401, 428, 430; CARLOSBLANCO
DE MORAIS, Justiça Constitucional, I, 2~ ed., Coimbra, 2006, págs. 53 e segs.; PAULOFERREIRADA CUNHA,
Direito ..., cit., págs. 132 e segs. Em pensamento próximo do de MORTATI, v. GOMES CANOTILHO,Direito
..., cit., págs. 1.065-1.066, 1.073 e 1.139.
35 Cfr. a visão de GARRYJEFFREYJACOBSOHON(op. cit., loc. cit., págs. 353 e 395): a identidade emerge
dia logicamente e representa um misto de aspirações políticas e comandos, que exprime tanto o pas-
sado da nação como a determinação daqueles que, dentro da sociedade, procuram, por alguma forma
transcendê-lo.
larizada em certo momento hi tórico (mormente quando criada por via revolucionária) e
ocacionada para uma regulação ampla da vida política. Sem uma forma adequada, ela
não conseguiria estabelecer- e.
Onde se encontra onstituição em entido material moderno emerge, pois, Con -
tituição em entido formal. A única36 exceção é a Grã-Bretanha, ma a au ência aí de
Con tituição formal explica-se pelas caraterí tica peculiares do seu desenvolvimento
constitucional e do eu i temajurídico;37 é uma exceção que confirma a regra.
II - Em corre pondência com o grande vetores do con titucionalismo moderno,

trê nota a inalam a on tituição em entido formal:
a) Procedimento e pecífico de fonnação e, em geral (mas nem empre) de modifi-

cação;
b) Lugar e pecífico no ordenamento;
c) onsideração i temática a e.
Há um Direito con titucional - formalmente con titucional - a par de um Direito

não con titucional' uma legislação con titucional a par (e acima) de uma legi lação or-
dinária' um conjunto i temático com uma unidade e uma coerência própria, dentro da
unidade e da coerência gerai do ordenamento jurídico positivo do E tado.
As norma fonnalmente constitucionais gozam, por i o mesmo, de um estatuto ou
de um regime impo to por tais caraterísticas e pela função material, genética ou confor-
madora que servem. Condicionado embora pelo legi lador con tituinte, tal regime exibe-
e - con oante no capítulo respetivos se verá - na sua aplicação e na sua garantia.
III - Da Con tituição em entido formal cabe distinguir a Constituição em sentido

instrumental, ou documento donde constam as disposições constitucionai ,expre ões
verbais da normas con titucionais.
e bem que pude e (ou po a) er exten ivo a norma de origem consuetudinária
quando recolhida por e cri to, o conceito é coevo das Constituições formais e crita . A
reivindicação de que haja uma Constituição escrita equivale, ante de mai , à reivindi-
cação de que as norma con titucionai e revelem atravé de um texto ou documento
visivel, com a inerente vantagen de certeza e de prevenção de violações.
Importa, porém, fazer uma advertência. Por um lado, Constituição in trumental vem
a ser todo e qualquer texto con titucional, eja ele definido material ou formalmente, seja
único ou plúrimo. Por outro lado, mai circun critamente, por Con tituição in trumental
pode entender- e o texto denominado Con tituição ou elaborado como Constituição, na-
turalmente carregado à força jurídica e pecífica da Constituição formal.
O intere e maior de ta análi e erifica-se quando o texto con titucional exibe e
garante a on tituição primária em face de outros textos donde constem também norma
formalmente constitucionai .
36 Ou quase única exceção, porque também se fala, por vezes, na Hungria antes de 1945.
37 Cfr. Manual.", I, cit., págs. 123 e segs.
81. Os tempos e os lugares das normas constitucionais
I - Na grande maioria do casos, a Constituição formal re ulta de um ó ato con ti-

tuinte, de um só exercício do poder con tituinte. eja unilateral ou plurilateral, toda a
norma formalmente constitucionais decorrem daí.
Em algumas ocasiõe não acontece assim. Em vez de uma Con tituição formal
unitária, emanam- e vária leis constitucionai , quer num lap o de tempo relativamen-
te curto e homogéneo, quer num período prolongado ou breve, embora heterogéneo. A
Constituição formal decompõe-se então em complexo normativo di per o por mai
de um texto ou documento, todos com a me ma ligação ao poder con tituinte e a mesma
força jurídica.
Lei con titucionai imultânea ou decretadas num tempo curto homogéneo foram
as três leis constitucionais francesas de 1875 (Constituição da 3 República). Lei con-
3
titucionai uces ivas foram as sete Leis Fundamentais espanholas do regime autoritário
feitas entre 1938 e 1967, ou as trinta e cinco leis constitucionais revolucionária portu-
gue as de 1974 a 1976; e ão a dua lei con titucionai do Canadá, de 1867 e 1982.
II - Outro eventos, igualmente explicávei por circun tanciali mo hi tórico loca-

lizados, afiguram-se não menos interessante. ão o que e reconduzem à hipóte e de
Con tituição formal primária e de norma con titucionai complementares (ou de legis-
lação constitucional extravagante).
Trata- e, obretudo, daquele ca os em que uma Con tituição, ao er aprovada,
mantém (ou repõe) em vigor norma con titucionai anteriore: a im, na Áustria, a
Con tituição de 1920 e a lei con titucional de 1867 (relativa a direito individuai); em
Portugal, a Constituição de 1933 e o Ato Colonial de 1930 (até 1951), a Lei nO3/74, de
14 de Maio, e a Constituição de 1933,38 e a Constituição de 1976 e certa lei con titu-
cionai revolucionária; na Alemanha, a Constituição de Bona e os arts. 136° a 139° e
141 ° da Con tituição de Weimar; em França, a Constituição de 1958 e a Declaração dos
Direito do Homem e do Cidadão e o preâmbulo da Con tituição de 1946; no Bra il, o
Atos Institucionais de 1964 a 1967 e a Constituição de 1946; na Suécia, a Con tituição
de 1974 e três lei fundamentai .
E nada impede que confira força de norma constitucionai a norma proveniente
de outros ordenamentos - do ordenamento jurídico internacional ou, porventura, em E -
tado federal ou em união real, do ordenamento jurídico central. Exemplos de atribuição
de valor constitucional a normas de Direito Internacional encontram-se hoje, na Áustria,
em relação à Convenção Europeia dos Direitos do Homem; em Portugal, relativamente à
Declaração Univer ai do Direito do Homem; e no Bra il quanto a tratado de direito
humanos aprovado por maioria qualificada (art. 5°, § 3°, aditado em 2004).39
III - Es e nexo entre a Constituição e certa norma que, por virtude dela, adquirem
categoria de norma formalmente constitucionais designa- e uma relação de receção.
38 V. A Revolução de 25 de Abril e o Direito Constitucionol, Lisboa, 1975, págs. 23 e segs.

39 Cfr. Curso ..., cit., págs. 139 e segs. e autores citados.
Parte 111 I Constituição _
Figura mai e tudada a re peito da relaçõe entre i tema jurídico di tinto 40do que
a re peito da relaçõe entre norma do me mo istema jurídico e tatal,41 dificilmente e
vi lumbra como em ela p a encarar- e a conjugação do poder constituinte posto em
ato atra é da on tituição com a ub i tência de norma con titucionai anteriore ou
com a outorga d alor con titucional a norma de Direito internacional ou a norma de
certo ord namento interno.
Por um lado o núcleo operati o da Con tituição formal re ide na on tituição ori-
ginária e primariamente criada pelo poder constituinte formal e material. Por outro lado,
e te poder é livre de, em face da condições em que e mova, da e trutura do istema e da
ua e tratégia de normação, con iderar como tendo valor con titucional normas já exis-
tente, que ele não queira ou não po a editar ou editar de no o) e que com a primeiras
ão ficar num ne o de complementaridade ou de ace oriedade.
Ma a receçã042 tanto pode er uma receção formal quanto uma receção material,
tanto p de er a r ceção de um ato normati o quanto a receção apena de uma norma.
A receção formal pre upõe a con ervação da identidade do princípios ou preceitos
(embora p r força, in i ta- e, de uma norma con titucional que as im pre creve)' pre upõe
que o princípio ou preceito alham com a qualidade que tinham; acarreta, por con eguin-
te, a ua interpretação, a ua integração e a ua aplicação no exato parâmetro da ua itu-
ação de origem (e, quando e trate de ordenamento diferente, a ua e entual modificação,
a ua u p n ão ou a ua re ogação, e aí forem modificado , u pen o ou revogado ).
Ao invé , a receção material re ume- e a expediente de preenchimento de zonas de
regulamentação jurídica. A norma recebida ão incorporada como norma do i tema
que a recebe ou nele enxertada com o me mo e pírito que a e te pre id ; e a ua vigên-
cia, a ua interpr tação e a ua int gração ficam em tudo dependente de outras norma
do no o i tema ou ub i tema a que ficam pertencendo.
IV - ão e circunscre em a normas con titucionai à decretada pelo poder con -

tituinte ou por ele recebida. ão também norma formalmente con titucionai , como é
óbvio a que venham a er e tabelecida por revi ão con titucional ou por outra vici i-
tude da on tituição.
Ora, têm sido e perimentada dua técnica de articulação da norma con titucio-
nai uperveniente com a norma con titucionai iniciai (ou precedente e já tiver ha-
ido uma re isão anterior. on i te uma na introdução das corre pondente dispo içõe
40 Cfr. SANTI ROMANO, L'Ordinamento Giuridico (consultá mos a trad. castelhana EI Ordenamiento Juridico,
Madrid, 1963, págs. 248 e segs.); COSTANTlNOMORTATI, Istituzioni di Diritto Pubblico, 9~ ed., Pádua,
1975, I, pág. 318; NORBERTOBOBBIO, Teoria dell'Ordinamento Giuridico, trad. Teoria do Ordenamento
Jurídico, 7~ ed., São Paulo, 1996, págs. 38 e segs.
41 Cfr. SERGIOFOIS, "Problemi della recezione nel diritto interno: leggi di recezione e riserva di legge", in
Studi in memoria di Tullio Ascarelli, obra coletiva, 11, Milão, 1969, págs. 635 e segs.
42 Sobre o conceito, v., na doutrina portuguesa, GONÇALVESDE PROENÇA,Relevância do Direito Matrimo-
nial Canónico no Ordenamento Estadual, Coimbra, 1955, págs. 205 e segs.; ISABELDE MAGALHÃESCOLA-
ço, Direito Internacional Privado, policopiado, Lisboa, 1958-1959, 11, págs. 51 e segs. e 68 e segs.; JosÉ
DIAS MARQUES, Introdução ao Estudo do Direito, 4~ ed., Lisboa, 1972, págs. 386 e segs.; JOÃo BAPTISTA
MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1983, págs. 107-108; JoÃo DE
CASTROMENDES, Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1984, págs. 66 e 67.
no lugare próprio do texto con titucional, mediante a ub tituiçõe ,a upre õe e

o aditamento necessários: é a técnica mais frequentemente adotada. on i te outra na
publicação de uma lei con titucional que perdura à margem da on tituição,43 e que, de
acordo com o princípio lex po terior ... , em modificar ou re ogar algun do eu pr cei-
to : é a técnica dos Aditamento à on tituição do E tado Unido e foi a do Ato Adi-
cionai à on tituição bra ileira de I 24 e à arta Con titucional portugue a de I 26.
eja como for, saídas de re i ão constitucional ou de qualquer outra ici itude, a
no a norma con titucionai in er m- e de pleno na on tituição formal. Me mo que
e iga o egundo método, não e confund ele nunca com o aludido fenómeno d
r ceção formal ou material.
82. Constituição em sentido formal e Constituição em sentido instrumental
[ - A di tinção entre on tituição formal e Con tituição in trumental é paralela à

distinção entre fontes de Direito como proce o de criação e fonte de Direito como
modo de revelação de norma jurídica .44
A norma formalmente con titucionai 45depositam- e ou documentam-se em tex-
to con titucionais (tenham ou não o nome de Constituiçõe ou lei con titucionais). ó
a que ejam criadas por co tume - admitindo-se a relevância de co tume con titucional
- ficarão de fora.
In crever- e a di po ição corr pondente a uma norma na on tituição in trum ntal
é critério eguro de que pertence à on tituição formal. Is o omente não e erifica na
ocorrência - algo anómala - de autode con titucionalização, quando a própria on ti-
tuição di põe que certa norma ou a norma obre certa matéria não adquire ou já não t m
alor d norma con titucional: terá ido o ca o do art. 17 o da on tituição bra ileira de
I 24 do art. 1440 da Carta Con titucional.
Reza a e e art. 178 uÉ ó con titucional o que diz re peito ao limite e atribui-
0
:
çõe re peti a do Podere político e ao Direito político e indi iduai do cidadão .

Tudo o que não é con titucional pode er alterado, em a formalidade referida pela
Legi latura ordinárias."
O legi lador con tituinte, a entando numa determinada noção de matéria con titu-
cional e parafra eando, de certa maneira, o art. 160 da Declaração de 17 9, daí extraiu a
con equência de não atribuir enão à normas atinentes à matéria tida por con titucional a
garantia corre pondente à forma con titucional. A demai norma ,embora permanecen-
do na on tituição instrumental, eram, pois, relegada para fora da on tituição.46
43 Naturalmente, quando se emprega a primeira técnica, também é publicada a respetiva lei de revisão,
mas esta caduca com a incorporação das novas normas constitucionais na Constituição e com a produ-
ção dos efeitos das normas transitórias que, porventura, ainda contenha.
44 V., por todos, OLIVEIRAASCENSÃO,O Direito -Introdução e Teoria Geral, 13! ed., Coimbra, 2005, págs.
51 e segs.
45 E, na Grã-Bretanha, algumas das normas materialmente constitucionais.
46 Assim, MIGUEL GAlVÃO TELES, Eficácia dos tratados
na ardem interna portuguesa, Lisboa, 1967, pág.
92, nota; JORGEMIRANDA, Decreto, Coimbra, 1974, pág. 97; GOMES CANOTllHO, Direito Constitucional,
4! ed., cit., pág. 67. No sentido da distinção entre rigidez e flexibilidade constitucional, no art. 144º da
Carta, Contributo ..., cit., págs. 40 e 41-42, e MARCELLOCAETANO, Manual..., cit., 11, pág. 427. Cfr. ainda
Parte III I Constituição _
Por seu turno, num istema em que e imponha atender a normas constitucionais
primárias e a normas constitucionai recebida ou ubprimária, vale a pena falar em
Con tituição in trumental na aceção restrita atrás enunciada, porquanto, através de ta,
melhor se captam, à vi ta de armada, as relações entre uma e outras normas e melhor se
apreendem as condiçõe concreta em que a Con tituição formal do Estado tenha surgido
e esteja a vigorar.47
II - As dua técnica de inclu ão de novas normas constitucionai em Constituição

formal reconduzem- e, no fundo, a duas técnicas de inserção na Con tituição instrumental.
A primeira técnica talvez seja mais económica. E e e é um do motivos, ajuntar ao
das vantagens de mai nítida determinação das normas constitucionai vigentes em cada
momento, por que ela domina na prática. Ao invé ,a egunda leva a multiplicar o docu-
mento con titucionais: cada lei de revi ão fica num texto constitucional eparado.
Adotando-se o egundo proce o, avulta, uma vez mais, a noção re trita de Con ti-
tuição in trumental. Ela será agora a Constituição em sentido nominal, acompanhada por
uma érie maior ou menor de lei con titucionais po teriores. Em contrapartida, dar-se-á
aí uma dissociação entre Constituição formal e Con tituição in trumental, visto que al-
gumas das norma ne ta ainda depo itadas já não estarão em vigor (ou já não e tarão, tal
como aí e apre entam) por novas norma con titucionai a terem vindo alterar.
lll- Em breve, a propó ito da chamada heteroconstituições, dar- e-á conta de um

curioso fenómeno de di ociação entre Constituição formal e Constituição in trumental:
quando um E tado outorga uma onstituição a uma comunidade política, a qual depoi
adquire oberania, neces ariamente, ne te momento, mudando o princípio do poder con -
tituinte, muda a onstituição formal, mas o texto constitucional perdura.
83. Normas material e formalmente constitucionais
I - Definido o conceitos de on tituição em entido material e em entido formal, cabe

indagar como intercedem no plano da norma jurídica pre ente em qualquer i tema.48
LOPESPRAÇA,Estudos sobre a Carta Constitucional, I, Coimbra, 1878, págs. XXI e segs.; MARNOCO E
SOUSA,Direito Político - Poderes do Estada, Coimbra, 1910, págs. 602 e segs.; MANUEl AFONSOVAZ, Lei
e reserva da lei, Porto, 1992, pág. 288, nota; MIGUEl NOGUEIRADE BRITO,op. cit., pág. 423. Falando em
Constituição semirrrígida por causa do art. 178º da Constituição brasileira, JosÉ AFONSODASILVA,Curso
de Direito Constitucional Positivo, 9ª ed., São Paulo, 1992, págs. 43-44.
47 Cfr., em posição contrária ao conceito de Constituição instrumental, MARCElO REBELODESOUSA,Direito

Constitucional, Braga, 1979, pág. 44; em posição favorável, GOMESCANOTILHO,Direito Constitucional,
4ª ed., cit., págs. 62-63; e em posição próxima JORGEBACELARGOUVEIA,Manual de Direito Constitucio-
nal, I, Coimbra, 2005, págs. 582 e 691 e segs.
Cfr. a distinção feita por GOMESCANOTILHOentre o texto e o corpus constitucional ou conjunto de ma-
térias normativas que formam a Constituição (Direito ..., 7ª ed., cit., págs. 1.129 e segs.).
48 Sobre o problema, v. HERMANN HElLER,op. cit., págs. 323-324; COSTANTINOMORTATI,Costituzione..., cit.,
loc. cit., págs. 144 e segs.; SPAGNAMussa, Costituzione rígida e fonti atipiche, Nápoles, 1966, págs. 23
e segs.; K. C. WHEARE,Modem Constitutions, 2ª ed., Londres, 1966, págs. 1 e segs.; FRANCOMODUGNO,
L'lnvalidità della legge, I, Milão, 1970, págs. 138 e segs.: JORGEMIRANDA, Notas para uma Introdução
A priori seria de upor ou a referência desses sentido a uma ó realidade norma-

tiva ou a ua independência recíproca (com obreposição numa zona e contrapo ição
noutras) ou ainda a nece sidade de, pelo meno , se verificar uma correlação entre ele.
Parece, porém, mais indicado u tentar (até pelo exame da diferente orden jurídica)
que preferível é o terceiro entendimento.
Revertendo ao conceito de Direito con titucional e completando o que acaba de er
mo trado quanto ao enlace entre Con tituição formal e Constituição in trumental, há que
reiterar que as norma con tante da Constituição formal ão (pelo meno , em princípio)
normas materialmente constitucionais; ma que, para lá dela , muitas outra pode haver
também materialmente constitucionais (de 2° grau), embora di persas por diplomas de
Direito ordinário.
II - A Constituição formal é, de de logo, conjunto de norma materialmente cons-

titucionai - porque, insi ta- e, ela serve (lógica e hi toricamente) de manifestação da
Con tituição material que, em concreto, lhe ubjaz; porque a forma não pode valer por i,
vale enquanto e reporta a certa ub tância.
Mesmo concedendo que e ta ou aquela norma con tante da Con tituição fonnal (ou da
instrumental), vista de per e, e capa a qualquer atinência ignificativa com a Con tituição
material, ela tem sempre de ser situada no contexto global da Con tituição. E i o implica,
por um lado, que a sua leitura tem de ser conjugada com a da outra normas, esta, à parti-
da, materialmente constitucionai ; e, por outro lado, que, por se in erir em tal contexto, qual-
quer preceito conta para a interpretação i temática que recaia sobre os demai preceito .49
Mas, obretudo, nenhuma hesitação se ju tifica a re peito da normas de Direito
civil, de Direito penal, de Direito administrativo ou de Direito tributário que e deparam,
com mais ou meno abundância, na Con tituição formal. Ela ão, ao me mo tempo,
normas desses vários ramo e norma materialmente constitucionais, porque, no eu con-
junto emprestam expressão direta e imediata à ideia de Direito, aos valore ,à e colha
política fundamentais da Constituição; ela ão o princípio constitucionais do Direito
civil, do Direito penal, do Direito administrativo ou do Direito fi cal.
1II - Seja qual for o critério ou princípio teórico que e queira adotar para definir
o âmbito da Con tituição em sentido material - e muitos têm ido propo tos, desde a
ao Direito Constitucional Comparado, Lisboa, 1970, págs. 11 e segs.; P. LUCASVERDU, Curso..., cit., 11,
págs. 417 e segs.; MARCELLOCAETANO,Direito Constitucional, I, cit., págs. 399 e segs.; GIANCARLOROLLA,
Riforma delle Istituzioni e Costituzione Materiale, Milão, 1980, pág. 120; JORGEBACELARGOUVEIA, op.
cit., I, págs. 594 e segs.; JosÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade das normas constitucionais, 7! ed., São
Paulo, 2007, págs. 37 e segs.
49 Nem se invoquem contra esta opinião disposições constitucionais que, expressamente, parecem vir
elas próprias circunscrever o âmbito da Constituição material- entre as quais o art. 178º da Constitui-
ção brasileira de 1824: "É só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respetivas dos
Poderes políticos e aos Direitos políticos e individuais dos cidadãos. Tudo o que não é constitucional
pode ser alterado pelas legislaturas ordinárias."
Este preceito, desqualificando certas normas e afastando-as da Constituição formal, nem sequer inte-
ressa para a questão.
di ciplina do elemento do E tado à disciplina da ati idade fundamental do E tado -, é

indi cutí el que a norma materialmente constitucionai não cabem toda na Con titui-
ção formal. ão cabem hoje, como não cabiam já na on tituiçõe liberai.
Ba ta pen ar no próprio domínio mai generalizadam nte tido por pertencente à
on tituição em ntido material o do e tatuto do órgão e do titulare do órgão go er-
nati o à regulamentação da eleiçõe política: as re petiva norma não e e gotam (nem
p d m gota r- ) na on tituição formal (ou na on tituição in trumental). E vários ca-
pítulo d Direito con titucional- o Direito parlamentar o Direito eleitoral o Direito cons-
titucional da economia - incluem numero a normas de Direito ordinário, a im como a
norma concernente ao direito fundamentai até e entrelaçam, por vezes, com normas
de Direito internacional, de harmonia com o art .8° nO2, e 16°, n° I, da on tituição.
ão há, nunca terá havido, nem, porventura poderá vir a haver uma completa co-
dificação da norma con titucionai ,que eria o equivalente à coincidência da Cons-
tituição material, da Con tituição formal e da onstituição in trumental. Nem me mo,
quando a on tituição formal e alonga muito e muito no texto con titucional, i o chega
a verificar- e, porque a extensão da on tituição formal não é enão con equência e,
imultaneamente, cau a de no a exten ão da on tituição em entido material: o que e
pa a cono co e com outra on tituiçõe in i ta-se) revela-o bem.
ão há codificação em Direito con titucional comparável à do Direito civil. ão o
próprio fator político (pre alecente obre o fatore e tritamente técnico-jurídico)
que a imp dem e que le am a que em cada on tituição formal apena ingre se uma par-
te da norma em qu con i te o e tatuto jurídico do poder e da comunidade política.50 A
incompletude " me mo para algun Autore ,uma ua caraterí tica.51
IV - Ra gado, a im, o horizonte da normas mat rialmente con titucionais, não

pode, contudo, d ixar de e di tinguir entre a que e encerram na on tituição formal e
aqueloutra qu p rtencem ao Direito ordinário, produto de lei e outra fonte infracon-
titucionai. ó a primeira corre pondem a poder con tituinte, a uma opção ou aloração
fundamental; a egunda definem- e por referência a ela e modelada por ela (ape ar
da latitude da di cricionariedad legi lativa), em a poderem contradizer.
Há doi grau d norma ub tancialmente constitucionais, portanto. uma per pe-
ti a i temática e e tática, ela toda formam uma unidade; numa p r petiva genética e
de validação, eparam- e pela interpo ição da Con tituição formal.
O poder con tituinte, relativo a certa e determinada Constituição formal, esgota-se
na ua feitura, não e exerce obviamente atravé da edição da norma ordinária de tina-
das a dar-lhe de en olvimento, concretização ou exequibilidade ( ob pena de e confun-
dir com o poder normativo do E tado). E por aqui mai uma vez e compreende como a
on tituição formal po ui um entido material.
50 Cfr. JosÉ TAVARES,Ciência da Direito Político, Coimbra, 1909, págs. 135 e segs.; CARL SCHMITI, op. cit.,
págs. 17-18; HERMANN HELLER,op. cit., pág. 324. Como escreve este autor, os textos constitucionais
têm certamente conteúdos típicos, mas não existem princípios teóricos que determinem o que se deve
reservar à lei constitucional. Sobre o que há-de regular o texto constitucional decidem a tradição, a
conveniência política, a situação de poder e a consciência jurídica.
51 Cfr. infra.
84. Os problemas constitucionais na transição do século e do milénio
I - A última década do éculo XX e o início do 'culo XXI trou eram no o

problema à on tituição e à teoria con titucional.s2
e a on tituição de democracia r pre entati a e plurali ta, de matriz liberal, com
mai ou meno elementos sociai , pre aI ce no Ocidente e m larga part do mundo,
ela tem tido, ao me mo tempo, de enfrentar tran formaçõe e tendência ,incerteza e
in tabilidade incontorná ei . À i ta de armada ba ta pen ar na acelerada mudança
tecnológica na dificuldade do E tado-pro idência, na "ociedad d ri co", no cor-
porati i mo e neocorporativi mo ,na força centrífuga interna e externa , na cre -
cente circulação de pe soa e no fenómeno imigratório, na integração em e paço
tran nacionai e upranacionais, na globalização económica e da comunicação ocial na
vulnerabilidade ambiental, na " olidariedade entre geraçõe ", na agudização de conflito
com incidência mundial.
Perante e e de afio ,parece cab r à on tituição, com concretizaçõe variávei de
país para paí ,e tabelecer instrumentos de segurança jurídica e de proteção da confiança
em favor dos atingidos pela mudança tecnológicas, reforçar a garantia da pe soas no
domínio da genética e da informática, in tituir fórmula e pecífica de proteção ambien-
taI, criar entidade reguladora independente e eficaze , enquadrar o fatore corporati-
vo e neocorporati o em órgão adequado e em e quema de democracia participati a,
rede cobrir o território em nível local e regional, promover a inc1u ão de todos que nele e
encontr m, a egurar a democracia no partido e na di er a formaçõ ociais, promo-
er forma d participação democrática na in tância tran nacionai upranacionai .
52 Cfr., por exemplo, The Constitutional Develapment on the Eve of the Third MiJlenium, obra coletiva
editada por Thomas Fleiner, Friburgo, 1995; MASSIMO LUCIANI, "L'Antisovrano e cri si delle costituzione",
in Rivista di Diritta Costituzionale, 1996, págs. 124 e segs.; PEDRODE VEGA, "Mundialización y Derecho
Constitucional", in Revista de Estudios Politicos, págs. 13 e segs., abril-junho de 1998; La nuova età deJle
Costituzioni, obra coletiva (ao cuidado de LORENZOORNAGHI), Bolonha, 2000; VITAL MOREIRA, "O futuro
da Constituição", in Direito Constitucional - Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, obra coletiva
organizada por Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Júnior, São Paulo, 2001, págs. 318 e segs.;
CESAREPINELlI, 1/momento deJla scrittura - Contributo ai dibattito deJla Costituzione europea, Bolonha,
2002; JoÃo LOUREIRO,"Da sociedade técnica de massas à sociedade de risco: prevenção, precaução e
tecnociência. Algumas questões juspublicísticas", in Estudos em homenagem ao Pro! Doutor Rogério
Soares, obra coletiva, Coimbra, 2002, págs. 71 e segs.; PAULOOTERO, Legalidade e Administração PÚ-
blica, Coimbra, 2003, págs. 557 e segs.; Crise e desafios da Constituição, obra coletiva coordenada por
JosÉ ADÉRCIOLEITESAMPAIO, Belo Horizonte, 2004; GOMES CANOTILHO,Direito ..., cit., págs. 1.369 e segs.
e 1.447 e segs.; EDUARDO CAPELLARI,A crise da modernidade e a Constituiçãa, Rio de Janeiro, 2004;
Luís ROBERTOBARROSO,Interpretação e aplicação da Constituição, 6~ ed., São Paulo, 2004; Constitucio-
nalismo e Estado, obra coletiva (organizada por Agassiz Almeida Filho e Francisco Bilac Moreira Pinto
Filho), Rio de Janeiro, 2006; Derecho Constitucional para el sigla XXI, obra coletiva, correspondente ao
Congresso Ibero-americano de Direito Constitucional, Elcano (Navarra), 2006; PETERHÃBERLE,"Novos
horizontes e novos desafios do constitucionalismo", in Anuário Português de Direito Constitucional, vol.
V, 2006, págs. 42 e segs.; A constitucionalização do Direito - Fundamentos teóricos e aplicações especí-
ficas, obra coletiva, Rio de Janeiro, 2007; JOAQUIM FREITASDA ROCHA,Constituição, ordenamento e con-
flitos normativos, Coimbra, 2008, págs. 515 e segs.; EDUARDORIBEIROMOREIRA, Neoconstitucionalismo
- A invasõo da Constituição, São Paulo, 2008; KRZYSTOFWOJTYLZEK,"La mondialisation et les mutations
du droit constitutionnel", in Revue Européenne de Droit Public, vol. 22, 1/2010, págs. 143 e segs.
Longe de de aparecer, o papel da on tituição - ou, mai amplamente, do Direito

con titucional material e da juri prudência con titucional - enquanto integradora da co-
munidade política torna- e mai nece ária do que nunca. enhum outro i tema norma-
ti o, interno ou externo, e lhe pode (pelo meno , por ora) sub tituir.
II - Quanto à teoria con titucional mod ma pode dizer-se que ela tem, primeiro
procurado aprofundar e de en 01 er a aqui içõe daquilo a que temo chamad05] a re-
olução copernicana do Dir ito público ub quente à egunda gu rra mundial- ou eja,
o reconh cimento da aplicabilidade direta da on tituição e da sua pre alência obre a
lei (ordinária).
ão tai aqui içõe :
unidade si temática da on tituição, em prejuízo da ua caraterí tica de or-

dem aberta;
O relevo dado à hermenêutica e à análi e da estrutura da norma;
O caráter verdadeiramente jurídico da norma con titucionai programáticas
ou diretiva ;
A con titucionalização de todo o ramo de Direito e tatal, não ó por e tarem
na on tituição na ua "Iêle de chapitre" (PELLE RI o Ro I) ma também
por terem de er con tantement impregnado pelo valore con titucionai ;
uperação da leitura do direito fundamentai como e tando imple mente
ob re erva de lei'
relaçõe da teoria da on tituição com a teoria da ju tiça e a teoria do alore;
O papel con truti o da juri prudência con titucional.
im como, ob influência de utore como R ALD Dw RKI 54 ou ROBERT ALEXV:55
di tinção entre princípio e regra e a con trução principiali ta do i tema

con titucional·
A formulação de po tulado ou cânone de interpretação con titucional comple-
mentare ou alternati a ao cânone clássicos;
O relevo e pecialí imo da ponderação e da adequação funcional.56
Finalmente, por força da integração upranacional e da globalização, a ideia de

intercon titucionalidade de Con tituição tran nacional e de onstituição interculturalY
53 Desde a 3! edição do vol. IV do nosso Manual, 2000, pág. 31l.

54 Por exemplo, Taking Rights Seriously, 5! ed., reimpressão, Londres, 1987, págs. 24 e segs. e 71 e segs.
55 Theorie der Grundrechte, 1986, trad. Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid, 1993, pás. 81 e segs.
56 Há quem fale num "neoconstitucionalismo": assim, Luís ROBERTOBARROSO,"Neoconstitucionalismo
e constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do Direito constitucional no Brasil", in Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2005, págs. 233 e segs.
57 Cfr. GOMES CANOTllHO, Direito ..., cit., págs. 1426 e segs. e "Brancosos" e interconstitucionalidade -Iti-
nerários da discussão sobre a historicidade constitucional, Coimbra, 2006; ou BRUNO GAlINDO, Teoria
intercultural da Constituição, Porto Alegre, 2006.
85. Direito constitucional comum a dois ou mais Estados
A on tituição é empre a Con tituição de um E tado, manife tação jurídica da ua

soberania e fruto da caraterí tica e do condicional i mo da ociedade a que e de tina
- hi tórico , geográfico, culturai , económico e político . Ma pode ha er caraterí tica
e condicional i mo qu aproximem mai de um E tado e, obretudo, erificar- e a ade ão
ao me mo grande alore e a forma in titucionai idêntico ou, imple mente, a on-
tituição de um Estado ter ou ter tido ignificati a influência na on tituiçõe de outro .
É i o que permite falar ainda hoje numa família con titucional de matriz ingle a,
abrangendo a Grã-Bretanha, o Canadá, a Au trália, a Índia e outro paíse ;58 no Direito
con titucional comum europeu59 - coisa bem diferente de uma on tituição europeia; e
num con titucionali mo de língua portugue a.60
86. Direito constitucional e Direito internacional
I - Uma das tendência marcante do Direito da Gente contemporâneo con i te

na ua objetivação - a qual e traduz em fundamento não voluntari ta da ua norma,
incremento do tratado multilaterai, interpretação e modificação apena no âmbito do
eu objeto e do seu fim; e, obr tudo, aparecimento ou alorização do jus ogen como
acervo de princípios que pre alecem obre a re tante norma, ad tringindo o E tado
e todo o outros ujeito de Direito internacional.61
Assim egundo a Convenção de Viena de Direito do Tratado :
É nulo todo o tratado que, no momento da ua conclu ão, eja incompatí el com
uma norma imperati a de Dir ito internacional g ral (art. 53°, I parte); U
e obre i er uma norma imperativa d Direito internacional geral, todo o tra-

tado exi tent que for incompatível com e ta norma tornar- e-á nulo (art. 64°);
Quando um tratado for nulo, a parte erão obrigada: a) a eliminar, na medida
do possível, a consequência de todo o ato praticado com ba e numa di po ição
que eja incompatível com a norma imp rativa de Direito internacional geral; b)
a tornar a uas relaçõ mútua conform com e a norma (art. 71°, nOI);
58 Cfr. JORGE MIRANDA, Manual ..., I, cit., págs. 109 e segs .. Em edições anteriores à 8~ edição, conside-
rávamos também famílias constitucionais de matriz norte-americana, de matriz francesa e de matriz
soviética; mas achamos não ser possível agora considerá-Ias, em virtude da muito maior diversidade
entre os sistemas constitucionais dos Estados que as poderiam integrar e do fim da União Soviética.
59 Cfr. ANTONiO-ENRIQUE PÉREZLUNO, "EI Derecho Constitucional comum europeo: apostilla en torno a
la concepción de Peter Haberle, in Revista de Estudios Politicos, nº 88, Abril-Junho de 1995, págs. 165
e segs.; 1/ diritto costituzionale comune europeo. Principi e diritti /ondamentali, obra coletiva la cargo
de MICHELE SCUDIERO), Nápoles, 2002; JosÉ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, "Teoria geral do Direito
Constitucional Comum Europeu, in Lições de Direito Constitucional em homenagem ao Professor Jorge
Mirando, Rio de Janeiro, 2008, págs. 639 e segs.
60 Cfr. CARLOSBLANCODE MORAIS, "Tópicos sobre a formação de uma comunidade constitucionallusófona,
in Ad Uno Ab Omnes - 75 onos da Coimbra Editora, obra coletiva, Coimbra, 1998, págs. 55 e segs.; RUI
MEDEIROS, Constitucionolismo de matriz lusá/ona: realidade e projeto, Lisboa, 2010.
61 Cfr. o nosso Curso ..., cit., págs. 105 e segs., e autores citados.
e um tratado e tornar nulo, a ce ação da ua vigência: a) libertará a parte da

obrigação de continuar a executar o tratado; b) não afetará nenhum direito, ne-
nhuma obrigação, nem nenhuma ituação jurídica da parte criada pela execu-
ção do tratado ante de ele e extinguir, ma e te direito, obrigação ou situação
não e manterá no futuro, alvo na medida em que a ua eliminação não for em
i me ma incompatível com a nova norma imperativa de Direito internacional
geral (art. 71°, nO2).
Por eu turno a arta da açõe Unida pre cre e:
que todo o E tado, ejam ou não membro da Organização, de em agir de

acordo com o eu princípio em tudo quanto for nece ário à manutenção da
paz e da egurança internacionais (art. 2°, nO2);
que em ca o de conflito entre a obrigações re ultante da arta e a obrigaçõe
resultante de qualquer outra convenção internacional prevalecem a primeiras
(art. 103°).
O que e diz da arta pode e tender- e a qualquer outro tratado con titutivo de
organização internacional enquanto fundamento de competência do eu órgão e que
e impõe não ó ao ato que e te pratiquem ma também ao tratado celebrado pelo
tado -membro e me mo a quai quer outro de Direito interno.62
E a on enção de Montego Bay, de Direito do Mar, de 1982, dispõe, a propó ito
da Autoridade para o Fundo Marinhos, que qualquer revi ão do eu preceito deve
ob ervar algun princípio como o da con ideração do alto-mar como património comum
da humanidade ou o da ua utilização para fin pacífico.
Ora, torna- e indi cutível aqui não pequena aproximação à noção de força jurídica e -
pecífica de certa norma frent a outra e, con equentemente, à noção de conformidade ou
de conformidade ntre norma d grau diver o. onceito na cido no campo do Direito
con titucional irradiam para o Direito das Gente a im como reciprocamente, a ad tri-
çõe pro eniente da in erção do E tado na ida jurídico-internacional e projetam obre
a on tituiçõ a começar pela relaçõe entre ordem interna e ordem internacional.63
O que já não e afigura plau ível é falar (p lo meno , por enquanto) numa on ti-
tuição internacional ou mundial imilar ou homóloga da on tituiçõe e tatai ;64 nem
62 Cfr. RICCARDOMONACO, "Le caractere institutionnel des actes institutifs des organisations internationa-
les", in Mélanges afferts à Charles Rausseau, obra coletiva, Paris, 1974, págs. 153 e segs., ou NGUYEN
Quoc DINH, PATRICKDAILLERe ALAIN PELLET,Drait International Public, 6! ed., Paris, 1997, págs. 575 e
segs.; GIOVANNIBIAGGINI,"La idea de Constitución: nueva orientación en la época de la globalización",
in Anuaria Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2003, págs. 43 e segs.; JAN KLABBERS,ANNE PE-
TERSe GEIRULFSTEIN,The Constitutionalizatian af International Law, Oxónia, 2009.
63 Cfr. JORGEMIRANDA, Curso..., cit., págs. 123 e segs.. Doutros prismas, cfr. GOMESCANOTILHO,Direito ...,
cit., págs. 1.369 e segs. (falando em constitucionalismo global) ou GIOVANNI BIAGLlNI, op.cit., lac.cit.,
págs. 66 e segs. (aludindo à constitucionalização sem Constituição).
64 Cfr., sobre o problema, por exemplo, JoÃo LOUREIRO,"Desafios da Técnica. Trabalhos de Hermes (Cons-
titucionalismo, Constituição mundial e Sociedade de Risco)", in Nação e Defesa, n2 97, Primavera de
como ublinha GOME CA OTILHO,65

muito meno considerar on tituiçõ ci globai
sem política.
11- Fenóm no in er o ao da irradiação d figura con titucionai para o Direito

internacional vem a er o impacto de te obr a on tituiçõe .66
E e impacto manife ta- e, ant de mai , no ju cogen, na medida m que e te
ad tringe o E tado não ó na r peti a relaçõe e com outro ujeito, não ó na
forma de inculação internacional, ma também em oí el interno, na r p ti a on-
tituiçõe. orno e truturante da comunidade internacional, o princípio de ju cogen
não podem, por i o, deixar de e obrepor à Con tituição de qualquer tado enquanto
membro de a comunidade.
a equência da Carta da açõe Unida, a D claração Uni er ai do Direito do
Homem alude a uma "conceção comum" e a um "ideal comum a atingir", e a onvenção
de Viena de Direito dos Tratados enuncia expres amente o princípio d igualdade de
direitos do povos e do direito de disporem de i próprio, da igualdade oberana e de
independência de todos o E tado ,de não ingerência no as untos interno ,de proibição
da ameaça ou do emprego da força e do re peito univer ai e efetivo do direito do ho-
mem e da liberdade fundamentai para todo.
Exprimindo uma con ciência jurídica univer ai no pre ente período hi tórico, ele
con tituem um título de legitimidade, senão de validade, d toda a on tituiçõe e
traduzem- e, por con eguinte em limite ao poder con tituinte. ão por aca o - mas ape-
na com entido declarativo - a Con tituição portugue a refere algun de e princípio
no art. 7° e a on tituição uíça (a pó 1999) pre cre e que a ua re i ão parcial não pode
iolar a regra imperativa do Direito int rnacional.
Em egundo lugar, todo o Direito internacional - geral ou comum, con encional
e derivado de organizaçõe internacionai e entidade afin - igora ou tende a igorar
(com técnica di er a ) diretamente na ord m interna; e igora me mo que a on ti-
tuições não o digam. O alargamento da matéria objeto de norma int rnacionai e a
emanação de muita que ó fazem entido enquanto aplicávei na ord m int ma, o pap I
cre c nte da organizaçõe internacionai e a irrupção do indivíduo como ujeito ati o ou
pa sivo implicam uma integração istemática cada vez mai treita entr Direito e tatal
e Direito da Gente .
E tai norma de Direito internacional primam obre a lei rdinária por dua ra-
zões evidente: 1°) pelo princípio geral de Direito egundo o qual e tá vedado a alguém
65 "O Estado no Direito Constitucional internacional", in Revista de História das Ideias, vol. 26, 2005, págs.
351-352.
66 Sem esquecer, naturalmente, a presença em qualquer Constituição de normas de fundo, de compe-
tência e de forma sobre a vinculação jurídico-internacional do Estado e a condução da política exter-
na. Fala-se aqui em Direito constitucional internacional. Cfr., por exemplo, MIRKINE-GUETZÉVITCH,Droit
Canstitutionnellnternational, Paris, 1933; CELSOB. DE ALBUQUERQUEMELLO, Direito Constitucional In-
ternacional, Rio de Janeiro, 1994; HÉLENETOURARD,L'internationalisation des Constitutions nationales,
Pari5, 2000; ANNE LEVADEe BERTRANDMATHIEU, "L'internationalisation du Droit Constitutionnel, in Re-
vue Européenne de Droit Public, vol. 18, n2 1, Primavera de 2006, págs. 161 e segs.; Luís CLÁUDIOCONI,
"A internacionalização do poder constitutuinte", in Lições de Direito Constitucional, in Lições de Direito
Constitucional em homenagem ao Professor Jarge Miranda, Rio de Janeiro, 2008, págs. 491 e segs.
que e vincule perante outrem e de vincular depois por ato unilateral; 2°) pelo intere se
fundamental, de egurança e certeza, de harmonização de ordens jurídica .67
m terceiro lugar, particularmente no domínio da proteção internacional dos direi-
to do homem, chega a haver Constituiçõe (por exemplo, a e panhola no art. 10°) que
preveem a interpretação da ua nonnas em conformidade com os tratados sobre essas
matéria ; as im como a jurisprudência con titucional dos países europeu parte da on-
venção de Roma de 1950 atende, em não poucas das suas deci ões, à jurisprudência do
Tribunal Europeu (é o ca o dajuri prudência constitucional portugue a).6
Em quarto lugar, há tratados que provocam a abertura de procedimento de revi ão
constitucional. omo, em geral, os tratado não prevalecem obre o Direito con titucio-
nal, quando se adotem normas convencionai di crepante de norma constitucionai,
apena pode haver ratificação dos re petivos instrumentos após revisão con titucional:69
tem ido o ca o do tratado da União Europeia e do estatuto de Roma institutivo do Tri-
bunal Penal Internacional.
m quinto lugar, por imperativo de egurançajurídica e de boa-fé na relaçõe inter-
nacionai ,qualquer E tado, depoi de vinculado por tratado, não pode invocar a mudança
da Constituição ou uma revi ão con titucional para se desonerar das obrigações por ele
a umidas. ó o pode fazer no termo gerais da denúncia (arts. 54° e segs. da Convenção
de Viena obre Direito do Tratado, de 1969), salva re pon abilidade internacional.
III - lmplicaçõe e pecífica de nonnas internacionais têm urgido - como adiante

e verá - em algun E tado, ujeitos por tratados a limitações de soberania ou ao estabe-
lecimento de certo in tituto ou garantia. ituam- e, porém, em plano diver o daquele
em que no ituamo aqui.
E também e itua em plano diver o a tese, su tentada por uma importante corrente
doutrinai - ma que não partilhamos70 - do primado dos tratados comunitário euro-
peu obre a Con tituiçõe do E tado -membro ; assim como a tese extrema, vinda do
Tribunal de Ju tiça da omunidades, de uma prevalência dos próprios regulamento e
diretiva proveniente do órgão comunitários. Apenas interessa para a nos a di ciplina
analisar a primeira corrente.
87. A pretensa Constituição europeia
1-Os passo e tugado a caminho da União Europeia (de de o Tratado de Maa tricht
de 1992) têm levado alguns Autores a sustentar a existência já de uma Constituição euro-
peia; ou pelo meno de uma pré- onstituição ou de uma Con tituição tran nacionaL71
67 Sobre estes assuntos, cfr. Curso ..., cit., págs. 163 e segs.
68 Cfr. Manual ..., IV,cit., págs. 158 e segs.
69 Cfr. o art. 95º da Constituição espanhola: a celebração de tratados internacionais com cláusulas contrá-
rias à Constituição exige prévia revisão constitucional.
70 V. "A 'Constituição Europeia' e a ordem jurídica portuguesa", in O Direito, 2002-2003, págs. 9 e segs.; e
Curso ..., cit., págs. 162 e segs.
71 Sobre o problema da Constituição europeia, v., entre tantos, MARIO ALBERTINI, "L'unificazione europea
e il potere costituente", in 1/ Politico, 1986, págs. 199 e segs.; FRANCISCOLUCASPIRES, "A caminho de
uma constituição política europeia?", in Análise Social, nOs118-119, 1992, págs. 725 e segs., União Eu-
Ma , na no a maneira de er embora e po a falar m on tituição europ ia na

me ma aceção em que poderia falar- e em Con tituição da açõe Unida, do M R-
O UL, da Liga Árab ou da Organização Internacional do Trabalho, tal on tituição
europeia não participa da natureza de on tituição no entido na cido no éculo XVrII,
na Europa e na América. em tampouco e manife tou até hoje um poder con tituinte
europeu um poder da União uropeia e organizar, por i e para i, acima e para além
do E tado .
ão exi te um po o europ u que eja titular de e poder con tituinte; há, im um
conjunto de povos europeus e é a ele que corre ponde o Parlamento Europeu. em há ci-
dadãos europeus;72 há cidadão de diferentes E tado europeu - ao quai ão atribuído
certo direito económico e político comun, e ni to con i te, ju tamente, aquilo a que
e chama cidadania europeia ( mpre dependent ou con equente da cidadania própria
de cada E tado comunitário).73
ropeia: um poder próprio ou delegado?, Coimbra, 1994, Introdução ao Direito Constitucional Europeu,
Coimbra, 1997, e "Os factores comunitários no Direito constitucional português", in Os 20 anos da
Constituição de 1976, obra coletiva, Coimbra, 2000, págs. 215 e segs.; PIETROGIUSEPPEGRASSO,"Di-
ritto Costituzionale e Diritto CEE", in Scritti in onore di Pietro Virga, obra coletiva, I, Milão, 1994, págs.
951 e segs.; ALEC STONE, "What is a Supranational Constitution? An Essay in International Relations
Theory", in The Review of Politics, págs. 441 e segs., Verão de 1994; MANUEL MEDINA, Hacio una Consti-
tución Europeia, Valhadolide, 1994; "Vers un droit constitutionnel européen. Quel droit constitutionnel
européen?, atas de colóquio, in Revue Universelle des Droits de I'Homme, 1995, págs. 357 e segs.;
MARIA LUISA FERNANDEZESTEBAN,La Corte di Giustizia quale elemento essenziale nella definizione di
Costituzione Europea, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1996, págs. 221 e segs.; DIETER
GRIMM, Una Costituzione per I'Europa?, in 11 futuro della Costituzione, obra coletiva, Turim, 1996, págs.
339 e segs.; GIAN ENRICORUSCONI, Quale "democrazie costituzionale"? La Corte Federale nella politica
tedesca e iI problema della Costituzione Europea, in Rivista Italiana di Scienza Giuridiche, Agosto de
1997, págs. 273 e segs.; CARLA AMADO GOMES, A natureza constitucional do Tratado da União Euro-
peia, Lisboa, 1997; LORENZAVIOLlNI, "Prime considerazioni sul concetto di 'Costituzione Europea' alia
luce dei contenuti delle vigenti Carte Costituzionali", in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario,
1998, págs. 1225 e segs.; JEAN-CLAUDE PIRIS, "L'Union européenne a-t-elle une Constitution? Lui en
faut-il une?", in Revue Trimestrielle de Droit Européen, 1999, págs. 599 e segs.; PETERHÃBERLE,"Per
una dottrina de lia costituzione europea", in Quaderni Costituzionali, 1999, págs. 3 e segs.; Nm MAC
CORMICK, "Democracy and Subsidiarity", in Diritto Pubblico, 1999, págs. 49 e segs.; JÜRGENHABERMAS,
Apres I'État-nation, trad., Paris, 1999, máxime págs. 104 e segs.; MIGUEL POlARES MADURO, "A crise
existencial do constitucionalismo europeu", in Coletânea de estudos em homenogem a Francisco Lucas
Pires, obra coletiva, Lisboa, 1999, págs. 201 e segs., e "O superavit democrático europeu", in Anólise So-
cial, nº' 158-159, Primavera-Verão de 2001, págs. 119 e segs.; ANA MARIA GUERRAMARTINS, A natureza
jurídica da revisão do Tratado da União Europeia, Lisboa, 2000; The birth of a European Constitutional
Order: the interaction of National and European Constitutional Law, obra coletiva editada por JÜRGEN
SCHWARZE,Baden-Baden, 2001; AGUSTINO CARRINO, Europa e iI futuro delle Constituzioni, Turim, 2002;
LUIS ORTEGA, La Constitución Europea, Ciudad Real, 2003; GÜNTHER FRANKBERG,Autoritiit und Integra-
tion. Zum Gramatik von Recht und Verfassung, 2003, trad. A Gramótica da Constituição e do Direito,
Belo Horizonte, 2007, págs. 73 e segs. e 98 e segs.; DIOGO FREITASDO AMARAL, Manual de Introdução
ao Direito, I, Coimbra, 2004, págs. 241 e segs.; PAULOFERREIRADA CUNHA, Novo Direito Constitucional
Europeu, Coimbra, 2005; CARLOSBLANCODE MORAIS, op. cit., I, págs. 45 e segs.; BRUNO GALlNDO, op. cit.,
págs. 227 e segs.
72 Apesar da infeliz rubrica do art. 15º da Constituição portuguesa após 1992.

73 Cfr. JORGEMIRANDA, Manual ..., 111, 6~ ed., Coimbra, 2010, págs. 165 e segs., e autores citados.
Longe d rem ato fundadore de uma entidade política a e, auto alidante ,

todo o tratado de integração europeia d de o do ano 50 até ao Ato Único Euro-
peu e ao Tratado de Maa tricht, de Ame terdão e de ice ti eram de percorrer, em
ní el interno do ários paí e ,procedimento de aprovação e ratificação perfeitamente
idêntico àquele a que e tão ujeito quai quer outro tratado internacionais. E, por
i o, não é muito relevante a intervenção previ ta dos órgãos comunitário nas ua
modificaçõe .74
Por outro lado, a nece idade de pré ia alteração dalguma on tituiçõe do
E tado -membro (como aconteceu também quando da ratificação do e tatu to do Tri-
bunal Penal Internacional) é inal de que e e tratado não equi alem a uma on ti-
tuição, porque, de outro modo la não teria ido nece ária. e equi ale em a uma
on tituição, apro ado e entrado em igor, impor- e-iam por i próprio e a ua
norma preval ceriam obre a norma con titucionai ,a quai eriam declarada "in-
con titucionai " ou "ilegais" por contradição com norma de grau uperior; e nada
di o e verificou.75•76
O próprio tratado da União Europeia, fazendo apelo no que e refere aos direi-
to fundamentai ,à "tradiçõe constitucionai comuns ao Estados-membros enquanto
princípio gerai de Direito comunitário" (art. 6°, após Ame terdão), parece reconhecer
implicitam nte a up rioridade da on tituiçõe nacionai .77
Gome anotilho, ao in é ob erva que a "maciça alteração" do tratado, aprofun-
dando a a ociação con titucional do E tado con titui ela própria um proces o con ti-
tuinte que, ine ita elmente, tran porta dim n ões constituintes para o plano interno do
E tado ; e que o proce o con tituinte europ u é, imultaneamente, proce o con tituinte
do E tados-membros, acabando o Direito primário do tratado por se lhe impor (ainda
que haja limite a uma eventual upremacia e preferência de normas comunitária ).78
74 Neste sentido, MARIA LuíSA DUARTE,A teoria dos poderes implícitos e a delimitação de competências
entre a União Europeia e os Estados-Membros, Lisboa, 1997, págs. 213 e segs. e 357 e segs. Diversa-
mente, ANA MARIA GUERRAMARTINS, op. cit., págs. 627 e segs.
75 Conforme foi reconhecido pelo Tribunal Constitucional alemão ao apreciar a constitucionalidade dos
Tratados de Maastricht e de Lisboa e pelo Conselho Constitucional francês a propósito do primeiro
desses tratados e do Tratado de Amesterdão.
76 Porventura, só se atingiria um estádio constitucional, só haveria exercício de um poder constituinte em
nível europeu se, celebrado um novo tratado, não tivesse de haver unanimidade para a sua aprovação
e a sua ratificação, podendo ele entrar em vigor, inclusive, em Estados que não o tivessem aprovado
ou ratificado (assim, nos Estados Unidos, bastou a ratificação por parte de nove dos treze primeiros
Estados fundadores para que a Constituição federal entrasse em vigor).
Mas a Carta das Nações Unidas prevê formas de modificação do respetivo texto bem mais "constitu-
cionais" do que os processos de alteração previstos nos tratados europeus. Pois, sejam aprovadas em
Conferência Geral dos membros da Organização, sejam aprovadas pela Assembleia Geral, as alterações
à Carta, desde que ratificadas por dois terços dos Estados, incluindo os cinco Estados-membros perma-
nentes do Conselho de Segurança, obrigam todos os Estados, mesmo os que tenham votado contra (cfr.
arts. 108º e 109º). E ninguém diz que a Carta seja uma Constituição de tipo estatal.
77 Cfr., embora por certo com sentido diverso, FRANCISCOLUCASPIRES,O factor comunitório ..., cit., loc. cit.,
pág. 225: se a Constituição fala para baixo, também as Constituições nacionais falam para cima como o
confirma a alusão do Tratado da União Europeia às "tradições constitucionais nacionais".
78 GOMES CANOTILHO,Direito ..., cit., págs. 826 e 827.
ontudo, é po í el outra maneira de er. O fenóm no de crito reconduz- e apena

a um impul o legiferante con titucional,79 a um fator ou fenómeno d terminante, e ti-
mulante ou condicionante da d ci ão de legi lar e, portanto, da abertura d um procedi-
mento de revi ão.80 Mutati mutandis os tratado comunitário e tão para a ub equente
revi ão con titucional como a men agen do Pre idente da República, o programa do
overno, a petiçõ ou a recomendaçõe do Provedor de Ju tiça para a produção de
lei ordinária .
E também, para Paulo Otero, haveria me mo um poder con tituinte informal de fon-
te comunitária que, apesar de ainda a entar numa ba e auto inculativa, dita o conteúdo
da opçõe fundamentai de cada tado em matéria de índole económica ocial.81
A re i õe con titucionai para harmonizar o te to da on tituiçõe om a e olução
do Dir ito comunitário primário demon trariam já a pre alência do elemento e temo na
determinação do conteúdo da alterações con titucionai ,regi tando- e aqui uma erda-
deira heterovinculação con titucional. 2
Achamo que é ir longe demai. ão meno prezamo a força política de e el men-
to externo; mas ele não consegue ubstituir- e à decisão con titucional interna. Em pri-
meiro lugar, porque, na sua lógica própria, nem equer s ria ntão n ce ário modificar
a on tituição "oficial" de cada E tado-membro. Em egundo lugar, porque não pod
obliterar- e quer a capacidade de re i tência da orden jurídica nacionai ,qu r a e p -
riência hi tórica da r jeição de tratado europeu por ia referendária. )
II - Finalmente a exten ão ao tratado europeus da t mática do limite material

da r i ão constitucional em ní el intern084 - incluindo- e aí o primado do Direito 0-
munitário, a proibição de retroce o relativa ao avanço para a integração, o princípio da
79 Cfr. o conceito de impulso legiferante em GOMES CANOTllHO, Constituição dirigente ..., cit., pág. 185, e
Teorio do Legisloção Geral e Teorio do Legisloção Penol, Coimbra, 1988, págs. 26 e 27.
80 V. Manual..., V, 3~ ed., Coimbra, 2004, págs. 249 e segs.
81 PAULOOTERO, Legalidade e Administração Pública, Coimbra, 2003, págs. 581 e 584. V. ainda págs. 460
e segs. e 60S e segs.
83 Mais fecundo vem a ser outro passo da mesma obra deste segundo Autor: aquele em que observa que
o artigo 7º, n° 6, da Constituição portuguesa (introduzido em 1992, quando do Tratado de Maastri-
cht) envolve uma autolimitação decisória do Estado, inviabilizando que, em tais domínios (de poderes
transferidos ou delegados), ele aprove normas contrárias à normatividade comunitária (pág. 661).
Mesmo assim, cremos excessivo enxergar aí um caso de "receção formal indireta dos futuros tratados
modificativos do Direito comunitário primário (págs. 614-615), dotados de um valor paraconstitucional
ou de uma força hierárquico-normativa idêntica à da Constituição (pág. 615) com a consequente ina-
plicabilidade de normas constitucionais formais por superveniência de novas normas desses tratados e
vice-versa (pág. 616).
Tal corolário, conquanto não subsumível em mútua revogabilidade, acarretaria não só a desnecessi-
dade de revisão constitucional perante a celebração de novo tratado mas também a possibilidade de,
na vigência de um tratado, a superveniência de uma lei de revisão tornar inaplicável internamente a
norma comunitária. E, se a primeira consequência é desmentida pela prática e pela suscetibilidade de
fiscalização preventiva da constitucionalidade dos tratados europeus, a segunda teria um efeito perver-
so sobre a ordem jurídica comunitária pelas razões que se sabem.
84 Cfr. infro.
ubsidiariedade ou O re peito pelos direitos fundamentai 85 - tão pouco determina uma

mudança da sua natureza. É que essa temática surge igualmente a respeito de quaisquer
tratado in titucionais - como é o referido ca o da Convenção de Montego Bay - como
exigência de identidade e de continuidade de e tratado 6
88. Transconstitucionalismo e interconstitucionalismo
I - Uma elaboração interessante, numa per petiva interdi ciplinar da complexidade

atual do i temas jurídicos e con titucionai , é a en aiada por MAR ELO NEVE, ob o
nome de tran con titucionali mo.
onsiderando a ociedade moderna como ociedade mundial de vinculada das or-
ganizações política territoriai ,enuncia sucessivamente o tran constitucionali mo entre
Direito internacional público e Direitos estatais; entre Direito upranacional e Direitos
e tatai ; entre orden jurídica e tatai e orden jurídica tran nacionai (como as da Or-
ganização Mundial de omércio e da organizações desportivas transnacionais); entre
ordens jurídica e tatai e ordens jurídicas locais extrae tatai (ou dos povo indígena);
entre Direito upranacional e Direito internacional público.
E te acoplamento e entrelaçamento de ordens jurídicas, com relevo para um trans-
con titucionali mo pluridimen ional de direitos humanos, implica o intercâmbio e o
aprendizado recíproco de experiência com racionalidades diversas. E neles se encontra o
Direito con titucional do futuro, emancipado do E tado, e com uma metodologia a ente
num reconhecimento simultâneo de identidade e alteridadeY
11- Pela nossa parte, iríamos um pouco mais longe, distinguindo transconstitucionalismo como
conexão e interpenetração de princípios e institutos constitucionais e paraconstitucionais e intercons-
titucionalismo enquanto comunicação e diálogo constitucional.
1. Transconstitucionalismo em nível externo:

a) Direito constitucional dos direitos fundamentais e Direito internacional dos direitos do ho-
mem (e Direito internacional do trabalho e do ambiente);
b) Direito da União Europeia e Constituições dos Estados-membros.
2. Transconstitucionalismo em nível interno:

a) Receção por uma Constituição de normas e institutos de Constituições anteriores;
b) Constituição de Estado federal e Constituições de Estados federados;
c) Regime constitucional de minorias e de comunidades indígenas;
85 Cfr. JosÉ Luís DA CRUZ VILAÇA e NUNO PiÇARRA, "V a-t-il des limites à la révision des traités
matérielles
instituant les Communautés Européennes", in Cahiers de droit européen,1993, págs. 3 e segs.; MARIA
LuíSA DUARTE,op. cit., págs. 369 e segs.; ANA MARIA GUERRAMARTINS, op. cit., págs. 504 e segs.
86 Cfr. Curso ..., cit., págs. 86 e segs.
87 Transconstitucionalismo, São Paulo, 2009, máxime págs. 23,43, 114 e segs., 209 e 223. Cfr., muito próxi-
mos, falando em rede transnacional, ANDREASHAMANN e HELENERUIZ FABRI,"Transnational networks and
constitutionalism, in International Journol of Constitutional Law, vol. 6, nº 3/4, Julho/Outubro de 2008.
Também sobretudo a propósito de integração europeia, aludindo a interconstitucionalidades, cfr. FRAN-
CISCOLUCASPIRES,Introdução ..., cit., págs. 18 e segs.; PAULOCASTRORANGEL,"Uma teoria da intercons-
titucionalidade (Pluralismo e Constituição no pensamento de Francisco Lucas Pires), in Themis, 2000,
págs. 127 e segs.; GOMES CANOTILHO,Direito ..., cit., págs. 1.409 e segs.
_ .. . Teoria do Estado e da Constituição I Jorge Miranda
d) Direito constitucional de territórios com relação específica ou associação com outros (v.g.,
Macau entre 1976 e 1999, Porto Rico, Bermudas, Ilhas Anglo-Normandas).
3. Transconstitucionalismo a nível interno por efeito de fatores externos:
a) Limites heterónomos do poder constituinte;
b) Heteroconstituições.
4. Interconstitucionalismo:
a) Influência recíproca de certas Constituições;
b) Influência recíproca das jurisprudências constitucionais de uns países sobre as de outros
países.
§ 2º
Conceções gerais sobre a Constituição
89. A teorização da Constituição
Importa agora fazer referência - não tão alargada quanto eria p ível ou nece -
ário em obra doutra índole - à problemática da teorização da on tituição, ou eja, ao
e forço de elaboração e aprofundamento do eu conceito e de equacionação da que tõe
fundamentai da dogmática con titucional. 8
Para tanto, ituar- e-ão a po içõe que obre ela têm ido a umida no âmbito da
grande conceçõe jurídica ou jurídico-política contemporân a do con titucionali mo.
A eguir, mencionar- e-ão em particular alguma da tentati a de con trução mai inte-
re ante entre a quai a propo ta por autore portugu e e bra ileiro recente . Por
último, e boçar- e-á, em traço muito gerai ,a no a própria compreen ão.
90. As grandes correntes doutrinais
ão urpreende que a Con tituição urja com natureza, ignificação, caraterí tica e
funçõe diver a con oante as diferentes corrente doutrinai que atra e am o éculo
XIX, XX e XXI:
a) onceçõe ju naturali ta (manifl stada egundo a premi a do jusraciona-

li mo na Constituições liberais e influenciadas depois por outra tendências)-
a Con tituição como expre ão e reconhecimento, no plano de cada i temajurí-
dico, de princípio e regra de Direito natural (ou de Direito racional), obretudo
dos que exigem o re peito do direitos fundamentai da pe oa; a on tituição
como meio de ubordinação do E tado a um Direito uperior e, de tal orte que,
juridicamente, o poder político não exi te enão em virtude da on tituição;
88 Direito ConstitucionaL., cit.,

Sobre a situação atual da teoria da Constituição, v. GOMESCANOTILHO,
págs. 1.333 e segs. e Autores citados.
b) Conceçõe po itivi ta (prevalecente de meado do século XIX à egunda

guerra mundial, tendo como repre entante , entre outros, LABA D, J LU EKou
C RRÉDEMALBERGe em que se inclui ainda KEL E ) - a Con tituição como
lei, definida pela forma, independentemente de qualquer conteúdo axiológico, e
havendo entre a lei con titucional e a lei ordinária apenas uma relação lógica de
upraordenação; a Constituição como conjunto de norma decretada pelo poder
do E tado e definidora do seu e tatu to;
c) onceçõe historicista (BURKE,DEMAl TRE,GIERKE)- a Constituição como
expressão da estrutura histórica de cada povo e referente de legitimidade da sua
organização política; a Con tituição como lei que deve reger cada povo, tendo
em conta a ua qualidade e tradiçõe , a sua religião, a ua geografia, a ua
relaçõe política e económica ;
d) onceções sociológicas (LA ALLE,SI MO DI, até certo ponto LORENzVo
TEI ) - a on tituição como conjunto ou con equência dos mutávei fatore
ociais que condicionam o exercício do poder; a Con tituição como lei que rege
efetivamente o poder político em certo país, por virtude das condições sociais e
política nele dominantes;
e) Conceçõe marxistas (e tudadas no tomo 1 a propó ito do sistema con titu-
cionais de tipo oviético) - a onstituição como uperestrutura jurídica da or-
ganização económica que prevalece em qualquer paí , um do instrumento da
ideologia da classe dominante (e a Constituição socialista, em especial na linha
lenini ta e e talini ta, como Con tituição-balança e Con tituição-programa);
j) Conceções institucionalistas (HA RIOU, A TI ROMAO, BURDEAU, MORTATI) - a
on tituição como expressão da organização social, eja como expre ão das
ideia duradoura na comunidade política, seja como ordenamento re ultante
da instituiçõe, das forças e do fins políticos;
g) onceção deci ionista ( HMITI)- a Constituição como decisão política fun-
damentai, válida ó por força do ato do poder constituinte, e sendo a ordem
jurídica e encialmente um i tema de atos precetivo de vontade, um sistema
de deci õe ;
h) onceçõe decorrentes dafilo ofia dos valore (MAu z, BA HOF)- a on titui-
ção como expre ão da ordem de valores, ordem que lhe é, portanto, anterior,
por ela não criada e que vincula diretamente todo o podere do E tado;
i) onceçõe e truturalista ( PAGAM ,Jo ÉAFo ODASILVA) - a Con tituição
como expre ão da e trutura ociais historicamente situadas ou ela própria como
e trutura global do equilíbrio das relações políticas e da sua transformação.89
89 Para uma exposição mais circunstanciada e crítica de algumas destas conceções, v. F. JAVIERCONDE,
Introducción 01 Derecha Palitico Actual, Madrid, 1953; MANUEL GARCIA PELAVO,Derecho Constitucional
Comparada, 8~ ed., Madrid, 1967, págs. 33 e segs.; BALLADOREPALLlERI,A Doutrina do Estado, trad.,
Coimbra, 1969, I, págs. 206 e segs.; COSTANTINOMORTATI, Costituzione ..., cit., loc. cit., págs. 104 e segs.;
FRANCISCOLUCASPIRES,O problema ..., cit., págs. 27 e segs., e Teoria ..., cit., págs. 47 e segs.; PABLOLUCAS
VERDU, "Constitución", in Nueva Enciclopedia Juridica, V, 1976, págs. 212 e segs., e La lucha contra el
positivismo juridico en la Republica de Weimar. La teoria constitucional de Rudol! Smend, Madrid, 1987;
MARCELOREBELODESOUSA, op. cit., págs. 17 e segs.; a obra coletiva La Politica dello Stato: Carl Schmitt,
Veneza, 1981; GOMES CANOTILHO, Constituição Dirigente ..., cit., pág. 141; ADRIANO GIOVANNELLI, Dot-
91. Algumas teorias da Constituição
I - A primeira das teorias da Constituição em particular que intere a re umir, por

ser uma rejeição das doutrina liberai ainda no éculo XIX, é a de F RDI A D LAS ALE.
LA ALE afirma a necessidade de distinguir entre Con tituiçõe reais e Constituições
escritas. A verdadeira Constituição de um país reside empre e unicamente no fatores re-
ai e efetivo de poder que dominem nes a ociedade; a Con tituição escrita, quando não
corresponda a tais fatores, e tá condenada a er por ele afastada; e, ne sas condiçõe ,ou
é reformada para er posta em intonia com o fatores materiais de poder da ociedade
organizada ou esta, com o seu poder inorgânico, levanta- e para demonstrar que é mai
forte, de locando o pilares em que repou a a Constituição. Os problema con titucionai
não ão primariamente problemas de direito, ma de poder.90
11- Nos antípodas da construção de LA ALE, situa- e a de KEL E .

KEL E configura o Direito como ordem normativa, "cuja unidade tem de as entar
numa norma fundamental- poi o fundamento de validade de uma norma apena pode er
a validade de outra norma, de uma norma superior. Há uma estrutura hierárquica de diferen-
tes graus do proces o de criação do Direito, que de emboca numa norma fundamental".
Tal norma superior é a Con tituição - ma e ta tem de er entendida em dois senti-
dos, em entido jurídico-positivo e em sentido lógico-jurídico.
Em entido po itivo, a Con tituição repre enta o escalão de Direito positivo mai
elevado. É a norma ou o conjunto de norma jurídicas atravé da quais e regula a produ-
ção de norma jurídica gerais; e esta produção de normas jurídicas gerais regulada pela
Con tituição tem, dentro da ordem jurídica e tatal, o caráter da legislação.
trina e teoria del/a Costituziane in Kelsen, Milão, 1983; MARIO DOGLlANI, ludirizzo politico - Riflessioni
su regole e regolarità nel Diritto Nápoles, 1985, págs. 141 e segs.; PAULOBONAVIDES,
Constituzionale,
Politica e Constituição, cit., págs. 183 e segs., e Curso de Direito Constitucional, 15~ ed., São Paulo,
2004, págs. 170 e segs.; SERGIOBARTOLE,"Costituzione materiale e ragionamento giuridico", in Scritti in
onare di Vezio Crisaful/i, obra coletiva, 11,Pádua, 1985, págs. 53 e segs.; ROBERTONANIA, 1/ Valore del/a
Costituzione, Milão, 1986, págs. 45 e segs.; o nQ 3, ano VI, de Dezembro de 1986, de Quaderni Costitu-
zionali; KLAUSSTERN,der Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, trad. Derecho dei Estado de la
Republica Federal Alemana, trad., Madrid, 1987, págs. 202 e segs.; INOCÊNCIOMÁRTIRESCOELHO,"Cons-
tituição; conceito, objeto e elementos", in Revista de Informação Legislativa, nQ 116, págs. 5 e segs.,
outubro-dezembro de 1992; MARIO DOGLlANI, op. cit.., págs. 209 e segs.; JosÉ ANTONIO ESTÉVEZARAUJO,
La Constitución como proceso y la desobediencia civil, Madrid, 1994, págs. 41 e segs.; FRANCISCOCUM-
PLlDOLERECEDAe HUMBERTONOGUEIRAALLALA, Teoria dela Constitución, Santiago do Chile, 1994, págs.
17 e segs.; AFONSOD'OLlVEIRA MARTINS, "O fenomenologismo e a teoria constitucional", in AB VNO AO
OMNES - 75 anas da Coimbra Editora, obra coletiva, Coimbra, 1998, págs. 229 e segs., e "Instituição,
Estado e Constituição no pensamento de Maurice Hauriou", in Estado e Direito, 1998-2000, págs. 169 e
segs.; SANTIAGOSASTREARIZA, Ciencia juridica positivista e neoconstitucionalismo, Madrid, 1999; DAVID
DVZENHAUS,Legality and Legitimacy: CarlSchmitt, Hans Kelsen and Hermann HeI/e r in Weimar, Oxónia,
1999; BRUNO GALlNDO, Teoria intercultural da Constituição, Porto Alegre, 2006, págs. 59 e segs.; JosÉ
AFONSODA SILVA,Aplicabilidade ..., cit., págs. 21 e segs.
90 Über Verfassungswesen, 1862 (consultá mos a trad. castelhana Que es un Constitución, Barcelona, 1976).
Em entido lógico-jurídico, a on tituição con i te na norma fundamental hipo-

tética poi , como norma mai ele ada, ela tem de r pre upo ta, não pode er po ta
por uma autoridade cuja competência teria ainda de e fundar numa norma ainda mai
ele ada.91
111 - Para MA RI E H RI ,o regime con titucional - que é a ordem essencial da

ociedade e tata I no eu li re de en oi imento - determina- e pela ação de quatro fato-
re : o poder, a ordem, o E tado e a liberdade. O poder é, imultaneamente, o fundador e o
organizador da ordem. O Estado é uma forma aperfeiçoada de ordem. A liberdade é tanto
a cau a como o fim de a açõe e da criação des a forma.
Uma organização ocial torna- e duradoura quando e tá in Ifluída - ou eja, quan-
do por um lado, à ideia diretriz que nela exi te de de o momento da ua fundação pode
ubordinar- e o poder de governo, mercê do equilíbrio de órgão e de poderes, e quando,
por outro lado, e e i tema de ideia e de equilíbrio de podere foi con agrado, na ua
forma, pelo con entimento do membro da in tituição e do meio ocial.
A forma jurídica empregada na organização do E tado em vista da liberdade
ão por ordem hi tórica: 13) a in tituiçõe co tumeira ; 23) o reino da lei com valor con -
titucional, particularmente na Inglaterra' 3 a on tituiçõe nacionai, que aparecem
3
)
em finai do éculo XVIII, a par do princípio da ob rania nacional. E uma Con tituição
nacional é o e tatuto do tado con iderado como corporação e do eu membro, e -
tabelecido em nom da nação ob rana por um poder con tituinte e por uma operação
legi lati a de fundação gundo um proc o e pecial.
A on tituição compreende a on tituição política e a on tituição ocial. A pri-
mira er a obre a forma geral do tado e obre o pod re público. A egunda, ob
muito a peto mai imp rtante que a on tituição política, tem por objeto primacial o
direito indi iduai ,que tamb 'm alem como in tituiçõe jurídica objeti a .92
IV -A conceção deci ioni ta no domínio con titucional tem m ARL HMllT o u

maior expoente.
HMllT di tingue quatro conceito bá icos de on tituição: um conceito ab oluto
(a on tituição como um todo unitário) e um conceito relativo (a on tituição como uma
pluralidade de lei particulare), um conceito po itivo (a on tituição como decisão de
conjunto obre o modo e a forma da unidade política) e um conceito ideal (a Constituição
a im chamada em entido di tintivo e por causa de certo conteúdo).
Uma on tituição é válida enquanto emana de um poder con tituinte e se estabelece
por sua ontade ( ignificando "vontade" uma magnitude do er como origem de um De-
ver er). A im, é a vontade do Po o alemão que funda a ua unidade política e jurídica.
A on tituição (em ntido po itivo) urge mediante um ato do poder con tituinte.
E te ato não contém como tal, quai quer norma, ma im, e preci amente por er um
único momento d deci ão a totalidade da unidade política con iderada na ua particular
forma de exi tência; e ele con titui a forma e o modo da unidade política, cuja exi tência
91 V. Teoria General dei Estado, trad., Barcelona, 1934, págs. 325 e segs., e Teoria Pura de Direito, 2~ ed.
portuguesa, Coimbra, 1962, 11,págs. 1 e segs. e 64 e segs.
92 Précis ..., cit., págs. 1, 74, 242 e 611 e segs.
é anterior. A on tituição é uma deci ão con ciente que a unidade política, atravé do
titular do poder con tituinte, adota por i própria e e dá a i própria.
A e ência da on tituição não re ide poi , numa lei ou numa norma; re id na
deci ão política do titular do pod r con tituinte (i to é, do po o em democracia e do mo-
narca em monarquia).93
v - O e pecífico da teoria de HERMA HELLER con i te, em primeiro lugar, na

definição da Constituição como totalidade, ba eada numa relação dialética entre norma-
lidade e normatividade e, em egundo lugar, na procura da conexão entre a on tituição
enquanto er e a Con tituição enquanto Con tituição jurídica normati a ( uperando, a -
im, a "unilateral idade "de KEL E e HMITI).
A on tituição do E tado não é proce o, ma produto; não é ati idad ,ma forma
de atividade; é uma forma aberta, atra é da qual pa a a ida, ida em forma e forma
na cida da vida.
A on tituição permanece através da mudança de tempo e pe oa, graças à pro-
babilidade de se repetir no futuro o comportamento que com ela está de acordo. E a
probabilidade baseia- e, de uma parte, numa mera normalidade de fato, conforme com a
on tituição, do comportamento do membro e, além di o, numa normalidade normada
do me mo e no me mo entido. abe, por i o, di tinguir a on tituição não normada
e a normada e, dentro de ta, a normada extrajuridicamente e a que o é juridicamente.
on tituição normada pelo Direito con cientemente e tabelecido e a egurado é a on-
tituição organizada. E, a sim como não podem con iderar- e completamente eparado o
dinâmico e o e tático, tampouco podem er eparado a normalidade e a normatividade,
o er e o dever er no conceito de Con tituição.
O E tado é uma forma organizada de vida, cuja on tituição e carateriza não ó
pelo comportamento normado e juridicamente organizado do eu membro mas ainda
pelo comportamento não normado, embora normalizado, dele. A normalidade tem que
er empre reforçada e completada pela normatividade; a par da regra mpírica de pre i-
ão, aparecerá a norma alorati a de juízo; e a normati idade não ó e ele a con idera-
elmente a probabilidade de uma atuação conforme com a on tituição como é ela que,
em muito ca o , a toma po í el.
ó poderá criar- e uma continuidade con titucional e um tatus e o criador da nor-
ma e achar tamb' m vinculado por certa deci õe normativa mente obj ti a dos eu
predece ore. ó mediante o elemento normativo e normaliza uma ituação de domi-
nação atual e plenamente imprevi ível, convertendo-a numa ituação de dominação con-
tínua e previ ível, i to é, numa Con tituição que dure para além do momento pre ente.
omente em virtude de uma norma o príncipe ou o povo podem adquirir a qualidade d
sujeito do poder con tituinte. Uma Con tituição preci a, para er on tituição (ou eja,
algo mai que uma relação fática e in tá el de domínio), de uma justificação egundo
princípio ético de direito.94
93 Teoria...• cit .• págs. 1 e segs., 10-11 e 24-25.

94 Teoria...• cit., págs. 295 e segs.
Parte I1I I Constituição ••
VI - Para RUDOLF ME D, para quem a substância da vida política consiste numa

integração dialética de indivíduo e coletividade e o Estado num "plebi cito que se repete
todo o dia ", a on tituição aparece como a ordem jurídica do proce so - pessoal, fun-
cional e real - de integração.
A Constituição é a ordenação jurídica do Estado, da dinâmica em que se de envolve
a ua vida, ou seja, do eu processo de integração.
A natureza da on tituição é de uma realidade integradora permanente e contínua.
Mas esta finalidade depende da ação conjunta de todos os impulsos e de todas as motiva-
çõe política da comunidade. Aliás, é por ser o Estado uma ordem integradora, fruto da
eficácia integradora do eus valores materiai próprio, que o seu e tatuto se distingue
do e tatuto da outra a ociaçõe .95
VIL - o TA TI MORTATI parte, por um lado, da existência de uma relação juridi-

camente relevante entre a ordem concreta de uma sociedade e o si tema con titucional
po itivo nela instaurado e, por outro lado, da nece idade de a organização social, para
servir de base à onstituição, urgir já politicamente ordenada segundo a distribuição da
força nela operante. O E tado não é a soma de relaçõe e pontaneamente determinadas
entre o pertencente a um grupo social, mas sim a consciente vontade de uma ordem.
A ociedade de que emerge a Con tituição e a que se prende qualquer formação
ocial em particular po sui uma intrínseca normatividade, que consiste em se ordenar em
torno de força e de fin político ; e e ta normatividade, que não pode exprimir- e numa
única norma fundamental (como na conceção formalística de KEL E ), apre enta-se sem
forma pré-con tituída . A Constituição material é então o núcleo essencial de fins e de
forças que regem qualquer ordenamento po itivo.
As forças política dominante ordenadas em volta de uma finalidade - i to é, de
valore político tido por fundamentais - formam ela próprias uma entidade jurídica,
dão vida à Con tituição material que fundamenta e sustenta a Con tituição formal e que
provoca a ua mutaçõe e, ao me mo tempo, determina os limite dentro do quai estas
podem efetivar-se. A Con tituição formal adquirirá tanto maior capacidade vinculativa
quanto mai o eu conteúdo corre ponder à realidade ocial e quanto mais esta e confi-
gurar estabilizada num sistema harmónico de relaçõe ociai.96
Vlll- WER ERKA I, e crevendo em momento de cri e político-espiritual profunda

na Europa, vê na decadência do jurídico-normativo um efeito da decadência do normati-
vo na exi tência humana e contra ela pretende reagir.
A onstituição é, neces ariamente, um ordenamento criador de unidade, a sua fi-
nalidade é a integração; e, por outro lado, ela de envolve o eu entido normativo como
ordenamento jurídico objetivo. Através dela, objetiva-se a vontade política e racionaliza-
e a e trutura do E tado.
95 Verfassung und Verfassungsrecht (1928). trad. castelhana Constitución y Derecho Constitucional, Ma-
drid, 1985, máxime págs. 132 e segs.
96 La Costituzione in senso materiale, cit., máxime págs. 87 e segs. e 141 e segs.; Costituzione ..., cit., loc.
cit., págs. 129 e segs.; Istituzioni ..., I, págs. 30 e segs.
o Direito con titucional é um Direito de lib rdade, em duplo entido: como ordena-
mento limitati o e como expre são de autonormação. Quando e põe em primeiro plano a
parte orgânica põe- e em cau a a ordem d alore d direito fundam ntai . Uma conce-
ção purament orgânica de on tituição acaba por er um re íduo do tado monárquico,
que pode ervir a democracia ab oluta, ma não a democracia con titucional.97
IX - egundo G ORGE BURD A ,a on tituição, ato determinant da ideia de Direi-

to e r gra de organização do exercício da funçõ e tata i ,é, no pl no ntido do termo,
o e tatuto do poder.
Em entido in titucional e jurídico a on tituição e tab I ce no E tado a autoridad
de um poder de Direito, qualificando-o por referência a uma ideia de Direito, origem in-
tegrai e exclu i a da ua autoridade; a partir d la, não apena o go ernante ó poderão
agir r gularmente utilizando, na condiçõe por ela e tabelecida , o poder como também
é este poder que, na ua ub tância, na ua po ibilidades e no eu limites, fica u-
bordinado à ideia de Direito oficialmente con agrada na on tituição. A on tituição é a
regra pela qual o oberano legitima o poder aderindo à ideia de Direito que ele repre enta
e pela qual, con equentemente, determina a condições do eu exercício.
on agração da autoridade do oberano, a Con tituição é politicamente um re ulta-
do. Vontad criadora e soberana, é juridicamente um ponto d partida: o fundamento da
totalidade da ordem jurídica do E tado. O E tado é um poder ao rviço de uma ideia; a
on tituição o u fundamento jurídico.
A uperioridade da on tituição decorre de er ela que funda juridicamente a ideia
de Direito dominante, enunciando e ancionando o finali mo da in tituição e tatal, e que
organiza competência . A Con tituição não uprime a preten õ da conceçõe ri ai ,
ma , p lo m no , con trange-a a utilizar a ia e o meio que a organização política
con titucional oferece ao tema da opo ição. Por outro lado, a in titucionalização do
poder realiza- e atra é da definição de uma ituação jurídica do go ernante , cujo con-
teúdo é determinado pela on tituição.9
X - Para Ko RAD HE E, a on tituição é a ordem jurídica fundam ntal e aberta

da comunidade. A sua função con i te em pro eguir a unidade do tado e da ordem
jurídica (não uma unidade preexi tente, ma d atuação); a ua qualidade em con tituir,
e tabilizar, racionalizar e limitar o poder ,a im, em a egurar a liberdade indi idual.
A Con tituição tem de e tar aberta ao tempo, o que não ignifica nem di olução,
nem diminuição de força normativa. Ela não e reduz a deixar em aberto. Estabelece
também o que não deve ficar em aberto - o fundamento da ordem da comunidade, a
e trutura do E tado e o processo de decisão da questõe deixada em aberto.
A realização da Con tituição depende da capacidade de operar na ida política,
da circun tância da ituação hi tórica e, pecialmente, da vontade da Con tituição.
E e ta procede de trê fator : 1°) da con ciência da nece idade e do alor e pecífico
de uma ordem objeti a e normati a que afa te o arbítrio; 2°) da con icção de que e ta
ordem é não ó legítima ma também carecida de contínua I gitimação; 3°) da con ic-
97 Op. cir., máxime págs. 56, 79, 80, 89, 102, 109, 140. A edição original desta obra é de 1942-1945.
98 Traité ..., IV,cit., págs. 2-3, 45, 139-140 e 192 e segs.
ção de que e trata de uma ordem a realizar, atravé de ato de vontade (do implicado
no proce o con titucional).99
XII - ROBERT ALE y recu a quer um modelo procedimental de on tituição, por

incompatí el com a inculação jurídica do legi lador, quer um modelo puramente mate-
rial por en oi er um comando ou uma proibição para qualqu r deci ão imaginável de e
me mo legi lador.
De harmonia com a teoria do princípio, uma boa on tituição tem de ser tanto
uma ordem fundamental quanto uma ordem de limite. Em primeiro lugar cabe-lhe orde-
nar e proibir alguma coi a , i to é, e tabelecer limite . em egundo lugar, confiar outra
coi a à di cricionariedade do podere público; e, em terceiro lugar, mediante o eu
comando e edaçõe, decidir aquela que tõe fundamentai da ociedade que podem e
d em er decidida por uma on tituição.1OO
XliI - PETER HÃBERLE propõe uma teoria da Con tituição como ciência de cultura
poi a on tituição não se reduz a um documento jurídico' ela envolve todo um conjunto
cultural, é expre ão de uma ituação cultural dinâmica, meio de autorrepre entação cul-
tural de um po o, e pelho do eu legado e fundamento da ua e perança.
Uma on tituição i a, enquanto obra de todo o eu intérprete numa sociedade
aberta, patenteia, atravé da forma e do conteúdo, a informaçõe, a experiência e o
aber popular acumulado . E, por i o, cabe empre perguntar e o texto tem corre pon-
dência na cultura política d um po o e o cidadão e identificam com a ua parte
e pecificam nt jurídico-con titucionai . Um trecho con titucional de e er literalmente
cultivado para que re ulte numa on tituição.
on tituição ord m jurídica fundamental tanto do E tado como da ociedade,
deve er compreendida como uma realização cultural. 101
XIV - fRA M DUG o adota uma i ão plural e complexa, em que a onstituição

não é um dado, ma um proce o em que di tingue uma tríade de momento - norma
fundamental, forma real de go emo e princípio de produção normativa.
A norma fundamental é a ideia me ma de Constituição con iderada em i, o primum
da con ideração jurídica, o conjunto de toda a possibilidades do eu desen olvimento.
É já a on tituição enquanto ab olutamente condicionante e con tituinte - em a qual
qualquer on tituição determinada, con tituída, seria impen ável- ma não é ainda toda
99 De HESSEconsultámos a seleção Escritos de Derecho Constitucionol, trad. castelhana, Madrid, 1983,

máxime págs. 3 e segs., 8 e segs., 22, 26 e segs., 61 e segs. e 70 e segs.
100 Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales, trad., Madrid,2004, págs. 26 e segs.
1011789 ais Tei! der Geschichte Gegenwart und Zukunet des Verfassungstaates, 1998, trad. castelhana
Libertad, igualdade, fraternidade - 1789 como historia, actualidad y futuro dei Estado constitucional,
Madrid, 1998, máxime págs. 45 e segs.; e Verfassungslehre ais Kulturwissenschaft, 2~ ed., 1996, trad.
castelhana Teoria de la Constitución como ciencia de la cultura, Madrid, 2000; L'État constitutionnel cit.,
máxime págs. 13 e segs. Cfr. outra perspetiva do Autor in Die Verfassung des Pluralismus. Studien lur
Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, 1980, trad. castelhana Pluralismo y Constitución - Estu-
dios de Teoría Constitucional de la sociedade abierta, Madrid, 2002.
a Con tituição, vi to que o Estado-ordenamento se vai constituindo quer atravé da orga-

nização do poder, quer através da emanação da norma .
O problema do fundamento do conceito (da Constituição) do E tado, ou seja, da
soberania ou do poder, surge como problema de reconhecimento da norma ou do princí-
pio (normativo) que atribui valor normativo ao ordenamento po itivo ou do Estado e que
tran forma a força do Estado em autoridade. Todavia para que tal valor po a aderir ao
Estado é nece sário que e te e apre ente não como mera força, mas com força ordenada
e regulada pelo Direito, ou seja, como poder; e e ta força ou poder é, ao me mo tempo,
regra e, principalmente, autorregra. A Constituição do Estado traduz- e, a im, em pri-
meiro lugar, em regra do poder (que tem como uma da sua expressões históricas a da
divisão de poderes).
Se a organização do poder (dita também forma de Estado) é a realidade po itiva da
Constituição, a efetiva manife tação da ua exi tência objetiva - a capacidade normativa ge-
raI, o princípio da função normativa ut ic - é o eu conceito ou valor. E e te conceito e valor,
olhado no seu aspeto terminal (ou, como também e diz, em entido ubstantivo ou material),
configura- e como princípio da legislação ordinária, primária e geral; como feixe de limite
de forma e ub i tência dessa legislação; e como parâmetro da sua constitucionalidade. 102
92. Algumas posições de autores portugueses e brasileiros
I- Entre os autores portugue es, que, no últimos etenta ano ,alguma atenção têm
pre tado à teoria da Constituição, o primeiro a considerar é A TÓ 10 Jo É BRA DÃO.
Parece firmar a sua noção num postulado geral acerca da vi ão da vida e do mundo:
a Con tituição é uma visão da vida e do mundo e a Constituição demoliberal a impo ição
a todos, governantes e governados, da vi ão da vida e do mundo demoliberal. Mas a e ta,
que reputa um falso triunfo da razão obre a hi tória, contrapõe a Constituição política
autêntica, que é a Constituição da Nação.
A Constituições nunca podem ser feitas pelos homen ,poi quem po ui uma
Con tituição é a Nação (porque vive sempre constituída). ó a Con tituição da ação e
toma o limite objetivo da "Razão do E tado". E, para o eu conhecimento, há que recorrer
à teoria da estrutura e à teoria das funções. 103
II- MARCELLO CAETAo insere a teoria da Constituição na teoria da limitação do

poder político - limitação e a que deve ser jurídica e a sentar no Direito natural. A
Constituição é uma técnica de limitação, mas ó quando a Constituição seja rígida é po -
sível organizar proces os jurídicos tendente a conter o podere constituído dentro dos
limite traçados pelo poder con tituinte, visto este ser superior àquele.
Como lei uprema, a Constituição impõe-se a todas as outras lei e e e caráter u-
premo vem-lhe de ser a própria e integral afirmação da oberania nacional. Uma sociedade
política revela- e como soberana, na medida em que possui e pode exercer o poder con ti-
tuinte. Este nasce com o Estado, mas, endo o uporte da Con tituição, é anterior a ela.
102 L'lnvalidità della Leegge, I, cit., máxime págs. 109 e segs. V. também "11 concetto di Costituzione", in
Scritti in anare di Castantino Mortoti, obra coletiva, I, Milão, 1977, págs. 197 e segs.
103 Sobre o conceito da Constituição Política, cit., máxime págs. 67 e segs.
Parte 1111Constituição ••
Há nece ariamente uma certa configuração caraterí tica de cada E tado, resultante
da condiçõe peculiare do povo e do território respetivo . Nenhuma Con tituição pode
pretender-se a palavra definitiva e a regra imutável da sociedade política; como mal an-
dará o Estado cuja Con tituição esteja a er con tantemente alterada, sem ao menos se
con ervarem o traço fundamentai da sua organização política. Ma , ao organizar o
E tado, o legislador não tem de se limitar a ob ervar a condições do povo que vai reger
e a estabelecer uma equação em que a certa condições corresponderão determinada
oluçõe. ão ó há certo princípio de Justiça e Segurança que devem e tar presentes
na elaboração de toda a lei (e, portanto, com mais forte razão, na das constitucionai )
como é dever do con tituinte procurar corrigir vícios, eliminar defeitos, aperfeiçoar
condiçõe melhorar in tituiçõe .104
1lI - Para R ÉRI OARE, a Con tituição é a ordenação fundamental de um Estado

e repre enta um compromi o obre o bem comum e uma preten ão de ligar o futuro ao
presente.
orno a ociedade moderna ó pode ser compreendida como um conjunto de forças
política antagónica , o compromisso tem uma dimen ão plurilateral, aparece como uma
tentativa de equilíbrio. A ideia de Constituição repele, todavia, que ela seja concebida
apenas como a expre ão fática des e equilíbrio temporal. Sempre lhe cabe uma intenção
voltada para o futuro: ela upõe a crença de poder ordenar igualmente equilíbrio políti-
co vindouro .
ó a Con tituição entendida como um equilíbrio realizado dos valores fundamentais
duma comunidade pode fornecer o penhor da segurança do homem perante a tirania da
nova social idade a sumida pelo E tado e, também, duma organização em grupo carrega-
do duma ética totalitária. O que não significa a entrega inerme a uma teleologia política,
mas a busca das conexõe íntima no entido do órgão e instituições con titucionai a
apontar para a unidade. O perigo da interpretação segundo a mundividência do agente
fica excluído, para deixar falar o valore que a Constituição recebeu e na medida em que
o consente a totalidade do istema.
E te programa de harmonização e de equilíbrio de tensões contrapo tas com uma
dinâmica definida na con trução do Estado vivo fornece um cânone de interpretação e
garante que a onstituição po sa e adequar à manife tações e pirituais da ociedade
que rege, ma imultaneamente a segura-a contra a dissolução na relatividade da ideias
triunfante - o que ignificaria a negação do valor normativo da Constituição. lOS
IV - Muito próximo deste pen amento antolha-se o de FRA CI o Lu AS PIRE na

procura de uma "noção compreen iva de Constituição". Segundo escreve, é necessário
incutir um entido à existência política, é necessário que a limitação do poder se transfor-
me em afirmação po itiva e imperativa de valores. A superioridade da Constituição há-de
proceder do fato de constituir a objetividade de certo ethos e não apena da sua posição
superior à das restantes normas.
104 Direito Constitucional, cit., I, págs. 351 e segs. e 391 e segs.

105 Constituição ..., cit., loc. cit., págs. 661 e segs.
A on tituição há-de er o critério material de deci ão entre o válido e o não válido.

O núcleo da noção de Con tituição apre nde- e na conexão dialética da norma con-
titucionai com o proj to normati o donde extraem o fundamento e com a conjuntura
política em que adquirem realidade.I06
v - É a teoria de Con tituição económica que VITALMOREIRAformula pela primeira

vez, na doutrina portugue a. Ma , a propó ito do conceito de on tituição da econo-
mia, afirma que a Con tituição não é hoje apena a on tituição do E tado, é também a
on tituição da ociedade, i to é, da formação ocial tal como e ta e traduz no plano da
e trutura política.
A própria Con tituição política como Con tituição da e trutura política integra o
e tatuto do E tado, o e tatuto de outra in tância da formação ocial e a on tituição
económica. E e te conceito, o de on tituição económica, leva a di cernir na Con ti-
tuição, não um i tema unitário i ento de t n õ ,ma im um lugar em que também se
traduzem, de certo modo, a principais contradiçõe e conflito da ociedade.107
VI - A contribuição mai intere ante de GOM A OTlLliO,em certa fa e do eu

pensamento, é o e forço de aprofundamento e de procura de efetividade da on titui-
ção dirigente ao erviço do alargamento da tarefas do E tado e da incorporação de fin
económico- ociai positivamente inculante da in tância de regulação jurídica.
A política não é um domínio juridicam nte li re e con titucionalmente de incula-
do e a inculação jurídico-con titucional do ato de direção política não é apena uma
vinculação atravé de limites ma tamb 'm uma erdadeira inculação material que exige
um fundamento con titucional para e e me mo ato. E a on tituição não é ó "uma
abertura para o futuro" ma também um projeto material inculati o, cuja concretização
e 'confia ao órgão con titucionalmente mandatado para o efeito.
Há que di tinguir uma direção político-con titucional (direção p lítica permanente)
e uma direção política de governo (direção política contingente). O alor condicionante
po iti o da on tituição pre upõe a configuração normati a da 'a ti idade de direção
política", cabendo a e ta, por sua vez, um papel criativo, pelo men na I ção e e pe-
cificação do fin con titucionais e na indicação do meio ou in trumento adequado
para a ua realização.
106 O problema da Constituição, cit., máxime págs. 93 e segs.

Numa obra posterior (Teoria da Constituição de 1976, cit., máxime págs. 100-101, 89 e segs. e 111 e
segs.), o Autor reafirma a tese da Constituição como "ethos" do Estado e, a essa luz, põe em causa a
alternativa entre Constituição-programa e Constituição-processo.
Se o "dirigismo" constitucional arrisca-se, escreve, a cair na partidarização da ideia de valor e na dege-
neração do "ideal" em ideologia, conceber a Constituição apenas como processo significa abrir mão
da sua normatividade. O "processualismo" constitucionalista incorre em excesso de "razão" ou "realis-
mo"; o "dirigismo" em excesso de decisão ou "voluntarismo".
A Constituição é a Constituição da liberdade através da justiça e a sua função central consiste em pro-
mover uma arbitragem e uma garantia, a partir das quais a ordem normativa pode dominar tanto um
Estado "atuante" como uma sociedade "política" ela própria.
107 Economia e Constituição, Coimbra, 1974 (na 2~ ed., 1979, cit., págs. 174 e segs.).
A im, não e trata de juridificar a atividade de governo; trata-se de evitar a sub ti-
tuição da normatividade con titucional pela economicização da política e a minimização
da vinculação jurídica do fins político .\08
108 Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, cit., máxime págs. 163 e segs.
A partir da 4! ed., cit., do seu Direito Constitucional (máxime págs. 71, 79 e 75-76), GOMES CANOTILHO
viria a mitigar a sua posição, ainda que sem abandonar a preocupação com otimizar as funções de
garantia e programática da lei constitucional.
Se a função estabilizante e integrante da lei constitucional ainda hoje é uma das finalidades que se pro-
põe uma Constituição, não se deve concluir que dessa função resulte necessariamente uma unidade
da Constituição imune a conflitos, tensões e antagonismos. A unidade é uma "tarefa" convencionada
com a ideia de compromisso e tensão, inerente a uma lei fundamental criada por forças político-sociais
plurais e antagónicas. Daí que a Constituição, ao aspirar a transformar-se num projeto normativo do
Estado e da sociedade, aceite as contradições dessa mesma realidade. E esta radical conflitualidade ou
permanência de contradições não exclui ou não tem de excluir uma "intenção de justiça" e "verdade"
na proposta normativo-constitucional. Todavia, a estrutura dinâmica de uma lei fundamental aponta
para a necessidade de abertura, pois, caso contrário, a excessiva rigidez do texto constitucional conduz
à distanciação das normas perante o "metabolismo social". E, se não deve falar-se de um grau-zero de
eficácia da Constituição, deve, contudo, abandonar-se a pretensão de uma predeterminação constitu-
cional exaustiva e a crença acrítica nos mecanismos normativos.
De todo o modo, é sempre necessário um conceito constitucionalmente adequado: a compreensão de
uma lei constitucional só ganha sentido útil, teorético e prático quando referida a uma situação consti-
tucional concreta, historicamente existente num determinado país.
Nas suas reflexões mais recentes (Direita Constitucional e Teoria da Constituição, 7! ed., págs. 1.435 e
segs.), o Autor prossegue por esse caminho, afirmando que a Constituição é uma ordem aberta, com
pretensão, simultaneamente, de estabilidade, na sua qualidade de "ordem jurídica fundamental", e de
dinamicidade, tendo em conta a necessidade de fornecer abertura para a mudança no seio do político.
Ao estabelecerem princípios e procedimentos socialmente estabilizados, os textos constitucionais pro-
curam a "segurança", "certeza", "vinculatividade" e "calculabilidade" indispensáveis a qualquer ordem
jurídica; ao introduzirem procedimentos de mudança (ex.: normas de revisão), as Constituições intro-
duzem no estatuto jurfdico do polftico horizontes temporais diferenciados que lhes permitem continuar
a assegurar um eventual consenso intergeracional e evitar uma insustentável distância entre a Consti-
tuição escrita e a Constituição material.
A Constituição é uma ordem-quadro, e não um código exaustivamente regulador. Mas ela pode e deve
fixar não apenas uma estadualidade juridicamente conformada mas também princfpios estabelecer
relevantes para uma sociedade aberta bem ordenada. A Constituição é sempre um processo público
que se desenvolve hoje numa sociedade aberta ao pluralismo social, aos fenómenos organizativos
supranacionais e à globalização económica. Sendo ordem parcial efragmentária, carece de uma atua-
lização concretizante quer através do "legislador" (interno, europeu e internacional), quer através de
esquemas de regulação informais, "neocorporativos", "concertativos" ou "processualizados", desenvol-
vidos em nível de vários subsistemas sociais.
A Constituição deve recolher as tensões da integração republicana e comunitária e o pluralismo social,
económico e político. Ela não tem capacidade para ser uma lei dirigente transportadora de metanormas.
O caráter dirigente de uma Constituição converter-se-á paradoxalmente em défice de direção se ela for
também uma lei com hipertrofia de normas programáticas articuladas com políticas públicas sujeitas
à mudança política democrática ou dependente de capacidade de prestação de outro sistema social.
Isso não significa, no entanto, que as Constituições não possam e não devem ter um papel de mudança
social, dentro dos limites da realidade e dos limites "reflexivos" inerentes à sua natureza de lei.
As Constituições servem para estabelecer mecanismos que assegurem a subsistência de um compro-
misso-consenso. Com elas, a sociedade e os indivíduos autovinculam-se, a fim de resolverem os pro-
blemas resultantes de uma racionalidade imperfeita e dos desvios das suas vontades. E, através delas,
exercem-se ainda funções de inclusividade, de autopoiese e de controlo.
VII - MAR ELOREBELODE U A adota uma i ão complexa, egundo a qual a

forma de criação e conteúdo de uma on tituição dependem da e trutura económica
ociai ,culturai e política dominante em certa condiçõe de tempo e de e paço, bem
como do alor que e a pro eguem.
A on tituição não é uma realidade independente do mundo do er, já que na ua
gén e e no eu conteúdo se tendem a projetar aquela e trutura . O conteúdo da on-
tituição integra quer o alore ideológico da e trutura dominante no momento da
ua elaboração, quer o alore corre pondente a outra e trutura , ecundária à partida
e cuja apo ta 'a uperação do tatu inicial. Tal conteúdo é a umido como um projeto
ideológico querido, de tinado a estabelecer um i tema regulador da ida coleti a. Ma ,
por eu turno, a on tituição atua obre a e trutura , numa ten ão permanente com a
coletividade, ten ão em que e ta, em última análi e, tende a pre alecer.I09
VIII - Mai de um ângulo de iência política do que de Direito con titucional, o da

forma de poder, é a referência de ADRIAo MOREIRAà noção de on tituição.
Distingue entre on tituição formal- que atende à definição normativa do regime po-
lítico, à unidade e tatal re ultante de um ordenamento jurídico - e on tituição real- cor-
re pondente à vigência que e impu eram. E te duplo normativi mo do E tado não deve
confundir- e com a evolução do entido da norma consub tanciada, por xemplo, na Con -
tituição política, em re ultado de uma interpretação jurídica atualizada. ão e trata de pa ar
de um plano ao outro. Trata- e de doi plano eparado, de tal modo que o poder normativo
do fato ,impondo igência normati a , deixa inop rante a fonte formai do direito.
A in i tência na Con tituição formal, embora praticando a on tituição real, cor-
re ponde à importância política da imagem em todo o proce o de p der, a qual tem a
função de facilitar o relacionamento int rnacionai e de contribuir para a con olidação
da ob diência (porque empre d finida m at nção ao juízo populare de legitimidade
do poder).llo
IX - Para Jo É CARLa VIEIRADEA DRAD,a Con tituição não' uma pura manife -
tação de pod r que e perpetue. a ua rigidez formal, ela tem uma intenção integradora
e a ua função principal é a criação e a manutenção contínua da unidade política e da
unidade do ordenamento jurídico-intenção tarefa que ó e cumprem atravé da ligação
con tante à realidade do momento presente.
Ma tal unidade política fundamental não poderá con tituir-se e não tiver um ig-
nificado material, e não poderá sub i tir se não tiver uma razão-de-dever- er-a sim. o
tocante, por exemplo, aos direitos fundamentai em face da on tituição portugue a de
)976, encontra- e uma unidade de entido, que é a dignidade da pe oa humana; e não
e trata de uma unidade puramente lógica ou funcional, mecânica ou i témica, mas uma
unidade axiológico-normativa.
Cfr. também "Da Constituição dirigente ao Direito comunitário dirigente", in Coletânea de estudos em ho-
menagem a Francisco Lucas Pires, Lisboa, 1999, págs. 143 e segs.
109 Direito Constitucional, cit., págs. 35-36, e Direito Constitucional-I, Relatório, Lisboa, 1986, pág. 33 (onde
fala em dimensões axiológica, estrutural, volitiva e normativa da Constituição).
110 Ciência Política, Lisboa, 1979, págs. 129 e segs.
Parte III I Constituição ••
Por outro lado, a norma constitucionai - ituada no topo do ordenamento jurí-

dico, de enquadrada das demai , dependentes intimamente da evolução ocial, política
e cultural de cada país e resultantes, muita vezes, de revoluções ou mutaçõe bruscas-
apre entam uma solidão e uma abertura e trutural que, omadas e multiplicadas entre si,
determinam a in uficiência e a impropriedade da regra tradicionai de interpretação.
Ao contrário das norma de direito privado, elas não estão incluídas num "todo"
hi tórico-dogmático.111
x - egundo TÉR 10 SAMPAIO FERRAZ JúNIOR, uma Con tituição é um início, o co-
meço de algo novo, algo que não deve ser previsto a partir de alguma coi a que tenha
ocorrido ante. É princípio e realização; há-de ser tomado como começo, principiado por
agente ,e con ecução a que muito aderem, para levar a cabo um procedimento.
A autoridade da iniciativa e tá no ri co que e as ume, não na realização em si.
Esta depende de um contínuo instável e imprevisível de ações e reaçõe . Uma Consti-
tuição não deve er vi ta apena como um ato fundante ou um texto básico, ma como
uma prática que e renova a cada instante, na ua interpretação, na ua aplicação, na sua
observância. O verdadeiro "espaço" de uma Constituição não se itua na sua coisificação
num documento, ma na organização da comunidade, na convivência do cidadãos que
vivem junto .112
Xl - Numa linha de pen amento próximo do modelo de ociologia jurídica de

LUHMA ,MAR ELO VE vê a Constituição na aceção moderna como fator e produto de
diferenciação entre i tema político e i tema ocial.
A po itividade como fato de o Direito se autodeterminar implica a exclusão de qual-
quer upradeterminação direta (não mediatizada por critério intra i témico ) do Direito
por outro istema sociai : política economia, ciência, etc. De acordo com isso, a relação
entre i tema jurídico e político é horizontal-funcional e não mais vertical-hierárquica.
e e novo contexto, em o eu fundamento político e morai globalizantes, o i-
tema jurídico preci a de critério internos não apenas para a aplicação jurídica concreta
mas também para o e tabelecimento de norma jurídica gerais (Iegi lação em entido
amplo). Esse papel é atribuído ao Direito Constitucional.
O Direito onstitucional funciona como limite istémico-interno para a capacidade
de aprendizado (abertura cognitiva) do Direito positivo. Com outras palavras: a Consti-
tuição determina como e até que ponto o sistema jurídico pode recic1ar-se sem perder a
ua autonomia operacional. A falta de uma regulação estritamente jurídica da capacidade
de reciclagem do i tema jurídico conduz - numa ociedade hipercomplexa, com con e-
quência muito problemática - a intervençõe diretas (não mediatizadas pelos próprio
mecani mo i témicos) de outro istemas sociais, obretudo do político, no Direito. Po-
rém, o i tema constitucional também é capaz de e reciclar em relação ao que ele me mo
111 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, máxime págs. 101, 107,
120, 127 e segs. e 222. Cfr. na 2~ ed., Coimbra, 2001, págs. 101 e segs. e 394.
112 "Legitimidade na Constituição", in TÉRCIOSAMPAIOFERRAZJÚNIOR,MARIA HElENA DINIZ e RITINHAA. STE-
VENSONGEORGALlKAS, Constituição de 1988 - Legitimidade, Vigência e Eficácia, Supremacia, São Paulo,
pre creve. E e caráter cogniti o do i tema con titucional xpre a- xplicitamente

atra é do procedimento e pecífico de reforma con titucional ma tamb 'm e manife ta
no d correr do proce o de concr tização con titucional. ão e trata por con eguinte,
de uma hierarquização ab oluta. Principalmente a lei ordinária e a deci õe do tri-
bunai comp tente para que tõ constitucionai, que numa abordagem técnico-jurídi a
constituem Direito infraconstitucional, determinam o entido e condicionam a vigência
da norma con titucionai .
A Con tituição de empenha uma função d carregante para o Direito po itivo como
ub i tema da ociedade moderna, caraterizada p la supercomplexidade. Impede que o
i tema jurídico eja bloqueado pela mai di r a e contraditória exp tati a de com-
p rtamento que de en oI em no eu meio ambiente. E a função d carr gante ' po -
í el ap na atravé da adoção do "princípio da não identificação". Para a on tituição el
ignifica a não identificação com conceçõ globais (totai ) d caráter religio o, moral,
filo ófico ou ideológico. A identificação da on tituição com uma de a c nceçõe iria
bloquear o i tema jurídico, de tal maneira que ele não pod ria produzir uma complexida-
de int ma adequada ao seu hipercomplexo meio ambiente. Uma on tituição identificada
com "visões de mundo" totalizadora (e, portanto, excludente) ó ob a condições de uma
sociedade pré-moderna poderia funcionar de forma adequada ao eu meio ambiente. 113
XII - LE 10 LUIZ TR CK propõe uma man ira de r a on tituição aju tada a paí
de 'modernidade tardia", de certo modo r tomando adaptando a conceção de on ti-
tuição dirigente de GOME A OTILHO, em bu ca da efeti ação do direito ociai funda-
mentai .
A Constituição enquanto matriz pri ilegiada de entido do ordenamento, que une o
político e o jurídico, é o e paço (enquanto "como se") onde e "fundamenta" o entido ju-
rídico. Ocorre que e e entido "fundante" acontece a partir de uma manife tação prévia,
no interior do qual já exi te um proces o de compreen ão. A Con tituição. a im, funda,
em er "fundamento ", porque não é uma categoria ou uma hipótese a partir da qual e
po afazer "deduçõe ".
Daí que eja po í el afirmar que a noção de Con tituição é um paradoxo exata-
mente porque funda em er fundamento e, ao me mo tempo, con titui em con tituir
como houve e um ponto d partida. A on tituição é um paradoxo, na medida em
que temo que colocar um ponto de partida (por i o é ai oh, onde o "como e" de e r
entendido "como e apanhas e o todo da interação humana no mundo jurídico"), ma ao
me mo tempo ela frustra e a preten ão de er o começo, já que es e e dá empre de
novo e de vária forma na antecipação de sentido, a partir do modo prático de er-no-
mundo do intérprete.
A Con tituição não teria entido em a compreen ão pré ia do entido, ma não
teria sentido falarmo ne a compreen ão pré ia em que e ti é emo lidando com o
entido me mo da on tituição, no nível do cotidiano e da interação ocial. Daí qu a
on tituição de a er entendida como um exi tencial, ou ~a, não de a er apreendida
imple mente no plano ôntico-objetivi ta e, im, no plano ontológico-ex i tencial, i to
113 A constitucionolizoção ..., cit., págs. 65, 67 e 68.

" como maniEi tação da própria condição exi tencial do er humano. e e sentido, a
on tituição emerge primariamente da própria exi tência e empre a ela remete.114
o paradigma que antecede à noção de on tituição programático-dirigente, o texto
con titucional era entendido como uma terceira coi a que e punha entre o ujeito (da
filo ofia da con ciência) e o objeto (a ociedade). A linguagem con tituinte da bu ca do
novo, da emancipação da ociedade, do re gate das promes as da modernidade, dramati-
camente onegada em paí e periférico como oBra il, pa a a ser, no interior do novo
paradigma, condição de po ibilidade de no o pela exata razão de que, na tradição
engendrada pela noção de E tado Democrático de Direito, o con titucionalismo já não
é mais o de índole liberal, ma, im, um con titucionali mo produto de um con tru to
que estabelece, em um novo-modo-de- er in tituído pelo pacto con tituinte, o limite do
mundo jurídico- ocial.
Xlll - L IZ VERGILlO DA LA Ro A traz interes ante con ideraçõe acerca da on-

tituição a propó ito daquilo a que chama o di cur o con titucional.
egundo e te Autor, a on tituição urge, no a peto jurídico-po itivo, como o ele-
mento verificador da validade interna do demais componentes do i tema jurídico e
pode conceber- e não mai como norma uperior, ma im como momento de unidade
ou entido.115
O si tema jurídico não é mai repre entado pela metáfora piramidal de ba e kel-
eniana; pode- e apena indicar o entido a umido pela realidade on titucional num
determinado momento histórico, egundo a natureza e pecifica da situaçõe regulada,
atuando o di CUlê o constitucional (formal e materialmente) numa relação que e pode
chamar de orbital. 1 to é, a Con tituição e apre enta como um momento central, como o
elemento unificador e teleológico capaz de indicar o modu de concreção do Direito.
Ma não ap na a validade, como corolário da legalidade, e apre enta como compo-
n nte do movimento con titucional. A legitimidade da norma con titucionai (e m mo
da on tituição) também d er atingida pela ia di cur i a, propondo o mecani mo
de adequação e " alidação" e t ma do fenómeno jurídico, agora vi to ob a forma de
um poder e pecífico existent por delegação. Enquanto delegação ocial (a titularidade
do poder jurídico e con tituinte e tá na ociedade) a Con tituição deve corre ponder não
apena a uma ordem jurídica álida ma também legítima, i to é, as entada numa previ ão
de aceitação da ua inculação, eja sob a forma de uma vontade ocialmente manife tada
(Wille zur Verfa ung) , eja ob a forma de um "sentimento" que corre ponda à ua neces-
idade. De qualquer forma, um mínimo de eficácia, reconhecido até me mo por KEL E ,é
e igido do fenómeno jurídico para a ua atuação, até me mo para a sua conceção.
93. Visão adotada
1- Re ta expor o e encial da no a orientação tentando intetizar, clarificar e ubli-

nhar aquilo que em ários pa o já ficou e crito e tendo em conta aquilo que, a re peito
114 Jurisdição Constitucional e Hermenêutica - Uma Nova Crítico do Direito, Porto Alegre, 2002, págs. 122
e 123.
115 Uma teoria do discurso constitucional, São Paulo, 2002, págs. 180, 181, 182 e 261.
de algun problema em e pecial, ainda havemo de dizer. Decorrente da conceçõe nm-

damentai obre o Direito a que há muito aderimo 116-117 beneficia, naturalmente (como
não podia deixar de er), da contribuiçõe doutrinai acabada de citar.
o e encial, ela con i te no eguinte:
a) A on tituição, imultaneamente e tatuto da comunidade e do poder político ,

por con eguinte, não ó fundamento da ordem jurídica po iti a do E tado ma
também elemento bá ico de legitimação e integração;
b) on tituição, conjunto d norma materiai e não apena de norma procedi-
m ntai ; não apena ed de regra de jogo ma , obretudo quadro in titucional
da vida do E tado e dentro do E tado;
c) A Con tituição, expre ão de valores bá ico quer na ert nte ubjetiva do di-
r ito fundamentai ,quer na vertente objeti a da e trutura política e ociai ;
d) A onstituição, no entanto, on tituição aberta (PA L 80 AVIDE ) para uma 0-
ciedade aberta (KARL Popp R) e com um poder aberto (G R E 8 RDEAU); a Con -
tituição aberta ao plurali mo da ideia, ao conflito de intere e e até à mutação
de valore , na permanência do e encial- a dignidade da pe oa humana;
e) A onstituição, conjunto de princípio e r gra ;
.f) A on tituição, conjunto de norma imediatament aplicávei, ja por ia dire-
ta (norma autoexequívei ) ou por ia i temática (norma não exequívei por i
m ma) - o que não quer dizer que o Direito infracon titucional e reduza, ou
e reduza todo, à ua mera execução.
11- Enquanto parcela do ordenamento jurídico do E tado, a on tituição é elemento

conformado e elemento conformador de relaçõe ociai, bem como re ultado e fator de
integração política. Ela reflete a formação, a crença, a atitude mentai, a geografia
e a condiçõe econámica de uma ociedade e, imultan am nte, imprime-lhe caráter,
116 V. Contributo pora umo teoria da inconstitucionalidade, cit., págs. 30, 62 e segs. e 101 e segs.; Ciência
Política e Direito Constitucional, policopiado, Lisboa, 1972-73, I, págs. 217 e segs., e 11,págs. 115 e segs.
e 125 e segs.; A Revolução de 25 de Abril e o Direito Constitucional, cit., págs. 20, 81 e 97; A Constituição
de 1976, Lisboa, 1978, págs. 57, 180 e segs., 203 e segs., 249-250, 348 e segs. e 473 e segs.; Relatório,
com o programa, os conteúdos e os métodos do ensino de Direitos Fundamentais, in Revista da Facul-
dade de Direito da Universidade de Lisboa, ano XXVI, máxime págs. 465 e segs.
117 A nossa posição geral sobre o Direito e a Constituição foi objeto de qualificação crítica por outros auto-
res. Disse-se dela que era "um jusnaturalismo com forte influência de um neopositivismo sociológico"
(MARCELO REBELODE SOUSA, Direito Constitucional, cit., pág. 28, nota, e, menos vincada mente, Direito
Constitucional-I, Relatório, cit., pág. 13); ou que era "um sociologismo remanescente conjugado com o
apelo à ideia de Direito (jusnaturalista ou fenomenologicamente caraterizado e determinado?)" (Go-
MES CANOTILHO,op. cit., 2~ ed., I, págs. 39-40, nota).
Nós próprios falámos em "jusnaturalismo temperado por um neoinstitucionalismo" (na 2~ ed., pág. 59,
nota). Mas hoje parece-nos menos relevante uma definição. Só importa salientar que não seria corre-
to apelidar de positivista uma obra como esta, em que se presta um significativo realce à Declaração
Universal dos Direitos do Homem e ao preâmbulo da Constituição, em que se afirma a existência de
limites materiais do poder constituinte, em que se salienta o papel conformador dos princípios consti-
tucionais, em que se reconhece na dignidade da pessoa humana o reduto insuperável de garantia dos
direitos fundamentais.
I
Parte 111 Constituição _
funciona como princípio de organização sobre o direitos e o de ere de indivíduo e do

grupo, rege o eu omportamento, racionaliza a ua po içõe recíproca e, perante a
ida coletiva como um todo, pode er agente ora de con ervação, ora de tran formação.
Porém, p r er on tituição, Lei fundamental, Lei da lei, revela-se mais do que
i o. Vem a er a expre ão im diata do alore jurídico bá ico acolhido ou domi-
nante na comunidade política, a ede da ideia de Direito nela triunfante, o quadro de
referência do poder político que e pretende ao erviço de ta ideia, o in trumento último
de reivindicação de egurança do cidadão frente ao poder. E, radicada na oberania do
E tado, torna- e tamb' m ponte entre a ua ordem interna e a ordem internacional.
A interação em que e mo e todo o Direito dito po itivo - com o princípio ético
tran cendente , por um lado, e, por outro lado com a e trutura ,a ituação concreta,
o dinami mo da ida de um po o - mostra-se aqui muito mais forte, de ido à funçõe
fundamentadora e limitati a e tabilizadora e pro peti a do i tema da norma con ti-
tucionai e à ua e pecífica ação obre a demai norma e obre todo o ato do poder.
E, e qualquer de ta funçõe não é exercida, corrói-se o patamar de legitimidade da
comunidade e do poder.
A on tituição tem de er con tantemente confrontada com o princípio e é por
ele en 01 ida em grau variá el; tem de er empr pen ada em face da realidade política,
económica, ocial e cultural que lhe e tá ubjacente e que é uma realidade não apena
de fato como ainda de opiniõe de ideologia , de po tura política, de cultura cí ica
e con titucional;" e e ta cultura carrega- e, por eu turno, de remis õe para princípio
alorativo uperiore (o que ignifica que e dá uma circulação entre valor, onstituição
e realidade con titucional).119.12o
1Il - A eon tituição (ou como conceito mai den o e rico, a ord m con titucional)
não aglutina todo o valore , nem é, em si, valor supremo. ofrendo o influxo do valo-
res, nem e dilui nele, nem o ab orve. Uma relativa diferenciação de domínio exige-a a
con ideração qu r do alore humano mai precio o ,quer do papel no fim de conta ,
precário e tran itório de cada i tema po itivo' afigura- e ineliminável no mundo com-
plexo dividido e conflitual do no o dia' omente ela permite, no limite, conte tar o
comando con titucionai quando eja irredutível a incompatibilidade.
Ma a procura do alore não e confunde com qualquer ubjetivi mo; o alo-
re ó ão eficaze quando adquirem objetividade e duração. A ideia de Direito na qual
as enta a on tituição material urge nece ariamente como ideia comunitária, como
118 Cfr., por todos, BERTRANOBADIE, Culture et Politique, Paris, 1983, máxime págs. 43 e segs., 57 e 58 e
segs.; MARCELO NEVES, op. cit., págs. 76 e segs.; ou PETERHÃBERLE,Teorio de lo Constitución ..., cit.,
máxime págs. 34 e segs.
119 Cfr. GERHARDTLEIBHOLZ,La Rappresentazione nella Democrazia, trad., Milão, 1989, págs. 351 e segs.,
máxime 354: a inclusão da realidade política no interior do conteúdo de valor material da Constituição
tem os seus limites aí onde esta realidade tende a transformar o conteúdo da Constituição, que é um
conteúdo normativo.
120 Sobre a realidade constitucional, v., na doutrina portuguesa, ROGÉRIOSOARES,Direito Público e Socie-
dode Técnica, cit., págs. 19 e segs., máxime 30 e segs., Lições de Direito Constitucional, policopiado,
Coimbra, 1970-1971, pág. 86, e Constituição, cit., loc. cit., págs. 667 e 668; FRANCISCOLUCAS PIRES,
Teoria ..., cit., págs. 51-52; JORGEMIRANDA, Manual ..., IV, 3! ed., Coimbra, 2000, págs. 392 e segs.
repre entação que certa comunidade faz da sua ordenação e do eu destino à luz do
princípios juridicos.121
Se toda a ideia de Direito se define por um entido de justiça, também aparece itua-
da e dependente do tempo e do lugar; e a refração há-de er tanto maior quanto maior for
o ativi mo e a ostentação da ideologia . Num contexto de contra te ideológico e até de
legitimidades (como foram o dos séculos XIX e XX) pode, por vezes, a ide ia de Direito
que con egue pa sar para a lei constitucional incluir dispo içõe e forma organizatória,
cujo distanciamento de te ou daquele princípio ético eja evidente para boa parte da
comunidade ou para a comunidade como um todo na ua camada mais profunda de
consciência; e pode ainda uceder que a própria ideia de Direito ou a legitimidade decla-
rada pelos detentores do poder, ape ar de se impor e obter o consentimento, acabe por não
obter a ade ão e venha a provocar, a prazo, a repul a.
O conceito de Constituição converteu-se, desde há 100 ano, como e lembrou já,
num conceito uficientemente elástico para na ua forma e enxertarem conteúdo po-
líticos, económicos e sociais divergente e para se projetar em tipos con titucionais ca-
raterizado . A Constituição concreta de cada povo, o e tatuto da ua vida política, não
é, porém - não pode ser - para o cidadão e para o juri ta, neutra, indiferente, isenta ou
insu cetível de apreciação.
Nem tudo que se apresenta como constitucional o merece ser ( e bem que não seja
pacífica a qualificação da eventual de conformidade e se bem que a recu a do cumpri-
mento da norma tenha de ser sempre ponderada com outro valores e interesses) e nem
tudo que e apresenta decretado como con titucional o con egue er efetivamente, por
inadequação, desequilíbrio, incapacidade de integração, contradição insanável com ou-
tra norma. Assim como o preceito constitucional pode padecer de inflexões de estatui-
ção, em virtude da dinâmica política nascida da execução ou à margem da execução da
Constituição.
Em último termo, uma Constituição só se torna viva, ó permanece viva, quando o
empenhamento em conferir-lhe realização está em consonância (não ó intelectual mas
obretudo afetiva e existencial) com o sentido es encial dos eus princípio e preceito ;
quando a vontade da Constituição (Ko RADHE E) vem a par do sentimento constitucio-
nal (PABLOLUCA VERDU).122
Ou, como escreve Gu TAVOZAGREBEL KY, a apo ta do con titucionalismo re ide in-
teiramente nisto: na capacidade da Constituição, estabelecida como lex, se tornar iu ; fora
da fórmula, na capacidade de sair da esfera do poder e das palavra fria de um texto
escrito para atrair para a esfera vital das convicções e das ideias dileta, em a quais não
e pode viver e à quais e adere calorosamente. 123
121 A ideia de Direito é a intenção axiológica da realização comunitária (CASTANHEIRANEVES, "O papel do
jurista no nosso tempo", in Boletim da Faculdade de Direito da Universidode de Coimbra, vol. XLIV, 1968,
pág. 127). V. também A redução político do pensamento metodológico-jurídico, Coimbra, 1993, págs. 33
e segs. Cfr., recentemente, "O "jurisprudencialismo" - uma proposta de uma reconstituição crítica do
sentido do Direito", in Revista de Direito e de Jurisprudência, Julho-Agosto de 2009, págs. 331 e segs.
122 V. LUCASVERDU, EI sentimiento constitucional, Madrid, 1985, máxime pág. 6; e, acerca das Constituições
do segundo pós-guerra, MARIO DOGlIANI, op. cit., págs. 315 e segs.
123 "A lei, o Direito e a Constituição", in Anuário Português de Direito Constitucional, 2003, pág. 48.
Parte 111I Constituição •.
IV - Acre cente- e que, a de peito de toda a mutaçõe do último cem ano, e

erifica, por toda a parte, uma obre i ência ou uma int rferência de algun do elemen-
to com raiz no con titucionali mo liberal. ão é apena no si tema democrático-plu-
rali ta que e coloca o problema da repartição e limitação do poder;'24 este problema não
e tá au ente do re tante i tema e tipo con titucionai ,quer por er problema vital da
e trutura organizat6ria do E tado, quer (pelo menos) pelo cotejo que, na comunidade, e
em a e tab lecer entre um i tema ou regime político a ente no po tulado de divi ão e
limitação e outro procedente de princípio di crepante ou opo to.
ão é por aca o que a no a on tituiçõe e a on tituiçõe compromi ária
omente logram garantir direito indi iduai e in titucionai em fratura e modelar o
futuro comunitário em rotura, e sati fazem trê requi ito primordiai : a) máximo ri-
gor po ível no pr ceito atinente a direito e liberdade fundamentai do homem do
cidadão, do trabalhador, e do grupo em que e in erem, não cabendo ao legislador e ao
aplicador enão uma tarefa de interpretação e de regulamentação; b) abertura, no limite
da ua força normativa, da ua função integradora e includente, dos preceitos atinente à
ida econ6mica, ocial e cultural, ujeito ao uce ivo modo de concretização ineren-
te à manife taçõe da ontade política con titucionalmente organizada· c) criação de
mecani mo jurídicos e políticos, procedimentai e proce uai, de garantia da norma
con titucionai .
De te pri ma, ob erva- e, poi ainda uma tensão dialética: uma ten ão entre a no-
ção ideal de on tituição (liberal) e todo o demai conteúdo da Con tituição e entre o
E tado de Direito e o demai tipo con titucionai de E tado.
124 Concorde-se ou não com LOEWENSTEIN, ao afirmar que, em sentido ontológico, o telas de qualquer
Constituição é a criação de instituições para limitar e controlar o poder político (Teoria ..., cit., pág. 251);
ou com C. J. FRIEDRICH, quando vê na Constituição moderna um sistema de freios (op. cit., págs. 64 e
segs.); ou ainda com MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, quando abrange em "padrões heterodoxos
da Constituição", a Constituição-balanço e as Constituições nominais e semânticas (Estado de Direito ...,
Capítulo 11
FORMAÇÃO DA CONSTITUiÇÃO
§ lº
Poder constituinte e formação da Constituição
94. Poder constituinte material e poder constituinte formal
I- e periência con titucional comparada mo tra-no corno e manife ta o poder

con tituinte,' corno e dá a formação da on tituição, como ela implica um proce o em
que e recortam diferente momento.
1 Sobre a teoria do poder constituinte, V., entre tantos, SANTIROMANO,L'instauraziane di fatta di un ardi-
namento castituzianale e la sua legittimazione, 1901 (in Scritti Minori, I, 1950, págs. 107 e segs.); GEOR-
GESBERLlA,"De la compétence des assemblées constituantes", in Revue du droit public, 1945, págs. 353
e segs.; COSTANTlNOMORTATI,La Costituente, 1945 (in Scritti ..., I, 1972, págs. 3 e segs.); EMILlO CROSA,
Variazioni su un tema di V. E. Orlando - Funzione costituente, legge costituzianale, garanzia, revisione
della Costituzione, in Scritti giuridici in memoria di V. E. Orlando, obra coletiva, Pádua, 1957, págs. 465
e segs.; PAOLOBARILE,"Potere Costituente", in Scritti di Diritto Costituzionale, Pádua, 1967, págs. 592 e
segs.; JosÉ ALFREDODEOLIVEIRABARACHO,"Teoria Geral do Poder Constituinte", in Revista Brasileira de
Estudos Políticos, nQ 52, págs. 7 e segs., janeiro de 1981; ANTONIO PORRASNADALES,"Notas sobre la teo-
ria dei poder constituyente y la experiencia espaiiola", in Revista de Estudios Politicos, nQ 24, págs. 175
e segs.; MARIE-FRANÇOISERIGAUX,La théorie des limites materielles à "exercice de la fonction consti-
tuante, Bruxelas, 1985, págs. 28 e segs.; MANOEL GONÇALVESFERREIRAFILHO,O Poder Constituinte, 2~
ed., São Paulo, 1985, págs. 91 e segs.; NELSONSALDANHA,O poder constituinte, São Paulo, 1986; PIETRO
GIUSEPPEGRASSO,"Potere costituente", in Enciclopedia deI Diritto, XXXIV, págs. 641 e segs.; IGNACIODE
Ono, op. cit., págs. 53 e segs.; MAURíCIO ANTÓNIO RIBEIROLOPES,Poder constituinte reformador, São
Paulo, 1993, págs. 13 e segs.; ANTONIO NEGRI, The Constituent Power, Mineapolis, trad. castelhana EI
poder constituyente, Madrid, 1994; LUZIACABRALPINTO,Os limites do poder constituinte e a limitação
material da Constituição, Coimbra, 1994; CLAUDEKLEIN, Théorie et pratique du pouvoir constituant,
Paris, 1996; PIERPAOLOPORTINARO,"11 grande legislatore e il custode dei costituzione", in 11futuro della
costituzione, obra coletiva, Turim, 1996, págs. 5 e segs.; ERNST-WOLFGANGBOCKENFORDE,"11 potere
costituente dei popolo: un concetto limite dei diritto costituzionale", ibidem, págs. 231 e segs.; MARIO
DOGLlANI,Potere costituente e revisione costituzionale nella lutta per la Costituzione, ibidem, págs. 253
e segs.; GAETANOSILVESTRI,"La para bola della sovranità. Asceso, declínio e trasformazione di un con-
cetto", in Rivista di Diritto Costituzionole, 1996, págs. 3 e segs.; ALESSANDROPACE,Potere costituente,
rigidità costituzionale, autovincoli legislativi, Pádua, 1997, págs. 97 e segs.; JUAN LUIs REQUEJOPALES,
Las normas preconstitucionales y el mito deI poder constituyente, Madrid, 1998; MARCOSWACHOWICZ,
Poder constituinte e transição constitucional, Curitiba, 2000; JORGEVANOSSI,Teoria Constitucional, I -
Poder constituyente, 2000; MIGUEL NOGUEIRADE BRITO,A Constituição constituinte - Ensaio sobre o
om efeito, por um lado:
a) O fator determinante da abertura de cada era con titucional é, não a apro ação
de uma on tituição formal (ou a redação de uma on tituição in trumental),
ma o corte ou a contrapo ição frente à ituação ou ao r gim at' ntão igent,
em nome de uma nova ideia de Direito ou de um no o princípio de legitimidade,
eja por meio de re olução, eja por outro meio;
b) A entidade determinante do conteúdo fundamental de uma on tituição é a en-
tidade - força política ou ocial, mo imento militar ou popular, monarca outro
órgão ou grup02 - que a im ai infletir a ord m preexi tente a umir a ineren-
te re pon abilidade hi tórica;
c) Tal entidade, ora pode convocar ou e tabelecer uma a embleia, um colégio,
outro órgão com vi ta à elaboração da on tituição formal, ora, porventura er
ela logo a decretá-la;
d) O órgão que elabora e decreta a Con tituição formal é olidário da ideia de Di-
reito, do desígnio, do projeto corre pondente à rotura ou à inflexão e não poderia
contradizer ou alterar e a ideia, e e desígnio, es e projeto em no a rotura ou
inflexão, em se tran formar em entidade originária de uma diferente on titui-
ção material;)
e) Aliá me mo e a ideia de Direito é de democracia plurali ta, o órgão encar-
r gado de fazer a Constituição formal não goza de uma margem de liberdade
pl na; não ad trito, decerto, a um determinado e único i tema de direito fun-
poder de revisão constitucional, Coimbra, 2000; HUGO CÉSAR ARAÚJO DE GUSMÃO, "Poder constituinte:
uma categoria ainda válida em nossos dias?, in Revista Brasileira de Direito Constitucional, Julho-De-
zembro de 2005, págs. 95 e segs.; PASQUALE PASQUINO, "11potere costituente, il governo Iimitato e le sue
origini nel nuovo mondo", in Rivista Trimestrale di Diritta Pubblica, 2009, págs. 311 e segs.
Cfr., em obra gerais, por exemplo, A. ESMEIN, Élements de Drait Constitutionnel trançais et comparé, 7!
ed., Paris, 1921, págs. 571 e segs.; CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la Théorie Générale de I'État, 11, Pa-
ris, 1922, págs. 483 e segs.; MAURICE HAURIOU, op. cit., págs. 246 e segs.; CARL SCHMITI, op. cit., págs. 86 e
segs.; GEORGES BURDEAU, Traité ..., IV, cit., págs. 181 e segs.; ROGÉRIO SOARES, Constituição ..., cit., loc. cit.,
págs. 661 e 668; SANCHEZ AGESTA, Principios de Teoria Politica, Madrid, 1960, págs. 329 e segs.; MARCELO
REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional, cit., págs. 59 e segs.; KLAUS STERN, op. cit., págs. 311 e segs.;
GUSTAVO ZAGREBELSKY, Manuale Costituzionale, Turim, 1988, págs. 97 e segs.; CELSO RIBEIRO
di Diritto
BASTOS, Curso de Direito Constitucional, lO! ed., São Paulo, 1988, págs. 10 e segs.; AFONSO ARINOS, Di-
reito Constitucional, 2! ed., Rio de Janeiro, 1981, págs. 87 e segs.; JORGE VANOSSI, Teoria Constitucional,
Buenos Aires, 2000, págs. 5 e segs.; ERNST-WOLF GANG BéicKENFORDE, Le droit, I'État et la Constitution dé-
moera tique, trad., Paris, 2000, págs. 205 e segs.; ANDRÉ RAMOS TAVARES, Curso de Direito Constitucional,
São Paulo, 2003, págs. 27 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito ..., cit., págs. 65 e segs.; LoulS FAVOREAU et
alii, Droit Constitutionnel, 7! ed., Paris, 2004, págs. 98 e segs.; CARLOS BLANCO DE MORAIS, Justiça Cons-
titucional, I, 2! ed., Coimbra, 2006, págs. 16 e segs.; PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional,
25! ed., São Paulo, 2010, págs. 141 e segs. RAÚL MACHADO HORTA, Direito Constitucional, 5! ed., Belo
Horizonte, 2010, págs. 1 e segs.; GILMAR FERREIRA MENDES, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO e PAULO GUSTA-
VO GONET BRANCO, Curso de Direito Constitucional, 5! ed., São Paulo, 2010, págs. 257 e segs.; BERNARDO
GONÇALVES FERNANDES, Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro, 2010, págs. 95 e segs.
2 Ou "grupo constituinte", na expressão de C. J. FRIEDRICH (op. cit., págs. 74 e segs.).

3 Neste sentido, ROGÉRIO SOARES, O conceito ocidental de Constituição, cit., loc. cit., pág. 72.
damentai ,de organização económica, de organização política ou de garantia da

con titucionalidade, e lá ujeito a um limite - o da coerência com o princípio
democrático e da ua pre ervação (não pod e tabelecer uma on tituição não
democrática).
Não ignifica i to, contudo, que a elaboração da onstituição formal redunde em

algo de piciendo ou ace ório, porquanto, por outro lado:
a) ão ba ta, com a ci ilização da lei e crita e com o con titucionali mo, uma
qualquer ideia ou um qualquer conjunto de princípio para ficar definido o qua-
dro da ida coleti a; o e tatuto do tad04 car ce de uma on tituição formal;
traçar e te e tatuto comporta opçõ jurídico-política de importância central'
b) Quer a ideia de Direito (ou o de ígnio, o projeto, o caráter do regime) e de enhe
com muito igor e nitidez, quer e ofereça mai ou meno aga ou fluida, não
pode deixar de er interpretada, concretizada, convertida em regra de com-
portamento e de relação (relação entre o E tado e o cidadão, relação entre o
futuro órgão de poder), em regra que comp-em a Con tituição formal;
c) Até à on tituição formal o órgão de poder aparecem como órgão pro i ório
ou tran itório e o eu ato de deci ão política como tendo alidade ou eficácia
condicionada a futura confirmação ou con alidação;5 e, quando e trate de um
no o regime dem crático, a "grande reforma de fundo"6 de erão ituar- e no
âmbito de futuro órgão democraticamente con tituído;
d) e o Direito ordinário criado entre o momento da rutura ou da inflexão da or-
dem anterior e o da entrada em vigor da nova on tituição formal não pode er
ubmetido (por e tar ou ter de e pre upor que e tá de acordo com a nova ideia
de Direito) a tratamento igual ao do Direito editado no regime precedente, nem
por i o é meno eguro que ó a onstituição representa o no o fundamento do
ordenamento jurídico' 7
e) O p der con tituinte ou a oberania do E tado não e manife ta ó no momento
inicial ou no primeiro ato do proce o, nem ó no momento final de decretação
da on tituição formal; manife ta- e no enlac de todo o ato e no conjunto
de todo o órgão que nele intervêm.
[(- De te modo, como atrá de viu, di cemimo - a par da dupla per petiva, material
e formal obre a on tituição - um poder con tituinte material e um poder constituinte
formal; di tinguimo entre um poder de autoconformação do E tado egundo certa ideia
4 Ressalvando sempre, de novo, o caso particular da Grã-Bretanha.

5 Cfr. a distinção de BURDEAUentre presunção e confirmação do consentimento do soberano (Traité ..., IV,
6 Como se dizia no Programa do Movimento das Forças Armadas em 1974.
7 Cfr. MIGUEL GALVÃOTELES,O problema da continuidade da ordem jurídica e a Revolução Portuguesa, Lis-
boa, 1985, págs. 28-29 e 31. Entre Revolução e Constituição há uma relação direta de condicionamento
jurídico ou, talvez preferivelmente, uma relação constitutiva - condicionante e uma relação de reconhe-
cimento - não uma relação de fundamentação; e há uma relação reverso de aplicação ou observância e
de reconhecimento, não uma relação nem ativa, nem passiva de fundamentação (pág. 31).
de Direito um poder de decretação de norma com a forma e a força jurídica própria

da norma constitucionai .
ão dua face da me ma realidade. Ou doi momento que e uc d m comple-
tam, o primeiro em que o poder con tituinte ' ó material, o egundo m que é, imulta-
neamente material e formal.9
O poder con tituinte material precede o poder con tituinte formal. Preced -o logi-
camente, porque a ideia de Direito precede a regra de Direito, o alor comanda a norma,
a opção política fundamental a forma que lege para agir obre o fato, a I gitimidade a
legalidade. E pr cede-o hi toricament , porque ( em con iderar, me mo, a on tituição
in titucional de ante do con titucionali mo), há qua e mpre doi t mpo no proce o
con tituinte, o do triunfo de certa ideia de Direito ou do na cimento de certo regime e o
da formalização de a ideia ou de e regime; e o que se diz da con trução de um regime
político vale também para a formação e a tran formação de um E tado.
Em egundo lugar, o poder con tituinte material en olve o pod r con tituinte formal,
porque (a im como a Con tituição formal contém uma referência material) e te é, por eu
turno, não meno um poder criador de conteúdo valorável a e a luz. Não omente o poder
con tituinte formal complementa e e pecifica a ideia de Dir ito como é, obretudo, atravé
dele que e d clara e firma a legitimidade em que agora a enta a ordem con titucional.lo
onfere, poi ,o poder constituint formal e tabilidade e garantia de permanência e
de upr macia hierárquica ou i temática ao princípio normativo inerente à on tituição
material. Confere e tabilidade, vi to qu a c rteza do Direito exige o e tatu to da regra.
onfere garantia, vi to que ó a on tituição formal coloca o p der con tituinte material
(ou o re ultado da ua ação) ao abrigo da ici itude da legi lação e da prática quotidia-
na do E tado da força políticas.
95. O poder constituinte material (originário)
I- a ua expre ão inicial e mai ele ada de poder de auto-ord nação,11 o poder

con tituinte mat rial entremo tra- e de exercício raro, ainda que permaneça latente em
toda a exi tência do E tado, pronto a emergir e a atualizar- e em qualquer in tante.
ão é, com efeito, todo o dia que uma comunidade política adota um no o i-
tema con titucional, fixa um entido para a ação do eu poder, a ume um novo destino;
é apenas em tempo de "viragem histórica",12 em época d cri , m oca iõ privile-
giada irrepetívei em que é pos ível ou imperativo e colher. E e ta oca iõ não podem
er previ ta ,nem catalogadas a priori; omente podem ser apontado o eu re ultado
típico - a formação de um E tado ex novo, a ua restauração, a transformação da e tru-
tura do E tado, a mudança de um r gime político.
8 Cfr. GOMES CANOTllHO, Direito Constitucional, 4! ed., cit., págs. 95 e 96.

9 Ou ainda: primeiro, há um poder constituinte material não formal; depois, um poder constituinte ma-
terial formal.
10 Cfr. TÉRCIOSAMPAIO FERRAZJÚNIOR, op. cit., lococit., págs. 15 e segs.
11 Em virtude, porém, insista-se de uma ideia de Direito, de um princípio de legitimidade ou, se se adotas-
se uma postura kelseniana, de uma norma fundamental postulado da subsistência da ordem jurídica.
12 Como se lê no preâmbulo da Constituição portuguesa.
Poder con tituinte equi ale à capacidade de escolher entre um ou outro rumo, ne -
a circun tância . E nele con i te o conteúdo e encial da soberania (na ordem interna),
porquanto oberania ignifica faculdad originária de livre regência da comunidade polí-
tica mediante a in tituição de um poder e a definição do eu e tatuto jurídico.13
11- onh cem- e a cau a o modo da formação do E tado da ua re tauração

e da ua tran formação no confronto de outro E tado .
Pode ha er formação'4 por pa agem a E tado de coleti idade preexi tente ou por
ici itude do tado em que e teja integrada (de membramento, ece ão, agregação
com outro tado ). Pode ha er, apó interregno maior ou menor, re tauração da exi -
tência do E tado (em condiçõe melhante ) ou re tauração da efetividade da ua 0-
berania (a eguir a ocupação do território). E pode haver tran formação do E tado no
confronto com outro E tado , por modificação da oberania (v.g., ujeição a regime
de protetorado ou ua cessação, incorporação ou de incorporação de confederação), por
perda ou aqui ição de oberania internacional (v.g., integração em E tado federal ou em
união real ou ece ão) ou por alargamento ou diminuição significativa da comunidade
e do território.
Fruto ou de luta da própria coletividade pela ua emancipação política ou de deci ão
de outro E tado ou de organização internacional, efeito de ato praticado de acordo com
certa r gra jurídica po iti a ou contra a regra, a formação do E tado não e reduz
nunca a mero fato natural ou extrajurídico.'5 Muito pelo contrário, nunca deixa de ser,
em i um ato jurídico por empre ter de apelar para um princípio ju tificati o e empre
ter de implicar uma conceção de Direito dominante (ou talvez melhor aqui, uma vontade
de Direito ino atória).
O na cimento do E tado coincide com a ua primeira on tituição porque na on-
tituição ão e teriorizar- e a r pre entaçõe particulare do conceito de Estado.I6-17
Recipr camente, a on tituição mai originária do E tado é a on tituição do seu na -
cimento, por er ela que traz con igo a configuração concreta do po o do território, do
poder e por er ela que chama a i a ideia de Direito dominante no meio ocial.1 ·19
13 V. Manual ..., 111,cit., págs. 173 e segs. e autores citados.

14 Sobre a formação do Estado, V., por exemplo, GEORGJElLlNEK, ap. cit., págs. 199 e segs.; SANTI ROMANO,
L'instauraciane ..., cit., págs. 124 e segs.; CARRÉDE MALBERG, op. cit., págs. 489 e segs.; CARL SCHMITI,
op. cit., págs. 25 e 69 e segs.; GEORGESBURDEAU, Traité..., 11,cit., págs. 217 e segs.; COSTANTINOMORTATI,
Istituzioni..., cit., I, págs. 69 e segs.
15 Como sustenta a tese positivista, negadora de um Direito anterior ao Estado: cfr., por todos, CARRÉDE
MALBERG, op. cit., 11,págs. 490 e 49l.
16 GEORGESBURDEAU,op. cit., 11,pág. 229.
17 No entanto, conforme sublinha SCHMITI (op. cit., pág. 25), não é a Constituição que cria o Estado.
A vontade de fundação do Estado é distinta da vontade constituinte consubstanciada numa mutável
Constituição.
18 V., por exemplo, a ideia federal na transformação dos Estados confederados da América do Norte em Esta-
dos Unidos em 1787 ou a ideia nacional na passagem dos cantões suíços a Estados federados em 1848.
19 Cfr. KAREl KLlMA, "Pouvoir constituant et naissance de nouveaux États", in Five Decads of Constitu-
tionalism - Reality and Perspectives (1945-1995), obra coletiva editada por Thomas Fleiner, Basileia-
Genebra-Munique, 1999, págs. 177 e segs.
Já não erá tanto a im com a tran formação da oberania ou do território,20 por mai
radical que venha a er: o princípio é da continuidade do E tado. Ma a no a fa e da ua
hi tória que então e inaugura tem também de e apoiar numa ideia ou num projeto que
qualifique a alt ração ocorrida e catali e a energia jurídica coleti a .
Enfim, a m io caminho, itua- e a re tauração, com a qual n m mpre coincide
(por não er iável ou por terem obre indo no a conceçõe jurídico-política) a re tau-
ração da Con tituição previgente do E tado. 21
III - e na formação, na re tauração ou na tran formação do E tado o conteúdo da

no a ideia de Direito não é eparável do próprio poder político em i (a on tituição é
nece ária para o E tado exi tir, embora o E tado não e e gote na on tituição), já na
mudança de regime tudo vem a entroncar ne a ub tituição da ideia do Direito. E daí que
o fenómeno con tituinte apareça muito mais as ociado à suce ão de regime político do
que às vici itude do Estado.22
A mudança de regime pode er mai ou meno profunda. U ando a terminologia
de S IiMllT, dir- e-á que ora equivale a de fruição, ora a upre ão: na de truição de a-
parecem tanto a Con tituição como o poder constituinte (ou eja, o princípio da legiti-
midade) em que e ba eava; na upre ão desaparece a Con tituição, ub i t o poder
con tituinte.23-24Ma ,de aparecida uma on tituição material, logo urge outra, ainda que
a correspondente Constituição formal demo r mai ou meno tempo a er preparada.
O modo mai frequente de mudança de regime é a revolução; o outro é a pa agem
em rotura, a mudança na continuidade, a reforma política (fricfo en li) ou tran ição
constitucional.25
20 Sobre a transformação da Alemanha em 1990, cfr. JORG LUTHER, "Della Republlica federale tedesca
alia Republlica federale di Germania", in Quadermi Constituzional, 1991, págs. 139 e seg.; MARIA LÚCIA
AMARAL, "A Alemanha reunificada e a Lei Fundamental de Bona", in O Direito, 1991, págs. 623 e segs.;
nº 8, de 1991, da Revue française de droit constitutionnel; MONICA BONINI, li potere costituente dei
popolo 1991; JUAN CORAELOGARCIA, "Problemas constitucionales
tedesco, Milão, de la reunificación
alemana", in Revista de Derecho PoJitico, nº 40, 1995, págs. 31 e segs. Noutro plano, GÜNTHERGRASS,
fine weitfeld, 1995, trad. portuguesa, Um tipo histórico, Lisboa, 1998.
21 Cfr. HERBERTHART,O conceito de Direito, trad., Lisboa, 1986, págs. 130-131.
22 Cfr. LEONARDOMORLlNO, Come cambiano i regimi poJitici -Strumenti di anaJisi, Milão, 1980; ALAIN Rou-
QUIÉ, Changement politique et transformation des régimes, in Traité de Science PoJitique, obra coletiva,
11,Paris, 1985, págs. 599 e segs.; CLAUDELECLERCQ,"Les mécanismes juridiques de la disparation de la
République", in Revue du drait pubJic, 1986, págs. 1.015 e segs.; Transitions from Authoritarian Rule,
obra coletiva editada por GUILLERMOO'DONNELL, PHILlPPEC. SCHMITIER e LAURENCEWHITEHEAD, 5 vols.,
Baltimore e Londres, 1986. Recorde-se ainda e sempre o livro V da PoJitica de ARISTÓTELES.
23 Teoria ..., cit., págs. 109 e segs. e 115.
24 Cfr., de prisma diferente, o da correlação entre processo constituinte e processo de mudança social, a
distinção feita por um autor (PORRASNADALES,op. cit., loe. cit., págs. 190 e segs.) de algumas hipóteses
e sub-hipóteses: a) inversão radical do sistema de domínio; b) permanência das grandes linhas estru-
turais, mas modificação do grupo social dominante seja por meio de substituição radical ou rotura,
seja por ampliação dos setores dominantes (rotura patuada), seja ainda por transformação do sistema
existente (mudança controlada).
25 Cfr., a título comparativo, JosÉ JUAN GONZALEZENCINAR,JORGEMIRANDA, BOLlVAR LAMOUNIER e DIETER
NOHLEN, "EI proceso constituyente. Deduciones de quatro casos recientes: Espana, Portugal, Brasil y
Chile", in Revista de fstudios PoJiticos, 76, págs. 7 e segs., abril-junho de 1992.
96. Constituição e soberania do Estado
I - Quando um E tado urge de no o, ou é re taurado, ou ofre uma tran forma-

ção radical da ua e trutura, aparece dotado de uma Con tituição - de uma on tituição
material a que e eguirá uma on tituição formal ou de uma on tituição material já
acompanhada de on tituição formal.
E a on tituição material e prime direta e imediatamente, a oberania que o ta-
do a ume ou r a ume ne e momento ma no egundo ca o a onstituição formal pode
corr ponder a uma de trê hipóte e :
a) on tituição decretada p lo no o órgãos e tatai eJa como on tituição de-

finiti a eja como onstituição provi ória;
b) onstituição coincidente com Con tituição ou e tatu to jurídico da comunidade
política preexi tente (colónia autónoma território ob mandato ou ob tutela
comunidade em ituação internacional ui generi );
c) on tituição dimanada de entidade externa e de tinada a entrar em vigor com o
ace o à oberania (ou à independência) do novo E tado.
n - ão ão muita a heterocon tituiçõe 26ou on tituiçãe decretada de fora

do E tado por outro ou outro E tado ou, no último tempo, por uma organização
internacional.
Incluem- e nela alguma da on tituiçãe , ou da primeira on tituiçães, do
paí e do ommonweallh, apro ada por lei do Parlamento britânico (anadá, o a
Zelândia, u trália, Jamaica, Maurícia, etc.) a primeira Con tituição da Albânia (obra de
uma conferência internacional de 1913), a Con tituição cipriota (procedente do acordo
de Zurique, de 1960, entre a Grã-Br tanha, a Grécia e a Turquia)27 ou a on tituição da
Bó nia-Herzego ina (apó o chamado acordo de Dayton de 1995).28Levantam, contu-
do, in primi alguma perple idade acerca da ua natureza.
Ora, não há aqui uma dificuldade intran ponível. É que uma heterocon tituição - ou
uma on tituição que pa e da comunidade pré-e tatal para o tado - tem por título,
de de o instante da aqui ição da oberania, não já a autoridade que a elaborou, ma im
a oberania do novo E tado. At' à independência o fundamento de validade da on ti-
26 A locução é de MIGUEL GALVÃOTELES(Constituição. cit., loc. cit., pág. 1.500). Cfr. K. C. WHEARE, op. cit.,
págs. 57 e segs.; GEORGESBURDEAU,op. cit., IV, págs. 226-227, nota; COSTANTINOMORTATI, Scritti ...• cit.,
I. pág. 35; RAYMOND GOY, "Sur I'origine extranationale de certa ines Constitutions", in Mélanges Patrice
Gélard, obra coletiva, Paris, 1999, págs. 37 e segs.; GIUSEPPEDEVERGOTIlNI, Diritto Costituzionale Com-
parato, 6~ ed., I, Pádua, 2004, págs. 133 e segs.
27 Sem esquecer, no plano puramente político, as Constituições surgidas por imposição de outros Esta-
dos: as Constituições das Repúblicas Helvética e Bátava do tempo da Revolução Francesa, a Constitui-
ção espanhola de 1808, as primeiras Constituições da Libéria e das Filipinas, a Constituição japonesa
de 1946, as Constituições das democracias populares do leste da Europa dos anos 40 e 50, a primeira
Constituição da Guiné Equatorial. E por imposição das Nações Unidas: as Constituições da Namíbia de
1990 e de Camboja de 1993.
28 Cfr. LAURENTPECH,"La garantie internationale de la Constitution de Bosnie-Herzegovine", in Revue fran-
çaise de droit constitutionnel, 2000, págs. 419 e segs.
tuição e ta a na ordem jurídica donde proveio; com a ind pendência tran fere- e para a
ordem jurídica local, in e tida de poder con tituinte.29-30
Verifica- e poi , uma verdadeira novação do ato con tituinte31 ou (doutro pri ma)
uma de locação da regra de reconhecimento;32 e apena o te to que p r i ta - corre -
pondente a on tituição em entido in trumental - e liga à primiti a fonte, não o alor
inculati o da normas.
97. A revolução como fenómeno constituinte
1- At' aos éculo XVII e XVIII, a re olução era tomada principalmente da ótica
do direito de re i tência coleti a ou r b lião: era considerada uma forma xtrema de re-
i tência contra o go ernante .33
Desde e a época - por cau a da Revolução france a e, em menor medida, da Re-
voluçõe portugue a de 1640, ingle a de 16 8 e americana, e por cau a da mudança de
mentalidade que a prepara ou acompanha - pa a a ser encarada não tanto pelo eu en-
tido negativo quanto pelo eu sentido po itivo. Pa a a er encarada não tanto como ub -
tituição de um governo por outro quanto como criação de uma ordem nova - o que e tá,
seguramente, ligado à prevalência da forma moderna de legitimidad legal-racional
obre a forma anteriore de legitimidade tradicional (na ac ção de MAXWEBER).34
Ma ó muito mais tarde a iência do Direito reconheceria nela um fenómeno con -
tituinte ou, imple mente, um fato ou ato normati o (conforme a per p ti a que e adote)
objeto de e tudo ex profe 0.35
29 Mesmo quando um Estado é criado por outro, o seu ordenamento jurídico tem de se basear na von-
tade do novo Estado - desde a sua formação, o novo Estado é que funda em si a sua validade (SANTI
ROMANO, L'instaurazione ..., cit., loc. cit., pág. 128).
30 A partir do momento da independência, as referências reversas passam a reportar-se à Constituição
como norma originária (MIGUEL GALVÃOTELES,"A Revolução portuguesa e a teoria das fontes do Direito",
in Portugal- O sistema político e canstitucional-1974-1987, obra coletiva, Lisboa, 1989, pág. 586).
31 Assim, GIUSEPPEDE VERGOTIINI, op. cit., pág. 135.
32 HERBERTHART,op. cit., pág. 132.
33 Cfr. ARISTÓTELES,Política, livro V (na versão portuguesa de 1998, págs. 349 e segs.).
34 V., por todos, HANNAH ARENDT,On Revolution, Nova Iorque, 1962, trad. portuguesa Sobre a Revolução,
Lisboa, 1971, máxime págs. 21 e segs. Os elementos do conceito moderno de revolução (conexo com o
sentido copernicano do termo - De revolutionibus orbium coelestium) são a novidade, o começo, a vio-
lência e a irresistibilidade (pág. 46) e a sua principal caraterística é o espírito revolucionário (págs. 44-45).
Cfr., por exemplo, JosÉ DuRÃo BARROSO,"Ensaio sobre a gramática política das revoluções", in Prospeti-
vas, nOS15-16,1983, págs. 79 e segs.; JORGEBORGESDE MACEDO, "Revolução", in Polis, V, págs. 540 e segs.;
ou GIANFRANCOPASQUINO,"Rivoluzione", in Dizionario di Politica, Turim, 1990, págs. 977 e segs.
35 V. SANTI ROMANO, Frammenti di un Dizionario Giuridico, Milão, 1953 (reimpressão), págs. 220 e segs.;
C. J. FRIEDRICH,op. cit., págs. 74 e segs. e 97 e segs.; HANS KELSEN,General Theory of Law and State,
Nova Iorque, 1961 (reimpressão), págs. 1.17-1.18, 219-220, 368-369 e 372, e Teoria Pura ..., cit., 11,
págs. 35 e segs.; NORBERTOBOBBIO, Teoria dell'Ordinamento Giuridico, Milão, 1960, págs. 203 e segs.;
MARIO A. CATIANEO, 1/ cancetto di revoluzione nel/a scienza dei diritto, Milão, 1960; MARCELWALlNE, "Les
Conséquences Juridiques des Révolutions", in Mélanges Alexandre Svolas, obra coletiva, Paris, 1961,
págs. 193 e segs.; FRANCOPIERANDREI,Scritti di Diritto Costituzionale, Turim, 1965, I, págs. 209 e segs.;
JULlEN FREUND,L'essence du politique, Paris, 1965, págs. 570 e segs.; KARLENGISCH,In tradução ao Pen-
samento Jurídico, trad., Lisboa, 1966, págs. 149-150 e 263 e segs.; GEORGESBURDEAU,op. cit., IV, págs.
11- ada se afigura, na erdade, mai gerador de Direito do que uma revolução
nada há tal ez de mai eminentemente jurídico do que o fato ou ato revolucionário.
r olução não ' o triunfo da iolência; é o triunfo de um Direito diferente ou de
um di r o fundamento de validade do i tema jurídico po iti o do E tado. ão é antiju-
rídica; é ap na anticon titucional por opo ição à anterior on tituição - não em face da
on tituição injieri que, com ela ai irromp r.
A quebra do ordenamento em igor ó e torna po í el pela pre ença de alore, prin-
cípio critério que, afetando o até então reinante, êm, do me mo pa o, carregar de le-
gitimidad o fato ou ato re olucionário e de encadear efeito normati o múltiplo exten-
o e u cetí ei de, por eu turno adquirirem uma dinâmica própria. Tais valores podem
não er uficientemente valio o no plano do Direito natural e a I gitimidade que in piram
pode re elar- e precária; no entanto, ão ele, e ó ele que ju tificam a iragem política e
in titucional e que imprimem um cunho próprio à Con tituição a redigir de eguida.
orno e cre e, por exemplo, RGI TIA, a revolução opõe radicalmente força e
direito. Ma e a opo ição é apena inicial, e bem que nece ária (doutro modo, por que
uma revolução e e pud r mudar tudo atravé do Direito?). A força não é, com efeito,
enão o ponto de apoio da alavanca r volucionária que nem por i o deixa de er uma
ala anca jurídica: é nece ária uma norma para abolir, no todo ou em parte, o regime vi-
gente. Are olução procura privar o direito da ua força, ma para atingir e se fim ela co-
roa de direito a força revolucionária. E o que e diz acerca da fa e de trutiva vale também
para a fa e con truti a. A re olução ' uma força não regulada, ma im regulante. 6
O conflito re olucionário - diz A TA HEIRA EVE - põe-no diretamente perante a
função con tituinte do direito, no po í I apelo para a ua função ordinans. Intenção que el
ó p derá atuar con tituti am nt , não e id ntemente como objeto ("e ência") ma como
"ideia" ou princípio normati o. E daí que o direito e tenha de propor agora a tarefa d r-
con tituir a unidade normati a integrante em um ní el diferente daquele em que e manife -
tou o conflito, poi ne e nível foiju tamente e a unidade que por força do conflito dei ou
de exi tiro~ rá d el ar- àqu le m mo ní el intencional e axiológico em que o próprio
conflito cobra o eu entido ou que ele próprio, na ua me ma intencionalidade e pecífica,
não deixa tamb 'm de pre supor: no ní el dos fundamento último de alidade e, a im, da
inteligibilidade con tituinte (recon tituinte) de uma nova universalidade de entido.3?
581 e segs.; P. SZUCKA,Direito e luta de classes (1921), trad., Coimbra, 1973, págs. 167 e segs.; AFONSO
QUEIR6, "Revolução", in Verbo, XVI, págs. 511 e segs.; ANDRÉ VINCENT,Les Révolutions et le Droit, Paris,
1974; JORGE MIRANDA, A Revolução de 25 Abril e o Direito Constitucional, cit.; CASTANHEIRANEVES,A
Revolução e o Direito, Lisboa, 1976, máxime págs. 13 e segs., 171 e segs. e 215 e segs.; LOURIVALVILA-
NOVA, "Teoria Jurídica da Revolução", in Estudos em Homenagem ao Professor Afonso Arinos de Melo
Franco, obra coletiva, Rio de Janeiro, 1976, págs. 451 e segs.; HAROLD BERMAN, Law and Revolution,
Cantabrígia, 1983; MIGUEL GALVÃOTELES,O problema da continuidade ..., cit., e A revolução portuguesa
..., cit., loc. cit., págs. 561 e segs.; HERBERTHART,op. cit., págs. 129-130; GIOVANNI FIASCHI, "Rivoluzio-
ne", in Enciclopedia dei Diritto, XLI, 1989, págs. 68 e segs.; PAULOFERREIRADA CUNHA, "La Restauration
portugaise et sa Théorie constitutionnelle", in Quaderni Fiorentini per la Storia dei Pensiero Giuridico
Moderno, 1998, págs. 43 e segs.; PAULOOTERO, Lições de Introdução ao Estudo de Direito, I, 22 tomo,
36 "La signification eschatologique du droit", in Rivista Internazionale di Filosofia dei Diritto, 1971, pág. 217.
37 A Revolução e o Direito, cit., págs. 171-172.
Ou, doutro pri ma - egundo MIGUELGALY-o TELE -, a revolução a alia- e a i pró-

pria juridicamente; fá-lo de de o início; daí que a primeira norma que ela cria eja aquela
que a legitima, tomando-a lícita e atribuindo-lhe alor jurídico. ão e trata de reconhecer
um genérico "direito à revolução", embora te po a vir upo to no proce o de ju tifica-
ção. Tal norma é radicalmente singular: legitima aquela re olução e nenhuma outra.3
III - ob este ângulo, afigura- e indiferente que o autor da re olução eja um go er-
nante em funçõe , o titular de um órgão de poder con tituído u urpando o p der con ti-
tuinte - é o que e chama golpe de Estado;39 ou que eja um grupo ou mo imento indo
de fora do podere con tituído - in urreição ou re olução tricto en u.
Tampouco importa que o eu objeti o - político ou político e ociai - ejam
algo re trito ou muito amplo .40Em qualquer hipóte e, a re olução p-e em cau a a inte-
gridade da ordem con titucional, rompe-a para a ter de refazer de im diato para, tendo
de a refazer, ter de fundar de novo todo o si tema jurídico e tata1.41
Pode con iderar- e também relativamente secundário que a r olução e de tine à
in tauração de um regime novo e inédito ou à re tauração de um regime anterior. Ela
repre enta empre uma rotura, e mesmo - na re tauração - uma dupla llce iva rotura,
com o efeito inerente (até porque ore tabelecimento do antigo Direito não pode nunca
ignorar a vigência do Direito intercalar).42
IV - Mai relevante para efeito de análi e do poder con tituint mo tra- e o modo
como e produz a rotura revolucionária. Ela ocorre mpre num momento determinado,
qua e in tantaneam nte, ma nem empre a no a ideia de Direito fica, de uma ez por toda ,
a ente ou afirmada, com nitidez. ão bem conhecido o ca o - de de a França de 17 9 a
1793 ou Portugal de 1974 a 1976 - em que e é ap na o momento inicial de um proce o
demorado complexo, com di erso interveniente, e não raro contraditório e conflitual.43
O derrube do regime precedente pode, poi, er seguido de um pro e o ou ciclo
re olucionário - uma veze relati amente homogéneo (ainda que com progre i a ra-
38 A revolução portuguesa ..., cit., loc. cit.. págs. 597-598. Fala num triplo papel da revolução -legitimador,
hermenêutico e constitutivo (págs. 601 e segs.).
39 Sobre o conceito de golpe de Estado, V. SANTI ROMANO, L'instaurazione ...• cit.. loc. cit., págs. 121 e
segs.; VINCENZOGUElLl, "Colpo di Stato", in Enciclopedia dei Diritto. VII, 1960, págs. 666 e segs.; MIGUEl
GALVÃOTElES, "Golpe de Estado", in Verbo. IX, pág. 715; CARLOSBARRÉ, "Colpo di Stato", in Dizionario
di Politica, obra coletiva, Turim, 1976, págs. 176 e segs.; MARCElLO CAETANO, Direito Constitucional,
cit., I, pág. 277; JAIME NOGUEIRA PINTO, "Golpe de Estado", in Polis, 111,1985, págs. 66 e segs.; VITIORIO
FROSINI,"La struttura dei colpo di Stato", in Diritto e Società, 2000, págs. 321 e segs.
40 A este propósito, C. J. FRIEDRICHdistingue revoluções limitadas e revoluções ilimitadas (op. cit.. págs.
101 e segs.).
41 Por isso, diz BOBBIO ("Fatto normativo", in Enciclopedia dei Diritto, XVI, 1967, pág. 994): a revolução é
um fato normativo complexo que modifica todo um ordenamento ou, pelo menos, afeta os seus pres-
supostos constitutivos todos de uma vez.
42 Cfr. SANTI ROMANO, L'instaurazione ..., cit., loc. cit.. págs. 164-165; MIGUEl GALVÃOTElES, O problema ...,
cit., págs. 32 e 33.
43 Cfr. JORGEMIRANDA, A Constituição de 1976, cit., págs. 17 e segs.; RUY RUBIN RUSCHEl, "O Poder consti-
tuinte e a Revolução", in Revista de Direito Constitucional e Ciência Política, nº 4, págs. 248-249. janei-
ro-junho de 1985; MIGUEl GALVÃOTElES, A revolução portuguesa ..., cit., loc. cit., págs. 568 e segs.
dicalização de atitude ), outra veze com doi ou mai projeto político-constitucionai

procurando impor- e e a que corre pondem dua ou mai preten õ de juridicidade (li-
gada a diferente legalidade e fetividade em in tável coexi tência). E ó no termo
de te período, mai cedo ou mai tard ,e tará fixada ou recon tituida a unidade da ordem
jurídica definido o entido da on tituição material, criado um no o regime, encerrada
ou con umada (como e entenda) a revolução.
In er amente, pode uceder que ante de e erificar a rotura e de enrole uma fa e
mai ou meno longa de luta re olucionária (no extremo de guerra ci il), de luta pela con-
qui ta do poder pelo agente da re olução, de empenho ainda não itorio o de mudança
do regime, ma em que ão urgindo ao pouco, uma contrapo ta ideia de Direito à que
ainda ub i te e até pré-instituiçõe ; e, quando a revolução acaba por encer, já a nova
ordem con titucional e apre enta fortemente implantada. A im foi na E panha "naciona-
li ta" de 1936 a 1939 e, depoi di o, em numero os pai e do chamado Terceiro Mundo.
98. A transição constitucional
I - Menos e tudado do que a revolução vem a er o fenómeno que apelidamo de

tran ição con titucional. Meno e tudado, não ó por até há pouco ano er muito meno
fr quent ma também por er mai dificil de registar (ou de fixar, com todo o rigor) o
momento da mudança de regime ou de on tituição material.44
ão de e, no entanto, ter- e por pouco relevante. A evolução política ingle a do
E tado e tamental para a monarquia con titucional e da predominância da âmara do
Lorde para a da âmara do omun reconduz- e, no fundo, a uma prolongada tran i-
45
çãO. E tal ez mai uge ti a , porque ocorrida em período bre e, ão, entre outras, a
outorga da arta on titucional portugue a por D. Pedro IV em 1826; a instauração do
fa ci mo na Itália de 1922 a 1925' a pa agem da IV à V República em França em 195 .46
44 Cfr., de certo modo, SANTI ROMANO, L'instaurazione ..., cit., loc. cit., pág. 110; GEORGJELLlNEK,Ver/as-
sungsiinderung und Verfassungswesandlung, Berlim, 1906, trad. castelhana Reforma y mutación de la
Constitucioni, Madrid, 1991, págs. 56 e 57; BISCARETIIDI RUFFIA,"Sui limitti della 'revisione costituzio-
nale"', in Analli deI Seminário Giuridico da Universidade de Catânia (vol. 111,1948-1949), Nápoles, 1949,
págs. 125, 142 e segs., 147 e segs. e 162 e segs.; ALF Ross, Ou Self-Reference and a Puzzle in Constitu-
tional Law, 1969 (consultá mos a trad. italiana Critica deI diritto e analisi dellinguaggio, Bolonha, 1984,
págs. 205 e segs.); MANOELGONÇALVES FERREIRAFILHO,O PoderCanstituinte, cit., págs. 32-33; PABLOLu-
CASVERDU,EI sentimiento constitucional, cit., pág. 112; JEAN-LoUISQUERMONNE,Les Régimes Politiques
Occidentaux, Paris, 1986, pág. 36; MARCOSWACHOWICZ,op. cit., págs. 74 e segs.; ELEONORACECCHERINI,
"Transizioni e processi costituenti", in Limitazioni di sovranità e processo di democratizzazione, obra
coletiva, Turim, 2004, págs. 75 e segs.; GOMESCANOTILHO,Direito ..., cit., pág. 80; CARLOSBLANCODE
MORAIS, op. cit., KI, págs. 24 e segs.
45 E o mesmo se diga, em plano concomitantemente de Direito constitucional e de Direito internacional,
da evolução do Império Britânico para o Commonwealth, com passagem de colónias a domínios e, de-
pois (com o Estatuto de Westminster de 1931), de domínios a Estados soberanos, alguns dos quais (o
Canadá a Austrália, a Nova Zelândia, etc.) em união pessoal, e não já união real, com a Grã-Bretanha.
46 Cfr. SERGEARNÉ,"La prise du pouvoir par le Maréchal Pétain (1940) et le Général De Gaulle", in Revue
du droit public, 1969, págs. 48 e segs.; CLAUDELECLERCQ, op. cit., loe. cit., págs. 1.039 e segs.; WILLY
ZIMMER, "La loi du 03 juin 1958: contribution à I'étude des actes pré-constituants", in Revue du droit
public, 1995, págs. 383 e segs.
a con agração de regime de partido único em África no ano 60 e 70; a restauração da

democracia na Grécia em 1974;47a "reforma política" e panhola de 1976-1978.4
Refiram-se também as transições de regime militares, ou de base militar, para re-
gime constitucionai democrático no Peru, de 1977 a 1979, na Argentina, de 1982 a
1983, no Bra il, de 1985 a 1988,49e no Chile, de 1988 a 1990;50a transição do domínio
de um partido hegemónico para a plena competitividade política, no México; a tran ição
de regimes marxista -Ienini ta para regimes plurali ta na Hungria, na Polónia e na
Bulgária, em 1989 e 1990;51 a tran ição na Nicarágua em 1990; a abertura ao plurali -
mo político em S. Tomé e Príncipe, Cabo Verde, Moçambique, Guiné-Bi au e, de certo
modo, Angola52 no início dos anos 90; a passagem do apartheid ao regime democrático
multirracial na África do Sul;53 a pa agem, na Venezuela, da Con tituição de 1961 à
Con tituição de 1999.54
11- Na revolução há uma neces ária uce ão de Con tituiçõe - materiai e formais.
A rotura com o regime precedente determina logo o na cimento de uma nova on tituição
material, a que se segue, a curto, a médio ou a longo prazo, a adequada formalização.
Na transição ocorre sempre um dualismo. Pelo meno ,enquanto e prepara a no a
Constituição formal, ubsiste a anterior, a termo re olutivo; e nada impede que o mesmo
órgão funcione imultaneamente (foi o ca o do Bra il) como órgão de poder constituído
à sombra da Constituição prestes a desaparecer e como órgão de poder con tituinte com
vista à Constituição que a vai sub tituir.
O proces o de transição é, na maior parte da veze, in u cetível de configuração
a priori, dependente da circunstância histórica. Outra veze adota- e o proces o de
47 Cfr. GEORGESKAMINIS, La transition constitutionnelle en Grece et en Espagne, Paris, 1993.

48 Cfr., entre tantos, recentemente, BENITO ALÁEZ CORRAL,"La Constitución Espanola de 1978: rutura o
reforma constitucional", in Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, nQ 9,1997, págs. 161 e
segs.; ou JAVIERRUIPÉREZ,"Los principios constitucionales en la transición politica. Teoria democratica
dei poder constituyente y cambio juridico-politico en Espana", in Revista de Estudios Políticos, nQ 116,
págs. 26 e segs., abril-junho de 2002.
49 Cfr. JORGEMIRANDA, "A transição constitucional brasileira e o Anteprojeto da Comissão Afonso Arinos",
in Revista de Informação Legislativa, págs. 29 e segs., abril-junho de 1987; MARCOSWALHOWICZ, op. cit.,
págs. 151 e segs.
50 Cfr. P. HIDALGO, "La transición a la democracia: aspectos teoricos y analisis de la situación chilena", in
Revista deI Centro de Estudios Politicos, nQ 11, págs. 195 e segs., 1992.
51 Cfr. PIETRO GRILLI DE CORTONA, "Dal comunismo alia democrazia in Europa Centrale: Ungheria e Ce-
coslovacchia", in Rivista italíana di scienza política, págs. 281 e segs., agosto de 1991; AnlLA AGH, "La
transición hacia la democracia en la Europa Central. Una analisis comparativa", in Revista de Derecho
Político, nQ 40, 1995, págs. 89 e segs.
52 Cfr. Luís BARBOSARODRIGUES,A transição constitucional guineense, Lisboa, 1995.
53 Cfr. LAKSHMAN MARASINGHE, "Constitutional Reform in South Africa", in International and Compara tive
Law Quarterly, 1993, págs. 827 e segs.; MICHEL LOBAN, "Un accord négotié: le processus constitutinnel
en Afrique du Sud depuis 1991", in Revue du droit public, 1997, págs. 71 e segs.
54 Cfr. ALLAN R. BREWERCARIAS,"EI desequilibrio entre soberanía popular y supremacia constitucional y la
salida constituyente en Venezuela em 1999", in Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nQ
3, 1999, págs. 31 e segs. e "La reforma constitucional en Venezuela em 2007 y su rechazo por el poder
constituyente origina rio", in Revista peruana de Derecho Constitucional, setembro-dezembro de 2007,
págs. 13 e segs.
revi ão con titucional; e pode até suceder que a Constituição admita expressamente for-
ma agravada de revi ão para se alterarem princípios fundamentais da Constituição e,
portanto, para e tran itar para uma nova Constituição.
Em iência Política, fala- e em tran ição num sentido mai amplo, abrangendo
quai quer proce o de mudança de um regime para outro (mormente em sentido demo-
crático) e a inalam- e diferente modo de tran ição, segundo diver o critérios:
tran ição espontânea e transição provocada (transição decidida pelos detentore

do poder por ua livre opção e tran ição provocada por convul ões políticas ou
por outro eventos, internos ou externo );
tran ição unilateral (levada a cabo no âmbito do órgão con titucionais em
funções, sem interferência das forças política de oposição) e transição por tran-
sação (feita por acordo entre a força identificada com o regime até então
vigente e a forças da oposição);
transição democrática ou plura/i ta (pa agem de regime pol ítico de concentração
de poder a regime plurali ta) e tran ição não pluralista (de sentido inver 0).55
III - em se conte te a autonomia do conceito, ugerindo que e reconduz, no fun-

do, a golpe de E tado. ão é a im, porque na tran ição constitucional se observam
as competência e a formas de agir in tituída : o Rei ab oluto, por o er, julga poder
autolimitar- e, tal como uma a embleia pode er autorizada por uma lei formalmente
conforme com a on tituição previ gente a decretar uma nova Constituição.
Dir- e-á que, de qualquer orte, exi te de vio ou excesso de poder, visto que a um
órgão criado por certa on tituição e tá vedado, por natureza, uprimi-Ia ou destruí-Ia
(pois nemo p/us juri tran ifere potest quam habet). Ma e e de vio de poder só se dá do
pri ma da Con tituição anterior; não do pri ma da nova Constituição, que, preci amente,
urge com a deci ão de abrir caminho ou deixar caminho aberto à mudança de regime. E
ni to con i te - em paralelo com o que e verifica com a revolução - o exercício do poder
constituinte originário.
Em última análi e, uma tran ição con titucional produz-se, porque a velha legiti-
midade e encontra em cri e, eju tifica-se porque emerge uma nova legitimidade. E é a
55 Cfr. LEONARDO MORLlNO, "Consolidamento democratico: definizione e modelli", in Rivista de Scienza

Palitica, 1986, págs. 197 e segs.; DONALD SHAREe SCOTI MAINWARING, "Transiciones via transacción:
la democratización en Brasil y en Espana", in Revista de Estudias Politicos, nº 49, págs. 87 e segs.,
janeiro-fevereiro de 1986; ANGEL RODRIGUEZDIAS, Transicion politica y consolidación constitucional de
los partidos politicos, Madrid, 1989; KALMAN KULCSAR,"Constitutional State, Constitutionalism, Human
Rights in the transformation of the Hungarian Political System", in Rivista Trimestrale di Diritto Pubbli-
co, 1990, págs. 222 e segs.; GIORGIO lIPSCHITZ, L'Ungheria dalla legalità socialista alio Stato di Diritto,
ibidem, págs. 563 e segs.; GIUSEPPEDI PALMA, "Le transizione democratiche in Europa orientale - Uma
perspettiva comparativa", in Rivista Italiana di Scienza Politica, 1990, págs. 203 e segs., e "Totalitaris-
mo, sociedade civil, transições", in Anólise Social, nº 110, 1991, págs. 59 e segs.; CHRISTlANEGOUAUD,
"Recherches sur le phenomene de transition démocratique", in Revue du droit public, 1991, págs. 81
e segs.; JUAN lINZ e ALFRED STEPAN, Problems of Democratic Transition and Consolidation, Baltimore
e Londres, 1996; LUCA MEZZETII, Teoria e prassi delle transizioni costituzionali e deI consolidamento
democratico, Pádua, 2003. Alguns autores empregam mesmo a expressão transitologia.
nova legitimidade ou ideia de Direito que obsta à arguição de qualquer vício no processo
e que, doravante, vai não só impor-se como fundamento de legalidade mas ainda obter
efetividade. 56
IV - Como explicar, entretanto, a continuidade formal do ordenamento, em rotura?

Uma resposta interessante, a respeito da Con tituição bra ileira de 1988, é avançada por
TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ Jú IOR.
Segundo este Autor, a di tinção entre poder constituinte originário e derivado fun-
ciona como regra de calibração. A ideia de um poder autónomo, inicial e incondicionado,
contrapo to a um poder - direito derivado, tem também um caráter criptonormativo. É
uma "figuração" que está na ba e, que regula, que calibra o i tema, permitindo reco-
nhecer de um lado uma fonte principal de direito que, uma vez exaurida a sua função
fundamental, deixa à norma posta a instauração das relaçõe de ubordinação. Graça a
esta distinção, é possível uma regulação do istema ...
Que acontece quando o recetor promulga uma emenda que altera o relato da norma
que lhe confere competência? Aparentemente, ele cumpre a norma e engendra um pa-
radoxo. Na verdade, porém, i to não ocorre. Por quê? Porque, ao promulgar a emenda
alterando o relato da norma que autoriza os procedimentos para emendar, o recetor (poder
constituído) põe- e como emissor (poder constituinte). Isto é,já não é a norma que autori-
za os procedimentos de emenda que está a ser acionada, mas outra, com o mesmo relator,
mas com outro emissor e outro recetor. É uma norma nova, uma norma-origem.
Quando o Congresso Nacional promulga uma emenda, conforme o art. 470 e 480
da Constituição de 1969, emenda que altera os próprios artigos, não é a norma dos arts.
47 e 48 que está a er utilizada, ma outra, pois o poder constituído já assumiu o poder
0 0
con tituinte.
Nem toda a norma-origem integra o sistema na sua coesão ... No ca o, porém, invo-
ca- e uma regra de calibração: o Congres o Nacional, bem ou mal, representa o povo ...
E ta regra de calibração é que permite integrar a norma-origem no si tema, o qual, a sim,
e mantém em funcionamento, trocando, porém, o eu padrão: do padrão-legalidade para
o padrão-efetividade.57
99. Do poder constituinte material ao poder constituinte formal
J - Estabelecida uma nova ideia de Direito, exercido o poder con tituinte material,
segue- e a formalização que se traduz ou culmina no ato de decretação da Con tituição
formal ou ato constituinte stricto sen u.
É raro a Constituição formal urgir imediatamente, conexa com a Constituição ma-
terial. Só a sim tem sucedido em Con tituições outorgadas pelo monarca (como a Con -
tituiçõe brasileira de 1824 e portugue a de 1826) ou em ituaçõe de total concentração
56 Assim se explica como, parafraseando MAURICE HAURIOU (op. cit., pág. 256), se passa do menos (por
exemplo, a revisão constitucional) para o mais (a Constituição nova): é porque aí está uma nova ideia
de Direito que o novo poder vem invocar.
57 "A convocação da Constituinte como problema de controle constitucional", in O Direito, 1988, págs. 7 e
segs., máxime 14, 15 e 16.
de poder, eja um Pre idente qu faz golpe de E tado (o Bra il em 1937), eja como
mo imento re olucionário (Moçambique e Angola em 1975).
É muito mais fr quente abrir- e um proces o, varia elmente complexo e longo,
t ndente à ua preparação e à r dação do re peti o texto. E e te proce o não ó carece
de er regulamentado como - em ca o d revolução - implica a nece idade de organi-
zação pro i ória do tado até à entrada em funcionamento do órgão a instituir pela
on tituição formal.
li - hama- e pré- on tituição, Constituição provi ária ou, ob outra ótica, on-
tituição revolucionária ao conjunto de norma com a dupla finalidade de definição do
regime de elaboração e apro ação da on tituição formal e de e truturação do poder
político no interregno con titucional, a que e acre centa a função de eliminação ou er-
radicação de re quício do antigo regime. ontrapõe- e à on tituição definitiva ou de
duração indefinida para o futuro como pretende er a Con tituição produto final do pro-
ce o con tituinte.58
Por cau a de tai funçõe a normas da pré- onstituição adquirem valor reforçado
no confronto da demai norma não podendo ser alterada ou derrogadas por norma
po teriore a que não eja conferida função idêntica. poderão até receber valor de
norma formalmente con titucionai , r cortando- e então, com mai nitidez, dentro do
i tema jurídico: foi o que acontec u, por exemplo, em Portugal, a eguir a 25 de Abril de
1974, em que e epararam a lei con litucionai emanada "no exercício do podere
con tituinte a umido em con equência do Mo imento da Força Armada" (art. 13°,
nOI 1°, da Lei nO3/74 de 14 d Maio e art. 292°, nO2 da on tituição de 1976, no eu
texto inicial) da re tante I i da lei ordinária .59
Da on tituição pro i ória ou pré- on tituição de e di tinguir- e o fenómeno da
entrada em igor pro i oriamente de determinado princípio ou norma con titucionai
obj to de formação já durant o proce o con tituinte (a im a "Ba e da Con tituição'
apro ada em 1821 p la orte); de e ainda di tinguir- e a ub i tência pro i ória
de norma con titucionai anteriore não contrárias aos novo princípio con titucionai
(a im a norma da on tituição de 1933 re alvada pelo art. 1°, n° 3 da referida Lei
nO3/74).
11I- Por veze , a pré- on tituição define os princípios por que deve pautar- e a
Con tituição formal a elaborar ub equentemente: foi o ca o da França em 1958; ou da
África do ui, com a on tituição interina de 1993, com a qual foi depois confrontada a
Con tituição definitiva de 1996 pelo Tribunal Con titucional.60 E algo de parecido ocor-
58 Numa perspetiva de Ciência Política, classificando as circunstâncias em que as Constituições são feitas,
JOHN ELSTER,"Forces and mechanismus in the Constitution-making process", in Duke Law Journal,
1995-1996, págs. 364 e segs.
59 de 1976, cit., págs. 41 e segs.; e ainda, em geral, A Revolução de 25 de Abril, cito
V. A Constituição
60 Cfr. LUCIO PEGORAROe ANGELO RINELLA, "La nuova Costituzione della Republica dei Sudafrica", in
Rivista Trimestrale dei Diritto Pubblico, 1997, págs. 517 e segs.; MARIA JosÉ MORAIS PIRES, "O acórdão
de 'certificação' da Constituição da África do Sul, de 1996", in Estudos em homenagem aa Pra! Dautar
Armanda Marques Guedes, obra coletiva, Coimbra, 2004, págs. 171 e segs.
reu em Angola com a lei con titucional de 1992 e a Con tituição de 20 IO, também com
preceito ubmetido à apreciação do Tribunal Constitucional.61
100. Os tipos de atos constituintes stricto sensu
I - A feitura da Con tituição formal (definitiva) pode dar- e de diferente modo,

em razão de circunstancialismos históricos inelutáveis e de fatore jurídico-político de-
pendente da forma de Estado, da legitimidade do poder e da participação da comunidade
política.62
A e colha bá ica (insista-se) cabe ao poder con tituinte material. E, naturalmente, o
proce o constituinte é diverso em E tado unitário e em E tado federal; no domínio da legi-
timidade democrática e no da legitimidade monárquica; e no domínio da legitimidade demo-
crática de entido plurali ta e no da legitimidade democrática de outra inspiração; con oante
compreende ó elemento repre entativo ou também de democracia direta ou semidireta.
O ato con tituinte pode, doutra per petiva, competir a um único órgão ou ujeito.
Pode ser a soma ou o resultado dos atos parcelare proveniente de doi ou mai órgão
da mesma entidade titular do poder constituinte.63 E pode con i tir num acordo de vonta-
des entre dois ou mais sujeitos ou entidades.64
São estes, embora com múltiplas concretizações, os três tipo fundamentais de ato
con tituinte: ato con tituinte unilateral ingular, ato constituinte unilateral plural e ato
constituinte bilateral.
II - Incluem-se nas formas de ato con tituintes unilaterai ingular :
a) A outorga da Con tituição (dita então Carta Constitucional) pelo monarca -

como na França em 1814, na Baviera em 1819, em Portugal em 1826, no Pie-
monte em 1848, etc.;65
61 Cfr. JORGEMIRANDA, "A Constituição Direito, 2010, págs. 9 e segs.

de Angola de 2010", in O
62 Cfr. MAURICE HAURIOU, op. cit., op. cit., págs. 50 e segs. e 94 e segs.;
págs. 246 e segs.; CARLSCHMITI,
GEORGESBERLlA,"De la compétence des assemblées constituantes", in Revue du droit public, 1945, págs.
353 e segs.; GEORGESBURDEAU,op. cit., IV, págs. 227 e segs.; COSTANTINOMORTATI, op. cit., loc. cit., págs.
163 e segs.; KARL LOEWENSTEIN,"Constitución - Derecho Constitucional", in Marxismo y Democracia -
Enciclopedia de Conceptos Basicos - Política, obra coletiva, I, trad., Madrid, 1975, págs. 116-117; MAR-
CELOREBELODE SOUSA, Direito Constitucional, cit., págs. 65 e segs.; BISCARETIIDI RUFFIA, Diritto Costitu-
zionale Comparato, 6ª ed., Milão, 1988, págs. 631 e segs.; JON ELSTER,"Lo studio dei processi costituenti:
uno schema generale", in lifuturo della Costituzione, págs. 209 e segs.; ERNST-WOLFGANGBÕCKENFORDE,
ibidem, págs. 242 e segs.; JORGEVANOSSI,op. cit., págs. 297 e segs.; GIUSEPPEDEVERGOTIlNI, Diritto Costi-
tuzionale Comparato, cit., págs. 130 e segs.; GOMES CANOTILHO,Direito..., cit., págs. 76 e segs.
63 Bem entendido, titular no plano da legitimidade, não no plano da imputação jurídica (o poder, consti-
tuinte ou constituído, é sempre poder do Estado).
64 A natureza e os princípios de legitimidade dos atos constituintes revelam-se, designadamente, pelas
fórmulas empregadas (Nós, o Povo dos Estados Unidos ...; Dom Pedro ... etc.).
65 Cfr. PAUL BASTID, "La théorie juridique des Chartes", in Revue internationale d'histoire politique et
constitutionnelle, 1953, págs. 163 e segs. Conforme observa, o termo Carta, contraposto a Constituição
(que para os homens da Restauração evocava a Revolução), era um termo arcaico, na linha das cartas
de direitos do Ancien Régime (como as cartas das comunas ou, em Portugal, os forais dos concelhos).
b) O decreto do Pre idente da República ou de outro órgão do Poder Executivo - como

no Bra il em 1937; e, em diferente momento, em grande número de E tado ;66
c) O ato de autoridade re olucionária ou de autoridade con tituti a do E tado -
como em Moçambiqu m ngola em 1975'
d) apro ação por a embleia representativa ordinária ou comum dotada de poder
para o efeito - como na UR em 1977;
e) apro ação por a embleia formada e pecificam nte (ma não necessariamen-
te apena ) para i o chamada a embleia con tituinte ou con enção - como na
França em 1791, 1793, 1795, 1848, e 1875, em Portugal em 1 22 1911 e 1976
ou no Bra il em I 24, I 91,1934 e 1946;
f) A apro ação por a embleia leita imultaneamente como as embleia con ti-
tuint e como a embleia ordinária - conforme uc deu no Bra il em 1988.
E tamo aqui em Estado unitário ou em E tado federal imperfeito. a hipóte e a), o

princípio de legitimidade é monárquico; nas hipótese d), e) ef), é democrático, com ou
em plurali mo; na hipóte e b) e c), pode ainda invocar- e a legitimidade democrática,
ma a concretização é anómala ou heterodoxa ( alvo quando e trate de Con tituiçõe
pro i ória ou pré-constituiçõe ). A hipóte e d), e) e f) decorrem da lógica do si tema
repre entati o, e treitamente conexo com o constitucional i mo moderno.
III - forma de ato unilaterai plurai compreendem:
a) apro ação por referendo pr' io ou simultâneo da el ição de a embleia con -

tituinte, de um ou ário grande princípio ou opçõe con titucionai e, a eguir,
a elaboração da Con tituição de acordo com o entido da otação - como na Itá-
lia em 1946 e na Gr' cia em 1974 a deci ão obre monarquia ou república;67
b) definição por a embleia repre entati a ordinária do grande princípio a
elaboração de projeto de on tituição pelo Go erno e a apro ação final por
referendo - como na França em 1958'
c) elab ração por a embleia con tituinte eguida d referend068 - como na
França em 1946 e na E panha em 1978;69
d) A elaboração por órgão provindo da Con tituição anterior, com subsequente
aprovação popular - como na França em 1799, 180 I e 1804;
e) A elaboração por autoridade revolucionária ou órgão legitimado pela revolução,
eguida de referendo - como em Portugal em 1933 em Cuba em 1976, no Chile
em 19 O ou na Turquia em 19 2.
66 BRÁuLlo GóMEZ FORTES(op. cit., pág. 22) chega a afirmar que a maior parte das Constituições da se-
gunda metade do século XX foi elaborada pelos Executivos, sem eleições prévias.
67 Cfr. ANTONIO BAlDASSARE, "11 'Referendum Costituzionale"', in Quodemi Costituzionoli, 1994, págs. 235
e segs.
68 A aprovação popular configura-se então ou como aprovação verdadeira e própria (quando incida sobre
um projeto de Constituição) ou como ratificação ou sanção (quando se verifique uma dupla aprovação).
69 Caso particular foi o do Brasil, cuja Constituição de 1988 impôs a realização em 1993 de um plebiscito
para a escolha entre monarquia e república e entre sistema de governo parlamentar e presidencial: na
realidade, era uma espécie de poder constituinte diferido, a partir de um compromisso dilatório ...
E tas hipóteses ocorrem ainda em E tado unitário, toda a entam na legitimidade

democrática (com mais ou meno plurali mo) e toda combinam, de certa man ira, ins-
tituto repre entativo e de democracia direta ou semidireta [mais coerentemente, no
casos de a) e c)].
IV - Finalmente, ato con tituinte bilaterais ou plurilaterai vêm a er:
a) A elaboração e a aprovação da Con tituição por a embleia repre entativa, com

ujeição a sanção do monarca - como na Noruega em 1814, na França em 1830,
em Portugal em 1838 ou na Prús ia em 1850;70.71
b) A aprovação da Con tituição por assembleia repre entativa, eguida de ratifica-
ção pelo E tado componentes da União - como no E tado Unido em 1787;
A Con tituiçõe nesta condições aprovadas ão a Con tituiçõe pactícia : impli-

cam um pacto entre a as embleia (ou o povo) e o Rei, no primeiro ca o; e entre o órgão
(ou poder) federal e o Estados-membros da União no egundo ca 0.72 E ão de admitir
ainda outra modalidades de contrato constitucional.
101. Forma, legitimidade e conteúdo da Constituição
I - Uma coi a é a forma jurídica, outra a realidade con titucional; uma coisa é a
legitimidade, outra a autenticidade do exercício do poder con tituinte.
Do pri ma político, a Constituições ão também de origem democrática ou auto-
crática. Ma ó e con ideram entre as primeira a que efetivamente ejam emanada
em condiçõe mínima de liberdade e participação do cidadão, e não impostas pelos
governantes. Não interessa a forma utilizada; o que interessa é a genuinidade da vontade
política do povo nela expre a.
Pela natureza do órgão, pode afirmar-se que uma Constituição elaborada em a em-
bleia constituinte, contanto que livremente eleita, é de origem democrática; e que ainda
mai democrática o será se tiver havido ante uma definição pelo povo, em referendo, do
entido do regime. Já a sujeição a referendo após a deliberação de assembleia con tituinte
70 Cfr. C. F. VON GERBER,Über offentliche Rechte, trad. italiana Diritto Pubblico, Milão, 1971, pág. 36; PAUL
BASTID, op. cit., loe. cit., págs. 164, 165 e 171; J. DE SOTO, La Constitution sénatoriale du 6 avri/1814,
ibidem, págs. 280 e segs.
GERBERescreve que uma Constituição pactícia não pode ter o valor de um contrato, mas exclusiva-
mente de uma lei de Direito público; o termo contrato apenas indica que na sua elaboração participou
outro fator do Estado além do monarca; e daí ser juridicamente admissível a sua abolição ou a sua
revisão unilateral por este.
Pelo contrário, BASTIDsustenta que tanto a Constituição outorgada como a pactícia cabem no mesmo
conceito de Constituição contratual, pois que, no fundo, ao outorgar a Carta, o Rei não exprime uma
vontade livre, dada a força popular ascendente.
71 Também em Inglaterra, o BiIIof Rights de 1689 correspondeu a um contrato de governo entre o Parlamen-
to e o Rei: assim, IAN LOVELAND,Constitutional Law-A Criticallntroduction, Londres, 1996, pág. 108.
72 Importa, porém, distinguir dois tipos de pactos: 1º) o pacto federal, celebrado (ou, eventualmente,
pressuposto) entre os Estados que hão-de tornar-se Estados federados; 2º) a Constituição federal do
Estado assim criado, obra do poder constituinte federal em conjugação com os Estados federados.
oferece menor margem ao povo, visto que a alternativa - entre ter uma Constituição ou
não ter nenhuma - leva, alvo rara exceções, ao voto favorável; trata-se então, obretu-
do, de obter um reforço da ba e política da Con tituição ou outros efeitos.73
O referendo, degradado a plebiscito (na aceção ligada ao plebi cito napoleónicos
e ao portuguê de 1933), pode, contudo, er não um instrumento de democracia, mas sim
de autocracia, quando, através dele, se chame o povo a aderir a textos constitucionais
preparado pelo hefe do E tado ou por governo ditatoriais, sem interferência de a sem-
bleia repre entativa do plurali mo das correntes ideológicas do paí e sem liberdade de
di cus ão. Muito frequente nos séculos XIX e XX, tal distorção da democracia direta ou
emidireta conduz, no limite, ao cesarismo.
Por outro lado, porque no século XX, a prática política gira em tomo dos partido
político em qua e todo o paí e ,a Con tituições sofrem um influxo decisivo dos par-
tido (e não ão me mo obra dele) - de vários partidos ou de um só. No primeiro caso,
a Con tituições compromissórias que assim se formam, corre pondem grosso modo à
Constituições pactícia do século XIX; no egundo, é como se o partido único viesse a
chamar a i o poder con tituinte, direta ou indiretamente.
11- Uma coisa é o título de legitimidade ou a forma de produção da Con tituição,

outra coisa o eu conteúdo ou o regime, a forma e o i tema de governo que consigna -
embora não sejam coi a sem relação.
onvém, poi , não confundir Con tituição de origem democrática ou autocrática
com Con tituição de conteúdo democrático ou autocrático. Não é a fonte ou o poder
constituinte criador da on tituição que dá garantia, por si Ó, de que a forma de governo
in tituída venha a er de democracia, pluralista ou não, ou de autocracia.
Uma Con tituição de ba e democrática nos tempos modernos naturalmente dá corpo
a uma democracia, embora po a ir mai ou meno longe na con agração con equente do
princípio democrático. Mas já a outorga de uma Carta Constitucional envolve por si só a
de truição da monarquia integral ou ab oluta: como e trata de Constituição com separação
de podere e reconhecimento de direito individuais, a autolimitação do poder do Rei dela
re ultante conduz a uma forma diferente, a monarquia constitucional (limitada ou não).
III - Uma Constituição na cida na ba e de determinado princípio de legitimidade

pode ofrer, no decur o da ua vigência uma transmutação, por e e princípio vir a conju-
gar- e, entretanto, com outro princípio ou até a ser por este substituído - o que ignificará,
uma alteração da Con tituição material, embora permanecendo intocada a Constituição
formal ou a in trumental.
Aconteceu i o, como e abe, com alguma Cartas constitucionai do éculo XIX,
ao evoluírem para on tituiçõe pactícia e, mais tarde, algumas, para Con tituições de
princípio democrático. E para tanto concorreram ou certa dispo içõe dos re petivos
textos ou a dinâmica política envolvente em tran formação.
A Con tituição imperial brasileira e a Carta Con titucional portuguesa, ao e tabe-
lecerem um regime de revi ão assente em votação pelas Cortes e sanção pelo Monarca
73 Cfr. Constituição e Democracia, cit., págs. 155 e segs.

(art. 174° a 178° e 142° a 144°, respetivamente), pareciam apontar para tal caráter pactí-
cio, e não exclusivamente monárquico; e algo de semelhante se terá passado com a Carta
Con titucional france a de 1814 (ape ar de nada estatuir obre a ua revi ão), poi que,
uma vez concedida, ela ficou a dominar a vontade do Rei, vinculando-o contratualmente
à Nação.74
Como ainda bem se sabe, a vici itude con titucional que, de ta ou doutra maneira,
e terá verificado, não terá ido sem reflexo no sistema de órgãos do poder. São diferente
a lógica interna de uma Constituição que repou e no princípio monárquico, a de uma
que repou e no princípio democrático e a de uma que apele para ambo : enquanto na
primeira o poder do Rei se estende a tudo quanto lhe não e teja e tritamente vedado, na
Con tituição unilateral democrática e na pactícia nenhuma autoridade pode prevalecer,
na ocorrência de dúvida ou de conflito, obre o povo ou o repre entante do pOVO.75
102. As formas e as regras dos atos constituintes
I - Escreveu SIEVE que o poder con tituinte haveria de e exercer de qualquer for-
ma. "Uma nação não pode e tar ujeita a uma Constituição"; "não pode adstringir-se a
formas constitucionais"; "é sempre senhora de reformar a sua Constituição"; "a sua von-
tade é empre legal, é ela própria a lei".76
A im é no sentido de poder constituinte originário, o qual compreende a revolução
(e, de resto, exatamente, a tese de SIEVE de tinava- e a legitimar uma revolução ou uma
transição de uma Con tituição a outra - a conversão dos Estados Gerais convocado por
Luí XVI, rei absoluto, em Assembleia Con tituinte e do 3° E tado em nação, em nação
oberana, equivalente ao povo como univer alidade do cidadãos).77
Já não eria de aceitar a afirmação, e com ela e pretendesse inculcar que a plura-
lidade (a priori indefinida) de formas de exercício do poder con tituinte material igni-
ficaria alheamento do Direito. Ou que o poder constituinte formal não careceria de uma
predeterminação de formas e processos vinda do poder con tituinte material. Muito pelo
contrário, como há pouco vimos: ele depende, pelo meno , do enquadramento impo to
pelo próprio princípio de legitimidade.78
Optar, em democracia, por formas repre entativas, direta ou mi ta é deci ão ori-
ginária no confronto da Constituição que vai er decretada, ma deci ão derivada em
face do momento inicial de emergência da nova ordem jurídico-política. E não pode, por
exemplo, elaborar- e e aprovar- e uma Constituição atravé de a embleia con tituinte
ou de referendo em uma legi lação reguladora da capacidade eleitoral e do ufrágio e
74 PAULBASTID,op. cit., loe. cit., págs. 164 e 171. Só numa perspetiva de superveniência ou transformação
constitucional se aceita a assimilação que propõe entre as Constituições outorgadas e as Constituições
pactícias.
75 Cfr. PAULBASTID,ibidem, págs. 168 e segs. (corolários jurídicos da outorga) e 172 (corolários jurídicos do
pacto).
76 Qu'est-ce que le tiers étot?, cit., págs. 182, 183, 187 e 180.
71 Cfr., por todos, PAULBASTID, Sieyes et 50 pensée, nova ed., Paris, 1970, págs. 359 e segs., 391 e segs. e
587 e segs.
78 Cfr. (segundo a sua conceção positivista) CARRÉDE MALBERG, op. cit., 11, pág. 500.
em norma que e tatuam como há-de urgir a vontade con tituinte.79 Algo de emelhante
e diga a re peito do ato con tituinte bilateral. Ma até o ato con tituinte unilateral mo-
nárquico carece ainda de regra : a outorga tem, pelo meno , de e fundar na autoridade
real e de e tran mitir pela forma e pecífica do ato do Rei.
11- Que o órgão con tituinte formal- o órgão que, em nome do soberano (designa-
damente, em nome do povo) elabora a Con tituição - pos a modificar a regra preexi -
tente e e tabelecer outra e e' problema diferente.
ada impede que o faça, no limite da ideia de Direito ou do princípio de legiti-
midade que o habilita. ada ob ta a que uma a embleia con tituinte, eleita para fun-
cionar apena durante certo período, delibere prorrogar a ua e ão ou que, confinada
por norma anterior à tarefa d feitura da on tituição delibere assumir a plenitude do
pod re legi lativo do E tado. A regras de organização de uma as embleia con tituinte
ão preparatória e in trumentai do exercício do poder que lhe e tá cometido; logo, pode
alterá-Ia e e colher o meio mai adequado para o efeito entre o quai o prolonga-
mento do eu mandato; e, porque o poder con tituinte formal também precede e determi-
na os podere legi lati o e go emati o como podere con [ituído , bem pode também e
arrogar o seu e ercício. o
O que terá de haver empre ainda quando o órgão con tituinte altere a regra or-
gânica e proce uai que o precedem erá a inculação a regra de Direito e me mo à
regra que ele próprio enha a editar (a im, a inculação de uma as embleia constituinte
ao eu regimento e a outra norma interna da ua autoria). O que terá de haver empre
- alvo rotura ou re olução - rá o aju tamento de a regra e da forma de agir do
órgão con tituinte à ideia de Direito em que e firma e em face da qual deve conceber-
e como órgão con tituinte. E, a ta luz, a doutrina do poder constituinte acaba por se
reconduzir a uma doutrina de limitação do poder.
1Il - Diz- e, por eze que o poder con tituinte do po o aí onde e invoque uma
legitimidade democrática de e pre alecer empre sobre a on tituição exi tente; outra
eze , que o referendo, e pre ão imediata de e poder, não tem de e tar pre i to na
Con tituição para er admi í el vi to que, por definição ele e tá acima da Con tituição.
Importa e clarecer ta afirrnaçõe .
Decerto, enquanto faculdade e encial de auto-organização do E tado, o poder
con tituinte perdura ao longo da ua história e pode ser exercido a todo o tempo; e, na
medida em que prevaleça a oberania do povo como princípio jurídico-político, ao povo
cabe decidir obre a ub i tência ou não da Con tituição po itiva, a ua alteração ou a ua
ub tituição por outra.
79 Cfr. COSTANTlNOMORTATI, La Costituente ..., cit., lac. cit., págs. 136 e segs.; ou FRANCISCORUBlO LLOREN-
TE, "Minorias y mayorias en el poder costituyente", in Anuario de Derecho Constitucional y Parlamen-
tario, 1991, n2 3, págs. 31 e segs.
80 Cfr. Ono BACHOF(Verfassungswidrige Verfassungsnormen?, 1951, trad. Normas constitucionais incons-
titucionais?, Coimbra, 1977, pág. 51), afirmando que as leis preconstitucionais não podem obrigar o
titular do poder constituinte, o qual pode, a todo o tempo, contorná-Ias através de um ato constituinte
originário.
Todavia, para lá da consideração abstrata da legitimidade, têm de e tomar em conta

as condições concretas em que o poder con tituinte há-de vir a ser externado, as determi-
nante hi tórica de rutura ou de transição constitucional e a efetividade que e e pera vir
a adquirir uma nova Constituição. É preci o atender ao ri co para a segurança jurídica
advenientes da diminuição ou do e vaziamento da força normativa da Con tituição. E, e
se invoca o princípio democrático, cabe verificar se é o povo que, real e livremente, quer
a mudança, de que maneira e com que meio .
A upremacia do povo em face da Con tituição não e ju tifica por i própria; ela
ju tifica- e por outros valores e interes es mais elevado, como o direito fundamentais
das pessoas que compõem e e povo; não pode ser ab olutizada. Um homem ó ou um
grupo de homen podem exercer de poticamente o poder; não um povo todo, poi o povo,
para o exercer, requer uma organização jurídica, em que cada cidadão po a fazer ouvir a
ua voz, a maioria ditar a lei e a minoria ter o eu direitos respeitados.81 Para ponderar
obre se a Constituição deve ser mantida, reformada ou ub tituída, haverá, portanto,
empre que saber se ela garante ou não esses direitos e como é cumprida e aplicadaY
Em democracia que se pretenda E tado de Direito, mudar de governo não equivale a
mudar de Constituição e de regime. Nem uma maioria de governo - sempre contingente
em democracia de tipo ocidental, que po tula plurali mo e alternância - pode converter-
se em maioria constitucional, ob pena de conformar a Constituição à sua imagem e de
tender a perpetuar- e no poder. Pelo contrário, por definição, por conter a regra de jogo
do regime, a Constituição tem de perdurar para além da ucessão de governos e de parti-
do , porque a todos tem de servir de referência in titucional e a todos tem de oferecer um
quadro de egurança para o presente e para o futuro.
Naturalmente, resta observar, em compensação, que não deve a Constituição ser tão
rígida e fechada nas suas formas organizativas e proces uais que impeça ou dificulte, para
além do razoável, a correspondência do preceitos com a vontade e os circun tanciali -
mo do povo, em constante mutação.
Voltar-se-á ao a sunto a propósito dos limites materiais da revi ão con titucional.
103. Os limites materiais do poder constituinte
I - O poder con tituinte é logicamente anterior e uperior ao podere ditos cons-

tituídos - na tricotomia clássica, o legislativo, o executivo e o judicial. A Con tituição,
ua obra, define-os e enquadra-o, quer formal, quer materialmente: ele não podem ser
exercidos senão no âmbito da Constituição e a decisões e as norma que re ultem de -
se exercício não podem contrariar o entido normativo da Constituição. E i so e toma
mai patente quando haja Constituição formal como e pecífico e tatuto fundamental do
Estado.
81 Assim escrevemos em Constituição e Democracia, Lisboa, 1976, pág. 244.

82 Cfr., entre tantos, CARLO ESPOSITO,La Costituzione Italiana - 5aggi, Pádua, 1954, págs. 9 e 11; Ono
BACHOF, op. cit., págs. 46-47, nota; GIOVANNI SARTORI, Democrazia e Definizioni, trad. Théorie de la
democratie, Paris, 1973, págs. 56 e segs.; GERARDOMORELLI, li diritto naturale nelle costituzioni moder-
ne - Dalla dottrine pura dei diritto ai sistema dell'ordinamento democratico, Milão, 1974, págs. 247 e
segs.; JOÃO BAPTISTAMACHADO, Participação e descentralização, 2ª ed., Coimbra, 1982, pág. 73.
Parte 1111Constituição ••
Daqui não decorre, porém, que o poder con tituinte equivalha a poder oberano ab-
oluto e que ignifique capacidade de emprestar à Con tituição todo e qualquer conteúdo,
em atender a quai quer princípios valore e condiçõe . Não é poder soberano ab oluto
- tal como o po o não di põe de um poder ab oluto obre a Con tituição - e i o tanto à
luz de uma i ão ju natural i ta ou na per peti a do E tado de Direito como na per petiva
da localização hi tórica concreta em que e tem de pronunciar o órgão nele in e tido. O
poder con tituinte e tá sujeito a limite .
Embora seja mai corrente na doutrina con iderar a exi tência (ou a po ibilidade
ou a nece idade de xi tência) de limite materiai do poder de revisão constitucional
- frequentemente tido por poder con tituinte derivado - importa outrossim considerar
a exi tência de limite materiai (em grau di er o, e e qui er) do poder con tituinte
erdadeiro e próprio e me mo do poder con tituinte material originário.
Intere ante é aqui referir a po içõe de algun autore portugue e obre o pro-
blema - coincidente na admi ibilidade de limites ao poder constituinte, se bem que
partindo de postulado bem diverso.
alienta Rogério oare:' A teoria clássica do poder con tituinte foi concebida para
fazer face à teoria do direito divino do rei e por i o também o apr enta em limite .
Ma hoje - na medida em que e aceita que o E tado não é mera organização do poder,
ma a ten ão por uma racionalidade ub tancial que conduza à limitação do poder -
acredita- e em que a 'magna latrocinia' de que falava Santo Agostinho não ão Estado ,
nem a imple regra técnica ba e da ua eficácia é uma Constituição." Daí "limites trans-
cendente " que põem em cau a "o dogma do ab oluti mo do poder con tituinte".83
"Acima de qualquer on tituição formal afirmam- e princípio con titucionai ma-
teriai apoiados na tradição de certa cultura e demon trado na ua experiência hi tórica.
e é certo que não há unanimidade na pormenorização do elenco des e princípio, a
verdade é que não pode deixar de reconhecer- e que todos decorrem duma ideia central
do primado da pe oa".84
Referindo-se ao princípio jurídicos fundamentais que formam "o núcleo es encial
da on tituição material" e cre e Afon o Queiró: "Uma comunidade política li re, em
que o povo eja realmente oberano, não contrariará pela deci ão con tituinte dos eu re-
pre entante e a on tituição material- e se repre entante trairiam o eu mandato, ou
excedêlo-iam e, deliberadamente, em algum ponto ou a peto, se desvia sem dela ... " 5
Por eu turno, diz Gome Canotilho que "o que e tá em causa é o problema do mo-
mento da validade material do direito, inelutavelmente presente empre que e trata do
problema da fonte do direito. 6 E daí que (ne te a peto eguindo Ca tanheira e e )
também o poder con tituinte e não po a de incular no momento da criação da on ti-
tuição, de certa objeti açõe hi tórica que o proces o de permanente 'de alienação do
homem vai introduzindo na con ciência jurídica geral".87
83 Constituição..., cit., loe. cit., pág. 669.

84 O conceito ocidental ..., cit., lac. cit., pág. 7l.
85 Lições..., cit., pág. 295.
86 Direito Constitucional, 4~ ed., cit., págs. 98-99.
87 A Revolução e o Direito, cit., pág. 196.
Ou (noutra fórmula) e o poder con tituinte e de tina a criar uma on tituição con-
cebida como organização e limitação do poder não e ê como e ta "vontade de on ti-
tuição" pode deixar de condicionar a vontade do criador. Por outro lado, e te criador, e te
ujeito con tituinte, e te povo ou nação é e truturado e obedece a padrõe e modelo de
conduta e pirituai , culturai ,ético e ociai radicado na con ci Anciajurídica geral da
comunidade e, ne ta medida, con id rado como ontade do po o".
E afirma Marcelo Rebelo de ou a: "Quer o poder con tituinte formal, quer o po-
der con tituinte material ão limitado pela e trutura política, ociai, económica
e culturai dominante da ociedade, bem como pelo alore ideológico de qu ão
portadore ."89
Finalmente, Manuel Afon o Vaz fala em princípio up flore que o poder con ti-
tuinte aceita e cuja validade pre supõ fundada noutro ní el, que não o da mera legalida-
de da norma con titucionai que o recolhe. É a e ta heteronomia decorrente do Dir ito
que de ignamo por re erva de Direito.90
II - Há que di tinguir trê categoria de limite materiai do poder constituinte:

limite tran cendente ,imanente e, em certo ca o , heterónomo .
O primeiro dirigem- e ao poder con tituinte material e, por irtude de te, ao poder
con tituinte formal· o egundo ão p cífico do pod r con tituinte formal; o último
ad tringem tanto um como outro.91
llJ - O limite transcendente ão os que, antepondo- e ou impondo- e à vontade

do E tado (e, em poder con tituinte democrático, à vontade do povo) e demarcando a ua
e fera de intervenção, provêm de imperativo de Direito natural, de alore ético upe-
riore ,de uma con ciência jurídica coleti a (conforme e entender).92
Entr ele a ultam o que e prendem com o direito fundamentai im diatamente
conexo com a dignidade da pe oa humana. ria inválido ou ilegítimo decretar norma
con titucionai que gravemente o ofende em (v.g., que con agra em a e cravatura,
que nega em a liberdade de crença ou a liberdade pe oal, que cria sem de igualdade
88 Direito ..., cit., pág. 81. V. na 7! ed., págs. 81-82.

89 Direito Constitucional, cit., pág. 62.
90 Lei e reserva do lei, Porto, 1992, pág. 189.
91 Cfr. JORGEVANOSSI,op. cit., I, págs. 173 e segs.
92 Sobre o problema, cfr. WERNER KÂGI, op. cit., págs. 207 e segs.; K. LOEWENSTEIN,Teoria ..., cit., págs.
192 e segs.; ANTÓNIO PORRASNAOAlES, op. cit., loc. cit., págs. 176 e 183 e segs. (que chama, porém, a
atenção para o perigo de os direitos do homem serem tomados como princípios a-históricos); MARIE-
FRANÇOISERIGAUX, op. cit., págs. 130 e segs.; TÉRCIOSAMPAIO FERRAZJÚNIOR, Constituinte - Assembleia,
Processo, Poder, 2! ed., São Paulo, 1986, pág. 23; MANUel AFONSOVAZ, op. cit., págs. 177 e segs.; CAsTA-
NHEIRA NEVES,A redução política do pensamento metodológico-jurídico, Coimbra, 1993, págs. 36 e 37;
LUZIA CABRALPINTO, op. cit., págs. 70 e segs.; PAULOOTERO, Liçães ..., I, 2º tomo, cit., págs. 196 e segs. e
344 e segs.; ERNST-WOlFGANG BOCKENFOROE,1/potere ..., cit., loc. cit., págs. 247 e segs.; JOÃO MAURíCIO
AOEOOATO,"Limites éticos do poder constituinte originário e da concretização da Constituição pelo
judiciário", in Revista do Mestrado em Direito do Centro Universitário FIEO, nº 5, 2005, págs. 85 e segs.
(o poder constituinte originário parece não ter qualquer limite ético); AFONSO O'OllVEIRA MARTINS,
"Para uma teoria do poder constituinte como Direito natural", in Estudos em homenagem ao Professor
Doutor Marcello Caetano, obra coletiva, Coimbra, 2006, I, págs. 55 e segs.
em razão da raça ou em Portugal e no Bra il, pelo meno que re taura em a pena de
morte). E não é por aca o que a onstituição portugue a nuncia certo direito que,
me mo em e tado de ítio, não p dem er u pen o (art. 19°, nO6); e não ão o único
que corre pondem a limite tran cendente .
ARLO BLA o D MORAI pronuncia- e contra os limite tran cendente por care-
cerem de aceitação unívoca e implicarem uma pré-compreen ão teológica insu cetível de
in ocação perante aju tiça con titucional de um E tado laico como o portuguê .93
Quanto a nó ,con ideramo que negar a ujeição do poder con tituinte a determi-
nado alore jurídico equivaleria a de truir a ba e ética e con i enciai da própria
comunidade política. O Direito, ante de er lei, é alor, é ideia, é projeto assumido
comunitariamente. E, para o reconhecer, nem é nece ário equer apelar ao Direito
natural.
Por outro lado, não e trata de, em nome do limite tran cendente, ubmeter a
norma con titucionai originária a qualquer controlo de con titucionalidade admitin-
do que possam ser declarada inconstitucionai. O problema é de legitimidade, não de
validade con titucional - o que não ignifica que o tribunai e tejam de onerado de
a apreciar e, no limite, de a não aplicar, em irtude da ua própria função de "dizer o
Direito".94-95
IV - O limite imanente decorrem da noção e do entido do poder con tituinte for-

mai enquanto poder ituado, que e identifica por certa origem e finalidade e manife ta
em certa circun tância ; ão o limite ligado à configuração do E tado à luz do poder
con tituinte mat rial ou à própria identidade do tado de que cada eon tituição repre-
enta apena um momento da marcha hi tórica. E compreendem limite que e reportam
à oberania do E tado e, de alguma maneira (por vezes), à forma de E tado, bem como
limite atinente à I gitimidade política em concreto.
A im, não e concebe, num E tado ob rano e que pretenda continuar a ê-Io, que
ele nha a ficar de pojado da oberania (v.g. aceitando a anexação a outro E tado);
num E tado fi deral que pretenda continuar a ê-Io, que ele pa e a E tado unitário, ou
reciprocamente (em certo ca o ); e num E tado em que pre ai ce certa legitimidade ou
c rta ideia de Direito, num determinado momento (v.g., a legitimidade democrática) que

94 V. Manual ..., VI, 2i! ed., 2005, págs. 17 e segs.
95 Mesmo um Autor que considera impossível fazer prevalecer um Direito preexistente ao poder consti-
tuinte, como BÕCKENFORDE (Le droít..., cit., pág. 221) observa que a vontade e as representações do po-
der constituinte tomadas numa situação concreta não são, de modo algum, puramente fatuais, ética e
moralmente vazias: elas são determinadas por certas ideias respeitantes à ordem política e social, por
conceções, por princípios morais e éticos, assim como por impulsos políticos, por representações vivas
e atuais no seio de um povo, de uma nação. Mas, reciprocamente, nenhum Direito positivo, nenhuma
ideia de organização política, nenhum princípio pode tornar-se concretamente eficaz sem que alguma
força histórica e política dele se aproprie e o leve para a realidade política e histórica. Tudo depende,
portanto, de haver, no seio do povo, no momento em que se exerce o poder constituinte, uma consci-
ência jurídica viva, ideias efetivas relativamente à ordem social e uma vontade ética e política.
e venha a e tabelecer uma organização política d harmonia com uma I gitimidad ou

uma ideia de Dir ito contrária.96-97
RLO BLA o DE MORAI pronuncia- e também contra o limite imanente, p r
entender que a hi tória é iveiro de exemplo que contrariam uma upo ta impo ibilida-
de de tran formação de identidade primiti a do E tado.9
Ora, tão pouco é i o que e tá em cau a com o limite imanente. O que e tá em cau a
é a nece sária atinência, num concreto momento hi tórico de um concreto E tado, do exercí-
cio do poder con tituinte formal ao poder con tituinte material (tal como o entendemo).
v - Os limite heterónomo ão o pro eniente da conjugação com outro orde-

namento jurídico .99Referem- e a princípio r gra ou ato d Dir ito internacional,
donde re ultem obrigaçõe para todo o E tado ou ó para certo E tado; e reportam-
ainda a princípio e regra de Direito interno quando o E tado eja compo to ou comple-
xo e complexo tenha de er, por con eguint ,o eu ordenam nto jurídico.
Limite heterónomo de Direito internacional, com caráter geral, ão o princípio
deju cogen (como o que con tam de algun artigos da Declaração Uni r ai e do art.
2° da Carta das Naçõe Unida ).100 Já a eles no referimos no capítulo ant rior.
Limites heterónomos de Direito internacional, com caráter e pecial, ão o que or-
re pondem a limitações do conteúdo da Con tituição por irtude de de ere as umido
por um E tado para com outro ou outro E tado ou para com a comunidade internacional
no eu conjunto. E é o que e erifica por e emplo com a garantia d dir ito de mino-
ria nacionais e linguí tica impo ta a certo E tados por tratado apó a Ia e a 2a guerra
mundiai (como aconteceu com a Polónia e a Itália, por ex mplo); com a obrigação da
Áu tria (pelo tratado de aint-Germain de 1919) de se ab ter de qualquer ato que pude e
afetar a ua independência; com a proibição de re tauração do Hab burgo na Hungria,
apó 1918; com a obrigação da Finlândia de garantia do direito da população das ilha
da A1ândia, por força do tratado celebrado com a uécia m 1921; com o e tatuto de
neutralidade da Áu tria de de 1955; com a dupla garantia do direito da comunidad
gr ga turca em hipre con tante do acordo de Zuriqu de 1960.101
96 Cfr. SIEYES,op. cit., pág. 188, que, mesmo ele, reconhecia: "Uma nação não pode decidir que não será
nação ou que só o será de uma maneira ... Assim como uma nação não pode estatuir que a sua von-
tade comum deixará de ser a sua vontade comum ... nem estatuir que os direitos inerentes à vontade
comum, isto é, à maioria, passarão à minoria. A vontade comum não pode destruir-se a si própria ..." V.
ainda uma referência ao Direito natural a pág. 180.
97 Nas Cortes Constituintes portuguesas de 1821-1822 discutiu-se a legitimidade da aprovação do art.
282 da Constituição em face do princípio da soberania nacional: cfr. JAIME RAPOSOCOSTA,A teorio da
liberdade - Período de 1820 a 1823, Coimbra, 1976, págs. 55 e segs.
99 Cfr., em geral, CARLSCHMITI, ap. cit., págs. 81-82 e 85-86, e BISCARETIIDI RUFFIA, "Sull"agganciamento'
ad altri ordinamenti giuridici di taluni 'Iimiti' della 'rcvisione costituzionale"', in Scritti di Diritto Costitu-
zionale in momoria di Luigi Rossi, obra coletiva, Milão, 1952, págs. 19 e segs.
100 No mesmo sentido, mitigadamente, PAULOOTERO,Legalidade ..., cit., págs. 575 e segs. Divergindo, CAR-
LOSBLANCODE MORAIS, op. cit., I, pág. 37.
101 Cfr. JoÃo GRANDINO RODAS,"Alguns problemas do direito dos tratados relacionados com o direito cons-
titucional,à luz da Convenção de Viena", in Baletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coim-
bra, suplemento XIX, 1972, pág. 247; MARIE-FRANÇOISERIGAUX, ap. cit., págs. 157 e segs.; FAUSTODE
Quanto a limite heterónomos de Direito interno, ão tipicamente o limite r cípr -

co , em união federati a, entr p d r con tituinte federal e podere con tituinte do E ta-
do federado quele de e re pitar a e i tência de te e a egurar a ua participação
.I()~-I()]
no órgão e no ato jurídico principai em nível central. O E tado federado de em

ubordinar- e ao imperati o da ua agregação na união federativa (incluindo os re peitan-
te ao i tema político, con oante preveem a on tituição do Estado Unido no art. 4°, a
alemã, no art. 28°, u abra ileira, no art. 25° e no art. lI ° de "di posiçõe transitória ").
I A par do limite imanente e de algun do limite heterónomo, e com ele

imbrincado , encontram- e a caraterí tica e o condicional i mo d cada E tado-poder
e de cada E tado-c munidade, o quai e manife tam, em e pecial, na continuidade de
in tituiçõe aquando da pa agem da ord m con titucional antiga para a ordem con titu-
cional no a.
enhum p der con tituinte, ainda que b e te revolucionária, eria capaz, no Bra-
il e em Portugal, de fazer tábua ra a de in tituiçõe pública como os tribunais, a Força
Armada ou o município, a im como da matriz bá ica do ímbolos nacionai . Ou de
de truir in tituiçõ c mo a família, oca amento ou o contrato. ó pode reconformá-la
r duzir ou alargar o eu papel.
Dito de outro modo: a temática do limite do poder con tituinte não pode de li-
gar- da temática da realidad con titucional.
§ 2Q
Fontes das normas constitucionais
104. As fontes formais de Direito e o Direito constitucional
I Como e abe, a fonte de Direito na aceção técnica rigoro a (fonte formai)

ã o m do d criação - ou, doutro pri ma, de re elação - de norma jurídica e recon-
duzem- e, no e encial, no Direito interno, a lei, a co tume e a juri prudência.
Por lei (c mo fonte de Direito) entende- e a formação de norma jurídica, por via
de uma vontade a ela dirigida, dimanada de uma autoridade ocial ou de um órgão com
competência para es e efeito. noive, portanto, uma intenção nonnati a e pre upõe
uma e pecialização de funçõe na comunidade jurídica ou uma competência predefinida.
QUADROS, A proteção da propriedade em Direito Internacional Público, Coimbra, 1998, págs. 531 e
segs. (falando num princípio da harmonia da Constituição com o Direito internacional, o que, com toda
a amplitude que lhe dá, parece bem excessivo); LUIS MARíA DIEZ-PICAZO,"Limites internacionales ai po-
der constituyente", in Revista Espanola de Derecha Constitucianal, nQ 76, págs. 9 e segs., janeiro-abril
de 2006; Luís CLÁUDIO CONI, op. cit., loc. cit., págs. 510 e segs.
102 Haverá aqui uma dupla valência dos limites - como imanentes e como heterónomos.
103 No Brasil, V. art. 34Q-VII da Constituição; e na doutrina, LEO FERREIRALEONCY,Controle de constitucio-
nalidade estadual, Brasília, 2007; RAÚL MACHADO HORTA, op. cit., 39 e segs. e 297 e segs.
o co tume, a criação e a execução do Direito como que coincidem. O compor-

tamento do de tinatário - o u o - em vez de erem i to em i i olado, em va-
loração jurídica ou jurígena, tomam- e por referência a uma norma não d cretada ante,
como comportamento devido , de cumprimento de a norma - e ni to con i te a opinio
juris vel nece itati.
Quanto à jurisprudência, por último, são os tribuna i ,na deci õe que proferem na
que tõe de direito a dirimir, que manife tam, conformam, concretizam o ordenamento
e, na medida em que adotem critério generalizantes, podem vir a emanar verdadeira
norma.
ecessariamente, por razões de coerência e tendo em conta a ob ervação da ida
jurídica lei co tume e juri prudência encontram- e pre ente no Dir ito con titucional.
enhuma de ta fontes pode a priori er excluída. 104
n - o si tema con titucional de qualquer paí aparecem pois, sempre normas vinda
de lei, de costume e de jurisprudência; o que variam são o grau e a articulação entre ela .105
A Con tituição em entido formal oriunda do éculo XVIII corre ponde a Con titui-
ção cuja fonte é a lei. Aliá , para lá de fatore e pecífico determinante, por toda a parte
e a i te então - em virtude da centralização do poder e do ju racionali mo - ao triunfo
da lei obre o co tume.
Pelo contrário, Con tituição a ente no co tume é, e ó ela, a britânica - por cau a
de condiçõe própria do eu i tema jurídico e porque m Inglaterra foi po í el pa ar
em rotura do E tado estamental para o E tado con titucional.
ão exi te nenhuma Con tituição urgida da prática judicial. Entretanto certa
on tituiçõe - a do E tado Unidos fornece o melhor exemplo - eriam incompre-
ensíveis sem o trabalho sobre os eus preceito e o eu princípio levado a cabo p lo
juízes; e vem a ser sobretudo esse trabalho que, como se mostrou no tomo I, mantém vi a
a onstituição norte-americana.
É pacífico que uma Con tituição con uetudinária não e reduz a elemento de ba e
con uetudinária - a im se vê olhando para a única Con tituição material con uetudiná-
ria, a inglesa, ou, mais para trá con iderando a Con tituiçõe in titucionai do Ancien
104 Sobre fontes de Direito em geral, lembrem-se, entre tantos, FRANÇOISGÉNY,Méthode de /'interpré-
tation et les sources en droit privé, 2~ ed., Paris, 1919, I, págs. 316 e segs.; NORBERTOBOBBIO,La con-
suetudine comme farta narmativo, Pádua, 1942; HANS KELSEN,Tearia Pura da Direita, cit., 11,págs. 83
e segs.; HENRYlÉVY-BRUHL,Socialagie du Droit, Paris, 1961, págs. 39 e segs.; JosÉ H. SARAIVA,Lições
de Introdução ao Direito, Lisboa, 1962-1963, págs. 309 e segs.; C. K. ALLEN,Law in the Making, 7~ ed.,
Oxónia, 1964; JosÉ DIAS MARQUES,ap. cit., págs. 197 e segs.; CASTANHEIRANEVES,"As fontes do Direito
e o problema da positividade jurídica", in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
1975 e 1976, págs. 115 e segs. e 95 e segs., respetivamente, e Fontes de Direito - Contributo para a
revisão do seu problema, ibidem, 1982, págs. 169 e segs.; MIGUEL REALE,LiçõesPreliminares de Direita,
Coimbra, 1982, págs. 155 e segs.; JoÃo BAPTISTAMACHADO,Introduçãa ..., cit., págs. 153 e segs.; MICHEL
TROPER,"Ou fondement de la coutume à la coutume comme fondement", in Droits - Revuefrançaise de
théorie juridique, págs. 11 e segs., 1986; DIOGO FREITASDO AMARAL, op. cit., págs. 343 e segs.; OLIVEIRA
ASCENSÃO,ap. cit., págs. 255 e segs.; FERNANDOJOSÉBRONZE,Lições de Introdução ao Direito, 2~ ed.,
Coimbra, 2006, págs. 683 e segs.
105 Cfr. a classificação dos sistemas constitucionais em essencialmente consuetudinários, semiconsuetudi-
nários e subsidiariamente consuetudinários de MARCELOREBELODESOUSA(op. cit., págs. 45 e segs.).
Régime. E que uma on tituição juri prudencial não é enão uma on tituição legal
obj to d elaboração juri prudencial.
Muito meno pacífico é o lugar que ao elemento con uetudinários e jurispruden-
ciais pode caber ou er reconhecido numa onstituição de originária fonte legal - como
e verifica com a enorme maioria da on tituições contemporânea, entre as quai a
portugue a.
105. O problema do costume em Constituição formal
I - O reconhecimento do papel do co tume em si tema de on tituição formal tem

tido de enfrentar duas orden de ob táculo : os obstáculo gerais suscitados pela men-
talidade po itivi ta contra o co tume e os ob táculo ligado a certo entendimento da
Con tituição formal como expre ão de um poder constituinte oberano, que não pode-
ria er po to em cau a por quai quer ato de conformes com as suas estatuições ou por
quai quer fatore inorgânico, vindo donde vie em.\Oó
A inadmi sibilidade do co tume derivaria tanto do princípio da oberania nacional
como do conceito de Con tituição formal. A vontade do povo ó e manifestaria através
da feitura da on tituição em a embleia con tituinte (ou em órgão equivalente), não
atravé de qualquer outra forma· e a uperioridade da Con tituição e a ua função própria
eriam vulnerada e pude e haver norma con titucionai criada à ua margem.
orno e creve C RRÉ DE M LBERG, a caraterí tica jurídica da on tituição con i te
em er uma lei com uma autoridade reforçada na medida em que não pode ser modifi-
cada por uma lei ordinária e na medida em que a im, limita a competência legislati a.
Há incompatibilidade entre o doi termo - on tituição e co tume. Porque o co tume
não endo e crito, não carece de um proce o de re isão para o modificar. O costume não
106 Sobre o costume constitucional, v. JELlINEK,Reformo ..., cit.; BENJAMINARKZIN, "La désuétude en droit
constitutionnel", in Revue du droit public, 1928, págs. 697 e segs.; JUlIEN LAFERRIERE,La coutume constitu-
tionnelle, ibidem, 1944, págs. 20 e segs.; CARMELOCARBONE,La consuetudine nel Diritto Costituzionale,
Pádua, 1948; FRANCOPIERANDREI,"La Corte Costituzionale e le 'Modificazione Tacite' della Costitu-
zione", in Scritti di Diritto Costituzionale, Turim, 1965, I, págs. 81 e segs., máxime 105 e segs.; CARLO
ESPOSITO,"Consuetudine (diritto costituzionale)", in Enciclopedia dei Diritto, IX,1961, págs. 456 e segs.;
JACQUESCHEVAlIER,"La coutume et le droit constitutionnel français", in Revue du droit public, 1970,
págs. 1375 e segs.; JEAN-CLAUDEMAESTRE,A propos des coutumes et des pratiques constitutionnelles:
/'utilité des Constitutions, ibidem, 1973, págs. 1275 e segs.; MAGED EL-HELw,La coutume constitution-
nelle en droit public français, Paris, 1976; DENIS LEVY,"De I'idée de coutume constitutionnelle à I'es-
quisse d'une théorie des sources du droit constitutionnel et de leu r sanction", in Recuei! d'études en
hommage à Charles Eisenmann, obra coletiva, Paris, 1977, págs. 81 e segs.; TEMISTOCLEMARTINES,op.
cit., loc. cit., págs. 812 e segs.; RENÉCAPITANT,"La coutume constitutionnelle", in Revue du droit public,
1979, págs. 959 e segs. (é texto de conferência proferida em 1929); ANNA CÂNDIDADA CUNHA FERRAZ,
Processos informais de mudança da Constituição, São Paulo, 1986, págs. 177 e segs.; CLAUDIOROSSANO,
La Consuetudine nel Diritto Costituzionale, Nápoles, 1992; BRUNOSÉRGIODEARAÚJOHARTS,"O costume
constitucionar', in O Direito Público em tempos de crise - Estudos em homenagem a Ruy Rubens Rus-
chi!, obra coletiva organizada por INGOWOLFGANGSARLET,Porto Alegre, 1999, págs. 49 e segs.; QUIRINO
CAMERLENGO,I fatti normativi e la certezza nell diritto costituzionale, Milão, 2002; GOMESCANOTlLHO,
Direito ..., cit., págs. 861 e segs.; OMAR CHIESA,"Cos'e la Costituzione? La vita dei testo", in Quademi
Castituzionale, 2008, págs. 41 e segs.; PIERREMOUZET,"La désuitude en droit constitutionnel, in Revue
du drait publique, 2009, págs. 1.381 e segs.
po ui a força uperior que carateriza o Direito con titucional: mente a regra con a-
grada numa Con tituição e crita e tão re e tida de a força e pecial.I07
o me mo entido argumenta B RDEA , em nome não já do ignificado formal da
onstituição rígida, mas im do eu valor profundo. Poi a Con tituição é o e tatuto do
poder e não poderia er reconhecido ao agente do exercício de te poder a faculdade de a
tran formar ob qualquer pret to e fo e qual fo e a autoridade qu in o a em. on -
tituição de tina- a garantir o primado de uma ideia d Direito; e, quando a nação ob rana
( u o legi lador con tituinte) nela in cre e uma regra e edita a c ndiçõe em que pode er
modificada,obed ce a uma con icção jurídica exi tente no grup acerca da ua importância.
A fixação de um proce o de r vi ão indica a vontade de pr ferir à ela ticidade da regra que
e olui a rigidez de um princípio que tem por nece ário para certa egurança política.lo~
E ta tendência vem até ao no o dia em largo tore da doutrina do con titucio-
nali mo de tipo francê .10'l Do me mo modo, e ibia- e não meno igoro amente, na dou-
trina e na prática do paí com on tituiçõe o iético-mar i ta, b m que por um
motivo algo diferente - o oluntari mo ideológico extr mo que lhe e ta a ubjacent .
11- Uma tendência opo ta urgiria, porém, ainda na igência da 3" república na
França, ligada a certo po tu lado do po iti i mo ociológico e mpenhada em fazer
realçar o papel do co tum. im como, à margem dela, outra corrente têm indo a
realçar o papel do co tume e da efeti idade no Direito con titucional.
RE É APITA T não ó tenta a demon trar que a tr regra bá ica do i tema par-
A
lamentar de então eram co tumeira como afirma a, bem ao contrário de ARRÉ DE MAL-
BERG, qu o costume era e encialmente con tituinte e a on tituição, no us grau
upremo , nece sariamente con uetudinária. força con tituinte do co tum redundaria
num imple a p to da ob rania nacional. A nação não tem qu rei indi ar a ob rania,
ela po ui-a em todo o r gime - porque, pelo meno , é enhora da obediência , por
con eguinte, det' m a po iti idade do Direito."°
Mai mitigada vem a er a conceção de on tituição de ÉRGIO OlTA como ordem
ocial efeti a e coletivamente criada. A Con tituição não e compõe Ó de di po içõe
normati a ,compreende doi outro lemento, um anterior - a tradição (qu e exprime
em norma con u tudinária ) - e outro po terior - o comportamento d órgã go erna-
mentai e da oci dade no eu conjunto.11I
Também na doutrina portugue a há qu m u tente não ap na a e i tência de um
Direito público co tumeiro como até a ua upremacia frente à on tituição formal. ele
caberia determinar o modo de formação, a obrigatoriedade, a cau a de invalidade e a in-
terpretação da Con tituição, por não poder e ta regular originariamente tai matéria .112
107 Contribution ..., cit., 11,pág. 582, nota. V., também, La loi, expression de la volonté générole, cit., pág. 107.
108 Troité ..., cit., IV, págs. 286 e segs.
109 Por exemplo, JACQUESCHEVAlIER ou JEAN-CLAUDEMAESTREnos escritos citados; PEDRODE VEGA, La Re-
forma Constitucionol y la problemotica dei poder constituyente, Madrid, 1985, págs. 195 e segs.
110 La coutume ..., cit., loc. cit., págs. 959 e segs., máxime 968.
111 "La notion de Constitution dans ses rapports avec la réalité sociale", in L'ldée de Philosophie Politique,
obra coletiva, Paris, 1965, págs. 152 e segs.
112 EDUARDOCORREIABAPTISTA,Os limites materiais e a revisão de 1989. "A relevância do Direito Costumeiro",
in Perpetivas Constitucionais, obra coletiva, 111,Coimbra, 1998, págs. 67 e segs., máxime 72 e 75, nota.
obretudo, ão numerosos o autore que aceitam co tume complementar da Consti-

tuição em entido formal- ou porque, por exemplo, o Direito constitucional e não reduza
à normas e crita , à "normalidade normadajuridicamente";I13 ou porque o co tume dê
e te ou aquele caráter e tom ao Direito con titucional e e patenteie, de modo especial, no
exercício da funçõe próprias do regime político pelo órgão do E tado; 114ou porque o
co tume exerça uma função supletiva, admitida tacitamente pelo legi lador constituinte; 115
ou porque ele e afirme, com efetividade, nas crises do ordenamento, permita confirmar a
vigência de regra obre a produção jurídica, elimine lacuna con titucionai ou contribua
para a e tabilização do princípio do ordenamento; 116ou porque mais frequentes que as
revi õe con titucionai ejam a mutaçõe operadas por tran formaçõe da realidade de
configuração do poder político, da estrutura ocial e do equilíbrio de intere es;117ou por-
que eja a própria rigidez de certa on tituiçõe que dê azo a co tume con titucionai ;118
ou porque, a par da on tituição e cri ta, e de envolva uma Con tituição não e crita, en-
formada por princípios con titucionai fundamentai ou por regra con uetudinárias; 119
ou porque o parâmetro da con titucionalidade deva ser tomado em face da experiênciaju-
rídica concreta; 120ou porque a in uficiência ou a indeterminação de uma pré-objetivação
normati a obrigue a recorrer à prática ou a uma constituinte determinação pela prática;121
ou porque o co tume decorra da própria nece idade de aplicação da Constituição.122
A divergência dizem re peito não tanto à figura do co tume con titucional quan-
to à sua extensão e, particularmente, à modalidades que pode reve tir. O ponto mai
en ível e delicado con i te em aber e pode aceitar- e ou não a formação de co tume
con titucional contra legem (que eria costume contra onstitutionem), eja o co tume
positivo ou criador de nova norma ou o co tume negativo (ou de u 0).123
106. Visão adotada sobre o costume constitucional
1 - A Constituição em entido formal na ce de um ato jurídico, do ato constituinte,

eja e te único ou in tantâneo e e traduza num ó diploma ou texto ou con i ta em ato
113 HERMANN HELLER, op. cit., pág. 298.

114 ADOLFO POSADA, Tratado de Derecho Politico, Madrid, 1930, 11, pág. 93.
115 GANSHOF VAN DER MEERSCH, Introduction ou Droit Constitutionnel Comparé, policopiado, Estrasburgo,
116 CARLO ESPOSITO, Consuetudine, cit., loc. cit., págs. 456 e segs.
117 KARL LOEWENSTEIN, op. cit., pág. 165.
118 ARMANDO MARQUES GUEDES, Introdução 00 Estudo do Direito Político, Lisboa, 1969, pág. 350.
119 ROGÉRIO SOARES, Constituição ..., cit., loe. cit., pág. 667.
120 FRANCO MODUGNO, L'lnvalidità dello Legge, I, cit., pág. 246.
121 CASTANHEIRA NEVES, Fontes de Direito, in Polis, 11, págs. 1.554-1.555.
122 ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, op. cit., pág. 185.
123 Admitem costume constitucional contra legem: GEORG JELLlNEK, Teoria ..., cit., pág. 405; JosÉ TAVARES,
op. cit., págs. 108 e segs.; CARMELO CARBONE, op. cit., págs. 83 e segs.; COSTANTINO MORTATI, Lo Costi-
tuzione ..., cit., págs. 174-175, e Istituzioni ..., cit., I, págs. 323 e segs.; FRANCO PIERANDREI, op. cit., loc.
cit., págs. 116 e segs. e 133 e segs. (mas não em Constituição rígida garantida); KARL LOEWENSTEIN, op.
cit., pág. 115; Ono BACHOF, op. cit., págs. 66-67; PABLO LUCAS VERDU, Curso ..., 11, cit., págs. 50S e segs.;
MARCELO REBELO DE SOUSA, op. cit., págs. 45 e segs.; BRUNO SÉRGIO, op. cit., loe. cit., págs. 49 e segs.;
QUIRINO CAMERLENGO, op. cit., pág. 73; JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual ..., I, págs. 615 e 616.
diversos, documentados em diplomas também vários, de maior ou menor proximidade

temporal. O problema do costume em i tema de Con tituição formal não tem, poi ,nada
que ver com a criação ou formulação originária da norma constitucionais por via de
costume - que em tal sistema, por definição, não pode ocorrer; tem que ver, im, com
a criação superveniente de normas constitucionais, com a projeção do costume sobre
normas constitucionais produzidas através daquele ato constituinte formal ou através de
eventuais atos de revisão constitucional.124
Tampouco pode con iderar-se, sequer como hipótese, o de u o de uma Con tituição
no seu todo, um costume de eficácia negativa que levasse à ce sação da vigência de uma
Constituição formal. Somente por outro ato com equivalente força constituinte - uma
nova Con tituição ou (como o mais das vezes se tem verificado) uma revolução - uma
Constituição em sentido formal deixa de vigorar. O desuso, a dar- e, nunca pode reportar-
se senão a certa ou certas normas con titucionais.
Por outro lado, o que está em causa é o costume referente a norma formalmente
con titucionais, não o que, porventura, se refira a norma materialmente con titucionais
colocadas fora da Constituição formal (aí o problema reconduz-se ao problema geral do
costume nas ordens jurídicas modernas). Pelo menos. as im é em primeira linha, por-
quanto as relações estreitas entre normas constitucionai e lei materialmente con titu-
cionais poderão ser particularmente ponderadas.
11- Como compatibilizar, porém, normas constitucionai consuetudinárias com Con -

tituição formal? - e para mais, com Constituições que expres amente pre crevem que o po-
der político se exerce" egundo as forma" ou "nos termos da Constituição", sendo certo,
aliás, que tais preceito e tão implícito mesmo nas Constituições que os não contêm?
Não ba taria atalhar dizendo que só materialmente, não formalmente, o costume e
projetaria sobre o poder político. E a dificuldade surge agravada aí onde - como sucede
também com poucas exceções - a Con tituição é rígida, aí onde ó pode er revi ta por
forma diferente da forma de lei ordinária.
É só na per petiva global do ordenamento que se consegue ultrapas ar e ta e outra
dificuldades. Aceites ou pressupostos o valor do costume em geral e a efetividade como
fator de juridicidade (não em termos de puro fato, mas como sinal de ade ão à ideia
de Direito), 125 reconhecida ainda a interpenetração de norma e realidade constitucional,
não pode banir-se o costume do Direito constitucional, não pode recu ar- e-lhe qualquer
124 Rejeitam-no: MAURICE HAURIOU, op. cit., págs. 260-261; BENJAMIN AKZIN, op. cit., loc. cit., págs. 697 e
segs.; JULlEN LAFERRIERE, op. cit., loc. cit., págs. 6 elO; FERRUCCIO PERGOLESI, Diritto Costituzionale, 11,
15! ed., Pádua, 1963, pág. 198; MAGED EL HELw, op. cit., págs. 113 e segs.; KLAUS STERN, op. cit., pág.
263; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, op. cit., págs. 184, 195, 196 e 234 e segs.; CRISTINA QUEIROZ,
O plano na Constituição de 1976, in Conselho Nacional do Plano - Boletim, n2 16, 32 quadrimestre
de 1988, pág. 127; KONRAD HESSE, Gründzuge des Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland,
1995, trad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, Porto Alegre, 1998,
pág. 44; GOMES CANOTILHO, Direito ..., cit., pág. 862. Cfr. o parecer n2 33/80 da Comissão Constitucional,
de 20 de Novembro, in Pareceres, XIV, pág. 99.
125 Cfr., por todos, SANTI ROMANO, L'instaurazione, cit., loe. cit., págs. 151 e segs.; KELSEN, Teoria Pura ...,
cit., 11, págs. 38 e segs.; RUGGIERO MENEGHELLI, 1/ prablema dell'effettività nel/a teoria della validità
giuridica, Pádua, 1964, máxime págs. 171 e segs. e 185 e segs.; "Validità giuridica nel normativismo e
virtual idade de ação. O seu lugar haverá de ser o que resultar da sua capacidade para
conformar situações de vida - ne te ca o, situaçõe da vida política, ituações con titu-
cionalmente ignificativa (sejam situações recíprocas dos órgãos de poder, sejam mesmo
relações entre o E tado e a pes oa ).
De nenhuma norma constitucional (da Constituição formal) aludir ao costume como
in trumento de produção jurídica quando muito ó poderia extrair-se uma ilação sobre
uma eventual po ição da fonte de Direito constitucional que é a lei constitucional, não a
posição da ordem constitucional no seu todo. Aproveitando o argumento clássico contra
o raciocínio formulado a partir das leis que ignoram ou até vedam o costume, dir-se-ia
que, a haver tal po ição, ela poderia vir a ser infirmada pela dinâmica jurídica, por meio
de costume de sinal contrário.126
O co tume possui, decerto, um relevo bem secundário no domínio do Direito cons-
titucional. A verificação mai elementar assim o comprova. Mas não porque o proíba a
Constituição em sentido formal, e sim porque a vocação de ta vem a ser a de regular a
totalidade da relações política e apenas onde ela não chega ou onde não é efetiva pode
entrar o costume.
A exi tência de Con tituição formal não determina a sua exclusividade; determina
(parafra eando HELLER) a primazia da normatividade constitucional. O que a Constitui-
ção formal implica não é a proibição de normas constitucionais criadas por outra via que
não a legal; é que tai normas se lhe refiram, nela entronquem e formem com ela, e sob a
sua égide, uma incindível contextura sistemática.
A esta luz, quando se e tipula que o poder é exercido nos termos da Constituição, tem
de e entender que on tituição abrange, em primeiro lugar, a Constituição formal escrita
e, em segundo lugar, as norma con uetudinárias que, de diversos modos, a venham com-
pletar. Constituição é tudo e é e a Constituição que os órgãos do poder têm de acatar. 127
O que acaba de er dito deve, de seguida, ser confrontado com os três tipos de costu-
me habitualmente distinguidos em face da lei - costume secundum legem, praeter legem
e contra legem.
IH - Mesmo os etore mais adver os ao reconhecimento do papel do costume não

conte tam o fato da formação de costume constitucional secundum legem, conquanto
possam negar a sua autonomia qua tale.
Alguma veze trata- e de práticas cronologicamente anteriores à lei constitucio-
nal. 128 Outra veze - com mais interesse - de práticas posteriores. Ainda que não se
adira à tese do po itivismo sociológico de harmonia com a qual a Constituição em bloco
só vale como Direito em virtude da ua observância por parte do destinatários, pode
afirmar-se que, de ignadamente, em períodos de crise ou de instauração de um novo
nell'istituzionalismo", in Diritto e Società, 1991, págs. 1 e segs.; MARIO NIGRO, "Costituzione ed effettivi-
tà costituzionale", in Rivisto Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1969, págs. 1.967 e segs.
126 Cfr., por todos, OLIVEIRAASCENSÃO,op. cit., págs. 266 e segs., máxime 268 e segs. Mas não partilhamos
a ideia de que o costume éo modo de excelência de revelação do Direito.
127 Cfr. ANT6NIO VIEIRA CURA, "O costume como fonte de Direito em Portugal", in Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbro, 1998, pág. 269.
128 MARCelO REBelO DE SOUSA,op. cit., pág. 49.
i tema, não são poucas as regra constitucionai que carecem de confirmação con uetu-
dinária para e imporem.'29
Nun e noutro ca os haverá co tume con titucional verdadeiro e próprio, contan-
to que o comando constitucional eja cumprido não por mera força da ua inserção na
Con tituição formal, ma por força de a me ma prática tida por obrigatória; 130e é
na m dida em que a norma acatada efetivamente e de prende, de certo modo, da Con -
tituição formal que pode haver relevância do co tume.
IV - Forçoso vem a ser também registar a formação de mai ou meno numero a

norma co tumeiras praeter legem, ou eja, interpretativa e integrativas de preceitos
con titucionai e crito , com função de clarificação, de envolvimento e adequação à
nece idade de evolução ocial.
A importância do co tume praeter legem é muito grande em sistemas constitucio-
nai longevo ou qua e cri téllizado ,como modo progre ivo de formação do Direito.13!
E não deixa ainda de er nítida me mo em i tema con titucionai relativamente re-
cente , dada a impossibilidade de normas constitucionai pen ada em certo momento
abarcarem todos os futuros novo aspetos das relações políticas - daí o urgirem, para
os cobrir, não raro com maior ver atilidade do que noutros etores,132 normas de origem
con uetudinária.
mbora po a haver co tume con titucional na matéria de direito fundamentai
de organização económica e social, é, de longe, nas matérias de organização do poder
político que ele e apresenta mais exuberantemente. Exemplos históricos bem conheci-
do mo tram que tem ido mediante co tume praeter legem - ou na ua fronteira - que
c rto istema de governo se têm po to em prática, adaptado a condiçõe d no o tem-
po ou, com frequência, transformado ou convertido em si temas de teor diver 0.133
V - Outro é o caso do co tume contra legem ou contra Constitutionem. A força

jurídica da Constituição formal repele-o por princípio, tanto mai que, de tinando- e a
Con tituição a reger o proce o político, ele haverá de na cer, qua e empre, da não rigo-
ro a observância pelos órgão do poder da normas constitucionais e cri tas. O costume
constitucional contra legem equivale à preterição da constitucionalidade.
Contudo, i o não permite fechar o olho à ida a ponto de a ev rar que tal co -
tume não exi ta. Condições pode haver que levem à sua formação, ligadas a dúvidas de
int rpretação de preceitos constitucionais e, obretudo, a ausência ou a deficiência de
mecani mos de garantia.
Em primeiro lugar, o co tume con titucional contra legem pode irromper quando o
preceito e prestem a doi ou mais sentidos e algum ou alguns dos seu destinatários lhes
deem um entendimento di crepante do de outro ou do entendimento mai generalizado,
129 Assim, CARLO ESPOSITO, op. cit., loe. cit., págs. 463 e segs.
130 Não parece, por isso, correto dizer que o costume seeundum legem tem mero valor estático (como diz
PABLO LUCAS VERDU, op. cit., 11,pág. 504).
131 DENIS LEW, op. cit., pág. 85.
132 Neste sentido, CARMELO CARBONE, op. cit., págs. 33 e segs.
133 Cfr. GEORGES BURDEAU, op. cit., IV, págs. 286 e segs.
ape ar de tudo, na comunidade política. Igo paradoxalmente prima jàcie, e ta hipóte e

de co tume contra legem poderão dar- e a partir de hipóte e de co tume secundwn legem.
Em egundo lugar, pode irromper naquele i tema em que não funciona uma fi ca-
lização jurídica ou juri dicional da con titucionalidade da lei e do demai ato do p der
ou em que, funcionando, não con egue cortar cerce prática incon titucionai , de tal sorte
que, com o decur o do tempo, esta prática e con olidam e adquir m grau uficiente de
obrigatoriedade para pre alec rem.134 Ou então pode acontecer que eja o próprio órgão
de controlo que, ao emitir o eu juízo em face de um comportamento d conforme com a
on tituiçã e crita ou não u ando do eu poder de fi calização, participe na formação de
no a norma c n titucional.l.15 efeti idade do entido normati o decorrente de ta ituaçã
ob ta à efeti idade do original entido normati o con tante do te to con titucional.136
m terceiro lugar pode br tar ainda co tume con titucional quando, exi tindo i te-
ma d fi calização da con titucionalidad ,e te não cubra todo o ato jurídico-público.
E i o pode uccdcr com tanto maior frequência quanto' certo que a fi calização da con -
titucionalidade tem ido principalmente p nada e organizada em vi ta de lei e de outro
ato normati o e não em i ta de atos políticos ou de go erno. Ora, t m ido obretudo
no campo do ato político que e têm criado co tume contra legem.
orno quer que eja, para que, atra é de co tume, caia em de u o uma norma con ti-
tucional ou para que eja ub tituída por outra, t m d ha r a con ciência de que nã e tra-
ta de imple derrogação por momentânea nece idade; tem de ha er a con ciência de que
um no o entid é adotado para aler em ituaçãe futura idêntica e de que e t entido
genérico ou generalizante não tem oujá não tem a marca da incon titucionalidade;137 e e a
con ciência não pode er apena entre o titulare do órgão do poder, tem de se manife tar
outro sim entre o cidadão c traduzir- e num mínimo de aceitação por parte dele .13H
VI-A norma criada p rco tumecon titucional tornam- e norma con titucionai
pela ua e pecífica referência à norma da on tituição formal. 139-140
Há um ó ordenamen-
134 Cfr., neste sentido, GEORGJELlINEK, Teoria ..., cit., pág. 406; Mc BAIN, The Living Constitution, cit., págs.
24-25.
135 CARMELOCARBONE,op. cir., pág. 88.
136 Cfr. o conceito de revisão constitucional apócrifa de VITAL MOREIRA ("A segunda revisão constitucional",
in Revisto de Direito Público, IV, nº 7, 1990, pág. 16).
137 Quer dizer: o costume constitucional forma-se quase sempre a partir de certos atos ou omissões; toda-
via, só aparece, em rigor, quando esses atos ou omissões deixam de ser interpretados como tais para
passarem a ser interpretados como elementos integrantes de algo qualitativamente diverso, de um
fato normativo.
138 O costume constitucional resulta, decerto, do comportamento dos órgãos fundamentais do Estado e
não é expressão de autonomia da coletividade organizada (FRANCO PIERANDREI,op. cir., loco cir., pág.
111). Mas isso não pode significar que passe inteiramente à margem da coletividade dos cidadãos, que
dependa só do Estado-poder.
139 Normas formalmente constitucionais (no sentido de dotadas de força jurídica específica de normas
constitucionais), mas não normas instrumentalmente constitucionais. Em contrapartida, quando nor-
mas caídas em desuso ainda apareçam na Constituição instrumental, verifica-se o máximo afastamento
possível entre esta e a Constituição formal.
140 Diferentemente, MARCELO REBELODE SOUSA,op. cir., pág. 49, para quem o costume é fonte de Direito
constitucional material, não de Direito constitucional formal.
to con titucional, centrado na Con tituição formal; 141não doi i tema con titucionai ,142
um de origem legal, outro de origem con uetudinária.
Ela po uem, por con eguinte, valor upralegislati 0,143e ó podem er ub tituída
ou por lei con titucional ou por outro co tume con tituciona1.144 orno é próprio da norma
formalmente con titucionai , vêm a er u cetí ei de garantia atra é do mecani mo
de fi calização que e tejam pre i to .145a ua iolação implica incon titucionalidade;l46
e hou er leis ordinárias anteriore de ntido di crepante, ela ficarão r ogada ou tida
por incon titucionai upervenientemente (con oante e entender).
VIl - ão vale isto dizer, no entanto, que os requi ito d formação da norma
con uetudinária con titucionai tenham de er diferente do da formação da demai
norma con uetudinária. em e vê como pude e ha er proce o diferente para a
formação de costume reportado a norma constitucionai e para a formação de co tume
reportado a norma legais.
Não ob tante, há que reconhecer alguma particularidade do co tume con titu-
cional, determinadas não tanto pelas caraterísticas própria da norma con titucionai
quanto pela gravidade e pela publicidade do eu modo de formação. ão ela :
a) A origem do costume não na comunidade, mas sim no i tema d órgãos de poder;

b) Uma po ição qua e empre pa iva da comunidade ( alvo, em democracia, a
conte tação pelos cidadão no exercício da ua lib rdade e do eu direito
políticos);
c) O número restrito de interveni nte na ua formação - o órgão (ou o titulare
do órgão) de poder e, à eze, até um Ó órgão;
d) O número não nece ariamente ele ado de comportamento , po iti o ou nega-
tivos, tendente à relevância jurídica da prática; o que importa é o ignificado
político-con titucional que ela a ume'
e) Um decur o de tempo menor do que no co tume em gera1.147
107. Figuras afins do costume constitucional
r - O co tume con titucional di tingue-se da praxe, do preced nte e da con en-

çõe con titucionais.
141 Contra, SÉRGIOCOITA, op. cit., loc. cit., págs. 166-167: a unidade da Constituição é uma unidade históri-
ca e dialética de normas legislativas e de tradições e comportamentos normativos, uma unidade entre
um elemento formal e um elemento material.
142 Cfr. CARLOESPOSITO,op. cit., loc. cit., pág. 457.
143 Contra: JUlIEN LAFERRIERE,op. cit., pág. 40.
144 Deve entender-se que é por novo costume, substitutivo de um anterior, que se verifica um eventual
renascimento de norma constitucional escrita antes caída em desuso. Sobre costume anterior e poste-
rior, v. EL HELW, op. cit., págs. 143 e segs.
145 Sobre as garantias do Direito não escrito, DENIS LEVY, op. cit., loe. cit., págs. 88 e segs.
146 Ainda que uma lei contrária a um costume constitucional possa ser, por sua vez, um grau ou momento
de formação de nova norma constitucional.
147 Sobre o tempo, v. TEMISTOCLEMARTINES, op. cit., págs. 312 e segs.
Parte 111 I Constituição ••
A praxe - em que avultam a praxes parlamentare - ão u os a que falta a convic-

ção de obrigatoriedade (o elemento p icológico do co tume). Os precedente (não juri -
prudenciai ) corre pondem a decisõe política, atravé da quai o órgão do poder ma-
nife tam o modo como a umem a re petiva competência em face de outros órgãos ou
de outra entidad .14 Mai controvertida e dificil de apurar é a natureza da con ençõe .
o i tema de influência france a a convençõe não parece que ejam mais do
que u o ,embora (como o nome indica) reve tindo a feição mai complexa de acordo ou
con en o ,explícito ou implícito , entre os protagoni ta da vida política-constitucional,
ejam o órgão de poder, ejam até partido políticos. Já nos sistemas de matriz britânica
(e, porventura, no norte-americano), dir- e-ia ituarem- e em nível diferente: ou a meio
caminho entre u o e co tume ou como expre ão de uma juridicidade não formal e e pe-
cHica ( emju ticiabilidade e em outra sanções além da da re pon abilidade política) ou
como ordem normati a ui generi , irredutível à categoria habitualmente e tudada .149
11- O co tume distingue- e, naturalmente, das normas de corte ia constitucional,

vi to que e ta não ão enão o reflexo, no domínio da relaçõe político-constitucionais,
de uma ordem normativa di er a da ordem jurídica e a bem caraterizada há muito - a
da norma de trato ocial, de ci ilidade, de corte ia ou correção.
Lugar tradicional ocupam aqui a regra de protocolo e de cerimonial do E tadol50
( ertida em texto legai ,em algun paí e ).
Em geral, a prática con titucional não consi te omente na aplicação, com grau
maior ou menor de efetividade, da norma con titucionais, ejam quais forem a fon-
148 Cfr., por todos, MICHELEAINIS, "Sul valore della prassi nel diritto costituzionale, in Rivista Trimestrale di
Diritto Pubblico, 2007, págs. 309 e segs.
149 Cfr. A. V. DICEY,Intraductian to the Study ofthe Law ofthe Constitution, 10~ ed., reimpressão, Londres,
1965, págs. 417 e segs.; COSTANTlNOMORTATI,La Costituzione..., cit., págs. 175 e segs.; GIUSEPPETREVES,
"Convenzioni costituzionali", in Enciclopedia dei Diritto, X, 1962, págs. 524 e segs.; KARl LOEWENSTEIN,
op. cit., págs. 165 e segs.; IVORJENNINGS,The Law of the Constitution, 5~ ed., reimpressão, Londres,
1967, págs. 80 e segs.; ARMANDO MARQUESGUEDES,op. cit., pág. 359; GEORGESBURDEAU,op. cit.,
IV, págs. 28 e segs.; O. HOOD PHllllPS, "Conventions on the British Convention", in Scritti in onore di
Gaspare Ambrosini, obra coletiva, 111, Milão, 1970, págs. 1.599 e segs.; GIUSEPPEUGO RESCIGNO,Le
convenzioni costituzionali, Pádua, 1972; VINCENZOZANCARA, "Costituzione materiale e Costituzione
convenzionale", in Scritti in onore di Costantino Mortati, obra coletiva, I, págs. 337 e segs.; ASCENSIÓN
ELVIRAPERAlES,"Las convenciones constitucionales", in Revista de Estudios Politicos. págs. 125 e segs.,
setembro-outubro de 1986; GONZÁlEZTREVIJANO,"Convenciones constitucionales y regias de correc-
ción constitucional", in Revista de Derecho Publico, 1988, págs. 49 e segs.; PIERREAVRll, Lesconventions
de la Constitution. Normes non écrits du droit politique, Paris, 1997; IAN LOVELAND,op. cit.. págs. 331 e
segs.; QUIRINO CAMERlENGO,op. cit.. págs. 99 e segs.; GOMESCANOTllHO, Direito ...• cit., pág. 863-864;
JAIME VAllE, "As convenções constitucionais no quadro das fontes de Direito Constitucional, in O Direi-
to, 2010, págs. 169 e segs.
150 Cfr. SANTI ROMANO, "Diritto e correttezza costituzionale", in Scritti Minori, I, págs. 271 e segs.; A. TE-
SAURO."La consuetudine costituzionale e le norme di correttezza costituzionale". in Scritti giuridici in
memoria di V. E. Orlando, obra coletiva, Pádua, 1957, 11, págs. 489 e segs.; PABlO LUCASVERDU.op. cit.,
11, págs. 513 e segs.; ANTONIO REPOSO,"Le regole di correttezza costituzionale nel sistema delle fonti-
fatto", in Scritti in onore di Costontino Mortoti, I, págs. 259 e segs.; GONZÁlEZTREVIJANO,"Las regias de
corrección costitucional, los precedentes costitucionales y la praxis costitucional", in Revisto de Dere-
cho Publico. págs. 79 e segs., 1988; QUIRINOCAMERlENGO,op. cit., págs. 179 e segs.
te . Abrange igualmente a praxe, o precedente, a con nçõe e o cumprim nto de

norma de corte ia (ou, doutra per peti a, g ra, nece ariamente, pra ,precedent,
con ençõe ,regra de corte ia). Por outro lado, muita norma con titucionai , obr tudo
con uetudinária , têm origem em u o e em norma de corte ia c n titucional.
108. A jurisprudência como fonte de normas constitucionais
juri prudência pode er fonte d Dir ito con titucional, inclu i e m i tema d
tipo franc' , eja em molde de co tum , eja, e entualment ,a título de deci ão do tri-
bunal a que a lei confira força obrigatória geral.
ada impede que urja co tum juri prudencial con titucional a partir de uma inter-
pr tação ou de uma integração feita p lo tribunai . E, ob certo a peto , há quem a i-
mil a deci õe com eficácia geral obr matéria con tituci nai , como a declaraçõe
de incon titucionalidade ou de ilegalidade pronunciada por tribunai con titucionai ou
por outro órgãos jurisdicionais ou juri dicionalizado , a atos normati os. Isto tudo me -
mo em entrar na problemática geral da juri prudência e da ua autonomia perante a
normas de origem legaI.151-152
151 Cfr. FRANÇOISLUCHAIRE,"De la méthode en droit constitutionnel", in Revue du droit public, págs. 286 e
segs., 198!.
152 Cfr., por exemplo, a síntese de JoÃo BAPTISTAMACHADO, "Jurisprudência", in Polis, 111, 1985, págs. 842 e
segs.
Capítulo 111
MODIFICAÇÃO E SUBSISTÊNCIA DA CONSTITUiÇÃO
§ 12
As modificações constitucionais em geral
109. Modificabilidade e modificações da Constituição
ea on tituiçõe na ua grande maioria pretendem definiti a no entido de

Itada para o futuro, em duração prefi ada, nenhuma on tituição que igore por
um período mai ou meno longo deixa de ofrer modificaçõ - para e adaptar à cir-
cun tância e a novo tempo ou para acorrer a exigência de o\ução de problema que
podem na cer até da ua própria aplicação.
modificação da on tituiçõ ' um fenómeno inelutável da ida jurídica, impo -
ta pela ten ão com a realidade con titucional e pela nece idade de efeti idade que a
t m d marcar. ai do que modificá ei ,a on tituiçõe ão modificada .' Ou, doutro
pri ma (na enda de certa doutrina): nenhuma on tituição e e gota num momento úni-
co - o da ua criação; enquanto dura, qualquer on tituição re oi e- e num proce o - o
da ua aplicação no qual inter êm todas as participantes na vida con tituciona1.2
O que ariam êm a er, naturalmente, a frequência, a exten ão e o modo como
e proce am a m dificaçõ . Uma maior pia ticidad interna da on tituição pod er
condição de maior p rdurabilidad de ujeição a modificaçõe meno e ten ameno
gra e ,ma o fator deci i o não é e e: é a e tabilidade ou a in tabilidade p lítica e ocial
dominante no paí ,é o grau de in titucionalização da vida coleti a que nele e verifica, é
a cultura político-con titucional, é a capacidade de evolução do regime político.3
1 Cfr., por todos, TEMISTOCLEMARTINES, op. cit., loc. cit., págs. 799 e segs.; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA
FERRAZ,op. cit., págs. 5-6; QUIRINO CAMERLENGO,op. cit., págs. 235 e segs.; Luís ROBERTOBARROSO,
"Mutação constitucional", in Estudo de Direito Constitucional em homenagem à Professora Doutoro
Mario Garcia, obra coletiva, 2~ ed., São Paulo, 2008, págs. 291 e segs.; JosÉ TARcíZIO DE ALMEIDA MELO,
Direito Constitucional do Brasil, Belo Horizonte, 2008, págs. 93 e segs.
2 MARIO NIGRO, op. cit., loc. cit., pág. 1708.
3 Cfr. WLADIMIR BRITO, "Tempo e Direito. O tempo de revisão constitucional", in Direito e Cidadania, n!!
16/17, págs. 219 e segs., setembro de 2002, máxime 242 e segs.
A experiência que conhecemos dá-nos conta de tudo i to. Cabe, poi , agora, a partir
da sua observação compreensiva, proceder a uma tipologia das principais forma de mo-
dificação das Constituições.4
110. Modificações da Constituição e vicissitudes constitucionais
I - Para se situarem a modificações con titucionais, importa, porém, partir de um

conceito mais lato (e mesmo um pouco vago, deliberadamente) - o conceito de vici i-
tude constitucionais, ou seja, quai quer evento que e projetem sobre a subsistência da
Constituição ou de alguma das suas normas.
Tais vicissitudes são de uma gama variadíssima, com diferente natureza e manifes-
tação, e podem recortar-se segundo cinco grandes critérios: quanto ao modo, quanto ao
objeto, quanto ao alcance, quanto às consequência sobre a ordem con titucional, quanto
à duração dos efeitos.5
Quanto ao modo como se produzem, tendo em conta a forma como através delas se
exerce o poder ou se representa a vontade constitucional, a vici situdes - e, portanto, a
modificaçõe - podem ser expressas e tácitas.6 No primeiro ca o, o evento con titucio-
nal produz-se como resultado de ato a ele especificamente dirigido; no segundo, o evento
é um resultado indireto, uma consequência que se extrai a posteriori de um fato norma-
tivo historicamente localizado. No primeiro ca o, fica ou pode ficar alterado o texto; no
egundo, permanecendo o texto, modifica-se o conteúdo da norma.
Quanto ao objeto, quanto à normas constitucionais que são afetadas, as vicissitudes
podem ser totai e parciais. As primeiras atingem a Constituição como um todo, trate-se
de todas as suas normas ou trate-se, tão somente, dos seus princípios fundamentais. As
segundas atingem apenas parte da Con tituição e nunca o princípio definidore da ideia
de Direito que a carateriza.
4 Cfr. o conceito de modificações constitucionais já nas nossas lições policopiadas de Ciência Política e
Direito Constitucional, Lisboa, 1972, I, págs. 249 e segs.
5 Cfr. GEORG JELlINEK, Reforma ..., cit., págs. 7 e segs.; RUDOLF SMEND, op. cit., págs. 201-202; CARL SCH-
MIn, op. cit., págs. 115 e segs.; COSTANTlNO MORTATI, La Castituzione ..., cit .• págs. 204 e segs., e Scritti ...•
cit., 11,págs. 180 e segs.; GEORGES BURDEAU, op. cit., IV, págs. 247 e segs.; KARL LOEWENSTEIN, op. cit..
págs. 162 e segs.; PABLO LUCAS VERDU, op. cit., 11,págs. 639 e segs.; MIGUEL GALVÃO TELES, O problema ...,
cit.; MARCELO REBELO DE SOUSA, op. cit., págs. 69 e segs.; ANTONIO HERNÁNDEZ GIL, EI cambio político
espanol y la Constitución, Madrid, 1982, págs. 24 e segs.; KONRAD HESSE. ap. cit.. págs. 25 e 87 e segs.;
FRANCISCO LUCAS PIRES, Teoria da Constituição de 1976, cit., págs. 149 e segs.; EDVALDO BRITO. Limites
da revisão constitucional, Porto Alegre, 1993, págs. 80 e segs.; JosÉ TARcíZIO DE ALMEIDA MELO, Direito
Constitucional Brasileiro, Belo Horizonte, 1996, págs. 89 e segs.; GIUSEPPE MORBIDELlI, "Le dinamiche
delle Costituzioni". in G. MORBIDELlI, L. PEGORARO, A. REPOSO e M. VOLPI, Diritto Costituzionale Italiano e
Compara to, 2ª ed., Bolonha, 1997, págs. 113 e segs.; ERIC VOEGlIN, A natureza do direita e outros textos
jurídicos, trad., Lisboa, 1998, págs. 82 e segs.; SERGIO DIAZ RICCI, "Introducción a las mutaciones consti-
tucionales", in Estado e Direito, 1998-2000, págs. 65 e segs.; RAÚL MACHADO HORTA, op. cit., págs. 97 e
segs.; OllVIER BÉAUD, "Les mutations de la Veme République ou comment se modifie une Constitution
écrite", in Pouvoirs, 99, 2001, págs. 19 e segs.; GIUSEPPE DE VERGOTIlNI, op. cit., I, págs. 161 e segs.
Em perspetiva de Ciência Política, cfr. Compara tive Políticas, obra coletiva editada por HARRY ECKSTEIN
e DAVID E. APTER, Nova Iorque, 1963, págs. 549 e segs.; LEONARDO MORlINO, Come cambiano i regimi
politici, Milão, 1980.
6 KARL LOEWENSTEIN fala em reformas e mutações constitucionais.
Quanto ao alcance, quanto à ituaçõe da ida e aos destinatário da norma con -

titucionai po to em cau a pela vici itude, há que di tinguir vici itude de alcance
geral e ab trato e vici itude de alcance concreto ou excecional. Ali têm-se em vi ta
quai quer ituaçõe de idêntica ou semelhante contextura e quai quer de tinatários que
nela se encontrem. Aqui, ituaçõe concretas, verificadas ou a verificar- e, e algun do
de tinatário po ívei abrangidos pelas normas.
Quanto às consequência obre a ordem constitucional, distinguem- e as vici itu-
de que não colidem com a ua integridade e, sobretudo, com a ua continuidade e que
corre pondem, portanto a uma evolução con titucional e a ici itude que equivalem
a um corte, a uma olução de continuidade, a uma rotura.7
Por último, quanto à duração dos efeito ,di tinguem- e vici itude de efeito tem-
porário e vici itude d efeito definitivos. Aquelas ão a u pen õe da Con tituição
lato en u.
E ta di tinções são u cetívei de e entrecruzarem e de, a im, propiciarem um
quadro ba tante complexo.
Il - A vici itude con titucionai expre as con tituem a grande maioria das vici i-
tudes; as entam numa ontade; afirmam- e como ato jurídico ; tanto podem er totai como
parciai ; e entre ela contam- e, de ignadamente a revi ão con titucional a derrogação con -
titucional a re olução, certas forma de tran ição con titucional e de rotura não revolucio-
nária. Já a ici itude tácita são nece ariamente parciai , ainda que de alcance geral e
ab trato; e englobam o co tume con titucional, a interpretação evolutiva e a revisão indireta.
Contudo, apena a vici itude parciai implicam rigorosamente modificaçõe
con titucionai . A vicissitude totais, es a correspondem à emergência de nova Consti-
tuição seja por via evolutiva (tran ição con titucional) ou por via de rotura (revolução).
Tamb 'm a ici itude de alcance geral e abstrato podem er totai ou parciai .
não a de alcance individual concreto ou excecional (derrogaçõe con titucionai ), por
definição empre parciai .
A ici itude em quebra de continuidade ão qua e toda parciai , determinam
mera modificaçõ . a ici itude com rotura (que podemos de ignar por alterações
con titucionai tricto en u) p rfilam- e qua e todas ao invés, como totai . Ma pode
ha er ici itude totais na continuidade - contanto que a nova Con tituição advenha
com re peito da regra orgânica e processuais anteriore - e vicis itudes parciai na
de continuidade - a rotura não revolucionárias.
As vici itude de efeito temporário ou suspensõe da Constituição podem er to-
tai ou parciai e feita no termo da on tituição ou em a ua ob ervância. A suspensão
total da on tituição redunda empre em revolução. A u pen ão parcial em ob ervância
da regra con titucionai em rotura não revolucionárias. A u pensão parcial de alcance
indi idual, concreto ou excecional em derrogação. ó a u pen ão parcial da Con titui-
ção de alcance geral e ab trato, na forma da própria Con tituição repre enta um conceito
autónomo, a integrar na categoria genérica da providência ou medida de neces idade.
7 Cfr. a contraposição formulada por AOOlF MERKl (citado por MIGUEL GAlVÃO TelES, O problema ..., cit.,
pág. 9) entre alterações constitucionais imanentes e transcendentes, consoante ocorram com ou sem
observância dos termos prescritos pela Constituição.
flI - O eguinte e quema revela talvez melhor a combinaçõe pos í Cl
Revi ão con titucional (stricto sensu)

D rrogação con titucional
xprc a Transição constitucional
Revolução
Rotura não revolucionária
Vicis itude Su pen ão (parcial) da Con tituição
con titucionai
quanto ao modo
o tume con titucional

Interpretação e olutiva da
Tácita
Con tituição
Re i ão indirecta
Parciai (modificaçõe con titucionai ) - Toda, mcno

a revolução e a tran ição con titucional
Vici situde
con titucionai Revolução
quanto ao objeto
To ta i
Transição con titucional
Vici itude
constitucionais De alcance geral e abstracto - Toda , menos a
quanto ao derrogação con titucional
alcance
a evolução constitucional - Todas, menos a revolução

Vicissitude e a rotura não revolucionária
con titucionais
quanto à Revolução
consequências Com rotura
na ordem (alteraçõe
constitucional con titucionai )
Rotura não revolucionária
Parte III I Constituição
De efeito definiti o - Toda meno a u pen ão

ici itude parcial da Con tituição
con titucionai
quanto à duração
do efeito De efeito temporário - u pen ão (parcial) da
on tituição
111. As diversas espécies de vicissitudes constitucionais
I Temo, poi , como e p' cie de ici itude c n titucionai a re i ão con titu-
cional, a derrogação con titucional, o co tume con titucional a interpretação e oluti a
da on tituição, a revi ão indireta, a revolução, a rotura não revolucionária, a tran ição
con titucional e a u pen ão (parcial) da on tituição.
Importa caraterizá-I brev mente, para depoi dedicarmo maior atenção ao tipo
mai ignificati o na per p ti a da modificação da on tituição, e perante o qual o ou-
tro , de certo modo, e definem p r contrapo ição ou por exclu ão de parte a re i ão
con tituciona1.
11- re i ão con titucional (a re I ao mentido próprio) é a modificação da on-

tituição expre a,s parcial, d alcance geral e ab trato e, por natureza, a que traduz mai
imediatamente um princípio de continuidade in titucional.
É a m difi ação da on tituição com uma finalidade de autorregeneração e au-
tocon ervação, quer dizer, de liminaçã da ua norma já não ju tificada política,
ocial ou juridicamente, d adiçã de lemento no o que are italizem, ou, porventura,
de con agração de norma pree i tente a título de co tume ou de lei ordinária.9 ' a
modificação da Constituição no termo nela própria previ to ou, na falta de e tatuição
e pre a obr pr ce o, no termos que decorram do i tema de órgão e ato jurídico-
con titucionai ; e in ira- e a modificação diretamente no próprio te to con titucional ou
apro e- e, para o efeito, uma lei con titucional autón ma.
Iguma on tituiçõe pre eem, com de ignações ariá eis, quer uma revi ão par-
cia/ quer uma revi ão lola/.lo o entanto, nesta hipóte e , ou se trata tão ó de renovar
na totalidade um te to con titucional em mudança do princípio fundamentai que o
enfi rmam,11ou e trata me mo de admitir a mudança d e princípio, por maioria mui-
8 Cfr. a direta afirmação do princípio no art. 792 da Constituição federal alemã e ainda nos arts. 822, §
22, da Constituição portuguesa de 1911, 1372, § 32, da Constituição de 1933 (em 1974) e 285º, nº 1, da
Constituição de 1976 (no texto atual).
9 Evidentemente, cada revisão constitucional em concreto prosseguirá mais ou menos uma ou outra des-
tas vertentes. Cfr. GAETANOSILVESTRE,
"Spunti di riflessioni sulia tipologia e sui limiti delia revisione costi-
tuzionale",in Studi in onore di P. Biscaretti di Ru/fi, obra coletiva, 11, Milão, 1987, págs. 1.187 e segs.
10 Assim, a Constituição argentina (art. 302), a austríaca (art. 442, n2 3), ou a suíça de 1999 (arts. 1922 e 1932).
11 Sobre revisão constitucional, v., além das obras gerais já citadas, GABRIELARNOULT, De la révision des
Constitutions, Paris, 1886; COSTANTINOMORTATI, "Concetto, limiti, procedimento delia revisione costi-
to agravada ou por meio de assembleia con tituinte a convocar para o efeito,'2 e então já
se está no campo da transição con titucional.
1II - A derrogação (ou quebra ou rotura material) da Con tituição aproxima-se da

revi ão constitucional - e com ela pode agrupar-se num conceito de revisão lato ensu
ou de reforma con titucional- na medida em que, mais frequentemente, se opera através
de um proces o em tudo idêntico ao da revi ão (; fricto ensu). Diverge pelo re ultado:
a edição, não de uma norma geral e abstrata, ma de uma norma geral e concreta e,
porventura, mesmo, de uma preten a norma individual, de jus ingulare. A derrogação
determina uma exceção, temporária ou pretensamente definitiva, em face do princípio ou
da regra constitucional. 13
A derrogação é a violação, a título excecional, de uma pre crição legal- constitucional
para um ou vários ca os concretos, quando tal é permitido por uma lei con titucional ou
re ulta do processo prescrito para a variaçõe da Con tituição;14é a modificação da Consti-
tuição levada a cabo por meio de processo de revi ão que e traduz na exceção a um princí-
pio constitucional ou na regulamentação de um ca o concreto, "en vue d'un cas donné".15
Há norma constitucionais derrogatórias de princípio constitucionais criada por
via de revi ão ou por via de ato análogol6 - tal como a há de de logo emanada pelo
tuzionale", in Revista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1952, págs. 29 e segs.; CARlO ESPOSITO,"Costitu-
zione, leggi di revisione della Constituzione e 'altri' leggi costituzionale", in Roccolto di Scritti in onore
di Arturo Carlo lemolo, obra coletiva, 111,Milão, 1963, págs. 191 e segs.; GIUSEPPECONTINI, La Revisione
della Costituzione, Milão, 1962, e "Le Revisione Constituzionale", in EnciclopediaXL, 1989,
dei Diritto,
págs. 134 e segs.; STEFANOMARIA CICCONETII, La Revisione della Costituzione, 1962; MAURICE-
Milão,
PIERRERoy, "L'application de I'article 89 de la Constitution de 1958", in Revue du droit public, págs. 687 e
segs., 1980; MANUEl CONTRERAS,"Sobre las transformaciones constitucionales y sus limites", in Revista
de Estudios Politicos, n2 16, págs. 165 e segs., julho-agosto de 1980; La Révision de la Constitution, obra
coletiva, Aix-en-Provence-Paris, 1993; JAVIERPÉREZRoyo, La reforma de la Constitución, Madrid, 1987;
AFONSO D'OllVEIRA MARTINS, La Revisión Constitucional y el Ordenamiento Português, Lisboa-Madrid,
1995; NELSONDE SOUSASAMPAIO, O poder de reforma constitucional, 3! ed., Belo Horizonte, 1996; Luc
HEUSCHlING, État de Droit, Rechtsstaat, Rule of Law, Paris, 2002, págs. 609 e segs.
12 Cfr. a Constituição brasileira de 1934 (art. 1782), a espanhola de 1978 (arts. 1672 e 1682), a búlgara de
1991 (art. 1582), a colombiana de 1991 (art. 3762), a russa de 1993 (art. 1352), ou a venezuelana de
1999 (arts. 3472 e segs.).
13 Cfr. uma noção diferente em VITTORIO ITAlIA, La Deroga nel Diritto Pubblico, Milão, 1977, máxime págs.
13-14, 86 e segs. e 93 e segs. Para este autor, a exceção é um preceito incompatível com outro; o ato
derrogante um preceito contrário, mas não incompatível com o ato derrogado (pág. 56).
14 CARl SCHMITT,op. cit., pág. 116.
15 FRANCOPIERANDREI,La Corte Constituzionale ..., cit., loc. cit., págs. 100 e segs.
16 Cfr. o art. 522 da Constituição de Ceilão (Sri Lanka) de 1972: "1. A Assembleia Nacional pode aprovar
uma lei que, em certos pontos ou sob certos aspetos, não seja compatível com uma disposição da
Constituição, sem modificar nem revogar esse preceito constitucional, desde que tal lei seja aprovada
pela maioria necessária para modificar a Constituição - 2. Uma lei aprovada nos termos do n2 1 não
será considerada modificativa das disposições da Constituição com as quais é incompatível". E o art.
912, n2 3, da Constituição holandesa de 1983: "Qualquer preceito de um tratado contrário à Cons-
tituição ou que implique uma contradição com a Constituição só pode ser aprovado por maioria de
dois terços de votos" (sobre o assunto, cfr. RUI MOURA RAMOS, A Convenção Europeia dos Direitos do
Homem - Sua posição foce ao ordenamento jurídico português, Coimbra, 1982, pág. 1.341).
poder con tituinte originário (a chamada por certo autore , autorrotura da Con titui-
ção). Ma a legitimidade de tais norma derrogatórias tem ido conte tada: pelo meno
a admi ibilidade incontrolada de rotura de emboca na manipulaçõe con titucionai ,
conducente a um conglomerado de rotura (HE E), con titutiva de outra Con tituição,
ub tancialmente diferente da on tituição de enhada pelo poder con tituinte.17
Quanto a nó , em face de norma con titucionai excecionai há que distinguir con-
forme a d rrogação afeta um princípio fundamental da Con tituição ou não e, no primeiro
ca o, ainda e e trata de derrogação originária ou de derrogação uperveniente.
A derrogaçõe originária (como a do art . 30 o e 3090 da on tituição de 1976 no
texto inicial)' levantam problemas de legitimidade ou de ju tiça material, não de incon -
titucionalidade - por e tar em cau a o poder con tituinte.'9 Pelo contrário a derrogaçõe
uperveniente de princípio fundamentai devem ter- e por incon titucionai . As derro-
gaçõe de norma que não ejam princípio fundamentai e a parecem admi síveis.20
Às derrogaçõe constitucionais podem assimilar-se na prática as inconstitucionali-
dades materiai não objeto de invalidação ou de outra forma de fi calização eficaz.
IV - A modificações tácita da on tituição compreendem, ante de mai , a que

ão trazida por co tume con titucional praeter e contra legem (a que já no referimo)
e, depoi , a que re ultam da interpretação evolutiva da Con tituição e da revisão indireta
(e e entender autonomizar e ta dua figura ).2\
A interpretação jurídica deve er não ó objetivista como evolutiva por razõe evi-
dente : pela nece idade de congregar a norma interpretanda com a re tante norma
jurídica (a que e tão em igor, e não a que e tavam em vigor ao tempo da ua publi-
cação), p la nece idade de atender ao de tinatários (ao de tinatário atuai, e não ao
17 GOMESCANOTllHO. Direito Constitucional. 4! ed., cit., pág. 760. Cfr. Direito ..., cit.. págs. 1.077-1.078.
18 Mas não a ressalva de casos julgados aplicadores de normas inconstitucionais (como pretende PAULO
OTERO.Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, Lisboa. 1993. pág. 89), pois do que se trata é da
prevalência de um princípio - o de segurança jurídica. inerente ao Estado de Direito (art. 22) - sobre
outro princípio.
19 Cfr. infra.
20 Sobre as derrogações ou roturas materiais da Constituição, v. ainda CARlO ESPOSITO.La Validità delle
Leggi (1934), reimpressão, Milão, 1964, págs. 183 e segs.; COSTANTlNOMORTATI,Scritti ..., cit., 11, págs.
191 e segs.; MARCElO REBElODESOUSA,op. cit.. págs. 85-86; VIEIRA DEANDRADE,op. cit., 1! ed .• pág.
320; PEDRODEVEGA. op. cit., págs. 166 e segs.; QUIRINO CAMERlENGO,op. cit.. págs. 242-243.
21 Sobre modificações tácitas da Constituição em geral. cfr. CARlO ESPOSITO,op. cit., págs. 180 e segs.;
FRANCOPIERANDREI.op. cit., loc. cit.; COSTANTINOMORTATI,Scritti ..., cit.. 11, págs. 189 e segs.; ROGÉRIO
SOARES.Constituição ...• cit., loc. cit., pág. 670 (que as designa por "transições constitucionais"); TEMIS-
TOClEMARTINES.op. cit., loc. cit., págs. 800 e segs.; KONRADHESSE,op. cit., págs. 87 e segs.; ANNA CÂNDI-
DADACUNHAFERREIRA,op. cit., págs. 19 e segs. e 177 e segs.; BISCARETIIDI RUFFIA.Diritto Costituzionale
Compara to, cit., págs. 692 e segs.; UADI LAMÊGO BUlUS, Mutação constitucional, São Paulo, 1997;
QUIRINO CAMERlENGO.op. cit., págs. 235 e segs. e 267 e segs.; ERNST-WOlFGANGBOCKENFORDE, Estú-
dios sobre el Estado de Derecho y la Democracia. trad., Madrid. 2000, págs. 181 e segs.; ANA VICTORIA
SANCHÉZURRUTfA,Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución. "Una aproximación aI
origen dei concepto", in Revista Espai'iola de Derecho Constitucional, n2 58, págs. 105 e segs.• 2000. Cfr.
também PAULOJOSÉLEITEFARIAS."Mutação constitucional judicial como mecanismo de adequação da
Constituição económica à realidade económica", in Revista de Informação Legislativa, 133, págs. 213 e
segs., janeiro-março de 1997.
do t mpo da entrada em igor da norma), p la nece idade d reconhecer um pap I

ati o ao intérprete, le próprio ituado no ord namento em tran formaçã .11 E tamb 'm a
interpretação con titucional de e er, e é efeti amente, e oluti a - poi qualquer on ti-
tuição é um organi mo i o, empre em mo im nto como a própria ida, e e tá ujeita à
dinâmica da realidad que jamai pode er captada atra ' de fórmula fi a Y
ão ob tante, não pode a interpretação evolutiva ervir para matar um número maior
ou menor de norma , ma , p lo contrário, para, pre ervando o e pirito da on tituição, a
mant r vivas; aquilo, no limite, poderá ocorrer por irtude de co tume con titucional, não
por irtude d ati idade interpretati a.
Por eu turno, a revisào indireta não' enão uma forma particular de interpretação i -
t mática. on i te no r flexo obre certa norma da modificação operada por re i ão (re i-
ão direta, re i ão propriamente dita): o ntido d uma norma não objeto d re i ão con -
titucional em a er alterado por irtude da ua interpretação i temática e e oluti a em fac
da no a norma con titucional ou da alteração ou da eliminação de nornla preexi tente.14
v - A vici itude con titucionais com rotura na continuidade da ord m jurídica

ou alteraçõe con titucionai stricto sensu podem er totai e parciai. rr pondem à
revolução e à rotura não re olucionária ou modificação da on tituição em ob er ância
da regra proce uai re p ti a : a re olução é uma rotura da ordem con titucional; a
rotura não re olucionária, uma rotura na ord m con titucionaL25
Já falámo da r olução. Quanto à rotura parcial ou rotura nào revolucionária, e ta
não p- em cau a a alidade m geral da on tituição, omente a ua alidad circun-
tanciaL ontinua a reconhecer o princípio de I gitimidade no qual a enta a on tituição;
apena lhe introduz um limite ou o aplica de no o, por forma originária. Falta a in oca-
ção da Constituição como fundamento m particular, ma continua a exi til' o reconheci-
mento da validade da Con tituição em geral - r conhecimento da alidade no e paço
no tempo, no qual agirá também o ato de rotura.2ó
omo exemplo de rotura a inalem- e, na hi tória con titucional portugue a, o Ato
dicional de 1852 e ( e não e con iderar uma re olução) a alteração ditatorial da Con -
tituiçã d 1911 m 1918. Ma outro poderiam er indicado em vário pai e .
22 Sobre o problema, cfr., por todos, EMllIO BETII, Irterpretazione della legge e degli atti giuridici, Milão,
1949, págs. 22 e segs.; GUSTAV RADBRUCH, Filosofia do Direito, 4! ed. portuguesa, Coimbra, 1961, I,
págs. 271 e segs.; MANUel DE ANDRADE, Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis, 2! ed., Coim-
bra, 1963, págs. 14 e segs.; CASTANHEIRANEVES,"Interpretação jurídica", in Palis, 111,págs. 651 e segs.
23 KARl LOEWENSTEIN,op. cit., pág. 164. Mas as modificações da Constituição tem de ser compreendidas
"no interior" das suas normas, e, de modo algum, fora da sua normatividade (KONRAD HESSE,op. cit.,
págs. 106 e 109).
24 Este conceito não coincide com o de revisão indireta ou tácita, de que fala FRANCOPIERANDREI(op. cit.,
loc. cit., págs. 94 e 98).
25 Trata-se, pois, de uma rotura formal em contraposição à derrogação constitucional que é uma rotura
material. Mas por rotura formal pode também se fazer (ou tende mesmo quase sempre a fazer-se)
rotura material.
26 MIGUel GAlVÃO TelES, O Problema ..., cit., pág. 31. Este autor aponta a restauração como forma mista
entre a revolução e a rotura (pág. 33), pois ela nega a pretensão de validade do Direito imediatamente
precedente, mas reconhece a daquele que o antecedeu.
VI - A transição con titucional é (como também acima di emo) a pa agem de

uma Con tituição material a outra com observância da forma con titucionais, sem rotu-
ra, portanto. Muda a onstituição material, ma permanece a on tituição in trumental
e, eventualmente, a on tituição formal.
Quando e dá por proce o de revisão, pode constar de preceito con titucionai
expres o ,conforme e referiu. Outra veze, pode resultar, pura e imple mente, da
utilização do proce o geral de revi ão con titucional, verificado certo requi ito , para
remoção de princípio fundamentai ou para ub tituição de regime político .. o que e
pa a quando, pelo proce o de revisão, e arredam limite materiais, explícito ou implí-
cito ,equivalente a tai princípio.
VlI - Da transição deve aproximar- e o de envolvimento con titucional, fenómeno

complexo que envolve interpretação evolutiva da Constituição, revi ão con titucional e
co tume ecundul11,praeter e contra legem.
Uma on tituição que perdura por um tempo relativamente longo vai- e realizando
atravé da congregação de ta ici itudes tanto quanto atravé da efetivação da sua
norma. Ma também pode acontecer que, em período mai ou menos breve, se faça o de-
en olvimento da onstituição, principalmente atravé da obrepo ição dos mecani mo
de garantia e de revisão, ob o influxo da realidade constitucional.
O de en olvimento constitucional não comporta a emergência de uma on tituição
di er a, apena traz a reorientação do entido da Con tituição vigente. De certo modo,
o re ultado a que e chega ou vai chegando acham- e contido na ver ão originária do
i tema constitucional ou nos princípio fundamentai em que assenta; e ou e trata de um
extrair da suas con equência lógica ou da prevalência de certa interpretação pos ível
sobre outra interpretação também pos ível.27
Foi, por exemplo, mediante de envolvimento con titucional que, na maior parte do
paí e ocidentai , e foi alargando, durante mai de cem anos, a atribuição do direito de
oto, com base na exigência do princípio democrático, até ao ufrágio univer aI, pa -
ando-se do go emo repre entativo liberal à democracia repre entativa. Foi, por exem-
plo, mediante de envolvimento con titucional, que a Constituição de 1976, em perder
o eu cunho compromi ório, e iria sedimentar com clara acentuação do princípio do
E tado de Direito democrático.28
VIII - A uspensão da Constituição em entido próprio é somente a não vigência

durante certo tempo, decretada por cau a de certas circunstância, de alguma norma
con titucionais. Oferece importantí imo interesse no domínio do direito, liberdade e
garantia, u cetívei de erem u pen os, ma nunca na totalidade, por imperativo de
27 Cfr. FRANCISCOLUCAS PIRES, Teoria ..., cit., págs. 125 e segs.; GOMES CANOTllHO, Direito ..., cit., págs.
1.073-1.074. Como este Autor sublinha, a abertura à evolução é um elemento estabilizador da própria
identidade; garantir a identidade reflexiva de uma Constituição significa dotá-Ia de capacidade de pres-
tação em face da sociedade e dos cidadãos.
28 V. Manual ...• I, cit., págs. 419 e segs. e Autores citados.
saIu publica, com a declaração do e tado de ítio, do e tado de emergência ou de outra

ituaçõe de exceção.29
O princípio é, poi ,de proibição da u pen ão. ó excecionalmente em ca o de ne-
ce idade - e na e trita medida da nece idade - ela é con entida e de acordo com certa
regra, tanto mai rigorosas quanto mai a ançado for o E tado de Direito.
112. Rigidez e flexibilidade constitucionais
I - uma per petiva de ínte e e concentrando a atenção na probl mática da re i ão

con titucional, é chegada a altura de aludir mai de e paço, à tão u ual cla ificação da
Con tituiçõe em rígida e flexívei - poi que ela e reporta à modificação à ub i tên-
cia da norma con titucionai .
Diz-se rígida a Constituição que, para er revi ta, exige a ob ervância de uma forma
particular di tinta da forma eguida para a elaboração das leis ordinária. Diz- eflexível
aquela em que são idêntico o proce o legi lativo e o proce o de revi ão con titucional,
aquela em que a forma é a me ma para a lei ordinária e para a lei de revisão constitu-
cional. eparação em i jurídico-formal, e ta eparação de Con tituiçõe radica, toda ia,
muito na experiência.
As Constituições das democracia plurali ta ão rígida ou flexívei ,a on ti-
tuições do regime marxi ta -Ienini ta toda ou qua e toda rígida .30 Mas a rigidez
a ume ne ta um alcance muito menor, devido ao entido de on tituição-balanço que
po suem e à desvalorização em geral da autonomia do jurídico.31
Uma on tituição legal tanto pode er rígida como flexível: V.g., toda as on ti-
tuiçõe bra ileira e a da grande maioria do paí e ão rígida ; já o chamado E tatuto
de Carlo Alberto (que regeu o Piemonte e, depoi da unificação, a Itália), a on tituição
neozelande a a i raelita e a húngara apó 1989 ão exemplo de on tituição flexí el.
Uma on tituição consuetudinária deve r flexí el e ó a im não eria na hipóte e,
nunca verificada, de o co tume con titucional implicar requi ito mai exigente que o
do co tume em geral.
li - A rigidez con titucional revela- e um corolário natural hi tórica (embora não

logicamente) decorrente da adoção de uma Con tituição em entido formal. A forçajurí-
dica da norma con titucionai liga- e a um modo e pecial de produção e a dificuldades
posta à aprovação de uma nova norma constitucional impedem que a on tituição po a
ser alterada em quaisquer circun tância , ob a pressão de certos acontecimento ,ou que
possa ser afetada por qualquer o cilação ou inversão da ituação política.
29 Cfr., por agora, CARLSCHMITI, op. cit., pág. 116, e La Dictadura, trad., Madrid, 1968, págs. 221 e segs.;
PEDROCRUZ VILLALON, EI Estado de Sitio y la Constitución, Madrid, 1980, págs. 277 e segs.; JORGEBACE-
LARGOUVEIA, O estado de exceção, Lisboa, 1999; JORGEMIRANDA, Manual ..., IV, cit., págs. 342 e segs.;
GIUSEPPEDE VERGOTTINI,Diritto ..., cit., págs. 172 e segs.
30 Aparentemente eram flexíveis a Constituição romena de 1965, a alemã oriental de 1974 e as chinesas
de 1975 e 1978.
31 Cfr. supra e, em especial, KARLLOEWENSTEIN,Constitución - Derecho Constitucional, cit., loc. cit., págs.
120-121; BISCARETTIDI RUFFIA, "La revisione costituzionale negli 'Stati socialisti' europei; 'norme giuri-
diche' e 'norme convenzionali"', in Rivista Trimestrale di Diritto Publico, 1981, págs. 414 e segs.
Em contrapartida, in i ta- e em que a faculdade formal de revisão se destina a im-

pedir que a Constituição eja flanqueada ou alterada fora das regras que prescreve (por se
tornarem patente as alterações feitas em a ua ob ervância). A rigidez nunca deverá er,
pois, tal que impossibilite a adaptação a novas exigências políticas e sociais: a sua exata
medida pode vir a er, a par (em certos ca os) da flexibilidade, também ela uma garantia
da Constituição.
1lI - A contraposição entre rigidez e flexibilidade constitucionai foi formulada por

dois grande ju publici ta ingleses, JAME BRYCE32 e A. V. DI EY,33 atentos às peculiarida-
des da Constituição do eu país, no confronto tanto da Con tituição norte-americana como
da Con tituição france a, e pas ou, nes e termo ou noutros, para a generalidade da dou-
trina constitucionaP4 E BRY E U tentou mesmo certa correspondência entre Constituição
flexível e onstituição material e entre Con tituição rígida e Constituição formal.
32 V. The American Commonwealth (1884). 2! ed. francesa La République Américaine, Paris, 1911, I, págs.
524 e segs., e "Flexible and Rigid Constitutions", in Studies in History and Jurisprudence, 1901 (na 2! ed.
castelhana, cit., págs. 19 e segs. e 94 e segs.).
33 V. Introduction to the Study af the Law of the Constitution (na lO! ed., cit., págs. 126 e segs.).
34 Sobre Constituições rígidas e flexfveis, v. também GEORGJElLlNEK,op. cit., págs. 403 e segs.; A. ESMEIN,
op. cit., I, págs. 564 e segs.; LÉONDUGUIT, Traité de Droit Constitutionnel, 3! ed., Paris, 1927, 111,págs.
687 e segs.; Mc BAIN, The Living Constitution, cit., págs. 16 e segs.; LUIGI ROSSI,"La 'elasticità' dello Sta-
tuto italiano", in Scritti giuridici in onore di Santi Romano, obra coletiva, Pádua, 1940, I, págs. 25 e segs.;
HOODPHILLlPS,Constitutional and Administrative Law, 4! ed., Londres, 1967, págs. 20-21; QUEIROZLIMA,
Teoria do Estado, 8! ed., Rio de Janeiro, 1957, págs. 265 e segs.; KARLLOEWENSTEIN, Teoria ..., cit., págs.
208-209; HAROLDLASKI,A Grammar of Politics, 5! ed., Londres, 1967, págs. 134 e segs. e 205 e segs.;
FRANCOMODUGNO, L'lnvalidita ..., cit., I, págs. 66 e segs., máxime 69 e segs.; C. F.STRONG,Modem Politi-
cal Constitutions, 8! ed., Londres, 1972, págs. 130 e segs.; HENCVAN MAARSEVENe GERVAN DERTANG,
op. cit., págs. 249 e 258-59; MARCElLOCAETANO,op. cit., I, págs. 399 e segs.; PONTESDEMIRANDA, Demo-
cracia, Liberdade, Igualdade, 2! ed., São Paulo, 1979, págs. 123 e segs.; KONRADHESSE,op. cit., págs. 24
e segs.; HERBERTHART,op. cit., págs. 82 e 83; IGNACIODE Ono, op. cit., págs. 59 e segs.; MARCElONEVES,
Teoria da inconstitucionalidade das leis, São Paulo, 1988, págs. 86 e segs.; NELSONDESOUSASAMPAIO,
op. cit., págs. 47 e segs.; JOAQUINVARELASUANZES,"Riflessioni sul concetto di rigidità costituzionale", in
Giurisprudenza Costituzionale, 1994, págs. 3.313 e segs.; MARIA PAOLAVIVIANI SCHLEIN,Rigidità costitu-
zionale, limiti e graduazioni, Turim, 1997; ALESSANDRO PACE,op. cit., págs. 1 e segs.; GOMESCANOTILHO,
Direito ..., cit., págs. 1.059 e segs.; CARLOSBLANCODEMORAIS, op. cit., I, págs. 57 e segs.
Mc BAIN contesta, porém, o valor da distinção entre Constituições rígidas e flexíveis, notando que as
Constituições escritas variam na medida da sua resistência à transformação. A flexibilidade de algumas
Constituições e a rigidez de outras derivam de fatores que largamente, senão na totalidade, se situam
fora do processo de revisão.
ROSSIacentua a ideia de elasticidade (aliás não estranha ao pensamento de BRYCE);afirma que uma
Constituição é rígida, não por ser imodificável pelo Parlamento, mas que não é modificável por ser
rígida; diz que a variabilidade e a incerteza das fontes de Direito são as caraterísticas das Constituições
flexíveis; enfim, para ele, a diferença entre um e outro tipo reside não só na forma como ainda na
substância. Cfr. as apreciações de GIUSEPPECHIARElLI("Elasticità de lia Costituzione", in Rivista Trimes-
trale di Diritto Pubblico, 1952, págs. 322 e segs.) e de FERRUCIOPERGOLESI ("Rigidità ed elasticità della
Costituzione italiana", in Rivisto Trimestrale di Dirirto e Procedura Civile, 1959, págs. 44 e segs.).
VAN MAARSEVENe VAN DERTANG, seguindo outro autor (WOLF-PHILlPPS),sugerem uma terminologia
diferente: que a contraposição se faça entre Constituições condicionais e não condicionais, sendo con-
dicionais aquelas que contemplam um especial processo de modificações e, portanto, as condições em
que tais alterações podem ser realizadas.
a erdade, o critério da di tinção - para BRYCE,a di tinção principal a fazer entr

toda a Con tituiçõe - e taria na po ição ocupada pela on tituição perante a cha-
mada lei ordinária. e ela e coloca acima d ta, num plano hierárquico uperior,
e encerra caraterí tica própria, con idera- e rígida; ao invé, e e encontra no ní I
da re tant lei, m um pod r ou uma forma qu a u t nt m em e pecial, é ftexí el.
pena a on tituiçõe rígida, e não também a on tituiçõe fle í ei , ão limitati a ,
porque ultrapa am a lei e pr alec m obr a ua e tatuiçõe .
Alguma on tituiçõ promanam da me ma autoridade que cria a I i ordinária e
ão promulgada e abolida egundo idêntico proc o, d modo que i em como quai -
quer lei . Outra há, todavia, que nem na cem da me ma fonte, ncm ão pr mulgada e
abolida por proce o idêntico ao da lei. A norma da primeira reduzem- e a norma
legai , não exercem upremacia e não adquirem natureza autónoma; a norma da
gunda ,e a é que e tomam formalmente norma con titucionai .
ão quer i to dizer que não eja admi í el destrinçar a on tituição ftexí el da
re tante lei e que na on tituição rígida tudo re ida, ant de mai , na noção de di er-
idade, de eparação. E tá claro qu uma qualquer eparação e de e de cobrir e, como
a forma não a fornece, vai- e procurá-Ia à matéria, ao conteúdo. on tituição fte í el
em a denominar- e onstituição, i to que r gula matéria con titucional. Ma , ao c n-
trário da on tituição rígida, na qual ntram outro elemento, a matéria nã determina
uma irtualidade ou eficácia jurídica ind p ndente da norma.
A on tituição ftexí el não e defin enão p lo objeto: a regulamentação do poder
político. A on tituição rígida di tingue- e da lei ordinária pela fi rma, mai ou meno
olene, e pelo ato ou conjunto de ato em que e traduz a nece idade da ua garantia: a
re i ão con titucional. Con egue- e, a im, e tab I cer uma fronteira preci a entre maté-
ria forma con titucionais. e opta por um entido material de on tituição, é norma
con titucional aqu la que r peita a certo objeto, com di p n a de qualquer forma ade-
quada. e e opta por um entido formal, entra na on tituição qualquer matéria, de de
que beneficie da forma con titucional de re i ão.
E te enlace parece-no, contudo, de rejeitar, porquanto (como se iu), qualquer
on tituição é Con tituição mentido material. O que pode é uma Con tituição em
ntido material er também on tituição em cntido formal (em g ral a im uc de) ou
não o er (Grã-Bretanha).
Em nenhum ca o, ria uficiente in ocar m- e o modo e a c mpetência da revi-
ão para e ju tificar uma contraditória natureza (ainda que e anali em no contexto do
princípio gerai ). A Constituição ftexí el e a onstituição rígida reconduzem-s a uma
ub tância comum, não afetada pela forma divergente. O realce que empre te à re i ão
e ao eu formali mo tem de olhar- a partir de um fund emelhante. ã p de inferir-
Para HART, a diferença entre um sistema jurídico em que o órgão legislativo ordinário está livre de li-
mitações jurídicas e outra em que o órgão legislativo a elas está sujeito surge como mera diferença da
maneira pelo qual o eleitorado soberano escolhe exercer os seus poderes soberanos.
Por seu turno, para GOMES CANOTILHO, não é a existência de um processo de revisão com exigências
específicas que carateriza a rigidez. Este caráter deve procurar-se em sede de poder constituinte.
e da diferença de forma diferença de conteúdo e de função da Con tituição; tem de se

procurar aquela na unidade de conteúdo e fundamento.35
Perante uma Con tituição flexível, não e po terga, nem é mai diluída a incidência
material da ua normas obre a lei, a quai lhe ficam logicamente ubordinada.
ão ob tante criada e revogada de qualquer forma e não ob tante er, porventura, co-
municável o objeto, ão inconfundívei as funçõe . Há limite intrín eco a que e ujei-
tam a norma e o ato jurídico-público; e também por i o é a on tituição, e não a lei,
dentro do Estado, a norma jurídica (ou sob outro a peto, o ato jurídico) uperior;36 pode
haver incon titucionalidade em on tituição flexível.
Em última análi e, a dicotomia rigidez-flexibilidade constitucional ale muito mai no
plano hi tórico e comparati o do que no plano dogmático. BRY E e DI EY ugeriram-na, ali-
á , como melhor expre ão de uma linha divisória nítida entre situaçõe hi tórico-jurídica
e pecífica , como contribuição para um conhecimento mais realí ta de a ituaçõe, da
ua origens e da sua condiçõe de ub i tência. Por ela apercebemo-no de que a Consti-
tuição, me mo a onstituição em entido formal do E tado do século XIX, não contém um
quadro de oluçõe de enraizadas e é uscetível de a sumir mai que uma repre entação.
§ 2º
A revisão constitucional e o seu processo
113. A diversidade de formas da revisão constitucional
1- enhuma on tituição deixa de regular a sua revisão, expres a ou tacitamente.

Em geral, regula-a expre amente ora em moldes de rigidez, ora em moldes de flexi-
bilidade. Por veze , porém, não a contempla: as im, na França em 1799, 18I4 e 1830,37
no Piemonte em 1848 (depoi , em Itália, em 1870) ou na E panha em I 76.38 E tem en-
tão de se encontrar - poi ab urdo eria haver on tituiçõe irrevi ívei - uma forma de
revi ão coerente com o princípio e truturai do sistema con titucional (entenda- e-lhe
aplicável o proce o legi lativo ordinário, recorra- e a uma forma paralela à utilizada na
feitura da on tituição ou exijam- e formalidade a se).
De qualquer modo, são múltipla a forma adotada e tão variávei que, a de peito
de evidente dificuldade, vale a pena procurar um quadro clas ificatório.39
35 Mantemos o que escrevemos em Contributo ..., cit., págs. 38 e segs.

36 Cfr., entretanto, a crítica de CARLOESPOSITO(op. cit., págs. 50 e segs.) à tese de que, em Constituição
flexível, a lei é a mais alta expressão da vontade do Estado. Sobre os limites materiais das leis em Cons-
tituições flexíveis e rígidas, v., respetivamente, págs. 49 e segs. e 169 e segs.
37 Cfr. JOSEPHBARTHÉLEMY,"La distinction des lois constitutionnelies et des lois ordinaires sous la monar-
chie de juiliet", in Revue du droit public, págs. 5 e segs.; A. ESMEIN,op. cit., I, págs. 573 e segs., 1909.
38 Cfr. PEDRODEVEGA,op. cit., págs. 81 e segs.
39 Cfr. BISCARETIIDI RUFFIA,Diritto Costituzionole Compara ta, cit., págs. 666 e segs.; HERNANDEZGIL, op.
cit., págs. 236 e segs.; PEDRODE VEGA, op. cit., págs. 94 e segs.; La Révision de la Constitution, obra
coletiva (organizada por LOUISFAVOREAUe Ono PFERSMANN), Aix-Paris, 1993; GIUSEPPEDEVERGOTIlNI,
n- Como mai importante critérios de contrapo ição além da diferenciação ou

não do proce o frente ao proce o legi lativo, podem indicar- e a forma de E tado, a pa-
ridade ou não de princípio e de forma em relação ao proce o con tituinte (originário)
a natureza do i tema político a opção entre o princípio repre entati o e a democracia
emidireta, a revi ão por assembleia comum ou por a embleia e pecial. omplementar-
mente, apontem- e a dependência ou não de órgão de outro E tado , o tempo de revi-
ão, a iniciativa e o caráter imperativo ou facultativo de te ou daquele proce o.
É diver a a revi ão con titucional em E tado simple e em E tado composto. Ali,
apena depende de um aparelho de órgão político, poi num E tado unitário por defi-
nição, ó um aparelho de órgãos e tatais exi te. Em E tado compo to a revi ão implica
uma colaboração entre o eu órgãos próprio e o do E tado componente, os quai
po uem direito de ratificação ou de veto (con oante o ca o ) quanto à modificaçõe a
introduzir na Con tituição, por e ta traçar (ou enquanto traçar) o quadro da relaçõe de
um e de outro ; donde a nece ária rigidez em que e traduz.
Expre são de determinada legitimidade - democrática, monárquica, ambas conjun-
tamente ou outra -, uma Con tituição deve con ignar uma forma de revi ão de harmonia
com e a legitimidade. Se a não consigna, como e observa em alguma arta on ti-
tucionai ,ela a ume um conteúdo que a faz convolar, logo à na cença, em on tituição
de regime diferente daquele que lhe terá dado origem.40
O proce o de re i ão pode er ou não idêntico ao primitivo proce o de criação
da Con tituição. e é uma a embleia legi lativa ordinária a deter faculdade de re i ão
exerce-a na maior parte da eze com maioria qualificada ou com outra e pecialida-
de . Em compen ação, verifica- e er ba tante rara a eleição de uma a embleia ad hoc
de revi ão; e subjacente a i to e tá a consideração de que o poder de revi ão é um poder
menor diante do poder con tituinte (originário), um poder derivado e subordinado.
O modo de revi ão reproduz o istema político: diferente em i tema pluralista, com
livre di cus ão e garantia da participação da Opo ição,41 e em i tema de partido único'
em i tema democrático e em si tema autocrático; em i tema de di i ão de poder e em
i tema de concentração de poder; em istema com predominância de a embleia ou de
chefe de Estado. Por quase toda a parte, toda ia, uma con tante é a intervenção dos par-
lamento ou para decretar a revi ão ou para de encadear o re petivo proce o ou para a
propor a outro órgão. A intervenção do chefe do E tado é mai inten a, naturalmente, em
monarquia (em que chega a haver anção real da lei de revi ão) do que em república.
Porque a democracia moderna é e encialmente representativa, a re i ão é qua e
sempre obra de um órgão repre entativo, de uma a embleia política repre entativa - eja
"Referendumn e revisione costituzionale; una analisi comparativa", in Giurisprudenzo Costituzionole,

1994, págso 1339 e segs.; MAURICIO ANTONIO RIBEIRO LOPES,op. cit., págso 205 e segso; JORGEVANOSSI,
opo cit., págso 316 e segs.; JOHN DINAN, "'The Earth Belongs Always to the Living Generation'. The Develop-
ment of State Constitutional Amendments and Revision Procedures", in Review of Politics, 62, págso 645
e segso, 2000 (sobre revisão das Constituições estaduais norte-americanas); "La reforma constituciona-
le en los países de la Unión Europea", in Boletin de Documentación, nº 17/18, maio-dezembro de 20040
GOMES CANOTILHO,Direito ..o,cito, págso 1.060 e segso
40 Cfro o que dissemos sobre a Carta de 18260

41 Cfro SILVALEITÃO,Constituição e Direito da Oposição, Coimbra, 1987, págso 228, 230 e 231.
a as embleia em funções ao tempo da iniciativa do processo de revisão, seja uma assem-

bleia e pecial. E quando se submete a revisão a referendo, fazendo assim avultar um ele-
mento de democracia emidireta, trata- e, também qua e sempre, de sanção, ratificação
ou veto resolutivo sobre um texto previamente votado em assembleia representativa. O
referendo pode er po ível ou necessário.
Por natureza, a revi ão ocorre no interior do Estado cuja Con tituição se visa mo-
dificar. A única exceção - e mai aparente que real - era, até 1982, a da Constituição do
Canadá, dependente de ato do Parlamento britânico; mas esta intervenção, explicável por
condicionalismo hi tórico ligados à feitura da Con tituição e ao próprio federalismo
canadiano, podia reconduzir-se a uma "delegação de podere de revi ão".42-43
A revi ão pode realizar- e a todo o tempo, a todo o tempo verificados certos requisi-
to ou apena em certo tempo. Na grande maioria dos países pode dar-se a todo o tempo,
ma Con tituições há que só admitem a sua alteração de tantos em tantos anos; ou que,
ante de decorrido certo prazo, não a admitem senão por deliberação e pecífica;44 ou que
ostentam regras particulares para a primeira revisão, vedada até certo prazo;45 ou para
uma eventual revisão total.46
Problema conexo vem a ser o do limites circun tanciais da revisão: o da impossi-
bilidade de ato de revi ão em ituações de nece sidade, correspondentes ou não a decla-
ração de estado de sítio ou de emergência,47 ou noutras circunstâncias excecionais.48
A iniciativa cabe, de ordinário, ao órgão com competência para fazer a lei de revi-
ão ou a qualquer ou quai quer dos seus membros. Mas não se confundem a iniciativa
42 A expressão é de WENGLER,citado por BISCARETTIDI RUFFIA,Sul/'''aggaciamenta'' ad altri ordinamenti ...,

cit., lac. cit., pág. 28.
43 Se foi ainda uma lei do Parlamento britânico que revogou tal disposição, foi por respeito de formalismo
e consensualismo. Mas, como Parlamento soberano, o Parlamento do Canadá poderia, por isso, tê-lo
feito. Cfr. PAUL DE VISSCHER,"Le 'rapatriement' de la Constitution canadienne", in Miscellanea W. J.
Ganshof van der Meersch, obra coletiva, 111, Bruxelas, 1972, págs. 95 e segs.; HUON DE KERMADEC,"La
persistance de la crise du fédéralisme canadien", in Revue du droit public, págs. 1.601 e segs., 1982;
JOEL-BENOIT D'ONORIO, "Le repatriement de la Constitution canadienne", in Revue internationale de
droit comparé, págs. 69 e segs., 1983; FULCOLANCHESTER,"La 'Patrition' della Costituzione canadese:
verso un nuovo federalismo", in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, págs. 337 e segs., 1983.
44 Cfr. a Carta Constitucional portuguesa após 1885 e das Constituições de 1911, 1933 e 1976, cfr. a Cons-
tituição grega de 1975 (art. 110º).
45 Assim, a Constituição dos Estados Unidos (cujo art. v proibia até 1808 a modificação da 1~ e da 4~
cláusulas da 9~ secção do art. I), a Constituição francesa de 1791 e as portuguesas de 1822 e 1826 (que
não consentiam revisão senão ao fim de quatro anos), a Constituição de Cádis (que só a admitia ao fim
de oito) ou a Constituição portuguesa de 1976 (que só a autorizava a partir do início da 2' legislatura,
cerca de quatro anos e meio após a aprovação do texto constitucional).
46 Assim, a Constituição brasileira atual que, para lá da realização necessária de referendo em 1993, pre-
via revisão (total) cinco anos após a sua promulgação (arts. 2º e 3º das Disposições Transitórias).
47 Cfr. a Constituição belga (no texto atual, art. 131º-bis), a Constituição luxemburguesa de 1868 (art.
115º), as brasileiras de 1934 (art. 178º, § 4º), 1946 (art. 217º, § 5º), 1967 (art. 50º, § 2º) e 1988 (art.
60º, § 1º), as francesas de 1946 (art. 94º) e 1958 (art. 89º), a portuguesa de 1976 (art. 291º, hoje
289º), a espanhola de 1978 (art. 169º), a lituana de 1991 (art. 147º), a romena de 1991 (art. 148º, nº
3), a cabo-verdiana de 1992 (art. 315º), a ucraniana de 1996 (art. 157º), a timorense (art. 157º), a da
República Democrática do Congo de 2006 (art. 219º).
48 Por exemplo, em épocas de regência (art. 84º da Constituição belga).
do proce O de re i ão e a iniciati a de m dificaçõ con titucionai ; e pode, em c rto

ca o , a primeira partir de órgão diferente daquele dentro do qual há-de urgir a egunda
- v.g., pode partir do chefe do E tado ou do Go emo, em qu , n ntanto, lhe p rtença
decretar a re i ãO.49 Também a paração entre órgão d iniciati a e órgão de delib ração
afigura clara quando seja o po o a otar a re i ão, por rem rarí imo ca o de
50
iniciati a popular da lei de re i ão. Pod ainda pre cre er- e que a iniciati a de r 1-
ão rejeitada ó po am voltar a er apre entada pa ado certo tempo.51
r i ão, por regra, e tá ujeita aforma imperativa, tem de enquadrar m c rta
e determinada tramitação fixa. ontudo, pode a on tituição pr er mai de uma forma
m razão da iniciati a ou oferecer ao órgão competente para de encadear o proce o a
e colha entre mais de um proce 0;52ou pode dar a um órgão a po ibilidade de chamar
outro ou outra entidade a uma deci ão obre a re i ãO.53
111- Re umindo, pode ugerir- o guint e quema da principai forma d r i-

ão con titucional no âmbito da legitimidade dem crática (não c n iderando, poi , agora,
o princípio monárquico, nem as particularidade dos tado compo to e das hetero-
con tituiçãe ):
gundo
Por a embleia Por a embleia
proce so
ordinária ordinária
Por proce sos legi lati o
apena de c mum
d mocracia
Por a embleia egundo
r pre ntati a Por a embleia ordinária proce o
especial reno ada para legi lati o
efeito da re i ã e pecial
Forma de
re isão
Por proc o
apena de Votação em a sembleia repre entati a,
democracia com referendo pos í el
repre entati a
de democracia Votação em a embleia repre entati a,
emidireta seguida de referendo nece ário
cumulativamente
49 Contemplam a iniciativa de revisão pelo Chefe do Estado (concorrencial ou exclusivamente) as Consti-

tuições sueca de 1809, chilena de 1925, portuguesa de 1933 (após 1935). sul-coreana de 1948, cambo-
jana de 1956, tunisina de 1959, argelina de 1976, das Comoras de 1978, brasileira de 1988, moçambi-
cana de 2004.
50 Como na Suíça ou em Listenstaino.
51 Constituição venezuelana de 1961 (art. 247º), Constituição estoniana (art. 168º).
52 Nos Estados Unidos e nas Filipinas.
53 \l.g. a convocação de um referendo ou a sua dispensa em certas hipóteses.
114. Sistemas de revisão em Direito comparado
I - A partir do quadro acabado de apre entar e da observação comparativa de Con ti-

tuiçõe (vigente ou não vigente ), encontram- e oito i temas de revi ão con titucional,
algun do quai ainda com ub i temas:
I) Revi ão pela assembleia ordinária, pelo me mo processo de feitura das leis or-
dinária ;
2) Revi ão pela a embleia ordinária, em maioria diferente da requerida para a
lei ordinárias, ma com e pecialidade de outra ordem (v.g., quanto ao tempo e
à iniciativa);
3) Revi ão pela a embleia ordinária, com maioria qualificada;
4) Revi ão pela a embleia ordinária, renovada apó eleições gerai ub equente
a uma deliberação ou deci ão de abertura do proce o de revi ão, e com ou em
maioria qualificada;
5) Revi ão por a embleia ad hoc, por assembleia eleita especificamente e ó para
fazer re i ão (a que pode chamar- e convenção);
6) Revisão por assembleia ordinária (ou, eventualmente, por assembleia de revi-
ão), u cetível de ujeição a referendo, verificados certos pressupostos e em
termos ora de ratificação, ora de eto popular;
7) Revi ão por referendo que incide obre projeto elaborado pela assembleia ordi-
nária ou sobre lei de revi ão carecida de sanção popular;
8) Revisão peculiar da on tituições federai ,em que acre ce à deliberação pelo
órgãos do E tado federal a participação do Estados federados, por via repre en-
tativa ou de democracia emidireta, a título de ratificação ou de veto re oluti o.
o primeiro i tema é o da Con tituiçõe flexívei ; os outros de rigidez constitucio-

nal e comportam maior de en olvimento; e há ainda regime de revi ão atípico ou não
integrávei ne te grupo.
Em princípio, a cada on tituição corre ponde um i tema de revisão. Com alguma
frequência, porém, a me ma on tituição pode e tabelecer mais de um i tema em razão
do objeto - para a modificação de certa normas, uma forma de revi ão; para a modifi-
cação de outra uma forma agravada (o que, obretudo e dá para a revi ão tota!); e daí,
então, uma maior com pIe idade.
1I - O si tema de revi ão constitucional que con i te na utilização do proce o legi -

lativo ordinário em e pecialidade na maioria, ma omente no tempo ou na IniCiatIva,
dir- e-ia de quase flexibilidade con titucional. Muito raro, tem apena intere e para nós,
por ter sido consagrado na on tituiçõe de 1911 e 1933, como adiante e lembrará.
E pecialidade quanto à iniciativa, e ó quanto a e ta, é a que se topa na on tituição
e panhola de 1808 ( ol1stituição de Baiona): aí, cabia ao Rei exclu ivamente a iniciativa
de alteraçõe, eguindo- e em tudo o mai o proce o legislativo comum (art. 146°).
JIl - A aprovação pelo Parlamento por maioria qualificada pode con iderar- e o
istema mai corrente de revi ão con titucional. O que varia é a maioria - ora ab oluta, e
não apena relativa, ora de doi terço (a mai u ual), ora de trê quarto, ou outra.
Quando a Con tituição e contenta com a maioria ab oluta, e tipula também que
deve haver dua sucessiva votaçõe no mesmo entido com certo intervalo entre ela :
a im, a Con tituiçõe pru iana de 1850 (art. 107°), colombiana de 1886 (art. 218°) ou
brasileira de 1891 (art. 90°) 1934 (art. 178°, quanto à re i ão parcial ou emenda), 1946
(art. 217°) e 1967 (art. 51°).
Pelo contrário, para a maioria de doi t rço ba ta qua e empr uma ó votação:
Con tituiçõe de Weimar (art. 76°), mongol de 1930 (art. 95°), oviética de 1936 (art.
146°) e 1977 (art. 174°), cubana de 1940 (art. 225°), birmane a de 1947 (art. 207°), norte-
coreana de 1948 (art. 124°, quando a iniciativa eja do membro do Parlamento) ai mã
federal (art. 79°), indiana de 1950 (art. 36 0, quanto a matéria não atinente à e trutura
federal), malaia de 1957 (art. 159°), turca de 1961 (art. 155°), ceilane a de 1972 (art.
51°), moçambicana de 1975 (art. 48°), portugue a de 1976 (art. 286°, hoje), argelina de
1976 (art. 193°), croata de 1990 (art. 138°), e lo ena de 1991 (art. 16 0), cabo- erdiana
de 1992 (art. 283° e egs.) ucraniana de 1996 (art. 155°), polaca de 1999 (art. 235°)
timoren e (art. 156°), a moçambicana de 2004 (art. 295°) a angolana de 20 I O (art. 234°).
Dua votaçõe parlamentare por maioria de doi terços exigem, porém, a Con tituição
tunisina de 1959 (art. 61°) e abra ileira de 1967, apó 1969 (art. 48°).
Maioria de trê quinto exigem a Con tituição bra ileira de 1988, em doi turno de 0-
tação (art. 60°, 2°) a checa de 1992 (art. 39°, nO4), ou a e lo aca de 1992 (art. 84°, nO3).
Maioria de três quarto con ta da on tituiçõe da República da China de 1946
(art. 174°), sul-vietnamita de 1956 (art. 90°), cambojana de 1956 (art. 118°), birmane a de
1974 (art. 194°) e argelina de 1976 (art. 193°, quanto à di po içõe obre re i ão consti-
tucional), búlgara de 1991, na trê primeira otaçõe (art. 155°).
Maioria agravada, variávei con oante a matéria, con tam da Con tituição ul-
africana de 1996 (art. 74°).
A on tituição de Listen taino exige - no que deve er um máximo de rigidez - a unani-
midade ou, na ua falta, trê quarto em duas e õe con ecuti a da a mbleia (art. 111°).
IV - A revi ão por a embleia ordinária reno ada após eleiçõe gerai con i te em
ligar a votação da revi ão pelo Parlamento a uma imediata eleição anterior, que, a im, a
condiciona e que conforma o seu sentido. É um sistema ainda de democracia repre enta-
ti a, ma em que avulta mai patentemente o ingredient democrático.
Di tinguem- e doi momento : o momento em que e reconhece a nece idade de pro-
ceder à revisão e o momento em que e faz a revi ão. Começa- e por elaborar uma propo ta
de alteração ou por definir o ponto ou o preceito a alterar e cabe depois à a sembleia re-
ultante da eleiçõe gerais eguinte (quer pelo termo da legi latura, qu r em con equência
de di olução) apro ar, por maioria qualificada ou não, definiti amente a modificaçõe .
É e te o i tema de on tituiçõe como a noruegue a d 1814 (art. 112°), a por-
tugue a de 1822, 1826 e 1838 (art. 28°,140° a 143° e 138° e 139°, re petivamente), a
bra ileira de 1824 (art. 174° a 177°), a belga de 1831 (art. 131°) a e panhola de I 56,
186ge 1931 (art .87°a 9°, 1I00a 112°e 125°,re peti amente) a romena de 1866 (art.
12 0) a luxemburgue a de 186 (art. 115°), abra ileira d 1934 (art. 174°, quanto à re i-
ão total), a i lande a de 1944 (art. 79°), a boliviana de 1967 (art. 230° e 231°), a grega
de 1975 (art. 110°), a peruana de 1979 (art. 306°), a holande a de 1983 (art. 137°). E com,
não já dua ,ma trê ou mais votaçõe parlamentares, o istema ainda da on tituiçõe
france a de 1791 (título VII), e panhola de 1812 (art . 376° a 383°), finlandesa (art. 73°);
foi aliá, em França, que o i tema na ceu.
V - Ba eado em princípio afim em a er o si tema de revi ão por a embleia

e pecial ou con enção para tanto con ocada por pré ia deliberação do Parlamento. A
diferença re ide apena em que e ta a embleia, sucedâneo de uma a embleia con -
tituinte, e gota a ua funçõe com a revi ão constitucional ao pa o que no i tema
precedente e trata empre de um novo Parlamento ordinário que há-de ubsistir para
além da revi ão.
Talo i tema, imperati amente, da Con tituiçõe france a de 1795 (arts. 115° a
117°) e 184 (art. 111°), argentina de 1860 (art. 30°), sérvia de 1889 (art. 201°), bem como
da Con tituição grega de 1864 (art. 107°, com a particularidade de erem nece ária
dua e não apena uma deliberação, para que e convoque a a embleia de revi ão), da
nicaraguen e de 1986 (art . 191° e eg., quanto à revi ão total) e da ru a de 1993 (art.
135°, quanto à matérias mai importantes). Tal é o sistema, facultativamente, da Cons-
tituição americana (art. 5°, que concede ao Congresso o poder de convocar uma conven-
ção e doi terço da a embleia legi lativa do E tado a im o requererem); e, em
parte, da on tituiçõe filipina de 1935 (art. XV) e de 1982 (art. 16°).
Vl- A revi ão pode competir cumulativamente - e, ob outra per petiva, disjuntiva-
mente - a uma a embleia (ordinária ou e pecial) e ao povo. Quem modifica a on titui-
ção é a a embleia por maioria imple ou qualificada; ma ,em determinada condiçõ ,
chama- e o po o a por referendo, ratificar a lei de revi ão ou a pronunciar-se sobre ela a
título de veto re oluti o.
É o i tema de referendo po ivel (em rigor, mai do que referendo facultativo), no
qual entram cinco ub i tema :
a) Referendo, e a a embleia deliberar ubmeter a otação popular a lei de re i ão

- on tituição da Guiné-Bi au de 1973 (art. 58°)'
b) Referendo, a requerimento de uma da Câmaras em opo ição a outra - Con ti-
tuição alemã de 1919 (art. 76°)'
c) Referendo e o Presidente da República assim o decidir em face do texto ub-
metido ao Parlamento e por e te aprovado ou, eventualmente, não aprovado
- onstituiçõe brasileira de 1937 (art. 174°, § 4°), do amarões de 1972 (art.
36°), equatoriana de 1979 (art. 143°) e namibiana, de 1990 (art. 132°);
ri) Referendo e o Pre idente da República assim o decidir ob propo ta do Parla-
mento (art. 123° da on tituição de ão Tomé e Príncipe de 1990);
e) Referendo, e determinado número de membro do Parlamento ou de cidadão o
olicitar - on tituiçõe au tríaca de 1920 (art. 44° quanto à revi ão parcial), ita-
liana de 1947 (art. 138°, não ha endo, porém, lugar a referendo, e a lei de revi ão
ti er ido apro ada em amba a âmara por maioria de doi terço) espanhola de
197 (art.167°,quantoàre i ão parcial) e eslovena de 1992(arts.168°e egs.);
.f) Referendo a olicitação de um quinto do Deputado do enado ou do Pre iden-
te da República, quando a re i ão tenha por objeto o princípio da República,
o direito fundam ntai ou o próprio regime da re i ão (art. 235° nO6, da
on tituição polaca de 1999).
VII - O refi r ndo pode er n ce ário ou obrigatório, no entido de que m apro-

ação popular ou não exi te lei de re i ão (r fer ndo con titucional slriclo sensu) ou não
i t I i pe/feila ( anção popular, que e adita à deliberação parlamentar).
ompre nde doi ub i tema e, outro im, uma modalidade d certa maneira inter-
média r lativam nte ao i tema acabado de indicar:
a) Referendo nece sário, prec dido dotação parlamentar, por maioria qualifica-
da ou não - Con tituiçõe uíça de 1874 (ar!. 120°, que pre ê ainda refer ndo
pré io para decidir, em ca o de conflito, há re i ã ), au tríaca (art. 44°, quan-
to à re i ão total), irlande a de 1937 (art. 46° e 47°), i land a d 1944 (ar!.
79°, quanto ao e tatuto da Igreja), japone a d 1946 (art. 96°), marroquina de
1962 (art. 106° e 107°), uI-coreana d 1962 (art. 119° e 121°), egíp ia d 1971
(art. 189°), birman a d 1974 (art. 194°, quanto ao princípio fundamentai
da Con tituição), cubana de 1976 (art. 141°, quanto ao órgão do poder e ao
direito e devere con titucionai), ul- or ana de 1980 (art. 131"), romena de
1991 (art. 146°e 147°);Constituiçõ s colombiana de 1991 (art.377°),e tonia-
na de 1992 (art. 162° e 163°), lituana de 1992 (art. 235°), ucraniana de 1996
(art. 156") polaca d 1997 (art. 235°), quanto a certa matéria; on tituição
uíça de 1999 (art. 140°).
b) Referendo n ce ário, pr c dido de dua otaçõ pariam ntare c eleiçõe ge-
rai entre ela - Con tituiçõe dinamarque a de 1953 (ar!. 88") e panhola de
1978 (art. 168", quanto ao princípio fundamentai );
c) R ferendo, em princípio, ma ua di pen a se a lei d re i ão for apro ada p r
certa maioria reforçada - Con tituiçõe france a de 1946 (art. 90"), do Gabão de
1961 (ar!. 69°), do Peru de 1993 (art. 206°).
Integrá ei ne te istema ão ainda a r vi ão pr i ta na on tituiçã fran e a de 1795

(art. 336° e seg .), com refer ndo nec ário pr cedido de trê otaçõe parlamcntare com
intervalo de tr' ano e eleição de a embleia de re i ão; a pre i ta na n tituição de
195 (art. 89°), com r fi r ndo nec ário, ai o o Pre id nte da República ubmeter o
projeto de re i ão à dua Câmara reunida m Congre o; c a contemplada na on tituição
uruguaia de 1967 (art. 331°, com ária modalidade de iniciativa popular c parlamentar).
VIII - A revi ão constitucional no E tado federai po tula a inter cnção do

tados federados.54
uns caso , trata- e de participação con titutiva ou de ratificação cja pela a em-
bleia do E tado fi derado, eja por referendo. xemplo da primeira: on tituiçõe
do E tado Unido (art. 5°), mexicana de 1917 (art. 135°), indiana (ar!. 368°, quanto a
matéria atinente à e trutura fed ral), nezuelana de 1961 (ar!. 245", quanto à re i ã
parcial), iugo la a de 1974 (art. 39 ° a 403°), canadiana, apó 19 2 (art. 3 ° e g.,
quanto a direito da pro íncia e matéria mai importante) e ru a (ar!. 136°). Exemplo
54 Cfr. TANIA GROPPI, "La reforma constitucional en los Estados federales entre pluralismo territorial y no
territorial", in Revista de Derecha Politico, 54, págs. 115 e segs., 2002.
de ratificação por r ferendo locai: on tituição au traliana de 1900 (art. 128°, quanto a
modificaçõe relati a ao e tatu to ou à po ição de qualquer Estado na federação).
outro ca o ,trata- e de eto, ainda que e ercido atra é de um órgão repre entativo
do E tado federado em ní el central: a im, a on tituição alemã de I 71 (art. 6 0).
outro ca o ainda, a intervenção do E tado federado faz- e apena atra é da
âmara alta deles repre entativa: a im a on tituição alemã de 1949 (art. 79°, nO2 e
51°, n° 2), que, exigindo maioria de doi terço em amba a âmara, no on elho Fe-
deral impõe o oto m bloco do repre entante de cada Land.
IX - Formas de revi ão atípica e anómala podem indicar- e, por mera curio idade,
entre outra :
a r i ão pelo on elho da Re olução, na Con tituição pro i ória iraquiana de

1970 (art. 70°);
a revi ão por iniciati a do partido único, ainda que votada por a embleia repre-
entati a e pelo povo, na on tituição congole a de 1973 (art. 91°);
a r i ão por otação parlamentar e ratificação pelo emir, na Con tituição de
Barém de 1973 (art. 104°);
a re i ão por deliberação do on elho de Mini tros, na on tituição de Burundi
de 1974 (art. 49° e 63°);
a revi ão pelo partido único, na Con tituição angolana de 1975 (art. 57°).
115. Requisitos de qualificação da revisão constitucional
I - Para que um ato jurídico-público em concreto produza o efeito inerente ao

nome ou à forma com que e apre enta, tem de preencher o requi ito definidore do tipo
ou da cat goria de ato em ab trato que a norma pre ê; tem, por imperati o lógico, de e
integrar em certo modelo normativo de ato.
im um ato (ou complexo de ato) ó pode ser con iderado revi ão con titucio-
nal, na medida em que contenha o elemento e pecífico da revi ão que como tai , a
on tituição de cr e de modo expres o. E se elemento ão erdadeiro r qui ito de
qualificação, mo quai o ato erájuridicam nte inexi tente como lei de re i ão e ape-
na pod ria ub i tir como lei ordinária - a qual, endo opo ta à Con tituição, e tomaria
materialmente incon titucional e, portanto, inválida.55
11- O primeiro do requi ito de qualificação da re i ão con titucional - pre ente

tanto em on tituiçõe rígida quanto m on tituiçõ f1exí ei - é a intenção ou cau a
de re i ão. Ma há outro ,que e reportam à competência e à forma, ariávei com o
i temas de revi ão: o pod r (con tituído) de revi ão exprime, em cada Lei Fundamental,
o i tema de re i ão aí con agrado e o i tema con titucional no eu conjunto.
re i ão con titucional é um ato intencional- ou Ja, um ato cuja perfeição depen-
de d que o agente tenha querido não apena a conduta ma também o re ultado jurídico
55 Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA, o vaiar jurídica ..., cit., págs. 286 e segs., máxime 296; GOMES CANOTILHO
e VITAL MOREIRA, ap. cit., págs. 1056 e 1057; JORGE MIRANDA, Manual ..., V, cit., pág. 105.
dela con quente.56 Para que haja revisão tem de e manife tar intenção ou finalidade de
ub tituir, uprimir ou aditar norma formalmente con titucionai (cfr. o art. 287°, n° I,
da Con tituição portugue a).
ão ba ta, em Con tituição rígida e a intenção. Po tula- e ainda a ob ervância do
termo con titucionais de exercício do poder de re i ão como pod r di tinto do poder
legi lati o ordinário; e é ela também que, ao cabo e ao re to, permite di cernir a re i ão
da rotura con titucional.
No atual Direito português, por exemplo, deve entender-se, por conseguinte, que, além da in-
tenção de revisão, são requisitos de qualificação da lei de revisão os seguintes:
a) O órgãa competente - só a Assembleia da República pode fazer leis de revisão, e não qual-
quer outro órgão (arts. 161º, alínea o, e 284º);
b) O tempo de revisão ou o competência em razão do tempo - a Assembleia só pode fazer re-
visão decorrido o prazo de cinco anos sobre a publicação da anterior lei de revisão ordinária
(art. 284º, nº 1) ou, antes de decorrido, quando tenha assumido poderes de revisão por
maioria de quatro quintos dos Deputados em efetividade de funções (art. 286º, nº 2);
c) A normalidade constitucional- não pode ser praticado nenhum ato de revisão constitucio-
nal na vigência de estado de sítio ou de estado de emergência - ou seja, com desrespeito
de limites circunstanciais de revisão (art. 289º), e, por conseguinte, fora do pleno exercício
dos direitos, liberdades e garantias (art. 19º, nº 8);S7-58
d) A maioria de revisão - as alterações da Constituição têm de ser aprovadas por maioria de
dois terços dos Deputados em efetividade de funções (art. 286º, nº 1).s9
A verificação dos requisitos de qualificação compete ao Presidente da República através da pro-

mulgação - que, sendo o conhecimento qualificado que o Presidente da República tem e declara ter,
em forma solene, de certos atos jurídico-públicos, vem a funcionar então como uma qualificação,
como a subsunção de cada ato em concreto no tipo constitucional respetivo.60-61
Se o Presidente da República considerar que falta qualquer dos requisitos, deverá não promul-
gar, quando o ato provier de outro órgão que não do Parlamento ou quando provier do Parlamento à
margem das regras de competência. E deverá não promulgar e devolver o decreto à Assembleia, nas
demais hipóteses (nem se tratará aqui, afinal, de conceder um verdadeiro poder de veto ao Presiden-
te, mas tão somente de lhe atribuir a responsabilidade de solicitar uma nova deliberação nos termos
constitucionais).
56 MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 11,lO! ed., Lisboa, 1973, pág. 423.
57 Cfr. a cominação de inexistência jurídica da dissolução da Assembleia da República, quando decretada
na vigência de estado de sítio ou de estado de emergência (art. 172º, nº 2).
58 Cfr. JORGEBACELAR GOUVEIA,"Os limites circunstanciais da revisão constitucional", in Revisto Jurídica,
n°S11-12, janeiro-julho de 1989, págs. 103 e segs.
59 Algo diferentemente, MARCELO REBELO DESOUSA,O valor jurídico ..., cit., pág. 293, nota, que reconduz a
falta de maioria qualificada a nulidade (atípica), e não a inexistência.
60 Nossos Contributo ..., cit., pág. 139; "Promulgação", in Verbo, XX, págs. 926-927; Manual ..., V, cit., págs.
281 e segs.
61 Cfr., quanto à Itália, STEFANO MARIACICCONETII, "Revisione Costituzionale", in Encic/opedia dei Diritto,
XL, 1989, págs. 134 e segs., máxime 139 e 140.
A falta de promulgação implica inexistência jurídica do ato (art. 140º) não apenas enquanto ato de
revisão como ainda, mais radicalmente, enquanto ato jurídico-público.
§ 3º
Os limites materiais de revisão constitucional
116. A formulação de limites materiais de revisão
1 - Para além da regulamentação da forma, não rara on tituiçõe ocupam- e

expre amente do conteúdo que a revi ão pode vir a adquirir, circun crevendo a liberda-
de do órgão cuja competência in tituem. Quer dizer: Con tituiçõe há que prescrevem
limite materiai da re i ão con titucional.
a on tituição do E tado Unido - a primeira grande on tituição em entido mo-
derno - di põe- e que nenhum E tado poderá ser privado, em o eu con entimento, do
direito de voto no enado em igualdade com o outros Estado (art. V) e que o E tado Uni-
do garantem a todo o E tado da União a forma republicana de governo (art. IV, nO3).62
A egunda, e com alcance mai vasto, é a noruegue a (de 1814), a qual declara
que a modificaçõe con titucionai a fazer não deverão ser contrárias ao princípio da
Con tituição, nem poderão enão modificar disposições particulare que não alterem o
e pírito da on tituição (art. 21° do título V).
A terceira iria a er a on tituição mexicana de 1824, vedando reformar os artigo
obre a liberdade, a independência da ação, a ua religião, a forma de governo e a
di i ão de poder (art. 171°).
Tamb' m curio amente, em Portugal em 1821, aquando da feitura da Constituição,
hou e quem fala e em 'primeiro princípios constitucionai e uni ver ai " que nunca
de eriam er alterado ou modificado .63
Qua e no fim do éculo XIX em 18 4 na França ao con olidar- e a república
e tab lece- e a proibição de alterar a forma republicana de go erno.64 Limite idêntico irá
encontrar- e depoi no Bra il (art. 90°, 4°, da Con tituição de 1891) e em Portugal (art.
2°, 2° da on tituição de 1911).65E a federação fica tamb'm con agrada no Bra il
(me mo art. 90°, 4° da on tituição de 1 91).
o éculo XX e XXI multiplicam- e a referência a princípio ou limite que,
em revi ão con titucional devem er ob ervado ou ão con iderados intangívei e que,
por i o, também e de ignam por cláu ufa pétreas.
Aparecem não omente referência à forma republicana - como em França (art. 95°
da on tituição de 1946 e art. 9° da on tituição de 1958), na Itália (art. 139° da Con ti-
tuição de 1947), na Tuní ia (art. 60° da Constituição de 1959), na Turquia (art. 9° da Cons-
62 Mas já na Constituição do Estado de Delaware de 1776 se consideravam intangíveis a declaração de

direitos, a existência do próprio Estado, as duas Câmaras, a proibição da escravatura e a separação das
Igrejas dos Estados.
63 V. a intervenção do Deputado Baeta nas Cortes, in Diário das Cortes Gerais, Extraordinárias e Consti-
tuintes, 1821, 12 vol., sessão n2 19, de 21 de Fevereiro de 1821, pág. 126. Seriam tais princípios a invio-
labilidade do Rei, a separação dos poderes, a soberania da Nação, a responsabilidade dos Ministros, a
organização de poderes intermediários, o método da eleição.
64 Já na Constituição de 1848 o preâmbulo qualificava a república de "forma definitiva de governo".
65 O projeto de Constituição (vindo da Comissão de Constituição) incluía, igualmente, o princípio da re-
presentação das províncias no Conselho dos Municípios (art. 562, § 22).
tituição de 1961), no Gabão (art. 70° da Con tituição de 1961) u no Burundi (art. 63° da
Con tituição de 1974) - ma também à forma monárquica - como na r' cia (art. 10 ° da
on tituição de 1951), em Marroco (art. 108° da Con tituição de 1962), no Afegani tão
(art. 120° da Con tituição de 1964) ou no Barém (art. 104° da on tituição de 1973); à
religião i lâmica - neste trê último paí ; à federação e à república - como no Bra il
(art. 17 0, 5°, da on tituição de 1934, art. 217°, 6°, da on tituição de 1946, art. 50°,
1°,da on tituição de 1967); ao dir ito fundamentai (art. 131° da on tituição nami-
biana de 1990); à caraterística enciai do E tado de Dir ito dem ráti o (art. 9°, nO2
da on tituição ch ca de 1992); ao ju cogen (art. 193°, n° 4, da on tituição uíça).
Encontram- e, entretanto, elenco mai ou meno longo: a organização da R públi-
ca m E tado federado, o princípio da interferência do tado na feitura da lei fe-
derai , o reconhecimento da dignidade da p oa humana, a in i labilidad a aplicação
imediata do direito fundamentai, o E tado fed ral, d mocrático e o ial, a eparação
do podere, o princípio da con titucionalidade e da I galidade e o dir ito de re i tên ia,
na República Federal da Alemanha (art. 79° da Con tituição de 1949);66a forma republi-
cana, a unidade e a integridade territorial do E tado e o princípio democráticos, no a-
marõ (art. 37° da Con tituição de 1972); a república parlamentar, o re peito e a proteção
da pe oa humana, a igualdade do cidadão, a garantia da liberdade pe oal, a liberdade
religio a e a eparação do podere, na Grécia (art. 110° da on tituição de 1975); a repú-
blica, o Estado d Direito laico e ocial, o direito do homem a integridade do t rritório
na Turquia (art. 4° da Con tituição de I 2); a forma federativa, o oto direto, ecreto,
uni r aI e periódico, a eparação do podere e o direito garantia indi iduai no
Bra il (art. 60°, § 4°);67o carát r nacional, independente, unitári e indi i í el do tado,
a forma republicana, a integridade do território, a indep nd "ncia da ju tiça, o plurali mo
político, a língua oficial e a liberdade e garantia do cidadão, na Rom 'nia (art. 14 0,
no' I e 2); o direito e lib rdade , a indep ndência e a integridade territorial, na crânia
(art. 157°); o princípio fundamentai e o i tema de re i ão (art. 162° da on tituição
e toniana); o princípio fundamentai e o número e a duração dos mandato pre id n-
ciai (art. 220° da Con tituição da república Democrática do ongo, de 2006).
Uma da on tituiçõe que parece ir mais longe na enum ração de limite é a on-
tituição portugue a de 1976, ao cont mplar no art. 290° a independência nacional e a
unidade do tado; a forma republicana de governo; a eparação da Igreja do E tado;
o direito, liberdades e garantia do cidadão; o direito do trabalhadore, da comi -
õe de trabalhadore e da a ociaçõe indicai; o princípio da apropriação coleti a do
principais meios de produção e solos, bem como dos recur os naturai , e a eliminação
dos monopólios e dos latifúndios; a planificação democrática da economia; o sufrágio
univer ai, direto, secreto e periódico na de ignação do titulare I ti o do órgão de
oberania, da regiõe autónoma e do poder local, bem como o i tema de repre entação
proporcional; o plurali mo de expre ão e organização política, incluindo partido polí-
66 Sobre o art. 792 da Constituição alemã, V., por todos, ERNST-WOLFGANGBOCKENFORDE,Estudios ..., cit.,
pág. 80; Luc HEUSCHLlNG,op. cit., págs. 618 e segs.; MICHEL FROMONT,"La révision de la Constitution et les
regles constitutionnelles intangibles en droit allemand", in Revue du droit public, págs. 89 e segs., 2007.
67 A forma republicana deixou de constar do elenco de limites materiais por causa do referendo sobre
monarquia ou república, mas indireta - e contraditoriamente - surge ainda a propósito dos Estados
federados (no art. 342, VII).
tico , e o direit de opo ição democrática; a participação da organizaçõe populares de

ba e no e ercíci do poder local; a eparação e a interdependência do órgão de obera-
nia; a fi calização da con titucionalidade por ação ou por omi ão de norma jurídica;
a independência do tribunai ; a autonomia da autarquia locai ; a autonomia político-
admini trati a do arquipélago do çore e da Madeira. Em 19 9 fizeram- e alguma
alteraçõe e o artigo pa ou a r o 28 0.
a linha da on tituição portugue a, apar cem também elenco longo e aria-

do na on tituiçõe de ão Tomé e Príncip (art. 154°), d abo Verd (art. 2 5°), da
Guiné-Bi au (art. 130°), de Timor L te (art. 156°),6 de Moçambique (art. 292°) e de
ngola (art. 236°).
De ob ervar que na on tituiçõe marxista -Ieninista não se topam norma obre
limite materiai de revi ão con titucional, que e tá ligado à conceção de on tituição-
balanço e on tituição-programa que lhe ubjaz.
ll- A formulação apresenta variaçõe de on tituição para on tituição.

Uma eze urge em termo pre critivo (como no art. 288°: "A leis de revi ão
terão de respeitar ... "), outras eze ob forma proibitiva (como no art. 82°, § 2°, da Cons-
tituição de 1911:" ão poderão ser admitidas ... propostas de alteração ... ").
Uma veze, parece reportar- e imediatamente a certo preceito (como, em parte,
no art. 79° da on tituição de Bona ou no art. 110° da Con tituição grega), outra eze
- com mai frequência - diretamente a in tituto ou a princípio .
Iguma eze, a norma de limite con i te na proibição de re i ão de certas di po-
içõe . E aqui há ainda que di tinguir aquele ca o em que o preceito que não podem
er modificado ão preceito materiai ou ub tantivo ,regulador de certa matéria
(como no art. 115° da on tituição grega) aqu loutro em que ão preceito adjeti o ,
preceito de re i ão (como no art. 193° da on tituição argelina de 1976, edando a
modificação do preceito enunciador de limite materiais, ou no art. 132°, 4°, da on ti-
tuição namibiana, o qual proíbe a diminuição da maioria de r i ão).
Por detrá de ta di ergência ,o entido fundamental re ela- e, contudo, o mesmo:
garantir, em re i ão, a intangibilidade de certo princípio - porque é de princípio que e
trata, não de preceito a ui o (o preceito poderão er eventualmente modificado, até
para clarificação ou reforço de princípio, o contrário seria ab urdo).69 Me mo quando a
onstituição proíbe a revi ão de artigo obre a revisão, ão o princípio que vi a defen-
der, porventura aparelhando um mecani mo mais complexo para o efl ito.
68 Esta com a particularidade de, entre os limites, inserir a data da independência e a bandeira nacional.
69 Cfr., por exemplo, PIERFRANCESCO GROSSI,Introduzione od uno studio sui diritti inviolabili neJla Costituzio-
ne italiana, Pádua, 1972, págs. 137 e segs.; KLAUSSTERN,op. cit., pág. 353; A Constituição de 1976, cit.,
págs. 253-254; MARCELOREBELODESOUSA,Direito Constitucional, cit., pág. 108; VIEIRA DEANDRADE, Os
direitos fundamentais ..., cit., 1! ed., págs. 316-137, e 2! ed., pág. 328; GUSTAVOZAGREBELSKY, Manuale di
Diritto Costituzionale, I, Turim, 1988, págs. 103; GOMES CANOTILHOe VITAL MOREIRA, op. cit., pág. 1.061;
NELSONDESOUSASAMPAIO,op. cit., págs. 82 e segs.; GUSTAVOJUSTDACOSTAESILVA,Os limites da reforma
constitucional, Rio de Janeiro, 2000, págs. 231 e segs.; MIGUEL NOGUEIRADE BRITO, op. cit., págs. 312
e segs.; GOMES CANOTILHO,Direito ..., cit., pág. 1.069 e "Medidas de proteção de direitos, liberdades e
garantias", in Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais, obra coletiva (coordenada
por José de Faria e Costa e Marco António Marques da Silva), São Paulo, 2006, págs. 130 e segs.
Uma coi a é a regra, pre critiva ou proibitiva (conforme e entenda) de limite; ou-
tra coi a o limite em si me mo .
IIT- la ificaçõe mai ignificati a de di po içõe obre limite materiai podem

ugerir- e trê : ela ificações quanto ao alcance das norma donde con tam o limite,
quanto ao objeto e quanto à natureza.
Quanto ao alcance da c1áu ufa de limite, encontram- e cláu ula gerai - ejam
eláu ula meramente gerai , ejam eláu ula enunciativa - e cláu ula indi idualizado-
ra de certo e determinado princípio. Quanto ao objeto, o limite podem abranger,
princípio atinente a todas as matéria con titucionai e limite atinente apena a al-
gumas. Quanto à natureza, o limite ão, un , e pecífico da re i ão con titucional e,
outro, antes de mais, limite do poder con tituinte (originário).70
Ao pa o que a cláu ulas genérica re peitam a toda a estrutura da onstituição,
fazendo como que uma sínte e daquilo que nela exi te de e encial, a cláu ula indi i-
dualizadoras têm por alvo algum ou algun princípio tido por mai importante na per -
petiva i temática ou, obretudo, no contexto hi tórico da Con tituição (como o princípio
republicano em jovens república ou o princípio monárquico em velha monarquia).
Algun do limites pre crito à revi ão devem reputar- e, à luz da conceção expo ta
no capítulo anterior, limites do poder con tituinte (originário) e, apena por e a via, limi-
te de revi ão: a im, o limite concernente à oberania, ao território e, qua e empre,
à forma do tado, o concernente à religião em Estados muçulmano ,o atinentes a al-
gun do direito fundamentais e o concernentes a certo a peto da organização do po-
der político. Re tam, porém, ário outro como limite e pecífico do poder de re i ão.
IV - Indep ndentemente ou para lá de te limites, a juri prudência e a doutrina têm

u tentado a exi tência de limites contido em preceito di er o do que tratam da re-
vi ão e a exi tência de limites decorrente de princípio con titucionai e do regime e da
forma de go erno con agrado na Con tituição.
Ao lado de limite materiai expre o e direto , haverá, poi ,a eguir- e e e en-
tendimento, limite materiais expre so e indiretos e limite materiai implícitos ou (para
algun autore) tácito.
Na uíça, apontam-se a exi tência nacional, o E tado de Direito, a ordem democrá-
tica, o direitos fundamentais e o princípio da igualdade (em especial, da língua e da
confi sõe religio as).71
No Japão, fala- e nos direitos fundamentais "concedidos ao povo de hoje e à futu-
ras geraçõe como direitos eternos e inviolávei "(art. 11 da on tituição de 1946).720
70 Cfr., à luz de certa conceção jurídica, a contraposição entre limites que afetam a "positividade" e limites
que afetam a "autorreferencialidade" feita por BENITOALÁEZCORRAL,Los Iímites ..., cit., págs. 223 e segs.
71 Cfr. FRITZFLEINER,"Le droit des minorités en Suisse", in Mélanges Maurice Hauriou, obra coletiva, Paris,
1929, págs. 291 e segs.; JEAN DARBELLAV,"L'initiative populaire et les limites de la révision constitution-
nelle", in Revue du droit publíc, 1963, págs. 633 e segs.; ANTOINE FAVRE,Droit Constitutionnel 5uisse, 2!
ed., Friburgo, 1970, págs. 445 e segs.
72 Cfr. TADAKAZUFUKASEe YOICHI HIGUCHI, Le constitutionnolisme et ses problemes ou Japon - Une appro-
che compara tive, Paris, 1984, págs. 134 e segs.; ou NORIKO OFUJI, "Tradition constitutionnelle et supra-
constitutionnalité", in Revue française de droit constitutionnel, págs. 621 e segs., 2004.
Parte 111 I Constituição
a Itália e na E panha, apontam- e o direitos inviolávei da pe oa (com ba e no

art . 2° e 10° da re p ti a on tituiçõe vigente ).73
Ainda na Itália, há quem acre cente a fi calização da con titucionalidade74 ou, mai
ambicio amente, o princípio da democraticidade do E tado (com incidência particular na
liberdade de impren a na liberdade de a ociação e no plurali mo partidário), do i tema
parlamentar, da autonomia local, do ufrágio universal, igual livre e ecreto da legislação
direta popular, da independência da magistratura, da rigidez e da garantia da Con tituição.75
a França há quem con idere limite ao poder de revi ão o princípio de não di cri-
minaçã076 ou quem acre cente como principio upraconstitucionai o respeito da digni-
dade da pe oa humana a olidariedade e o plurali mo.77
oBra il mencionam- e o princípio fundamentais do E tado democrático de
Direito.7
a Índia o upremo Tribunal con idera limite ao poder de revi ão a oberania da
União, o caráter democrático do regime, a unidade do Estado e as caraterísticas essen-
ciai da liberdade .79
Em Portugal, na vigência da on tituição de 1933, também e invocaram "limi-
te ubstanciai ao poder de revi ão", pelo meno em 1971.80 Um deles seria a forma
republicana, o que não preci aria equer de, no texto, estar e crito.81 E também nó con-
iderávamo limite materiais da revi ão a moral e o direito (art. 4°), 2 a proibição de
alienação de parte do território nacional (art. 2°) 3 e a proibição do arbítrio na privação
e na atribuição da cidadania.84
Finalmente, ape ar da exten ão do art. 290° (hoje 288°), têm ido afirmado outro limite
em face da on tituição de 1976. eriam o princípio da votação anual prévia do impo to .85
73 Cfr., para a Itália, PIERFRANCESCOGROSSI,op. cit., págs. 101 e segs., ou ÉUSE BESSON,"Les príncipes
supremes inviolables dans la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle italienne", in Annuaire Inter-
natianale de Justice Constitutionnelle, 2005, págs. 11 e segs., e, para a Espanha, MANUEL CONTRERAS,
"Le Reforma de la Constitución", in Estudios sobre la Constitución Espanola de 1978, obra coletiva,
Saragoça, 1979, pág. 419.
74 COSTANTlNO MORTATI, "Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comporta menti om-
missivi dellegislatore", in Scritti ..., 111, cit., pág. 934, nota. Cfr. FRANCOMODUGNO, I "nuovi diritti" nella
giurisprudenza costituzionale, Turim, 1995, pág. 93.
75 PAOLOBARILE,Scritti di Diritto Costituzionole, Pádua, 1967, págs. 76-77.
76 Louls FAVOREAU,"Souveraineté et supraconstitutionalité", in Pouvoirs, nº 67, 1993, págs. 75-76.
77 Cfr. SERGEARNÉ, "Existe-t-if des normes supra-constitutionnels?", in Revue de droit public, págs. 459
e segs., 1993, máxime 474 e 475; ou VINCENT t.'HÔTE, "La 'forme républicaine de gouvernement' à
I'épreuve de la révision constitutionnelle", in Revue du droit públic, págs. 111 e segs., 2004.
78 RAÚLMACHADO HORTA, Direito Constitucional, cit., pág. 86.
79 Cfr. MESMIN SAINT-HuBERT, "La Cour Supreme de l'lnde, garant de la structure de la Constitution", in
Revue internationale de droit comparé, págs. 631 e segs., 2000.
80 Parecer da Câmara Corporativa sobre o projeto nQ 6/x, in Actas, 1971, pág. 683. Cfr. tomo I deste Manual.
81 ADRIANO MOREIRA, Ideologias Políticas, Lisboa, I.S.C.S.P.U., 1963-1964, pág. 75.
82 Aspectos de uma teoria da inconstitucionalidade, dissertação policopiada, Lisboa, 1964, pág. 191, nota (em-
bora acrescentássemos que, verdadeiramente, aí o problema era de validade da própria Constituição).
83 Ciência Político ..., I, pág. 251.
84 Ibidem, 11, pág. 93.
85 NUNO SÁ GOMES, Lições de Direito Fiscal, 11, Lisboa, 1985, págs. 171 e segs.
ou O limite circun tanciai da r i ãO;86ou o cont údo e encial do de er fundamentai; 7
ou a integridade do t rritório o próprio art. 2 o; ou a Con tituição ambi ntal.89
117. A polémica doutrinai sobre os limites materiais
I - O entido a onferir ao limite materiai da revi ão con titucionaltem ido uma

vaexafa quesfio que há mai de cem anos di ide o cultores do Direito Con titucional, da
Teoria Geral do Dir ito e da Lógica Jurídica.90
Trê te e principai ,com cambiante ári ,e defrontam: a do que tomam como
impre indí ei e in up rá ei ; a daquele qu impugnam a ua legitimidade ou a ua efi-
cáciajurídica· e a daquele que, admitindo-o, o tomam apena como relati o ,porventu-
ra u cetí ei de remoção atra é de dupla r i ão d duplo proce o de re i ão.
11- O argumento principai da primeira te e extraem- e do conceito de poder de

r i ão e do princípio da identidade da Con tituição material.
O poder de revi ão, porque criado pela on tituição e regulado por ela quanto ao
modo de e exercer, porque poder con fifuído, tem nece ariamente de e compreender
dentro do u parâmetros; não lhe compete di por contra a opçõe fundamentai do
poder con tituinte originário.
faculdade d "r formar a on tituição" ' a faculdad d ub tituir uma ou ária
regra legal-con titucionai por outra ou outra no pre upo to d que fiqu m garanti-
da a identidade a continuidade da Con tituição con iderada como um todo. ão a
faculdade de fazer uma no a on tituição, n m de ub tituir o próprio fundamento da
competência de revi ãO.91
olidário do regime e tabelecido pela on tituição, não poderia o órgão de re i ão,
em cometer um de io de poder, pôr em cau a a base de e regime tal como a on-
tituição a define.92
A função do pod r de re i ão não é faz r Constituiçõe ,ma o in er o: guardá-Ia
e defendê-Ia, propiciando a ua acomodação a no as conjuntura. Por i o, a adaptação
que ele iabiliza, tendo caráter in trumental m relação à con ervação do tipo de E tado
e i tente, nunca pode acrificar a forma e encial de te.93
Reconhecendo- e ao pod r r formador a pr rrogati a de uperar o limite que lhe
ejam assinalado, torna- e ele ilimitado e enhor da Con tituição.94
86 MARCELOREBELODE SOUSA, Direito Constitucional-I- Relatório, cit., pág. 35.

87 CASALTANABAIS, O dever fundamental de pagar impostas, Coimbra, 1998, págs. 174 e segs.
88 GOMES CANOTILHO, Direito ..., cit., pág. 1.066.
89 VASCOPEREIRADA SILVA, "Como a Constituição é verde", in Nos 25 anos da Constituição da República
Portuguesa de 1976, obra coletiva, Lisboa, 2001, pág. 194.
90 Cfr., numa larga visão interdisciplinar, MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, A Constituição..., cit., págs. 387 e
segs.; ou MARCELLOPIAZZA, "Una reliettura dei limiti alia revisione costituzionale", in Quademi Costitu-
zionle, 2004, págs. 879 e segs.
91 CARLSCHMITI, op. cit., pág. 120.
92 GEORGESBURDEAU, Traité..., cit., IV, pág. 258.
93 FRANCISCOLUCASPIRES,O problema ..., cit., págs. 71-72.
94 GUSTAVOJUSTDA COSTAE SILVA, op. cit., pág. 169 (embora defenda, a págs. 234 e segs., a abertura, prin-
cipiológica, como critério fundamental da Constituição).
Por outro lado, a on tituição formal e tá ao erviço da Con tituição material. Re-
ê-la implica re peitar e ta on tituição material e, de d logo, re peitar o preceito
que, e plicitado numa proibição, denotam a con ciência da ideia de Direito, do projeto
ou do regime em que e corporiza.
A in uperabilidade do limite da revi ão não con i te em deter a ida do tado,
ma tão ó em bu car o critério para poder imputar a mutaçõe a certo ordenament
con titucional.95
uperioridade •• ub tancial" da on tituição pre upõe a exi tência de limite
"ab oluto " ao poder de re i ão, ainda que não haja norma con titucionai qualificada
plicitamente como irr r i i .96
Toda a on tituição tem uma lógica e uma ordenação i temáticas que não podem er
prejudicada, e i o não apena no plano formal ma , muito mai ,no a peto da intima cone-
ão material que lhe dá entido e que não pod er ultrapa ada na reforma do texto.97
em todo que eguem e ta orientação geral98 perfilham, contudo, o que parece er
o eu corolário: o reconhecimento não apena de limite expre o como ainda de limite
implícitos ou tácito .99
95 COSTANTINOMORTATI, Concetto, limiti, proccedimento dello revisione costituzionole, cit., loc. cit., pág.
45, nota.
96 OMAR CHIESA,Libertà fundamentale e teoria costituzionale, Milão, 2002, págs. 270 e segs.
97 ROGÉRIOSOARES,Constituição ..., cit., loc. cit., pág. 669.
98 Além dos autores já citados, v. A. ESMEIN,op. cit., 11,págs. 501 e segs.; MAURICEHAURIOU,op. cit., págs.
335-336; FRITZFLEINER,op. cit., loe. cit., pág. 291; PAOLOBARILE,La Costituzione come Norma Giuridica,
Florença, 1951, págs. 76 e segs.; GANSHOTVAN DER MEERSCH,op. cit., pág. 78; Ono BACHOF,op. cit.,
pág. 53; GOMESCANOTILHO,O problema da dupla revisãa na Constituiçãa Portuguesa, sep. da revista
Fronteira, e Direito ..., cit., págs. 1.067 e segs.; MARCELOREBELODE SOUSA,Direito Constitucional, cit.,
págs. 75 e segs.; ANTOINEM. PANTÉlIS,op. cit., pág. 206; PEDRODEVEGA,op. cit., págs. 240 e segs.; NEL-
SONDESOUSASAMPAIO,op. cit., págs. 82 e segs.; CARLOSAYRESBRlno, "A reforma constitucional e a sua
intransponível inabolibilidade", in Perpectivas Canstitucianais, obra coletiva, 11,Coimbra, 1997, págs.
77 e segs.; GIOVANNI VAGlI, "Nascita, evoluzione e significato dei limiti materiale espressi di revisione
nelia Costituzione portoghese", in Quademi Costituzionali, 1998, págs. 101 e segs., máxime 107, nota;
INGO SARLET,A eficácia dos direitos fundamentais, Porto Alegre, 1998, págs. 349 e segs.; ZENOVELOSO,
Cantrala judicial da constitucionalidade, 2! ed., Belo Horizonte, 2000, págs. 136 e 137; JosÉ ADÉRCIO
LEITESAMPAIO,A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional, Belo Horizonte, 2002, págs.
405 e segs.; LUIz PINTO FERREIRA,op. cit., pág. 215; JORGEBACELARGOUVEIA, Manual ..., I, cit., págs.
643-644; MOEA VOSNY,"Le 'Parlement constituant' n'est pas souverain, in Revue du droit public, 2007,
págs. 793 e segs., máxime 803 e segs.; LOUISFAVOREAUet alii, Droit Constitutiannel, cit., pág. 116; PAULO
BONAVIDES,Curso..., cit., pág. 201.
99 Aceitam limites implícitos, entre outros, MAURICEHAURIOU,op. cit., pág. 469; COSTANTINOMORTATI,op.
cit., loc. cit., pág. 41; FRANCISCOLUCASPIRES,O problema ..., cit., págs. 68 e segs.; GERARDOMORELlI,
op. cit., págs. 267 e segs.; AFONSO QUEIR6, Uma Constituição ..., cit., pág. 20; J. VILAS NOGUEIRA, "La
Constitución y la reproducción dei orden politico fundamental", in Revista de Estudias Politicas, n2 12,
págs. 63 e segs., maio-junho de 1981; IGNACIODE Ono, ap. cit., págs. 63 e segs.; GOMES CANOTILHO,
Direita ..., cit., pág. 1.066. Recusam-nos, por exemplo, CARLOESPOSITO,La Validità ..., cit., págs. 168 e
segs.; PIERFRANCESCO GROSSI,op. cit., págs. 91-92; MOEA VOSNY,op. cit., loe. cit., págs. 732 e segs. Assim
como, ao invés, só aceita limites correspondentes ao Direito natural ou a um princípio de razoabilida-
de. JEANDARBELLAY, op. cit., págs. 732 e segs. Cfr. ainda JOHN RAWLS,Political Liberolism, 1993, trad. O
liberalismo político, Lisboa, 1996, págs. 231 e 232, sobre os direitos fundamentais consagrados no 12
Aditamento à Constituição dos Estados Unidos
111- Inversamente, aqueles que impugnam a legitimidade ou a eficácia jurídica da

norma de limites materiais aduzem a inexistência de diferença de raiz entre poder con -
tituinte e poder de revisão - ambos expres ão da soberania do E tado e ambos, num Es-
tado democrático representativo, exercido por repre entantes eleitos; a inexistência de
diferença entre norma constitucionai originárias e uperveniente - uma e outras, afi-
nai, inserida no mesmo sistema normativo; e a inexistência de diferença entre matéria
constitucionais - todas do mesmo valor, se con tantes da mesma Constituição formal.
O poder constituinte de certo momento não é superior ao poder constituinte de mo-
mento posterior. Pelo contrário, deve aplicar-se a regra geral da revogabilidade de norma
anteriore por normas subsequentes. Nem eria concebível uma autolimitação da vontade
nacional, pois, como proclamou o art. 28° da Constituição france a de 1793, um povo
tem empre o direito de rever, de reformar e de modificar a ua Con tituição e nenhuma
geração pode sujeitar as geraçõe futuras à ua leis.'oo
Se os poderes constituintes que a nação confere aos seus deputado são de tinado
a confeccionar a Con tituição, com que podere é que o deputado começariam por e
atribuir competência para limitar - por toda uma eternidade, presumivelmente - o alcan-
ce da própria soberania nacional, proibindo que ela pudesse, pelo processo normal de
representação, afirmar-se de novo acerca de determinado pontos?IOI
A declaração de intangibilidade de um regime não é enão um imple voto em
força jurídica obrigatória, embora po a ter um significado político.,02
Diante das disposições de intangibilidade da Lei Fundamental de Bona há que, in-
felizmente, reconhecer: decerto, são produtos da boa-fé, ma qui trop embra e, mal
étreint. Em tempos normais podem traduzir-se numa luz vermelha útil frente a maiorias
parlamentares desejosas de mudança, mas em épocas de crise reduzem-se a folhas de
papel varrida pelo vento da realidade política. 103
Se o fenómeno ab-rogatório e verifica entre atos do me mo grau, então a afirmação
da superioridade da Con tituição sobre a lei de revi ão deveria levar a excluir a própria
admis ibilidade conceitual destas últimas.'04
As Constituições não foram pensada como in trumentos de limitação, mas im de li-
bertação da gerações futuras. Se faz entido in erir no limite ao poder con tituinte derivado
o conjunto de direitos fundamentais que exprimam a igual dignidade e liberdade de todo o
cidadãos, o mesmo já não se verifica relativamente a uma determinada ordem económica.'os
Os limites materiais de revisão constitucional podem bem se converter em in tru-
mentos de perpetração de uma ordem constitucional mumificada.'06
100 Observa, contudo, SCHMITT (op. cit., pág. 106) que esta formulação contém não só o direito às revisões
constitucionais mas também o direito às supressões. Cfr. o art. 1º do título VII da Constituição de 1791.
101 MAGALHÃES COLLAÇO, Ensaio ..., cit., pág. 83. Cfr., duma perspetiva mais ampla, SILVESTREPINHEIRO-FER-
REIRA, Observações sobre o Constituição , cit., págs. 9-10.
102 JOSEPH BARTHÉLEMY e PAUL DUEZ, Troité , cit., págs. 225-226.
103 KARL LOEWENSTEIN, op. cit., pág. 192.
104 CODACCI-PISANELLI, cito por STEFANO MARIA CICCONETTI, op. cit., pág. 238.
105 JÓNATAS MACHADO, "Nós, o Povo 'Português' (Continuidade intergeracional e princípios de justiça), in
Nos 20 anos da Constituição de 1976, obra coletiva, Coimbra, 2000, pág. 77.
106 PAULO OTERO, Legalidade Pública ..., cit., pág. 559.
A oberania popular tem o direito, em cada momento hi tórico, de manter ou sub -

tituir a ua onstituição em limitaçõe .107-108
IV - uma po tura ó aparentemente intermédia, afirma- e a validade do limite
material e plícito ma ao me mo tempo entende- e que a norma que o pre eem,
como norma de Direito po iti o que ão, podem ser modificada ou revogadas pelo le-
gi lador da re i ão con titucional, ficando a im aberto o caminho para, num momento
ulterior, erem remo ido os próprio princípio corre pondente ao limites. isto con-
i te a te e da dupla revi ão e do duplo proce o de revi ão.
A cláu ula de limite materiai ão possíveis, é legítimo ao poder con tituinte
(originário) decr tá-la e é forço o que sejam cumpridas enquanto e tiverem em igor.
Toda ia ão norma con titucionai como quaisquer outra e podem ela própria er
objeto de r vi ão, com a con equência inerente.
Garantia política ju tificada por ituações histórica determinada podem ser mo-
dificada ou removida mediante processo de revisão, logo que e a ituações mudem. A
proibição de revisão direta em que e con ub tancia a ilegalidade formal do ato de revi-
ão não pode confundir- e com a revogação pura e simple da proibição, que é exercício
do pod r oberano do E tado.I09
Porque a função constituinte e a função de revisão se encontram no me mo plano,
o eventuai limite textuai devem er tomados como auto-obrigações que o legi lador
con titucional e impõe a i próprio e qu ,por is o, valem até erem removidos por uma
ulterior manife tação igual e contrária. 110
A uperpo iti ação do já po iti ado apena tem o entido de aumentar a estabilidade
da norma ou do princípio de primeiro grau (i to é, de agravar o eu proce o de revi ão),
e não o conteúdo valio o de quai quer normas ou princípio materiai . Tratar- e-á de uma
tentati a de re ervar um mai longo período de experiência a certo ou certos projetos de
r alização da ideia con titucional.llI
ão e p de negar nenhuma forma de eficácia à regra con titucionai objeto de
intangibilidad ma trata- e de uma força obrigatória relativa porque importa a entar
na ideia de um exercício di idido da oberania. O órgão juri dicional (por exemplo o
Tribunal on titucional federal alemão) que anula uma norma con titucional nova obre
107 Cfr. ainda, com estes ou outros argumentos, FÉLIXMOREAU,Précis Élémentaire de Droit Constitutionnel, 7~
ed., Paris, 1911, págs. 428-429; lÉON DUGUIT, Traité ..., cit., IV, 2~ ed., Paris, 1924, págs. 539 e segs.; JULlEN
LAFERRIERE, Manuel de Droit Constitutionnel, 2~ ed., Paris, 1947, pág. 289; GUIDO lUCATElLO,"Sull'immu-
tabilità de lia forma repubblicana", in Scritti giuridici in memoria di V. E. Orlando, 11, págs. 25 e segs. e 42 e
segs.; SPAGNAMusso, op. cit., págs. 44 e segs.; GIUSEPPECONTINI, La Revisione Costituzionale in Italia, cit.,
págs. 279 e segs.; HERBERTHART,op. cit., pág. 87; GEORGESVEDEl, "Souveraineté et supraconstitutionalité",
in Pouvoirs, 1993, págs. 89-90; IVESGANDRADASILVAMARTINS,"Cláusulas pétreas", in Perspectivas Consti-
tucionais, obra coletiva, I, Coimbra, 1997, págs. 145 e segs.; PAULONAPOLEÃONOGUEIRADASILVA,Princípio
democrático e Estado legal, Rio de Janeiro, 2001, págs. 46 e segs.; ADRIANA ZAWAPAMELO, "A limitação
material do poder constituinte derivado", in Revista do Mestrado em Direito da UNIFEO, 2008, pág. 49.
108 ADRIANO SANT'ANA PEDRO,A Constituição viva - Poder político permanente e cláusulas pétreas, Belo
Horizonte, 2005, pág. 125.
109 EMILlO CROSA,Variazioni..., cit., loc. cit., pág. 486.
110 STEFANOMARIA C1CCONETII,La Revisione ..., cit., pág. 256. V. também Revisione ..., cit., loe. cit., págs. 148
e 152 e segs.
111 JOÃOBAPTISTAMACHADO, Participação e descentralização ..., cit., pág. 125.
matéria intangível em virtude de uma regra constitucional anterior detém uma parcela da
oberania popular tão legitimamente como o poder constituinte ancionado. Garantindo
o re peito por todos os seus representante da regra fundamentai e tabelecida pelo
povo oberano, o órgão jurisdicional aumenta a efetividade dessa vontade popular. Toda-
via, nenhuma imutabilidade de princípio pode opor-se, de modo absoluto, à e olução do
Direito do E tado.I12-I13
118. Posição adotada
I - Temos defendido, de há muito, a te e da necessidade jurídica do limite mate-

nal da revi ão; ma, imultaneamente, temo acenado, embora com certa o cilaçõe ,
para a relevância menor da cláu ulas de limite expre o.
Mantendo- e em vigor a me ma Constituição, o poder de revi ão é um poder con ti-
tuído, como tal ujeito à normas constitucionai ; quando o poder de revisão se liberta
da on tituição, nem mais haveria Con tituição, nem poder de revisão, ma im Consti-
tuição nova e poder con tituinte originário.
A ubordinação material do poder de revisão con titucional ao poder constituinte
(originário), da revi ão con titucional à Constituição, é um po tulado lógico: por uma
banda, se o poder de revisão con titucional e deriva do poder con tituinte, a revi ão
constitucional que realize não pode ir contra a Con tituição como totalidade instituída
pelo me mo poder con tituinte; por outra banda, e a revi ão con titucional é a revisão
de norma con titucionai , não a feitura de uma onstituição nova, ela fica encerrada nos
limite da Con tituição. O art. 82°, § 2°, da Con tituição portugue a de 1911 tinha este
alcance: o preceito obre a forma republicana não podiam er alterado imediatamente;
para que fo em alterado, o proce o exigia como fase preliminar a alteração do preceito
que proibia a r vi ão.114
O poder de revisão constitucional é um poder con tituinte, porque diz re peito a
norma constitucionais. Mas é poder con tituinte derivado, porque não consiste em fazer
nova onstituição, introduzindo princípio fundamentai em vez de outro princípio
112 MARIE-FRANÇOISERIGAUX, La Théarie les Limites Matérielles ..., cit., máxime págs. 254, 256 e 259. E
acrescenta (pág. 262): reconhecer a relatividade da validade dos limites materiais autónomos e da sua
força obrigatória é afirmar que o Direito é a expressão da tensão entre o equilíbrio e o não equilíbrio,
própria de qualquer sociedade que aspira à democracia.
113 Em sentido próximo ou de consequências próximas, a partir de diferentes perspetivas, v. GEORGESMO-
RANGE, "Valeur juridique des principes contenus dans les Oéclarations des Oroits", in Revue du droit
public, págs. 236 e segs., 1945; BISCARETII DI RUFFIA, Sui limiti della "revisione costituzionale", cit., loc.
cit., págs. 122 e segs., máxime 164 e segs., e Diritto Costituzionale Comparoto, cit., pág. 686, nota;
FRANCOMODUGNO, op. cit., I, págs. 76 e segs., máxime 78, nota; CARMEN LÚCIAANTUNES ROCHA,"Cons-
tituição e mudança constitucional: limites ao exercício do poder de reforma constitucional", in Revista
de Informação Legislativa, págs. 181 e 182, outubro-dezembro de 1993; MANOEL GONÇALVESFERREIRA
FILHO, "Significado e alcance das 'cláusulas pétreas"', in Revista de Direito Administrativo, 202, págs. 11
e segs., outubro-dezembro de 1995; EMíLIO KRAFTKOSTA,O constitucionalismo guineense e os limites
materiais de revisão, Lisboa, 1997, págs. 174 e segs. e 267 e segs.; BENITOALÁEZ CORRAL,op. cit., págs.
212 e segs.; BLANCODE MORAIS, op. cit., I, págs. 79 e segs. Cfr. ainda GREGORIO PECES-BARBA,Los Valores
Superiores, Madrid, 1984, págs. 104 elOS.
114 Aspectos..., cit., págs. 193, 195-196 e 198.
fundamentai. O limite materiai da r i ão tomam- e, por i o, juridicamente nece -

ano, me mo em on tituição fle í el, ha endo que di tinguir entre limite expre o e
limite implícito e d finindo- e e te a partir da forma de E tado e da forma de go emo
e da rigidez ou flexibilidade con titucional. Ma há limite cuja violação significa altera-
ção da on tituição ou, por entura, criação de nova Con tituição e limite cuja violação
parece determinar apena incon titucionalidade material. 1 15
A cláu ula de limite realçam de novo a ideia de Direito, a e trutura fundamental,
aquilo que identifica a on tituição em entido material ubjacente à on tituição em en-
tido formal. Ma não podem impedir futura alteraçõe que atinjam tai limite, porque o
poder con tituinte é, por d finição, oberano. O que obrigam é a doi proce o, em tempo
uce i o , um para eliminar o limite da re i ão e o outro para ub tituir a norma con ti-
tucional de fundo garantida atra é dele; o que obrigam é a tomar patente, a darem- e a
modificaçõe que dificultam, que a on tituição em sentido material já não é a me ma.116
Logicamente nece ário, o limite materiai não p dem er violado ou remo i-
do , ob pena de e deixar de fazer revi ão para e pas ar a fazer on tituição nova. Mas
uma coi a é remo er o princípio que definem a onstituição em sentido material e que
e traduzem em limite de re i ão, outra coi a é remover ou alterar a di po içõe e pe-
cífica do articulado con titucional que explicitam, num contexto hi tórico determinado,
algun de e limite.
ada permite quiparar uprarrigid z a in u cetibilidade de modificação, alvo re-
olução, ou a imilar limite materiai a limite ab olutos. ão há limite ab oluto .
Absoluto deve sei; sim, o re peito de todo o limite, de toda a regra - tanto materiai
como formai enquanto e con ervarem em vigor.117
ll- Foi a partir de ta e de outras afirmações que pôde qualificar- e a nos a po ição
como de ade ão à te e da dupla revi ão e que ela r ceb u crítica e reparo vindo de
di er o etore da doutrina.118
Porque con iderámo pertinente alguma de a crítica e porque julgámo nece-
ária alguma clarificação, mai tarde tentámo e quematizar melhor o no o pen amento
não apena ali ntando a nece idade de limite materiai ma também tentando apurar o
entido de uma cláu ula de limite e plícito como o art. 2 ° da Con tituição portugue a
ou o art. 60°, § 4°, da on tituição bra ileira.
A im, continuamo a entender que a natureza de te preceito é d clarati a e não
con titutiva (ele declaram, não criam limites materiai ); que a sua função é de garantia;
que re peitam a princípio e não a preceito ; que ão norma con titucionai como outra
115 Ciência Política ...• cit .• I. págs. 250 e segs.; e. quanto à cidadania. 11.pág. 93. No mesmo sentido. "Revi-
são constitucional". in Verbo, XVI. pág. 503; Decreto, Coimbra, 1974, págs. 109-110; Deputado. Coim-
bra, 1974. pág. 34.
116 As Constituições Portuguesas, Lisboa, 1976, págs. XLVII-XLVIII.
117 A Constituição de 1976 ..., cit., págs. 246 e 249.
118 V. ANDRÉGONÇALVESPEREIRA.Uma Constituição para os anos 80? e Compromisso impossível. cit., loc.
cit.; GOMESCANOTILHO.O problema da Dupla Revisão, cit., págs. 29 e segs.; MARCELOREBELODESOUSA.
Direito Constitucional, cit .• págs. 83 e segs.; AFONSOQUEIRÓ, Uma Constituição democrática, cit.. págs.
25 e segs.; MANUEL DE LUCENA,"Rever e romper (Da Constituição de 1976 à Constituição de 1989)", in
Revista de Direito e Estudos Sociais, págs. 62 e segs., 1991, nota.
quai quer, obrigatórias enquanto vigorarem, ma revi ívei ; que, de re to, não é a altera-
ção ua, ó por i, que afeta o limite materiai da re isão; o que o afeta é atingirem- e
o princípio nucleare da Con tituição; que, em egundo proce o de revi ão, ob erva-
do o requi ito con titucionai de forma é po ível modificar e e me mo princípio,
ma que então não e e tará já a fazer revi ão, e tar- e-á a fazer uma tran ição con titu-
cional e uma no a Constituição material.l'9
orno e ê, e e tamo de acordo com a primeira corrente doutrinai quanto à noção
de revi ão e de poder de re isão, continuamo a atribuir à c1áu ula de limite explícito
um valor bem menor do que a generalidade do autore que nela e integram. ão defen-
demo uma te e intermédia ou de compromi o: u tentamo, im, que exi tem diferente
categoria de limite, afirmamo que tais cláusula têm de merecer uma interpretação
objetiva e atualista e, por outro lado, in i timo em que nada imp de que o proce o de
revi ão - não a revi ão - eja utilizada para uma tran ição con titucional. É o que iremo
agora justificar e desenvolver.
119. A necessidade de limites materiais de revisão
I - O problema dos limites materiai da revi ão reconduz- e, no fundo, ao traçar de

fronteira entre o que vem a ser a função própria de uma revi ão e o que eria já convola-
ção em on tituição diferente. Por detrá dele, encontra- e uma iniludível ten ão dialéti-
ca entre tran formação e sub i tência e entre aquilo que e oferece mutável e aquilo que
imprime caráter e razão de er à on tituição.
É um problema que e põe diante de qualquer on tituição e até diante do i tema
jurídico em geral. 120Porque em toda e qualquer on tituição - e até em qualquer diplo-
ma, interno ou internaciona(l21 - a re i ão con iste em adotar preceito em bulir com
os princípio ; ele urge empre haja ou não di po içõe que enumerem, mai ou meno
significati amente, certo e determinado limite.
ão e trata, implesmente, de um problema de autovinculação do tado. Trata- ,no
fundamental, de um problema de di tinção entre poder con tituint e poder con tituído já que
o poder de revi ão con titucional é um poder por aquele organizado e a ele ubordinado.'22
u cita- e eja a Constituição rígida ou flexível. ão é o r gime de rigidez que, de
per e, o provoca ou deixa de provocar. Mai : como em on tituição flexível a revi ão
pode dar- e quase inominadamente, mai nece ário e toma aí tomar con ciência, em
cada in tante, de quai os princípio vitais insuperávei e ineliminávei da ordem jurídi-
119 V. "Revisão constitucional", in Verbo, XX, pág. 1.039. E também "O regime dos direitos, liberdades e
garantias", in Estudos sobre a Constituiçãa, 111, págs. 95 e segs.; "A revisão constitucional- Consenso ou
confronto?", in Expresso, de 26 de Janeiro de 1980; 1! ed. deste tomo, págs. 491 e segs., e 2! ed., págs.
172 e segs.; "Os limites materiais da revisão", in Jurídica, nº 13/14, 1990, págs. 13 e segs.
120 Cfr. NORBERTOBOBBIO, Tearia de1J'ordinamento giuridico, Turim, 1960, págs. 46 e segs. (mas sem se
referir especificamente à revisão constitucional).
121 Cfr. o nosso Curso ..., cit., págs. 86 e segs. e Autores citados.
122 Por isso, não tem inteira razão ALFREDOGALLEGOANABITARTE,quando refere que a existência de pre-
ceitos intangíveis nas Constituições é uma indireta e curiosa confirmação da tese de autovinculação de
JELLlNEK(Constitución y Personalidad Jurídica dei Estado, Madrid, 1992, pág. 114, nota).
co-política (até porque em on tituição f1exí el, por maioria de razão, nunca há limite
explícito ). A experiência ingle a comprova-o exuberantemente. 12)
Deparar- e-ia,inclu i e nodomínioda on tituiçãomarxi ta-Ienini ta,emquetoda a
norma são "gradualmente modificávei ,mas no entido da con trução do ociali mo".124
ão e e gota de re to no domínio da revi ão. Surge mutatis mutandis em qualquer
forma de modificação con titucional. Di emo-lo a re peito das derrogações con titu-
cionai : atravé de ta não podem ser vulnerada regra fundamentais da onstituição.
Devemo aduzi-Io a re peito das modificaçõe tácita: e o co tume praeter e contra
legem pode faz r mergir no a norma con titucionai , não pode criar um no o quadro
de alore nem rvir para o trân ito de uma Con tituição para outra.125Enfim, no a to
campo da alteraçõe con titucionai tricto en u, é a fidelidade ou não a certo princí-
pio ub tanciai recorde- e, que em última análi e, permite di tinguir a imple rotura
da revolução propriamente dita.
11- Em inteiro rigor, o limites não deveriam qualificar- e de explícito e implícito.

Todo o limite materiai deveriam ter- e, ao me mo tempo, por explícitos e implícito.
Por explícito, enquanto ó podem agir efeti amente quando explicitado em cada revi-
ão con titucional em concreto. Por implícito , na medida em que o critério bá ico para
o conhecer é o p r crutar do i tema con titucional como um todo. em empre, porém,
tal coincidência e regi ta.126
ão traduz i to uma de alorização da cláu ula de limite materiai da cláu ula
que e de tinam, à partida, a explicitar limite implícito na on tituição. E ta cláu ula
po uem, pelo meno , uma dupla utilidade: a de externar o princípio con titucionai ,
evitando ou pondo termo à incerteza que po am formular-se acerca da Constituição
material; e, com i o, a de lhe reforçar a garantia - poi a revi ão con titucional é in tru-
mento de garantia da Con tituição.'27
Me mo e contêm um rol copio o como o art. 288 da onstituição portugue a o
0
preceito definidore de limite materiai não têm de er ou não con eguem er exau ti-
o . Pode ha er outro limite afora os que lá e encontrem con ignado . Em contraparti-
da, tudo quanto con ta do art. 2 o de e er con iderado limite material, por ariado que
eja o regime aplicá el.
orma con titucionai como quai quer outra, a normas de limites materiai e-
tão, por outro lado, ujeita a uma interpretação evolutiva;'2 e a própria identidade não
123 V. a demonstração de LOURIVALVILANOVA, op. cit., loc. cit., págs. 466-467, e em FRANCOMODUGNO,
L'lnvolidità ..., cit., I, págs. 66 e segs., máxime 69 e segs. Cfr. também as observações sobre a Inglaterra e
os Estados Unidos de STEPHENHOLMES,"Vincoli costituzionali e paradissi deila democrazia", in lifuturo
dello Costituzione, págs. 167 e segs.
124 BISCARETIIDI RUFFIA, La revisione costituzionole, cit., loc. cit., págs. 433-434. Cfr. ADRIANO MOREIRA,
Poder ..., cit., loc. cit., pág. 137.
125 Neste sentido, FRANCOPIERANDREI,La Costituzionole ..., cit., loe. cit., págs. 109 e 118; e, dalgum modo,
ROGÉRIOSOARES,Constituição ..., cit., loc. cit., págs. 669-670.
126 Cfr. os tipos de limites, segundo MIGUEL NOGUEIRADE BRITO,op. cit., págs. 429 e segs.
127 Cfr. PETERHÃBERLE,L'Étot ..., cit., págs. 122 e segs.
128 Cfr. VEZIOCRISAFULLI,op. cit., I, pág. 104.
d e caraterizar- e p la nota da fixidez, ma pela nota da "autonomia oluti a" no io

da contingência .129
É o entendimento qu venha a er pre tado ao princIpIo que há-de determinar
o entendimento de tai norma, não o inver o; é na ade ão da con ci Ancia jurídica ao
princípio da on tituição que re ide a força do limite, não na norma de limite em
i, i olada ; 130 e ão a legitimidade a efeti idad do princípio, em ten ão dialética, que
contam em último termo.
III - O limite materiai da re i ão não e confundem com o limite materiai do

poder con tituinte (originário): e te vinculam o órgão con tituinte na formação da on-
tituição, aquele apenas o órgão de re i ão con titucional; e te ão con tituinte ou, e
e preferir, con titutivo do ordenamento; aquele, constituídos.
O poder con tituinte mat rial não pode, ob pena d inju tiça ou ilegitimidad da lei
con titucional, infringir limite tran cend nt ; n m o poder con tituinte formal di por
contra limite imanente. Ma a e te é dado e tabelecer ou não e tabelec r tai ou tai li-
mite e pecífico do poder de revisão: tabelece-o, de de logo, ao erguer a on tituição
formal, tendo como alicerce o princípio do regime e colhido.
ucede tão omente, como há pouco imo, que a cláu ula expr a de limite
materiai , não e confinando ao limite da re i ão, com fI' quência contemplam limit
do poder con tituinte e aglutinam un outro numa me ma fórmula (ou não chegam a
tratar enão de limite do poder constituinte).
De igual orte, dentre o limite e pecífico da re i ão - objet de cláu ula expre-
a - pode haver mais que um grau. Pode haver limite que exibam, direta e im diatamen-
te, princípio fundamentai da Constituição, a id ia de Dir ito, o projeto, regime em
que a nta (como queira). pode ha er outro princípio qu o I gi lad r con tituinte
tenha alçado no ní el do limite materiai , em qu , ap ar de tudo, e identifiquem com
a ência da Con tituição material.131
Quando as norma de limite materiai con agram limite, afinal, do poder con ti-
tuinte (originário) e limites de revi ão de primeiro grau (ou limite próprio ou stricti . i-
129 JoÃo BAPTISTAMACHADO, Participação e descentralização, cit., pág. 124, nota.

130 Cfr. as observações de GEORGESSCELlE, Principes du Drait Public, policopiado, Paris, 1937-1938, pág.
251: no momento em que se insere uma cláusula de imutabilidade, ela pode corresponder à realidade
jurídica e o legislador constituinte pode conceber que as necessidades sociais que lhe deram origem
têm possibilidade de perdurar; neste sentido, a cláusula de imutabilidade pode ser defendida como
juridicamente válida; o que pode acontecer é que o legislador constituinte se tenha enganado.
131 Cfr. PABlO LUCASVERDU,ap. cit., 11,pág. 664; JoÃo BAPTISTAMACHADO, Introdução ao Direita e ao Discurso
Legitimador, Coimbra, 1983, pág. 156; ou VITAL MOREIRA, "Revisão e Revisões: A Constituição é ainda a
mesma?", in 20 anos da Constituição de 1976, obra coletiva, Coimbra, 2000, págs. 206 e segs. (admitindo
a distinção entre limites genuínos e não genuínos da revisão, embora se pronunciando, em princípio,
pela irrevisibilidade); ÓSCARVllHENA VIEIRA, A Constituição e a sua reserva de justiça - Um ensaio sobre
as limites materiais ao poder de reforma, São Paulo, 1999, págs. 234 e segs.; GOMES CANOTllHO, Direito ...,
cit., pág. 1.069 (reconhecendo que a positivação constitucional de limites de revisão não elimina a neces-
sidade de seletividade dos princípios, pois bem pode acontecer que alguns destes sejam limites genuínos
respeitantes a autoidentificação material da esfera jurídico-constitucional e outros sejam limites conjun-
turalmente justificado; o problema está em saber como dar operacionalidade a esta distinção); CARLOS
BLANCODE MORAIS, op. cit., págs. 78 e segs. (propondo uma tipologia em termos gradualísticos).
mo sen li), a ua natureza é meramente declarati a. Quando con agram limite de re i ão

de gundo grau (ou impróprio ), adquirem, no entanto, uma função concomitantemente
declarati a e con tituti a: declarati a, por e referirem a norma e princípio con titucio-
nai ub tantivo ; con titutiva, por lhe atribuírem um regime de uprarrigidez, di tinto
do do demai princípio e norma.
Importa, por con eguinte, di cernir, até pela decorrência que podem achar- e na
interpretação e na aplicação de a cláu ula .
IV - o limite implícito da re i ão - portanto, limite de primeiro grau ou

próprio - intere a alientar um: a rigidez con titucional ou, ice-ver a, a flexibilidade,
onde e i ta.
Quanto a nó ,a regra de proce so de re i ão ão u cetí ei de modificação como
quai quer outra norma. É perfeitamente plau ível preconizar, em com i o diminuir
o entido da on tituição portugue a de 1976, que o período entre dua po íeis revi-
õe rdinária pa e a er de quatro ou de ei ano em vez de cinco, que a maioria de
re i ão pa e a ser de trê quinto em vez de doi terços ou que a lei de revi ão pa em
a er ujeita , facultati a ou obrigatoriamente, a referendo.132 ó não erão modificá ei
aqu la regra qu tenham que er com princípio ba ilare da on tituição133 e, de e
modo, c m limite materiai : não poderia, decerto, conceb r- e a tran ferência do poder
de re i ào para o Pre idente da República.
Ma a rigidez con titucional funciona, por eu lado, como limite material, poi que
e pelha diretamente a arquitetura con titucional.134 E o me mo e diga da fl xibilidade
p rque, homol gamente, a opção por ela excede, bem de longe, a mera opção por regra
de proce 0.135 Tanto uma como outra caraterí tica derivam do espírito da on tituição
em concreto e do modo como, à ua luz, e entende o poder da revi ão. Tanto uma como
outra funcionam, embora em termo aparentemente contrário, como garantias de ub-
132 Não entramos aqui na análise do conhecido "paradoxo de ALF Ross": como pode a norma reguladora
da revisão constitucional ser ela própria objeto de revisão? Parece-nos, porém, que, para lá de uma
eventual solução de lógica jurídica - a existência de um princípio superior à norma de revisão -, a
história e o Direito positivo têm dado resposta ao problema.
Cfr. ALF Ross, op. cit., págs. 205 e segs.; PETERSUBER,O paradaxa da autarrevisão no Direito Constitu-
cionol, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1990, págs. 93 e segs.; ALESSANDRO
PACE,op. cit., págs. 136 e segs.; JosÉ Luís PÉREZTRIVINO, Los límitesjuridicos ai soberano, Madrid, 1998,
págs. 144 e segs.; JORGEVANOSSI,op. cit., págs. 236 e segs.; MIGUEL NOGUEIRADE BRITO, op. cit., págs.
235 e segs.; CLAUDEKLEIN, op. cit., págs. 123 e segs.; MIGUEL GALVÃOTELES,Temporalidade ..., cit., loc.
cit., págs. 46-47; JORGEVANOSSI,op. cit., págs. 236 e segs.; GIOVANNI RIZZA, Autoreferenzialità, decons-
truzione, cambiamento nella revisione costituzionale, in Diritto e Società, 2002, págs. 1 e segs., máxime
13 e segs.; MARCELLOPIAZZA, llimiti alia revisione costituzionale nell'ordinamento italiano, Pádua, 2002,
págs. 315 e segs.; LUCIO PEGORARO,Le garanzie costituzionali, in LUCIO PEGORAROet alii, Diritto Costitu-
zionale e Pubblico, Turim, 2002, págs. 387-388; JOAQUIM FREITASDA ROCHA,op. cit., págs. 781 e segs.
133 Cfr. MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, op. cit., págs. 273 e 428; e em sentido contrário, PAULO BONAVIDES,
Curso ..., cit., págs. 203-204.
134 Neste sentido também GOMES CANOTILHO,Direito ..., cit., pág. 1.052. Cfr. NELSONDE SOUSASAMPAIO,
op. cit., pág. 106.
135 Contra: FRANCOMODUGNO, op. cit., I, págs. 79 e 80 (mas parte da realidade da distinção entre rigidez
e flexibilidade).
istência do i tema frente ao poder legi lativo: ali, em Con tituição rígida, visando, em
especial, impedir que a maioria política ordinária mude norma con titucionai ; aqui, em
Constituição flexível, vi ando impedir que a maioria de certo momento, depoi de ter
fixado em norma o eu projeto, venha a obstar, através da dificultação da revi ão, à ua
ulterior modificação por idêntica maioria.13ó
É, numa per petiva histórica e ituada - mai uma vez se sublinha - que têm de er
compreendida a rigidez e a flexibilidade con titucionais.
v - O limite materiai , porque dirigido a leis de revisão, ão violávei por ação,

por contradição des a lei com o princípio a que correspondem. Não se vê facilmente
como po am ser infringidos por omissão, por inércia ou pa ividade do legi lador de
revi ão.
Não se justifica, contudo, recu ar a priori a po ibilidade de violações por omi ão.
Ela poderão talvez ocorrer em certas configuraçõe de Con tituição pro petiva, cujos
princípio exijam a concretização progressiva de certa providência por via con titucio-
nal e quando i o não se verifique. Poderão dar- e ainda em caso de derrogaçõe con titu-
cionais, admis ívei em certas circun tância ou para certa pessoa, mas não para todo o
tempo, e que deverão ser revogada ou tornadas caduca em posterior revisão, alvo pre-
terição de princípios fundamentais do ordenamento - quer dizer, de limites materiais.137
120. A revisibilidade das cláusulas de limites expressos
I - Repetimos: as normas de limite expre o não ão lógica e juridicamente neces-

sárias, necessários são os limites; não ão norma uperiore, uperiore apena podem
er, na medida em que circunscrevem o âmbito da revi ão como revi ão, o princípio
aos quai se reportam.
Como tais - e sem com i to afetar, minimamente que eja, nem o valor dos princí-
pios constitucionais, nem o valor ou a eficácia de a norma na ua função instrumental
ou de garantia - elas são revisíveis do mesmo modo que quai quer outra normas, ão
passíveis de emenda, aditamento ou eliminação e até podem vir a ser suprimidas atravé
de revisão.138 Não são elas próprias limites materiai .
Se forem eliminada cláusula concernentes a limites do poder con tituinte (ori-
ginário) ou limite de revisão próprio ou de primeiro grau, nem por isso este limites
deixarão de se impor ao futuro legislador de revisão. Porventura, ficarão eles menos o -
tensivos e, portanto, menos guarnecidos, por faltar, doravante, a interpo ição de preceitos
136 Cfr. MIGUEL GALVÃO TELES, Temporalidade ..., cit., /oe. cit., págs. 48-49 (falando, respetivamente, em
sistema fundacional e em sistema não fundacional).
137 No Direito português, inconstitucionalidade por omissão da revisão constitucional teria sido a não ex-
tinção do Conselho da Revolução em 1982, na primeira revisão constitucional. O Conselho da Revolução
não poderia ter existido mais do que em curto período sem brigar com a estrutura democrático-repre-
sentativa do poder político instituído pela Constituição de 1976; e, se viesse a ficar para além dessa
revisão, tudo seria como se tal estrutura e, portanto, a Constituição material se transformasse noutra.
138 Pois, parafraseando aqui FRANCOMODUGNO (op. cit., I, pág. 76), a imutabilidade, enquanto positivamen-
te estabelecida, é sempre constituída, e nunca constituinte, sempre condicionada e não condicionante.
expre os a declará-los. Ma somente haverá revi ão con titucional, e não excesso do

poder de revi ão, se continuarem a ser observados.
Se forem eliminada cláu ula de limite impróprios ou de egundo grau, como ão
elas que o con tituem como limite , e te ato acarretará, porém, automaticamente, o de-
aparecimento dos respetivos limites, que, assim, em próxima revisão, já não terão de ser
ob ervado . É ó, a e te propósito, que pode falar- e em dupla revisão.
Em contrapartida, nada obsta a que por meio de revi ão, sejam declarados limites
preexi tente de primeiro grau ou que sejam introduzidos novos limites de segundo grau; e
nada ob ta à formulação de cláu ula de limite materiai em Con tituiçães que inicialmen-
te a não continham. Pode haver limites superveniente a par dos limites originários, fruto
de deci ão do órgão competente, egundo a evolução política, social e jurídica do país.
O que não poderá admitir- e é acrescentar limites ex novo ou em substituição
de outro ,que ejam contraditórios com os princípios constitucionais garantidos: por
exemplo, a alínea b) do art. 2880 não poderá er modificada de modo a falar em "forma
monárquica de governo" ou a alínea f de modo a referir-se a "sufrágio re trito" ou a
"sufrágio orgânico".
E as cláusulas de limites supervenientes poderão manter- e, ser alteradas ou desapa-
recer, por seu turno, em eventual revi ão ulterior.
II - Acerca de te ponto (em que nos afastamos mais da primeira corrente doutrinai
sobre limites materiais) têm ido apontado alguns contra-argumentos que não parecem
proceder.
Diz-se que o sentido da declaração de imutabilidade de uma norma é não só a fixi-
dez dessa norma como a da própria declaração de inalterabilidade; 139 que a edição de uma
norma de limite materiai ó tem sentido contanto que esta seja irreversível, de validade
ab oluta, ou enquanto norma que, em ca o algum, poderá ser modificada, sob pena de se
fru trar a intenção do legislador constituinte, o qual, doutro modo, a não teria decretado.
A regra de alteração de uma norma pertencem, logicamente, aos pressuposto
da me ma norma, colocam-se num nível de validade (eficácia) superior ao da norma a
modificar. 140
Tais argumentos levam con igo uma carga po itivi ta e conceitualista evidente. Im-
plicam uma hipo ta iação da lei constitucional e da sua autoqualificação, visto que os
limites materiais valeriam por terem sido con agrados ex professo e não porque devessem
valer como limites materiais (designadamente, quando se tratasse de limites transcenden-
tes) e valeriam me mo quando o legislador constituinte tivesse cometido um verdadeiro
abuso de poder, e tipulando limite desrazoáveis ou sem suficiente apoio na con ciência
jurídica coletiva.
Levam consigo também uma interpretação ubjetiva inaceitável. Não há que recons-
tituir qualquer intenção ubjetiva do legi lador constituinte; há apenas que compreender
e garantir a Constituição como istema de normas que perduram no tempo. Se existe uma
uperioridade ou prerrogativa do legislador constituinte (originário), é ó no sentido ob-
jetivo, ligado à expres ão da ideia de Direito ou da Con tituição material.
139 GOMES CANOTILHO, o problema ..., cit., loc. cit., pág. 30.
Ma ,tal ez obretudo, tal te e quival a uma in ersão de alore : um meio, a garan-

tia da ideia de Direito, volve- em fim, a pura lógica da organização torna- e dominante,
o poder democrático perde a competência de determinar o princípio organizati 0.141
Diz- que r er a norma de limite materiai equi ale a pôr em cau a e e m -
mo limite, porqu uprimir a proibição de lhe tocar encerra ou d termina o gundo
evento, a r moção do limite; a proibição d um comportamento implica para o de ti-
natário uma proibição de eliminar e a m ma proibição; eliminar a n rma de garantia
ignifica a mutação da norma garantida.142
ão é a im, como acabámo de ali ntar: quanto ao limit d primeiro grau, por-
que a norma d garantia não o con titui; quanto ao de gundo grau, porque o ce ar m
de e tar contemplado apena traduz a ontade - p rfeitamente legítima no confronto da
ontade originária que o emanou - de lhe não conferir enão a garantia geral iner nte à
revisão, em z da garantia decorrente d re i ão agra ada em doi momento.
Diz- e, de outra banda, que admitir a revi ão da cláu ula d limite expre o em
toda a ua con equências as torna inútei . A er po í el remo er quai quer da cláu-
ula de limite ou até algun do limite, por que não, de de logo, atingir dir tamente o
limite ou todo o limite, revogando, tácita ou implicitamente, a norma proibiti a?
Todavia, tão pouco é a imo A norma d limite expre o deve er cumprida, por
todo o tempo em que igorar; enquanto não for alterada, não p derá ha er, por con -
guinte, preterição dos limites - jam quai forem - que comina. Pa a- e com ela algo
de emelhante ao que se pa a com qualquer norma I gi lati a, u cetí el d re i ão
pelo órgão legi lati o ordinário: te poderá modificá-Ia, no termo da on tituição,
ma, nquanto a não modificar, não poderá fazer norma legai di crepante . Ou algo de
emelhante ao que e pa a com qualquer norma produzida ao abrigo de uma faculdade
de auto-organização: ela não dei a de er inculati a para o órgão qu a tatui , m
embargo, poderá er ub tituída quando e e órgão o achar oportuno.141
em eria po í el, durante um ó proce o de re i ão, mudar tanto a norma de
limite como o próprio limite ou princípio con titucionai fundamentai: poi , até à
entrada em igor da lei de re i ão, nunca, em Portugal, e te p deriam er afetado , por
força do art. 288°, e, apó e a entrada em igor (ou apó a publicação, como diz o art.
284°, n° I), ce a o poder de revi ão e há que e perar cinco ano ou uma antecipação. 144
rafio legi de uma cláu ula de limite é a me ma que pre ide à rigidez con titu-
cional: a garantia atravé da dificultação do proce o, a limitação do poder. Para não er
posta em cau a, ela exige uma segunda revi ão - ou seja, uma manife tação reiterada da
vontade de r isão, uma segunda maioria em entido idêntico ao da primeira, em mo-
mento ulterior.145 Exige isto, mas não exige mai do qu i to.
141 JoÃo BAPTISTAMACHADO, Participação ..., cit., pág. 127, nota.

142 Cfr. COSTANTINOMORTATI, Concetto..., cit., loe. cit., pág. 48; GILMAR FERREIRAMENDES, "Os limites da
revisão constitucional", in Revista Notícia do Direito Brasileiro, pág. 199, 12 semestre de 1996; GOMES
CANOTILHO,Direito ..., cit., pág. 1.068.
143 Cfr., doutro prisma, S. M. C1CCONETII,op. cit., pág. 260.
144 Também para este efeito se explica o princípio de condensação das iniciativas de revisão atrás referido.
145 Este momento poderá ser encurtado por modificação das regras sobre sistema de revisão que, en-
tretanto, se opere. Mas dentro dos limites do razoável e, em coerência com o princípio democrático,
nunca de modo a dispensar eleições gerais entre a primeira e a segunda revisão; o contrário seria já
entrar em rotura.
121. Preterição de limites materiais e inconstitucionalidade
I - Porém, como ucede com quai quer norma jurídicas, podem er preterido o
limite materiai da r i ão - ou eja, o princípio con titucionai que con tituam limi-
te materiai da re i ão - e o preceito que o e plicitem.
Podem er preterido gundo di er a hipóte e, e bem que toda e reconduzam a
doi polo : ou à incon titucionalidade da lei de re i ão (poi a preterição por lei ordinária não
merece r aqui e aminada) ou à ce ação da ua vigência. e tais princípio ou norma con-
ervam efetividade, a contradição que com ele e verifique por parte de qualquer lei de revi-
ã há-d er pre enida ou uprimida mediante o mecani mo de garantia da on tituição
qu exi tam. e, ao in . ,não con ervam efeti idade, outro princípio e Lhe hão-de ub ti-
tuir e, e tratar de limite d prim iro grau, outra on tituição material há-de obre ir.l46
Podem er preterido com cumprimento autêntico ou com cumprimento meramente
formal ou aparente da regra con titucionai d proce o (verifiquem- e ou não o pre-
upo to ou requi ito de qualificação). E também em ca o de incumprimento o doi
polo erão ou a incon titucionalidade formal ou a alteração con titucional.
II- É incon titucional - materialmente incon titucional - uma lei de r i ão que:
a) tabeleça norma contrária a princípio con titucionai que de am reputar-se

limite materiai da revi ão, embora implícito (por exemplo, uma lei de re i ão
que e tabeleça di criminação em razão da raça, infringindo a im, o princípio
da igualdade);
b) E tab leça norma contrária a princípios con titucionai elevado a limite
materiai e pre o (por e emplo, uma lei de re i ão que e tabeleça cen ura à
impren a, afetando, a im, o conteúdo e encial da liberdade de expre ão e
de informação);
c) E tabeleça norma contrária a principio constitucionais elevados a limite ma-
teriai expre o, com concomitante eliminação ou alteração da re p ti a refe-
rência ou c1áu ula;
d) tipule como limite materiai expre o princípio contrário a princípio fun-
damentai da on tituição (por exemplo, ub tituição, na alínea g do art. 2 o
da on tituição portugu a, de "exi tência" por "au ência" "de plano econó-
micos no âmbito de uma economia mi ta").
1lI - Ha endo, além da pr terição do limite materiai preterição de limite for-

mal ,a hipóte e tornam- e mai carregada :
a) preterição de limite materiai de primeiro grau ou de limite do poder con ti-

tuinte (originário) por forma incon titucional equivale a uma revolução (a im,
are tauração da monarquia por maioria imple daA embleia da República, ou
por referendo);
146 Cfr. CARLO ESPOSITO, op. cit., pág. 211.

b) A preterição de limites materiais de egundo grau por forma incon titucional

equivale a uma rotura em sentido estrito (v.g., a eliminação da fiscalização da
inconstitucionalidade por omissão por maioria simple ).
Por último, pode designar-se por fraude à Constituição a preterição de limite ma-
teriais de primeiro grau, com observância apena externa da regra con titucionais de
competência e de forma e sub tituição por outras para o futuro (como e terá passado na
França em 1940 ou no Bra il em 1964).147Ne te caso, não existe, porém, utilização au-
tónoma do proces o de revi ão, uma vez que o órgão de revisão não faz enão formalizar
ou empre tar credibilidade, numa conjuntura de exceção, a uma operação política em
curso ou mesmo já consumada por parte dos reais detentore do poder.
IV - A não reação, por qualquer causa, à inconstitucionalidade material da revisão

constitucional ou a não reação em tempo útil conduz à perda da efetividade da norma ou
do princípio constitucional infringido. Então:
a) Ou o princípio corre ponde a um limite material de primeiro grau ou a um limite

do poder constituinte (originário), e o que e dá é uma novação constitucional, a
formação de uma nova Constituição, o exercício não já de poder de revisão, mas
sim de poder constituinte (originário),148 mesmo e, aparentemente, permanece
a Constituição formal;
b) Ou o princípio corresponde a um limite material de segundo grau, e pode talvez
(se observadas as regras formais) falar-se ainda em revisão constitucional.
122. Preterição de limites materiais e fiscalização da constitucionalidade da revisão
I - É controversa na doutrina a que tão da fiscalização da con titucionalidade da

revisão constitucional, particularmente da con titucionalidade material - decerto, por se
ituar em zona cinzenta entre o jurídico e o político, entre o poder de revi ão e o poder
con tituinte (originário).
Há quem comece por negar a própria possibilidade de incon titucionalidade mate-
rial da revisão, poi , ficando as normas por ela criadas no mesmo plano hierárquico da
normas constitucionais, eria contraditório indagar da conformidade com a Constituição
147 V. LiET-VEAUX,"La 'Fraude à la Constitution"', in Revue du droit public, págs. 116 e segs., 1943, máxime
141 e segs. A construção deste autor baseia-se na conexão, que estuda, entre as formas de revisão e os
carateres dos regimes políticos; e salienta como o órgão de revisão não pode decidir o abandono total e
definitivo das regras de revisão em benefício de outras, porquanto tais regras traduzem o fundamento
filosófico do poder. Cfr. o que há pouco dissemos sobre os limites à modificação das normas processu-
ais de revisão.
148 Neste sentido, por todos, Ono BACHOF,op. cit., pág. 53. Numa perspetiva diferente, CARLOESPOSITO,op.
cit., pág. 211: as mutações de partes da Constituição e, em particular, do regime não têm de dar-se sem-
pre por forma extralegal e revolucionária; mas, para que se deem, não é suficiente a publicação de uma
lei, é necessário que a tentativa de operar a mudança tenha êxito e que a disposição se traduza em ato.
de ato (ou do re ultado de ato) destinados a modificá-la. 149Podem ser sindicados os ato
do proce o de ge tação das reformas constitucionais, não o seu resultado. 150
Tudo está, porém, quanto a nós, em compreender a função da revisão constitucional e a
ubordinação da competência para a levar a cabo à Constituição: se ela implica o preservar dos
princípio vitai da Lei Fundamental, é óbvio que tem de ser sempre ajuizada em face de es
princípios, e não em face desta ou daquela norma que os intente modificar ou substituir.151.152
A incon titucionalidade material da revi ão é fenómeno homólogo ao da ilegalidade
da lei (como a que pode dar- e hoje em Portugal, por violação de lei de valor reforçado). 153
ão é por a norma erem da mesma categoria ou do mesmo grau que não intercedem
relações de constitucionalidade ou de legalidade. O que importa é haver ou não uma di-
ferenciação de funçõe e de competência.
ão decorre, porém, forço amente, da admissibilidade da figura da inconstituciona-
lidade material da revi ão a admi ibilidade teórica ou prática da fiscalização. Tal depen-
derá de outros fatores, o primeiro dos quais vem a ser o istema de garantia, praticado ou
adotado em cada país. I 54
Têm ido vários o Supremo Tribunais e os Tribunais Constitucionais que se têm
declarado competentes para apreciar a con titucionalidade de leis de revisão constitu-
cional: o Supremos Tribunais dos E tado Unido, da Índia, do Brasil, de I rael e o
Tribunais Constitucionais da Alemanha e da Itália. Por sua vez, na França tem havido
alguma o cilação por parte do Con eLho Constitucional: se, em 1992, aceitou exercer
fi calização, já em 2003 recu ou-a.
a Roménia, a Con tituição de 1991 atribui ao Tribunal Constitucional o poder ex
officio de conhecer da constitucionalidade da revi õe con titucionais (art. 144°, alínea
a). E preveem também fi calização as Constituições da Costa Rica (art. 73°, alínea c), do
Chile (art. 81.1.1.), da África do Sul (art. 167°, nO4, alínea d) e, quanto ao procedimento,
da olômbia (art. 241°, 1°).155
149 Assim, FRANCOPIERANDREI,op. cit., loc. cit., págs. 102-103. E foi essa também a opinião por nós expen·
dida em Aspectos ..., cit., págs. 196 e segs., embora já não em Ciência Política ..., cit., 11,págs. 494-495.
150 BENITOALAÉz CORRAL,op. cit., pág. 389.
151 Por isso, MAURICEHAURIOUfala em legitimidade constitucional (op. cit., pág. 269). a qual está acima da
própria supra legalidade.
152 Cfr. GAETANOSILVESTRE,op. cit., loc. cit., pág. 1.198: a lei de revisão está para a Constituição como a lei
delegada para a lei de delegação.
153 Cfr. arts. 1122, n2 3, 2802, n2 2, e 2812 da Constituição.
154 Contra a fiscalização, FRANCOPIERANDREI,"Corte Constituzionale", in Enciclopedia dei Diritto, X, pág. 913;
JEAN DARBELLAY,op. cit., págs. 732 e segs. A favor da fiscalização, BISCARETTIDI RUFFIA, La Constitution
comme loi fondamentale ..., cit., pág. 58; nossa Ciência Política ..., cit., 11,pág. 509; PIERFRANCESCO GROSSI,
op. cit., págs. 131 e segs., máxime 135-136; AFONSOQUEIRÓ,Lições ..., cit., pág. 329; Ono BACHOF,op. cit.,
págs. 12 e 52; PEDRODEVEGA, op. cit., págs. 261 e 296 e segs.; CLAUDEKLEIN,op. cit., págs. 161 e segs.
155 Cfr. ~DOUARD LAMBERT, Le Gouvernement des Juges et la lutte contre la législation sociale aux États·
Unis, Paris, 1921, págs. 109 e segs.; MAURICE BAnELlI, "Autor du XVIII" Amendement à la Constitution
des ~tats·Unis", in Revue du droit public, págs. 227 e segs., 1933; FRANCESCOFINOCCHIARO,"La com·
petenza della Corte Costituzionale rispetto alie leggi costituzionali e alie leggi di esecuzione di trattati
internazionali", in Scriti in onore di Vezio Crisaful/i, obra coletiva, Pádua, 1985, págs. 345 e segs.; KLAUS
STERN,op. cit., págs. 342 e segs.; MARCELONEVES, Teoria ..., cit., págs. 91 e segs.; JOSAPHATMARINHO,
"A função de julgar e a Constituição", in Revista de Informação Legislativa, n2 123, págs. 5 e segs.,
julho-setembro de 1994; JACKSONBORGESDE ARAÚJO,O controle judicial de (in)constitucionalidade de
123. Preterição de limites e transição constitucional
I - O quadro e boçado afigura- e uficientemente nítido para di p n ar e clareci-

mento complementare, ai o no tocant à hipóte e de preterição de princípio defi-
nidore da on tituição material m d re peito da regra con titucionai de compe-
tência e de forma de re i ão - ou eja, de na cimento de on tituição material no a no
termo de proce o de re i ão con titucional.
ão e trata agora, ao in é do qu e erifica quando o limite ão d
ou impróprio, de dupla re i ão; trata- e de duplo proce o de revi àO.156 m
preconizar a ua utilização, pre upondo uma qualquer di ponibilidade da on tituição
material pelo órgão de re i ão; trata- e tão omente de identificar um fenómeno jurídico-
político de modo algum meramente imaginário.
II - Que não tenham ido muito frequente - ma ó até há pouco - a oca loe em que
este fenómeno e tem produzido não eria moti o para o menosprezar. A im como eria, de-
certo, exagerado afimlar que a impre ionante regularidade, com que, em França, de de 1791,
o p d r con tituinte originário tem uplantado o órgão de re i ão empre que e tem pretendi-
do fazer uma nova onstituição revelaria a ua impo ibilidad ou in ero imilhança.157
, inegável que a ideia de on tituição e vincula à ide ia de e tabilidade e que,
quando ela muda con tantemente, perde o eu entido, ainda quando e ob ervem e tri-
tamente a forma .15 Assim como de e aceitar- e que a qualquer on tituição haja de
a egurar- e a po ibilidade de cumprir a ua tarefa,159 de d en oi er at' ao fim toda a
irtualidade que contém.
Ma i o não ignifica que, no âmbito da ua regra formai, nã po a er pro-
po ta ou definida uma no a normati idade; rá, parado almente ou nã ,outra maneira
de apro itar a me ma irtualidade organizar ela própria a ua uperação. Ba taria
lembrar aqui a on tituiçõe que preveem re i ão lola/.
Um único exemplo do vário atrá apontado, o da on tituição e panhola igente,
é elucidati o. Ia não ó regula a ua reforma ou re i ão parcial (art. 167°) como tam-
emendas à Constituição, Recife, 1995; GILMAR FERREIRAMENDES, Jurisdição constitucional, São Paulo,
1996, págs. 154-155; ÓSCARVILHENA VIEIRA, op. cit., págs. 141 e segs.; JORGEVANOSSI, op. cit., I, págs.
217 e segs.; VALÉRIOSOMALLO, Le droit d'amendement et le juge constitutionnel en France et en Iralie,
Paris, 2002; JosÉ PAULOSEPÚLVEDAPERTENCE,"O controle da constitucionalidade das emendas cons-
titucionais pelo Supremo Tribunal Federal", in Revista Brasileira de Direito Público, 2003, págs. 135 e
segs.; JosÉ ADÉRCIO LEITESAMPAIO, op. cit., págs. 388 e segs.; XAVIERMIGNON, "Quelques maux encore à
propos des lois de révision constitutionnelle", in Revue française de droit constitutionnelJe, págs. 595 e
segs., máxime 606 e segs., 2004; KEMAL GÕZLER,Judicial Review of Constitutional Amendments, Istam-
bul, 2008; RAÚL GUSTAVOFERREIRA,"Patologia dei Proceso de Reforma - Sobre la inconstitucionalidad
de una emenda en el sistema constitucional de la Argentina", in Revista Latino-Americana de Estudos
Constitucionais, nº 10, Novembro de 2009, págs. 351 e segs.; JosÉ TARcíZIO DE ALMEIDA MELO, op. cit.,
págs. 127 e segs.
156 Corrigimos algo do que escrevemos em A Constituição de 1976 ..., cit., págs. 246 e segs.
157 GEORGESBURDEAU, op. cit., IV, pág. 253.
158 WERNER KÃGI, op. cit., pág. 119.
bém e tabelece (art. 168°) uma tramitação para a revisão total ou para a revi ão parcial
que afete o título preliminar (donde constam, designadamente, a definição da Espanha
como E tado ocial e democrático de Direito e como monarquia parlamentar, o direito
à autonomia da nacionalidade e regiõe e a garantia do pluralismo partidário e dos
indicatos), a secção I do capítulo Jj do título I (relativa aos direito fundamentai e à
liberdade pública) ou o título li (relativo à Coroa).
Ora, enquanto para a reforma o proce o con i te em votação por maioria parlamen-
tar qualificada e em ujeição a referendo, apenas quando solicitado por uma décima parte
do membro de qualquer das Câmara, para a revi ão total e para a revisão parcial dos
preceito fundamentai (que é uma revi ão total em entido material) o proce so torna-
e muito mais complexo: aprovação do princípio da revisão por maioria de doi terço
de cada âmara e di olução da Corte, ratificação da deci ão de revisão pela nova
Corte e aprovação do novo texto constitucional por maioria de dois terços, finalmente
referendo obrigatório para ratificação da revi ão.
A experiência do último ano mo tra que já não ão em pequeno número as tran-
içõe con titllcionais felize . Além di o, agora no plano da política con titucional, pode
preferir- e - a ter de haver mudanças radicais ou de regime - que ela e desenrolem den-
tro de processo de revisão, e não à revelia de quaisquer proce o pree tabelecido com-
provado (até porque, a im, e evitam a oluçõe de continuidade e o custo e risco
inerentes às revolllçõe ); ou que, mantendo- e a legitimidade democrática, o povo tenha
empre meio proce uai adequado à livre reorientação dos seus projetos institucionais.
De re to, ainda em tese geral, acrescente-se que o não se fecharem os proces o
previstos na on titllição a grande tran [ormaçõe política e ociai acaba por er, não
um elemento de perturbação e in tabilidade, ma sim um elemento de conservação e es-
tabilidade - porque a formas têm a uas próprias exigências, canalizam e di ciplinam
o agentes de poder, de encorajam extremi mo , apontam para o compromi o com o
princípios até então dominantes.'6o
UI - Em última análi e, o que mo tra uma teoria dos limites materiais da revi ão
con tituciona! é como, por detrás do poder de revisão, se encontra sempre pre ente ou
latente o poder con tituinte material (originário).
O poder de revi ão vive empre em ten ão com o poder constituinte, num duplo
entido. e e mantém no eu e paço peculiar, respeitando os princípios fundamentais da
Con tituição aquando da adequação circunstancial dos preceitos que lhe cabe, aparece
enquadrado, condicionado e regulado pelo poder con tituinte (originário), autor da Con -
tituição. Se, diversamente, extrava a de e espaço, não re peitando os princípios con titu-
cionai ,e - em conjuntura política, ocia! e jurídica propícia -logra impor a ua obra, dei-
160 V., contudo, doutro prisma, CARLJ. FRIEDRICH,op. cit., págs. 116 e segs., máxime 122, onde, criticando
as cláusulas de limites materiais, sustenta que elas teriam o efeito político de privar o poder de revisão
de uma parte daquilo que é a sua função essencial: prevenir o aparecimento de um poder constituinte.
V. ainda KLAUSVON BEYME, "La difesa dei ordinamento costituzionale Federale)", in Quader-
(Germania
ni Costituzionale, 1984, pág. 387; ou FRANCESCORIMOU, Pluralismo e valori costituzionali, Turim, 1999,
págs. 201 e segs.
xa de er poder de revi ão e converte- e em poder constituinte (originário), ainda quando

per i ta durante algum tempo - até er reconhecido como tal - na ua antiga ve te.
i to con i te a di tinção radical e ab oluta entre poder con tituinte e poder de re-
vi ão e, do me mo pa o, a ua profunda e hi tórica relati idade.
Di tinção radical e ab oluta, porque o poder de revi ão ó é pod r de revi ão enquanto
poder derivado e ubordinado ao poder con tituinte material (originário). Di tinção relati a,
porque o poder con tituinte ó é originário ou derivado em razão de certa e determinada
on tituição não em razão do E tado ou da oberania do E tado (ou, em democracia da
ob rania do povo); para além de a on tituição po itiva há empre um poder con tituinte
inerente ao E tado, permanente, atualizá el em nova Con tituição a todo o tempo; um poder
constituinte que, portanto - e o princípio de legitimidade ub i te -, b m pode apropriar- e
de um poder de revi ão aparente, tran formando-o em poder con tituint originário.
TíTULO II
NORMAS CONSTITUCIONAIS
Capítulo I
Estrutura das normas constitucionais
124. Os princípios e a sua função ordenadora
I - Inerente ao homem condição e expre ão da ua expenencia con ivencial o

Direito nunca poderia e gotar- e no diploma e preceito mutá ei ,con tantemente pu-
blicado e re ogado pelo órgão do poder. Me mo para quem não adira à e cola in-
titucionali ta ou à e truturali ta , forço o se toma reconhecer exi tir algo de específico
e de permanente no i tema que permite (e ó i o permite) explicar e fundar a validade
e a efetividade de toda e cada uma das uas normas.
O Direito não é mero omatório de regra avul a , produto de atos de vontade, ou
mera concatenação de fórmula verba i articulada entre i. O Direito é ordenamento ou
conjunto ignificati o e não conjunção re ultante de igência imultânea" implica coe-
rência ou, tal ez mai rigoro amente, con istência;2 projeta-se em si tema;34 é unidade de
entido é valor incorporado em norma. E esse ordenamento, esse conjunto, e a unidade,
e e valor projeta- e ou traduz- e em princípio logicamente anteriores aos preceito .
Como e creve A TA HEIRA EVE, o i tema jurídico tem a ua unidade não numa
coerência conceitual, não a tem também numa norma que in titua uma lógica de poder,
não a tem ainda numa coordenação ocial de cibernética operatória tem-na na olidarie-
dade dialética com que nó , homen -pe oa em diálogo comunitário, vi emo a no a
1 J. HERMANOSARAIVA,A crise do Direito, Lisboa, 1964, pág. 52. V. também págs. 69, 75 e 76.
2 Cfr., por exemplo, as diferentes perspetivas de LOURIVALVILANOVA,As estruturas lógicas e o sistema da
Direito positiva, São Paulo, 1977, págs. 108 e segs. e 147, e de CAsTANHEIRANEVES,A unidade do siste-
ma jurídico: o seu problema e o seu sentida, Coimbra, 1979, págs. 205 e segs.
3 Cfr. NORBERTOBOBBIO, Teoria dell'ordinamento giuridico, 1982, trad. Teoria da Ordem Jurídica, 7i ed.,
São Paulo, 1996, págs. 75b e segs.; CLAUS-WILHELMCANARIS,Systen denken und systembegrif! in der
jurisprudenz, trad. Pensamento sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito, 3i ed. portu-
guesa, Lisboa, 2002, págs. 9 e segs.; MENEZESCORDEIRO,Ciência do Direito e Metodologia Jurídica nos
finais do século XX, Lisboa, 1989, pág. 4; KARLLARENZ,Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1991, 3i
ed. portuguesa, Metodologia da Ciência da Direito, Lisboa, 1997, págs. 661 e segs.; FREITASDOAMARAL,
op. cit., págs. 50 e segs.; FERNANDOJOSÉBRONZE,Lições ..., cit., págs. 608 e segs.
4 Independentemente de adesão às teses autopoiéticas, segundo as quais a unidade do sistema é autor-
referencial e circular. Cfr. GUNTHERTEUBNER,Rechts ais autopoietischen System, 1989, trad. O Direito
como sistema autopoiético, Lisboa, 1993, págs. 53 e segs.
axiológico- ocial realização.5 A unidad não é algo de qu pura e impl mente e parta
ou predefina como um axioma, ma algo que se po tula como intenção e a que em
grande medida e procurará chegar, con tituindo-a.6
E ' no ní el do princípio, e enquanto ão ele a dir ta pre ão de e regulati o
diálogo normati o com a realidade hi tórico- ocial, que e de erá intencionar a unidad
de ordem que aquele diálogo pretende in tituir.7
Ma ,ob erva A ARI ,na de coberta do i tema tel ológico, não pode ficar p la
'deci õe de conflito" e d alore ingulare, ante e de endo a ançar at' ao alore
fundamentai mais profundo , portanto até ao princípio gerai duma ordem jurídica.
ó a im podem o valore ingulare libertar- e do eu i olamento aparente e recondu-
zir- e à procurada conexâo "orgânica" e ó a im e obtém aqu le grau de generalizaçâo
obre o qual a unidade da ordem jurídica e toma percetí el. O si tema d fine- e como
uma ordem axiológica ou teleológica de princípio gerai de Direito, na qual o elem nto
de adequação valorativa e dirige mai à caraterí tica de ordem teleológica e o da unidade
int ma à caraterí tica do princípio gerais.8
11- O princlplos não e colocam, pois, além ou acima do Direito (ou do próprio Di-
reito po itivo); também eles - numa i ão ampla, uperadora de conceçõe po iti i ta ,
literali ta e ab olutizantes da fonte legais - fazem parte do complexo ordenamental.
ão e contrapõem à norma, contrapõ m- e tão omente à regra ; a norma jurídica
é que e dividem em norma -princípio e em norma -regra .
e a im e afigura em geral,9 muito mai tem do er no âmbito do Direito con ti-
tucional, tronco da ordem jurídica e tatal, todo ele en 01 ido e pen trado p lo alore
5 A unidade ..., cit., pág. 113.

8 Op. cit., pág. 77.
9 Além das obras básicas já citadas de RONALDDWORKIN e ROBERTALEXY,V. JOSEFESSER,Principio y norma
en la elaboración jurisprudencial dei derecho privado, trad., Barcelona, 1961, máxime págs. 88 e segs.;
CASTANHEIRANEVES,Questão-de-facto - Questão-de-direito, Coimbra, 1967, págs. 533 e segs.; JosÉ LA-
MEGO; "Discurso sobre os princípios jurídicos," in Revista Jurídica, nº 4, págs. 103 e segs., outubro de
1985; MENEZESCORDEIRO,"Princípios gerais de Direito", in Polis, IV, págs. 1.490 e segs.; RICARDOGUAS-
TINI, "Sui principi di diritto", in Diritto e Società, 1986, págs. 601 e segs.; AUGUSTOCERRI, "11 'Principio'
come fattore di orienta menta interpretativo e come vaiare 'privilegiatto"', in Giurisprudenza Costitu-
zionale, 1987, págs. 1806 e segs.; ANTONIO PÉREZLUNO, "Los principias generales dei derecho: un mito
juridico?", in Revista de Estúdios Politicos, nº 98, 1997, págs. 9 e segs.; PAULOJOSÉ LEITE FARIAS,"Os
princípios como fator de mobilidade do sistema jurídico", in Revista da Fundação Escola Superior do
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, nº 9, págs. 156 e segs., janeiro-junho de 1997; BAR-
BAS HOMEM, "A utilização dos princípios na metódica legislativa", in Legislação, 1998, págs. 93 e segs.;
FRANCKMODERNE, "Légitimité des príncipes généraux de droit et theorie du droit", in Revue française
de droit administratif, 1999, págs. 722 e segs.; WALTERCLAUDIUS ROTHENBURG,Princípios constitucio-
nais, Porto Alegre, 1999; Luís S. CABRALDE MONCADA, Os princípios gerais de direito e a lei, Sintra, 2000;
VIRGíLIO AFONSO DA SILVA,"Princípios e regras: mitos e equívocos acerca do alcance de uma distinção",
in Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, nº 1, págs. 203 e segs., 2003; HUMBERTOÁVILA,
Teoria dos princípios - Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 6~ ed., São Paulo, 2004; GOMES
CANOTILHO,"Princípios entre a sabedoria e a aprendizagem", in Ars Judicandi: estudos em homenagem
ao Pro! Doutor António Castanheira Neves, obra coletiva, I, Coimbra, 2008, págs. 375 e segs.
jurídico fundamentai dominante na comunidade; obretudo, tem de er a im na con-

ideração da n tituição material como núcleo de princípio e não tanto de preceito ou
di po içõe articulada. Ei o que temo indo a expender ao longo da pre ente obra e
que agora repetimo e intetizamo .10
E ainda, JosÉ H. SARAIVA,op. cit., págs. 54 e 55; CAsTANHEIRANEVES,"Entre o 'legislador', a 'sociedade'

e o 'juiz' ou entre 'sistema', 'função' e 'problema' - os modelos atualmente alternativos de realização
judicial do Direito", in Boletim da Faculdade de Direita da Universidade de Coimbra, 1998, págs. 6 e 7;
MARCELLOCAETANO,Manual de Direito Administrativo, I, 10~ ed., Lisboa, 1973, págs. 135 e segs.; AFON-
SO QUEIR6, Lições de Direito Administrativo, I, Coimbra, 1976, págs. 291 e segs.; FRANCOMODUGNO,
Appunti per uno teoria generole deI diritto, 2~ ed., Turim, 1977, págs. 265 e segs.; JoÃo BAPTISTAMACHA-
DO, Introduçõo ..., cit., págs. 163 e 164; SÉRVULOCORREIA,Noções elementares de Direito Administrati-
vo, Lisboa, 1982, págs. 81 e 82; KARLLARENZ,op. cit., págs. 674 e segs., e Rechtiges Recht-Grundzüge
einer Rechtsethik, trad. Derecho Justo. Fundamentos de etica juridica, Madrid, 1993, págs. 32 e segs.;
CLAUS-WILHELMCANARIS,op. cit., págs. 76 e segs.; JoÃo LOUREIRO,O procedimento administrativo entre
a eficiência e a garantia dos particulares, Coimbra, 1995, págs. 161 e segs.; GUSTAVOZAGREBELSKY, 1/
diritto ..., cit., págs. 147 e segs.; JosÉ DE OLIVEIRAASCENSÃO,O Direito -Introdução e Teoria Geral, 13~
ed., Coimbra, 2005, págs. 418 e segs.; CARLOSALBERTODA MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4~
ed. (por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto), Coimbra, 2005, págs. 95 e segs.; FERNANDOJOSÉ
BRONZE,op. cit., págs. 627 e segs.; GIORGIOBONGIOVANNI,Costituzionalismo e teoria deI diritto, Roma-
Bari, 2006, págs. 27 e segs.; THOMAS BUSTAMANTE,"Princípios, regras e a fórmula de ponderação de
Alexy: um modelo funcional para a argumentação jurídica?, in Revista de Direito Constitucional e Inter-
nacional, Janeiro-Março de 2006, págs. 76 e segs.; FRANCISCOMAnos, "Aspetos sistémicos do princípio
da unidade e intratextualismo, ibidem, págs. 94 e segs.; ANABELACOSTALEÃO,"Em torno dos conceitos
de regra e princípio - A polémica entre Hart e Dworkin", in Estudos comemarativos dos 10 anos da
Faculdade de Direito da Universidade do Porto, obra coletiva, I, Coimbra, 2008, págs. 43 e segs.; ANA
RAQUELGONÇALVESMONIZ, "Os princípios normativos são parâmetros de vinculação dos regulamen-
tos?, in Cadernos de Justiça Administrativa, n!! 80, Março-Abril de 2010, págs. 59 e segs.
10 Cfr., também, entre tantos, HERMANN HELLER,op. cit., págs. 302 e segs.; F. PEREIRADOSSANTOS,Un
État Corporatif - La Constitution Sociale et Politique Portugaise, 2~ ed., Porto, 1940, págs. 32 e segs.;
VEZIOCRISAFULlI,"I principi constituzionali dell'interpretazione delle leggi", in Scritti giuridici in onore di
Santi Romano, obra coletiva, I, Pádua, 1940, pág. 703, e La Costituzione e le sue dispozioni di principio,
Milão, 1952; GEORGESMORANGE,op. cit., loc. cit., págs. 229 e segs.; FRANCOMODUGNO, L'lnvalidità ...,
cit., I, págs. 217 e segs.; VITIORIO ITAlIA, Le disposizione di princípio stabilite dallegislature, Milão,
1970; General PrincipIes of the Constitutional adjudication: the political foundations of Constitutional
law - A symposium, obra coletiva editada por John Allen Winters, Nova Iorque, 1971, págs. 47 e segs.;
DOMENICOFARIAS,Idealità e indeterminatezza nei principi costituzionali, Milão, 1981, págs. 161 e segs.;
FRANÇOISLUCHAIRE,op. cit., loc. cit., págs. 284 e segs.; GARCIADE ENTERRIA,La Constitución , cit., págs.
97 e segs.; GOMES CANOTlLHO,Constituição dirigente ..., cit., págs. 277 e segs., e Direito , cit., págs.
1.159 e segs.; SERGIOBARTOLE,"Principi general i dei Diritto (Diritto Costituzionale)", in Enciclopedia deI
Diritto, XXXV, 1986, págs. 494 e segs.; MANUELARAG6N, "La eficacia juridica dei principio democratico",
in Revista Espanola de Derecho Constitucional, págs. 9 e segs., setembro-dezembro de 1988; RUI MA-
CHETE,OS princípios ..., cit., loc. cit., págs. 355-356; M. GARCIACANALES,"Principios generales y principios
constitucionales", in Revista de EstudiosPoliticos, n!! 64, págs. 131 e segs., abril-junho de 1989; ANTONIO
RUGGERI,Fonti enorme ne/l'ordinamento e su/l'esperienza costituzionole, Turim, 1993, págs. 75 e segs.;
Ivo DANTAS,Princípios constitucionais e interpretação constitucional, Rio de Janeiro, 1995; ANTONIO
D'ATENA,"In tema di principi e valori costituzionali", in Giurisprudenza Costituzionale, 1997, págs. 3.065
e segs.; Lezioni di Diritto Costituzionale, 2~ ed., Turim, 2006, págs. 15 e segs.; TERESANEGREIROS,Fun-
damentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé, Rio de Janeiro, 1998, págs. 97
e segs.; Ruy MANUEL ESPINDULA,Conceito de princípios constitucionais, São Paulo, 1999; MIGUEL No-
GUEIRADE BRITO,op. cit., págs. 312 e segs.; JORGEREISNOVAIS,As restrições não autorizadas a direitos
III - A doutrina tem a sinalado, de diferente ângulo e com diver o acento tóni-
co ,as eguinte caraterí ticas dos princípio :
a) A maior aproximação da ideia de Direito ou do valore do ordenamento'

b) A amplitude ou a maior generalidade frente à norma -regra;
c) A irradiação ou projeção para um número va to de regra ou preceito, corre -
pondente a hipóte e de en í el heterogeneidade;
d) A ad trição a fins, e não a m io ou à regulação de comportamento .
e) A ver atilidade, a u cetibilidade de conteúdo com den ificaçõ ariá el ao
longo do tempo e da circun tância ;
fJ A abertura, em preten ão de regulamentação exau tiva ou em plenitude, de
todo o casos;
g) A expan ibilidade perante ituaçõe ou fato novo, em os ab orver ou nele e
e gotar;
h) A virtual idade de harmonização, em revogação ou invalidação recíproca;
i) A virtual idade de oferecer critério de olução a uma pluralidade de problema
Por exemplo, para DWORKlN,a regra ão aplicávei no e tilo de tudo ou nada ao

fato que preveem; podem conhecer exceçõe , ma , quando a im ucede, é incorreto
enunciá-Ia egundo essa exceçõe. O princípio, ao in é , não comp rtam con equên-
cia jurídica que decorram automaticamente; um princípio não indica tanto a nece ida-
de de uma determinada deci ão quanto uma razão para ir num certo entido. O princí-
pio comportam uma dimen ão de pe o e tudo e tá em tomar o p o relativo de cada um;
não a regra .11
egundo ALEXY,o princípio ão norma que ordenam que algo eja realizado na
maior medida po í el, dentro da po ibilidade jurídica e reai exi tente ; ão mandado
de otimização que podem er cumprido em diferente grau . A regra ão norma que ó
podem er cumprida ou não. e uma regra é válida, então tem de fazer- e exatamente o
que ela exige, nem mai nem meno . A regra contêm determinaçõ no âmbito do fático e
juridicamente po ível. A diferença entre princípio e regra é qualitativa, e não de grau.12
Ou, e creve ME ElE CORDEIRO, o princípios, como etor gerai, não alem em
exceção; outro parâmetro jurídico podem, em concreto, afa tá-Io . O princípios po-
dem entrar em opo ição ou contradição entre i, em com i o e anularem ou perderem
fundamentais, Coimbra, 2003, págs. 322 e segs.; MARIA LÚCIAAMARAL, Afarma ..., cit., págs. 102 e segs.;
JORG LUTHER, "l'uso dei principi fondamentali nella giurisprudenza costituzionale", in Giurisprudenza
castituzionale e principii fondamentali, obra coletiva, Turim, 2005, págs. 969 e segs.; GIOVANNA RAZZA-
NO, "11 núcleo duro quale pressuposto de lia giurisprudenza costituzionale", ibidem, págs. 739 e segs.;
WllLlS 5ANTíAGOGUERRAJÚNIOR, "Teoria fundamental dos princípios jurídicos como teoria fundamental
do direito e garantismo penal", in Revista Mestrada em Direito de UNIFIEO (São Paulo, 2006, págs. 131
e segs.); PAULO BONAVIDES,Cursa ..., cit., págs. 255 e segs.; RICARDOGUASTINI, "Os princípios constitu-
cionais como fonte de perplexidade", in Interesse Pública, 55, 2009, págs. 157 e segs.; GllMAR FERREIRA
MENDES, INOCÊNCIOMÁRTIRESCOElHO e PAULOGUSTAVOGONET BRANCO,op. cit., págs. 96 e segs.
11 Op. cito Na edição francesa Prendre les droits à sérieux, Paris, 1995, págs. 79 e segs.
12 Op. cit., págs. 86 e 87.
âmbito de aplicação. Os princípios não têm pretensão de exclu ividade, admitindo que
um mesmo efeito por eles preconizado seja, com consequências similares, alcançado por
fatores diferente, em com i o verem em perigo a sua identidade. 13
Só os princípio de empenham uma função "con titutiva" do ordenamento - diz,
por seu turno, Gu TAVO ZAGREBEL KV; as regras esgotam-se em si mesmas. Aos princípio
aderem- e; à regra obedecem- e. Os princípio dão-nos critérios para tomar posição
frente a situações a priori indeterminadas; a regra dizem-nos como devemo ou não
agir em determinadas situações. 14
A regra regem, o princípio valem - acre centa PAULOBONAVIDES. O valor que
nele e in ere e exprime em grau di tinto . O princípio ,enquanto valores fundamen-
tai , governam a Con tituição, o regime, a ordem jurídica. Não são apenas a lei, mas o
Direito em toda a sua extensão, substancial idade, plenitude, abrangência. 15
IV - A função ordenadora do princípio revela-se particularmente significativa e

forte em momentos revolucionários, quando é nos princípios - nos quai se traduz uma
nova ideia de Direito -, e não nos pouco e precários preceitos escrito, que assenta
diretamente a vida jurídico-política do paí .16 Mas não menos sensível se apresenta em
época de normalidade e e tabilidade institucional.
Eles exercem uma ação imediata enquanto diretamente aplicáveis ou diretamente capa-
ze de conformar a relaçõe político-constitucionais. E exercem também uma ação mediata
tanto num plano integrativo e construtivo como num plano es encia1mente pro petivo.
Por certo, o princípio, admitem ou po tulam de envolvimento , concretizações,
densificações, realizações variáveis. Nem por isso o operador jurídico pode deixar de o
ter em conta, de o tomar como pontos firme de referência, de os interpretar segundo o
critérios próprios da hermenêutica e de, em consequência, lhe dar o devido cumprimento.
V - A própria di posições constitucionai reconhecem, por vezes, essa ação ime-

diata: na Constituição portuguesa, por exemplo, os arts. 207°, hoje 204°, e 277°, n° 1,17
consideram incon titucionai a norma que infrinjam a Constituição ou os princípios
nela con ignados; o art. 290°, nO2, declara em vigor o direito anterior que não eja con-
trário à Con tituição ou ao princípios nela consignado ; e entre 1997 e 2004 con idera-
vam- e também o princípio fundamentais das leis gerais da República (arts. 112°, n° 4,
e 227°, n° 1, alínea a).18
A ação mediata do princípio con iste, em primeiro lugar, em funcionarem como
critérios de interpretação e de integração, pois são eles que dão a coerência geral do sis-
tema. E, assim, o sentido exato dos preceitos constitucionais tem de ser encontrado na
conjugação com o princípios e a integração há-de ser feita de tal sorte que se tomem
13 MENEZESCORDEIRO,opo cit., loco cit., págo 1.491.

14 1/ diritto ..o,págso 149 e segso
15 Curso ..., cito, págso 288-289.
16 Voa comprovação prática em A Revolução de 25 de Abril e o Direito Constitucional, cito, máxime págso
12, 20 e 81 e segso
17 De realçar a referência aos principios nas duas primeiras Constituições muito antes das recentes dou-
trinas principialistaso
18 Cfropreâmbulo da Constituição francesa de 1946 e arto 1172 da Constituição italianao
explícitas ou explicitáveis a norma que o legi lado con tituinte não qui ou não pôde
exprimir cabalmente.
ervem, depois, os princípio de elemento de con trução e qualificação: o con-
ceito bá ico de e truturação do sistema constitucional aparecem estreitament con xo
9
com o princípio ou através da pre crição de princípios.'
Exercem, finalmente, uma função pro petiva, dinamizadora e tran formadora, em
virtude da sua maior generalidade ou relati a indeterminação e da força expan iva que
pos uem (e de que e acham de provido o preceito, de de logo por cau a da ua
amarra verbais). Daí o pe o que revestem na interpretação evolutiva; daí a exigência que
contêm ou o convite que ugerem para a adoção d nova formulaçõe ou de nova norma
que com ele melhor se coadunem e que, portanto, mai e aproximem da ide ia de Direito
in piradora da Constituição ( obretudo, quando e trate de Con tituição programática).20
125. Classificações de princípios constitucionais
I - O princípio con titucionai não ão homogén o ; podem reve tir diferente

natureza ou configuração. A doutrina tem, por i so naturalmente, propo to algun agru-
pamento ou cla ificaçõe.
CA TA HEIRANEVE, por exemplo, di crimina os "princípio axiológico-jurídico
tran cendente ao Estado" e os "princípio diretamente con titutivo da particular forma
de E tado in tituída - o princípio explicitamente d finidore de a forma de E tado,
da ua in tituiçõe própria e da ua específica e trutura social-política, i to é, o prin-
cípios con titucionai positivos". Os primeiro carecem de uma ulterior determinação, o
egundo encontram- e já po itivamente determinado . Por i o, enquanto o re peito ou
a violação de te pode er fácil e imediatamente controlada (pelo confronto do conteúdo
jurídico do ato e taduai com o conteúdo normativo de e princípio), já o cumpri-
mento daqueles exige a mediação de um ato chamado a determiná-los.21•n
Doutro quadrante, di tingue GOME CA OTlLHOprincipios jurídicos fimdamentais

e principios políticos constitucionalmente conformadores, principios constitllcionai
impo itivo e principio -garantia. Os primeiros são princípios fimdamentai hi tori-
camente objetivado e progres ivamente introduzidos na con ciência jurídica geral e
que encontram uma receção expressa ou impllcita no texto constitucional; pertencem
à ordem jurídica po itiva e con tituem um importante fundamento para a interpretação,
o conhecimento e a aplicação do direito positivo. Os egundos são princípios constitu-
19 Recordem-se as regras de calibração de que fala TÉRCIOSAMPAIO FERRAZ,A Convocoção ..., cit., loe. cit.,
págs. 12 e segs.
20 Cfr. DOMENICO FARIAS,op. cit., págs. 166 e segs. Mais amplamente, sobre os princípios gerais de Direito
como diretivas de progresso, v. EMllIO BETII, Interpretazione delle Legge e degli Atti Giuridici, Milão,
1949, págs. 205 e segs.
21 Questão-de-focto ..., cit., pág. 553 (a respeito da referência à Moral e ao Direito no art. 4º da Constitui-
ção portuguesa de 1933). Cfr. A unidade ..., cit., págs. 105 e segs., e Fontes de Direito - Contributo para
uma revisão da sua problemática, cit., loe. cit., págs. 247 e segs.
22 Cfr. a distinção análoga feita por AFONSO QUEIRó (Lições ..., cit., págs. 291 e segs.) entre princípios jurí-
dicos fundamentais e princípios gerais de Direito administrativo.
Parte 111I Constituição 111
cionai que explicitam a valorações políticas fundamentai do legi lador constituinte'
aí e conden am a opçõe política fundamentai e e reflete a ideologia inspiradora da
on tituição; ão o cerne político da on tituição. o princípio con titucionai impo i-
ti o ub umem- e todo o princípio que impõem ao órgãos do E tado, obretudo ao
legi ladOt; a realização de fin e a execução de tarefa,. ão princípio dinâmicos, pro -
petivamente ori ntado . Por último, o princípio -garantia vi am in tituir uma garantia
do idadão,. é-lhe atribuída uma den idade de autêntica norma jurídica e uma força
determinante, po itiva e negativa.D
II - Pela no a parte, di cernimo : principio con titucionai ub tantivo - princí-

pio álido em i mesmo e que e pelham o alore bá ico a que adere a Con tituição
material; e princípio con titucionai adjetivos ou instrumentai - princípio, obretudo
de alcance técnico, complementare do primeiros e que enquadram as di po içõe arti-
culada no eu conjunto.
A eguir, subdistinguimo o princípio con titucionai sub tantivos em princípio
axiológico fundamentai e princípio político-constitucionai, partindo da análi e do
limite materiai do poder constituinte e da revisão con titucional há pouco exposta.
Temo , poi , trê grande categoria :
I) Princípios axiológico fundamentai - corre pondente ao limites transcenden-

te do poder con tituinte, ponte de pa agem do Direito natural para o Direito
po iti o (e que, no e encial, coincid m com o princípio axiológico-jurídico
de T HEIRA E E ). im, todo reconduzí ei à dignidade da pessoa hu-
mana: a proibição d di criminaçõe , a in iolabilidade da ida humana, a inte-
gridade moral e fi ica da p oa a não retroati idade da lei penal incrimina-
dora, o direito de defe a do acu ado a liberdade de religião e de con icçõe
a dignidade ocial do trabalho etc.
2) Princípio politico-con titucionai - corre pondente ao limite imanentes do
p der con tituinte, ao limite e pecífico da re isão constitucional, próprio e
impróprio, e ao princípio conexo ou derivado de un e de outro o quai
refletem, como o nome indica, a grande marca e direçõe caraterizadora de
cada on tituição material diante da demai ou eja, a grande opçõe e o
princípio de cada regime. Em face das Constituiçõe portugue a e bra ileira, o
princípio do tado de Direito com os seu subprincípio - proporcionalidade,
egurança jurídica, con titucionalidade e legalidade; e o princípio democrático,
o princípio repre entativo, o princípio republicano, o da maioria, o da con titu-
cionalidade, o da eparação do órgão do poder, o da ubordinação do poder
económico ao poder político.24
23 Direito..., cit., págs. 1164 e segs. Cfr. também págs. 1.173 e segs., onde se alude a princípios estru-
turantes, princípios constitucionais gerais e princípios constitucionais especiais.
24 Cfr. FRANCISCOLUCASPIRES,Teoria..., cit., págs. 188 e segs.; GOMES CANOTILHOe VITAL MOREIRA, Funda-
mentos da Constituição, Coimbra, 1991, págs. 67 e segs.; GOMES CANOTILHO,Direito ..., cit., págs. 243 e
segs.; MARIA LÚCIAAMARAL, A formo ..., cit., págs. 162 e segs.; JORGEREISNOVAIS, Os princípios consti-
tucionais estruturantes da República Portuguesa, Coimbra, 2004.
3) Princípio con litucionai in lrumentai - corre pondente à e truturação do

i tema con titucional, em molde de racionalidade e operacionalidade; princí-
pio fundamentalmente construtivo (na linha d O G IT) e que, embora ineren-
te ao E tado con titucional ou de Direito, hoj adquiriram uma r lati a neutra-
lidade a ponto de poderem encontrar- e um pou o por toda a parte. xemplo: o
princípio da publicidade da norma jurídica o da competência (ou da fixação
da competência do órgãos con titucionais pela norma constitucional), o do pa-
raleli mo da forma, o da tipicidade da forma de lei, o do pedido na fi caliza-
ção juri dicional da con titucionalidade.
E ta uma cla ificação po ível.25 Ma nada ju tifi aria con ertê-la em eparação
abi aI, poi há, em cada i tema con titucional, empre um grau maior ou menor de
comunicação e contato entre elemento di er o - um el mento con truti o tá pr ente
no princípio mai valorativo, e um elemento alorati o, no princípio aparentemente
mais técnico .26
IJI - Pela ua própria natureza e função, o principIo não carecem de ede fixa no
texto con titucional; os que lhe não ejam exteriore (ou anteriore ) podem dele er im-
pl mente induzidos. Rara êm a ser, no ntanto, a Con tituiçõe ,na quai ,em lugar
ariá eis, não apareçam explanado princípio de que terá ha ido con ciência quando
da ua elaboração ou a partir de algun do quai e terá pretendido me mo organizar o
i tema con titucional. A on tituiçõe portugue a e bra ileira abrem m mo o eu
articulado com a enunciação de "princípio fundamentai ", e, como e iu, a ele e
reportam, mai ou meno fielmente, a cláu ula de limite materiai de re i ão con titu-
cional ou cláu ula pátria (art. 288° e 60°, § 4°, re petivam nte).
126. Os preâmbulos constitucionais
1-Um preâmbulo ou proclamação mai ou meno olene, mai ou me no ignifican-

te antepo ta ao articulado não é componente n ce ário de qualquer on tituição; é tão
omente um elemento natural de Constituiçõe feita em momento de rotura hi tórica ou
25 Em Direito Constitucional - Introdução Geral, policopiado, Lisboa, 1978-1979, págs. 147 e 148, pro-
pusemos uma classificação diversa, segundo graus decrescentes de valorização e estabilidade e graus
crescentes de significação política e ideológica:
a) Princípios gerais de Direito (v.g., o princípio da proteção da pessoa ou o da proporcionalidade ou
racionalidade);
b) Princípios gerais de Direito constitucional ou, mais amplamente, princípios gerais de Direito público
(v.g., o princípio da fixação da competência pela norma jurídica ou o da tipicidade das formas de lei);
c) Princípios gerais do mesmo tipo constitucional de Estados (v.g., no Estado constitucional ou de Direi-
to ocidental, o princípio da tutela jurisdicional dos direitos ou o da representação política);
d) Princípios fundamentais específicos de cada Constituição positiva (v.g., na Constituição portuguesa
de 1976, o da independência nacional, o dos direitos fundamentais dos cidadãos, o da democracia, o
do Estado de Direito e o do socialismo).
26 Cfr. JOSEFESSER,op. cit., págs. 98 e segs., máxime 102, nota.
de grande tran formação político- ocialP O eu caráter depende des a circun tância e
de a intençõe bem como da ideologia a que apela o legi lador con tituinte.
E também a ua forma e a ua exten ão aparecem extremamente variá ei : de de
a ínte e lapidare d e tilo literário ao longo arrazoado à laia de r latório prelimi-
nare ou expo içõe de moti os; de de a invocação do nome de Deus28 ou do título de
legitimidade do poder con tituinte ao con pecto hi tórico; desde a alu ão a um núcleo de
princípio filo ófico-político à pre crição de determinado objetivo programático.
Encontram- e preâmbulo em algun do mai importante texto con titucionais
quer do primórdio do con titucionali mo, quer de épocas mai recente e de di er o
regime político. om intere e de igual aparecem em on tituiçõe como a do E ta-
do Unido (17 7),de Portugal (I 22,1911 e 1976),dalrlanda(1937) da França (1946
e 195 ) do Japão (1946), da República Federal da Alemanha (1949 e 1990) da Grécia
( 1975), da E panha (197 ), do Bra iI (198 ), da olômbia (1991), de abo Verde (1992),
da África do ui (1996), da Polónia (1997), da uíça (1999) de Angola (2010), etc.
11- O alcance político e literário do preâmbulo é e ident em qualquer on titui-

ção. Ele reflete a opinião pública ou o projeto de que a on tituição retira a ua força·29
mai do que no articulado a pala ra adquirem aqui todo o eu alor emântico e a lin-
guagem, todo o eu poder imbólic030 ou afetivo.31
Meno palpável é o entido jurídico. Dizer que aí e descobre o "espírito da Con -
tituição" não ba ta para e apreender a exata natureza do preâmbulo tanto em face do
articulado con titucional quanto em face da lei ordinária.
A doutrina di tribui- e p r trê po içõe : a te e da irrelevância jurídica; a te e da efi-
cácia idêntica à de quai quer preceito con titucionai ; entre a dua ,a te e da relevância
jurídica indireta ou principiai i ta, não confundindo preâmbulo e preceituado con titu-
cional. De acordo com a primeira te o pr âmbulo não e itua no domínio do Dir ito,
itua- no domínio da política ou da hi tória; de acordo com a egunda, ele acaba por
conter também um conjunto de regra ; de acordo com a terceira o preâmbulo participa
da caraterí tica jurídicas da onstituição, mas em e confundir com o articulado.32
27 Um grande número de textos constitucionais apenas contém fórmulas de apresentação, promulgação,

sanção ou outorga; e, por vezes, nem isso.
28 Cfr. FRANCISCOADALBERTONÓBREGA,Deus e Constituição - A tradição brasileira, Petrópolis, 1998.
29 CARLJ. FRIEDRICH,op. cit., págs. 86-87.
30 BARBOSADE MELO, CARDOSODA COSTAe VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pág. 18. Cfr. PAULO FERREIRADA
CUNHA, Pensar o Direito - Da realismo c1óssico à anólise mítica, Coimbra, 1990, págs. 343 e segs.
31 Cfr. PETERHÃBERLE,L'État ..., cit., págs. 75 e segs.
32 Sobre o problema em geral, cir. EDWARDS. CORWIN, op. cit., págs. 1 e segs.; HANS KELSEN,General Theo-
ry ..., cit., págs. 260-261; STEFANROZMARYN,La Constitution, loi fondamentale de /'État socialiste, cit., págs.
96-97; V. N. SHUKLA, The Constitution of India, 6~ ed., Lucknow, 1975, págs. 1 e 2; BISCARETTIDI RUFFIA,
Diritto Costituzionale Comparato, cit., págs. 661 e 662; JAVIERTAJADURATEJADA,"Funzione e valore dei
preamboli costituzionali", in Quaderni Costituzionali, 2003, págs. 509 e segs.; GIUSEPPEDE VERGOTTlNI,
op. cit., págs. 159-160; GOMES CANOTILHOe VITAL MOREIRA, Constituição ..., IV, cit., págs. 181 e 182; JosÉ
AFONSODASILVA,Aplicabilidade das normas constitucionais, 7~ ed., São Paulo, 2007, págs. 202 e segs.
Particularmente sobre o preâmbulo da Constituição francesa de 1916, ROBERTPELLOUX,"Le préambule
de la Constitution du 27 octobre de 1946", in Revue du droit public, 1947, págs. 347 e segs., eLe préam-
bule de la Constitution de 1946 - Antinomies juridiques et contradictions politiques, obra coletiva, Paris,
Para nó , o preâmbulo é parte integrante da Con tituição, com toda a

quência . Dela não e di tingue nem p la origem, n m pelo entido, nem p lo in tru-
m nto em que e contém. Di tingue- e (ou pode di tinguir- e) apena p la ua ficácia
ou pelo papel que de empenha.
O preâmbulo dimana do órgão con tituinte, tal como a dispo içõ ou preceito ; é
aprovado nas me ma condiçõe e o ato de aprovação po ui a me ma e trutura e o me -
mo entido jurídico. Nem deixaria de er e tranho que, e tando depo itado num me mo
documento e in erido numa me ma unidade, fo e subtraído ao eu influxo ou fo e con-
iderado de piciendo para a ua compreen ão. Tudo quanto re ult do exercício do pod r
con tituinte - eja preâmbulo, ejam pr cito con titucionai - e con te da on tituição
em entido in trumental, tudo é Con tituição em entido fonnal.
O preâmbulo não podem a imilar- e à declaraçõe de dir ito . E ta ão texto
autonomamente aplicávei, ~a qual for o alor - con titucional legal ou upracon titu-
cional- que e lhe reconh ça, e eparado da Constituição instrumental por razõe t' cni-
ca e, obretudo, por razõe hi tórica . Ao invé ,ao preâmbulo falta e a autonomia e o
que nele avulta é, e encialmente, a unidad que fazem com o articulado da on tituição,
a qual, desde logo, confere relevância jurídica ao di cur o político que aparentam er.
Em contrapartida, não e afigura plau ível reconduzir a eficácia do preâmbulo (de
todo os preâmbulo ou de todo o preâmbulo, pelo meno ) ao tipo de ficácia próprio do
artigo da on tituição. Ele não incorpora preceito ,ma im princípio 33que e proje-
tam sobre o preceito e obre o re tante etore do ordenamento - e daí a ua maior
e tabilidade, que se compadece, de re to, com a po ibilidad de r i ão.34.35.36
O preâmbulo não pode er invocado enquanto tal, i oladamente; nem cria direito
ou deveres; invocado ó podem er o princípio nele declarado (aqui, im, em plano
idêntico ao que podem er induzidos do r tante texto con titucional)·37 e, do me mo
modo, não há inconstitucionalidade por violação do preâmbulo como texto a se; ó há
inconstitucionalidade por violação do princípio con ignado nele.38
1996. Sobre o da Constituição espanhola, RAUL MORODO, "EI preambulo de la Constitución Espanola",
in Perspetivas Constitucionais, obra coletiva, I, págs. 103 e segs.; JAVIERTAJADURATEJADA,EI preâmbulo
constitucionol, Granada, 1997. E sobre o da Constituição brasileira, CELSORIBEIROBASTOSe IVESGANDRA
DA SILVAMARTINS, Comentário à Constituição do Brosil, I, São Paulo, 1988, págs. 407 e segs.; ROSAHRus-
SOMANO, Curso de Direito Constitucional, 5~ ed., Rio de Janeiro, 1997, págs. 232 e segs.; JosÉ AFONSO
DA SILVA,Comentário contextual à Constituição, 3~ ed., São Paulo, 2006, ágs. 21 e segs.; JosÉ TARcíZIO DE
ALMEIDA MELO, op. cit., págs. 269 e segs.; GILMAR FERREIRAMENDES, INOCÊNCIOMARTINS COELHOe PAULO
GUSTAVOGONET BRANCO,op. cit., págs. 72 e segs. V. ainda a obra coletiva (editada por Antonio Torres dei
Moral e Javier Tajadura Tejada) Los preambulos constitucionales en Iberoamerica, Madrid, 2001.
33 Neste sentido, acórdão n2 437 da Comissão Constitucional, de 26 de Janeiro de 1982, in apêndice ao

Diária da República, de 18 de Janeiro de 1983, pág. 80.
34 Como propusemos logo em 1980 (Um projeto de revisão constitucional, pág. 13).
35 Contra: BARBOSADE MELO, CARDOSODA COSTAe VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pág. 17. Balançando entre
argumentos a favor e contra, GOMES CANOTlLHOe VITAL MOREIRA, op. cit., I, 4~ ed., pág. 182.
36 Como sucedeu na Alemanha aquando da reunificação.
37 Assim, expressamente os arts. 42 e 1762 da Constituição turca de 1982.
38 Na França, o art. 932 da Constituição de 1946 excluía da fiscalização da constitucionalidade pelo Comitê
Constitucional os princípios do preâmbulo; mas hoje, sobretudo por ação do Conselho Constitucional,
a situação é diferente.
ão deixa, por con eguinte, de ser importante e útil a ua proclamação no pórtico

da Constituição. Os principio explícitos ou implícitos no articulado poderão consumir
toda a afirmaçõe nele contidas;39 o preâmbulo como que unifica e liga global e dialeti-
camente. Ainda que, no plano dos conceito, po a, em certos caso, admitir- e que nada
lhes acrescenta, no plano da legitimidade dos valores, da sua impul ão orientadora, do
eu e tímulo crítico, a diferença parece incontornável.
E, doutro lado, não e invoquem eventuai contradições entre o preâmbulo e o ar-
ticulado da onstituição para negar a sua força jurídica ou a sua autonomia em relação
à "Con tituição propriamente dita".40 Porque, a haver tai contradições, ela tornam- e
mai patente em face do preâmbulo: o princípio contido no preâmbulo delimitam-
na e re tringem-na e, para quem admita "norma con titucionai inconstitucionai ",41
podem retirar-lhe me mo validade.
127. Classificações de normas-regras
I - Entre a cla ificaçõe gerai de normas-regras,42 oferecem interes e relevante

para o Direito on titucional as seguintes:
a) Normas permissivas, prescritiva e proibitivas, consoante facultam, pre crevem

ou vedam determinados ato ou comportamento ;43-44
b) Normas gerai e norma especiais - conforme dispõem para a generalidade do
ca o ou para situações especiai neles contida;
c) Norma de direito comum e norma de direito particular - con oante se desti-
nam à generalidade da pe oas ou a certas categorias de pessoas em particular;
d) Normas gerai e normas excecionais - conforme corre pondem a princípio
gerai ou a exceções a esse princípio ;45
39 Mas não foi assim em Portugal entre 1976 e 1982, com a referência ao Estado de Direito democrático.
40 AFONSOQUEIRÓ,Lições ..., cit., págs. 326 e segs.; HEINRICHEWALDHORSTER,op. cit., loc. cit., págs. 129-130.
41 Cfr. infra.
42 Cfr. por exemplo, em Portugal, JosÉ DIAS MARQUES, op. cit., cit., págs. lSl e segs.; J. HERMANO SARAIVA,
Lições de Introduçõo ao Direito, Lisboa, 1962-1963, págs. 247 e segs.; JoÃo BAPTISTAMACHADO, Intro-
dução ..., cit., págs. 93 e segs.; INOCÊNCIOGALVÃOTELES,Introdução ao Estudo do Direito, 11,1Oª ed.,
Coimbra, 2000, págs. 131 e segs.; OLIVEIRAASCENSÃO,op. cit., págs. S13 e segs.; e, especialmente para
o Direito administrativo, AFONSO QUEIRó, Liçães ..., cit., I, págs. 283 e segs. (o qual distingue normas de
conduta e de organização, de ação e de relação, internas e externas, materiais e instrumentais).
43 Cfr. as nove categorias de normas de comportamento, segundo NORBERTOBOBBIO (Teoria ..., cit., págs.
47-48): 1) normas que mandam ordenar; 2) normas que proíbem ordenar; 3) normas que permitem or-
denar; 4) normas que mandam proibir; S) normas que proíbem proibir; 6) normas que permitem proibir;
7) normas que mandam permitir; 8) normas que proíbem permitir; 9) normas que permitem permitir.
44 As normas de garantias institucionais (v.g. sobre contratação coletiva) mais do que prescritivas
são normas proibitivas, enquanto vedam ao legislador ordinário suprimir os institutos jurídicos a que
se referem. Cfr. Manual ..., IV, cit., págs. 72 e segs.
4S Como se sabe, as normas especiais são desenvolvimentos diferenciados de um mesmo princípio, e as
normas excecionais assentam em princípios opostos aos adotados pelo ordenamento jurídico.
e) Normas substantiva e normas adjetiva - con oante regulam situaçõe , relações

ou instituiçõe ujeita ao ordenamento jurídico ou e tabelecem garantia do eu cumpri-
mento ou da sua efetividade.46
II - Como classificaçõe com e pecialidades no Direito con titucional ou dele

específicas,47 apontem- e:
a) Norma constitucionais materiai ou de fundo, orgamca ou organizativa e

procedimentais ou procedimentai deforma - a primeiras atinente, obretudo,
às relaçõe entre a ociedade e o Estado e nelas a sumindo um particularís imo
relevo a norma sobre direitos fundamentai ou norma jus fundamentai ; a
segundas, definidora do órgãos do poder, da sua estrutura, da ua competência,
da ua articulação recíproca e do estatuto do eu titulares;48 as terceira , relati-
va ao ato e atividade do poder, ao procedimento ou proce o jurídico de
formação e expre ão da vontade - de uma vontade nece ariamente normativa
e funcional;
b) Normas constitucionais precetivas e normas constitucionais programáticas ou
diretiva - sendo precetiva a de eficácia incondicionada ou não dependente de
condições institucionais ou de fato e programática aquela que, dirigidas a cer-
tos fin e a transformações não só da ordem jurídica ma também da e truturas
sociais ou da realidade con titucional, implicam uma concretização incindível
dessa realidade;
c) Normas con titucionais exequíveis e não exequíveis por i me mas - a pri-
meiras, aplicáveis só por i, em necessidade de lei que as complemente; a
egundas carecidas de norma legi lativa que a tomem plenamente aplicávei
às situações da vida;
d) Normas con titucionais a e e norma obre normas con titucionais - contendo
aquela uma e pecífica regulamentação constitucional, eja a título de normas
materiai, eja a título de normas de garantia, e reportando- e e ta a outras
normas constitucionais para certo efeito (como a dispo ições sobre revi ão
constitucional ou as disposições transitória ).49
46 Sobre normas constitucionais de garantia, v. o nosso Contributo ..., cit., págs. 209 e segs.
47 Cfr. GIUSEPPECHIARELLI,Elasticità della Costituzione, cit., loc. cit., págs. 50 e segs.; IGNACIODE ano, op.
cit., págs. 28 e segs.; TÉRCIOSAMPAIO FERRAZJÚNIOR, Constituinte - Assembleia, Processo, Poder, cit.,
págs. 11 e segs. e 165 e segs.; KLAUSSTERN,op. cit., págs. 265 e segs.; LUIs ROBERTOBARROSO,a Direito
Constitucional e a efetividade das suas normas, 2~ ed., Rio de Janeiro, 1993, págs. 85 e segs.; MANUEL
ARAGÓN REYS,"Tipologia de las normas constitucionales", in Visión iberoamericana dei tema constitucio-
nal, obra coletiva, Caracas, 2003, págs. 253 e segs. GOMES CANOTILHO,Direito ..., cit., págs. 1.168 e segs.;
PAULOBONAVIDES,Curso ..., págs. 237 e segs.; GIUSEPPEDEVERGOTIlNI, op. cit., págs. 157 e 158.
48 Sobre normas de organização, v. NAZARENOSAlnA, Premesse per uno studio delle norme di organizza-
zione, Milão, 1965, e, em especial, sobre normas de competência, FRANCOPIERANDREI,"La Costituzione
e le sue norme di competenza", in Scritti ..., 11, cit., págs. 3 e segs.
49 Cfr. CARMEN LÚCIAANTUNES ROCHA,"Natureza e eficácia das disposições constitucionais transitórias", in
Direito Constitucional- Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, São Paulo, 2001, págs. 377 e segs.
1lI - Importa alientar a diferença ignificati a que exi te entre a norma material
ou de fundo, por um lado, e a norma organizatória e procedimentai ,por outro lado.
sta são toda preceti a e com um conteúdo e trito de comandos de tudo ou nada
(para parafra ear Ow RKIN), ao pa o que entre a primeira encontram- e tanto norma
precetiva como programáticas e e observa um grau maior ou menor de abertura e inde-
terminação. É também por i o que o legi lador ordinário não e tá perante a Constituição
numa po ição idêntica àquela em que e encontra o poder regulamentar perante a lei e é,
a u re peito, que de e encarar- e a incompletude ou caráterfragmentário da on titui-
ção de que falam algun utore. 50
128. Normas precetivas e normas programáticas
1- Entre norma preceti a e norma programática (a im como entre norma exe-

quívei e norma não exequívei por i me ma ) não há uma diferença de natureza ou
de valor. ó exi tem diferença de estrutura e de projeção no ordenamento. ão norma ,
uma e outra, jurídica 51-52 e, de de logo, normas jurídico-con titucionai , integrante
de uma me ma e única ordem con titucional; nenhuma dela é mera proclamação política
ou cláu ula não inculati a. Tampouco e i lumbram dois graus de validade, ma ó de
realização ou de efeti idade.53
50 Assim, KLAUSSTERN,op. cit., págs. 261 e 224 e segs.; HANS PETERSCHNEIDER,Democracia y Constituci-
ón, trad., Madrid, 1991, pág. 49; ou KONRADHESSE,Escritos ..., cit., págs. 17 e segs., e Grundzüge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1995, trad. Elementos de Direito Constitucional da
República Federal da Alemanha, Porto Alegre, 1998, págs. 38 e segs.
51 É a posição que sempre temos perfilhado: assim, logo, Aspectos de uma teorio de inconstituciono-
lidade, cit., págs. 54 e segs.
52 Como se escrevia no parecer da comissão encarregada de indicar os artigos da Carta Constitucional,
cuja execução estava dependente de leis regulamentares (in Documentos para a História das Cortes
Gerois da Nação Portuguesa do barão de São Clemente, 11,Lisboa, 1884, pág. 467): "A comissão julgaria
ter cometido um sacrilégio se ousasse pensar que na Carta Constitucional havia artigos que não obri-
gassem desde já: aqui tudo é sagrado; todas as suas disposições obrigam desde que ela foi conhecida
e jurada ..."
53 Cfr., entre tantos, JEANRIVEROe GORGESVEDEL,"Les principes économiques et sociaux de la Constitu-
tion", in Droit social, Maio de 1947, págs. 14 e segs.; PAOLOBARILE,La Costituzione ..., cit., págs. 48 e
segs.; VEZIO CRISAFULLI,La Costituzione ..., cit., págs. 51 e segs.; lIvlo PALADIN,"Osservazioni sulla dis-
crezionalità e sull'eccesso di potere dellegislatore ordinario", in Revista Trimestrale di Diritto Publico,
1956, págs. 1017 e segs.; HANSKELSEN,Teoria Pura ..., cit., 11,pág. 68; STEFANROSMARYN,op. cit., págs.
99 e segs.; MICHALSTASKÓV,"Quelques remarques sur les 'droits économiques et sociaux"', in Essais sur
les droits de /'homme en Europe (deuxieme série), obra coletiva, Turim-Paris, 1961, págs. 48 e segs.;
GEORGESBURDEAU,op. cit., IV, págs. 131 e segs.; MIGUELGALVÃOTELES,Eficácia dos tratados ..., cit., págs.
167, nota, e 204 e segs.; AFONSOQUEIRÓe BARBOSADE MELO, "A liberdade de empresa e a Constitui-
ção", in Revista de Direito e Estudos Sociais, pág. 226, 1967; JORGEMIRANDA, Contributo ..., cit., págs.
73 e 173-174, nota, e A Constituição de 1976, cit., págs. 135-136 e 346-347; ROGÉRIOSOARES,Direito
Público ..., cit., págs. 29 e 88 e segs.; MARIO NIGRO,"Costituzione ed effettività costituzionale", in Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, págs. 1.711 e segs., 1969; ROSAHRUSSOMANO,"Das normas
constitucionais programáticas", in As Tendências Atuais do Direito Público. Estudos em homenagem ao
Professor Afonso Arinos de Melo Franco, obra coletiva, Rio de Janeiro, 1976, págs. 267 e segs.; TEMIS-
TOCLEMARTINES,op. cit., loc. cit., págs. 803 e segs.; MARCELOREBELODESOUSA,Direito Constitucional,
cit., págs. 96 e segs.; GOMES CANOTILHO,Constituição dirigente ..., cit., págs. 166 e segs., 293 e segs.,
Isto é verdadeiro tanto no plano do i tema con titucional quanto no plano de cada
norma tomada por i. No plano do sistema, na medida em que as norma programática
dele participam como quaisquer outra e para ele contribuem atravé do princípio, do
fin e do valore que incorporam; e, a im como recebem o influxo da norma preceti-
va , também as não podem deixar de influenciar. No plano de cada norma i oladamente
con iderada, poi nenhuma deixa de revestir - sejam quais forem o critério perfilhado
- força jurídica, pode haver até norma, em parte, precetiva e, em parte, programática.
11- egundo diferente orientaçõe doutrinai , a norma programática definem- e:
ou por erem de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata;

ou por prescreverem obrigações de resultado, não obrigaçõe de meio ;
ou, mais do que comando -regra, por explicitarem comando -valores;54
ou por conferirem "elasticidade" ao ordenamento con titucional;55
ou por terem como destinatário primacial - embora não únic056 - o legislador, a
cuja opção fica a ponderação do tempo e do meio em que vêm a er reve tida
de plena eficácia (e, por i o, ó atravé de lei adquirirem d terminabilidade);57
ou só por si não con entirem que os cidadão ou quai quer cidadão a in 0-
quemjá (ou imediatamente apó a entrada em vigor da Constituição), em tribu-
313 e segs. e 317 e segs., e Direito ..., cit., págs. 1.176 e 1.177; Luís FREIREDE CARVALHO,"Normas pro-
gramáticas na Constituição", in Revista de Direito Público, nº 82, págs. 156 e segs .• abril-junho de 1987;
ROBERTOBIN, Atti normativi enorme programmatiche, Milão, 1988, págs. 179 e segs.; RUI MACHETE,
"Normas programáticas e liberdade do legislador", in Estudos de Direito Público e Ciência Palítica. Lis-
boa. 1991, págs. 590 e segs.; LUIS ROBERTOBARROSO,op. cit., págs. 109 e segs.; JosÉ AFONSO DA SILVA,
Aplicabilidade ..., cit., págs. 135 e segs.
Cfr., ainda, J. HERMANO SARAIVA,A crise ...• cit., págs. 59 e 73; ANDRÉ GONÇALVESPEREIRA,"Relevância
do Direito Internacional na Ordem Interna". in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lis-
boa, págs. 231 e segs., 1964; TEIXEIRARIBEIRO, Os princípios constitucionais da fiscalidade portuguesa,
Coimbra, 1966, pág. 20, nota; ARMANDO MARQUES GUEDES,op. cit., págs. 352 e 358; CARDOSODA COSTA,
Curso de Direito Fiscal, 2ª ed., Coimbra, 1969, págs. 85-86; VITAL MOREIRA. Economia e Constituiçãa, cit.,
págs. 128-129, nota, e 136 e segs.; MENEZESCORDEIRO,"A Constituição patrimonial privada", in Estudos
sobre a Constituição, obra coletiva, 111, págs. 369-370; ARMANDO DE CASTRO."Relações necessárias entre
as disposições económicas básicas da Constituição e os seus princípios programáticos", in Fronteira, nº
6, págs. 73 e segs., abril-junho de 1979; ANA PRATA,op. cit., págs. 123 e segs.; GERMAN BIDARTCAMPOS,
Las obligaciones en Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1987. págs. 37 e 81 e segs.; CRISTINAQUEI-
ROZ, OS Atos Políticos no Estado de Direito, Coimbra, 1990, págs. 143 e segs.; MARCELO NEVES, Teoria
da inconstitucionalidade ..., cit., págs. 101 e segs.; ANTONIO D'ATENA, In tema ...• cit., loc. cit., págs. 307 e
segs.; PAULOOTERO, Lições de Introduçõo ao Estudo do Direito. I, 2º tomo, Coimbra, 1999, págs. 164 e
segs.; DIRLEYDA CUNHA JÚNIOR, Curso de Direito Constitucional, Salvador, 2008, págs. 149 e segs.; PAULO
BONAVIDES,Cursa ..., cit., págs. 244 e segs.; RAÚL MACHADO HORTA,op. cit., págs. 163 e segs.
54 J. HERMANO SARAIVA,A crise ..., cit., pág. 59, nota.

55 Como nota GIUSEPPECHIARELLI,op. cit., loc. cit., pág. 56.
56 Até os particulares também podem ser destinatários de algumas normas programáticas: cfr. GIUSEPPE
MUSACCHIA, "Brevi considerazioni sulla efficacia di alcune norme costituzionali", in Revista Trimestrale
di Diritto Pubblico. 1958, pág. 601.
57 Cfr. no Direito norte-americano, a distinção entre mandatory provisions e directory provisions.
nal, pelo que os direito que dela con tam, máxime o direito ociai, não têm
a natureza de direito ubjetivo plenos.58
ontudo, nenhum de se traços definidore (ou outro critérios que se utilizem para
a contrapo ição diante das normas precetivas) briga com a juridicidade das normas pro-
gramática:
nem a eficácia diferida ou a ela ticidade queridas pelo legislador constituinte

- porque a dimen ão prospetiva59 é também uma dimensão do ordenamento
jurídico, pelo menos no Estado social e pelo meno de certa Constituições;
nem o mai próximo contato em que po am e tar com certo valore (ou certo
valore novo ) do ordenamento;
nem o avultar do legi lador como de tinatário - porque numero as são outras
norma con titucionai ,de ignadamente orgânica, dirigidas a órgão ou a titu-
lare de órgão do Estado;
nem a liberdade de conformação ou o poder discricionário - porque este é um
poder jurídico;
nem a preten a impo ibilidade de quai quer cidadãos exercerem só por i o
direito que a norma programática atribuam - porquanto podem er muito
diver a a po içõ do cidadão perante a norma jurídicas;
nem a abertura ou indeterminação - poi ela não impedem a interpretação e a
aplicação por proces o jurídico adequado.
IH - Nas Constituições liberai do éculo XIX, a norma ub tantivas eram quase

toda norma orgânicas e as normas de fundo circunscreviam- e ao direito, liberdade
e garantias. Dominavam, portanto, a norma precetiva .
a Con tituiçõe com intençõe ociai, de diver a in piraçõe ,dos éculos XX
e XXI as norma de fundo, bem como a normas de garantia, dilatam- e muití imo e
pa am a prever direitos sociais e a organização económica. Deparam- e então, em largo
número, norma programática.
Qual o remate que terão e tas mutações jurídico-política? Serão as normas pro-
gramáticas a ganhar a primazia ou, ante ,a precetiva? Perguntando por outra maneira:
e tarão predisposta as normas programáticas a tornar-se precetivas, ou, pelo contrário,
a precetiva ujeita a baixar ao nível da programáticas?
Em fa e anterior do no o pen amento, inclinamo-nos para uma sínte e ou unidade,
de acordo com um valor precetivo, direto, atual do si tema, por doi motivo: 1°) por
de conhecermos um nexo natural entre a estrutura obrigacional do direito à igualdade
e a e trutura programática da normas; 2°) por, de um ângulo muito aberto do proces o
jurídico, podermo encarar a execução legal da normas programática como um e paço
de vocatio ou de lacuna legis,jamai de vocatio ou de lacunajuris.60
58 Cfr. VIEIRA DEANDRADE, Os direitos fundamentais ..., 2ª ed., cit., págs. 194 e 195.
59 A expressão é de GOMES CANOTllHO, op. cit., 2ª ed., I, pág. 217.
60 Contributo ..., cit., pág. 76; e na 2ª ed. deste tomo, pág. 221. Cfr. a visão de GOMES CANOTILHO,Constitui-
ção dirigente ..., cit., págs. 453 e segs.
Hoje, propendemo para algo de diferent . Achamo que a di tinção entre nonna
preceti a e nonna programática é inerente ao E tado ocial d Direito à d mocracia
plurali ta; e que ela confere maleabilidade e adatabilidade ao i tema. Mai : admitimo
até, dentro de certo limite, ariaçõe de e trutura da nonna con oante a on titui-
çõ ,o tempo hi tóricos e a circun tância do paí e .
129. Normas exequíveis e não exequíveis por si mesmas
I - ão cla ificaçõe di tinta , embora parcialmente obr po ta , a ela ificação

da normas con titucionai em precetiva e programática a cla ificação em exequí ei
e não exequívei por i me ma .
O pri ma em que a entam não e confund m. Ao pa o que entre a nonna pr ce-
ti a e a programática a diferenciação e itua na interação com a realidade con titucio-
nal- u cetível ou não de er, ó por força da nonna con titucionai ,imediatamente con-
formada de certo modo - entre a nonna exequívei e a norma não exequí ei o critério
di tintivo e tá na própria norma e vem a er a completud ou incompletude de ta .
. Preci ando um pouco melhor o que são a nonna não exequívei por i mesma ,
dir- e-á que nela e verifica - por motivo diver o d organização ocial, política
jurídica - um de dobramento: por um lado um comando que ub tancialmente fixa certo
objeti o, atribui certo direito, pre ê certo órgão; e, por outro lado, um egundo comando,
implícito ou não, que exige do E tado a realização de e objeti o, a efeti ação de e di-
reito, a con tituição de e órgão, ma que fica depend nte de nonna que di ponham a
ia ou o in trumento adequado a tal efeito.61
É a nece idade de complementação por norma legi lati a ,62da in/erpo i/io legi -
la/ori nes e entido,63 integrando-a num quadro mais amplo, para que realize a ua fina-
lidade e pecífica, que identifica a norma constitucional não exequí el por i me ma.64
II - A norma não exequí ei por i me ma a que no e tamo referindo ão nor-

ma pr scriti a ou, doutro ângulo, impo içõe legiferante : o legi lador acha- e ad trito
a faz r a lei nec ária à ua pl na concretização ou efeti ação.65
61 Cfr. o acórdão nº 90/84 do Tribunal Constitucional português, de 30 de Julho, in Boletim do Ministério

da Justiça, nº 353, Fevereiro de 1984, págs. 188 e segs., falando em limite imposto pela "natureza das
coisas" e em princípios relativamente aos quais o legislador constitucional entende impor-se uma nova
ponderação normativa - complementar da que ele próprio fez, mas de que não quis tirar (ou permitiu
que se tirassem) logo todas as possíveis consequências.
62 Quanto à complementação por normas de Direito internacional, o problema é mais complexo.
63 Relação paralela à que se estabelece entre normas constitucionais não exequíveis e normas legislativas
é a que ocorre, por vezes, entre normas legislativas não exequíveis por si mesmas e normas regulamen-
tares. Cfr. JORGEMIRANDA, Decreta, Coimbra, 1974, págs. 60 e segs. (sobre o art. 109º, § 7º, da Cons-
tituição de 1933, então em vigor); AFONSO QUEIRÓ, "Teoria dos Regulamentos", in Revista de Direito e
Estudos Sociais, nova série, nº 1, pág. 24; JOÃO CAUPERS,"Um dever de regulamentar?", in Legislação.
nº 18, págs. 7 e segs., janeiro-março de 1997.
64 "Inconstitucionalidade por omissão", in Estudos sobre a Constituição, obra coletiva, I, pág. 343. Cfr.
GOMES CANOTILHO,Constituição dirigente ..., cit., págs. 320 e segs. e 48l.
65 Cfr. GOMES CANOTILHO,Constituição dirigente ..., cit., págs. 293 e segs.
Ma e i tem, a par dela ,norma não exequívei por i me ma em que não e ve-
rifica tal nece idade. ão a norma permi i a dirigida ao legislador, a que lhe dão
a faculdade de fazer ou não fazer lei66 e cujo não exercício não envolve inconstituciona-
lidade por omi ão.
Ob iamente, endo e ta norma permi i a ou facultati a ,uma ua eventual não
realização não en 01 e nenhuma infração da onstituição.
130. Normas precetivas exequíveis, normas precetivas não exequíveis e normas pro-
gramáticas
I - Toda a norma exequí el por si me ma podem con iderar- e precetiva , ma

nem toda a norma preceti a ão xequí i por i me ma . Em contrapartida, a nor-
ma programática ão toda (ou qua e toda) norma não ex quí ei por i me ma .
Quer i to dizer que a egunda cla ificação é mais envolvente do que a primeira, porque
entre a norma não exequívei por i me ma tanto e encontram norma programática
como norma precetiva .
Quer a norma programática ,quer as normas pr cetiva não exequí eis por i me -
ma caraterizam- e pela rele ância e pecífica do tempo, por uma conexa autolimitação e
pela nec idade d concretização, não ó de regulamentação legi lati a. eparam- e,
no entanto, por a norma preceti a não exequívei por i me ma po tularem apenas a
intervenção do legi lador, atualizando-a ou tomando-a efetiva, e a norma programá-
tica exigirem mai do que is o, exigirem não ó a lei como providência admini trativa
e operaçõe mat riai . A norma não exequí ei por i me ma precetiva dependem
apena de fatore jurídico e de d ci õe política· a norma programática dependem
ainda (e obretudo) de fatore económico e ociai .
Daí um maior grau de liberdade do legi lador perante a norma programática do
que perante a norma preceti a não exequí ei : e ta deverão er completada pela lei
no prazo relativamente curto delas decorrentes; já a normas programática omente
terão de er concretizada quando e verificarem o pre uposto de fato que tal permi-
tam, a apreciar pelo órgão legi lati 0.67
a norma e quí ei por i m ma o comando con titucionai atualizam- e Ó
por i; na norma não e equí ei precetiva, aos comando con titucionai acre cem a
norma legi lati a ; e na norma não exequí ei por i me ma programática tem ainda
de e dar uma terceira in tância - a in tância política, admini trativa e material, única
com irtualidade de modificar a ituaçõe e o circunstanciali mo económicos ociai
e culturai ubjacente à on tituição.
II - Em ez de dua cla ificaçõe, parcialmente obrepo ta toma- e, poi ,po í-

el um e quema altemati o com trê categoria corre pondente a uce ivo grau de
66 Por exemplo, na Constituição portuguesa, o art. 152, n2' 4 e 5 (sobre capacidade eleitoral dos estran-
geiros em certas eleições) ou o art. 240, n2 2 (sobre iniciativa popular de referendo local).
67 Cfr. o art. 222 da Declaração Universal, ligando a efetivação dos direitos económicos, sociais e culturais
ao esforço nacional, à cooperação internacional e à organização e aos recursos de cada país.
efetividade (ou eficácia) intrin eca da norma: I) norma precetivas exequíveis por si
me ma ; 2) norma precetiva não exequívei por i me ma ; 3) norma programáticas.
Será talvez interessante confrontar e ta tricotomia com a que Jo ÉAFO o DA ILVA
propõe, distinguindo normas con titucionai de eficácia plena, norma con titucionais de
eficácia contida e normas con titucionai de eficácia limitada ou reduz ida. 68
egundo este Autor, na primeira categoria incluem-se toda a norma que, de de a
entrada em vigor da eon tituição, produzem todos o seus efeitos essenciais (ou têm po -
ibilidade de o produzir): normas que contenham vedações ou proibições, que confiram
i ençõe ,imunidade ou prerrogativa , que não designem órgão ou proce o e peciais
de execução ou que não exijam a elaboração de novas normas legislativa que lhes com-
pletem o alcance ou fixem o conteúdo.
O segundo grupo constitui-se de normas que incidem imediatamente e produzem
(ou podem produzir) todo o efeito queridos, ma que têm a sua eficácia contida em
certo limites, dadas certas circunstância: a im, a norma re tritiva ou obre ordem
pública.
As normas do terceiro grupo são as que não produzem todos os seus efeitos essen-
ciais, porque o legislador constituinte não estabelece sobre a matéria uma normatividade
bastante. E englobam normas declaratórias de princípio institucionais e organizatórios e
normas declaratória de princípio programáticos.
Ora, verifica-se com relativa facilidade que as normas de eficácia plena de Jo É
Aro o DA ILVA correspondem à normas exequíveis de que acabámos de falar, a norma
declaratórias de princípio in titucionai e organiza tório corre pondem gros o modo às
normas precetivas não exequíveis e as normas declaratórias de princípios programáticos
às normas programática. ó as normas de eficácia contida ficarão à margem, embora
pareçam reconduzir- e ainda a norma precetivas.
Por seu lado, MA OELGo ÇALVEFERREIRA FILHO,depois de distinguir normas ime-
diatamente exequívei e norma não exequíveis por i me ma , ubdivide e ta em quatro
tipo : 1°) norma incompleta, regra que não pre cindem de outra que a de dobrem ou
"regulamentem"; 2°) norma condicionadas, regra que, embora completa, ficam condi-
cionadas pelo constituinte à futura edição de lei que propicie o início de sua execução; 3°)
normas programáticas, cuja execução reclama não ó uma complementação normativa
ma igualmente uma "terceira instância política, administrativa e material", sem o qual
ele não terão condições de efetivação no mundo real; 4°) normas de e truturação, que
preveem a in tituição de órgãos ou ente e tatais, ou o tratamento i temático e global de
um setor de atividade, mormente económico.69
E ainda outro Autor, UEDILAMMÉ BULO apre enta quatro nívei : norma de eficá-
cia ab oluta, norma de eficácia plena, normas de eficácia relativa restringível e normas
de eficácia relativa complementável pelo legislador.70
68 Aplicabilidade ..., cit., págs. 81 e segs. Cfr. MARIA HElENA DINIZ, Norma constitucional e seus efeitos,
2~ ed., São Paulo, 1992, págs. 92 e segs.; LUIs ROBERTOBARROSO,op. cit., págs. 81 e segs.; ou DIRlEY DA
CUNHA JÚNIOR, Controle judicial das omissões do poder público, São Paulo, 2004, págs. 79 e segs.
69 Comentários..., I, cit., pág. 7.
70 Manual de Interpretação Constitucional, São Paulo, 1997, págs. 9 e segs.
131. A aplicabilidade direta das normas constitucionais
I - Ap ntámo em capítulo anterior, o po tulado da aplicação direta da norma

con tituci nai .71 ' ele inerente à ua natureza de erdadeira norma jurídica, poi não
compreendem norma jurídica que não e tejam predi posta para a conformação de
fato e ituaçõ ou para a produção d certo efeito.72
Mai ainda, a norma constitucionai d em, tanto quanto po ível, er tomada
como aplicá ei imediatamente - portanto, como norma preceti a e autoexequí ei .
plicá ei ,como ucede na on tituição portugue a:
à ituaçõe da vida da pe oa como particulare (v.g., o art. 36°, obre direito

e de er dentro da família, ou o art. 63°, nO 4, sobre o cálculo de pen õe de
velhice e invalidez);
à relaçõe da pe oa com o E tado (v.g., o art. 3 0, obre liberdade de impren-
a, u o art. 74°, n° 2, alínea b, obre o ensino básico);
ao órgão do Estado, das regiõe autónomas e das autarquia locai, ejam
norma de competência (v.g., art . 133° e eg ., 161 ° e eg ., 197° e eg ., 223° e
eg .,232° ou 239°), ejam norma de relaçõe entre ele (v.g., o art. 136°, obre
eto p Iítico, ou o art. 194° obre moções de cen ura ao 00 erno);
à ituaçõe do titulare de e órgão (v.g., o art. 157° obre imunidade do
Deputado ou o art. 216° obre garantia e incompatibilidade do juíze ).
E o pr'prio princípio ão u cetí ei ,à partida, de aplicação direta (v.g. o pnn-

cípio da igualdade e da proporcionalidade), como também já di emo.
II - Quanto à norma não exequí i por i me ma , também ela têm aplicação

direta:
a) nquanto proíbem a emi ão de norma legai contrária e proíbem a prática d

comportam ntos que tendam a impedir a produção de ato por ela impo to 73_
donde, também, inconstitucionalidade material em ca o de iolação'
b) nquanto depoi de concr tizada atravé de norma legai, e ta não pod m
er pura e implesmente revogada retornando-se ao vazio ou à completa ine-
71 Há Constituições que o declaram expressamente, em geral: a búlgara (art. 5º, nº 2), a lituana (art. 6º),
a polaca (art. 82). Outras, apenas a respeito de direitos fundamentais: a portuguesa (art. 182, n2 1), a
brasileira (art. 5º, § 1º), a cabo-verdiana (art. 18º). V. ainda as Constituições alemã (art. 19º, nº 3) e a
espanhola (art. 532).
72 Cfr., na doutrina, por todos, GARCIA DE ENTERRfA,op. cit., págs. 49 e segs.; MARIA LÚCIA AMARAL, res-
ponsabilidade da Estado e dever de indemnizar do legislador, Coimbra, 1998, págs. 338 e segs.; PIER-
FRANCESCO GROSSI,Attuazione ed inattuazione della Costituzione, Milão, 2002.; ou GOMES CANOTllHO,
Direita ..., cit., págs. 1.178 e segs.
73 MIGUEl GAlVÃO TElES, Eficácia ..., cit., págs. 205-206, nota.
xequibilidade - O que não ignifica, em contrapartida, que eja d acolher, em

termo ab oluto um princípio de não retroce o ocial.74
Ma , afora i o, têm ainda aplicação direta, embora mediata, porque:
a) ó por con tarem da Con tituição de em - tal como a norma exequí el por
i me ma - er tida em conta na procura do entido da re tant norma, por
via da interpretação istemática;
b) Atra é da analogia, podem contribuir para a integração de lacuna
c) Fixam critério para o legi lador no domínio obre que er arem - donde
ainda incon titucionalidad material - por de io de p der - quando haja afa -
tamento de es critério .75
III - O que acaba de ser dito tem a ua mai importante projeção no campo do
direito fundam ntai .
Os direito de liberdade e as garantia de segurança pes oal con tam, na sua grande
maioria, de norma precetivas exequívei por si mesmas, conquanto haja alguma que
não ão autoexequívei .
Por eu turno, no direito ociai, e a ua caraterí tica mai e pecífica é a de direi-
to po itivo , nem por i so deixam de conter, qua e todo ,uma ertente negati a ou de
defe a contra iolaçõe (como o direito à proteção da aúde e o direito da criança).
e ta ertente a re petiva norma ão tão direta e imediatamente aplicá ei como a
normas sobre direito, liberdades e garantia; e, na ertente po iti a aplicá ei mediata-
74 Cfr. Manual ..., IV, cit., págs. 435 e segs. Propendemos a seguir a distinção feita pelo Tribunal Constitu-
cional português no acórdão nº 509/2002, de 19 de Dezembro (Diária da República, i! série, nº 36, de
12 de Fevereiro de 2003): 1º) onde a Constituição contenha uma ordem de legislar, suficientemente
precisa e concreta, de tal sorte que seja possível determinar com segurança as medidas jurídicas ne-
cessárias para lhe conferir exequibilidade, a margem de liberdade do legislador para retroceder no grau
de proteção atingida é necessariamente mínima, já que só o poderia fazer na estrita medida em que a
alteração legislativa pretendida não viesse a consequenciar uma inconstitucionalidade por omissão; 2º)
noutras circunstâncias, porém, a proibição de retrocesso social apenas pode funcionar em casos-limite,
uma vez que, desde logo, o princípio da alternância democrática inculca a revisibilidade das opções
político-legislativas, ainda quando estas assumam o caráter de opções legislativas fundamentais.
Cfr. a formulação mais radical do princípio no acórdão nº 39/84, de 11 de Abril (Diário da República,
i! série, nº 104, de 05 de Maio de 1984) e as formulações mais moderadas presentes nos acórdãos n°S
148/94, de 08 de Fevereiro, e 509/2002, de 19 de Dezembro (ibidem, i! série-A, nº 102, de 03 de Maio
de 1994, e i! série, nº 36, de 12 de Fevereiro de 2003, respetivamente).
Na doutrina, em sentido favorável, MIGUEL GALVÃOTELES,Eficácia ..., cit., pág. 206, nota; GOMES CANO-
TILHO, Constituição dirigente ..., cit., pág. 374 AVELÃS NUNES, A garantia das nacionalizações e a deli-
mitação dos sectores público e privado no contexto da Constituição económica portuguesa, Coimbra,
1989, pág. 48. Mais recentemente, em sentido adverso, JORGEREIS NOVAIS, As restrições aos direitos
fundamentais não expressamente autorizados pela Canstituiçõo, Coimbra, 2003, págs. 138 e 139, nota;
TIAGO DE FREITAS,"O princípio da proibição do retrocesso social", in Estudos em homenagem aa Profes-
sor Doutor Marcella Caetano no centenário do seu nascimento, obra coletiva, 11, Coimbra, 2006, págs.
783 e segs.; JosÉ ALEXANDRINO,Direitas Fundamentais -Introdução geral, S. João do Estoril, 2007, pág.
148. Em visão mitigada, VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos ..., cit., 2! ed., págs. 390 e segs.
75 Cfr. infra.
mente, na projeção sistemática desse direitos sobre outros direito (v.g., na Constituição
portugue a, o art. 64°, sobre habitação em face do art. 62°, sobre propriedade, ou o art.
66°, sobre ambiente em face do art. 61°, sobre iniciativa económica).
IV - Há, por' m, a petos diversos de regime e de força jurídica das normas preceti-
a não exequívei e da norma programática.
Quanto à primeiras:
a) Ela determinam a ce ação da vigência, por inconstitucionalidade upervenien-

te, da norma legai anteriore que di ponham em entido contrário;
b) Ela obrigam o legi lador a editar a necessárias normas legi lativa de tinada
a conferir-lhe exequibilidade no prazo que e tabeleçam - donde, inconstitucio-
nalidade por omis ão e tal não acontecer.
Quanto à norma programática :
a) Ela determinam igualmente a inconstitucionalidade superveniente das normas

legai anteriore di crepante ,ma na decisão de inconstitucionalidade haverá
de se atender à condições de fato a partir da quai podem e, por con eguinte,
devem receber exequibilidade, com eventual re trição de efeito ;76
b) A inconstitucionalidade por omissão também ó pode verificar-se a partir de a
altura, não antes.
Não significa i to que fique na disponibilidade do legislador ordinário a eficácia

jurídica da norma programáticas. Havendo fiscalização da constitucionalidade, pelo
menos, tal não sucederá: o órgão ou órgãos competente verificarão e ocorrem ou não a
circun tância objetiva (normativa e não normativa) que tomam po ível- e, portanto,
obrigatória - a emissão das normas legislativa su cetívei de conferirem exequibilidade
à normas constitucionais.77
76 V. Manual ..., VI, cit., págs. 299 e segs., máxime 309. No mesmo sentido, JORGEPEREIRADA SILVA,Dever
de legislar, proteção jurisdicional contra omissães legislativas, Lisboa, 2003, pág. 197 (falando em de-
ver de legislar sujeito a "condição suspensiva").
77 O que significa que aqui o órgão de fiscalização da constitucionalidade, máxime o Tribunal Constitu-
cional, deverá, no seu juízo, atender às situações de fato - justamente pela dependência das normas
programáticas dessas situações.
Capítulo II
INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO
§ lº
Interpretação e integração das normas constitucionais
132. A problemática da interpretação constitucional
I - Há empre que interpretar a on tituição' como há empre que interpretar a lei. Ó

atTa é de ta tarefa e pa a da leitura política ideológica ou imple mente empírica para
1 Cfr., nas últimas décadas, PIETROMEROLACHIERCHIA,L'interpretaziane sistematica delle Costituzioni,

Pádua, 1978; ENRIQUEALONSOGARCIA,La interpretación de la Constitución, Madrid, 1984; ERNST-WOLF-
GANGBOCKENFORDE, "Los metodos de la interpretación constitucional", in Escritos sobre derechos fun-
damentales, trad., Baden-Baden, 1993, págs. 13 e segs.; GIORGIO BERTI,Manuale di Interpretazione
costituzionale, Pádua, 1994; KEITH E. WASHINGTON,Constitutional Interpretation - Textual Meaning,
Originallntent and Judicial Review, Cansas, 1994; PETERHÃBERLE,Die Oftene Gesellschaft der Verfas-
sungsinterpretation, trad., Hermenêutica Constitucional- A sociedade aberta dos intérpretes da Cons-
tituição, Porto Alegre, 1997; LUIS ROBERTOBARROSO,Interpretação e aplicação da Constituição, cit.;
GOMESCANOTILHO,Método de interpretação de normas constitucionais. Peregrinação constitucional
em torno de um prefácio de Manuel de Andrade à obra '1nterpretação e aplicação das leis de Frances-
co Ferrara", in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2001, págs. 883 e segs.;
JUAREZFREITAS,"O intérprete e o poder de dar vida à Constituição", in Direito Constitucianal- Estudos
em homenagem a Paulo Bonavides, obra coletiva (organizada por Eras Roberto Grau e WiIIis Santiago
Guerra Filho), São Paulo, 2002; MICHEL ROSENFELD,The identity of the constitutional subject, trad. A
identidade da sujeito constitucional, Belo Horizonte, 2003; Luís ROBERTOBARROSO,Interpretação ...,
cit.; LENIO LUISSTRECK,op. cit., págs. 199 e segs.; FRIEDRICHMÜLLER,Método de Trabalho do Direito
Constitucional, 3ª ed. brasileira, Rio de Janeiro, 2005; LAURENCETRIBEe MICHAELDORF,On Reading the
Constitution, Cambridge, 2005, trad. Hermenêutica Constitucional, Belo Horizonte, 2007; PAULOBONA-
VIDES,Curso..., cit., págs. 437 e segs.; GILMAR FERREIRAMENDES,INOCÊNCIOMÁRTIRESCOELHOe PAULO
GUSTAVOGONETBRANCO,op. cit., págs. 155 e segs.
Etambém FRANCOPIERANDREI,"L'lnterpretazione della Costituzione", in Studi di Diritto Costituzionale in
memoria di V. E. Orlando, págs. 459 e segs.; ZAFRAVALVERDE,"La interpretación de las Constituciones",
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TIZIAGIANFORMAGGIO,"L'interpretazione della Castituzione tra applicazione di regole ed argumentazione

basata su principi", in Rivista Internazianale di Filosofia dei Diritto, págs. 6 e segs.• 1985; JERZVWRÓBlEWS-
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Legitimacy", in Constitutionalism - The Philosophical Dimension, obra coletiva, Nova Iorque. 1988, págs.
a leitura jurídica do te to con titucional, eja ele qual for. ó atra é dela a partir da letra,
mas em e parar na letra, e ncontra a norma ou o entido da norma. ão é po í el apli-
cação m interpretação tal como e ta ó faz pleno sentido po ta ao erviço da aplicação.
A de peito di to, a relevância e o alcance do trabalho interpretati o acu am ariaçõe
por demai conhecida. Ordenamento de tipo judicial i ta, como os anglo-saxónico , ou
on tituiçõe com di po itivo muito amplos e elá tico pre tam- e mai à elaboração juri -
prudencial do que ordenamento não judiciali ta ou Con tituiçõe em que e tenha preten-
dido verter a "reta razão" no re petivo pr cito . Uma atitude cogno citiva ou uma atitude
oluntari ta obre a on tituição em concreto que se tenha projetam- diferentemente no
re ultado da interpretação. onhece- e o debate entre "original i ta " e "con truti i ta "
no tado nido. Enfim, a po tura qu perante a problemática geral da interpretação
e adotem e pelham a difi rente orientaçõe doutrinai de juri ta e ju filó ofos.
Uma clara con ciência do intere e ou do intere e e pecífico da interpretação cons-
titucional não urgiu (como não urgiria acerca de outra questões) durante a época li-
beraI. Apareceu mai tarde, quando o progre o da teoria de interpretação jurídica em
geral também aqui e fizeram entir, repen ando o método vindo de AVIG v; quando,
para lá da exege e e do po itivi mo, e avançou na elaboração dogmática do Direito pú-
blico; e quando e fizeram entir o de en 01 imento trazido pelaju tiça constitucional
concentrada e e pecializada.
11- Exi te, poi , hoje o reconhecimento da importância da interpretação con titu-
cional. Ma e i te, ao me mo tempo, a noção da dificuldades ou (doutro ângulo) do
fatore de perturbação que e deparam ao eu operadore: un de origem endógena,
outros de origem exógena.
Entre o primeiro, a variedade de norma con titucionai quanto ao objeto e quanto
à eficácia (como acaba de e ver) e a incompleição ou a indeterminação de muita dela,
ou da ua linguag m; a inad quação, não raro, das técnica ub untiva ; a proximidade
do fato político e (na expre ão, que ale a pena aqui r petir, de MORT TI) e a "reb 1-
dia" de te perante o quadro puramente lógico da hermenêutica;2 em uma, a pre ença
da realidade con titucional em con tante mutação.
127 e segs.; ANTONIO PORRAS NADALES, Introducción a una teoria deI Estado postsocial, Barcelona, 1988;
págs. 181 e segs.; GAETANO SILVESTRI, "Linguaggio della Costituzione e linguaggio giuridico: un rapporto
complesso", in Quaderni Costituzionali, 1989, págs. 205 e segs.; HANS PETER SCHNEIDER, op. cit., págs. 53
e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos ..., cit., págs. 51 e segs.; MICHEL TROPER, Pour
une théorie juridique de /'État, Paris, 1994, págs. 293 e segs.; KARL LARENZ, Metodologia ..., cit., págs.
510 e segs.; MARIA LÚCIA AMARAL, Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do legislador,
Coimbra, 1998, págs. 387 e segs.; RUI MEDEIROS, A decisão de inconstitucionalidade, Lisboa, 1999, págs.
177 e segs.; JOSÉ ADÉRCIO LEITE SAMPAIO, op. cit., págs. 778 e segs.; Luís S. CABRAL DE MONCADA, Estudos
de Direito Público, Coimbra, 2001, págs. 435 e segs.; PETER HABERLE, L'État. .., cit., págs. 125 e segs.;
RAFAELCAIADO AMARAL, Peter Hiiberle e a hermenêutica constitucional, Porto Alegre, 2004; GOMES CA-
NOTILHO, Direito ..., cit., págs. 1.195 e segs.; LUIS ROBERTO BARROSO, Temas de Direito Constitucional, 111,
Rio de Janeiro, 2005, págs. 3 e segs.; JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual ..., cit., págs. 657 e segs.; GIORGIO
BONGIOVANNI, Costituzione e teoria dei diritto, Roma-Bari, 2006, págs. 151 e segs.
2 Há também quem fale na localização das normas constitucionais "na fronteira do ordenamento jurídi-
co": FRANCISCO LUCAS PIRES, Teoria da Constituição de 1976, cit., pág. 54.
Entre os segundo , a prevalência frequentíssima, na redação do preceitos, das fór-

mula proclamatórias; e deficiência de legí tica ou de técnica legi lati a; a origem com-
promis ória de Constituições do Estado social de Direito; os diferente critério por que
e movem o órgãos do poder;3 a influência incontornável das "pré-compreen õe " dos
intérprete, no âmbito da sociedade plural e complexa do nosso dias.
III - Para atalhar a esta e a outra dificuldades e peculiaridade fala- e, por vezes,
no recurso renovado a um método bastante antigo - a tópica. Quai quer problema de
interpretação e aplicação eriam aqui ituado diante de tópico, lugare -comun ou argu-
mento a extrair de princípio gerai, de deci õe jurisprudenciais ou de crença e opini-
õe comun ; e, em vez de se procurarem a soluçõe em ab trato atravé de um raciocínio
dedutivo e i temático sobre as normas, elas haveriam de er en aiadas a partir do pró-
prios problema em concreto na circun tâncias em que urgem; a tópica é a técnica de
pensar por problemas (ou de pensar de baixo para cima, em termos dialético ).4
Sem negar o interesse da orientação a im propo ta, não parece que ela po a er acei-
te enão com re ervas e apena para completar ou comprovar re ultado adquirido doutra
forma. Nem o recur o à tópica e encontra tão experimentado que ju tifique mais do que
isso, nem pode meno prezar-se o ri co - no domínio constitucional, eventualmente, mais
do que em qualquer outro - de ele conduzir a uma pluralidade de sentido ou a uma casu-
í tica pouco fecunda. Até porque a interpretação con titucional vive paredes-meia com a
política é que a máxima objetividade possível deve ter- e como um escopo fundamental,
muito mais propiciada pela utilização dos instrumentos jurídico clá sico - o quais não
têm de e confundir, in ista-se, com pressupostos po itivi ta - do que pela formulação de
argumento para problemas específicos.5
Me mo um Autor como HE E, que enfatiza o caráter aberto e criador da interpre-
tação con titucional,6 em necessário contato com o problema,? entende que o método
tópico apenas pode ter um lugar limitado ne ta interpretação - tanto mai que o Direito
con titucional enquanto Direito fundamental da ordem global e concebido como ordem
de convivência não deve ser compreendido pontualmente a partir de um problema i ola-
do, como pode acontecer em Direito privado.8.9
3 Cfr., por exemplo, ANTONINO PENSOVECCHIOLi BASSI, "5ui critteri della interpretazione costituzionale in
relazione ai soggetti", in Scritti in onore di Gaspare Ambrosini, obra coletiva, 11,Milão, 1970, págs. 1.495
e segs., ou ANNA CANDIDA DA CUNHA FERRAZ,op. cit., págs. 64 e segs., 102 e segs. e 146 e segs.
4 V. a obra fundamental de THEODORVIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, 1953 (consultámos a edição ita'
liana Topica e Giurisprudenza, Milão, 1962).
5 Cfr. CASTANHEIRANEVES,A unidade ..., cit., págs. 24 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamen-
tais ..., 1ª ed., cit., págs. 122 e segs.; MENEZES CORDEIRO,"Aplicação da lei", in Polis, 111,pág. 1.058, e
Ciência do Direito, cit., págs. 30 e segs.; KARL LARENZ, Metodologia ..., cit., págs. 201 e segs.; GOMES
CANOTILHO,Direito ..., cit., pág. 1.211.
6 Escritos ..., págs. 38 e segs.
7 Ibidem, págs. 44 e 45.
9 Assim como há quem defenda que nas sociedades heterogéneas e pluralistas dos nossos dias a me-
todologia clássica tem de ser substituída ou modificada por regras interpretativas correspondentes a
conceções mais dinâmicas e que, ao mesmo tempo, reconheça que a invasão da Constituição pelos
"topoi" e a conversão dos princípios constitucionais e das próprias bases da Constituição em pontos de
IV - Muito aliciante é a te e da " ociedade aberta do intérprete da on tituição'

preconizada p r PETERH" B RLEe ancorada na ideia de que todo aquele que i e no con-
texto regulado por uma norma e que vi e com e te contexto é, indir ta ou até me mo
diretamente, um intérprete de a norma. 10
O de tinatário da norma é participante ativo do proce so hermenêutico. Ainda que
caiba à ju tiça con titucional a última palavra,11 a interpretação con titucional não é
um "e ento exclusivamente e tatal". A ela têm ace o potencialmente toda a força
da comunidade política: o cidadão que e dirige ao Tribunal on titucional ou o partido
político que abre um conflito ntre órgão ou contra o qual e in taura um proce o ão
intérprete da on tituição.12 conformação da realidad con titucional torna- e tam-
bém parte da interpretação da norma con titucionai .13
uma ociedade aberta, a democracia de en 01 e- e também por forma refinada
de mediação do proce o público e plurali ta da política e da práxi cotidiana, e pecial-
mente mediante a realização do direito fundamentai; de envolve- e mediante a con-
trovér ia sobre alternativa, obre po ibilidade e obre nece idade da realidade.14
"Povo" não é apena um referencial quantitativo que e manife ta no dia da eleiçõe.
Po o é também um elemento plurali ta para a interpretação que se faz pre ente de forma
legitimadora no proce o con titucional.I5
m Portugal, aproxima- e de ta po içõe R I MEDEIRo, alientando o caráter da
on tituição como ordem fundamental tanto do E tado como da oci dade,16 a relação
entre a ua efeti idade e o grau de ade ão que u cite e a nece idade de formação duma
"opinião pública con titucional".17
"Esta abertura a favor do plurali mo de int 'rprete 'traduz "a aceitação, como com-
ponente normal de uma ordem jurídico-política livre, d uma realidade livre, da per-
manente ten ão entre diver a conceçõe da liberdade e da ordem"18 e, ne a medida,
comporta naturalmente ri co . Todavia, e e "preço da humanidade", para utilizar uma
fórmula popperiana, não de e er e agerado. A "abertura da onstituição é empre limi-
tada " não ignificando a ua "di olução numa dinâmica total". 19
Trata- e como e te egundo Autor r conhece, d um conceito amplí imo de in-
terpretação.2o Ma , indo mai longe, numa i ão crítica, nota B KE FÓRDEque não e
vista à livre disposição do intérprete de certo modo enfraquecem o caráter normativo desses princípios
(PAULOBONAVIDES,Política e Constituição, Rio de Janeiro, 1985, págs. 130 e 132).
V.ainda, em geral, KLAUS-WILHELMCANARIS,op. cit., págs. 244 e segs.
10 Op. cit., pág. 15. V. também Wesensgehalgaranzie des art. 19 abs 2. Grundgesetz, 1983, Le libertà fan-
damentali nella Stato Costituzionale, trad., Roma, 1993, págs. 187 e segs.
16 Op. cit., págs. 179-180.
17 Ibidem, pág. 181 (seguindo GUSTAVOZAGREBELSKY).
18 Ibidem, pág. 182 (seguindo FRANCISCORUBlO LLORENTE).
19 Ibidem, pág. 182 (seguindo KONRADHESSE).
trata já de interpretação, mas sim de uma permanente mutação con titucional criadora do
Direito sob a etiqueta de interpretação.21
A normatividade da Constituição, acre centa B KE F RDE, upõe a ua vlgencia e
esta se baseia numa ordem jurídica vinculante e(ou) numa expetativa real de comporta-
mento. Na medida em que a Con tituição eja "aberta" não pode pretender vigência; e
e a abertura e converte na "e trutura" da Con tituição, e ta fica ujeita a permanente
indeterminação e mutabilidade. E isso só se supera através de um con en o, exi tente ou
em formação, de um proce so primariamente político cujos titulares são a forças de fato
pública e politicamente relevantes; e não atravé da interpretação, enquanto proces o
primariamente argumentativo.22
Quanto a nó , por certo aceitamo o ace o do cidadão à Con tituição como de-
corrência do direito de ace o ao direito (art. 20° da Constituição portugue a) e exigência
do princípio da cidadania (art. 48°). No entanto, ainda que po amos ter por exagerada
as consequência negativa da te e hãberliana egundo B KE FORDE, temo que admitir
que a "sociedade aberta dos intérprete da Con tituição" pode conduzir a conflito de
interpretação insanávei , facilmente transformado em conflitos político-partidários.
Que qualquer cidadão ou qualquer órgão do Estado faça a ua leitura desta ou da-
quela norma con titucional é inevitável e legítimo. Porém, só os tribunais, como órgão
com competência para administrar a justiça em nome do povo (art. 202°), fazem interpre-
tação jurídico-con titucional vinculativa. Outra coi a é a alternativa entre um si tema de
controlo difu o e um i tema concentrado de controlo da constitucionalidade,23 aquele,
aparentemente, mais favorável à tese de HÃBERLE.
v - A interpretação con titucional não é de natureza diferente da que se opera nou-

tra área. Como toda a interpretação jurídica está e treitamente conexa com a aplicação
do Direito; não se de tina à enunciação abstrata de conceitos, destina- e à conformação
da vida pela norma. Comporta e pecialidade , não desvios ao cânone gerai (ainda
quando se utilizem diver o método e via ).
A interpretação con titucional tem de ter em conta condicionalismos e fins político
inelutávei e irredutíveis, mas não pode vi ar outra coi a que não ejam a norma jurí-
dicas que lhes correspondem. Tem de olhar para a realidade con titucional, mas tem de
a saber tomar como sujeita ao influxo da norma e não como mera realidade de fato. Tem
de racionalizar sem formalizar. Tem de e tar atenta ao valore em di olver a lei con -
titucional no ubjetivismo ou na emoção política. Tem de se fazer mediante a circulação
norma - realidade con titucional- valor.
133. Postulados da interpretação constitucional e seus corolários
I - Entender e querer realizar a Constituição como Constituição normativa implica

aceitar quatro postulados: o da unidade, o da identidade, o da efetividade e o da upre-
macia. Por i e pelo re petivo corolário , ele ervem de cânone hermenêutico que e
21 Los metodos ..., cit., IDe. cit., pág. 25.

23 Cfr. Manual ...• VI, cit., págs. 124 e segs.
projetam obre o elemento clá (CO - gramatical, hi tórico, teleológico e i temático

- e lhe requerem adaptaçõe .
li - Em primeiro lugar, a on tituição - como, aliá qualquer lei - de e ser apreen-

dida, em qualquer in tante como um todo, na busca da coerência, da harmonia de entido
da norma ínsita no texto e da ua função integradora do tecido político- ocial.
O de dobramentos ou egmentaçõe a que e alude com frequência - on tituição
penal, económica ambiental, do trabalho, etc. - não podem conduzir a compartimen-
taçõ e tanque e muito meno , a contrapo içõe e térei . Ainda quando convidem a
aprofundamento dogmático da área demarcada e propiciem ponte com a norma
correlati a de Direito ordinário não podem quebrar e a unidade e têm de er con id ra-
do à luz do princípios inerente à on tituição material.
Me mo em on tituiçõe compromi órias, a chamada "contradiçõe de
princípios"24 têm de er uperada ,nun ca o , mediante a redução adequada de âmbito
e alcance e de cedências de parte a parte e, noutro ca o , mediante a preferência ou a
prioridade de algum ou algun do princípios em face do re tante . É empre nece ária
- e, portanto, po ível - como logo ugerimo no início de te tomo, uma harmonização
ou concordância prática que p rrnita o máximo de realização do direito fundamentai e
o funcionamento da in tituiçõe .
tarefa do intérprete con i te ju tamente, em pond ração e balanceamento de ben
jurídico, numa p r peti a material que tenha em conta a realidade ubjacente à nor-
ma .25 ão lhe é lícito de i tir, in ocando e te ou aquele circunstanciali mo hi tórico
a ambiência política ou a di puta ideológica quando da origem do texto para daí inferir
a neutralização r cíproca do princípios nele consignado ou a ua in u cetibilidade de
levar a re ultado ati fatório .26Pelo contrário, a função integradora da Con tituição
e ige um redobrado e forço, obretudo ao juiz con titucionalP
III - unidade da Con tituição é a cha e da ua identidade. omente a partir dela

e chega à on tituição material de cada e tado em cada momento, a im como, encon-
trada e ta, e torna po í el e eguro de cer para a dilucidação do entido de di po içõe
particulare (ma e não ão enão o pa os da dogmática jurídica).
ão quer i to dizer que e deva meno prezar o elemento hi tórico e, por cau a da
circulação de in tituto e da exi tência me mo de família de Direito con titucional,2 o
elemento comparativo. onhecer um dado instituto no sistema donde foi tran plantado
24 Cfr. KARl ENGISCH, op. cit., pág. 260; ou CAsTANHEIRA NEVES, A unidade ..., cit., págs. 97-98. Cfr., também,
por exemplo, DOMENICO FARIAS, op. cit., págs. 202 e segs.
25 Cfr., por todos, KONRAD HESSE, Escritos ..., cit., págs. 47 e segs.; JUAREZ FREITAS, op. cit., loe. cit., págs.
230 e segs.; GOMES CANOTllHO, op. cit., pág. 1.225.
26 Um caso paradigmático foi o da Constituição económica segundo o texto de 1976. V. o nosso estudo
"A interpretação da Constituição económica", in Estudos em homenagem ao Pro! Doutor Afonso Rodri-
gues Queiró, obra coletiva, I, Coimbra, 1984, págs. 281 e segs.
27 Cfr. KARlLARENZ, Metodologia ..., cit., pág. 517: ao Tribunal Constitucional incumbe uma responsabilida-
de política na manutenção da ordem jurídico-estatal e da sua capacidade de funcionamento; não pode
proceder segundo a máxima fiot justitia, pereat res publica.
28 V. Manual ..., I, cit., págs. 103 e segs.
ou onde também e enxerga em muita eze anar dúvida acer a da ua verdadeira di-
men ão e colocação; não raro, reforça o alcance a atribuir a ele ou a qualquer da norma
jurídica , que o con tituam; não pode, porém, em qualquer ca o, contrariar um entido
indi cu ti elmente próprio do Direito po iti o de que e trata.29
IV - O po tulado da efeti idad decorre da incindibilidade da interpretação e aplica-

ção. Porqu ão expre õe erbai corre pondente a erdad ira norma jurídica (que
têm de er aplicada no termo já expo to ) a todo o artigo, número alíneas do texto
con titucional há-de er encontrada uma função útil no ordenam nto, um entido confor-
mador do fato e ituaçõe apto a ervir de parâmetro de deci ão judicial.
Mai : a uma norma fundamental tem de er atribuído o entido que maior eficácia
lhe dê.30 Ou eja: tem de lhe er conferida, ligada a toda a outra, a máxima capaci-
dade de regulamentação e concretização. Veja- e, no domínio do direito fundamentai ,
a pre ervação do conteúdo es encial, em especial, do direito, lib rdad e garantia o
caráter re tritivo da re triçõe , e o caráter excecional da ua u pen ão; e, em e pecial,
na de direitos sociais a garantia, pelo menos, de não retroces o ab-rogantes.Ji Veja- e,
no domínio do órgãos, não poder nenhum ter outra competência enão a que advém de
norma con titucional, endo-Ihe vedado arrogar-se qualquer faculdade que, explícita ou
implicitamente, eja outorgada ó a outro.32
E on tituição vigente e efi ti a é aquela que é vigente e efeti a hoje e para hoje.
Por mai relevante que tenha ido a intenção originária de autore do articulado (de re to,
muito difícil de recon tituir em a embleia con tituinte), do que e trata é de conferir à
expre õe verba i , à luz de uma ad quada interpretação e oluti a,33o ignificado nor-
ma ti o que, igualmente, po uam no momento e no contexto da aplicação.34 A célebre
proclamação da on tituição france a do ano I de que nenhuma geração pode ubmeter
a geraçõe futura às sua lei pode er também entendida de ta ótica.35
29 "Notas para uma introdução ao Direito constitucional comparado", in O Direito, 1970, págs. 115-
116. Cfr., por exemplo, AlBRECHT WEBER, "La protección de la propriedade en derecho comparado", in
Civitas - Revista Espanola de Derecho Administrativo, pág. 490, 1991: só quando os outros parâmetros
constitucionais são comparáveis pode a comparação funcional funcionar como instrumento adicional
no trabalho de interpretação; ou MARIE-CLAIRE PONTHOREAU,Le recour à r "argument de droit compa-
ré" par le juge constitutionnelle, in L'interprétation constitutionnelle, obra coletiva, págs. 167 e segs.
30 GOMES CANOTllHO (na esteira de THOMA), Direito ..., cit., pág. 1.224.
31 Tenha-se presente o que escrevemos há pouco.
32 Ibidem, V, cit., págs. 57 e segs.
33 Cfr. supra a justificação.
34 Naturalmente, porém, do mesmo modo que seria absurdo interpretar a Constituição à luz da Constitui-
ção anterior, seria ilegítimo interpretá-Ia pensando numa Constituição futura almejada, com mais ou
menos subjetivismo.
35 A história do princípio da igualdade tem sido muitas vezes convocada para o demonstrar.
Cfr., quanto aos Estados Unidos, os autores citados no volume I deste Manual e, por exemplo, ainda
LAWRENCETRIBE e MICHAEl DURF (op. cit., págs. 147-148): a Declaração de Independência dizia que
todos os homens nasciam iguais; só que, por todos os homens, o Congresso Continental referia-se ape-
nas aos homens adequados, ou apenas aos homens livres ou apenas aos homens brancos, ou apenas
aos que pertencessem simultaneamente às três categorias; por uma questão de verdade histórica cada
um destes enunciados pode estar parcialmente correto, mas podemos argumentar, com DWORKIN e
v - O po tulado da upr macia ignifica que não é a on tituição que de e er inter-

pretada de acordo com a lei; é a lei e é todo o Direito infracon titucional que de em er
interpretado em conformidade com a on tituição;36 e entre duas ou mai interpretaçõe
plau ívei de certo preceito de e adotar- e o mai conforme com a on tituição.
A liberdade de conformação do legi lador ordinário, a apurar em razão de diver a
e trutura da norma con titucionai , e tá ujeita a e te imperativo. erá, por certo, bem
menor diante de norma exequí ei por i me ma do que perante norma não exequí ei
e, obretudo, perante norma programática. Mas a abertura irrecu ável de ta , ligada à
e igência do plurali mo e da alternância (que ão, de re to e igência con titucionai ),
t m por limit a força pre criti a que aquele nunca podem perder.
Quando a on tituição pre eja o exercício de certo direito ou o tratamento de certo
in tituto "no termo da lei , tal não equivale a outorgar à lei o papel de interpretação
autêntica37 - que apenas pode er a umido por uma lei con titucional - ou a proceder a
uma e pécie de de con titucionalização ou de delegação de poder con tituinte. Admiti-lo
eria ubverter a hierarquia da ordem jurídica.
Pode, não raro, ser conveniente procurar conhecer o modo como a lei regulamenta,
complementa ou concretiza uma norma con titucional e pode vir até a encontrar- e um
entido (um entido, não o sentido) adequado que patenteie ou clarifique, no contexto do
i tema, o entido daquela norma. Ma não ' nunca o entido de lei que e ub titui ao
entido da on tituição.
E o que e diz do legi lador pode tender- e ao aplicador do Direito, mormente
ao juiz con titucional - intérprete mai qualificado da on tituição - quer pelo seu mú-
nu , quer pela legitimidade do título que po ui. onhecer a juri prudência do tribunai
con titucionai e de órgão homólogo torna- e indi pen ável a quem queira apreender a
" on tituição vi a".38 Ma tão pouco o juiz con titucional faz interpretação autêntica e
ninguém e tá ad trito a acolher acriticamente a ua fundamentaçõ .39Pelo contrário,
há que e tar atento à declaraçõe de oto indi iduai apen a ao acórdão (mormente
a declaraçõe doto de encido) e o próprio tribunai pod m julgar amanhã diferen-
temente e, ao longo do tempo, e oluir na ua compreen ão do texto.
VI - Uma referência ainda aos conceitos indeterminados - pre ente em muito

maior número em fórmula con titucionai do que em fórmula legai .
outros, que, por detrás deles, estava e está o princípio da igualdade, a abstração da igualdade que se
tornaria a nossa legitimidade constitucional desde a Guerra Civil.
O que vale para a igualdade racial vale, como bem se sabe, para a igualdade de religiões ou para a
igualdade entre homem e mulher. Sem a interpretação evolutiva não seriam possíveis os progressos
alcançados, subsistindo a mesma ordem constitucional.
36 Assim já escrevíamos em "Inviolabilidade do domicílio". in Revista de Direito e Estudos Sociais, pág.

401.1974.
37 Cfr. MARNOCO E SOUSA. Constituição ...• cit.. págs. 408-409; FRANCISDElPERÉE,op. cit., loc. cit., págs. 191
e segs.; GOMES CANOTllHO, Direito ..., cit., págs. 1.224 e segs.
38 Na fórmula de certa doutrina italiana.
39 Cfr. PEDRO DE VEGA GARCIA, "EI transito dei positivismo juridico ai positivismo jurisprudencial en la
doctrina constitucional", in Teoria y Realidad Constitucional. nº 1, 1998, págs. 65 e segs.
A ua determinação ou densificação tem de er pautada pela per peti a do princí-

pio ben e intere e con titucionalmente rele ante. e importa reconhecer ao legi -
lador uma margem relativamente grande de conformação I não pode transfigurar o
conceito, de modo a que cubra dimen õe e enciai e qualitati amente di tinta daqu -
la qu caraterizam a ua intenção jurídico-normati a;40e o me mo ai ,por maioria de
razão, para o intérprete.41
Trabalho algo emelhante impõe- e a re peito de conceito pré ou a re peito de
conceito e tracon titucionai ou conceito indo de outro tor ramo do Dir ito
como, por exemplo, o que ubjazem a garantia institucionai ;42ou e trajurídico, in-
do de outra ciência ;43e, com e te , entra largamente a realidade con titucional a agir.
Ora, todo o elemento e conceito ,uma ez ituado em di po içõ da on tituição
formal, têm de er entendido em conexão com o demai anali ado t ndo em conta
quer o eu originário entido (em princípio, "recebido"), quer o que lhe advém da sua
colocação i temática.
134. As normas legais sobre interpretação das leis
O art. 9° do Código Civil português e o art. 5° da lei bra ileira de introdução ao

ódigo Ci il (e preceitos análogo noutra legi laçõe ), que e tabelecem regra sobre
interpretação da lei, condicionam o intérprete da Con tituição?
Para re ponder, ha eria, primeiro, que indagar por que motivo e entende comum-
mente que tais preceitos obrigam o intérprete da legi lação ordinária.44 E a conclu ão
para a qual e propende é que regra como e ta ão válida e eficaze , não por con tarem
do ódigo i il ou de lei de introdução ao ódigo Ci il- que não o upam nenhum lugar
proeminente no si tema jurídico - ma , diretamente, enquanto tai , por traduzirem uma
vontade legi lativa, não contrariada por nenhuma outra di po içõ ,a re pito do pro-
blema de interpretação (que não ão apena técnico-jurídico) de que curam.
Regra obre e ta matéria podem con iderar- e ub tancionalmente con ti-
tucionai e, enquanto tai ,também e dirigindo ao intérprete da on tituição,45 não
40 Acórdão nº 107/88 do Tribunal Constitucional, de 31 de Maio, in Diário da República, 1~ série, nº 141,

de 21 de Junho de 1988.
41 Sobre alguns dos problemas à volta dos conceitos indeterminados, cfr., entre tantos, GOMES CA-
NOTlLHO, Constituição dirigente ..., cit., págs. 421 e segs., máxime 433 e segs.; MARIA LuíSA DUARTE,
A discricionariedade administrativa e os conceitos jurídicos indeterminados, Lisboa, 1987, máxime
págs. 27 e segs.
42 Cfr. Manual ..., IV, cit., págs. 81 e segs.
43 Por exemplo, na Constituição portuguesa: identidade genética (art. 26º, nº 3); terapêutica em meio
aberto (art. 30º, nº 2); fluxos de dados transfronteiras (art. 35º, nº 6); pleno emprego (art. 58º, nº 3,
alínea c); equilíbrio ecológico (arts. 66º, 81º, alínea I, e 90º); acidentes fito patológicos (art. 97º, nº 2,
alínea c).
44 V., em Portugal, PAULO FERREIRADA CUNHA, Princípios de Direito, Porto, 1993, págs. 450-451; OLIVEIRA
ASCENSÃO,O Direito, cit., págs. 394 e 395; e no Brasil, ZENO VELOSO,Comentários à lei de intradução ao
Código Civil, 2~ ed., Belém do Pará, 2006, págs. 117 e segs.
45 Cfr. GIOVANNI LEONE, "Aspeti costituzionali dell'interpretazione della legge", in Studi in onore di Emilio
BetH, obra coletiva, I, Milão, 1962, págs. 272 e segs.
repugnando, me mo, ê-Ia dotada do valor de co tume con titucional (praeter

legem).46
135. A interpretação conforme com a Constituição
I - Tema próximo do da interpr tação con titucional embora dele di tinto, vem a
er o da interpretação da lei em face da on tituição ou, num s ntido muito amplo, da
interpretação conforme com a Con tituição - com a on tituição fonnal (abrangendo,
recorde- e, a Declaração Univer ai e o principio cooperativo).41
Trata- e, ante de mai , de conceder todo o rele o, dentro do elemento istemáti-
co da interpretação, à referência à Con tituição. om efeito cada nonna legal não tem
omente de er captada no conjunto da nonna da me ma lei e no conjunto da ordem
legi lati a' tem outro im de e con iderar no contexto da ordem con titucional; e i o
tanto mai quanto mais se tem dilatado a e fera de ação de ta como centro de energia
dinamizadora da demai normas da ordem jurídica po itiva.
O que e diz para a lei e para a demai fontes de Direito ordinário vale também
para a lei de re i ão con titucional ou emenda con titucionai ,em face do princípio
fundamentai da on tituição ertido ou não em cláu ula pétr a .
omente cabe fazer uma re ai a quanto à nonna de Direito internacional, de-
ignadamente de Direito internacional convencional por doi motivo: primo porque
o próprio Direito internacional formula cânone hennenêutico (os dos arts. 3 10 a 330
46 o problema tem sido suscitado noutros países, diante de disposições homólogas dos respetivos Có-
digos Civis: cfr., na Itália, FRANCOPIERANDREI,La Costituzione ..., cit., loc. cit., págs. 470 e segs.; P. M.
CHIERCHIA,op. cit., págs. 166 e segs.; AlESSANDROPIZZORUSSOL'interpretazione ..., cit., loe. cit., págs. 11
e segs.; e, na Espanha, ENRIQUEAlONSO GARCIA,op. cit., págs. 77 e segs.
47 Sobre o assunto, v., por exemplo, VOlKER HAAK, "Quelques aspects du contrôle de la constitutionnalité
des lois exercé par la Cour Constitutionnelle de la République Féderale d'Allemagne", in Revue interna-
tionale de droit comparé, 1961, págs. 78 e segs.; KARl ENGISCH,op. cit., págs. 120, 132, 134 e 135; JORGE
MIRANDA, Contributo ..., cit., págs. 246 e segs., máxime 250; GAETANOSllVESTRI,"Le sentenze normative
della Corte Costituzionale", in Giurisprudenza Costituzionale, 1981, págs. 1.684 e segs.; GARCIADE EN-
TERRIA,La Constitución ..., cit., págs. 95 e segs.; GOMES CANOTllHO, Constituição dirigente ..., cit., págs.
401 e segs., e Direito ..., cit., págs. 1.226 e 1.227; NUNO E SOUSA,A liberdade de imprensa, Coimbra,
1984, págs. 103 e segs.; KONRADHESSE,Escritos ..., cit., págs. 53 e segs.; DENIS BROUSSOllE, "Les lois
déclarées inopérantes par le juge constitutionnel", in Revue de droit public, 1985, págs. 763 e segs.;
PAULOBONAVIDES,Política e Constituição, cit., págs. 161 e segs.; PABlO LUCASVERDU, EI sentimiento
constitucional, cit., págs. 103 e segs.; MENEZESCORDEIRO,prefácio a CANARIS,Pensamento sistemótico ...,
cit., págs. CXI-CXII; VITAlINO CANAS,Introdução às Decisões de Provimento do Tribunal Constitucional, 2~
ed., Coimbra, 1994, págs. 81 e segs.; KARlLARENZ, Metodologia ..., cit., págs. 479 e segs.; RUI MEDEIROS,
A decisõo ..., cit., págs. 289 e segs.; EDUARDOFERNANDOApPIO, Interpretação conforme à Constitui-
ção, Curitiba, 2002; JOÃO ZENHA MARTINS, "Interpretação conforme com a Constituição", in Estudos
em homenagem ao Pro! Doutor Inocêncio Galvão Telles, obra coletiva, V, Coimbra, 2003, págs. 823 e
segs.; ANDRÉSALGADODE MATOS,A fiscalização administrativa da constitucionalidade, Coimbra, 2004,
págs. 188 e segs.; VIRGíLIOAFONSODASilVA, La interpretación conforme a la Constitución, in Questiones
constitucionales (Revista Mexicana de Derecho Constitucional), 2005, págs. 3 e segs.; CARLOSBLANCO
DE MORAIS,Justiça Constitucional, 11,Coimbra, 2005, págs. 326 e segs.; TÉRCIOSAMPAIOFERRAZJÚNIOR,
"Interpretação das normas constitucionais", in Bicentenário da Justiça Militar no Brasi/- Coletânea de
Estudos Jurídicos, obra coletiva, Brasília, 2008, págs. 447 e segs.
da onvenção de Viena de 1969), conquanto não di crepante no e encial, do que e

adotam em Dir ito interno; ecundo, porque, ob pena de e quebrar a boa-fé na relaçõe
int rnacionai , a interpretação do tratado tem de er harmonizada entre o difi r nte
E tado parte, em embargo da emi ão de re erva quando admitida (art. 19 e eg. 0
da onvenção). A interpretação conforme com a onstituição nunca p de afetar o objeto

e o fim de te ou daquele tratado (art. 310, nOI, da Convenção).48
ll- Além da aceção genérica acabada de indicar - se bem que com ba e nela - exi te
uma aceção e pecífica. ão é já uma regra de interpretação, ma um método de fi ca-
lização da con titucionalidade; e ju tifica- e em nome de um princípio de economia do
ord namento ou d máximo apro eitamento do ato jurídico , não duma pre unção de
con titucionalidade da norma.
A interpretação conforme com a Con tituição não con i te então tanto em e colher
ntre vário entido po ívei e normai de qualquer pr ceito o que ja mai conforme
com a Con tituição quanto em di cernir no limite - na fronteira da incon titucionalidade
- um entido que, mesmo quando não aparente ou não decorrente de outros elemento
de interpretação, eja o entido nece ário e o que e toma po íve! por irtude da força
conformadora da Lei Fundamental.49 E ão diver a a ia que, para tanto, e egu m
e di er o o re ultado a que e chega: d de a interpr tação e ten i a ou re triti a à
r dução (eliminando o elem nto incon titucionai do pr ceito ou do ato) e, porventura,
à conver ão (configurando o ato sob a ve te de outro tipo con titucional).
Da interpretação conforme com a on tituição em entido e trito di tingue- e aqui-
lo a que pode chamar- e interpretação integrativa da lei com a on tituição. Traduz- e
ta em interpr tar certa lei (com preceitos insuficiente e, ne sa medida, e entualm nte,
incon titucionai ) completando-a com preceito da Con tituição sobre e e objeto que
lhe são aplicáveis e porque diretamente aplicávei . Entra- e, aqui, na zona da deci õe
aditivas do tribunai con titucionai .
[lI - A interpretação conforme com a on tituição implica uma p ição ati a e qua
criadora do controlo con titucional e de relati a autonomia da entidade que a promo em
em face do órgão legi lati o. ão pode, no ntanto, dei ar de e tar ujeita a um requi-
ito de razoabilidade: implica um mínimo de ba e na letra da lei; e tem de e deter aí onde
o preceito legal, interpretado conforme com a on tituição, fique pri ado de função útil
ou onde, egundo o entendimento comum, seja inconte tável que o legi lador ordinário
acolheu critério e soluçõe opostos ao critério e oluçõe do legislador con tituinte.
onforme e lê em acórdão do Tribunal Con titucional portuguê , perante dua in-
terpretaçõe po ívei de uma norma legal - uma incompatí el com a on tituição e
48 Nesta linha, RUI MOURA RAMOS, A Convenção Europeia das Direitos da Homem, Lisboa, 1982, págs.
158 e segs.; e o nosso Cursa ..., cit., págs. 135-136. Cfr. GIUSEPPEBARILE,"La rilevazione dei parametro
di legittimità costituzionale delle norme di attuazione di um trattato emanate con legge ordinaria", in
Rivista di Diritto Internazionale, 1988, págs. 94 e segs.
49 Cfr. KONRAD HESSE(Escritos ..., cit., pág. 54): no domínio da interpretação conforme com a Constituição,
as normas constitucionais não são apenas normas - parâmetro; são também "normas de conteúdo" na
determinação do conteúdo das leis ordinárias.
outra que com ela se compatibiliza - o intérprete deve decidir- e por esta última. Questão
é que o teor verbal da norma interpretada con inta não apena o entido desconforme com
a Con tituição como também outro que a não contrarie. E esse sentido há-de captar- e no
conjunto do diploma legal a que pertence a norma interpretanda e ainda com referência
ao ordenamento jurídico global, ne te e incluindo, naturalmente, a Constituição a que há
que reconhecer uma grande capacidade irradiante.5o
Para fazer interpretação conforme a Constituição, o Tribunal Constitucional (ou o
upremo Tribunal Federal) tem de determinar quais as interpretações que invalidam a
norma e quai a que lhe garantem subsistência válida no ordenamento jurídico. Isto é,
declara, expre a ou implicitamente, algumas interpretações incon titucionai ou ilegais,
e outra não incon titucionais ou não ilegai .51
Não parece curial nem equer admissível que o Tribunal Constitucional proceda a
uma interpretação conforme a Con tituição que subverta, de forma clara e inequívoca, a
vontade pre um ida do legislador, aproveitando de uma norma tão s6 uma das suas partes
... quando, de acordo com aquela vontade presumida, e a me ma nonna é sub idiária de
outra que o Tribunal on titucional afinal rejeita.52
Para e proceder à interpretação de determinado preceito legal em conformidade
com a Con tituição não é razoável que o Tribunal Constitucional se baste com o fato de
e sa ser uma interpretação possível da norma em causa (possível no entido de ela caber
na letra do preceito). Nece sário é também que e te Tribunal pondere qual a interpretação
que desse preceito fazem, em geral, o tribunais, pois que, se e te adotarem em geral a in-
terpretação que se tem por incon titucional, o que então será mais curial é que o Tribunal
parta de a interpretação da norma (que a tome como um dado) e confirme ou revogue,
conforme os ca o , a de aplicação ou aplicação que dela fez a deci ão em recur 0,53-54
IV - Ma , principalmente, no Direito português (como noutros) importa advertir

para a ignificativa diferença de planos con oante e trate de fi calização concreta e de
fi calização ab trata da con titucionalidade. O grau de aceitabilidade do método não pode
er o me mo numa e noutra.
Na fi calização concreta, a deci ão que venha a ser tomada pelo tribunal ao abrigo do
art. 204 da on tituição ou mediante recur o, pelo Tribunal Constitucional, ao abrigo do
0
art. 2800 6 produz efeito na questão concreta levada a julgamento. E, naturalmente, e o

Tribunal Con titucional fizer interpretação conforme com a Constituição, ela impor-se-á ao
tribunal a quo; no ca o de o juízo de con titucionalidade ou de legalidade sobre a norma
50 Acórdão nº 364/94, de 04 de maio, in Diário da República, 2~ série, nº 160, de 13 de julho de 1994.

51 Acórdão nº 128/84, de 12 de dezembro, ibidem, 2~ série, nº 59, de 12 de março de 1985.
52 Acórdão nº 254/92, de 02 de julho, ibidem, 1~ série, de 31 de julho de 1992, pág. 3.596.
53 Acórdão nº 271/92, de 14 de julho, ibidem, 2~ série, nº 271, de 23 de novembro de 1992.
54 Entre outros, cfr. acórdãos nº 46/84, de 23 de maio, ibidem, 2~ série, nº 161, de 13 de julho de 1984; nº
63/85, de 16 de Abril, ibidem, 2~ série, nº 133, de 12 de junho de 1985; nº 398/89, de 18 de maio, ibidem,
2~ série, de 14 de setembro de 1989; nº 390/91, de 25 de setembro, ibidem, 2~ série, nº 78, de 02 de abril
de 1992; nº 334/94, de 20 de abril, ibidem, 2~ série, nº 200, de 30 de agosto de 1994; nº 608/95, de 08
de novembro, ibidem, 2~ série, nº 67, de 19 de março de 1996; nº 1.010/96, de 08 de outubro, ibidem,
2~ série, nº 288, de 13 de dezembro de 1996; nº 245/97, de 08 de março, ibidem, 2~ série, nº 113, de 16
de maio de 1997; nº 476/98, de 01 de julho, ibidem, 2~ série, nº 273, de 23 de novembro de 1998.
que a deci ão recorrida ti er aplicado, ou a que ti er r cu ado aplicação, e fundar em de-

terminada interpretação da me ma norma, e ta deverá er aplicada com tal interpretação, no
proce o em cau a - diz, por i o, o art. 0° n° 3, da Lei n° 2 / 2 de 15 de novembro.55
Pelo contrário, na fi calização ab trata - eja pre enti a ou uce i a - uma d ci ão
do Tribunal on titucional no entido da não incon titucionalidade não tem, nem pode
ter qualquer eficácia jurídica inculati a; ó a têm a pronúncia pela incon titucionalida-
de (art. 279°) ou a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral (art.
282°). Logo, e o Tribunal on titucional não concluir pela e i tência de incon titucio-
nalidade com ba e em certa interpretação conforme com a on tituição, e ta não obrigará
nenhum tribunal ou nenhuma autoridade e, a im poderá uma interpretação não querida
pelo Tribunal vir a er a adotada na prática. O Tribunal on titucional não pode decr tar,
com força obrigatória geral, que certa norma com certo alcance é incon titucional e, ao
mesmo tempo que com alcance div rso não o é.
Daqui decorre que, e a interpretação conforme com a on tituição na fi calização
concr ta pode er útil, dentro do limite apontado, já na fi calização ab trata pode ir a
er perigo a e contraproducente e, por con guinte, deve er empregada com redobrada
cautela. e não é de excluir a priori, é preci o ter con ciência de qu ao ri co inerente
à operação ainda pod r acre cer a circun tância de, ao fim e ao re to, o Tribunal on ti-
tucional não con eguir ob tar à con umação da inconstitucionalidade.
136. As lacunas da Constituição e a sua integração
] - A lei con titucional não r gula tudo quanto dela d e r objeto. Ba ta pen ar no
co tume con titucional praeler legem, na expre a integração pela D claração Uni er ai
do Direitos do Homem (art. 16°, nO2, da Constituição portugue a) e na de olução para
a lei ordinária e para regra de Direito internacional da pr vi ão de direito fundamentai
afora o contemplado na onstituição (art. 16°, n° I, da on tituição portugue a, e art.
5° 2° e 3°, da Constituição bra ileira).
Ma nem equer lei con titucional, co tum con titucional, Declaração Uni er ai,
outra regra de Direito interno e de Direito internacional no eu conjunto e dotam de
plenitude de regulamentação. Não há uma plenitude da ordem con titucional, como não
há uma plenitude da ordem jurídica em geral. Há lacuna - intencionai e não intencionai ,
técnica e teleológica , originária e uperveniente - e há me mo ituaçãe extrajurídi-
ca (ou extracon titucionai ), por veze chamada lacuna ab oluta - corre pondente ,
no âmbito con titucional, a ituaçãe deixada à deci ão política ou à di cricionariedade
do legi lador ordinário. Não erão empre as me mas, poderão reduzir-se ou er tran-
itória e depender de circun tância em e olução ma parec mine itá ei .56 É o que
55 Sobre o problema suscitado por este preceito, v. Manual ..., VI, cit., págs. 73 e segs. e autores citados.
56 Cfr. SANTI ROMANO, "Osservazioni sulla completezza dell'ordinamento statale", in Scritti Minori,
I, págs. 371 e segs.; NORBERTOBOBBIO, Teoria..., cit., págs. 125 e segs.; MASSIMO CORSALE,"Lacune
dell'ordinamento", in Enciclopedia dei Diritto, XXIII, 1973, págs. 257 e segs.; CASTANHEIRANEVES,O
princípio da legalidade criminal, cit., págs. 132 e segs.; CLAUS-WILHELMCANARIS,op. cit., págs. 239 e
segs.; CARLOSFREDERICO MARÉSDESOUZAFILHO,"O Direito Constitucional e as lacunas da lei", in Revista
de Informação Legislativa, nQ 133, págs. 5 e segs., janeiro-março de 1997; OLIVEIRAASCENSÃO,op. cit.,
págs. 382 e segs. e 433 e segs.
tem ucedido em ários paí e , com e pecial melindre, a respeito do funcionamento do

eu i tema de governo, da relaçõe entre o órgão de poder e de e tatuto do eu
titulare .
egund HELLER o fato de o E tado moderno e e forçar p r er uma e trutura efi-
caz fechada, uma unidade de ação e deci ão em lacuna, não implica admitir a conclu ão
de que o eu conteúdo de lei jurídica con titua realmente uma conexão de entido fe-
chada, um i tema logicamente em lacuna . Enquanto o juri ta trabalha hipoteticamente
com o dogma da ordem jurídica como algo fechado acha- imbuído de uma confiança
ilimitada no funcionamento da organização total do E tado, egundo a norma. E a
confiança pode parecer ju tificada até certo ponto, quando e trata de órgãos e membro
da comunidade jurídica, cuja conduta normal-normativa urge a egurada eficazmente
por outro órgão. Ma a ordem jurídica unida (fechada) é um objeti o inatingível e a
única coi a a fazer é ir- e aproximando dele gradualmente.
O postulado de uma continuidade normativa, hi tórica e i temática ó poderia dar-
e no ca o de que a normatividade fo e independente da normalidade e que fos e sempre
po ível e eficaz preencher por via legai a lacuna jurídica que na realidade exi tem.
O moderno tado de Direito pode realizar e ta dua hipóte e para exten a zona do
jurídico, em certa medida; ma a re peito do Direito on titucional ela nunca podem er
realizada por completo, porque e te Direito apre entará empre, ao lado da lacuna de
caráter lógico e de valorização, conhecida também de toda a outra zona do jurídico,
a lacuna jurídica ab oluta .57
li - Alguma dú ida poderiam u citar- e não já perante a ordem con titucional

na ua mai lata exten ão, ma im perante a Con tituição em entido formal: obre e
aqui não ha eria ap na ituaçõe juridicamente regulada, de forma e pressa ou tácita,
e ituaçõe e tracon titucionai , e não também lacuna, u cetí ei de integração pelo
método e pecífico de trabalho do juri ta. ão eria a on tituição formal um i tema
ou ub i tema a e, imune à analogia de tal sorte que qualquer aparente incompleição
implicaria re er a de práxi política ou de revi ão con titucional?58
57 Op. cit., págs. 315 e 316.

58 Sobre lacunas constitucionais e sua integração, cfr. ainda GEORG JELLlNEK, Reform ..., cit., págs. 55 e 56;
RUDOLF SMEND, op. cit., pág. 134; FRANCO PIERANDREI, L'interpretazione ..., cit., loc. cit., págs. 518 e segs.;
CARLO ESPOSITO, Consuetudine ..., cit., loc. cit., págs. 469 e segs.; COSTANTINO MORTATI, Costituzione ...,
cit., loc. cit., págs. 175-176; KARL LOEWENSTEIN, op. cit., págs. 170 e segs.; ARMANDO MARQUES GUEDES,
op. cit., págs. 357 e segs.; PABLO LUCAS VERDU, Curso ..., cit., 11,págs. 552 e segs.; E. SPAGNA Musso, "Ap-
punti per una teoria giuridica dell'anomia costituzionale", in Scritti in onore di Costantino Mortati, obra
coletiva, I, Milão, 1977, págs. 281 e segs.; FRANCIS DELPÉRÉE, op. cit., loc. cit., págs. 203 e segs.; MARCELO
REBELO DE SOUSA, op. cit., pág. 361; DOMENICO FARIAS, op. cit., págs. 203 e segs.; CELSO FERNANDES CAMPI-
LONGO, "As lacunas no direito constitucional", in Revista de Informação Legislativa, págs. 89 e segs., abril
a junho de 1986; ANNA CANDIDA DA CUNHA FERRAZ, op. cit., págs. 192 e 193; FRANCISCO JAVIER EZQUIAGA
GANUZAS, La argumentación en la justicia constitucional espanola, Oi\ati, 1987, págs. 35 e segs.; FRAN-
CISCO LUCAS PIRES, Teoria da Constituição de 1976, cit., pág. 55; PIERFRANCESCO GROSSI, I diritti di libertà
ad uso dei lezioni, I, 1, 2~ ed., Turim, 1991, págs. 198 e segs.; LENIO LUIZ STRECK, op. cit., pág. 450; LUIZ
VERGíLlO DALLA ROSA, op. cit., pág. 207; QUIRINO CAMERLENGO, op. cit., págs. 283 e seg.; GOMES CANOTI-
LHO, Direito ..., cit., págs. 1.234 e segs.; JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual ..., cit., I, págs. 667 e segs.
Não con ideramos pertinentes tais dúvidas. O ser a Constituição formal um sistema
de norma di tinto dentro do i tema juridico global não confere a cada uma de a nor-
ma natureza excecional, com a forço a con equência de in u cetibilidade de analogia. E
certa norma, excecionai na per petiva global do ordenamento jurídico (como ucede
com a norma obre imunidade ), podem não o er, na per petiva e pecífica e meno
ampla do i tema con titucional.
Por i o mesmo a integração das lacunas de norma formalmente constitucionais
deve ser feita no interior da Constituição formal e à luz do valores da Constituição
material, sem recurso a normas de legi lação ordinária. E o critério de integração cons-
tantes do art. 10° do Código Civil português e do art. 4° da Lei de Introdução à norma
do Direito Bra ileiro aplicam- e pelas me ma razõe por que e aplicam o critério de
interpretação há pouco mencionado .
Em última análise, o reconhecimento da existência de lacunas serão tanto mais
quanto maior for a con ciência de que o procedimento político e acham ubmetido
ao Direito. Mas um bem melindro o papel cabe ao intérprete ao di cernir e qualificar,
ca o a ca o, as diferente ituações e ao propor soluçõe idóneas, tendo em conta a mu-
tável realidade constitucional.
1II - As lacunas constitucionais não se confundem com as omissões legislativas

(também e ta u cetívei de análi e diver a ), a quai corre pondem a norma con ti-
tucionai não exequívei por si mesmas e cujo não preenchimento (ou não preenchimento
apó o decur o de certo tempo) determina inconstitucionalidade por omissão.
A lacuna ão ituaçõe con titucionalmente relevante não previ ta . A omi õe
legi lativa reportam- e a ituaçõe previ tas, mas a que faltam, no programa ordenador
global da Constituição, a estatuições adequadas a uma imediata exequibilidade. A lacu-
na ão verificadas pelo intérprete e pelos órgãos de aplicação do Direito. As omissões,
se podem ser por eles também verificada , ó podem er declarada e pecificamente pelo
órgão de fi calização da inconstitucionalidade por omi ão.
O preenchimento de lacuna ignifica a determinação da regra para aplicação ao
ca o concreto e é tarefa do intérprete e do órgão de aplicação. A integração de omissões
inconstitucionais reconduz-se à edição da lei pelo legislador, a não er que e trate de
omi õe parciai e relativa e eja po ível ao tribunal emitir entença aditiva .59
S9 Cfr. a tese de JORGEPEREIRADA SILVA (op. cit., págs. 167 e segs.), segundo a qual a inércia do legislador
adquiriria a natureza, a função e os efeitos de uma norma negativa - uma norma implícita desenca-
deada pela conjugação de uma disposição constitucional não exequível atributiva de um direito funda-
mentai com a ausência de uma norma legal que lhe confira a exequibilidade necessária; e, recusando
então o tribunal da causa a aplicação dessa norma implícita, daí resultaria uma lacuna (análoga à que
resulta da não aplicação de uma norma expressa por inconstitucionalidade) - uma lacuna a integrar
pelo tribunal.
Aceitamos este entendimento no tocante às omissões parciais, violadoras do princípio da igualdade
e que podem ser ultrapassados por sentença aditiva. Não o aceitamos quanto às omissões totais e às
omissões absolutas e continuamos a ter sérias reservas quanto à utilização do art. 281º, nº 3, da Cons-
tituição para a passagem à fiscalização abstrata de inconstitucionalidade por omissão do art. 283º.
§ 2º
A aplicação das normas constitucionais no tempo
137. Os postulados básicos
o po tulado geral bá ico no domínio da aplicação da normas constitucionais no

tempo é o po tulado da função genética ou modeladora do ordenamento jurídico e tatal
que po ui a on tituição. norma con titucionai projetam- e obre todo o i tema
jurídico obr a norma o ato que o dinamizam, obre o poder e a comunidade po-
lítica impregnando-o do eu alore e critério e trazendo-lhe um novo fundamento
de alidade e de autoridade.
E e te po tulado determina outro: a norma con titucionai ão d aplicação ime-
diata e entram m igor todo na me ma data. ó a sim não erá, quando di po içõe tran-
itória e tabeleçam diver amente, ou fixem, para algun diferente efeitos jurídico .60
Um terceiro, e não m nos importante, con i te em que a norma con titucionai va-
Iem para o futuro. orma con titucionai retroati a , pelo meno m on tituiçõe que
e pretendam de E tado de Direito, ap na e admitem quando não afetem princípio de
segurança jurídica ou de proteção da confiança do cidadão e da proporcionalidade.61•62
138. Os efeitos da superveniência das normas constitucionais
o efeito da uperveniência de a norma con titucionais recortam- e em termo

di er o con oante e trate de on tituição nova ou de modificação con titucional; con-
oante e con iderem a r laçõe da norma com norma con titucionai ou com norma
ordinária anteriore (relaçõe horizontais ali, verticai aqui); consoante a norma ordi-
nária ejam ou não conforme ou compatíveis com a norma con titucionai e con 0-
ante ela ejam norma de Dir ito interno ou de Direito internacional.
Donde:
Ação da on tituição nova obre a on tituição anterior - revogação global e,

em certo ca o , caducidade;
ção de norma con titucionai no a (pro eniente de modificação con titu-
cional) obre norma con titucionai anteriore - revogação;
Ação de Con tituição nova obre norma ordinária anteriore não de confor-
me com ela - novação;
60 Cfr. o art. 2932, nº 3, da Constituição portuguesa, prevendo, no texto original, um período de mais de um
ano para a adaptação das leis sobre direitos, liberdades e garantias às novas normas constitucionais; ou,
no Brasil, os arts. 4º, § 1º, in fine, 5º, 1Oº, 16º, 23º, 25º, 29º, 302, 34º, 35º, 36º, 37º, 38º, 52º, 88º.
61 Cfr., por todos, MARIA HELENA DINIZ, "Vigência e eficácia das normas constitucionais", in TÉRCIOSAM-
PAIO FERRAZ,MARIA HELENA DINIZ e RITINHA A. STEVENSONGEORGAKllOS, A Constituição de 1988 ..., cit.,
págs. 83 e segs.; CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, "O princípio do direito adquirido no Direito Constitu-
cional", in Revista de Informação Legislativa, nº 103, julho-setembro de 1989, págs. 147 e segs.; MIGUEL
GAlVÃO TELES,Temporalidade ..., cit., loc. cit., pág. 44.
62 Cfr. art. 12º do Código Civil português e art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
Ação de norma con titucionai no a (pro eni nte de on tituição no a ou de

modificação con titucional) obre norma ordinária anteriore de conforme -
caducidade por incon titucionalidade uperveniente.
Tal como pode ainda ocorrer:
ub i tência de norma con titucionai anteriore - receção material;

ub i tência de norma ordinária contrária à no a norma con titucionai ,com
a força de norma con titucionai - con titucionalização e receção material;
ubsistência de normas con titucionai anteriore, com a força de norma de
direito ordinário - de con titucionalização.
139. Direito constitucional novo e Direito constitucional anterior
I - Antes de mais, uma on tituição nova re oga a on tituição ant rior. Por defini-
ção, não pode haver enão uma Con tituição - em entido material e em ntido formal;
em cada paí e em cada momento, ó pode pr valecer certa id ia de Direito; o poder
con tituinte ub titui a ordem con titucional criada a partir de anterior ato con tituinte
por uma diferente ordem con titucional.
E ta re ogação é uma revogação global ou de i tema,63 e não uma re ogação
tricto en u ou uma receção individualizada, norma a norma. ão cab indagar da com-
patibilidade ou não de qualquer norma con titucional anterior com a corre pondente nor-
ma con titucional nova ou com a nova onstituição no eu conjunto; ba ta a ua in erção
na anterior on tituição para que automaticamente - e pr a ou tacitam nte - fique ou
e entenda re ogada pela on tituição po terior.
O acontecimento re olucionário que na maior parte da e peri Ancia hi tórica ,
põem fim a um regime e abrem ou preparam outro regime podem obnubilar um pouco
e ta verificação. Todavia, na medida em que qualquer revolução e carrega de Direito,
Direito con titucional, deve dizer-se que, me mo aí, há revogação global: a on tituição
é revogada não tanto pela revolução quanto pelo Direito re olucionário.64
fi - Ao in é ,re ogação (individualizada) dá- e em ca o d modifi ação parcial da

on tituição.
A revi ão con titucional faz- e empre na especialidade, nunca é demai repetir; e,
por is o, cada modificação que determine apena vai agir obre uma (ou algumas) normas
preexi tente - em prejuízo, claro e tã, da ua repercussão si temática e de e entual
revi ão indireta d outra ou outra norma .
III - Em alguma circun tância ,norma con titucionai anteriore à no a on ti-

tuição podem continuar em vigor ne a qualidade, e bem que a título cundário. A par
63 Sobre este conceito, v. CABRALDE MaNCADA, Lições de Direito Civil, 2! ed., Coimbra, 1954, págs. 105-
106, nota; e OLIVEIRAASCENSÃO,O Direito, cit., págs. 314-315.
64 O que se verifica então é não haver contiguidade entre a nova Constituição formal (definitiva) e a ante-
rior Constituição formal. Contiguidade só se verifica em caso de transição. Cfr. supro.
da norma que ão direta expre ão da nova ideia de Direito e que ficam endo o núcleo
da on tituição formal (em regra, ob a ve te da on tituição in trumental), perduram,
então, por re~ rência a ela ,outra normas constitucionais.
É o fenómeno da receção material atrá de crito.
IV - Tendo ha ido re eção material (e, porventura, receção formal) e a onsti-

tuição que a opera vem a er ub tituída por outra, a norma con titucionai recebida
- de contígua dalguma orte, em face da nova on tituição - ce am nece sariamente
de igorar também. e am de igorar não por re ogação erdadeira e própria, ma por
caducidade ou, quando muito, por re ogação con equente.
omo a norma objeto de rec ção não tinham virtual idade autónoma de ub i -
tência e apena uma ub i tência derivada da on tituição agora revogada e como ó
a re ogação global d ta é efeito direto e imediato da entrada em igor da no a on ti-
tuição ju tifica- e falar em caducidade, porquanto tai norma constitucionais tinham já
um caráter ub idiário ou ubordinado, não podiam manter- e para além de determinada
condiçõe ou d determinado tempo.
v - Por último, certa norma con titucionai anteriore podem não deixar de i-
gorar com a entrada em vigor da nova Constituição; podem, simple mente, pa ar da
categoria de norma con titucionai a norma de direito ordinário. i to con i te a de -
con titucionalização.
A receção material e a de con titucionalização o tentam de comum uma tran mutação
intrín eca de preceito . Distinto ão o re ultados e, portanto, a qualidade: na primeira, ficam
endo ainda pr ceito con titucionai ó que a ente, doravante, em atos normativo que
reportam à no a on tituição; na egunda, nem i o, apena fica a ha er preceito legai .
A de con titucionalização (tal como a r ceção material) tem de er previ ta por uma
norma. ão pode e tribar- e em mera conceção teórica ou doutrinai; não é por certo pre-
ceito formalmente con titucionai não o erem materialmente ou p rtencerem a outro ramo
de Direito que ela erifica ou pod erificar- e - at' porqu , como di emo na altura
própria, toda a on tituição formal é on tituição material, qualquer preceito formalmente
con titucional é, de d logo, materialm nte con titucional. O que pode aventar- e é o objeto
da de con titucionalização: norma cujo entido de regulamentação e encontre edimenta-
do e eja independent de te ou daquele regime; norma con truti a ou técnica ; norma
ligada a uma exten ão do tratamento con titucional a matéria ante não abrangida e que
não e con erve na no a on tituição em que haja, depoi , lei ordinária obre ela .
Ma, e tem d ha er norma con titucional a e tabelecer a de con titucionalização,
não tem de er norma expre a ou norma con titucional formal' poderá tratar- e de nor-
ma de origem con uetudinária; erá, por exemplo, atravé de co tume que poderão er
explicado o vário ca o havido em França no éculo XIX, atenuando a in tabilidade
jurídico-política produzida por uce i a r oluçõe e on tituiçõe .65-66
65 Sobre a desconstitucionalização em França, cfr. A. ESMEIN, op. cit., I, págs. 580 e 581; J. BARTHÉLEMY e
P. DUEZ, op. cit., págs. 234-235; MARCEL WALlNE, Les conséquences juridiques ..., cit., loc. cit., pág. 200;
GEORGES BURDEAU, Traité ..., cit., IV, págs. 625 e segs.
66 Por outro lado, se aqui se trata de uma heterodescanstitucionalização, também pode haver hipóteses de
autadescanstitucianalização, como no art. 1442 da Carta Constituinte, a seu tempo examinado.
140. Direito constitucional novo e Direito ordinário anterior
I - Uma Con tituição nova não faz nunca tábua ra a do Direito ordinário anterior.
em sequer i so acontece aquando da fonnação originária do E tados67 ou na equência
de re oluçõe muito exten a e profunda, de revoluçõe "ilimitada", porque con tituir
ou recon tituir tudo de de a ba e eria e forço dema iado pe ado ou impo ível em curto
tempo e, entretanto, eria gra emente afetada a egurança jurídica. Há empre fatore de
continuidade - até na vida internacional6 - que obrele am o de de continuidade.
O que a uperveniência de uma on tituição pro oca é novação do Direito ordinário
interno anterior.69 Como toda e cada uma da norma - legi lativa , regulamentares e
outra - retiram a sua validade, direta ou indiretamente, da Con tituição,7° a mudança de
on tituição acarreta mudança de fundamento de validade: a norma, ainda que fonnal-
mente intocadas, ão novadas, no seu título ou na sua força jurídica, pela on tituição; e
istematicamente deixam de er a me ma .71
Há, a im, uma nítida diferença entre a ituação do Direito con titucional anterior
- o qual ce a com a entrada em vigor da nova Con tituição - e a do Direito ordinário
anterior - o qual continua, com novo fundamento da alidad e ujeito ao princípio
materiai da nova on tituição e que omente em ca o de contradição deixará de igorar.
E, enquanto a nonnas con titucionai que ub i tam ão recebida p la no a nonna
con titucionai , a nonna ordinária ão imple mente novada .72
A receção (a receção material, de que há pouco falámo ) equi ale à regulamentação
de certa matérias constitucionais não imediatamente pela nova onstituição, ma sim
por outra nonna; implica, de certa orte, uma autolimitação do poder con tituinte e, ao
me mo tempo, uma inserção de toda a nonna num i tema con titucional único. Já no
tocante ao Direito ordinário interno a on tituição não a ume, nem tem de a um ir a
regulamentação; a Con tituição tem apena d o penetrar, de o en 01 er do u alore
de o modular e, e nece ário, de o tran fonnar; e é ne ta medida que ele pode dizer- e
recriado ou novado.
II- E a ideia de recriação ou no ação tem, de ignadamente, três corolário pnncI-

pai que não cu ta apreend r:
67 V., por exemplo, o Decreto da Assembleia Constituinte brasileira e do Imperador de 20 de outubro

de 1823, o art. 126º da Constituição de S. Tomé e Príncipe ou art. 140º da Constituição da Namíbia.
68 Aliás, o Direito internacional aplica-se cada vez mais, e diretamente, na ordem interna.
69 É a tese que há muito defendemos: v. Decreto, cit., pág. 94. No mesmo sentido, acórdão nº 446 da
Comissão Constitucional, de 06 de maio de 1982 (in apêndice ao Diário da República de 20 de maio de
1982) ou acórdão nº 474/2005 do Tribunal Constitucional, de 21 de setembro (in Diário da República,
2ª série, nº 99, de 23 de maio de 2006).
70 Sigam-se as conceções kelsenianas ou não. Cfr., por todos, COSTANTINOMORTATI, "Abrogazione legis-
lativa ...", in Scritti ..., cit., 11, págs. 67 e 71; ou, do ângulo da sucessão de ordenamentos jurídicos, KARL
ENGISCH,op. cit., págs. 263 e segs.
71 Também se fala em eficácia construtiva: JosÉ AFONSO DA SILVA,A aplicabilidade ..., cit., pág. 204.
72 KELSENadota aqui o conceito de receção, Teoria pura, cit., 11, pág. 36. Cfr. a crítica de VEZIO CRISAFULLI,
Lezioni ..., cit., I, pág. 110.
a) O princIpIO gerais de todo o ramo de Direito pa am a er o que con tem da

on tituição ou o que dela se infiram, direta ou indiretamente, enquanto revela-
çõe do alore fundamentai da ordem jurídica acolhido pela on tituição;73
b) norma legai e regulamentare igente à data da entrada em vigor da no a
on tituição têm de er reinterpretadas em face desta e apena ub i tem e
conforme com a ua norma e o eu princípio·
c) norma anteriore contrária à on tituição não podem ub i tir - eja qual
for o modo de interpretar o fenómeno da contradição e ainda que eja nece ário
di tinguir con oante a contradição e dê com norma preceti a ou com norma
programática (como imo).
IH - a hipóte e de revi ão con titucional, não se opera novação. A revi ão só tem

efeito negativo - obre a norma ordinária anteriores contrárias - não positivos - o-
bre a não de conforme .
Revi ão con titucional upõe precedência e permanência da Con tituição. Se as nor-
ma decretada por revi ão extraem a sua validade da Constituição (ou do princípio
con titucionai ), dela hão-de também extraí-la a normas da lei ordinária, por maioria de
razão. Mudando a norma con titucional em que se afete a norma legi lativa anteced nte
(que com ela continua conforme), nenhum efeito e regi ta: a norma legi lativa era válida
e álida continua - em face da on tituição como um todo. lnver amente e a norma
legi lati a era contrária à on tituição ante da revi ão (embora não declarada inconsti-
tucional) e agora fica endo conforme com a nova norma con titucional nem por i O é
con alidada ou anada: ferida de raiz, não pode apre entar- e agora como e fo e uma
no a norma, ob p na de e diminuir a função e encial da on tituição.74-75
73 Como têtes de chapitres (recordando PELlEGRINO ROSSI),os princípios constitucionais também mudam
e os que contam, em cada momento, são os atuais, e não os passados.
74 Contra este entendimento pronunciaram-se, porém, o Tribunal Constitucional português no acór-
dão n!! 408/89, de 31 de maio, in Diário da República, 2~ série, n!! 26, de 31 de janeiro de 1990, e RUI
MEDEIROS, "Valores jurídicos negativos da lei inconstitucional", in O Direito, 1989, págs. 522 e 523.
Segundo o Tribunal, uma revisão constitucional tanto pode ter efeitos negativos como efeitos positivos
sobre as normas infraconstitucionais anteriores, ainda que estes efeitos só valham para o futuro, não
para o passado (a revisão não convalida essas normas desde a sua origem, apenas as valida para o fu-
turo). Não se justifica continuar ad aeternum a considerar inconstitucionais normas que, tendo nascido
contrárias à Constituição, passam a ser com ela conformes.
De resto, pode a Lei Fundamental vir a incluir uma norma de teor exatamente idêntico ao da norma
legal, que era materialmente inconstitucional antes da revisão. Ora (disse ainda o Tribunal, criticando
a nossa opinião), a referida norma legal deveria continuar a ser considerada materialmente inconstitu-
cional, mesmo para o futuro, devendo, por isso, ser desaplicada pelos tribunais, os quais, todavia, em
vez dessa norma, seriam levados a aplicar diretamente a norma constitucional. O contrassenso estaria
à vista: não se pode considerar materialmente inconstitucional uma norma infraconstitucional de con-
teúdo idêntico a uma norma constitucional.
75 Uma postura intermédia - entre a que defendemos e a que sustentou o Tribunal Constitucional
- é a de MIGUEL GAlVÃO TELES,"Inconstitucionalidade pretérita", in Nos dez anos da Constituição, obra
coletiva, Lisboa, 1987, págs. 335 e 336. Em geral, não aceita a convalidação do ato nulo pelo termo
da vigência da norma constitucional desrespeitada, mas admite a possibilidade de uma específica in-
tenção convalidatória a apurar através de interpretação da vontade do legislador constitucional (que
poderá ter em vista "salvar" certas normas ordinárias, julgadas necessárias ou úteis).
Relação e pecífica entre nonna constitucional nova e nomla ordinária velha que verse
obre a mesma matéria apenas se dá quando haja contradição. E aqui, im, não pode deixar de
e su citar incon titucionalidade superveniente como quando a Constituição acaba de na cer.
141. A subsistência do Direito ordinário não contrário à Constituição
I - A ub i tência de quaisquer nonnas ordinária anteriore à nova Con tituição

depende de um único requi ito: que não ejam desconformes com ela. e forem descon-
forme, só poderão eventualmente, sobreviver se elevada ela próprias então à categoria
de normas constitucionais, quer dizer, e con titucionalizada .
Por i so, o único juízo a e tabelecer é o juízo da confonnidade (ou da corre pondência)
material com a nova Con tituição, a Con tituição atua/. ão é qualquer outro: nem qual-
quer juízo obre a fonnação dessas normas de acordo com a nova nonna de competência
e de fonna (as quais só valem para o futuro), nem, muito meno ,qualquer juízo sobre o seu
conteúdo ou obre a sua fonnação de acordo com a antiga nonna con titucionai .76
ão importa que a lei fo em incon titucionais material, orgânica ou formalmente
antes da entrada em vigor da Con tituição. Importa apenas que não di ponham contra
esta. E is o não porque a norma con titucional e reduza a mero limite extemo da nor-
ma legi lativa cujo desaparecimento lhe restitua plena eficácia jurídica; não porque o
exercício de poder constituinte em certo momento con uma o exercício de todo o poder
do Estado em momento anteriore; mas, implesmente, porque o exercício do poder
constituinte revela nova ideia de Direito e representa novo sistema. A on tituição não
convalida, nem deixa de convalidar; simplesmente di põe ex novo.
Não importa sequer discutir da qualificação da norma ou dos atos donde ema-
nam em face da on tituição anterior; ela é, pelo mesmos motivos, tomada como um
Continuação da nota 74
Também mais recentemente (no acórdão nº 246/2005, de 10 de maio, in Diário da República, 1~ série-
A, nº 117, de 21 de agosto de 2005), o Tribunal Constitucional defendeu a constitucionalização super-
veniente em caso de inconstitucionalidade material.
Quanto a RUI MEDEIROS, ele invoca a economia legislativa que aconselharia a convalidação da anulabi-
lidade com eficácia ex nunc e a circunstância de a fiscalização jurisdicional visar, unicamente, expurgar
do ordenamento os efeitos produzidos por normas inconstitucionais.
Mas tal significaria uma restrição dos efeitos de inconstitucionalidade para o futuro, sem base consti-
tucional, ao contrário do que sucede com a restrição do efeito para o passado, por razões de equidade,
segurança jurídica ou excecional interesse público (art. 282º, nº 4, da Constituição portuguesa, e art.
27º da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Nenhuma razão de pragmatismo ou de economia
legislativa pode prevalecer sobre as funções relativas da Constituição e da revisão constitucional ou
eliminar o risco de "revisões antecipadas" em fraude às normas constitucionais (cfr. GOMES CANOTlLHO
e VITAL MOREIRA, op. cit., 11, pág. 503).
Por outro lado, não há qualquer contrassenso na não aplicação para o futuro de uma norma legal de
conteúdo idêntico ao da nova norma constitucional (proveniente de revisão). Para que recorrer a ela,
precisamente, quando existe agora uma norma constitucional de conteúdo idêntico? Assim como para
trás (para antes da revisão) a norma legal não pode ser aplicada por contrariar a norma constitucional,
também para a frente (para o futuro) não precisa de ser aplicada, porque se aplica, desde logo, a norma
constitucional que, por coincidência, possui o mesmo sentido.
76 Neste sentido, acórdão nº 234/97 do Tribunal Constitucional, de 12 de março, in Diário da República,

2~ série, nº 144, de 25 de junho de 1997.
dado; e apenas os atos vão ser reportados ao novos tipos con titucionais, como diploma
equiparáveis,77 sujeitos, doravante, ao regime jurídicos que lhes couberem.78
De re to, me mo que as im não fos e, uma barreira in uperável se colocaria empre:
e tabelecer quai o órgão e quais os meio de fi calização da constitucionalidade à luz
da Con tituição anterior. Não podendo er o órgão e os meios de tinado a garantir a
Constituição atual, nenhuma forma haveria, na prática, de levar a cabo tal fiscalização.79
ll- Compreende-se perfeitamente a propo ição quando esteja em cau a inconstitu-

cionalidade material. e, ape ar de ta, as normas de Direito anterior não tinham ce sado a
sua vigência ao tempo da Con tituição velha, por que impedir que sobrevivam em face da
Constituição nova quando e harmonizam com ela e querem o mesmo que ela? Por que
razão, da per petiva da Constituição nova, haveria de se pôr em causa a lei que agora é
conforme com a lei con titucional?
Mais dúvida talvez pude em oferecer-se a respeito da inconstitucionalidade orgânica
ou formal anterior, por e pen ar que o princípio de aplicação da norma con titucional para
o futuro implica o respeito da norma con titucionai de competência e de forma pa ada,
donde a necessidade de não con iderar a lei que tives em preterido os seus requisitos. A
solução não pode, contudo, er diferente, poi não é diver o o interesse da ordem jurídica
em manter em vigor norma anteriores materialmente conforme com a nova Constituição.
Tal a po ição que há muito defendemo , apenas admitindo alguma dúvida nas
hipóte e de inexi tênciajurídica dos atos através do quais o Direito anterior tenha sido
produzido.80 E a maior parte da doutrina8! e a juri prudência con titucional portugue a82
têm igualmente eguido e te entendimento, com algumas oscilações ou re erva. Mas ele
é criticado por MI UEL GALVÃO TELE na base da distinção entre dois fenómenos relativos
ao Direito anterior: a obrevigência e a atendibilidade.83-84
77 Na expressão do art. 282Q, nQ 1, do texto inicial da Constituição.

78 Por exemplo: um decreto-lei da Constituição de 1933, em princfpio, terá de ser revogado por ato legis-
lativo segundo a nova Constituição, salvo deslegalização; e uma lei da Assembleia Nacional terá de ser
revogada pela Assembleia da República se versar sobre matéria a esta reservada (reservada pela nova
Constituição, evidentemente).
79 Sobre o problema, cfr. ALDO SANDULLI,1/giudizio sulle leggi, Milão, 1967, págs. 33 e segs.
80 "O Direito Constitucional e Ordinário Anterior", in Estudos sobre a Constituição, obra coletiva, I, Lisboa,
1977, págs. 363 e segs. e 355, nota; A Constituição de 1976, cit., págs. 122 e segs.; Manual ..., 11, 2ª ed.,
págs. 244 e segs. e 256, nota.
81 Cfr. RUI MEDEIROS, op. cit., loc. cit., págs. 517 e segs.; GOMES CANOTILHOe VITAL MOREIRA, Fundamen-
tos ..., cit., pág. 269.
82 V., por exemplo, os acórdãos do Tribunal Constitucional nQ 261/86, de 23 de julho, in Diário da Repúbli-
ca, 2ª série, nQ 274, de 27 de novembro de 1986; nQ 13/88, de 13 de janeiro, ibidem, 2ª série, nQ 62, de
15 de março de 1988; nQ 446/91, de 28 de novembro, ibidem, 2ª série, nQ 78, de 02 de abril de 1992;
nQ 164/95, de 29 de Março, ibidem, 2ª série, nQ 299, de 29 de dezembro de 1995; ou nQ 415/2002, de
10 de outubro, ibidem, 2ª série, nQ 291, de 17 de dezembro de 2002.
83 Inconstitucionalidade pretérita, cit., loc. cit., págs. 272 e segs., máxime 284 e 285; e intervenção na
comissão eventual da 2ª revisão constitucional, in Diário da Assembleia da República, V. legislatura, 1ª
sessão legislativa, 2ª série, nQ 55-RC, ata nQ 53, reunião de 28 de julho de 1988, págs. 1.755 e 1.756.
84 Cfr. também numa referência ao problema em EDUARDOCORREIABAPTISTA,op. cit., loc. cit., págs. 102 e
segs., nota.
III - Do po tulado da fundamentação originária pela no a on tituição - e creve

MI UEL G LV- o T LE olhando para Portugal- não e egue a n ce ária irrele ância da
norma con titucionai precedente. egue- e apena qu e ta norma ce am d ai r
proprio vigore que qualquer rele ância no uni er o jurídico pó -con titucional terá de
er reconduzivel à Con tituição. Aquilo que há a determinar é qual a po ição que a no a
Con tituição toma quanto à atendibilidade da ig~ncia pa ada e i o repre nta um pro-
blema de interpretação e integração. 5
Toma- e impo í el aplicar o preceito obre o de tino do Direito anterior à on ti-
tuição (em Portugal, o art. 293° em 1976, agora 290°, nO2) em recorr r, p lo meno ,a al-
guma norma con titucionai anteriore ,que mai não eja à norma identificadora da
fonte. orno pode aber- e o que era ante uma lei, um decr to-lei, um decreto imple
sem apelar à norma con titucionai que definiam e tipo? ão é po í el conceber
a norma de ligada da fonte e, por con equência, da norma obre a fonte .86
Tampouco é exato que com a ub tituição con titucional, de todo, p rca entido a
defesa, como tal, do e quema de repartição anterior de pod re e do proce o de agir
precedent s. Na medida em que tai e quemas ou proces o correspondam, ainda qu de
forma extremamente imperfeita, mínima, hipócrita até, à proteção de valore que a nova
ordem constitucional tutela, continua a possuir significado defendê-lo Y Além di so, faz
sempre sentido defender o princípio de con titucionalidade qua tale.88 Por maioria de
razão, deve atender- e à norma con titucionai pó -re olucionária (emanada entre
1974 e 1976), até porque a on tituição e con idera herdeira da Re 0lução.89
MI U L GALV o T LE reconhece, no entanto, que o órgão de garantia da on titui-
ção atual- de ignadamente, o Tribunal on titucional- não pod m ex rcer fi calização
de norma p rante a onstituição anterior. Ma o tribunai podem recu ar- e a aplicar
norma contrária a regra constitucionai pretérita, porque o tribunai empre podem
julgar da nulidade ou ineficácia de ato normati o , no âmbito do eu genérico poder de
conhecimento do Direito aplicá el (fundado no art. 205° e 206° da on tituição - hoje
202°; e não no art. 207° - hoje 204°).90.91
TV - Qu dizer de ta po ição?
Tudo e tá no ignificado a atribuir à atendibilidade do Direito con titucional e ordi-
nário anterior. Envolve tal atendibilidade que po a hoje se proceder perante um e outro
como e e e tive e perante o Direito atual? Parece-no claro que não. A vigência do
Direito anterior como vigência jurídica é um pres uposto da sua eventual ub i tência em
85 Inconstitucionalidade pretérita, cit., loc. cit., pág. 301.

87 Cfr. também, de certo modo, GOMES CANOTllHO, Direito ..., cit., pág. 1.292.
88 Inconstitucionalidade pretérita, cit., loc. cit., págs. 305 e 306. Cfr. ainda a diferenciação de normas
constitucionais anteriores, da perspetiva de um juízo da Revolução e da Constituição sobre o passado,
a págs. 317 e segs.
91 Recentemente, também PAULO OTERO (Direito Constitucional Português - /I - Organização do poder
político, Coimbra, 2010, págs. 437 e segs.) se pronunciou em favor de os tribunais poderem fiscalizar
normas em face de normas constitucionais anteriores.
face da no a on tituição, ma a relaçõe entre norma con titucionai e norma ordi-

nária não p dem er ujeita a qualquer tipo de confronto ou de juízo hoje, como e e
trata e de norma atuai . Aquela norma têm de er aceite , atendidas, pura e imple-
mente, como dado , tal como e encontra am ante da emanação da no a on tituição.
Trabalhando com a di tinção no requisitos do ato jurídico-con titucionai entre
requi i/os de qualificação (ou requi ito de recondução ou de ub unção de um ato em
concreto em qualquer do tipo de ato e tabelecido pela on tituição) e requi i/o de
validade (ou requi ito de perfeição ou de plena irtualidade de produção do seu efei-
to jurídico ), quer i to dizer que a atendibilidade da norma con titucionai anteriore
pod rá - ou de erá me mo - abranger a con ideração do primeiro, embora não a do
egundo. ob e te a peto, achamo procedente a ob ervaçõe de MIGUELGALVÀ TE-
LE e re 01 emo em entido po iti o a dúvida atrás expo ta quanto à inexi tência jurí-
dica. Entendemo, poi , que não ó lei não publicada mas também lei juridicamente
inexi tente diante da Con tituição anterior, por lhe faltar requi ito de qualificação (por
provirem de órgão absolutamente incompetentes ou por não terem ido promulgada ),
não devem er aplicada na vigência da nova Constituição.92
Já no re peitante ao requi ito de validade (ou de con titucionalidade em entido
e trito), mantemo, em he itar, a no a po tura. O próprio MIGU LGALVÀO TELE admite,
como e iu, que o órgão de fi calização da con titucionalidad in tituído por certa
Lei Fundam ntal não po am funcionar como órgão de fi calização relati amente a uma
Lei Fundam ntal anterior. Porém, não menos di i amo como poderiam o tribunai , no
e ercício do eu p der judicati o normal, erificar a pre ença de tai requi ito ou efetuar
qualquer ponderação do alore ubjacente a norma de competência e de forma da
on tituição pa ada em nome de uma preten a afinidade ou comunidade com alore
firmado na on tituição no a.
ão coi a completam nte di er a : um tribunal indagar e uma lei feita ante da
nova on tituição foi re ogada ou caducou ainda durante o eu período de igência ou
chegou me mo a então exi tir juridicamente; e um tribunal emitir um juízo obre a ob-
ervância u não pelo órgão I gi lati o criado pela on tituição precedente de ta
ou daquela norma de comp tência e de forma que, porventura, incorporem certo va-
lore. ão erá i to, afinal, fazer também apreciação da con titucionalidade? ão erá
i to aplicar retroati amente a on tituição material no a a ato produzido à sombra
da on tituição velha? E não erá incongruente conceder tal poder de apreciação ao
tribunai , difu amente, ó quando o i tema de fi calização da con titucionalidade em
Portugal, hoje, contém elemento deci ivo de concentração? Não e vulnerarão, as Im,
gravemente, a certeza e a egurançajurídica ?93
92 Muito mais longe vai RUI MEDEIROS(op. cit., loco cit., págs. 520 e 521), para quem se trataria também
de leis nulas e ineficazes.
93 V. já Manual ..., 11,2! ed., pág. 247, e RUI MEDEIROS,op. cit., loco cit., pág. 519.
Cfr. também o acórdão n!! 261/86 do Tribunal Constitucional, cit., loco cit., pág. 11.030: não se afigura
crível que haja estado nas intenções do legislador constituinte inconstitucionalizar a posteriori, por
motivos ligados exclusivamente à "forma" como foram estabelecidas, quaisquer figuras tributárias; não
é isso crível, atenta a sua preocupação de salvaguardar basicamente a continuidade do ordenamento
jurídico e atenta, em particular, a imprevisibilidade das consequências de tal solução, dados os seus
imediatos reflexos financeiros.
De re to, a afinidade ou comunidade de valores ligados a norma con titucionai de

competência e de forma é (ou pode er) mais aparente do que real. Repre entam o me mo
a violação de norma de re erva de competência do atual Parlamento (eleito por ufrágio
universal e com composição pluralista) e a violação de análoga norma da Con tituição
de 1933 (com As embleia proveniente de eleição não substantiva) ou da onstituição de
1911 (com Congre o da República não eleito por sufrágio universal)?
Finalmente, anote-se que, tirando a hipóte e de portaria e de outros atos não ub-
metido a promulgação, a tese de MIGUELGALVÃO TELE não oferece grande alcance prá-
tico. É o próprio Autor que faz depender a po ibilidade de apreciação da con titucio-
nalidade orgânica e formal pelo tribunai atuai de idêntica competência dos tribunais
na Constituição pas ada (o que não e verificava em Portugal, em parte, na Con tituição
de 1933);94e que, por outro lado, quanto à violação de norma con titucionai emitida
no biénio revolucionário de 1974-1976, afirma que o ato normativos inconstitucionais
eram só ineficazes ou anuláveis, ma não nulos (exceto quando afeta em direito indi-
viduais), porquanto uma revolução implica um poder infieri e vincula-se a um proce o
de transformação em constante revisão, para além do que corre ponda a grande linha
pro petivas e a limite a ter por intocáveis.
142. A inconstitucionalidade superveniente das leis ordinárias anteriores contrárias à

Constituição
I- A superveniência da nova Constituição - ou de uma ua revi ão - acarreta ip o

facto, pela própria função e força de que está investida, o de aparecimento da norma
de Direito ordinário anterior com ela desconforme. Como qualificar, porém? Ou (di -
tinguindo a duas coi as, o que nem sempre e faz) como qualificar a relação negativa,
produzida por e a superveniência, entre Constituição e lei preexistente?95
A e te re peito, há os que falam em revogação, o que falam em caducidade, o que
falam em ineficácia, etc. E a e colha não e queda em mera querela académica; reve te in-
tere e prático, sobretudo quando o tribunai não po am conhecer ou não po am decidir
definitivamente da inconstitucionalidade da lei, embora possam conhecer ou decidir da
demais que tões de Direito. Mai di cutível é aber se a distinção de qualificação adquire
relevância no tocante à po ição de outro órgão e entidade perante o Direito anterior.
Jura novit curia. Mas a história e a comparação mo tram que depende do sistema
consagrado em cada país considerar a inconstitucionalidade uma questão de direito como
qualquer outra ujeita a decisão judicial, subtraí-Ia à apreciação judicial ou atribuí-Ia a ór-
gãos específico, ejam jurisdicionai ou não. Se e configurar a superveniência de norma
con titucional como determinante de revogação e não de incon titucionalidade, poderão
e deverão sempre os tribunai recu ar-se a aplicar a norma legal; ao invé ,se e descobrir
incon titucionalidade, os tribunais somente e tarão habilitados a intervir na medida em
que as normas constitucionai de garantia lhes derem o nece ário poder de apreciação.
Os problema não ão de mera jurisprudência de conceitos. É preciso apurar o inte-
resses que e jogam em qualquer das oluçõe e a razõe, políticas e outras, que pre idem

95 Seguimos no essencial A Constituição de 1976, cit., págs. 128 e segs.
ao arquitetar do i tema de garantia da on tituição em cada paí. e optar por e ta ou

aquela conceituação tem con equências lógica manife ta obre o modo de encarar a in-
tervenção dos tribunais e a da Adrnini tração - esta, competente quanto à revogação não
(em princípio) quanto à incon titucionalidade -, em último termo é no campo do Direito
po iti o que de e procurar- e a linha definidora de tal competência e da ua exten ão.96
Em te e geral, pronunciamo-no pela recondução à inconstitucionalidade e pela re-
condução do efeito de ta à caducidade. Recu amo, poi contrapor incon titucionali-
dade e caducidade (ou, para quem a im entende e, revogação); a di tinção é, im, entre
inconstitucionalidade originária e uperveniente com ou sem regime específico. E isto
e aplica tanto à ituaçõe advenientes de onstituição nova como à adveniente de
re i ão con titucional.97
11- O fenómeno da incon titucionalidade urge por cau a da contradição entre nor-
ma legai e regra e princípio con titucionai e, em face de cada situação ou ato, é fun-
ção do juízo de valor que e faça com ba e no comandos constitucionai vigente. Para
cada Con tituição um juízo de incon titucionalidade; e, para vária e uce iva época,
vário e uce sivo juízo. ão cabe pois, apelar para um critério de ordem cronológica
(/ex po terior ... ) com autonomia em relação a um critério dito hierárquico (lex supe-
rior ... ). É a própria função genética ou con tituti a do ordenamento jurídico que po ui a
on tituição que o e clui,já que a ua relação com a lei ordinária não pode er assimilada
à relação entre dua lei ordinária .
96 o tema foi especialmente estudado na Itália, na Alemanha, na Espanha e no Brasil, quando da entrada
em vigor das Constituições de 1947, 1949, 1978 e 1988. Na Itália, prevaleceu a doutrina enunciada pelo
próprio Tribunal em 1956, declarando-se competente para conhecer do Direito anterior; já na Alema-
nha foi oposta a jurisprudência; na Espanha adotou-se uma posição mista, de competência simultânea
do Tribunal Constitucional e dos demais tribunais; e no Brasil tem prevalecido a tese de revogação.
Sobre a discussão na doutrina italiana, v. PAOLOBARILE, La Costituzione..., cit., págs. 61 e segs.; CARLO
ESPOSITO,"leggi vecchi e Costituzione nuova", in Costituzione Italiana, págs. 283 e segs.; COSTANTINO
MORTATI, Abrogazione legislativa ..., cit., loc. cit., 11,págs. 45 e segs.; GIUSEPPEMUSACCHIA, "Gerarchia
e teoria delle norme sulla produzione giuridica nel sistema constituzionale delle fonti", in Rivista Tri-
mestrale di Diritto Pubblico, págs. 612 e segs., 1970; FRANCOPIERANDREI,Corte Costituzionale, cit., loc.
cit., págs. 908 e segs.; FRANCOMODUGNO, op. cit., I, págs. 14 e segs.; FELlCEDELFINO, La dichiarazione
di iIIegititimità costituzionale delle leggi, Nápoles, 1970, págs. 31 e segs. Na Espanha, por exemplo,
MANUEL ARAGÓN, "la sentencia dei Tribunal Constitucional sobre leys relativas ai regime local anterior
a la Constitución", in Revista Espanola de Derecho Constitucional, págs. 185 e segs., 1981. Na França,
JÉRÔMETREMEAU, "la caducité - les lois incompatibles avec la Constitution", in Annuoire International
de Justice Constitutionnel, 1990, págs. 219 e segs.; MICHEL JOEL, "les téchniques de substitution", in La
Cour de Cassation et le controle de la constitutionnalité, obra coletiva, Aix-en-Provence, 1995, pág. 71;
CHARLES-ÉDOUARDSÉNAC, "le constat juridictionnel de I'abrogation implicite d'une loi par la Constitu-
tion", in Revue du droit public, 2008, págs. 1.081 e segs. No Brasil, MARCELONEVES, Teoria..., cit., pág.
96; lUIs ROBERTOBARROSO,Interpretação e aplicação..., cit., págs. 64 e segs.; JosÉ AFONSO DA SILVA, op.
cit., págs. 216 e segs.; ANDRÉ RAMOSTAVARES,op. cit., págs. 160 e segs.
Já KELSEN(em "la garantie juridictionnelle de la Constitution", in Revuedu droit public, pág. 236, 1928)
se pronunciava pela inconstitucionalidade superveniente, e não pela revogação.
97 Cfr., diversamente, ANTONIO NADAIS, As relações entre atos legislativos dos órgãos de soberania, lis-
boa, 1984, págs. 18 e segs. (em favor de tese da revogação); GOMES CANOTILHO, Direito ..., cit., pág.
1.290 (falando em concurso de revogação e nulidade).
A abstrata estrutura jurídico-formal da incon titucionalidade não depende do tempo

de produção dos preceitos. Só pode e deve falar-se em incon titucionalidade originária e
em incon titucionalidade superveniente, na medida em que ligada a uma norma legal que,
e sa, pode er de conforme com a Constituição originária ou supervenientemente - o que
implica ou permite um tratamento diferenciado. Só pode e deve di tinguir- e olhando à
ub i tência de ta norma e atribuindo-lhe uma qualidade que não e torna uniforme.98
Quando qualquer lei ordinária ab initio contradiz a Lei Fundamental, ela fica de de
logo ferida de invalidade. O mesmo não acontece com a lei que fica endo incon titu-
cional num momento subsequente ao da sua produção, por virtude de novo princípio ou
regra da Constituição; mas, no momento da entrada em vigor deste princípio ou regra, tal
lei ordinária automaticamente ce a a ua ub istência (embora o evento tenha ou não de
er declarado pelo órgão competente).
A inconstitucionalidade superveniente exprime uma valoração negativa da ordem
jurídica, moldada por novo princípio ou preceito con titucionai , relativamente à lei
anterior. É es a valoração que determina a ces ação da vigência da lei, e determina-a
por caducidade e não por revogação, poi que, em face da ua de conformidade com a
Constituição, doravante a lei deixa de ter uma condição intrínseca de subsistência, inde-
pendentemente de qualquer ato de vontade e pecificamente dirigido à ua eliminação.
A ideia de revogação parece ser de uma substituição de normas no ordenamento, de
uma regulamentação uce siva da me ma matéria, com idêntica função, de uma renova-
ção do ordenamento jurídico por obra do legi lador ou da autoridade ocial. Uma norma
ucede a outra, que, ambas, recaem sobre o mesmo objeto, embora em sentido di crepan-
te. Salvo assunção ou avocação da totalidade da di ciplina pela norma de grau uperior
- rara, ma empre po sível, visto que à norma uperior cabe definir à ua própria área de
regulamentação -, apenas uma norma de igual posição hierárquica sub titui, de ordinário,
outra.99 Uma norma constitucional revoga uma norma constitucional, como uma norma
legal revoga outra norma legal.1oo
Não existe revogação quando na economia do ordenamento não e pre cinda da
duas normas. O que acontece é que se oferecem doi grau e norma em cada um; nem a
norma uperior consome a inferior, nem esta arreda o poder regulador traduzido naquela
ao dirigir- e à relações jurídica. O ordenamento compreende uma pluralidade de fun-
98 Afora os atos normativos, também poderão pôr-se questões de ilegalidade superveniente (reconduzí-
veis ou não a invalidade) tanto em relação a atos administrativos como em relação a atos jurídicos civis.
Cfr., sobre aqueles, ROGÉRIOSOARES,Interesse Público, Legalidade e Mérito, cit., págs. 381 e segs. e 393
e segs., e autores citados.
99 Sobre o conceito de revogação, em especial da lei, v., por todos, CARLOESPOSITO,La Validità delle Leggi,
cit., págs. 63 e segs.; SALVATOREPUGLlATII, "Abrogazione", in Enciclopedia dei Diritto, I, págs. 1.411 e
segs.; FRANCOMODUGNO, "Problemi e pseudo-problemi relativi alie c. d. revivescenza di disposizioni
abrogate da legge dichiarata inconstituzionale", in Studi in memoria di Carlo Esposito, obra coletiva,
Pádua, 1972, págs. 647 e segs.; JORGEMIRANDA, Decreto, cit., págs. 87 e segs.; CARLOSBLANCODE Mo-
RAIS,As leis reforçadas, Coimbra, 1998, págs. 329 e segs.; MIGUEL GALVÃOTELES,Temporalidade ..., cit.,
loc. cit., págs. 32 e segs.
100 Cfr., sobre o problema homólogo, mas não análogo, da relação entre lei nova e regulamento velho (não
análogo, porque entre lei e Constituição não há o nexo de acessoriedade que existe entre regulamento
e lei), Decreto, cit., págs. 89-90. Não mantemos hoje a totalidade das opiniões aí expostas.
çõe normativa e a me ma matéria pode pedir uma disciplina paralela em vário nívei ,
de ignadamente em ní el de Con tituição e em ní el de lei ordinária.lol
E ta conclu ão ale, inclu ive, para o ca o, porventura meno corrente, de lei anterior
contrária à norma con titucional programática - no molde mitigado há pouco expo to
- em que toma, aliá, mai fri ante qu e trata de caducidade e não de re ogação. Poi
a norma con titucional programática é norma jurídica como qualquer outra' e o eu entido
normati o corre pondente a princípio e alore da ordem constitucional, tem de pre alecer
obre o entido preceti o de qualquer norma legal feita depoi dela ou inda do pa ado.
III - Poderia, no entanto argumentar- e contra a qualificação de caducidade in-

ocando a po ibilidade de efeito repri tinatório, o qual não e daria na hipótese de re-
ogação e de eria achar- e na de invalidade ou na de caducidade, com todas as graves
de vantagen inerente. A objeção não deveria proceder.
É verdade que a primeira norma revogada não re urge com a revogação daquelou-
tra que a havia revogado, e isto por evidente imperativo lógico. A ce ação de efeitos ope-
ra de uma vez para empre, a força reguladora de um preceito antigo e tá exausta e de per
i não pode rena cer. E, e circun tância houver que acon elhem a que volte a vigorar
(como ejam o exíguo lap o de tempo de intervalo, a conveniência de atalhar a lacuna e
particulare intere e de ordem política), terão elas de ser expre amente reconhecida
pelo legi lador ao decretar a revogação do preceito posterior.102
Tratando- e de incon titucionalidade originária há egurament, repri tinação a
meno que o órgão de fi calização, tendo o poder de determinar o efeito da incon ti-
tucionalidade di ponha diferentemente (art. 282°, n° 4, da on tituição portugue a). Já
não no ca o de incon titucionalidade uperveniente i to que a revogação coincide com
a emanação do ato legi lati o que fora álido; e há empre que di tinguir o juízo obre o
ato em i do juízo obre a norma. 10)
101 Que haja Constituições que declaram revogar leis anteriores - como a belga (art. 1382), a luxem-
burguesa (art. 1172) ou a espanhola (disposição revogatória, § 32) - é relativamente indiferente. De
resto, em caducidade falava o art. 2932, n2 2, de 1976. Sobre a disposição espanhola, cfr. GARCIA DE
ENTERRIA,La Canstitución ..., cit., págs. 83 e segs.
102 Em contrapartida, uma disposição que, especificamente, venha revogar uma disposição revogatória
acarreta como efeito natural o efeito repristinatório; e já se tem afirmado que a lei revogatória de pre-
cedente lei revogatória assume per relationem o conteúdo da norma legal primeiramente revogada.
Sobre a repristinação (arts. 72, n2 4, e 2.3142, n2 2, do Código Civil), v., na doutrina portuguesa, CUNHA
GONÇALVES,Tratado de Direito Civil, Coimbra, 1929, I, págs. 156-157; JosÉ ALBERTODOS REIS, "Com-
petência internacional. ..", in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 762, pág. 242; MANUEL DE
ANDRADE, "Fontes de Direito. Vigência, interpretação e aplicação das leis", in Boletim do Ministério da
Justiça, n2 102, pág. 149; JosÉ H. SARAIVA,Apostilha crítica aa projeto de Código Civil, Lisboa, 1966, pág.
71; PIRESDE LIMA e ANTUNES VARELA,Código Civil Anotada, I, Coimbra, 1967, pág. 44; MIGUEL GALVÃO
TELES,Eficácia ..., cit., págs. 165 e 196, nota; ALEXANDRESOUSA PINHEIRO, "Repristinação", in Dicionário
Jurídico da Administração Pública, VII, págs. 234 e segs.; RUI MEDEIROS, A decisão ..., cit., págs. 651 e
segs.; OLIVEIRAASCENSÃO,op. cit., pág. 299.
103 Diferentemente, no sentido de a inconstitucionalidade superveniente envolver também repristinação,
MARCELOREBELODE SOUSA, O valor ..., cit., pág. 190, nota; e pondo a dúvida sobre se, em caso de re-
vogação tácita por incompatibilidade, não poderia haver repristinação, por faltar identificação precisa
Por outro lado e o re tituir a plena ação o antigo prec ito não p deria le ar a de -
truir ou modificar o cunho imprimido pela lei intermédia d gradada em incon titucional,
ria tranho ubmeter automaticamente fato e relaçõ a con tituir no futuro a uma lei
mai velha do que aquela a que ficariam ubmetido o anteriore já con umado ; não ó
e a lei, pre umivelmente, teria deixado de corre ponder à evolução ocial como ainda a
ua reaplicação poderia provocar, no limite, perigo a de igualdad
143. Direito constitucional novo e Direito internacional anterior
1 - Diferente é o modo como e recortam a relaçõ ntre Direito con titucional

no o e Direito intemacional con encional anterior.
Embora não ejam ordenam ntos jurídico eparado - o intemo e o intemacional104
-, decerto a on tituição não é o fundamento de alidade da norma de Direito inter-
nacional aplicá ei na esfera intema do E tado, e apenas limite de produção de efeito
da norma jurídico-intemacionai .105 A dinâmica da ua relaçõe de conformidade ou
de conformidade deve ser apreciada a e a luz.
li-A sim:
a) A entrada em igor de uma nova on tituição não determina, nem deixa de de-
terminar no ação da norma intemacionai inculati a do E tado;
b) Em ca o de incon titucionalidade originária de norma con encional, a modifi-
cação da norma con titucional corre pondente, implicando a não de conformi-
dade, repõe aquela plenamente em igor ( em que po a falar- e em con titucio-
nalização superveniente);
c) Em ca o de inconstitucionalidade superveniente, nem equer e produz a ineficácia
de norma convencional, com a con equente não aplicação,l06 i to que tal ofende-
ria o princípio - e princípio dejus cogen - da boa-fé na relaçõe intemacionai .
e a própria fi calização uce i a da incon titucionalidade originária le anta não pou-

co problema em face de e princípio (embora ele e teja até pre i to no art. 2 0°, n° 3) 107 difi-
culdad intran poníveis provocaria a fi calização da incon titucionalidade uperveniente. lO
e direta do objeto revogado, tudo dependendo então da atividade hermenêutica, RUI MEDEIROS, A
decisão ..., cit., págs. 659-660.
104 V. o nosso Curso ..., cit., págs. 137 e segs.

105 Cfr. já o nosso Decreto, cit., págs. 88 e 106 e segs.; e sobretudo, MIGUEL GALVÃOTELES,Eficácia dos
tratados ..., cit., págs. 99 e segs. Como escreve este Autor, a eficácia interna das normas internacionais
não se justifica por nenhum juízo sobre o seu conteúdo, mas pelo interesse do Estado em harmonizar a
sua ordem jurídica com o Direito das Gentes e, sendo diferentes os fundamentos da eficácia na ordem
estadual das fontes de origem interna e internacional, a vigência da norma proveniente de cada uma
delas constitui apenas circunstância impeditiva da eficácia da outra.
106 Diferentemente, parece, GOMES CANOTlLHOe VITAL MOREIRA, Constituição ..., cit., págs. 85-86.
107 Cfr. Curso ..., cit., pág. 175.
108 Recorde-se, significativamente, que, no acórdão nº 427/87, de 27 de outubro (in Diário da República,
1ª série, de 26 de novembro de 1987), o Tribunal Constitucional, ao ocupar-se do ensino religioso cató-
oE tado deverá, im, procurar renegociar o tratado ou acordo ou, se tal for possível,
denunciá-lo ou exercer o rece o. Não lhe é con entido de vincular- e unilateralmente.
144. Direito constitucional novo e atos jurídico-públicos
I - Até agora temo falado em normas de Direito ordinário anterior ou em atos nor-
mativos. E que dizer de atos não normativos e, doutra banda, de ato jurídico-público
vi to do ângulo da sua forma ou da sua formação?
Tempu regi! actum.109 Nem poderia deixar de er es e o princípio também aqui, até
porque o contrário - ou seja, admitir que a modificação de regra de competência ou de
forma pude e afetar a con titucionalidade de ato praticado ante - redundaria em criar
problemas, não de inconstitucionalidade superveniente, ma de incon titucionalidade re-
troativa, das mais graves con equências para o funcionamento da in tituiçõe e para a
egurança jurídica gera\.1 10
IJ - Donde as eguinte inferência:
a) ão intocávei quer a qualificação, quer a validade formal (ou formal e orgânica)

dos atos jurídico-públicos praticado durante a vigência das nonna constitucio-
nai anteriore; e o eu efeito, que hajam de perdurar, perduram enquanto tais;
b) Intocável é também a validade - validade material - do ato jurídico-público
individuai e concreto (pelo meno , o de efeito in tantâneo ), de ignadamen-
te deci õe judiciai e ato admini trativo , praticado no domínio da Con titui-
ção anterior segundo o respetivo Direito ordinário;
c) Já tendo havido revi ão con titucional, tal como a incon titucionalidade mate-
rial também a incon titucionalidade orgânica ou formal ocorrida ante da revi-
ão não fica por e ta anada; 111
d) Tratando- e de atos jurídico-públicos de formação uces iva ou procedimental,
não têm de voltar a ser percorridas as fases já concluídas, ma as fases ainda a
percorrer devem enquadrar- e na Con tituição nova e submeter-se às regras de
competência e de forma que dela con tem, a elas se reportando a validade dos
atos no eu conjunto. Ou seja: o atos (simple ou parcelares) correspondente
a fa e decorrida à ombra da norma constitucional anterior ficam ressalvados,
mas o atos corre pondente à re tantes fases têm de obedecer à nova norma
lico nas escolas públicas, não foi chamado a sindicar as normas da Concordata de 1940, mas sim as do
Decreto-Lei nº 323/83, de OS de julho.
109 V. o princípio geral do art. 12º, nº 2, do Código Civil, e na doutrina, por exemplo, FRANCOPIERANDREI,
Corte Costituzionale, cit., loc. cit., X, pág. 908; ou ARMANDO MARQUESGUEDES,op. cit., págs. 355 e segs.
110 Cfr., por exemplo, parecer nº 8/77 da Comissão Constitucional, de 03 de março, in Pareceres, I, pág.
150; ou acórdão nº 447/91 do Tribunal Constitucional, de 28 de novembro, in Diário da República, 1ª
série-A, nº 3, de 11 de janeiro de 1992.
111 Assim, acórdão nº 344/92 do Tribunal Constitucional portuguesa, de 28 de outubro, in Diário da Repú-
blica, 2ª série, nº 63, de 16 de março de 1993.
con titucional e, e não forem conforme com ela, o ato complexo final não
poderá er con iderado válido;
e) Em e p cial, quanto à con titucionalidade orgânica de ato legi lati o , e ta
de e er apreciada, não no momento em que e tornam obrigatória a norma
para o cidadão - o da publicação, tão ó requi ito de eficácia - e, im, no mo-
mento ou no momento em que intervêm ou ão chamado a intervir o órgão
com poderes relati amente à di er a fa e do re peti o pr cedimento ; 112
.f) e nada obriga nada também imped que o órgão comp tente egundo a
on tituição publiquem (ou promulguem e publiquem) ato pendente de publi-
cação (ou de promulgação e publicação) ao tempo da entrada em igor daqu la.
De dua uma: ou o con ideram conform com a norma da on tituição (e
com o intere e do paí ) e publicam-no; ou não o con ideram confornle e,
então, exercendo um erdadeiro veto ab oluto, não os publicam.l\)
§ 3º
A aplicação das normas constitucionais no espaço
145. Constituição e território do Estado
I - O po tulado geral é a aplicação da on tituição material e formal em todo o ter-

ritório do E tado, eja qual for a forma que o E tado re i ta. cada tado (e, portanto,
a todo o território, contíguo ou de contíguo, do E tado) a ua on tituição.1I4
A diferença e tá em que, ha endo r giõ autónoma, a própria on tituição pr ê
e tatuto político-administrati o próprio (lei ordinárias materialmente con titucionai ,
ma não on tituiçõe no pleno entido da pala ra) para toda ou alguma da área ou
regiõe compr endida no interior do território do E tado; e em que n tado federal,
há Con tituiçõe particulare, aplicá ei apena no Estado federado, e a on tituição
federal, aplicá el em todo o território federal.
II - Já fora do território do E tado, ma em território que com o tado con erve

algum vínculo jurídico e pecífico (de dependência ou outro), a ituação e apre enta
diver a. O modo de encarar a po ív I aplicação da Con tituição há-de depender aqui da
natureza ba tant variável desse vínculo e das especialidades a atender, em moldes de
maior ou menor a imilação ou aproximação.
Todavia, em qualquer circun tância, parece que o princípio e certa regra bá i-
ca do ordenam nto constitucional do E tado não poderão aí er po tergado ob pena
112 Cfr., quanto aos decretos-leis feitos no uso de autorização legislativa, Manual ..., V, cit., págs. 318 e 319.
113 A Revolução de 25 de abril ..., cit., pág. 31.
114 Cfr., para uma visão geral, AFONSO O'OLlVEIRA MARTINS, "As Constituições e os seus espaços de relevân-
cia jurídica", in Homenagem ao Pro! Doutor André Gonçalves Pereira, obra coletiva, Coimbra, 2006,
págs. 201 e segs.
de incoerência e de e enfraquecer a legitimidade do eu poder. Era o que e pa a a

com o princípio fundamentai da on tituição portugue a aplicávei a Macau até 1999
(tran ferência da "admini tração' para a hina)' e, de certo modo, a de peito de toda a
ici itude conhecida, com Timor até 2002 (indep ndência).
111- E no e trangeiro? O problema aqui e reconduz ao problema mai genérico da

aplicação do Direito e tatal - de que a on tituição é uma da parcela - no e trang iro,
dando como compro ado pela experiência o plurali mo da orden jurídica .115
om feito, a territorialidade da ordem jurídica de cada E tado diz apena re peito
à ecução; não implica que o Direito do E tado omente regule fato ocorrido no eu
território - poi pode regular também fato ocorrido e ituaçõe con tituída no e tran-
geiro; nem equer ignifica que, no território do E tado, o eu Direito eja o único Direito
álido - poi outro Direito podem igualmente nele valer e ter aplicação.116
Pode haver mesmo norma da onstituição concebida com vista à aplicação fora
do território do E tado: na on tituição portugue a, regra obre direito da pe oa
(art. 14°, 59°, nO2, alínea e, e 74°, nO3, alínea i, da Con tituição) obre referendo po-
lítico nacional (art. 115°, n° 12), obre eleição do Pre idente da República (art. 121°, n°
2) e de Deputados à As embleia da República (art. 149° nO2) ou sobre de locaçõe do
Pre idente da República (art. 129°); na on tituição bra ileira, regra obre atribuição de
nacionalidade (art. 12°, n° I, alínea b e c) e obre de locaçõe do Pre idente da Repú-
blica (art. 3°).
146. Normas constitucionais e normas de conflitos
1- Mai d licada r ela- e a articulação da norma con titucionai com a norma

d conflito (ou ejam, a que, frente a relaçõe jurídica com elemento de cone ão
ou contato com mai de um ordenamento determinam o ordenamento a que ela hão-
de ubmeter- e). O problema não e tá evidentemente, na nece idade de as norma de
Direito internacional pri ado e conformarem com a Con tituição Uá que são norma de
Direito interno como quai quer outra ).117 O problema diz re peito à norma materiai
e trangeira chamada a reger aquela relaçõe .118
115 Recorde-se a obra fundamental de SANTI ROMANO, L'Ordinamento Giuridico, 2~ ed., Florença, 1951. Cfr.,
mais recentemente, por todos, FRANCOMODUGNO, "Pluralità degli ordinamenti", in Enciclopedia dei
Diritto, XXXIV,págs. 1 e segs.; Manual..., 111,cit., págs. 239 e segs.; MARQUES DOSSANTOS,"A aplicação
do Direito estrangeiro", in Revista da Ordem dos Advogados, págs. 647 e segs., 2000; A. SANTOSJUSTO,
Introdução ao Estudo do Direito, 2~ ed., Coimbra, 2003, págs. 385 e segs.; OLIVEIRAASCENSÃO,op. cit.,
págs. 571 e segs.
116 Cfr. supra.
117 Cfr. um caso no acórdão nQ 90/2003, do Tribunal Constitucional português, de 14 de fevereiro (in Diário
da República, 2~ série, nQ 73, de 27 de março de 2003), que, todavia, não chegou a conhecer da incons-
titucionalidade.
118 Cfr. TITO BALLARINO,Costituzione e Diritto Internazionale Priva to, Pádua, 1974; JoÃo BAPTISTAMACHADO,
Liçães de Direito Internacional Privada, Coimbra, 1974, pág. 244; RUI MOURA RAMOS, Direito Internacio-
nal Privada e Constituição, Coimbra, 1979; "O Tribunal Constitucional português e as normas de outros
ordenamentos jurídicos", in Estudos em memária do Conselheiro Luís Nunes de Almeida, obra coletiva,
Coimbra, 2007, págs. 781 e segs.; FERRERCORREIA, Discurso proferido em 18 de janeiro de 1979, in
Por um lado, o Direito internacional privado do no o dia aparece como proj ção
do princípio fundamentai do corpu do Direito ci il;119e tá in adido por valoraçõ
materiai e aparece em muito etore m mo como um puro Direito material e oltado
também para a tarefa de modelação da ociedade ci il, em que o tado contemporâ-
neo compromete o eu ordenam nto jurídico.120 Por outro lado (ou ainda que a im não
fo ), há uma recíproca implicação i temática que e impõe: a r gra materiai têm d
er empre mediatizada pela regra d conflito, ma e ta têm de er int grada com a
regra materiai para que remetem.
11 - A que tão de e er i ta ob doi a petos: aber e poderão (ou de erão) deixar

de e aplicar regra materiai e trang ira quando tai regra colidirem com o preceito
e o princípio con titucionai no domínio do quai ive o juiz; e aber e o tribunal
poderá não aplicar uma regra material e trangeira contrária à on tituição do re p ti o
E tado e trangeiro.
O primeiro a peto afigura- e, da per petiva do ordenamento jurídico a que pertence
o juiz, de mai grave importância. Porém, o egundo é logicamente precedente.
Quando se trata de aplicar uma norma e trangeira em con equência de regra d confli-
tos nacional, há, antes de mai ,que indagar da ua efetividade, bem como da ua validade
dentro do i tema donde provém e de harmonia com o critério próprio deste (portanto
também de harmonia com a ua on tituição, se aí houver garantia - política ou juri dicio-
nal- da con titucionalidade). E ó depoi ,determinada a norma e trangeira aplicá el, cabe
in eri-Ia no istema jurídico do foro e a eriguar da ua conformidade com a on tituição
(ou com a "ordem pública" nacional, que, em parte, coincide com a on tituição).121
Julgamo que nenhum tribunal poderá aplicar norma e trangeira contrária à
on tituição do eu E tado (de de que tamb 'm não po a aplicar norma nacionai m
idêntica circun tância ).122O problema de e er encarado, porém (tal como a re peito do
Direito internacional), no âmbito da ficácia, e não da alidad da norma jurídica.
Boletim do Ministério do Justiça, nº 283, págs. 17 e segs., e "A Revisão do Código Civil e o Direito Inter-
nacional Privado", in Estudos Vários de Direito, Coimbra, 1982, págs. 279 e segs.; JOSEESPINARVICENTE,
"Constitución, desarollo legislativo y Derecho Internacional Privado", in Revista Espanola de Derecho
Internacional, págs. 109 e segs., 1986; GIUSEPPEBARllE, Costituzione e Rinvio Mobile a Diritto Stranie-
ro, Diritto Canonico, Diritto Comunitario, Diritto Internazionale, Pádua, 1987; MARIA ERSILACORRAO,
"11giudizio sulla legittimità costituzionale delle norme di conflitto", in Rivista di Diritto Internazionale,
págs. 303 e segs., 1988; Norme de conflitto italiane e controllo di costituzionalità, obra coletiva editada
por BRUNO BAREl e BENEDETIO COSTANTINO,Pádua, 1990; LUIs ROBERTOBARROSO,Interpretação ..., cit.,
págs. 32 e segs.; MARQUES DOS SANTOS, "Constituição e Direito Internacional Privado", in Perspetivas
Constitucionois, obra coletiva, 111,págs. 367 e segs.; HelENA MaTA, "A aplicação no tempo da regra de
conflitos sobre o regime de bens e o controlo da sua (in)constitucionalidade", in Estudos em memária
do Professor Doutor Antánio Marques dos Santos, obra coletiva, I, Coimbra, 2005, págs. 239 e segs.
119 TITO BAlLARINO, op. cit., pág. 9.

120 RUI MOURA RAMOS, Direito Internacional Privado e Constituição, cit., págs. 99 e segs., máxime 172.
121 FERRERCORREIA(A Revisão..., cit., loc. cit., págs. 297 e segs.) parece optar por uma reserva de ordem
pública internacional, e não por um limite constitucional autónomo.
122 Cfr., na Itália, neste sentido, TITO BAlLARINO, op. cit., págs. 144 e segs.; e em Portugal, PAULOOTERO,
Direito ..., I, págs. 445 e segs.
Já he itamos ba tante quanto à po ibilidade que um tribunal de determinado E ta-

do tenha de ir a conhecer - e em que termo e com que limites - da con titucionalidad
de norma e trangeira frente à r peti a on tituição e trangeira. Pode ap na upor- e
plau í el a fi calização quando à ombra de ta exi ta um i tema de fi calização juri -
dicional, não na hipóte e contrária - ma empre com a máxima prudência e exigindo,
porventura, que e trate de uma incon titucionalidade evidente.123
123 Assim, JoÃo BAPTISTAMACHADO (Lições..., cit., pág. 244) para quem a inconstitucionalidade não deverá
em regra ser declarada senão quando os tribunais ou um setor bem representativo da doutrina do
respetivo país estrangeiro se tenham pronunciado nesse sentido.
Cfr., igualmente, em resposta afirmativa, GAETANOMORELLI, "Controllo di costituzionalità di norme stra-
niere", in Rivista italiana per le scienze giuridiche, págs. 27 e segs., 1954; RODOLFODE NOVA, "Legge
straniera e controllo di costituzionalità", in Scritti di Diritto Internazionale Privato, 1977, págs. 427 e
segs.; LENIO LUIz STRECK,ap. cit., pág. 560.
PARTE IV
ATIVIDADE CONSTITUCIONAL DO ESTADO
Capítulo I
FUNÇÕES DO ESTADO
147. Os dois sentidos de função
[- ão doi os entido po ívei defunção do E tado:1 como fim, tarefa ou incum-

bência, corre pondente a certa nece sidade coletiva ou a certa zona da vida ocial; e como
ati idade com caraterí tica próprias, passagem a ação, modelo de comportamento.
1 V., entre tantos, JUSTINODE FREITAS,Ensaio sobre as Instituições de Direito Administrativo Português,
Coimbra, 1859, págs. 51 e segs., 65 e 69 e segs.; C. F.VON GERBER,Grundzüge des deutschen Staatsre-
cht (1880), trad. italiana Diritto Pubblico, Milão, 1971, págs. 118 e segs.; MANUEL EMIDIO GARCIA,Plano
desenvolvido de um curso de Ciência Política e Direito Político, 3~ ed., Lisboa, 1885, págs. 33 e segs.; GE-
ORGJELLlNEK,AlIgemeine Staatslehre, trad. castelhana Teoria General dei Estado, Buenos Aires, 1954,
págs. 450 e segs.; ROCHASARAIVA,Construção Jurídica do Estado, 11, Coimbra, 1912, págs. 45 e segs.;
RAÚLCARMO, Distinção das funções do Estado, Coimbra, 1914; CARRÉDE MALBERG, Contribution à la
Théorie Générale de I'ttat, I, Paris, 1920, págs. 259 e segs.; LÉONDUGUIT,Traité de Droit Constitutionnel,
3~ ed., 11, Paris, 1928, págs. 151 e segs.; HANS KELSEN,AlIgemeine Staatslehre, trad. castelhana Teoria
General dei Estado, Madrid, 1934, págs. 300 e segs., e li primato dei Parlamento, trad., Milão, 1982,
págs. 79 e segs.; GEORGESBURDEAU,Remarques sur la classification des fonctions étatiques, in Revue
du droit public, 1945, págs. 202 e segs.; QUEIROZLIMA, Teoria do Estado, 8~ ed., Rio de Janeiro, 1957,
págs. 297 e segs.; KARLLOEWENSTEIN,Verfassungsrecht, trad. castelhana Teoria de la Constitución, Bar-
celona, 1964, págs. 62 e segs.; FRANCOMODUGNO, Funzione, in Enciclopedia dei Diritto, XVIII, 1969,
págs. 301 e segs.; FRANCOBASSI,Contributo alio studio delle funzioni dello Stato, Milão, 1969; M. C. J.
VILE, Constitution and the Separation of Powers, Oxónia, 1969, págs. 326 e segs.; COSTANTlNOMORTATI,
Istituzioni di Diritto Pubblico, 9~ ed., I, Pádua, 1975, págs. 295 e segs.; AFONSOQUEIRÓ,Lições de Direito
Administrativo, policopiadas, Coimbra, 1976, págs. 9 e segs.; MARCELLOCAETANO,Direito Constitucio-
nal, Rio de Janeiro, 1977, I, págs. 187 e segs.; ANTONIO RUGGERI,Gerarchia, competenza e qualità nel
sistema costituzionale delle fonti normative, Milão, 1977, págs. 16 e segs. e 61 e segs.; MARCELOREBELO
DE SOUSA, Direito Constitucional, Braga, 1979, págs. 235 e segs., e Lições de Direito Administrativo,
Lisboa, 1999, págs. 9 e segs.; MÁRIO ESTEVESDEOLIVEIRA,Direito Administrativo, I, Lisboa, 1980, págs.
10 e segs.; CASTANHEIRANEVES,O instituto dos "assentos" e a funçõo jurídica dos Supremos Tribunais,
Coimbra, 1983, págs. 315 e segs., 429 e segs. e 475 e segs.; JosÉ ALFREDOOLIVEIRABARACHO,Processo
Constitucianal, Rio de Janeiro, 1984, págs. 26 e segs. e 61 e segs.; FELlCIANOBENVENUTI,Semantica di
funzione, in Jus, 1985, págs. 3 e segs.; CELSOBASTOS,Curso de Direito Constitucional, 10~ ed., S. Paulo,
1988, págs. 135 e segs.; ANTÓNIO BARBOSADE MELO, Sobre o problema da competência para assentar,
policopiado, Coimbra, 1988, págs. 18 e segs.; NUNO PIÇARRA,A separaçõo de poderes camo doutrina e
princípio constitucional, Coimbra, 1989, máxime págs. 247 e segs.; PAULOFERREIRADACUNHA, Pensar o
Direito - Do realismo clóssico à análise mítica, Coimbra, 1990, págs. 238 e segs.; IRISDE PINTOTAVARES,
O conceito de funçãa e de órgão de exercício do poder, in Revista Brasileira de Estudos Políticos, Julho
de 1995, págs. 77 e segs.; Lufs PEREIRACOUTINHO,As duas subtrações. Esboço de uma reconstruçõo da
o primeiro entido, a função traduz um determinado enlace entre a ociedade e o

E tado, a im como um princípio (ou uma tentati a) de legitimação do xercício do poder.
Acre cent complexidade da funçõe a umida p 10 E tado - da garantia da egurança
perante o ext rior, daju tiça e da paz ci il à promoção do bem- tar, da cultura e da defe a do
ambiente - decorre do alargamento da nece idade humana , da preten õ de intervenção
do go emante e do meio de que e podem dotar; e é ainda uma maneira dotado ou o
go emante em concreto ju tificarem a ua exi tência ou a ua p rmanência no poder.
o gundo entido, a função - agora não tanto algo de p nado quanto algo de
realizado - entronca no ato e ati idade que o Estado con tantemente, repetida e r p -
ti elm nte, ai de en 01 endo, de harmonia com a regra que o condicionam e confor-
mam; define- e atravé da e trutura e da forma de e ato e ati idade ; e re ela- e
indi ociá I da pluralidade de proce o proc dimento ,d ujeito e de r ultado de
toda a dinâmica jurídico-pública.
No primeiro entido, a função não t m apena que ver com o E tado enquanto poder;
tem também que ver com o E tado enquanto comunidade. Tanto p de er pro eguida ó
pelo eu órgão e erviços atravé da chamada políticas públicas como r realizada por
grupo e entidade da ociedade ci il, em forma ariáveis de complementaridade e sub idia-
riedade (tudo dependendo das conceções dominantes e da intenção global do ordenamento).
o egundo entido, a função não é outra coi a enão uma manife tação e pecífica
do poder político um modo tipicizado de exercício do poder,2 carece de r apreendi-
da numa tríplice p r p tiva-material, formal orgânica.
II- uma noutra aceçõe , exibe- e um elemento finalí tic : diretamente, na fun-
ção como tarefa; indiretamente, na função como ati idad .3
Atar fa mai não é qu um fim do E tado concretizado em certa época hi tórica, em
certa ituação político-con titucional, m certo r gime ou on tituição mat rial. Por eu
turno, a função enquanto ati idade (a de cobrir por ia de uma análi e e petral da obra
do E tado, do eu órgão ,agente e erviço) não em a er não um meio para atingir
e se fim, qualificado ob certo a peto; e, e a tarefa implica a ad trição de um comporta-
mento (po iti o e, em certos caso, n gati o), tão pouco a atividade exi te por i me ma.
separaçãa entre as funçães de legislar e de administrar, in Revista da Faculdade de Direita da Univer-

sidade de Lisbaa, 2000, 1, págs. 99 e segs.; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucionol e Teoria da
Constituição, 7~ ed., Coimbra, 2004, págs. 551 e segs. e 619 e segs.; DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso
de Direito Administrativo, I, 3~ ed., Coimbra, 2006, págs. 43 e segs.; CARLOS BLANCO DE MORAIS, Curso
de Direito Constitucional, I, Coimbra, 2008, págs. 19 e segs.
2 FRANCO BASSI, op. cit., págs. 134 e segs.

3 Cfr. BLUNTSCHLI, Théorie Générale de /'État, trad., 3~ ed., Paris, 1891, págs. 276 e segs.; G. JELLlNEK, op.
cit., págs. 171 e segs.; AFONSO QUEIRÓ, Os fins do Estado: um problema de filosofia política, 1938 (sep.
do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. XV); MARCELLO CAETANO, ap. cit., I,
págs. 181 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional, cit., págs. 229 e segs.; J. J. GOMES
CANOTILHO, Constituição dirigente e vinculação do legislador, Coimbra, 1982, págs. 166 e segs.; DIOGO
FREITASDO AMARAL, Estado, in Polis, 11, 1984, págs. 1.140 e segs.; CHRISTIAN STARCK, Pace e disobbedien-
la civile, in Diritto e Società, 1986, págs. 435 e segs.; JoÃo BAPTISTA MACHADO, Lições de Introdução ao
Direito Público, in Obras Dispersas, 11, Braga, 1993, pág. 403; PAULO OTERO, O poder de substituição em
Direito Administrativo, Lisboa, 1995, 11, págs. 591 e segs.
Parte IV I Atividade Constitucional do Estado _
III - O tudo da função como tarefa in ere- e no e tudo da e periência do i temas

con titucionai ,do direito. fundamentais e da on tituição económica, da hi tória e do Di-
reito comparado, e ainda da iência política, da iência financeira e de outra di ciplina .
Pelo contrário, no âmbito do pre ente volume entra de pleno o e tudo da função
como ati idade.
148. A função no sentido de atividade
I - A função no entido de ati idade pode definir- e como um complexo ordenado

de ato (interdependente ou aparentemente indep ndente un em relação ao outro)
de tinado à pro ecução de um fim ou de ário fin conexo por forma própria. Con i -
te na ati idade4 que o E tado de en 01 e, mediante o u órgão e agente ,com i ta à
r alização da tarefa e incumbência que, con titucional ou legalmente, lhe cabem.
Cada função ou ati idade oferece, a im, trê caraterí tica :
a) É e pecífica ou diferenciada, pelo

eu elemento materiais - a respetiva cau-
a e o re ultado que produz -, formai - o trâmite e a formalidade que
exige - e orgânico - o órgão ou agente por onde corre;
b) É duradoura - prolonga- e indefinidamente ainda que se de dobre em ato lo-
calizado no tempo que en 01 em pe oa e ituaçõe di er a ;5
c) É, con equentemente, globalizada - tem de er encarada como um conjunto, e
não como uma érie de ato a ui o .
11- ão o fin do tado, permanente ou conjunturai ,que determinam o tipo e a

feição da atividade do eu órgão e agente, e ão a norma jurídico-pública que a
qualificam como atividade do E tado.
Ora e a funçõe do E tado dependem da norma (e, antes de mai , das norma
con titucionai ) que a regem, então toda a funçõe do E tado não podem deixar de
er funçõe jurídica e todo o ato em que e de dobram ato jurídico-público. ão há
ati idade do E tado à margem do Direito.6
III - Enunciam- corr ntemente como funçõe do E tado a legi lati a, a go ernati-
a, a juri dicional, a admini trati a e ainda a técnica.7 Importa, porém, di tinguir.
O stado tem ou tende a ter o monopólio da trê primeira e ó com eu con enti-
mento ou por ua delegação outra coletividade ou entidade dão corpo a atos cuja natu-
reza e reconduza a uma ou outra de a funções. Ao invé , no que concerne à função ad-
mini trati a e à chamada função técnica, o E tado não é enão um (embora, ainda hoje, o
de maior pe o e olume) do ujeito que a podem promo er. Ao lado do E tado, outra
4 Cfr. ROGÉRIOSOARES,Atividade administrativa, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, I, 1965,

págs. 111 e segs.
5 Assim, a função legislativa ou a função jurisdicional vêm a durar sem limites de tempo, mas nelas vêm a
individualizar-se qualquer lei feita ou qualquer sentença proferida - a lei A ou B, a sentença X ou Y - no
seu exercício.
6 Já nesse sentido o nosso Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968, pág. 224,
nota.
7 Cfr., por todos, MARCELlO CAETANO,op. cit., págs. 198 e segs.
pe oa coletiva públicas - ou mesmo privadas - de empenham também a função admi-

nistrativa, havendo então que harmonizar o diferente interesses por ela pro eguido.
Is o em nível interno. Porque, em nível internacional, ob erva- e uma cada vez maior
intervenção da organizações e pecializada da Nações Unida e de entidade como a União
Europeia, devido à complexidade dos problema económico, ociai e culturais, à ua pla-
netarização e à fonnação de grande e paços. E aí exercem- e funçõe homóloga àquela
funçõe e tatais, e não em efeitos na redução do fins e da atividade dos Estados.8
IV - A Con tituição brasileira mantém a con ideração clá ica dos três podere do
Estado -legislativo, executivo e judiciário (arts. 44° e segs., 76° e eg . e 92° e segs.) - e
ó incidentalmente alude à função (a função juri dicional, no art. 127°).
Diferentemente, a Con tituição portugue a define e ta função (art. 202°); e falando
em competência política elegi lativas (arts. 161° e 197° e 198°), bem como em compe-
tência admini trativa (art. 199°), pressupõe as correspondentes funçõe .
149. A elaboração teórica das funções do Estado
I - A conceituação ex professo das funções acompanha o de envolvimento da teo-

rias gerais do Estado e do Direito público. No entanto, de forma explícita ou implicita, o
problema vem de há muito, conexo (como, de resto, continua a estar) com o problema
da caraterísticas, dos fins e dos poderes do Estado.
Recordem-se, a e te propósito, a teoria da parte ou da faculdades da soberania
- de ARI TÓTELEa BODl ,a GRó 10 e a P FFE DORF- e, obretudo, as teoria ou doutrina
de eparação dos poderes de Lo KEe Mo TE QUI
Designadamente, os trê poderes referidos por Mo TE Q lEU-Iegislati o, executivo
e juri dicional- correspondem a funções; e também a di tinção, em cada poder, de uma
facu/té de tatuer e de umafacu/té d'empêcher prefigura alguma das análises mai re-
centes obre função de fiscalização ou controlo.9
Entretanto, por razões óbvias, de seguida, aludir- e-á apena a algumas da ela-
sificações doutrinai do último cem anos: as de JELLI EK, D GUIT,KEL E , B RDEAU,
LOEWE TElN,M. C. VILEe MAR ELL CAETAO.
II - Na per petiva de Jellinek, o critérios fundamentais ão o fin do E tado (jurí-

dico e cultural) e o meio (ab tratos e concretos).
Donde a função legi lativa (realização de qualquer dos fins por meio de regra ab-
tratas), a função juri dicional (realização do fim jurídico por ato concretos) e a função
administrativa (realização do fim cultural por atos concretos); e os atos legislativo e
juri dicionai como atos de império.
Mas considera a exi tência ainda, ao lado destas funções, de funçõe extraordiná-
rias, bem como, em cada função, de uma atividade livre e de uma atividade vinculada. 10
8 Não por acaso fala-se cada vez mais, por exemplo, em Justiça Internacional, em Direito Administrativo
Glabal e em Direito Administrativo Europeu.
9 Cfr., por último, na doutrina portuguesa, PAULO OTERO, op. cit., págs. 24 e segs.; e o nosso Manual ..., 111,
6! ed., Coimbra, 2010, págs. 386 e segs. e autores citados.
III - a análi e de Duguit, o critério fundamental é o do ato· e daí ai para a

funçõe Uurídica ), di tinguindo ato -regra ato -condição (aplicação de regra ab trata
a um indi íduo) e ato ubjeti o (criação de ituaçõe ubjeti a não impo ta por ne-
nhuma regra ab trata anterior).
Donde a função legi lativa (feitura de ato -regra), a função admini trativa (prática
de ato condição, de ato ubjetivos e de ato materiai , para assegurar o funcionamento
de um serviço público) e a funçãojuri dicional (re olução de questõe de direito).'I-'2
IV - Para Kel en, porque o E tado e identifica com a ordem jurídica ou com a ua
unidade, a funçõe do E tado ão apena funçõe jurídica a função corr ponde a cada
um do grau ou modo de realização da ordem jurídica.
Há doi tipo de i tema de norma, o e tático e o dinâmico. 13 A ord m jurídica
tem e encialmente um caráter dinâmico: uma norma jurídica não vale porque tem um
determinado conteúdo, quer dizer, porque o eu conteúdo pode er deduzido pela via de
um raciocínio lógico de uma norma fundamental pre upo ta, ma porque é criada por
uma forma determinada.'4 A norma fundamental da ordem jurídica é a in tauração do
fato fundamental da criação jurídica e pode er de ignada como on tituição no entido
lógico-jurídico para a di tinguir da Con tituição em entido jurídico-po itivo. Ela é o
ponto de partida de um proce o: do proce o de criação do Direito po iti 0.15
aplicação do Direito é imultaneamente produção do Direito. É de acertado di -
tinguir ntre ato d criação ato de aplicação do Direito. om efeito, e deixarmo
de lado o ca o -limite - a pre uposição da norma fundamental e a execução do ato
coerci o - entre o quai de envolve o proce o jurídico, todo o ato jurídico é simulta-
neamente aplicação de uma norma uperior e produção, regulada por e ta norma, de uma
norma inferior. e considerarmo a ordem jurídica estatal sem ter em conta um direito
internacional que lhe e teja upraordenado, então a norma fundamental determina, de
fato, a criação da on tituição, em que ela própria eja, ao me mo tempo, aplicação de
uma norma uperior. Ma a criação da on tituição realiza- e por aplicação da norma
fundamental. Por aplicação da on tituição, opera- e a criação da norma jurídica ge-
rai atra é da I gi lação e do co tume; e em aplicação de ta norma gerai, realiza-
a criação da norma indi iduai atra é da deci ões judiciais e da re oluçõe admini -
trati a. omente a e ecução do ato coerci o e tatuído por e ta norma indi iduai - o
último ato do proce o de produção jurídica - e opera em aplicação da norma indi i-
duai que a determinam em que eja, ela própria, criação de uma norma.16
riação e aplicação do Direito devem er di tinguida da ob ervância do Direito. üb-
ervância do Direito é a conduta que corre ponde, como conduta opo ta, àquela a que o ato
co rcitivo da anção é ligado. É ante de tudo a conduta qu evita a anção o cumprimento
11 Op. cit., 11, págs. 151 e segs.

12 Cfr., na linha da escola realista francesa, a classificação dos atos jurídicos proposta por FEZAS VITAL (Do
Ato Jurídico, Coimbra, 1914, págs. 86 e segs.) segundo um critério de conteúdo e efeitos jurídicos; atos
legislativos; atos jurídicos stricto sensu, criadores de situações jurídicas subjetivas; atos-condição; e atos
jurisdicionais. V. ainda do mesmo autor A situação dos funcionários, Coimbra, 1915, págs. 37 e segs.
13 Reine Rechtslehre, 2~ ed. portuguesa; Teoria Pura do Direito, Coimbra, 1962, 11, pág. 5.
do de er jurídico con tituído atravé da anção. riação do Direito, aplicação do Direito e

ob rvância do Direito ão funçõ jurídica no entido mai amplo. Também o u o de uma
penni ão po itiva pode ser de ignado como ob rvância do Direito. Porém ó a criação e a
aplicação do Direito ão de ignada como funçõe jurídica num entido e trito e pecífico.17
v- Em George Burdeau, a funçõe definem- e não tanto pela natureza quanto

pelo objeto do ato .
ão dua a funções fundamentai : a go ernamental a admini trativa endo aque-
la incondicionada, criadora e autónoma. Por u turno, a função go ernamental di ide- e
em legi lati a e go ernamental e a função admini trati a, em admini trati apropriam n-
te dita juri dicional e regulamentar.
A nota mai importante de ta vi ão é a colocação da I i na função go ernamental, tendo
em conta a unidade da ação go emamental atra é de ário órgãos a ociado entre i.18
Vl - Uma análi e em plano diferente vem a er a de Karl Loewen tein.

Procede agora a uma tripartição: deci ão política conformadora ou fundamental;
execução da deci ão política fundamental através de legi lação, admini tração e juri di-
ção; e fi calização política.
no idade e tá ne ta atividade fiscalizadora, ele ada a função autónoma do tado,
quer tenha dimen ão horizontal (fi calização ou controlo intra e interorgânico ), quer te-
nha dimen ão rtical (fed rali mo, lib rdade indi iduai ,plurali mo ocial).19.Z0
vn - M. J. C. Vile, di tinguindo embora função legi lati a, política admini trati-

va e judicial,z, alienta não poder dar- e uma eparação rígida entre ela e u tenta qu
quai quer ato do E tado envolvem a diver a funçõe . Depoi , numa linha mai polito-
lógica do que jurídica, fala numa função d controlo e numa função de coordenação.22
A função d controlo requer de certa maneira, uma noção d equilíbrio, eja dentro
da máquina governamental eja entre povo e go ernante eja entre o próprio meio de

18 Remarques..., cit., loc. cit., págs. 209, 216 e segs. e 222 e segs. Não se trata, porém, acrescenta BUR-
DEAU, de concentrar todo o poder num só órgão, mas de criar ao lado de qualquer titular de poder de
decisão uma autoridade encarregada de fiscalização.
20 Cfr., em Portugal, de certo modo, um antecedente em RAÚL CARMO (op. cit., págs. 70 e segs.J, ao con-
siderar uma função inspetiva a par da função deliberativa e da função executiva, e que consistiria "na
comparação dos atos de execução com as normas de deliberação e destas com o direito, impondo a
sua reforma quando vão além da sua órbita"; e, mais recentemente, FRANCISCOLUCASPIRES(Teoria da
Constituição de 1976 - A transição dualista, Coimbra, 1988, págs. 226 e segs.) ao contrapor a "direção
e a execução política" à "função de controlo".
Também nós já aludimos a uma autónoma "função de garantia", reportada, porém, à garantia da Cons-
tituição (Contributo ..., cit., pág. 222). V. ainda as referências a LOEWENSTEINem PEDROBACELARDEVAS-
CONCELOS,Teoria Geral do Controlo Jurídico do Poder Público, Lisboa, 1996, págs. 87 e segs.
21 Op. cit., págs. 315 e segs. Emprega as expressões rule-making, discretionary functian, rule-application
e rule-interpretation.
22 Ibidem, págs. 329 e segs. e 319 e segs.
controlo.23 A função de coordenação tira toda a ua importância do aumento da funçõe do

E tado no éculo XX é a função por excelência do sistema político atuai do OcidenteY
VIII - "teoria integral da funçõ do E tado' de Marcello aetano pretende

(como o nome indica) abranger toda a categoria de funçõe e de ato a partir da di tin-
ção entre funçõe jurídica e não jurídica .
ão funçõ jurídica a de criação e e ecução do Direito; e compreendem a função
legi lati a criação do Direito e tadual) e a executi a e ta com dua modalidade - juri -
dicional (caraterizada pela imparcialidade e pela passi idade) e administrati a (carateri-
zada pela parcialidade e pela iniciati a).
ão funçõe não jurídica a que não têm conteúdo jurídico, e de dobram-se em
função política (de conservação da oci dade política e de definição e pro ecução do
intere e geral) e em função técnica (produção de ben e pre tação de erviço ).25
IX - De te rápido excur o retiram- e a eguinte ilaçõe ou verificações:
a) Aparecimento em toda a clas ificações, de uma função legi lativa, de uma

função admini trati a ou executiva stricto sensu e de uma função juri dicional,
ainda que com diferente relacionamento ;
b) orrelação ou dependência da cla ificaçõe da orientaçõe teóricas globai
perfilhada pelo autore ;
c) Relati idade hi tórica ou dependência também da experiência hi tórica e da
ituação concreta do E tado;
d) Reconhecimento de que, a par da ela ificaçõ de funçõe e procede a clas-
ificaçõ de ato (ou de tipo de ato) jurídico-público.
150. Classificação adotada: funções fundamentais e funções complementares, aces-

sórias e atípicas
I - a e teira da maior parte do autores a entamos26 numa divi ão tricotómica

da funçõ do tado - função política,função admini trativa e função juri dicional.27
E ubdi tinguimo na primeira a função legi lativa (legislatio) e a função govemativa ou

2S Op. cit., págs. 196 e segs.
26 Desde o estudo Chefe de Estado, Coimbra, 1970, pág. 24, nota.
27 Como se vê, seguimos de perto BURDEAU(e, mais remotamente, LOCKE),mas autonomizando a função
jurisdicional (como bem parece indispensável). Cfr., na doutrina portuguesa, ROCHASARAIVA,Constru-
ção jurídica ..., 11,cit., pág. 49; ARMANDO MARQUES GUEDES,As funçães do Estado contemporâneo e os
princípios fundamentais da reforma administrativa, Lisboa, 1968, pág. 6; AFONSO QUEIRó, A função
administrativa, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1977, pág. 2; MARCELOREBELODE SOUSA,Direito
Constitucional, cit., págs. 247 e segs., e Estado, in Dicionário Jurídico do Administração Pública, IV, págs.
217 e segs. (este Autor agrupa a função política e a legislativa na rubrica de "funções independentes
e dominantes" e a função jurisdicional e a administrativa na de "funções dependentes ou subordina-
das"); CARLOSBLANCODE MORAIS, op.cit., págs. 231 e segs.
política Iriclo en u (gubernalio) con oante traduza mato normati o (direta ou

indiretamente, explícita ou implicitamente) e em ato de conteúdo não normativo.
Para tanto, empre em lai o de originalidade, con ideramo qu r critério materiai ,
quer critério formai e orgânicos. Ou eja: caraterizamo a funçõ em razão do fin ou
do objeto do ato por que e de en 01 em, em razão do eu modo e forma de manife -
tação e em razão do órgão e da in tituiçõe atra é do quais ão praticado e e ato .
Mas e ta tripartição não e gota, no no o dia a ati idade do E tado ou não a re-
f1et com uficient clareza e homogeneidade. É mi ter ter m conta zona de fronteira entre
aquela trê funçõe fundamentai e até funçõe complementar, , ace árias ou atípica .
11- Ei o quadro ela ificatório fundamental:
CRITÉRIOS
FUNÇÕES CRITÉRIOS FORMAIS CRITÉRIOS ORGÂNICOS
MATERIAIS
Liberdade ou discricionarieda-
de máxima, o que não significa
Definição primária - Órgãos (políticos ou governa-
Função não subordinação a regras jurí-
e global do interes- tivos) e colégios em conexão
política dicas (às da Constituição, antes
se público; inter- direta com a forma e o sistema
(legislativa e de mais); liberdade de escolha,
pretação dos fins de governo
governativa senão quanto ao conteúdo,
do Estado e escolha - Havendo pluralidade de ór-
ou política pelo menos quanto ao tempo
dos meios adequa- gãos, ausência de hierarquia e
stricto e às circunstâncias, ou não
dos para os atingir; apenas relações de responsabi-
sensu) havendo esta (v.g., promulga-
direção do Estado lidade política
ção obrigatória), ausência de
sanções jurídicas específicas
- Dependência funcional, com

sujeição, no interior de cada
sistema ou aparelho de órgãos
- Iniciativa (indo ao encontro e serviços, a ordens e instru-
Satisfação constan-
das necessidades) ções (hierarquia descendente)
Função te e quotidiana das
- Parcialidade (na prossecução e a recurso hierárquico (hierar-
administra- necessidades cole-
do interesse público), o que quia ascendente)
tiva tivas; prestação de
não impede imparcialidade no - Coordenação e subordi-
bens e serviços
tratamento dos particulares28 nação, com mais ou menos
centralização e concentração
ou descentralização e descon-
centração)
Declaração do - Passividade (implicando ne-

direito; decisão de cessidade de pedido de outra
questões jurídicas, entidade, definição do objeto - Em princípio, atribuição a ór-
Função
seja em concreto do processo através do pedido gãos específicos, os tribunais,
jurisdicional
perante situações e necessidade de decisão) formados por juízes29
da vida, seja em - Imparcialidade (posição
abstrato super partes)
28 Imparcialidade significa que a Administração, porque prossegue o interesse público, não apoia, não
favorece, não auxilia nenhum interesse particular, assim como não tem de se lhe opor por razões di-
versas do bem comum (Manual ..., IV, cit., págs. 262-263, e Autores citados). Cfr. MARIA TERESADE MElO
RIBEIRO,O princípio da imparcialidade da Administração Pública, Coimbra, 1996.
29 V. a síntese dada no acórdão nQ 33/96 do Tribunal Constitucional, de 17 de janeiro, in Diário da Repú-
blica, 2ª série, de 2 de maio de 1996: tribunal é o órgão de que é titular um juiz ou um colégio de juízes
que, a requerimento de pessoa singular ou coletiva, através de um procedimento imparcial e indepen-
dente, decide, com força obrigatória para os interessados, os fatos integradores dos respetivos direitos
e obrigações, ou que fundamentam a acusação penal, aplicando-lhes o direito pertinente.
Ill- À funçõe corre pondem o eguinte grandes tipo de ato do Etado de ato
jurídico-público :
Leis constitucionais - Atos constituintes e leis de

revisão constitucional
Função legislativa
- Atos de conte- De eficácia externa - Leis stricto
údo normativo sensu
- Leis
Leis infraconsti-
tucionais
De eficácia interna - Regimentos
de órgãos políticos
Função
política
Atos do povo Eleições _ {Atos de Di-

ativo { Referendos (nao "t.
normativos) rei o Interno
Função governati-
va ou stricto sensu
- Atos de conteú-
do não normativo
- Atos políticos
Funções Atos dos órgãos {At~s políticos {Atos de
ti stncto sensu ou Direito inter-
do Estado governa vos de governo nacional
Atos externos - Regulamentos
Atos de conteúdo Atos internos - Instruções, estatutos, regimentos de

normativo órgãos administrativos, regulamentos internos de
serviços30
Função
adminis-
trativa
Unilaterais (por imposição de autoridade) - Atos
Atos de conteúdo
não normativo j administrativos, outros atos da Administração
Bilaterais (convencionais)
vos (ou, mais amplamente,
- Contratos
contratos
administrati-
públicos)
Atos de conteúdo normativo - declarações de in-

constitucionalidade e de ilegalidade (e até há pouco
tempo assentos)
Função jurisdicional- Atos jurisdi-
cionais ou Sentenças latissimo sensu
Atos de conteúdo não normativo - Sentenças medio
sensu (sentenças e acórdãos) e decisões interlocutórias
IV - Olhando para o e quema de ato jurídico-público

acabado de apr entar eri-
fica- e que no e ercício de qualqu r da trê grande funções do E tado e praticam ato
normati o . Ele não e reduzem à leis, nem equer ao regulamento.
O que deve, porém entender- e por ato normativo ou por norma jurídica (que é o
conteúdo ou o re ultado do ato normativo)?
30 Também é possível inserir aqui convénios ou protocolos entre entidades administrativas, pois tudo
corre ainda no interior da Administração.
Em e trito plano doutrinal- porque, como e mo trará na altura própria, outra pode
er a per peti a funcional ou ju po itiva - parece pre alecer a tendência no entido de
norma ignificar regra, critério, pre crição (como e qu ira) com caraterí ticas de gene-
ralidade e, na maior parte das vezes, de abstração. No entanto, múltiplas são a divergên-
cia ,reai ou aparente, acerca do que ejam e a caraterí tica .31
Generalidade qui ale a pluralidade de de tinatário ? A pluralidade indefinida? A
indeterminação ou a ind terminabilidade? A m ra não indi idualização? Refer - e a
uma categoria de p oa? on iste, afinal, em ab tração? E, por u turno, reconduz- e
ab tração a indeterminação de fato ou de situaçõe a regular? Ou a tipicidad ,ou a hipo-
teticidade, ou a futurabilidade, etc.?
ão cabe no e copo do pre ente livro a análi e de tão intrincada problemática, mai
do foro da Teoria Geral do Direito do que do Direito con titucional. Torna- indi p n á-
el ap ar di so, aduzir uma opinião, definir um entendimento qu irva de pre upo to
de ub equente con ideraçõe .
Ora, também para nó ,ato normati o é, em princípio, ato de conteúdo geral, b m
que a gen ralidade não eja dele exclu iva e e depare, outro im, no ato admini trati o
gera(32e, porventura até em certos ato político ou de governo.
o ato normati o, os de tinatário ão indefinido ,indeterminado ou indeterminá-

ei ,e recortam- e em ab trato, em aceção de pe oa. Já no ato admini trati o geral (v.g.,
a abertura de um concur o, o anúncio de uma ha ta pública, tal ez um plano de urbaniza-
ção), por mais alargados que sejam o destinatários, ele circun cre em- e e ão empre
determinávei a posleriori, poi no momento da execução do ato procede- e à ua indi i-
dualização, tendo em conta o r petivo intere e mai ou meno diferenciado .J3-34
A generalidad inerent à norma liga- e à não in tantaneidad , à repetiti idade, a
uma dimen ão temporal, a ' uma preten ão imanente de duração" (For thoft), a uma" i-
gência uce iva" (Gome anotilho). A norma aplica- e um número ind finido de eze
a uma pluralidade de pe soa ; o ato admini trativo geral, uma só ez (Michel Fromont). A
execução da norma não a e gota, nem a con orne; afirma-a (Garcia de nterría). Pelo con-
trário, o ato admini trativo geral e gota- e numa única aplicação (ou com uma única apli-
cação a cada um do de tinatário ). E mulali mulandis é i o ainda que acontece com ato
31 Cfr., por todos, MARCELLOCAETANO,op. cit., I, págs. 199 e segs.

32 Curiosamente não contemplado no conceito de ato administrativo do art. 120Q do Código do Procedi-
mento Administrativo.
33 Cfr., na doutrina portuguesa, MARCELLOCAETANO,Manual de Direito Administrativo, I, lO! ed., Lisboa,
1973, pág. 437; AFONSOQUEIRó, Lições ..., cit., págs. 410 e segs., e Teoria dos Regulamentos, in Revista
de Direito e Estudos Sociais, 1980, págs. 2 e 3; ROGÉRIOSOARES,Direito Administrativo, Coimbra, 1978,
págs. 81 e segs.; FERNANDOALVESCORREIA,O plano de urbanização e o princípio da igualdade, Coimbra,
1990, págs. 233 e segs.; J. J. GOMESCANOTILHO,anotação ao acórdão do Supremo Tribunal Administra-
tivo (1! Secção) de 11 de maio de 1989, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, nQ 3.790, pág. 19;
CARLOSBLANCODEMORAIS, op. cit., págs. 72 e segs. Noutros países, cfr., por todos, ALDOSANDULLI,Sugli
atti amministrativi generali a contenuto non normativo, in Scritti giuridici in memoria di V. E. Orlando,
obra coletiva, 11,Pádua, 1957, págs. 449 e segs.
34 Diferente é o ato administrativo de eficácia em relação a terceiros: cfr. VASCOPEREIRADASILVA,Em bus-
co do ato administrativo perdido, Lisboa, 1995, págs. 450 e segs.
político de eficácia geral (como a marcação de eleições) ou de execução diferida como

o programa do Governo (art. I 8°, I 9° e 192° da Con tituição portugue a), que e vai
cumprindo e, portanto e gotando, enquanto e vão realizando a medida que contém.
A norma en 01 e a di tinção entre o momento da ua emanação e o momento do eu

cumprimento;3S é um padrão de comportamento e de olução, um quadro de referência
que, e tabelecido agora, e projeta no tempo (em geral, no tempo futuro), mai ou meno
di tante ou imediato; e, preci amente por i o, uma norma pode dirigir- e a um único
de tinatário de cada vez (como ucede com qualquer norma sobre um órgão singular ou
obre o eu titular).
R ta ublinhar a nota peculiare do ato legislati o, no confronto do demai ato
normati o . Em con equência da ua in erção na função política ó o ato legi lati o
compreende - em embargo de algun limite - li re iniciati a, livre e colha do objeto
li re conformação do conteúdo e livre modificabilidade36 (e daí implicações na própria
generalidade, para quem aceite e ta nota).
Quanto à ab tração como caraterí tica do objeto ou do conteúdo do ato normativo,
ninguém onte ta er incindível do r gulamento. ão da lei, porque há, a par da I i ge-
rai e ab trata c rta lei gerai e concreta - entre outra, a chamada lei -medida ,a
lei de ani tia e a lei orçamentária a que iremo aludir num próximo capítulo.
151. A função política
I - Porque trata de funçõe do E tado, a configuração de cada uma da funçõe

acabada de e quematizar m qualquer E tado em particular relaciona- e com a forma
- unitária ou complexa - de enlace de povo, poder político e território e com a ideia de
Direito aí dominante, com a ua Con tituição. Para lá de tudo quanto e encontre de co-
mum, ob ervam- iniludívei ariaçõe e inflexões de país para país, e em cada paí ao
longo do t mpo ; ob ervam- e quanto aos fin e à estrutura do ato e quanto ao órgão
compet nte para o emanar.
Mai ainda, o e pecífico da função política re id na ua incindibilidade total da
forma e do i tema de governo.37 e o órgão admini trativo e os juri dicionai hoje
apro imam, mai ou meno , por toda a parte, já a in tituiçõ política ão apena
aquela que a on tituição cria - e a on tituição tem, neces ariamente, de a criar e
regular, ob pena de inefetividade - e, em cada ca o, em intonia com a forma e o i tema
de go erno que con agra.
É opo ta a organização política em monarquia ab oluta e em democracia repre entati a,
e ne ta em go erno lenini ta ou em go erno fa ci ta. O po o ativo ou eleitorado om nte
adquire rele ância (ou rele ância plena) em democracia repre entativa. E não meno en í-
ei êm a er as diferença de papel e de podere de Parlamento Presidente da República e
Governo em i tema parlamentar, em i tema pre idencial e em si tema semi presidencial.
3S Estamos raciocinando no âmbito dos atos do Estado. A norma de origem consuetudinária justificaria
outras reflexões.
36 Cfr. ANT6NIO BARBOSADE MELO, op. cit., págs. 28 e segs.
37 Sobre estes conceitos, v. Manual ..., 111,cit., págs. 277 e 330 e segs.
TI - Reconhecemo o ri co de, com a a ociação da funçõe legi lati a ego emati-

a, afetar o entido mai tradicional de lei (que a liga a racionalidade e a permanência)
ou e ir a in trumentalizá-Ia ao erviço de ta ou daquela ideologia.38
Entr tanto, é eguro que a lei sempre e t e in erida direta ou indiretamente, con -
ciente ou incon cientement , na referência e na opçõe fundamentai da ida coleti a
e que, obretudo na nossa época, sofre o impato da variá ei conjuntura política .39_40
De re to, a lei não e confunde com o Dir ito; ela é apena , em cada in tante, uma da
ua expre õe e o Direito envol e-a e ultrapa a-a.41
Por outro lado, a função govemativa participa do me mo alore e do me mo
enquadramento in titucional da função legi lati a. enhuma da deci õe m que e d -
dobra pode aperceber- e ou d ixar de er apreciada à ua margem.42
Recentemente, Jaime Valle u tentou que a direção política do tado não pod ria
er reconduzida a uma função autónoma e que de eria er entendida, ante , como uma
atividade incorporada no exercício das demai funçõe do tado, aI o ajuri dicional. A
individualização dos fins caberia tendencialmente à competência de ignada pela on-
tituição como política elegi lativa e a individualização do meio eria a egurada por,
al'm daquela, pela competência admini trativa, ma nem empre uccderia a im.43
É opinião a rejeitar. Que em qualquer função do E tado haja e colha a fazer - de de
o regulamento independente até ao ato admini trati o e juri dicionai - afigura- e
ób io. Tudo e tá em aber e todas ão da me ma natureza e do me mo grau. e colha de
fin e do tipo d meios a utilizar tem natureza primária, a d meio em concreto, natur za
ecundária e in trumental; ó a primeira entra na função política.
152. A função administrativa e a função jurisdicional
I - Atravé da função admini trati a realiza- e a pro ecução do interes e públi-

co corre pondente à nece idade coleti a pre crita pela lei, sejam e se intere e
da comunidade política como um todo ou intere e com o quai e conjugam rele ante
intere e ociai diferenciado .44-45
38 Cfr., por exemplo, A. CASTANHEIRANEVES, A redução política da pensamento metodológico-jurídico,

Coimbra, 1993, pág. 3.
39 Neste sentido, entre tantos, A. CASTANHEIRANEVES, O instituto ..., cit., pág. 487; NUNO PiÇARRA,A sepa-
ração ..., cit., págs. 254 e segs.; ou MANUEL AFONSO VAZ, Lei e reserva da lei - A causa da lei na Consti-
tuição portuguesa de 1976, Porto, 1992, págs. 499 e segs.
40 Uma lei aprovada por certa maioria parlamentar terá certa orientação; se fosse aprovada por outra
maioria, poderia ter um sentido completamente diverso.
41 Assim, A Revolução de 25 de Abril e o Direito Constitucional, Lisboa, 1975, págs. 19-20.
42 Cfr. CRISTINAQUEIROZ, Os Atos Políticos no Estado de Direito, Coimbra, 1990, págs. 65 e segs., 107 e
segs. e 146 e segs.
43 A participação do Governo no exercício da função legislativa do Estado, Coimbra, 2004, págs. 48 e 49.
44 No primeiro termo trata-se de administração do Estado, direta ou indireta; no segundo, de adminis-
tração autónoma (autarquias locais, associações públicas, universidades públicas). V. Manual ..., 111, cit.,
págs. 188 e segs.
45 Cfr. já JUSTINO DE FREITAS,op. cit., pág. 31.
Parte IV I Atividade Constitucional do Estado ••
a função juri dicional define- e o Direito (juri dictio) em concreto, perante itu-
açõ da ida (litígio entre particulare , entre entidade pública entre particulare e
entidad pública, e aplicação de ançõe), e em ab trato, na apreciação da constitucio-
nalidade e da legalidade de ato jurídicos (máxime, de atos normativos).
Donde:
o intere e público como cau a do atos da função admini trativa; e o cumpri-

mento da norma jurídica como cau a dos ato da função juri dicional;46
Uma po tura e encialmente oliti a e pro peti a a da admini tração; e uma
po tura e encialmente intelecti a e retro peti a a da juri dição;
a função admini trativa, o predomínio da componente autoritária, me mo e
tem de e compaginar com acre cente afirmação de garantia do admini trado
(cfr. art . 267° e 26 ° da on tituição portugue a) e com forma a ociati a
de organização·47 e na função juri dicional a pre alência do princípio do con-
traditório (art. 32°, n° 5), me mo se nem sempre o proc so é concebido como
proce o de parte ;
maior liberdade r lati a do órgão da função admini trati a, com gradaçõe
vária no ca o do chamado poder di cricionário, ainda que o princípio da legali-
dade, mai do que compatibilidade, implique conformidade do ato com a lei48
nunca o intere e público e lhe possa sobrepor (cfr. art. 266° da Con tituição
portugue a).49.S0
Vale a pena evocar aqui palavra de Marcello Caetano:
a) Quando e tá em cau a um conflito de intere es, quer e trate de doi inter e

privado ,quer de um intere e privado e de um intere e público, a execução da lei exige
pré ia definição do intere e que de fruta da proteção jurídica para a im se deslindar o
conflito. O e n ial é erificar a circunstância em que o problema e põe, definir com
preci ão o elemento de fato con tituti os da hipóte e, para depoi e fazer ju ta aplica-
ção do Direito. O órgão do tado executor da lei procede sobretudo mediante operaçõe
intelectuai: erifica o fato e aju ta-lhe o Direito aplicável.
Tal modo de e cutar a lei e ige perfeita imparcialidade do órgão de execução: e te
não deve e tar de modo n nhum intere ado no conflito ("ninguém pode er juiz em cau-
46 Cfr. Contributo ..., cit., pág. 223 (em relação a normas adjetivas). Ou acórdão nQ 104/85 do Tribunal
Constitucional, de 26 de junho (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, v, pág. 639): ao passo que o me-
dium da jurisdição é a vontade da lei (concretizada no apuramento da conclusão decisória a partir das
premissas previamente enunciadas do silogismo judiciário); o medium da administração é a vontade
própria (o que pressupõe a possibilidade de agir sobre as várias alternativas propostas pela lei).
47 V. o nosso estudo As ossociações públicas no Direito português, Lisboa, 1985.
48 Cfr. ANDRÉGONÇALVESPEREIRA,Erro e ilegolidade no oto odministrativo, Lisboa, 1962, págs. 37 e segs.
49 Cfr., por todos, SÉRVULOCORREIA, Legalidade e autonomio contratual nos contratos odministrativos,
Lisboa, 1987, máxime págs. 188 e segs.
50 Cfr. ainda JosÉ MANUEl CARDOSODA COSTA,A jurisprudência constitucional portuguesa em motéria ad-
ministrativa, in Estudos em homenagem ao Pro/. Doutor Rogério Soares, obra coletiva, Coimbra, 2002,
págs. 177 e segs.
a própria") e não de e re oi er sem ou ir todo o intere ado. Por outro lado, a própria
natureza de te proce o de agir exige que o órgão de e ecução ó atue quando lhe eja
pedido por um do intere ados, pelo meno . E ta regra ob er am-se me mo quando
o conflito e dê entre intere es representados pelo próprio Estado e outro quai quer: o
órgão competente para aplicar a lei também e há-de con iderar imparcial, comp tindo
a outro órgão (o Mini tério Público, geralmente) repre entar o intere e que o E tado
quer fazer aler.
Imparcialidade e pas ividade ão, poi ,a caraterí tica do proce o juri dicional da
execução da lei .
b) Ma o E tado promove e a egura a execução da lei em e p rar que do choque de

interes e re ultem conflito em que dua ou mai parte rei indiquem a proteção jurídica
na convicção de lhe er de ida. O Estado tem órgão que tomam a iniciati a da realização
do comando legai diretamente ou mediante a orientação da conduta do particular . E
ne e ca o o órgão do E tado procedem como e fo em ele próprio o titulare do
interesse que a lei quer ver em ação, agindo como parte na relaçõe com o particulares,
i to é, com parcialidade. O Estado não espera que lhe enham p dir que intervenha para
e ecutar a lei: apro eita faculdade legai, u a o eu podere, cumpre o eu de ere ,
e colhendo quando lhe eja po ível a oportunidade de intervenção e determinando- e
nela por motivo de conveniência. A im, a deci õe ou operaçõe de ontade predomi-
nam sobre os julgamentos ou operaçõe de inteligência. o E tado, na medida em que e
proponha realizar os seus interesses, pode entrar em conflito com outro intere ado.
Parcialidade e iniciativa aparecem-no agora como caraterí tica do proce o admi-
ni trati o da execução da lei .51-52
51 Direito Constitucionol, I, cit., págs. 208 e segs.

52 Sobre a função jurisdicional, v. ainda na doutrina portuguesa das últimas décadas, JosÉ CARLOSMOREI-
RA, op. cit., págs. 376 e segs.; JOÃo DE CASTROMENDES, O direito de ação judicial, Lisboa, 1959, págs.
286 e segs.; ALBERTOXAVIER,O processo administrativo gracioso, 1967, págs. 40 e segs.; JORGEMIRAN-
DA, Contributo ..., cit., págs. 221 e segs.; RUI MACHETE, Contencioso administrativo, in Dicionário Jurídico
da Administração Pública, 11, págs. 734 e segs.; AFONSO QUEIRÓ, Lições ..., cit., págs. 36 e 43-44; MIGUEL
TEIXEIRADE SOUSA,Sobre a teoria do processo declarativo, Coimbra, 1980, págs. 19 e segs.; JoÃo BAP-
TISTAMACHADO, Jurisprudência, in Polis, 111, págs. 844 e segs., e Introdução ao Direito e ao Discurso Le-
gitimador, Coimbra, 1983, págs. 139 e segs., máxime 146; JOSÉDEOLIVEIRAASCENSÃO,Os Acórdõos com
Força Obrigatória Geral do Tribunal Constitucional como Fonte de Direito, in Nos Dez Anos da Constitui-
ção, obra coletiva, 1987, págs. 255 e segs.; ANTÓNIO MARTINEZ VALADASPRETO,Jurisdição, in Dicionório
Jurídico da Administração Pública, V, págs. 319 e segs; PAULOCASTRORANGEL,op. cit., págs. 20 e segs.;
A. CASTANHEIRANEVES, Da "jurisdição" no atual Estado-de-Direito, in Ab Uno Ad Omnes - 75 Anos da
Coimbra Editora, obra coletiva, Coimbra, 1998, págs. 177 e segs., e Entre o "legislador'~ a "sociedade" e
os "Juízes'~ ou entre "sistema'~ 'Junção" e "problema" - os modelos atualmente alternativos de realiza-
ção jurisdicional do Direito, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, nOS3.883, 3.884 e 3.886, págs.
290 e segs., 322 e segs. e 8 e segs., respetivamente; JoÃo AVELlNO PEREIRA,A função jurisdicional, in
O Direito, 2001, págs. 111 e segs. Na doutrina de outros países, v., a título de exemplo, L'Ordinamento
Giudiziario, obra coletiva ed. por Alessandro Pizzorusso, Bolonha, 1974, págs. 139 e segs.; IGNACIO DE
Ono, Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, 1989, págs. 17 e segs.; DOMINIQUE D'AMBRA, L'objet de
la fonction juridictionnelle: dire le droit et trancher les litiges, Paris, 1994; ou IRIS ELlETETEIXEIRANEVES
DE PINHO TAVARES,Politicamente, o Judiciário é um Poder?, in Revista Brasileira de Estudos Politicos,
nº 85, Julho de 1997, págs. 7 e segs.; INGEBORD MAUS, "Separação de poderes e função judicial. Uma
11- Para e compreender melhor o alcance da dua funçõe no âmbito do ordena-

mento jurídico importa acre centar trê ponto.
Em primeiro lugar, não de e tomar- e à letra ou exagerar- e o seu caráter executivo,
poi numa e noutra também e encontram momentos ou elementos irredutí eis de cria-
ção, de intervenção con tituti a ou de den ificação de norma : ba ta pen ar na emanação
de regulamento independente ou autónomo (ad trito a uma pluralidade não especifi-
cada de I i , e não a e ta ou àqu la lei)53e na elaboração juri prudencial do Direito.54
Tal como, em contrapartida, e a lei ordinária não pode conceber- e como mera exe-
cução da on tituição não raro aparece referida a certa e determinada normas con titu-
cionai , para a regulamentar ( obretudo no domínio do direito, liberdades e garantia)
ou para a concretizar e lhe conferir exequibilidade ( obretudo no domínio do direito
económico , ociai e culturai ). e há quem fale em impo içõe legiferante .55
e bem que o poder político e o tente de modo mai forte, mai inten o e mai
impre i o na feitura da lei e na deci õe de governo, não d ixe de e manifestar igual-
mente na função admini trativa e na função juri dicional. ociológica e juridicamente, a
Admini tração apre enta- e como poder .56E o poder do juiz não é, de jeito algum, um po-
der nulo ou neutro como upunha Mo TE Q IEU;57muito meno o do juiz con titucional.58
Aju tiça é admini trada "em nome do povo" (art. 202°, nOI,da on tituição portugue a,
perspetiva teórico-democrática", trad. in Legitimidade da jurisdição constitucional, obra coletiva, Rio

de Janeiro, 2010, págs. 17 e segs. O tema tem sido objeto de múltiplos acórdãos do Tribunal Consti-
tucional, entre os quais: acórdão nº 365/91, de 7 de agosto, in Diário do República, 2~ série, de 27
de agosto de 1991; acórdão nº 52/92, de 5 de fevereiro, ibidem, 1~ série-A, de 14 de março de 1992;
acórdão nº 179/92, de 7 de maio, ibidem, 2~ série, de 18 de setembro de 1992; acórdão nº 331/92,
de 21 de outubro, ibidem, 2~ série, de 14 de novembro de 1992; acórdão nº 394/95, de 27 de junho,
ibidem, 2~ série, de 15 de novembro de 1995; acórdão nº 630/95, de 8 de novembro, ibidem, 2~ série,
de 18 de abril de 1996; acórdão nº 496/96, de 20 de março, ibidem, 2~ série, de 17 de julho de 1996; nº
235/98, de 4 de março, ibidem, de 23 de novembro; nº 79/02, de 26 de fevereiro, ibidem, de 2 de abril
de 2002.
53 JORGEMIRANDA, Regulamento, in Polis, v, pág. 268.

54 Cfr. JOSÉDE OLIVEIRAASCENSÃO,O Direito -Introdução e Teoria Geral, 11~ ed., Coimbra, 2001, págs. 311
e segs. Mais amplamente, v. MAURO CAPPEllETII, Giudici Legislatori?, Milão, 1984, ou PAULO OTERO,
op. cit., I, págs. 45 e segs., e autores citados. Sobre a diferença entre a criação legislativa e a criação
jurisdicional do Direito, v. CASTANHEIRANEVES,O instituto ..., cit., págs. 403 e segs.
55 J. J. GOMES CANOTllHO, Constituição dirigente ..., cit., págs. 313 e segs. Sobre as relações materiais entre
Constituição e lei, págs. 215 e segs.
56 Cfr. MARCEllO CAETANO, Manual de Direito Administrotivo, I, cit., págs. 15 e 16; PAULOOTERO, op. cit.,
págs. 31 e segs. e 109. Como parcela do poder político, o poder administrativo funda-se na Constitui-
ção (arts. 3º e 266º, nº 2 da Constituição portuguesa), mas através da lei (ainda art. 266º, nº 2); e, por
isso, salvo em casos contados, é vedado aos órgãos administrativos deixar de cumprir preceitos legais
a pretexto da sua inconstitucionalidade. V. Manual ..., VI, 3~ ed., Coimbra, 2008, págs. 197 e segs.
57 De J'Espritdes Lois, capo VI do livro XI (consultá mos a edição de GONZAGUETRUC, Paris, 1961, I, pág. 165).
58 Cfr., por todos, L'Ordinamento giudiziario, obra coletiva, cit., págs. 205 e segs.; MICHEL TROPER,Fonction
juridictionnelle ou pouvoir judiciaire?, in Pouvoirs, 16, 1981, págs. 5 e segs.; ou J. J. GOMES CANOTllHO,
Direito, direitos, Tribunal, tribunais, in Portugal- O sistema político e constitucional-1974-1987, obra
coletiva, Lisboa, 1989, págs. 901 e segs.; MARCElO REBElO DESOUSA, Orgânica judicial, responsabilidade
dosjuízes e Tribunal Constitucional, Lisboa, 1992.
eguindo O art. 10 I o da Con tituição italiana), o que ignifica que o juiz e deve fazer
também intérprete da intenção jurídico- ocial da comunidade.59
Tampouco pode ignorar- e a ignificação política qu a umem muito do ato tan-
to da função admini trati a (quando pro eniente do Go emo ou de órgão eleti o de
entidade de centralizadas) como da função juri dicional (v.g., ato de fi calização ab -
trata, pre enti a ou uce i a, de con titucionalidade ou de juri dição relati a a crime
de re pon abilidade de titulare de cargo político). I to ainda em atender à pré-com-
preen õe , conotaçõe ou implicaçõ metajurídica a que nunca con eguem ubtrair- e
o titulare de órgão de uma e outra função.60
153. Zonas de fronteira e funções complementares, acessórias e atípicas
I - O ato próprio de cada função devem provir, em princípio, de órgão corre-

pondentes a e a função. Todavia, encontram- e alguma interpenetraçõe e inevitávei
zona cinzenta .
Refira- e, por um lado:

A "ju tiça administrativa" (ou, tal ez melhor, a admini tração juri dicionaliza-
da), por meio da qual a Admini tração pública é chamada a proferir d ci õe
e encialmente ba eada em critério de ju tiça material.61
Por outro lado, mencionem- :
A juri dição oluntária, que con iste em ato ub tancialmente admini trati o
re e tido de forma judicial;62
A decisõe aditi as do Tribunai Con titucionai e de órgão homólogo, ou
deci õe pela quai, por a norma m apreço não cont r tudo quanto de ria
conter para re ponder ao imperati o da Con tituição, o Tribunal on titucio-
nal acre centa e e elemento que faltam;63
A admi ão pelo tribunai da candidatura a titular de órgão eleti o ;
A elaboração pelo tribunai de regulamento interno n ce ano ao eu bom
funcionamento (art. 96 -11, alínea a, da Con tituição bra ileira);
0
O ato produzidos ao abrigo da competência admini trati a do pre idente

do tribunai ;
Em geral, os atos de execução pelo tribunai da ua própria deci ões.
Por outro lado, ainda:
59 CASTANHEIRANEVES, o instituto ..., cit., págs. 422-423.

60 Cfr., por exemplo, MARTIN SHAPIRO,Courts - A Compara tive and PoJitical Analysis, Chicago e Londres, 1981.
61 DIOGO FREITASDO AMARAL, Direito Administrativo, policopiado, 11,Lisboa, 1988, págs. 180 e segs. Alude
à notação dos funcionários públicos pelos superiores hierárquicos, à graduação da pena em processo
disciplinar, à classificação dos alunos nos exames escolares e à dos candidatos nos concursos públicos
de recrutamento ou provimento, à classificação das propostas em concurso público para adjudicação
de contratos, à apreciação de queixas e reclamações de particulares, à decisão de recursos hierárquicos
e tutelares.
62 Cfr., por todos, JosÉ LEBREDE FREITAS,Introdução ao processo civil, Coimbra, 1996, págs. 50 e segs.
63 Cfr., infra.
A erificação do poder do membro do Parlamento pelas própria

âmara ;64
A deci ão do Pre id nte de qualquer da Câmaras, eventualm nte com recur o
para o Plenário, obre a admi ão ou a rejeição de projeto e propo ta de lei
tendo em conta a ua conformidade com a on tituição.
Por ignificativo que ejam e te ato, não ão ele que individualizam a funçõe do
E tado ou que afetam o núcleo esp cificador do órgão a que ão cometido . Do que se
trata é ou de aproveitar caraterí tica ,requi ito ou garantia formais de certa atividade em
nome de outro princípio político-con titucionai ,ou d proporcionar condições para o ca-
bal exercício de certa função, ou de praticar ato complementare de ato próprios de certa
função e a ela indi pen á ei .65 E, e identemente, uma coi a é a função; outra coi a a com-
petência de um órgão, na qual podem entrar faculdade decorrent de funçõ diver a .
11- ão ob tante, cumpre reconhecer que nem todo o atos e atividades do tado
e reconduzem à funçõe fundamentai ou clá sicas.
É o que ucede, obretudo com a atividade do Mini tério Público em proce o pe-
nal, que não e integra nem na admini tração - ape ar da iniciati a - nem na juri dição
- ape ar de ati idade e truturalmente conexionada com a do tribunai .66
om efeito, o Ministério Público não aparece aí como parte no entido de defender
um intere e contrapo to ao do arguido; ante , deve colaborar com o tribunal na desco-
berta da verdade e na realização do direito, obedecendo em toda a intervençõe pro-
ce uai a critério de estrita objetividade. E, dotado de e tatuto próprio e de autonomia
(art. 219 n° 2 da on tituição portugue a), ou de independência funcional (art. 127
0 0
10, da on tituiçã bra ileira), a im erve de anteparo da independência do tribunai 67

em com e te e confundir.
64 Cfr. JORGEMIRANDA, Deputado, Coimbra, 1974, págs. 19 e 20, e autores citados; e Direito Constitucional
- 111- Direito Eleitoral e Direito Parlamentar,Lisboa, 2003, págs. 190 e 233 e segs.
65 Cfr. MARCEl WALlNE, tléments d'une théorie de la juridiction constitutionnelle en droit positif français, in
Revue du droit public, 1928, págs. 441 e segs.; SALVATORE CARBONARO,Nozione e limiti della interferenza
funzionale - analisi e sistema delle funzioni, Florença, 1950; ou, sobre a jurisdicionalização de determi-
nadas funções, J. J. GOMESCANOTILHOe VITAL MOREIRA, op. cit., pág. 793.
66 Assim, FRANCOBASSI, op. cit., págs. 207 e 208; FIGUEIREDODIAS, Direito Processual Penal, I, Coimbra,
1974, págs. 362 e segs., máxime 367 e 368; CUNHA RODRIGUES,Ministério Público, in Dicionário Jurídico
do Admínistração Pública, v, págs. 502 e segs., máxime 536 e segs., e Em nome do povo, Coimbra, 1999;
JosÉ EDUARDOSABO PAES,O Ministério Público perante os Poderes Judiciário, Executivo e Legislativo, in
Revista de Informação Legislativa, n2 159, julho-setembro de 2003, págs. 199 e segs.; PAULOH. PEREIRA
GOUVEIA,A democracia e os poderes do Ministério Público português, in O Direito, 2006, págs. 921 e
segs. Diferentemente, EMERSONGARCIA,Ministério Público - Organização, atribuições e regime jurídi-
co, Rio de Janeiro, 2005, págs. 53 e segs.
67 O Ministério Público tem uma função de iniciativa condicionante da atividade dos tribunais (CUNHA Ro-
DRIGUES,Op.cit., loc. cit., pág. 541) e parece importante que a perseguição dos crimes ou a luta contra
a criminalidade não dependa necessariamente das opções políticas concretas feitas pelo Governo em
cada momento (Deputado ANTÓNIO BARBOSADE MELO, in Diário da Assembleia Constituinte, n2 100,
reunião de 6 de janeiro de 1976, pág. 3.241. Cfr. ANTÓNIO CLUNY,O Ministério Público e o Poder Judicial,
in Revista do Ministério Público, 1994, pág. 43) ou Luís ANTÓNIO FELGUEIRAS,O Ministério Público e a
autonomia, in Themis, n2 11, 2005, págs. 347 e segs.; JORGEDE FIGUEIREDODIAS, Autonomia do Minis-
154. O problema da natureza dos assentos
I - Problema d algum modo ainda de limite - aqui entre a funçã legi lati a e a
juri dicional - era (em Portugal) o da natureza do a ento 68 do upremo Tribunal de
Ju tiça (b m como do Tribunal de onta).
om o a ento - in tituição introduzida m 1926, embora om antecedente lon-
gínquo no Direito portuguê - procura a- e re 01 er conflito d ori ntaçõe juri pru-
denciai de tribunai uperiore .69 Quando no domínio da me ma legi lação, r lati amen-
te à me ma que tão fundamental de direito fo em proferida dua d ci õ opo ta do
upremo Tribunal de Justiça (ou do tribunai da Relação), podia recorrer- e do último
acórdão para o upremo Tribunal de Ju tiça, funcionando em tribunal pleno (art . 763°
e eg . do ódigo de Proce so i il)?Oe a doutrina que fo e adotada adquiria força obri-
gatória geral como constava do art. 2° do ódigo Civil.
Ma o in tituto foi, ao longo do ano, dos mai contro er o . Di cutiu- e a ua
natureza jurídica,71 di cutiu- e a ua conformidade quer com a on tituição de 1933,
quer com a de 1976, discutiu-se a ua conveniência. O Tribunal on titucional veio a
propender pela inconstitucionalidade daquele preceito do ódigo ivil e o art. 4°, nO2,
tério Público e seu dever de prestar contas à comunidade: um equilíbrio difícil, in Revista Portuguesa
abril-junho de 2007, págs. 191 e segs. V. também acórdão nº 581/2000, de 20 de
de Ciência Criminal,
dezembro, do Tribunal Constitucional, in Diário da República, 2~ série, de 22 de março de 2003.
68 Assento, do verbo assentar: fixar, estabelecer, firmar. O termo (também de ressonâncias antigas) foi
adotado desde o Código de Processo Civil de 1939.
69 V. uma resenha histórica em ARMINDO RIBEIROMENDES, Os recursos em processo civil, 2~ ed., Lisboa,
1994, págs. 273 e segs.
70 Quanto aos assentos do Tribunal de Contas, v. arts. 6º e segs. da Lei nº 8/82, de 26 de maio.
71 Além dos autores citados em Contributo ..., cit., pág. 197, nota, pronunciavam-se no sentido da natureza le-
gislativa dos assentos, A. CAsTANHEIRA NEVES,O instituto ..., cit., máxime págs. 315 e segs.; Assento, in Polis, I,
págs. 417 e segs., e O problema da constitucionalidade dos assentos, Coimbra, 1994; J.J. GOMESCANOTILHO,
anotação ao acórdão nº 359/91 do Tribunal Constitucional, in Revista de Legisloção e de Jurisprudência, nº
3.811, fevereiro de 1992, págs. 318 e segs., e Direito Constitucional..., cit., pág. 938; ARMINDORIBEIROMEN-
DES,Op.cit., pág. 295; ANTÔNIOMENEZESCORDEIRO,Da inconstitucionalidade da revogação dos ossentos, in
Perspetivas Constitucionais - Nos 20 anos da Constituição de 1976, I, obra coletiva, Coimbra, 1996, pág. 801
(mas fundamentando os assentos em costume constitucional); INOCÊNCIOGALVÃOTELLES,Introdução ao Es-
tudo do Direito, 11~ ed., Coimbra, 1999, pág. 142; FERNANDOJOSÉBRONZE,Lições de Introdução ao Direito,
2~ ed., Coimbra, 2006, págs. 703 e segs. No sentido da natureza jurisdicional, pronunciavam-se AFONSO
QUEIRô, Lições ..., cit., págs. 386 e segs.; JosÉ DIASMARQUES,Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1986,
pág. 99; JosÉ DEOLIVEIRAASCENSÃO, Os Acórdãos com Força Obrigatória Gerol ..., cit., loc. cit., pág. 262, e O
Direito -Introdução e Teoria Geral, 9~ ed., Coimbra, 1995, págs. 316 e segs.; ANTÔNIOBARBOSADEMELO,Sa-
bre o problema ..., cit.; MARCELOREBELODESOUSA,Estado, cit., loc. cit., pág. 222; HELENACRISTINATOMÁS,Em
torno do regime dos assentos em processo civil, Lisboa, 1990, págs. 101 e segs.; MARCELOREBELO DESOUSAe
SOFIAGALVÃO,Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1991, pág. 106; ANTUNESVARELA,anotação ao acór-
dão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de março de 1986, in Revista de Legislação e de Jurisprudência,
nº 3.813, abril de 1992, págs. 373 e segs.; DIOGOFREITASDO AMARAL,Manual de Introdução ao Direito, I,
Coimbra, 2004, págs. 462 e segs. (invocando o art. 122º, hoje 119º, nº 1, alínea g, da Constituição).
do Decreto-Lei n° 329-N95, de 12 de dezembro (de reforma do proce o civil) acabaria

por o revogar. 72
Ao invés, no Bra il a Emenda onstitucional nO45/2004 consagrou, também apó
largo debate, um in tituto emelhante ao a entos, com um alcance muito maior, a súmula
vinculante. orno diz o art. I03°-A da Constituição: "O Supremo Tribunal Federal poderá,
de oficio ou por provocação, mediante deci ão de doi terços dos seus membros, após reite-
rada deci õe obre matéria con titucional, aprovar úrnula que, a partir de sua publicação
na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação ao demais órgãos do Poder Judici-
ário e à administração pública direta e indireta, nas esfera federal, e tadual e municipal,
bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei."73
II - Dada a importância que a matéria teve (e que pode, quiçá, ainda voltar a ter)
não queremo deixar de recordar e de reiterar a no a opinião sobre a natureza da figura,
remetendo a po ição obre a sua con titucionalidade para quando anali armo o art. 112°
da Lei Fundamental.
empre entendemo 74que o assento revestia natureza jurisdicional. E, em resumo,
por três razõe bá ica :
A causa da lei interpretativa, como a de qualquer outra lei, vem a er a realização

do interesse público; a causa da produção de a ento con istia no cumprimento
da lei, de acordo com critério meramente jurídicos;
O a ento nem traduzia liberdade de conteúdo, nem liberdade de formação; era
a decisão final de um processo em fa e de recur o;
O upremo Tribunal de Ju tiça não podia (desde 1961) modificar qualquer as-
ento que tive e pronunciado; pelo contrário, um órgão legislativo haveria de
72 Em vez de assentos, existe hoje, "para assegurar a uniformidade da jurisprudência", um regime de

"julgamento" pelas secções cíveis reunidas: v. art. 732º-A do Código de Processo Civil, na versão do
Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de agosto. Segundo CARLOSLOPESDO REGO(A uniformização da juris-
prudência no novo Direito Processual Civil, Lisboa, 1997, págs. 11 e 32) agora os acórdãos de uniformi-
zação de jurisprudência são apenas precedentes judiciais qualificados. Algo de parecido está previsto,
quanto ao processo nos tribunais administrativos, no respetivo Código (art. 152º). Em processo penal,
a decisão que resolva conflitos de soluções opostas constantes de acórdãos do Supremo Tribunal de
Justiça não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais, mas estes devem fundamentar as
divergências relativas à jurisprudência fixada nessa decisão (art. 445º, nº 3, do respetivo Código).
73 Cfr., em postura crítica, CARMEN LÚCIAANTUNES ROCHA,Sobre a súmula vinculante, in Revista de Infor-
mação Legislativa, nº 133, janeiro-março de 1997, págs. 51 e segs.; e a favor, SÁlVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA,As tendências brasileiras rumo à jurisprudência vinculante, in Revista da Faculdade de Direito
da Universidade de Lisboa, 1999, págs. 223 e segs. E, após a alteração constitucional, LÉNIO LUIz STRECK,
O efeito vinculante da súmula, in Constituição e Democracia - Estudos em homenagem ao Professor J.
J. Gomes Canotilho, obra coletiva, São Paulo, 2006, págs. 395 e segs.; ou ANNA BRUNO, Effetti vincolanti
delle decisioni e techniche di argumentazione giuridica. Un sguardo 01 sistema costituzionale porto-
ghese e quello brasiliano attarverse istituti "perturbadoramente" problematici, in Esperienze di diritto
viventi. La giurisprudenza negli ordinamento di diritto legislativo, Milão, 2009, págs. 217 e segs.
74 Contributo ..., cit., págs. 198 e segs.; Funções, Órgãos e Atos do Estado, Lisboa, 1986, págs. 206-207, e
1990, págs. 342-343 (embora no quadro dos atos com força de lei); Manual ..., 11, 3ª ed., cit., pág. 419;
anotação ao acórdão nº 810/93, in O Direito, 1994, págs. 204 e segs.
poder modificar, ou me mo revogar, qualquer lei, interpretativa ou não, que ti-

vesse aprovado.75
astanheira Neves contra-argumentava,76 u tentando que a falta de iniciativa era

uma nota ecundária de caráter final e que e teria de minimizar, e e tive e pr ente
que também a "liberdade de formação" da legi lação não era ab oluta, e nem empre e
verificava (posto que decerto mediante outro condicional i mo jurídico) como no-lo mos-
trava, de de logo, o regime da incon titucionalidade por omis ão. ontudo, poder- e-ia
replicar que e a liberdade de formação era in eparável do conteúdo de deci ão da lei, Ó
e compreendia ao seu serviço, e que eram, de todo em todo, diver o ,o dever de legislar
para conferir exequibilidade a uma norma con titucional- programática ou precetiva não
exequível- e o dever de re olver um conflito de oluçõe juri prudenciai .77
lll- Numa primeira fa e, e crevemo que o a ento po uía uma eficácia geral em
ser normativa; que aí se executava uma norma; que não havia um limite que urgi e
novo, havia uma que tão que e decidia à luz do Direito já exi tente. Depois abandoná-
mos es a maneira de ver, para, pura e implesmente, de cortinarmos nele um ato norma-
tivo da função juri dicional.78
Não e tratava de normas legislativas nem de interpretação autêntica em aceção pró-
pria; faltava-lhe o irrecu ável elemento político que ne ta empre e exibe. Tratava- e,
sim, de normas juri prudenciai , o que explicava a ua nece ária acessoriedade perante
a lei a que corre pondiam, bem como as limitações da sua emanação. Nem se outorgava
ao tribunal pleno, por fixar doutrina, um poder de direção do tribunais contrário à ua
independência; ele não procedia enão à formulação de uma proposição - não de toda a
prepo içõe do juízo juri prudencial.
TIl - Supomo que estas considerações valem também mutatis mutandis para a
úmula vinculantes.
7S V. Contributo , cit., págs. 199 e segs. (com maior desenvolvimento).

76 O problema , cit., pág. 96.
77 Contributo , cit., pág. 204.
78 A partir do Manual ...• 11, 3ª ed., pág. 419.
Capítulo 11
ÓRGÃOS DO ESTADO
§ 1º
Conceito e elementos
155. Origem do conceito
I - O conceito de órgão - de órgão do E tado' - urgiu no éculo XIX fruto, qua e

imultaneamente, de doi mo imento di tinto: o con titucionali mo com a multiplica-
ção d centro de poder e a manife tação, no interior do E tado de diferente inter e
po içàe política; e o organici mo germânico (de GI RK obretudo) com a ua conce-
ção do fenómeno e tatal como princípio ital e integração de vontade .
Ha ia que traduzir a compl idade in titucional derivada da paração do podere
em perda da e trutura unitária do Estado, e o recurso simbólico ou analógico a noçõe já
trabalhada pela ciência da natureza oferecia- e como um instrumento útil de análise e
1 C. F. VON GERBER,op. cit., págs. 149 e segs.; GEORGJELLlNEK,System der subjectiven offentlichen Re-
chts, 1892 trad. italiana Sistemo dei diritti pubblicci subbietivi, Milão, 1912, págs. 245 e segs., e Teoria
General dei Estado, cit., págs. 409 e segs.; LÉON MICHOUD, Lo théorie de la personnalité morale, Paris,
1906, I, págs. 128 e segs.; ROCHASARAIVA,op. cit., 11,págs. 55 e segs.; CARRÉDE MALBERG, op. cit., 11,
Paris, 1922, págs. 143 e segs.; LÉONDUGUIT, op. cit., 11, págs. 539 e segs.; HANS KELSEN,Teoria General
dei Estado, cit., págs. 341 e segs.; Teoria Pura do Direito, cit., I, págs. 286 e segs., e 11, págs. 183 e segs.;
General Theary of Law and State (trad. portuguesa Teoria Geral do Direito e do Estada, São Paulo, 1990,
págs. 100 e segs.); SANTI ROMANO, Organi, in Frammenti di um Dizionario Giuridica, Milão, 1953, págs.
145 e segs.; QUEIROZ LIMA, Teoria do Estado, 8~ ed., Rio de Janeiro, 1957, págs. 297 e segs.; MANUEL DE
ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, I, Coimbra, 1960, págs. 115 e segs.; ALF Ross, On the concept
of "state organs" in Constitutional Law, in Scandinavian Studies in Law, 5, 1961, págs. 113 e segs.; SAL-
VATOREFODERARO,Personalità interorganica, Pádua, 1962; NAZARENOSAITIA, Premesse per uno studio
delle norme di organizzazione, Milão, 1965; MARCELLOCAETANO, Manual de Direito Administrativo, I,
cit., págs. 203 e segs., e Direito Constitucional, cit., I, págs. 219 e segs.; GIUSEPPINOTREVES,Organi e
soggettività dei organo, in Studi in memoria di Carlo Esposito, obra coletiva, 111, Pádua, 1973, págs. 1739
e segs.; COSTANTINOMORTATI, Instituzioni di Dirito Publico, 9~ ed., Pádua, 1975, I, págs. 188 e segs.;
MASSIMO SEVEROGIANNINI, Organi (Teoria Generale), in Enciclapedia dei Diritto, XXXI, págs. 37 e segs.;
GIOVANNI MARONGIO, Organa e afficia, in Jus, 1988, págs. 78 e segs.; SERGIOAGLlFOGLlO, Officio (diritto
amministrativo), in Enciclopedia dei Diritta, XLV, págs. 669 e segs.; REINHOLDZIPPELlUS,AIIgemeine Sta-
atslehre 3~ ed. portuguesa Teoria Geral da Estado, Lisboa, 1997, págs. 124 e segs.; ~L1SECARPENTIER,
L'organe, racte et le conflicte constitutionnel, in Annuaire Internationale de Justice Constitutionnelle,
2004, págs. 57 e segs.; DIOGO FREITASDO AMARAL, op. cit., I, págs. 759 e segs.
con trução (contanto que e não caí e, como por eze ucedeu, num reducioni mo ou
num preten o reali mo de matiz biológico).2
Relati amente cedo, a noção d pr nd r- -ia da ua marca doutrinai d origem
eria acolhida e reinterpretada por outra corrente à luz da ua per peti a própria (do
po iti i mo Kel eniano ao in titucionali mo à t oria da int gração de M D); Ó o po i-
ti i mo ociológico a repeliu. Da ciência publicí tica pa aria para a ciência do Direito
internacional, com adataçõe , e, em menor medida para a ciência ju pri atí tica .
O conceito de órgão aparece hoj muito e treitamente a ociado à teoria da per-
onalidade coletiva. Ma não a implica n ce ariamente: pode admitir- e que, para o
exercício da ua atividade, grupo e ente não per onalizado (ou o E tado quando e
adota e uma te e negativi ta) di ponham de órgão; e pode configurar- e a organização
à margem de quai quer con ideraçõe normati a ou técnico-jurídica no domínio da
ociologia, da ciência da admini tração e de outra di ciplina .
II - É muito rico o intere e do conceito:
I ° Ele propicia um in trumento de mediação entre a coletividade e a vontade ou

poder que a unifica;3
2° Ele exprime a duração ou p rman Ancia de se poder para além da mudança do
indivíduo nele in estidos;
3° Ele xplica a transformação da vontade p icológica (d certa pe oa fi ica -
o go rnante e o outro d tentore do poder político) em vontad funcional
(em ontade do E tado ou da p oa coleti a);4
4° le ajuda a compreender, no plano da dogmática jurídica, o fenómeno da di i-
ão do poder político, atra é de di er o órgão com comp tência própria;5
5° Ele permite re 01 er problema de r pon abilidade.6
156. Órgãos e conceitos afins
I - Por órgão do E tado entende- e, poi , o centro autónomo in titucionalizado de

emanação de uma vontade que lhe é atribuída, Jam quais forem a rele ância, o alcance,
os efeito (externo ou mesmo internos) que ela a uma; o centro de formação de ato
2 Cfr. ROBERTROTTLEUTHNER,Les métaphores biologiques dans la pensée juridique, in Archives de Philo-

sophie du Droit, t. 31, Paris, 1986, págs. 215 e segs.
3 Diversamente, GEHRARD LEIBHOLZ, La Rapresentazzione neJla Democracia, trad., Madrid, 1989, págs.
193 e segs., máxime 202.
4 ALF Ross fala, porém, num elemento de misticismo na conceção do órgão do Estado (op. cit., loc. cit.,
pág.118).
5 Cfr. MARCELO REBELODE SOUSA, Os partidos políticos no Direito Constitucional Português, Braga, 1983,
pág. 531, nota.
6 Apesar de criticar a ligação entre a doutrina dos órgãos do Estado e a mentalidade mecanicista, SMEND
observa ainda - do seu prisma peculiar - que os órgãos constitucionais têm uma eficácia integradora,
por virtude da sua existência, do seu processo de formação e do seu funcionamento (Verfassung und
Verfassungsrecht, 1928, trad. castelhana Constitución y Derecho Constitucional, Madrid, 1985, págs. 77
e 146). Cfr., doutra ótica, as funções de estabilidade normativa e de integração das instituições em JOÃO
BAPTISTAMACHADO (Introdução ..., cit., págs. 19 e segs.).
jurídico do E tado (e no Estado); a in tituição, tornada efetiva atra é de uma ou mais de

uma pe oa fi ica, de que o E tado carec para agir (para agir juridicamente).
ada órgão diferencia- e do demai, primeiro que tudo pelo poderes jurídico
que recebe para e e fin ; e trutura- em razão de tai podere; in ere- e no plano do
princípio e d i tema con tante da on tituição (máxime da forma e do i tema de
go erno); e ub i te por irtude da in titucionalização que daí procede.
II - O conceito de órgão di tingue- e do de agente (lato en U).7

O agente não forma, nem exprime a ontade coletiva; limita- e a colaborar na sua
formação ou, o mai da veze, a dar execução à deci õe que dela derivam, ob a di-
reção e a fi calização do órgão. Quai quer deci õe do agente que, porventura de certa
p r petiva, e configurem são ubordinada ou de egundo grau, e nece ariamente em
ní el não con titucional.8
Quando muito, pode dizer-se que o nexo entre órgão e ag nte é entre principal e
acessório.
UI - O órgãos são elementos integrante do E tado enquanto er juridicamente

con tituído (donde a ua radical di tinção do órgão do ere biológico) e o órgão
con titucionai aquele atra é do quai o E tado atua con titucionalmente. O ujeito é
o E tado; o órgão , in trumento ao eu erviço.
Ao m mo tempo, afigura- e po í I encará-los numa linha mai próxima da iên-
cia política do que da do Direito con titucional: o órgão não já enquanto formadores de
uma ontade imputá el ao E tado, ma enquanto dinamizadore da ida jurídico-pública
ou int rveniente , a par de outro interveniente, no contraditório político.
e te plano não ão, porém, o órgão o único ujeito con titucionai (porque
ão mpre norma con titucionai que o pr eem e lhe conferem rele ância). Há ou-
tra entidade, per onificada ou não com direito ou poder de iniciati a ou de participa-
ção em ati idade político-con titucionalmente relevante : a im, o partido político,
e pecífica a ociaçõe de Direito con titucional (art. 10°, nO2, 51° e 114° da Con ti-
tuição portugue a); a comi õe de trabalhadore e a a ociaçõe indicai (art. 54°,
55° 80°, alínea g, e 92°); a organizaçõe repre entati a de atividade económica (art .
80° alínea g, e 92°), os grupo de cidadão proponente de candidatura à Pre idência da
República (art. 124°) ou ao órgão da autarquias locai (art. 239°, nO4).
e é indi pen ável conhecer a dua face da realidade, não menos indeclinável
deve er o cuidado em não a confundir.
157. Órgão e imputação
I - o E tado (como, em geral na pe oas coletiva) erifica- e, por um lado,

a definição normati a de centro de formação da vontade coleti a e, por outro lado a
7 V. arts. 222 e 2712 da Constituição portuguesa expressamente.

8 Cfr. MARCELLOCAETANO, Direito Constitucional, I, cit., págs. 224-225, ou SÉRVULOCORREIA, Noções de
Direito Administrativo, Lisboa, 1982, pág. 164. Este Autor, admitindo que os agentes também emitem
atos com efeitos externos imputáveis à pessoa coletiva que servem, salienta que eles se inserem ne-
cessariamente numa estrutura hierárquica em cujo topo se encontra um órgão.
atribuição a certa p oa fi ica da função de o preencherem em concreto, de agirem

como e fo e o E tado a agir. E, então, a vontade que e a p oa ingular formem -
uma vontade p icológica como qualquer outra - ' tida como vontade da p oa coletiva e
qualquer ato que pratiquem, automaticamente enquanto tal, a ela atribuído. Ni to con i te
o fenómeno da imputação.9
ão há dualidade de pe oa (a pe oa titular do direito e a p oa que o exerce)
como na repr entação, legal ou oluntária. Há unidade: é uma ó p oa - a pe oa cole-
ti a - que exerce o eu direito ou pro egue o eu intere e, ma mediante p oa fi ica
- a que formam a ontade, a que ão uporte ou titulare do órgão .
a representação de Direito privado, o repre entante pratica o ato, ma o eu
efeito projetam- e na esfera jurídica do repre entado. Já no órgão, o ato que o eu titular
pratica - o ato e, portanto, também o eus efeito - é atribuído dir ta imediatamente ao
tado (ou à pe oa coletiva de que e trate).
II - Representação (de Direito privado) e imputação ão, portanto, coi a bem di-
ver a . O órgão não repre enta a pe oa coletiva; o órgão é a pe oa coleti a e esta não
pode ter outra dinâmica jurídica enão a que lhe vem do órgão.
Como e creve MA EL DE A DRADE, ao pa o que o repre ntante con erva uma
indi idualidade autónoma diferente da do repre entado a ontade do órgão é referida ou
imputada por lei à pe oa coleti a, con tituindo para o Direito a própria ontade de a
pe oa; enquanto a vontade do repre entante é a ontade dele me mo (embora, numa
certa medida, venha a produzir efeito, de de logo, na e fera jurídica do repre entado), o
ato do órgão valem como ato da própria pe soa coleti a.lo
IT1 - Dualidade ou de dobramento ocorre, im, na pe oa ingular uporte do órgão,

já que nela e acumulam dua qualidade: a de pe oa como particular e como cidadão, e
a de titular do órgão. E, assim, em qualquer ação ou omi ão ha erá que di cernir - que
di cernir se é um comportamento seu, no âmbito da ua vida e do eu intere e, ou
e é um comportamento ao erviço da pessoa coletiva; haverá que discernir e é um ato
pe 001 ou um ato funcional.
em há incapacidade de exercício de dir ito do tado (ou d qualquer pe oa
coleti a). O E tado é plenamente capaz e exerce a ua capa idade p lo meio adequado
e que ão preci amente o órgão .
IV - Tudo re ide na aplicação da norma jurídica, a enquadrar no plano global da in -

titucionalização ocial e da ide ia de Direito. Vontade funcional nunca pode d ixar de er
vontade normativa: é a norma que con erte a ontade p icológica em vontade do órgão,
ou eja, em ontade do tado.
9 v., por todos, SANTI ROMANO, op. cit., loco cit., págs. 166 e segs.; MANUEL DE ANDRADE, op. cit., I, págs.
118 e segs.; KELSEN,Teoria Puro do Direito, I, cit., págs. 334 e segs. (e, também, sobre a imputação em
geral, págs. 150 e segs.); MARCELLOCAETANO,Direito Constitucional, I, cit., págs. 221 e segs.
10 Op. cit., I, pág. 118. Cfr., diversamente, MARQUES GUEDES,A concessão, Coimbra, 1954, pág. 148 (para
quem a representação, no sentido da teoria geral, e não no da representação voluntária de direito
privado, pode abranger as relações entre a pessoa coletiva e o órgão).
Por isso, não é nece ário distinguir, a re peito da natureza dos órgãos, entre os
órgão como instituiçõe no âmbito da teoria da organização admini trativa e como in-
divíduos no âmbito da teoria da atividade administrativa.11 Não são os indivíduos, sem
mai , que praticam os atos administrativos ou os atos jurídico-con titucionais; nem ão
as instituiçõe, em o indivíduo. ão o indivíduos enquadrados na in tituições ou as
in tituiçõe neces ariamente corporizadas através dos indivíduos.12
Por i o ainda, o problema do vício da vontade no tocante a ato do Estado não
pode colocar- e no me mo molde em que é posto em relação ao negócio jurídico.13
v - om i to, tão pouco, tem que ver o instituto da representação política, pre su-
po to fundamental da forma de governo representativo. É ó por cau a da repre entação
política que e fala em órgão repre entativo , mas estes não o são por representarem ou
deixarem de repre entar o E tado; ão repre entativo , porque os seus titulares represen-
tam o po o, os cidadão , enquanto recebem a repre entação política dele por meio de
eleição (ou, por outra vias, eventualmente). 14
A imputação refere- e ao ato jurídico e ao eus efeito , a repre entação política
ao titulare dos órgãos e ao sentido ou conteúdo político que imprimem aos ato
158. Órgãos e atos com eficácia interna
I - O conceito de órgão revela- e indi pen ável para explicar as relações jurídicas
que se e tabelecem e de envolvem entre o Estado e o cidadão (bem como entre o Esta-
do e outra pe oas coletiva públicas, privadas e de Direito internacional). Todavia, não
há apena ato de eficácia externa; há, outro im, atos com eficácia interna - com eficácia
intraorgânica, nuns ca o , e com eficácia interorgânica noutros - atos cuja relevância e
exaure (aparentemente) no interior do aparelho de poder e tata\.
Há ato com eficácia intraorgânica, ejam ato de auto-organização ou decorrente
de auto-organização (v.g, aprovação de regimento ou eleição de mesa de órgão colegial),
sejam ato interlocutório no proce o ou procedimento de formação da vontade do órgão.
Há atos de um órgão que e projetam em ato de outro órgão, eja porque e requeira a
colaboração de ambo para o emitir do ato final do Estado (v.g, a aprovação parlamentar
da lei e a promulgação pelo Presidente da República), seja porque se confira a um órgão
umafaculté d'empêcher em face dafaculté de tatuer doutro (v.g, o poder de veto - po-
lítico ou por inconstitucionalidade - ou o de recu a de ratificação de decreto -leis).15 E,
11 Assim, DIOGO FREITASDO AMARAL, Curso ..., I, cit., págs. 761 e 762.
12 Neste sentido, ROGÉRIOSOARES,Direito Administrativo, cit., pág. 240: os órgãos, sendo figuras abstratas
de fixação de competências, tornam-se atuantes através do concurso de pessoas físicas.
13 O que tem implicações importantíssimas no tocante à responsabilidade por atos ilícitos. Como não é
admissível o contrato de mandato para objeto ilícito, só através da imputação pode conseguir-se explicar
que a pessoa coletiva responda por atos ilícitos (ou de que resultem prejuízos ou violação de direitos) de
titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes (cir. art. 222 da Constituição e art. 1652 do Código Civil).
14 Cfr. JORGEMIRANDA, Manual..., 111, cit., págs. 371 e segs., e Autores citados.
15 Cfr., mais desenvolvidamente, SALVATORE
FODERARO,op. cit., págs. 124 e segs.), que aponta relações de coo-
peração, de colisão e de supremacia entre os órgãos; ou SÉRVULOCORREIA,Noções ..., cit., págs. 62 e segs.
em certo ca o , dir- e-ia ocorrer um de dobramento do Estado, tanto no interior como

no exterior (assim os tribuna i e o Ministério Público, no exemplo mais divulgado).
Em toda e ta hipóteses continua ainda a ju tificar-se falar de imputação, pelo e-
guinte:
a) Quanto aos ato de efeito intraorgânico (ou de efeito direto intraorganica-

mente), eles ão instrumentai ou preparatórios diante de atos específico do
órgão, correspondentes à parcela, que lhe cabe, do poder do Estado;
b) Quanto à neces idade de adição de atos de vários órgão para que e produza um
ato final do E tado, em rigor a imputação ó e dará também a final, em face do
re ultado de a adição; o ato de diferente órgão ão imputado ao E tado na
medida em que concorrem para tal ato global (ou complexo) ou para tal re ultado;
c) Nem é i to infirmado pela possibilidade de emanação, dentro de um proce o
ou procedimento, de atos de entido divergente de doi ou mai órgão, porque
é ainda o ato final, eja qual for a vontade que prevaleça, que se imputa ao Es-
tado; nada impede, entretanto, uma relativa autonomização do ato de diver o
órgãos, enquanto se tome o Estado constitucional, representativo ou de Direito
como Estado com pluralidade de poderes;
d) Quanto ao de dobramento orgânico - funcional, quer no domínio da função
juri dicional, quer no domínio da função admini trativa, ou e trata de uma ade-
quação para o desempenho de certas funções ou tarefas ou de um de dobramen-
to mais em nível de pessoas coletivas do que em ní el de órgãos.
I1 - Poder-se-á ir ao ponto de falar numa personificação do órgão, ainda que limita-

l6
da ou parcial?'7 Ou concluir que o Estado é uma organização diversificada atuante,
e não uma unidade de imputação em vestes de pe soa coletiva?'8
Não parece nece ário ir tão longe. Um vez que para o próprio Estado e para os
de tinatário permanente da ordem jurídica e tatal aquilo que importa, em última aná-
li e, ão o atos finais, tudo quanto até lá e pa e não e apre enta relevante no plano
da per onalidade coletiva e daí que não se de cubra interes e nesse desdobramento ou
multiplicação da figura.
Aliá, não é preciso recorrer à técnica da per onificação para qualificar qualquer
situação ou relação como jurídica, como significativa do prisma do Direito. O Direito
regula não só relações entre ujeito ma também entre ujeitos e objetos e no interior de
um me mo sujeito.19
Mai : porque toda a evolução do Direito público vai na linha de uma instituciona-
lização e complexificação crescente, todas as ações e omis õe do órgão hão-de com-
preender-se empre à luz de referências e quadro jurídico - ma referência e conceito
muito diversificados, adequado à função própria de cada decisão ou expre são de vonta-
de, e não à luz de uma só forma de os entender (como seria a ubjetivação do órgão).
16 VEZIO CRISAFULLI,
Alcune considerazioni sulla teoria degli argani dello Stata, Modena, 1938, págs. 22 e segs.
17 SALVATOREFODERARO,op. cit., págs. 197 e segs.
18 J. J. GOMES CANOTILHO,Direito Constitucional ..., cit., 3ª ed., Coimbra, 1999, pág. 509.
19 SANTI ROMANO, op. cit., loe. cit., pág. 163.
159. Órgãos em Direito interno e em Direito internacional
I - orno e di e, a teoria do órgão é u cetível de er e tendida, e tem-no ido, ao

Direito internacional. De de logo, as organizações internacionai po uem uma realidade
e encialmente in titucional. Ma tanto ela como o demai ujeito de Direito internacio-
nal (com exceção, naturalmente, do indivíduo, quando e te eja ujeito de Direito interna-
cional) também Ó podem agir atravé de órgão (e agente) na ua relaçõe jurídica .20
Relati amente ao E tado o problema que pode u citar- e vem a er o de aber
e há coincidência entre órgão para efeito de Direito interno e órgão para efeito de
Dir ito internacional; ou de aber qual é a ordem jurídica que detennina o órgãos com
competência na ua e fera e tema (ou eja com poder para incular o E tado internacio-
nalmente e também para o con tituir em r pon abilidade) - e o próprio Direito e tatal,
e o internacional.
11 - Em princípio, o Direito internacional não di põe obre quem representa o E -

tado nas relaçõe internacionai ,embora venha de há muito oju raepre entationi om-
nimodae do hefe do E tado.21 Remete para o Direito interno (ou acolhe o que e te
di põe).22.23
O órgão do E tado m face do Dir ito interno ão-no também, por con eguinte,
m face do Direito da Gente e ão a on tituiçõe que e tipulam quais os órgão
com competência e pecífica na relaçõe internacionai . A im no Bra il, compete ao
Pre idente da República manter relaçõe com Estado e trangeiro e acreditar o eu
repre entante diplomático e celebrar tratado convenções e atos internacionai, ujei-
tos a referendo do ongre o acionai (art. 4°-VII e VIll) e ao Congresso autorizar o
Pre idente da República a declarar a guerra e a celebrar a paz (art. 49°-li).
ão quer i to dizer, no entanto, que a imputação se faça em Direito internacional em
molde ou c m critério exatamente iguai ao do Direito interno. Há fatore irredutívei ,
nomeadamente no domínio da re pon abilidade.
20 Sobre órgãos das organizações internacionais, cfr., por exemplo, ALFREDVERDROSS,Derecho Internocionol
Publico, 4~ ed. castelhana, Madrid, 1963, págs. 250 e segs.; MARIO GIULlANO, TULLlO SCOVAZZIe TULLlO
TREVES,Diritto Internazionale - parte generale, Milão, 1991, págs. 143 e segs.; ANDRÉGONÇALVESPEREIRA
e FAUSTODE QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, Coimbra, 1993, págs. 436 e segs.; JEAN
COMBACAUe SERGESUR, Drait International Public, Paris, 1993, págs. 734 e segs.; DIEZ DE VELASCO,Las
Organizaciones Internacionales, 8i ed., Madrid, 1994, págs. 91 e segs.; MARGARIDA SALEMA D'OLlVEIRA
MARTINS e AFONSOD'OLlVEIRA MARTINS, Direito das Organizações Internacionais, I, 2~ ed., Lisboa, 1996,
págs. 230 e segs.; NGUYEN Quoc DINH, PATRICKDAILLlERe ALAIN PELLET,Droit International Public, 6i
ed., Paris, 1999, págs. 608 e segs.; EDUARDOCORREIABAPTISTA,Direito Internacional Público, 11,Coimbra,
2004, págs. 258 e segs.; WLADIMIR BRITO,Direito Internacional Público, Coimbra, 2008, págs. 417 e segs.
21 Cfr. o art. 72, n2 2, da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados.
22 Assim, o art. 52 do projeto da Comissão de Direito Internacional sobre responsabilidade do Estado por
fatos ilícitos.
23 Cfr. ALFREDVEDROSS,op. cit., págs. 250 e segs.; FRANCISPÉAK,Organs of State in their ExternaI Relations,
in Manual of Public International Law, obra coletiva dirigida por Max Sorensen, Londres, 1968, págs. 381
e segs.; CELSODE ALBUQUERQUEMELO, Curso de Direito Internacional Público, 11,8~ ed., Rio de Janeiro,
1986, págs. 925 e segs.; BENEDETTOCONFORTI,Diritto Internazionale, 3~ ed., Nápoles, 1988, págs. 331 e
segs.; JORGEMIRANDA, Curso de Direito Internacional Público, 4i ed., S. João do Estoril, 2009, págs. 66.
Por outro lado, haverá sempre que ter em devida conta o princípio da efetividade.
Tal como, em ituação de nece idade - por exemplo, em ca o de ocupação e trangeira ou
de guerra civil- adquire esp cial relevância o instituto do reconhecimento de Governo.
Finalmente, ocorrendo alteraçõe con titucionai que afetem, não já o titulare do
órgãos, ma im o próprio órgão (como ucede quando muda o regime político ou a
forma de governo, com a inerente implicaçõe no nível dos órgão da função política),
a regra jurídico-internacional da identidade e continuidade do E tado não pode deixar de
prevalecer.
160. Os elementos do conceito de órgão
] - O conceito de órgão implica quatro elementos (in epará eis, mas que cabe dis-
tinguir):
a) A in tituição ou, em certa aceção, o oficio - endo in tituição na célebre defini-

ção de HAURI ,a ideia de obra ou de empreendimento que se realiza e perdura
no meio ocial;24
b) A competência ou complexo de poderes funcionais cometido ao órgão, parcela
de poder público que lhe cabe;
c) O titular ou pessoa fi ica ou conjunto de pe oa fi ica que, em cada momento,
encarnam a in tituição e formam a vontade que há-de corresponder ao órgão;25
d) O cargo ou (quando e trate de órgão eletivo, o mandato) - função do titular,
"papel in titucionalizado"26 que lhe é di tribuído, relação específica dele com o
Estado, traduzida em ituaçõe ubjetivas, ativas e passivasY
II - A in tituição e a competência dir-se-iam elemento objetivo ; o titular e o cargo,

elemento ubjetivo; nos primeiro dir- e-ia dominar fatore normativo e tran tempo-
rai ; nos segundos, fatores pessoais.
No entanto, também o titular e o cargo ão conformado objetivamente pelas nor-
mas - de Direito con titucional e de Direito ordinário -, que não ó in erem o titular no
órgão ma também regulam a sua designação, a ua ce ação de funçõe e outras vici -
24 Cfr., designadamente, MAURICE HAURIOU, Précis de Droit Constitucionel, 2~ ed., Paris, 1929, págs. 72 e
segs.; SANTI ROMANO, op. cit., págs. 156 e segs.; JosÉ DE OLIVEIRAASCENSÃO,O Direito ..., cit., págs. 33 e
segs. E ainda SMEND, op. cit., pág. 152 (o órgão é uma realidade espiritual que, no processo de integra-
ção, se perpetua e renova).
25 Nas organizações internacionais, não raro nas sociedades comerciais e, por vezes, em certas associa-
ções há pessoas coletivas investidas na qualidade de titulares de órgãos, mas, em última instância,
elas tornam-se presentes através das pessoas físicas titulares dos seus órgãos ou agentes ou que as
representam.
26 JOÃo BAPTISTAMACHADO, op. cit., págs. 17-18. Cfr. OTA WEINBERGER,Les théories institutionna/listes du
droit, in Controverses autour de rOntologie du Droit, obra coletiva, Paris, 1989, pág. 75: "A pessoa au-
torizada a agir em nome da instituição funciona como uma inteligência programada pela ideia diretriz
da instituição."
27 Não se confunda cargo com ofício, na aceção que a doutrina italiana liga ora ao órgão, ora ao serviço
ou aparelho.
itude . O e tatuto do titular, em todo o a p to , radica, tal como a competência, na

norma jurídica. ão é por aca o que também e fala em magi Ira/ura (como inónimo de
cargo), obretudo quando e trate de órgão ingulare ou com um ó titular.28
161. Sentido da competência
I - A competência29 é algo de in trumental no confronto do fin ou funçõe do

E tado ou do intere e público. É um meio que o pre upõe forço amente.
eria po í el p n ar a competência em qualquer forma de governo e regime po-
lítico, ma em rigor ó imp rta con iderar o conceito quando haja mai de um órgã ou
centro de poder. Hi toricament imbricada com o emergir do con titucionali mo moder-
no e com a ideia de eparação ou de divi ão de poder, ela liga- e, ao me mo tempo, a um
po tulado elementar de racionalidade e de operacionalidade.
im, a competência de um órgão, além de traduzir o modo como participa no
exercício da funçõe do E tado, traduz igualmente a ua po ição relativa em face do
outro órgãos e a/unção que ele de empenha no si tema con titucional.
11 - o t cante à demai pe oa coleti a de direito público, a competência é uma

concretização da atribuiçõe - quer dizer, do intere e ou finalidade e pecífica que
d em pro eguir.30 ' o conjunto de podere de que uma p oa coleti a pública di põe
para a realização da ua atribuições 31ha endo ainda que di cernir, d harmonia com a
e trutura funcional da pe oa coleti a, o egmento conferido a cada um do eu órgão .
Mulati mu/andi pode também aludir- e a competência quanto à pe oas coletivas
de direito privado,32 na medida em que e torna nece ário ou conveniente di tinguir e
distribuir por diver os órgão o eu poder, eja a ociativo, fundacional ou ocietário (um
p der que não é poder público, ma que não deixa de ser poder em relação aos membro
ou ao beneficiário).
28 Cfr. JEAN-LoUISQUERMONNE,Les régimes politiques occidentaux, Paris, 1986, pág. 132 (refere-se à ma-
gistratura como suporte institucional dado ao exercício de um poder político personalizado ou indivi-
dualizado, como sucede com o Chefe do Estado ou com o Chefe de Governo).
29 Cfr. ARNALDODEVALLES,Competenza e ufficio, in Studi di Diritta Pubblica in onore di Ores te Ranelletti,
Pádua, 1931, I, págs. 323 e segs.; PIETROGASPARI,Competenza amministrativa, in Enciclopedia deI Dirit-
to, VIII, pág. 33; MARCELLOCAETANO,Manual de Direito Administrativo, I, cit., págs. 211 e segs.; AFONSO
QUEIRÓ,Competência, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, 11, págs. 524 e segs.; COSTANTINO
MORTATI,op. cit., I, pág. 196; MARCELOREBELODE SOUSA, Os partidas políticos ..., cit., pág. 531, nota;
MARIANO BAENA DELALCÁZAR,Competencias, funciones y potestadas en el ordenamiento juridico es-
panol, in Estudios sobre la Constitucion espanola - Hamenaje el Profesor Eduardo Garcia de Enterria,
obra coletiva, 111, Madrid, 1991, págs. 2.453 e segs.; J. J. GOMESCANOTILHOe VITALMOREIRA,op. cit., pág.
495; JORDIFERRER BELTRAN,Las normas de competencia - Un aspecto de la dinamica juridica, Madrid,
2001; J. J. GOMESCANOTILHO,Direito Constitucional ..., cit., págs. 546 e segs.; DIOGO FREITASDOAMARAL,
op. cit., I, págs. 776 e segs.
30 Cfr. MARCELLOCAETANO,Manual ..., I, cit., págs. 202 e 203; AFONSOQUEIRÓ, Atribuições, in Dicionário
Jurídico ... I, cit., págs. 587 e segs.
31 AFONSOQUEIRÓ,Competência, cit., loc. cit., pág. 525.
32 Cfr., por todos, JosÉ DIAS MARQUES, Teoria Geral do Direito Civil, I, Coimbra, 1958, pág. 223.
III - A competência pode er delimitada em razão da matéria, da hierarquia, do ter-

ritório, do tempo e do alor do ato .
outra per peti a, alude- e por ez à competência ubjetiva para indicar a com-
petência de um órgão em face da comp tência de outro órgão da me ma p oa coleti-
a; e alude- e à comp tência objetiva para a recortar em razão da matéria ou da parcela
de funçõ , atribuiçõe ou intere e que deve pro eguir.33
A comp tência'é a estabelecida no momento da prática do ato ou, tratando- e de ato
de produção uce i a ou procedimentai no momento em que e inicia o procedimen-
tO.34 ão há incon titucionalidad orgânica up rveniente.35
Pode, porém, haver conflito de comp tência: conflito po itivo - e doi ou mai
órgão e pretendem competente para a prática de certo ato (atra é d int rpretaçõe ,
porventura, di er a da norma definidora de competência)· e conflito negativo - e
nenhum órgão se con idera comp tente.36
IV - A competência anali a- e em poderes funcionais, não em direito ubjetivo.

O órgãos só exi tem no âmbito da pe oa coletiva e a pe oa que são titulare do
órgão estão ao eu serviço, in i ta- e; nenhum intere e próprio dela pode aqui er re-
levante; e as im tem de er, até por maioria de razão, no E tado.
Há uma funcionalização ao intere se público mediatizado pela norma jurídica. E ão
e a finalidade objetiva que comandam, portanto, o exercício da compeCncia, na la-
titude variá I de liberdade do critério de deci ão corre pondente à di er a funçõe
do Estado ou ao diver os tipo de ato .37
V - A competência não e confunde com a capacidade, u etibilidade ou medida

de ituaçõe ati a e pa i a , de direito ,podere e de ere ,d que uma pe oa coleti a
pode r titular. A competência egue a capacidade, a qual e afer ai o no E tado, de
acordo com um princípio de e pecialidade.
a prática da relaçõe jurídica , a competência do órgão do E tado da demai
entidade pública de empenha, porém, uma função equi alente à da capacidade da
legitimidade do particulares.3
33 Cfr. AFONSO QUEIRó, Os limites do poder discricionário das autoridades administrativos, in Estudos de
Direito Administrativo, Coimbra, 1968, págs. 10 e segs.
34 Cfr. art. 30Q do Código do Procedimento Administrativo português.
35 Cfr. supra.
36 Se o conflito se dá entre órgãos administrativos e jurisdicionais, fala-se em conflitos de jurisdição. E
se ocorre entre órgãos de diferentes pessoas coletivas públicas (da Administração), em conflitos de
atribuiçães.
37 Sobre poderes funcionais, cfr. MARCElLO CAETANO, Tratado Elementar de Direito Administrativo, I,
Coimbra, 1944, pág. 169; JEAN DABIN, Le Droit Subjectit, Paris, 1952, págs. 217 e segs.; SANTI ROMANO,
op. cit., loc. cit., págs. 179-180,200 e 203; JORGEMIRANDA, Poder paternal e assistência social, Lisboa,
1969, págs. 17 e segs.; MENEZESCORDEIRO,Tratado de Direito Civil Português, I, tomo I, 3~ ed., Coimbra,
2005, págs. 349-350.
38 MARCelO REBelO DE SOUSA, O valor jurídico do ato inconstitucional, Lisboa, 1988, pág. 116.
162. A competência e a norma jurídica
I - endo a competência definida pelo Direito objetivo, o órgão não pode ter outra
competência além da que a norma estipula. ão pertence ao próprio órgão fazer eu
podere que lhe não ejam atribuídos; e nenhuma autoridade do Estado pode praticar ato
que não se reconduzam a competência pree tabelecida ; a im como não pode di por
dela, tran miti-la a outra autoridade ou conformá-Ia de modo diferente.
ore peitante ao órgão con titucionai ignifica i to que eles ão dotado tão omen-
te de poderes con tituídos39 - con tituído p la on tituição - e que e e podere de em er
nt ndido no eu plano i temático e exercido no re pito p la respeti a norma.
11- O princípio da pre crição normati a da competência40 é, numa ordem con titucio-
nal de E tado de Direito, manife tação de dua ideia mai funda: a de limitação do p der
público como garantia de lib rdade das pe soa e a da eparação e articulação do órgão
do E tado entre i e entre ele e o órgão de quai quer entidade ou in tituiçães pública.
Ao pa o que em Direito privado e em Direito con titucional, no tocante ao direito
fundamentais, o princípio é o da liberdade ou da autonomia, no tocante ao órgão é o da
competência. a conceção do con titucionali mo moderno (ma anterior, aliá, a e te, e
vinda de de o Direito romano), o indivíduo podem ter todos o direito que não con-
trariem o direito do outro ,a onstituição e crita não e gota o direito fundamentai
(art. 16°, nO I, da on tituição portugue a e art. 5° 2°, da on tituição brasileira) e a
liberdade ó tem por limite o que a lei e tabelecer; porém, o órgão do E tado - que
não alem por i, ma enquanto in tituiçães ao serviço da finalidade coletivas - ap na
podem agir com o podere que a norma a eles relativa lhes confiram e no termos por
ela traçado .
competência traduz- e numa autorização ou legitimação para a prática de ato
jurídico (a peto po iti o) e num limite para e a prática (a peto negati o).
um órgão do E tado praticar um ato que não recaia na ua competência e e ato
erá in álido, irregular ou ineficaz por incompetência (ou, conforme o ca o , incompe-
tência tricto en u, u urpação d poder ou, ainda de certa ótica, de io de poder).
111 - A competência em da norma' não e pre ume.41 ontudo, tanto pode er ex-
plícita quanto implícita. Quer dizer tanto pode a entar numa norma que, explicitamente,
a declare como a entar em norma cujo entido omente eja de coberto atravé de técni-
ca interpretativa e que urja como con equência de outra norma ou nela esteja contida.
ão há difer nça de natureza entre podere explícito e implícito; há omente difer nça
d grau de leitura.42
39 V., por todos, HAMILTON, MADISON e JAY,The Federalist, trad. portuguesa O Federalista, Brasília, 1984,
págs. 575 e segs.
40 Quanto aos órgãos administrativos, v. art. 292 do Código do Procedimento Administrativo.
41 Cfr., porém, falando em debilitação do princípio da legalidade da competência, PAULOOTERO,Legalida-
de ..., cit., págs. 862 e segs.
42 E pode, inclusive, haver cláusulas expressas de poderes implícitos, como a secção VIII, in fine, do art. 12
da Constituição dos Estados Unidos ou o art. 2352 do Tratado sobre o Funcionamento da União Euro-
A afirmação de podere implícito de certo órgão é muita ezes feita para aumen-
tar a ua influência ou a sua competência em detrimento de outro órgão. Tal intuito
afigura- e, evidentemente, inadmi sível.
O poderes implícitos de um órgão não podem brigar com o podere - explícito e
implícito - de quaisquer outros. E também aqui a interpretação tem de ser i temática,
levando a conjugar a interpretação de qualquer preceito definidor de competência com,
pelo menos, os re tantes preceito que preveem competência do demais órgãos.
E ão de conceber, em órgãos con titucionai ,podere criado ou derivado dire-
tamente da lei ordinária e não da Con tituição? Tai poderes ão legítimos, desde que
entronquem em poderes con titucionais; desde que, exatamente mediante interpretação
i temática de todos os preceito con titucionais de competência, po am er entendido
como podere implícitos neles contidos; desde que tenham "base con titucional".
IV - Outra ela ificaçõe de competência ou de podere (funcionai) abrangido

nas competência de órgãos ão as que contrapõem:
Podere originário ou direto (vindo imediatamente de norma jurídica, ainda

que implícita) e poderes derivados ou indireto (vindo de delegação ou de atri-
buição de outro órgão, quando a norma jurídica a con inta);
Podere exclu ivo ou re ervados (de um só órgão )43 e podere concorrente
(concedidos a doi ou mais órgão, de tal orte que atos de uns podem revogar
atos de outro ou outro );
Poderes con titucionai (previstos por norma constitucionais)44 e podere le-
gais (previ to por norma legai ,de legi lação ordinária);45
Poderes materiais (relativo a ato ou funçõe do E tado, direta e imediatamen-
te) e podere institucionai (ou podere de un órgão em relação a outros);
Poderes positivos (correspondentes ao pouvoir de tatuer de Mo TE QUI u) e
poderes negativo ou de controlo (correspondentes ao pouvoir d'empêcher);
Podere interno (re peitante à organização e ao funcionamento de cada órgão)
e poderes externos (podere relativo ao exercício de funções do E tado e a ou-
tros órgãos);
Podere de exercício livre, condicionado e obrigatório.
peia, de 2007 (correspondente ao art. 235º do Tratado de Roma, institutivo da Comunidade Económica
Europeia). Cfr. MARIA LuíSA DUARTE,A teoria dos poderes implicitos e o delimitoção de competêncios
entre o União Europeio e os Estodos membros, Lisboa, 1997, págs. 25 e segs.
43 Poderia falar-se aqui em prerrogotivo, um pouco na linha da prerrogativa da Coroa inglesa (cfr., por
último, IAN LOVELAND, Constitutional Law - A Criticallntroduction, Londres, 1996, págs. 102 e segs.).
Mas o termo também é usado para abranger todas as garantias pessoais, organizatórias e funcionais
dos órgãos (assim, GIAN FRANCOC1AURRO,Prerogative Costituzionoli, in Enciclopedia dei Diritto, XXXV,
1986, págs. 1 e segs.).
44 Ainda que regulamentados por normas legais. Cfr. o acórdão nº 254/92 do Tribunal Constitucional
português, de 2 de julho (in Diário da República, 1ª série-A, de 31 de julho de 1992).
45 Entretanto, às vezes torna-se difícil distinguir entre poderes constitucionais regulamentados por lei e
poderes de origem legal.
163. Os titulares
I- a órgão carateriza- e tanto pela permanência e pela continuidade que lhe trazem
a in tituição, a competência e o cargo quanto pela precariedade inerente ao titular.
a titular é sempre temporário: pelo menos, por força da duração limitada da vida
humana ou da capacidade fisica e mental para o exercício do cargo; e também por virtude
de regra jurídicas, variá eis consoante o i tema e a circun tância hi tóricas.
e, por definição, o Estado como forma de organização política impede a apropriação
pessoal de qualquer cargo, o princípio democrático é o da renovação periódica por via, direta
ou indiretamente, de eleição pelo povo, e o princípio republicano (enquanto princípio demo-
crático qualificado)46 exige me mo a limitação do mandato. É o que a Constituição portu-
guesa e tatui em geral (no art. 118°); e, no concernente ao Presidente da República, com a
proibição de terceiro mandato consecutivo ou de terceiro mandato iniciado no quinquénio
imediatamente ub equente ao termo de segundo mandato con ecutivo (art. 123°); e quanto
ao juízes do Tribunal on titucional com a proibição de recondução (art. 222°, nO3).
11- ob a denominação genérica de situaçõe funcionais, englobam-se a ituaçõe

jurídica, ativas e passiva, do titulare do órgão e do agentes (ou de algun agentes)
do E tado e de quaisquer entidade pública enquanto tais. Englobam-se as situaçõe
jurídica em que se ubjetivam o e tatuto correspondentes aos cargo de empenhado
por e a pe oa no E tado e na outra entidades pública Y
I1l - a
modo de designação dos titulare do órgão de E tado são variadíssimos,
quer no pa ado quer no presente. Não é po sível aqui senão propor uma classificação,
olhando à experiência hi tórica:
a) Entre forma de de ignação por mero efeito do Direito - a suce ão hereditária

(própria de i tema monárquicos e aristocráticos), o orteio,48 a rotação, a anti-
guidade e a inerência;49
b) E entre formas de de ignação por efeito do Direito e da vontade - a cooptação
(simultânea e uce iva),50a adoção, a nomeação, a eleição, a aclamação, a aqui-
ição revolucionária.
46 V. o nosso estudo Princípio republicano e poder local, in O Direito, 1992, págs. 451 e segs.
47 Cfr. Manual ..., IV, págs. 70 e segs. e Autores citados.
48 O sorteio teve larga difusão na Grécia antiga (v. ARISTÓTELES,Constituição de Atenas, trad. de Delfim
Ferreira Leão, 2ª ed., Lisboa, 2009, págs. 26, 93, 102, 103, 106, 121, 122). Mas foi quase abandonado
nos tempos modernos. No constitucionalismo português só a Constituição de 1822 o contemplou para
a escolha do 13º Conselheiro de Estado entre cidadãos da Europa ou do Ultramar (art. 162º). Sobre o
sorteio, cfr. GIUSEPPETRIPOLl, Osservazioni sul principio maggioritorio e sui limiti, in Rivista Internazio-
1983, págs. 643 e segs.; ou JosÉ RIBEIRO FERREIRA,A Democracia na Grécia
nale di Filosofia dei Diritto,
Antiga, Coimbra, 1990, págs. 193 e 194; e recordem-se as reflexões de MONTESQUIEU (De /'Esprit des
Lois, livro 11,2) e de ROUSSEAU(Ou Contrat Social, livro IV, capo 111).
49 Inerência é a atribuição a alguém da titularidade (ou do exercício) de um cargo por virtude da titulari-
dade de outro cargo: v. JORGEMIRANDA, Inerência, in Verbo, x, pág. 1.370.
50 Cfr. KARLLOEWENSTEN,Kooptation und Zuwahl über die Autonome Bildung Priviligierter Gruppen, 1973
(trad. italiana Le Forme della Cooptazione, Milão, 1990).
A cada uma de ta modalidades correspondem determinadas regra jurídica. Da

sua observância dependem, em concreto, a inve tidura no cargo (sujeita ainda a requi-
itos formai) e a legitimidade de título dos governante (contrapo ta, apó Bártolo, à
legitimidade de exercício).
Problema importante ão, por outra banda, o que e prendem com os titulares
putativo de órgão do E tado e com a u urpação e a re tauração no cargo. Não podemos
ver á-lo aqui.
IV - ão coi a diver a as inelegibilidades (e, positivamente, o requi ito de ele-

gibilidade) e a incompatibilidade.
As inelegibilidades impedem a eleição e, por con eguinte, atingem o direito funda-
mental de ser eleito. Destinadas, como diz o art. 50°, nO3, da eon tituição portugue a a
garantir a liberdade de e colha do eleitore e a i enção e a independência do exercício
dos cargos, devem er interpretada re tritivamente.51
As incompatibilidade con i tem na impo ibilidade de exercício imultâneo de
dois cargos (v.g., de parlamentar e de membro do Governo, em i tema pre idenciai e
emipre idenciais) ou na impossibilidade de exercício de um cargo quando o eu titular
detenha um interesse (privado) ou esteja ligado a um interesse em conflito (ou u cetível
de entrar em conflito) com o intere e público.
De entre a inelegibilidade, alguma (a chamada inelegibilidade especiais) po-
dem equivaler a incompatibilidades de cargos - é o que acontece quando, à partida, quem
seja titular de certo cargo fique impedido de disputar uma eleição (por exemplo, o gover-
nador civil no respetivo di trito). Porém, a incompatibilidade proprio ensu não ob tam
à eleição; apena ob tam à acumulação de cargo: o eleito e tá validamente eleito; o que
tem é de escolher aquele dos cargos que pretende, de fato, exercer.
§ 2º
Categorias de órgãos
164. Classificação dos órgãos
I - Os órgãos do Estado são suscetíveis de classificações e /ru/urai (relativa à in ti-

tuição e aos titulares dos cargos), de classificaçõesjimcionais (respeitante à competência)
e de cla ificaçõe e lru/urai -jimcionai (em que e conjugam un e outro a peto ).
O rigor científico de alguma da di tinçõe a que a im e procede talvez nem
sempre seja completo, mas ela afiguram-se úteis e, duma maneira ou doutra, são habitu-
almente citada pela doutrina.52
51 Cfr. JORGEMIRANDA, Deputado, cit., págs. 13 e segs., e Lei reguladora de incompatibilidades de cargos
públicos, in O Direito, 1992, págs. 262 e 263.
52 Cfr., por exemplo, COSTANTINOMORTATI, op. cit., I, págs. 207 e segs.; ou DIOGO FREITASDO AMARAL, Cur-
so ..., I, cit., págs. 763 e segs.
JI- la ificaçõe e truturai ão a que permitem contrapor:
a) Órgão ingulare e órgão colegiai - con oante têm um ou mai de um titular,

e a ultando entr o egundo a a embleia·
b) Órgão imple órgão complexos - endo imple os qu , ejam singulare ou
colegiai apena fonnem uma ontade unitária· e complexo o órgão nece-
ariamente colegiai ,que e de dobram ou multiplicam, para efeito de formação
de ontade, em doi ou mai órgão, un singulare (por e emplo, os Mini tro
no Go emo), outra ainda colegiai (a Me a e a comi õe do Parlamento o
on elho de Mini tro gerai ou e pecializado ,a ecçõe do Tribunal on-
titucional e de outro tribunai uperiores);
c) Órgão eletivos e não eletivos - con oante a eleição é ou não o modo de de ig-
nação do titulare;
d) Órgão representativos e não representativos - endo repre entativo aquele
em que a eleição, direta ou indiretamente, con titui vínculo de repre entação
política (v.g., Pre idente da República, Parlamento e xecutivo perante ele
re pon áveis politicamente) e não representativo, o órgãos não eleti o e o
órgão eletivo em repre entação política;
e) Órgão con titucionais e não con titucionai - endo aquele o que a on titui-
ção cria e que não podem, por con eguinte, er extinto ou eventualmente modi-
ficado por lei ordinária, além de receberem da Con tituição a ua competência·
j) Órgão permanente e órgão temporários - em geral, o órgão ão de duração
indefinida, ma pode, e cecionalmente, ha er órgão apena para certo período
ou para certa circun tância (como comi õe parlam ntare de inquérito ou
outra comi õe e entuai , ou, no âmbito admini trativo, júri ou banca de
concur o e de e ame );
g) Órgão de existência obrigatória e órgão de exi tência facultativa - corre -
pondendo o primeiro à regra geral, mas podendo, em certo ca o , a norma
admitir que órgão (nece ariamente de exi tência obrigatória) enham a criar
u a con tituir outro .
UI - la ificaçõe funcionai ,por eu turno, ão a que contrapõem:
a) Órgão deliberativos e órgão consultivos - con oante tomam deci õe ou deli-

beraçõe ou ato con ultivo ou pareceres;
b) Órgão a se e órgão auxiliares - endo e te o que, a título con ultivo ou deli-
b rati o, coadju am outro, de modo a habilitá-los melhor a decidir ou me mo
a funcionar;53
c) Órgão de competência originária e órgão de competência derivada - confor-
me po uem comp tência originária, diretamente provinda da norma jurídica,
ou competência d legada ou atribuída por outro órgão (ainda que em Direito
con titucional não haja órgão unicamente com podere delegado);
53 Cfr. GIUSEPPEFERRARI,GIi Organi Ausiliari, Milão, 1956; JORGEMIRANDA, Conselho de Estado, Coimbra,
1970, págs. 9 e segs., e Autores citados.
d) Órgão legi lativo , governativo , admini trativo e juri dicionais - em razão

da funções do E tado que de empenham ou em que intervêm (embora nenhum
órgão pratique ato de uma ó natureza e po a falar- e quanto a cada órgão em
funçõe principai e ace ória)'
e) Órgão de deci ão e órgão de controlo, defi calização ou de garantia - aque-
le com competência para a prática de ato finai com projeção na ida política
ou na ituaçõe da pe oa e e te com comp tência para a apreciação de e
ato, ejam quai forem o re ultado da apreciação (inclu i e, no limite, a ua
anulação ou revogação).
IV - la sificações estruturai -funcionais ão a que I am a di tinguir:
a) Órgão e.x:terno e órgão interno - endo e te , em órgão complexo, os que

po uem competência interna;
b) Órgãos politico e órgãos não político - con oante e movam egundo critério
político ou egundo outro critério Uurídicos, admini trativos, técnico) ou,
doutro ângulo, con oante exerçam, exclu iva ou parcialmente, a função legi la-
tiva e a governativa ou não a exerçam;
c) Órgãos primário e órgão vicário - endo o primeiro o que têm compe-
tência em condiçõe de normalidade institucional ou para período normai d
funcionamento e icário o que têm competência de sub tituição;54
d) Órgão centrai e órgão locai - con oante a ua comp tência abrange todo o
território do E tado ou parte dele;
e) Órgão hierarquizado e órgão não hierarquizado - o primeiro, int grado
em e trutura hierarquizada de deci ão, como ucede (embora em termo opo -
to ) com o órgão admini trati o e o juri dicionai ;55e o egundo, não int -
grado (e não endo órgão hierarquizado, naturalmente, o órgão políti o ).
165. Os órgãos colegiais e o seu funcionamento
Pela ua própria natureza, o órgão colegiai , mormente a a embleia, requerem

mecani mo complexos de estruturação, de garantia do direito do eu titulare ou
membro e de formação e eficácia jurídica da sua ontade. Dele e ocupam, m geral, a
Con tituiçõe e, em e pecial, o diver o regimento de e órgão, à luz de um princípio
geral de auto-organização.56
S4 Assim, são órgãos vicários, no nosso Direito constitucional atual, e aliás em termos diversos, o Presi-
dente da Assembleia da República em relação ao Presidente da República (art. 1322), o Presidente da
Assembleia Legislativa regional quando substitui o Representante da República para a região autóno-
ma (art. 2302, n2 4) e a Comissão Permanente da Assembleia da República (art. 1792).
SS O Governo éo órgão superior da Administração pública (art. 1822). O Supremo Tribunal de Justiça e o
Supremo Tribunal Administrativo são os órgãos superiores da hierarquia dos tribunais judiciais e dos
tribunais administrativos e fiscais respetivamente, sem prejuízo da competência própria do Tribunal
Constitucional (arts. 2102, n2 1, e 2122, n2 1).
S6 Cfr., por exemplo, PAULOOTERO, Direito Constitucional Português - 11 - Organização do Poder Político,
Coimbra, 2010, págs. 29 e segs.
Parte IV I Atividade Constitucional do Estado
De entre o múltiplos problema a re 01 er con tam o qu e prendem com:
a) con tituição do órgão apó a ua reno ação (máxime apó eleições) e a e-

rificação do podere do membro ;
b) di tinção entre plenário, d uma parte, e comi õe e ecçõe, doutra parte;
c) O temp de funcionamento em cada ano;
d) ede fi ica do órgão e o local da reuniõe;
e) pre idência e a me a do órgão (máxime da a embleia)'
j) realização da reuniõe plenária e da comi õe e ecçõe (por direito pró-
prio ou a convocação de outro órgão);
g) A ordem do dia ou objeto prefixado obre que ela ersam (ou, noutra aceção, o
período, principal, da reunião que lhe é con agrado)·57
h) A publicidade da reuniõe (pelo meno ,da reuniõe plenária);
i) O quorum ou número mínimo de titulare ou membros pre entes para o órgão
colegial reunir ou para deliberar, determinando a ua falta invalidade, quando
não inexistência jurídica, de deliberação;
O quorum é uma garantia da in tituição e, imultan amente, do direito de partici-

pação do titulare do órgão. pode di tinguir- e o quorum ó para a di cu ão e para a
deliberação, e ante e durante a ordem do dia. A im como pode er fi o (número prede-
terminado ou fração do número con titucional, legal ou e tatutário de membro do órgão
colegial) ou ariá el (proporcional ao membro em efetividade de funções).58
on tituição portugue a impõe que a deliberaçõe do órgão colegiai
tomada com a pre ença da maioria do número legal do eu membro (art. 116 0
ma é e e um princípio geral, explícito ou implícito, por toda a parte;
j) maIOria nece arla - ab oluta e relati a, imple e qualificada - exigida

pela norma reguladora do órgão, con oante o diferente ca o .59
Entende- e por maioria ab oluta a equivalente a mai de metade do voto expre o

ou do oto alidamente expre o; por maioria relativa a equivalente a mai voto em
certo ntido do que em qualquer outro (de ignadamente, mai votos a favor de certo pro-
jeto de deliberação do que contra, não se contando as ab tençõe ); por maioria imple
a maioria previ ta em regra geral; por maioria qualificada a maioria agravada, impo ta
para certa deliberação.
Por regra, adota- e o princípio da maioria relativa: alvo no ca o previ to na
eon tituição, na lei e no re petivo regimento, a deliberaçõe do órgão colegiai de
oberania, da regiõe autónoma do poder local são tomada à pluralidade de voto,
57 Cfr. GIAN FRANCOC1AURRO,Ordine dei giorno, in Enciclopedia dei Diritto, XXX, 1980, págs. 1.018 e segs.
58 Conforme noticia MAGALHÃESCOLLAÇO(A Constituição e o Quorum, Coimbra, 1916, pág. 7), quorum é
um termo vindo do Direito parlamentar inglês e derivado da linguagem processual que, para designar o
número de juízes cujo concurso era considerado indispensável para a validade dos atos e julgamentos,
empregava a fórmula: "quorum aliquem vestrum ABC ... unum esse volumens."
59 Cfr., por exemplo, ALESSANDROPIZZORUSSO,Minorauze e maggioranze, Turim, 1993, págs. 11 e segs.
não contando as abstençõe para o apuramento da maioria (art. 116°, nO3, da Con tituição
portugue a).
I) As votações60 e as sua diver as forma - por e crutínio ecreto, por votação no-
minal, por levantados e sentado , por divi ão, por votação eletrónica, etc. - e a
exigência do e crutínio secreto em ca o de eleiçõe ou de deliberações relativa
à apreciação do comportamento ou da qualidade de qualquer pe oa (art. 24°,
nO2, do Código do Procedimento Admini trativo portuguê ).61
166. As assembleias em especial
T- Na aceção mais geral, assembleia é qualquer reunião de pe oa, mai ou meno

numerosa e estável, empre predeterminada por normas jurídicas, com vi ta à prática de
certo ato ou atividades.
As assembleias não são produto de liberdade de reunião. ão expressão de poder (ou
de liberdade de associação, quando se trate de a embleia de a ociaçõe e formações
análoga ); e ão expressõe de poder público, quando se trate de a embleia de Direito
con titucional e admini trativo (ainda que ligadas a um princípio de participação); ó o
sentido imprimido pela norma habilita a distinguir.
Mas, em segundo lugar, numa aceção re trita e e pecífica, as embleia vem a ser uma
categoria de órgão colegiais definida não tanto pela ua exten ão quanto pelo regime
peculiar que pre ide à sua composição e pelas funçõe que lhe andam conexa.
Há a sembleias que não chegam a er órgão , que não e elevam a centros institu-
cionalizado de criação e manifestação de uma vontade jurídica imediata ou a e e há
a embleias proprio sensu, a quai recebem, a par de outro órgão competências dentro
do E tado (ou, endo ca o di o, de outras entidades públicas ou privada ). Entre a pri-
meira contam-se a as embleia de voto no sistemas representativo ; entre a egunda,
os Parlamentos e a demai a embleia política e admini trativas.
II - Não ão órgão a a embleias de voto, porque, embora não de picienda a con-

ideração da operaçõe e do resultados nelas verificados, esses resultado ó adquirem
relevância (ou relevância plena), no conjunto das a embleias, em face do si tema eleito-
ral con agrado pela lei. Órgãos são apenas as suas mesas.
III - As a sembleias-órgãos apresentam-se suscetívei de diver a cla ificaçõe (a

acre cer à cla ificaçõe de órgãos que já conhecemos): assembleia direta e repre en-
tativas, unicamerais e pluricamerai ,con tituinte e ordinária .62
60 A votação - em que cada titular de órgão emite um voto e os votos todos são apurados, discernindo maio-
ria e minoria - é o mais importante dos processos de formação da vontade em órgãos colegiais e o mais
conforme com os princípios do Estado de Direito democrático. Outros são o consenso e a aclamação.
61 Apreciação de pessoas, de comportamentos, não de resultados (v.g., dissertações ou provas académi-
cas públicas) em que deve prevalecer um juízo objetivo (v. a nossa nota Sobre o regime de admissão à
prestação de provas de doutoramento, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
1992, págs. 627 e segs.).
62 Cfr., por todos, MARCELlO CAETANO,Direito Constitucional, cit., I, págs. 260 e segs.
Dizem- e direta a a embleia compo ta por todos o titulare do intere e a

pro seguir, por toda a pe oa integrante do po o (ativo) ou de dado e trato ou cla e
- a compo ta ou por todo o cidadão ati o (a embleia populare) ou por todos O
membro da nobreza, ou de certo nível da nobreza, ou de qualquer outro grupo diferen-
ciado (a sembleia ari tocrática ,como eram a Câmara do Lorde britânica ou a Câmara
do Pare portugue a de 1826).
Dizem- e repre entativa a a embleia compo ta por repre entante, eja em
molde de repre entação política moderna (repre entação de todo o po o ba eada na
eleição política), eja em moldes de repre entação e tamental corporativa ou de interes-
e (repr entação parcelada de fraçõe da comunidade política ou de in tituições nela
exi tente), eja ainda em molde de repre entação in titucional (conexa, o mai das e-
ze , com a repre entação corporativa).
Unicamerais ão a a embleia única, pluricamerai a que e de dobram em
duas ou mai de dua câmara para o exercício de funçõe idênticas ou complementare .
Porém, uma a embleia política única ou principal pode não equivaler a unicameralismo,
visto que, não ob tante em ligação orgânica, pode haver outra ou outra a embleia
ecundárias (v.g., a âmara orporativa da Con tituição de 1933). A a embleias pluri-
camerais ão, de regra, bicamerai (recortando- e, então, a egunda câmara ou pela ua
compo ição ari tocrática ou pelo di er o sufrágio ou pela estrutura federativa do Estado,
de ignadamente); rarí simas ão a as embleia multicamerais (como a da Constituição
france a do ano VIIl e a da on tituição iugo la a de 1953).
ão a mbleia con tituinte a que po uem podere con tituinte (originário)
ejam in tituída ó para is o, ó para fazer a on tituição (como foi a A embleia on-
tituinte portugue a de 1975-1976), ou detenham também outro podere (como a As-
embleia on tituinte bra ileira de 19 6-19 ) ou até a plenitude da oberania (como a
anterior a embleia con tituinte portugue a ). E ão a embleia ordinárias a que
apena e ercem podere con tituído , máxime o de legi lação ordinária e, outro im, o
de re i ão con titucional (tertium genu Ó poderia admitir- e quanto a a embleias es-
peciai de re i ão ou convençõe ).
IV - A denominaçõe da a embleia e tamentai eram ba tante variadas; assim

como o ão a da a embleias representativas atuais. Quando existam dua câmara, na
maior parte do ca o uma de igna- e por "câmara do deputado" ou "do representan-
te 'e a egunda por "câmara do enadore" ou " enado".63
De todo o modo, em sentido estrito, verdadeiro e próprio, Ó é Parlamento a a em-
bleia repre entati a política ordinária que eja "órgão de oberania" (na ordem interna)
e colocada em interdependência e não em dependência, frente ao re tante órgão : Par-
lamento é órgão do E tado e não da regiõe autónoma; Parlamento implica eparação
de podere e bem que, não nece ariamente, i tema de go erno parlamentar (não há
Parlamento em i tema de concentração de podere , como a monarquia con titucional
alemã ou o go erno repre entati o imple . nem tampouco há em i tema de concentra-
ção na a embleia como o i tema con encional francê de 1793-1795 ou o o iético).
63 Cfr. JORGE MIRANDA, Senado, in Verbo, XVI, págs. 1.735 e segs.

v - Na maior parte dos órgão colegiais, elaboram- e regimento ou corpo de nor-

ma relativos à sua organização e ao eu funcionamento, aprovado por e e me mo
órgão . Particularís ima importância, todavia, a umem modernamente o regimento
das assembleia políticas, devido à ua natureza e ao problema teórico que u cita a
ua qualificação dentre o atos jurídico .
Re ultante muita veze de precedente e convençõ con titucionai ,outra veze
formadas de novo, tais regras caraterizam-se pela permanência (de tinam- e a ter dura-
ção indefinida ou, pelo meno , em certos países, a vigorar por toda a legi latura) e pela
autonomia (nenhum outro órgão interfere na sua feitura).
Não se trata apenas de preceitos de ordem técnica tendente à maior eficácia (por
importante que seja a racionalização do trabalho parlamentar). Trata- e, sobretudo, de
preceitos de cunho político, do quai dependem quer a liberdade de ação do membro
do Parlamento (regra obre o uso da palavra ou obre a iniciativa legi lativa ou fi ca-
lizadora, por exemplo), quer a realização do princípio representativo (publicidade da
deliberações, por exemplo), e daí a própria virtual idade de o Parlamento manifestar o eu
poder em face do demai órgão do Estado.
Cada regimento reflete, por conseguinte, tanto as tradiçõe e a vida in titucional da
Câmara a que e aplica quanto a e trutura do sistema de governo em que e ta e in ere.
VI - As norma regimentai dirigem- e, antes de mais, ao próprio Parlamento (ou

aos parlamentares). Todavia, também e dirigem - e nessa medida, obrigam - a outro
órgão, enquanto e te e tejam, constitucionalmente, em relação com o Parlamento.64
Já não ao cidadão (ou, doutra per petiva, aos particulares): a relaçõe com e te , ou
as relações entre e te , requerem lei no entido estrito da palavra - assim, de de logo, a
impo ição de re triçõe ou de deveres por força do art. 18° da Con tituição.65
e o regimento traduz um princípio de auto-organização, traduz ainda um princípio
de autovinculação. Não pode er modificado enão no termo por ele prescritos e ao Par-
lamento não é lícito afastá-lo ou derrogá-lo em qualquer votação ou discussão. As regra
regimentais são verdadeira regra jurídica ,obrigatória e ancionatórias, ainda que a
sua preterição, de ordinário - quando não po sa con umir-se em incon titucionalidade-
não determine mai que mera irregularidade formal (não endo, em princípio, permitido,
em nome da separação de podere, ao tribunais apreciar a existência dos chamado
vícios interna eorporis aeta).
64 Assim, já JELLlNEK, Verfassungsanderung und Verfassungswaandlung, Berlim, 1906, trad. castelhana

Reforma y Mutación de la Constitución, Madrid, 1991, pág. 17.
65 Cfr., entre outros, MICHELLA MANETII, Regolamenti parlamentari, in Enciclopedia dei Diritto, XXXIX,
págs. 638 e segs.; acórdão nº 63/91 do Tribunal Constitucional, de 29 de março, in Diário da República,
2ª série, de 3 de julho de 1991, máxime pág. 6.974; MARIA JoÃo CARAMELOMOREIRA, Natureza jurídica
do regimento parlamentar, in Estudos de Direito Parlamentar, obra coletiva, Lisboa, 1997, págs. 7 e
segs.; J. J. GOMES CANOTlLHO, Direito Constitucional ..., cit., págs. 855 e segs.; CARLOSBLANCODE MORAIS,
Curso..., I, cit., págs. 94 e segs.
167. Órgãos do Estado e colégios eleitorais
I - O conjunto de eleitore ,da pes oa (ingulare) com direito de ufrágio ou

capacidade eleitoral ativa con titui aquilo a que se chama, em termo gerai, eleitorado
(ativo) ou colégio eleitoral.66-67
Il - Ora, qual é a natureza jurídica do colégios eleitorai? erão também ele ór-
gão - do E tado, da regiõe autónoma, da autarquia locai? E que con equência
ad irão do ne o entre eleição política e referendo?
em entrar numa análi e pormenorizada do problema (extremamente difícil e tam-
bém e tr mamente fa cinante), reiteramo a opinião há muito por nó defendida de que a
eleição é um ato político, quer como ato de ignati o, quer, obretudo, pelo eu ignifica-
do d opção política fundamental e de que o colégio eleitoral é verdadeiro órgão. A maio-
ria que e forme ou que re ulte de cada eleição tem um indi cutível sentido político. ão
ó a eleição geral traz consigo a e colha da política que o povo pretende eguir como, em
certo momento (v.g., em ca o de di olução do Parlamento ou de renúncia do Pre iden-
te da República), qui ale a uma v rdadeira arbitragem ou deci ão popular.68
Daqui não e deduz, porém forço amente, que o colégio eleitoral como órgão do
E tado eja um órgão idêntico ao Pre idente ou a A sembleia da República e que a elei-
ção e re i ta da caraterí tica de ato unitário própria de um decr to daquele ou de uma
lei de ta. conclu ão afirmati a ou negati a dependerá do conceito com que e lidar
e da ub unção qu nele e e ti er habilitado a fazer, embora pos a ir a ter corolário
deci ivo ,inclusi e na interpretação das lei leitorai.
III - Por um lado, falta ao colégio eleitoral autonomia diante do povo: o colégio
eleitoral não é enão uma expre ão jurídica qualificada do povo, seja qual for o modo
de entender a relação entre um e outro termo (colégio eleitoral, idêntico ao povo' colégio
eleitoral, órgão do po o; colégio eleitoral, repre entante do po o; colégio eleitoral, ge tor
de negócio do po o, etc.).
Por outro lado, algun ponto de contra t entre o colégio eleitoral o órgão qua
tale enunciado na on tituição parecem er: 1°) o colégio eleitoral admite infixidez na
ua compo ição efetiva' o órgão do E tado, da regiõe autónoma e de poder local po -
tulam unidade e continuidade do titulares, sempre em número certo; 2°) o colégio elei-
toral é de funcionamento intermitente; o órgão são de funcionamento permanente ou
prolongado durant um período exten o; 3°) o membro do colégio eleitoral, o eleitore
66 Mas haverá que discernir: colégio eleitoral potencial (conjunto de cidadãos com direito de sufrágio);
colégio eleitoral real (conjunto de cidadãos eleitores alistados ou inscritos no recenseamento eleito-
ral); colégio eleitoral efetivo (conjunto de cidadãos eleitores que efetivamente venham a votar em
certa eleição).
67 V. os nossos Colégio eleitoral, in Dicionário Jurídico do Administração Pública, 11,págs. 464 e segs.; A Cons-
tituição de 1976 - Formação, estrutura, princípios fundamentais, Lisboa, 1978, págs. 364 e segs.; Colégio
Eleitoral, in Verbo, XXI, págs. 343 e segs.; Manual ..., VII, cit., págs. 341 e segs. E também, na doutrina
portuguesa, EDUARDOCORREIABAPTISTA,A soberania popular em Direito Constitucional, in Perspetivas
Constitucionais - Nos 20 anos da Constituição de 1976, obra coletiva, I, Coimbra, 1996, págs. 793 e segs.
68 Para maior desenvolvimento, v. Manual ..., VII, cit., pág. 351.
não e reúnem fisicamente, apena juridicament ;69 o órgão do tado colegiai ão de

funcionamento pre encial; 4°) no eleitore ão in epará ei o intere e funcionai e o
inter e pe oai ou de grupo a que pertençam' não no titulare do órgão.
Con iderando o colégio eleitoral como órgão, ntão de er configurado como ór-
gão mediato, de modo algum como órgão imediato ou órgão governati o. Governar im-
plica permanência de atividade e quotidiana adequação à circun tância con tantemente
mutá ei da vida coletiva.
ão há uma relação interorgânica; o qu e erifica é uma fa do proce o ou proc di-
mento de fonnação da vontade do E tado. O colégio eleitoral não faz lei ,mas faz um ato que
pode er con id rado como um pre upo to da feitura da lei: el ge o titular de titulare
do órgão que fazem a lei, de orte que em eleição e e órgão não pod m con tituir- e.
§ 3º
Vicissitudes dos órgãos
168. Espécies de vicissitudes
I - a) Vici itude normativa ão modificações da norma que di põem obr o

órgão, nomeadament a norma reguladora de competência. o extremo, podem tradu-
zir- na ua própria xtinção.
b) Vici itude circunstanciai são modificações da condiçõe em que o órgão de e
funcionar até da própria competência, em virtude de certa circun tância típica ,como
a do e tado de nece idade. Podem até conduzir à ub tituição d um órgão por outro
órgão ou à entrada em funcionamento de órgão predi po to para tai emergências.70
Ape ar de a declaração de e tado de ítio ou de emergência não poder afetar a aplica-
ção da regra con titucionai relati a à competência e ao funcionamento do órgão do
poder público (art. 19°, nO7, apó 1989) na prática ão ineliminá ei alguma adaptaçõe .
c) Vicissitudes objetiva ditada por vici situdes ubjetiva ão a variaçõe da com-
petência do órgão ou do regime do seu exercício, em re ultado d ituaçõe e pecífica
ocorrida no titular ou no titulare .
Era o que uc dia, na monarquia com a regência na menoridade do Rei ou do
Imperador (art. 148° e eg. da Con tituição de 1822, arts. 121° e eg. da on tituição
de I 24).71 E o que ucede hoje no Direito portuguê ,em ca o de impedimento do Pre i-
dente da República ou de agatura do cargo, com a ub tituição interina pelo Pre idente
da A embleia da República, o qual ofre limitaçõe ao exercício da competência pre-
idenciai (art. 139° da Con tituição).
69 As assembleias de voto são meras organizações administrativas, por áreas geográficas, onde os eleito-
res vão votar.
70 Era o caso do ditador na República Romana.
71 Cfr. MARTIM DE ALBUQUERQUE,As regências na história do direito público e das ideios políticas em Por-
tugal, Lisboa, 1973.
É também de te tipo a ituação do "Governo de ge tão" em Portugal, ou Governo

ante da apreciação do eu programa pela A embleia da República ou depois de demiti-
do, o qual se limita à prática do ato e tritamente necessários para a segurar a gestão dos
negócio públicos (art. 186°, n.O5);72e, apó 2004, a do Governo regional do Açores ou
da Madeira em ca o de di olução da As embleia Legislativa (art. 234°, nO2).
11 - Vicissitude objetiva em concreto são as que se reportam a certo ato, em virtude

das condiçõe que a norma prevê para a ua prática. Além da delegações e autorizações
legi lativa (art. 165° da Constituição portugue a e art. 68° da Constituição bra ileira) e
da delegaçõe de poderes em Direito administrativo, deparam-se vária .
a) a ubSlituição, um órgão pratica um ato que, em circunstâncias ou modo dife-
rente dos previstos na norma habilitante, eria da competência de outro órgão. Pratica-o,
não no exercício de uma faculdade (como em Direito administrativo), ma por imposição
con titucional (ou legal).
Enquanto na delegação ou autorização legislativa, tem de haver um prévio ato do
órgão delegante ou autorizante, na ub tituição tudo se pa a ope legi ; e enquanto na
autorização legi lativa o Parlamento não fica privado do seu poder de legislar, abrindo-se
um tempo de competência concorrencial, na substituição verifica- e uma verdadeira, em-
bora transitória, transferência de competência.
b) a avocação, um órgão assume a prática de um ato que lhe competiria em princípio,
mas que tinha admitido que outro órgão pratica e, com prejuízo para a competência dele.
c) a preclusão dá- e a extinção ou exaustão do poder para a prática de um ato em
concreto, por força do seu exercício, ou não exercício, em certo prazo ou por força do
exercício de poder com ele incompatível. A competência (em abstrato) queda intocada,
apenas deixa de se manife tar relativamente a certa situação.73-74
169. As vicissitudes subjetivas
I - A vici itudes subjeti as são individuai quando afetam os titulares de órgão

unipessoais ou ingulare ou e te ou aquele titular de um órgão colegial; e ão coletiva,
quando afetam todo o titulare de um órgão colegial. As primeiras podem er temporá-
ria ou definitiva; a egunda, apenas definitivas.
Vicissitudes subjetiva individuai temporárias são:
o impedimento fi ico temporário do Pre idente da República, de um Deputado

(art. 132°, nO I, da onstituição portugue a, e art. 79° da Con tituição bra ileira);
72 Cfr. JORGEMIRANDA, A competência do Governo na Constituição de 1976, in Estudos sobre a Constitui-

ção, 111, obra coletiva, Lisboa, 1979, págs. 649 e segs., e, sobretudo, DIOGO FREITASDO AMARAL, Gover-
nos de Gestão, cit., bem como acórdão nQ 56/84 do Tribunal Constitucional, de 12 de junho, in Diário
da República, 1~ série, de 9 de agosto de 1984.
73 Cfr. ALDO AnARDI, Preclusione (principio di), in Enciclopedia dei Diritto, XXXV, 1985, págs. 893 e segs. O
fenómeno tem sido mais estudado em Direito processual do que em Direito substantivo.
74 Distinta da preclusão (se bem que aparentemente próxima) é a caducidade dos efeitos de certo ato
pelo decurso do tempo ou de certo procedimento.
A suspen ão por efeito de procedimento criminal (art. 157°, n° 4, e 196°, n° 2,

da Constituição portugue a, e art. 86° da Constituição bra ileira);
A uspensão do mandato de um membro do Parlamento por incompatibilidade,
devido a nomeação como membro do Governo.
Vicis iludes subjetivas individuai definitivas são:
A verificação superveniente de incapacidade (máxime de inegibilidade);

A morte ou a impos ibilidade fi ica permanente;
A renúncia;75
A perda do mandato ope Constitutioni (art. 133°, alínea g e h) 186°, nOSI a 4
e 195° da Constituição portuguesa, e art. 55° e 83° da Con tituição bra ileira);
A demissão e a exoneração de Mini tros;
A de tituição em consequência de efetivação de re ponsabilidade criminal (art.
130°, nO3, da Constituição portugue a, e art. 86° da onstituição bra ileira);
A abdicação, em monarquia;
A revogação popular do mandato.
Excecional em democracia representativa, por pôr em cau a o entido essencial que

aí a sume a representação política, a revogação popular encontra- e, me mo a im, em
alguns países: revogação do mandato do Pre idente da República na Áustria (art. 60°, n°
6, da re petiva Con tituição) e, em geral, de todo os titulare de cargos e magistratura
de eleição popular na Venezuela (art. 72°), revogação de mandato de Governador e recall
municipal em alguns estado do E tado Unido; e, em Portugal, revogação do mandato
da comi ões de moradores (art. 264°, nO3, da Con tituição). Ma ,mais con entânea com
uma democracia de tipo jacobino ou de tipo marxista, constava de on tituiçõe como a
da República Democrática Alemã (art. 57°, nO2) e da União Soviética (art. IOr).76
Vici situdes ubjetivas coletiva vêm a ser, em i tema de governo parlamentares e

semipre idenciai ,a di olução do Parlamento77 ou a demi ão do Governo.
Particularíssimo melindre oferece a di olução do Parlamento ou de outra a em-
bleia repre entativa pelo risco de vazio que comporta. Por isso, em tado de Direito
democrático não ó depende de requisito muito e treito - no ca o português, quanto à
Assembleia da República (art. 172°), à Assembleias Legislativas regionai (art. 234°) e
ao órgão da autarquia locai (art. 242°) - como implica a realização de nova eleiçõe
em prazo curto e pela lei eleitoral vigente ao tempo da dissolução (art. 113°, nO6).78
75 Cfr. JORGEMIRANDA, Deputado, cit., págs. 23, 24 e 64 e segs., e Notas sobre a renúncia do Presidente
da República, in Revista do Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2004, págs. 295 e segs., e
PAULOOTERO,A renúncia do Presidente da República, Coimbra, 2004.
76 Cfr. JAMESW. CARNER,La révocation des agents publics par le peuple aux Etats-Unis, in Revue du droit
public, 1920, págs. 510 e segs.; MARIA BENEDITAURBANO,O referendo, Coimbra, 1998, págs. 79 e segs.
77 Cfr. a nossa síntese e a de CARDOSODA COSTA,respetivamente em Verbo, XXIX,págs. 1605 e segs., e in
Polis, 11,págs. 628 e segs. A bibliografia especializada é imensa: V., por todos, MAUROVOLPI, Lo sciaglia-
menta antecipato dei Parlamento e la classificazione dei regime contemporanei, 1983.
78 Sobre dissolução, v. a nossa síntese e a de CARDOSODA COSTA,respetivamente, in Verbo, XXIX,págs.
1.605 e segs., e in Polis, 11,págs. 628 e segs. A bibliografia especializada noutros países é imensa: V., por
li - E ta ici itude ubjeti a determinam outra ici situdes, con equenciai :
s ici itude indi iduai temporária a ub tituição do Pre idente pelo Vi-
ce-Pre idente, em república pre idenciai (no Bra il, art. 79° da on tituição);
a ub tituição do titular pelo titular de outro órgão (em Portugal, do Pre idente
da República pelo Pre idente da A embleia da República, egundo o art. 132°
da on tituição); ou, tratando-se de parlamentar, pelo candidato a eguir na li ta
de candidatura ou, em certos paí e , pelo candidato uplente.79
ici itude indi iduai definiti as, a uce ão pelo herdeiro do trono (em monar-
quia), a uce ão pelo Vice-Pre id nt em república pre idencial; ou a ub tituição
interina até no a eleiçõe, com pod re reduzido (arts. 132° e J 39° da on titui-
ção portugue a, quanto ao Pre idente da República); e, quanto ao parlamentare, a
ub tituição em termo idêntico à que ocorre em caso de vici itude temporária.
Repare- e na diferença entre oBra il e Portugal.

oBra il, o Vice-Pre idente ub titui o Pre idente da República em caso de im-
pedimento e ucede-Ihe em ca o de vagatura (art. 79° da on tituição). Em Portugal, o
Pr idente da A embleia da República apena a egura a interinidade (art. 132° da on-
tituição) eguindo- e eleiçõ para no o mandato (art. 125° nOI, e 12 0, nO2).
Por outro lado, na ub tituição do Pre idente da República pelo Pre idente da A -
embleia da República em Portugal, abre- e uma relação entre doi órgão; e, na ub ti-
tuição ou na u e ão do Pre idente da República pelo Vice-Presidente da República no
Bra il ou na ub tituição de um parlamentar por um candidato não eleito, a relação dá- e
ntre um órgão repre entativo e o po o.
As ici itude coletiva, a marcação de nova eleiçõe no prazo con titu-

cionai (arts. 113°, nO7, e 128°, nO2, da on tituição portugue a) e no ca o de
demi ão do Go erno, a pa agem a Governo de ge tão (art. I 6.° n° 5).80
IV -lntere ante ici itude ubjeti a ão ainda o prolongamento e a prorogatio

do órgão (ou m Ihor, do titulare de órgão ). Ela con i tem no exercício de funçõ
corre pondente ao órgão por titulares que, em circun tância normai ,já teriam ce ado
o de empenho do eu cargo, ou por titulare que, tendo mesmo já ce ado tal de em-
penho, o rea umem por motivo imperio o .
a o de prolongamento:
Em e tado de nece idade por impo ibilidade de ub tituição do titulare do

órgão;
todos, MAURO VOLPI, Lo scioglimento antecipato dei Parlamento e la c1assificazione dei regimi cantem-
poranei, Rimini, 1983.
79 Na França, com sistema maioritário uninominal para a eleição da Assembleia Nacional, cada Deputado
tem um suplente, cuja situação se avizinha da do Vice-Presidente nos Estados Unidos.
80 Cfr., por todos, DIOGO FREITASDO AMARAL, Governos de Gestão, 2~ ed., S. João do Estoril, 2002.
o tocante aos órgão eletivo, até e proclamarem o re ultado da no a

eleiçõ ou tomarem po se o no o titulare - e de e con iderar- e princípio
geral o que pre cre ia o art. 26°, n° 25, da on tituição portugue a de 1911
mandando o Congres o da República 'continuar no e ercício da ua funçõ
legi lati a ,depoi de terminada a re petiva legi latura, e por algum moti o a
eleiçõe não tiverem ido feitas no prazo con titucionai ";81
Para evitar a eleição do Pre idente da República nos 90 dia ant riore ou po -
teriore à data da eleiçõe para a A embleia da República, o prolongamento
de mandato daquele pelo p ríodo nece ário (art. 125°, nO2, da on tituição)· e
também pode haver prolongamento em ca o de reabertura d proce o eleitoral
por morte de qualquer do candidato (art. 124°, nO3).
a o de prorogatio82 expre amente pre i to eram, na Con tituição portugu a

de 1822 a continuação do Deputados antecedentes no ca o de o Deputado de alguma
província não poderem apre entar-se nas ortes, por inva ão de inimigo ou bloqueio
(art. 83°); na Con tituição de 1838, a rea unção da funçõe do Deputado e enado-
re após di olução da Câmara do Deputado, verificando- e entretanto a morte do Rei
(art. 111°); e, na on tituição de 1911, apó 1919, a reunião ou con ocação da âmara
di olvida em toda a hipóte e em que o funcionamento do Poder Legi lati o fo e
con iderado indisp n á el (art. 1°, Ii da Lei n° 891, de 22 de etembro de 1919). 3
0,
81 É juridicamente inexistente a dissolução de um órgão colegial sem marcação de novas eleições, a rea-
lizar nos sessenta dias seguintes e pela lei eleitoral vigente ao tempo da dissolução (art. 113º, nº 6, da
Constituição portuguesa); bem como a da Assembleia da República nos seis meses posteriores à sua
eleição, no último semestre do mandato do Presidente da República e na vigência do estado de sítio ou
de emergência (art. 172º, nO'1 e 2). Mas, se um desses órgãos for dissolvido no respeito destas regras e
depois não ocorrerem as eleições nos sessenta dias seguintes (ainda art. 113º, nº 6), o órgão em causa
deverá entender-se que continuará em funções até que as eleições finalmente se venham a realizar.
82 Cfr. ANTONIO AUGUSTO ROMANO, La Praragatio negli Organi Castitucionali, Milão, 1967; TEMISTOCLES
MARTINES,Prime osservazioni sul tempo nel diritto costitucionale, in Scritti in onore di Salvatore Pugliat-
ti, obra coletiva, 111, Milão, 1978, págs. 832 e segs.; G. O'ORAZIO, Proraga delle Camere, in Encic/opedia
dei Diritto, XXXVII, 1988, págs. 415 e segs.; PAULOOTERO, O poder ..., 11, págs. 452 e segs.; FRANCESCO
SAVERIOMARINI, 11principi di continuità degli organi castituzionali, Milão, 1997; LUIS AGUIAR DE LUQUE,
Una nueva reflexión sobre la prorogatio de los órganos constitucionales, in Revista Espaiíola de Derecho
Constitucional, nº 85, janeiro-abril de 2009, págs. 83 e segs.
83 Noutros países, v. o art. 77 da Constituição italiana (reunião das Câmaras dissolvidas para efeito de
conversão de decreto-lei) ou o art. 28-A da Constituição húngara, após 1989 (convocação das Câmaras
em estado de guerra, de perigo de guerra ou de situações de emergência).
Capítulo 111
ATOS JURíDICO-CONSTITUCIONAIS
§ 1º
Atos jurídico-constitucionais em geral
170. Atos jurídico-públicos e atos jurídico-constitucionais
I - onforme indicámo ,à diver a funções do Estado corre pondem diferente

categoria de ato - nomeadamente, lei (con titucionai e ordinária ), ato de go emo,
eleiçõe e referendo regulamento, ato admini trativo ,contrato admini trativo e ou-
tro contrato público, ato juri dicionai ou entença lati imo en u.
Todo e te ato integram um conjunto muito va to, o do alo jurídico-público -
que ão portanto, o ato do E tado (ou do E tado e das demai entidad pública) no
exercício de um poder público e ujeito a norma de Direito público.'
A el e contrapõem quer o ato de ge tão pri ada (ainda que conexos com o
de en 01 imento da função admini trati a),2 quer os ato do particulare, inclu ive
o praticado no exercício ou no âmbito de direitos políticos (v.g., direito de petição, de
ação popular ou de propo itura de candidato a eleiçõe ). Ma , também aqui, nem empre
e apre entam uficientemente nítida ou e tá ei a fronteira.
ll- o conjunto do ato jurídico-público avultam o ato jurídico-con titucionai .

uma definição formal, ato jurídico-con titucionais dizem- e o ato cujo estatuto
pertence, a título principal, ao Direito constitucional;3 os atos regulados (não apena
previ to ,embora não nece ariamente regulado até ao fim) por norma da Constituição;
ou ainda, os ato provenientes de órgãos constitucionais e com a ua formação adstrita a
norma con titucionai .
Mai dificil par ce uma noção material. ão é incorreto reconduzi-lo a ato de
rele ância con titucional, ou a ato de concretização imediata da on tituição, ou a ato
1 Cfr. MARCelO REBelO DESOUSA, o valor jurídica ..., cit., pág. 106; ANDRÉ RAMOSTAVARES,Curso de Direito
Constitucional, São Paulo, 2003, págs. 121 e segs.; CARLOSBLANCODE MORAIS, Curso ..., I, cit., págs. 63
e segs.
2 Cfr., por todos, DIOGO FREITASDO AMARAL, Curso ..., I, cit., págs. 149 e segs.
3 MIGUel GALVÃOTelES, Direito Constitucional ..., cit., pág. 68.
de realização e de garantia da norma con titucionai 4 ontudo, e ta maneira d o

definir ão tal ez dema iado aga e genérica.
II1 - Conjugando a noçõe, tendo em conta o tratamento por lei qu r do ato da

função admini trati a, quer dos ato da função juri dicional, e atendendo ainda à tradição
científica de autonomização de di er as categoria em ligação com tai funçõe,5 ficam
como ato jurídico-con titucionai o ato da função política-Iegi lativa governativa
- e, em eu complemento, o ato de garantia juri dicional da con titucionalidade (bem
como da legalidade frente a lei de alor reforçado e a norma de Direito int rnacional).
E, com efeito, ão tai ato o único que a Con tituição e pecifica e vi a di ciplinar
em articulação com a competência própria do órgão e do colégio eleitorai que
in titui; aquele que à Con tituição tão direta e imediatamente ubordinado; aquele
atravé dos quai e projetam, de de logo, a opçõe político-con titucionai ou a ideia de
Direito arrimada na Con tituição; aquele a re peito do quai e u citam fundamental-
mente (não exclu i amente, por 'm) probl ma de incon titucionalidade.6
Uma enumeração pode, aliá, con iderar- e feita no art. 119°, nOI, da on tituição,
embora por exces o (porque e mencionam aí igualmente deci õe com força obrigatória
geral de outro tribunai além do Tribunal on titucional, d creto não legi lati o e não
políticos e regulamento ).
171. Pressupostos, elementos, requisitos
I - Tal como no demai ato jurídico , na análise de qualquer ato jurídico-con titu-
cional p dem er con iderado pre upo to I mento ainda requi ito .
O pres upostos vêm a er condiçõe prévia e exteriore ao ato, de que dep nde a
ua exi tência ou a sua formação. Os elemento ão parte integrante do ato, definidora
do eu modo de er ou da ua e trutura. O requi ito , finalmente, ão o pre upo to e
o el mento tomado não tanto da per peti a da e trutura quanto dada ua conformidade
com a norma jurídica e da apreciação que e ta faz obre ele.
abe- e bem, toda ia, como e oferecem algo ariá ei a terminologia e a pró-
pria concetologia quer em Direito privado, quer em Direito público.7
4 Cfr. ANTONIO M. GARcíA QUADRADO,Aproximación a una teoria de los "atos constitucionales", in Revista
de Derecho Público, n2 46, 1999, págs. 39 e segs., ou LUIGI VENTURA, Motivazione (degli atti costituzio-
nali), in Digesto delle Discipline Pubblicistiche, X, págs. 30 e 31.
5 Donde a separação de águas entre o Direito constitucional, por um lado, e, por outro lado, o Di-
reito administrativo, o Direito judiciário e o Direito processual.
6 Pode haver atos da função administrativa e da função jurisdicional inconstitucionais. Na prática, serão
raras as hipóteses de inconstitucionalidade (direta) e, quando ocorram, os mecanismos de fiscalização
serão, de ordinário, os mecanismos gerais do contencioso administrativo e dos recursos, não os pró-
prios da garantia da constitucionalidade. Problema grave é apenas o das decisões judiciais inconstitu-
cionais, relativamente às quais, esgotados os recursos ordinários, de jure condendo deveria admitir-se
recurso para Tribunal Constitucional, como propusemos em Ideia para umo revisão constitucional em
1996, Lisboa, 1996, pág. 29. Sobre atos da função administrativa, v. DINAMENE DE FREITAS,O ato admi-
nistrativo inconstitucional, Coimbra, 2010.
7 Cfr. na doutrina, considerando ora os atos jurídico-públicos em geral, ora especificamente os atos ad-
ministrativos, FEZASVITAL, Do oto jurídico, cit., págs. 86 e 138 e segs., e Direito Constitucional, cit., págs.
Parte IV I Atividade Constitucional do Estado
II - O pre upo to de longe mai importante do ato jurídico-con titucionai , e

comum a tod ele, é a competência (configurada nos termo expo to no âmbito da
teoria do órgão).
Implica a eguinte trê exigência :
a) Que o ato dimane de um órgão do E tado (ou da reglOe autónoma);

b) Que o ato dimane de um órgão competente em razão da matéria;
c) Que o ato dimane de um órgão comp tente em razão do outro fatores de com-
p tência (tempo, lugar, pe oa).
111 - Qualquer ato jurídico é uma manife tação de vontade juridicamente

relevante,
e não há ontade em objeto e em forma (ou em objeto, em fim e em forma).9
Daí que igualmente no ato jurídico-con titucional po am er apontados trê ou
quatro elemento e senciais:
a) A vontade - uma vontade forço amente funcional (in i ta- e), o que tem como
con equência a nece sidade de, pelo meno ,eventuai ICIO na ua formação
(como o erro ou a coação) não poderem de enhar- e em molde idênticos aos
do ício do negócio jurídico; 10
213 e segs.; ORLANDO DE CARVALHO,Contrato administrativo e ato jurídico-público, suplemento XI ao

Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1953, págs. 1 e segs. e 31 e segs.; ANDRÉ
GONÇALVESPEREIRA,op. cit., págs. 97 e segs.; JosÉ DIAS MARQUES,Introdução ao Estudo do Direito, 4ª ed.,
Lisboa, 1972, págs. 201 e 225; MARCELLOCAETANO,Manual de Direito Administrativo, I, cit., págs. 428 e
segs.; PAOLOBARILE,Istituzioni di Diritto Pubblico, 5ª ed., Pádua, 1987, págs. 439 e segs.; MARCELOREBELO
DESOUSA,O valor jurídico ..., cit., págs. 115 e segs.; EUVALDA SILVARAMOS,A inconstitucionalidade da lei
- vício e sanção, São Paulo, 1994, págs. 12 e segs.; DIOGO FREITASDO AMARAL, Curso ..., 11,Coimbra, 2001,
págs. 342 e segs. e 250 e segs.; CARLOSBLANCODE MORAIS, A justiça constitucional, I, 2ª ed., Coimbra,
2006, págs. 126 e segs.; MARCELOREBELODE SOUSAe ANDRÉ SALGADODE MATOS, Direito Administrativo
Geral, 111,Lisboa, 2007, págs. 33 e segs. Sobre os elementos do negócio jurídico, cfr., entre tantos, MA-
NUELDEANDRADE,op. cit., 11,1960, págs. 33 e segs.; JosÉ DIAS MARQUES, Teoria Geral do Direito Civil, 11,
Coimbra, 1959, págs. 33 e segs.; INOCÊNCIOGALVÃOTELLES,Manual dos Contratos em geral, 3ª ed., lis-
boa, 1965 (reimpressão de 1995), págs. 67 e seg.; JoÃo DECASTROMENDES,Direito Civil (Teoria Geral), 111,
policopiado, Lisboa, 1973, págs. 109 e segs.; ANTÓNIO MENEZESCORDEIRO,op. cit., I, tomo I, págs. 483 e
segs.; Lurs CARVALHOFERNANDES,Teoria Geral do Direito Civil, 11,4ª ed., Lisboa, 2007, págs. 165 e segs.
8 Cfr., algo diversamente, MARCELOREBELODESOUSA(O valor jurídico ..., cit., págs. 115 e segs.), que distin-
gue um pressuposto subjetivo (a existência do sujeito autor do ato); um pressuposto subjetivo-objetivo
(a sua competência); e pressupostos objetivos (abarcando aqui as situações de fato de cuja ocorrência
depende a possibilidade de praticar o ato ou de o praticar com determinados contornos conforme os
pressupostos são da liberdade de atuação ou da própria liberdade de conformação de elementos do
ato, e estes pressupostos objetivos podem ser ou não considerados relevantes pelo Direito conforme
os tipos de atos considerados).
9 Quanto à lei, recorde-se a análise de PAULLABAND, Le Droit Public de I'Empire Allemand, trad., 11,Paris,
1901, págs. 264 e segs.
10 V., por exemplo, MASSIMO SEVEROGIANNINI, L'iIIegittimità degli atti normativi e delle norme, in Rivista
italiana per le scienze giuridiche, 1954, págs. 59 e 60; ou COSTANTINOMORTATI, La Volontà e la Causo
nell'Atto Amministrativo e nella Legge, in Scritti, 11, Milão, 1972, págs. 473 e segs., máxime 567-568 e
586 e segs.; JORGEMIRANDA, Manual ..., VI, cit., págs. 109-110. Cfr. MARCELOREBELODE SOUSA,O valor
jurídico ..., cit., págs. 106 e segs. e 314.
b) O objeto - endo objeto imediato ou conteúdo o efeito ou conjunto de efeito a

qu o ato e dirige, a realidade jurídica obre a qual o ato incide, a tran forma-
ção da ord m jurídica objeti a ou a con tituição, modificação ou extinção de
relaçõe ou ituaçõe jurídica que determina: e objeto mediato a realidade de
fato que Ih ubjaz, o conjunto de ituaçõ qu o ato conforma ou obre que faz
recair o eu efeito ;
c) Ofim que o órgão pro egue atra é do ato - e endo de di tinguir ntre a caZl a
ou função típica obj ti a e o fim a umido e pecificamente em relação a cada
ato em concreto;
d) Aforma, declaração ou exteriorização da ontade, de ordinário traduzido numa
forma típica con oante o tipo de ato de que e trate e que comp rta (ou pode
comportar) a formalidade nec ária a prepará-lo ou a completá-lo.
A autonomia do terceiro I mento, o fim, afigura- e muito relati a, de ido ao cará-

ter funcional da vontade, e é obretudo di cutí el nos atos normati o .11
IV - Quanto ao requi ito ,ele aparecem no plano do valore, intere e e finali-

dad que a ordem con titucional liga ao pre upo to ao elemento do ato. Repor-
tam-se tanto à garantia do inter e público como à proteção do direito e intere e do
cidadão que por ele po am ir a er atingido. orre pondem à apreciação, ariá el d
ato para ato, que a ordem con titucional faz da pre ença ou ausência des e pre upo to
e elemento ,à veze também em grau variávei
De te pri ma, cabe então falar em:
a) ReqZli ito orgânico - o qu e prend m com a competência;

b) Requisito materiai - o que e prendem com a ontade e o objeto (ou a onta-
de, o objeto e o fim);
c) Requi ito formai - O que se prendem com a forma.
É po ível também agrupar o requi ito orgânico e formai contrapondo-o ao

requi ito materiai ; e enquanto e te têm que er com o entido e o conteúdo do ato, o
primeiro têm que er com a ua formação e a ua manife tação.
172. Requisitos e valores jurídicos dos atos
I - A apreciação da ord m con titucional obre qualquer ato jurídico-con titucional

a enta na ponderação da maior ou menor relevância dentro do eu conte to, do requi i-
to nunciados. E a ponderação en 01 e, no tocante a cada ato m concreto, uma maior
ou menor irtualidade de ub i tência ou de produção de efeito.
Há, a im, por ia descendente, trê categoria de requi ito :
11 Cfr. MASSIMO SEVEROGIANNINI, L'iIIegittimità ..., cit., loc. cit., pág. 65 (o fim da norma faz parte da nor-
ma, há uma coincidência absoluta entre a vontade querida e o resultado concreto - o que é caraterís-
tica essencial da vontade); ou COSTANTINOMORTATI, La Volontà ..., cit., loc. cit., págs. 569 e 596 e segs.
a) Requi ito de qualificação ou requi ito de recondução ou de ub unção do ato

em qualquer do tipo con titucionai de ato e tabelecido (lei de re i ão con -
titucional, lei, decreto-lei, referenda mini terial, etc.);
b) Requi ito de validade ou requi ito de perfeição do ato ou de plena irtualidade
de produção do eu efeito jurídico típico;
c) Requi ito de regularidade ou requi ito de adequação do ato à regra con ti-
tucionai (mormente, à regra formai), independentemente da produção do
eu efeito .12
Logicamente, o primeiro reqUl lto precedem o re tante. ,a im, a preterição

do requi ito de qualificação acarreta inexi tênciajurídica do ato (pelo meno ,enquanto
ato de certo tipo); a do requi ito de validade invalidade; e a dos requi ito de regulari-
dade mera irregularidade.13
um plano diferente, ficam o requi ifo de eficácia ou requi ito de realização
prática do efeito do ato, atravé da obtenção de condiçõe po itiva ou da superação de
ob táculo .
II - O vaIare jurídico do ato jurídico-con titucional ou grau de apreciação ou de

a imilação dele pela ordem con titucional não ignificam enão diferente aloraçõe,
tomando o requi ito como critério de conformidade com a on tituição.
O conceito abrange a inexistência jurídica, a invalidade e a irregularidade. ontu-
do, a in alidade de dobra- e ela icam nte em nulidade e anulabilidade r e tindo, não
raro, ainda configuraçõe mi ta ,p liédrica ou atípica; a im como nada impede que
a on tituiçã enha a con iderar ferido de inexi tência jurídica ato que, conquanto
perfaçam o requi ito de qualificação, ofendam de modo muito nítido norma con titu-
cionai de imp rtância mai ele ada.
173. Tipologias de atos jurídico-constitucionais
I- ela ificaçõ po í ei de ato jurídico-con titucionai reconduzem- e, ante

de mai ,à do ato jurídico-público e decorrem da diferente feiçõe do eu elemen-
to e truturai .14
De ta orte, atendendo à vontade, encontram- e:
to li re e atos devido;
to unilaterai e ato plurilaterai
to imple e ato compl xo ,n te obre aindo o ato colegiai
12 Cfr. a distinção entre validade e regularidade nos arts. 1132, n2 7, e 2232, n2 2, alínea e, da Constituição
portuguesa.
13 V., para mais desenvolvimentos, Manual ..., VI, cit., págs. 96 e segs.
14 Cfr. COSTANTINOMORTATI, Istituziani ..., I, cit., págs. 253 e segs.; ou GIANNI FERRARA,GIi aerti costituzio-
nali, Turim, 2000. Este segundo Autor distingue quatro categorias: atos pré-constitutivos (votações,
nomeações), atos propulsivos da dinâmica constitucional (marcação de eleições, propostas), atos de
vigência monocráticos (mensagens, devoluções de leis ao Parlamento) e atos de órgãos complexos e
colegiais (deliberações).
- Decisões e deliberações.
Quanto ao objeto:
Ato de eficácia interna e ato de eficácia externa;

Ato de eficácia geral e atos de eficácia individual;
Atos normativos e ato não normativo ;
Atos imperativos e ato permissivo ou facultati o ;
Atos declarativo e ato con titutivo ;
Resoluções e pareceres. 15
Quanto à forma:
Atos de formação in tantânea e ato de formação suces iva, processual ou pro-

cedimental;
Ato expre o e ato tácito ;
Ato de fundamentação nece ária e ato em fundamentação nece ária;
Atos olene e ato não olene .
11- Não há classificaçõe de ato jurídico-con titucionais afora a que re ultam da

repartição da funçõe do E tado (como a que atrá ugerimo).
O que o Direito constitucional conhece, com maior relevo, é a previ ão de forma
típicas, ligadas quer a tradições mai ou menos antiga, quer à dinâmica do ordenamento,
quer à forma e ao istema de governo. 16
174. A fundamentação nos atos jurídico-constitucionais
Um ato diz-se de fundamentação necessária, quando a norma que o rege prescre e a

indicação ou formulação (expressa) do motivo que o determinam.l?
A Con tituição portuguesa, por exemplo, impõe a fundamentação do ato admini -

trativos que afetem direito ou intere e legalmente protegido do cidadão (art. 268°,
nO3), das decisões do Tribunal Constitucional de restrição de efeito da incon tituciona-
lidade ou da ilegalidade por razõe de intere e público de excecional relevo (art. 282°,
15 Cfr. o nosso Conselho de Estado, cit., págs. 26 e segs.

16 Cfr. Decreto, cit., págs. 5 e segs.
17 Cfr. PAOLO CARETII, Motivazione (diritta costituzionale), separata de Enciclopedia Giuridica, Roma, 1990;
ou VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentação expressa de atos administrativos, Coimbra, 1991, pág.
11 (distinguindo fundamentação formal ou exposição enunciadora das razões da decisão e fundamenta-
ção material ou recondução do decidido a um parâmetro valorativo que o justifique e salientando como
a fundamentação exprime o caráter público da decisão, tornando-a acessível à apreensão da comunida-
de de destinatários e possibilitando o seu conhecimento crítico numa dimensão intersubjetiva).
n° 4) e, na forma pre i ta na lei, da demai deci õe do tribunai que não ejam de

mero expediente (art. 205°, nO1).18
o in é , quanto ao ato legi lativo, ó muito indireta ou agamente pode ter- e
por tal a pre crição do entido da autorizações legi lati as (art. J 65°, nO2), i to que
e te corre ponde apena à direção ou orientação normativa a que fica ad trito depoi o
decreto-lei ou o decreto legi lativo regional autorizado, e não ao motivo por que a A -
embleia da República delibera concedê-Ia .19
Mas é ato com força afim de força de lei a declaração do e tado de ítio ou do e tado
d emergência, a qual de e er "adequadamente fundamentada" (art. 19°, nO5) e apena
pode ocorrer "no ca o de agre ão efeti a ou iminente por forças e trangeira , de gra e
ameaça ou perturbação da ordem con titucional democrática ou de calamidade pública'
(art. 19°, nO2), dependendo a opção por um ou outro e tado da gra idade do pre upos-
to (art. 19°, nO3).
Quanto a ato político com exigência con titucional de fundamentação, ão ele o
veto político do Pre idente da República perante uma lei ou um decreto-lei (art. 136°, nOS
1 e 4) e o do Repre entante da República perante um decreto de As embleia Legi lativa
regional ou de o emo regional (art. 233°, nO 2 e 4).
inda, logicamente, d em er fundamentado o ato do Pre idente da República
ujeito a parecer do Con elho de E tado (arts. 145°, alínea a a e, e 146°), máxime quan-
do de entido c ntrário ao do parecer.
175. Atos de produção sucessiva, processo, procedimento
I - Muito do ato jurídico-con titucionais urgem a partir de um iter mai ou me-

no longo e multi facetado, ão ato complexo (ou complexos de ato) de produção u-
ce i a: ante de mai , a lei e também a eleiçõe, o r ferendo e certo ato político
tricto en u ou de go emo.
ada um de te ato jurídico-con titucionai anali a- e em:
a) Uma pluralidade de ato imple e até, em certo ca o , de ato imple e com-

plexo;
b) Ato que e ucedem no tempo ou que e in erem numa equência temporal;
c) Ato praticado por vário órgão ou ujeito ou em que interferem ou podem
ser chamado a interferir diver o órgão ou sujeito ;
d) to relativamente autónomos ou autonomizáv i (mormente, para apuramento
da ua alidade ou da ua regularidade);20
e) Ato interd pendente e coordenado entre i, m mo e dotado (cada um i to
de per i) de entido di crepante ;
18 Sobre a fundamentação dos atos jurisdicionais, cfr., por exemplo, o acórdão nº 310/94 do Tribunal
Constitucional, de 24 de março, in Diário do República, 2~ série, de 29 de agosto de 1994.
19 Naturalmente, uma fundamentação pode sempre depreender-se dos debates parlamentares relati-
vos a qualquer lei ou a qualquer decreto legislativo regional ou constar do preâmbulo de qualquer
decreto-lei.
20 À luz do princípio tempus regit octum: cfr. supra.
f) Resultado traduzido num ato jurídico complexo que congloba ou ub titui o

uces ivos atos parcelares precedente .
Numa fórmula intética, a doutrina emprega para o de ignar as locuçõe proces o

e procedimento.21-22
II - O termo proce so acha- e ligado e treitamente à função jurisdicional. O tri-

bunai desenvolvem a sua atividade atravé de processo, com interferência contraditória
dos interessado ou parte, do Mini tério Público, doutros sujeito ou entidade . Ao pro-
ce o corre ponde o Direito proce ual (civil, do trabalho, penal, administrativo, tributá-
rio, constitucional).
Como, porém, não é apenas a função juri dicional que implica ato de produção
sucessiva, compreende- e que o termo tenha sido transposto para o âmbito da função
admini trativa: a decisões administrativa são precedida de uma érie de formalidade
previ tas na lei para garantia da prossecução do interes e público e dos direito do admi-
ni trado .23 E, a par do proce o juri dicional (contencio o) e do admini trativo (gracioso
ou não contencio o), pa ou a falar-se outrossim em proce o legi lativo.24
Daí a di tinção entre proce o (em entido restrito), o proces o juri dicional, e pro-
cesso (em sentido amplo), su cetível de abranger qualquer das funções do E tado.
III - Tem-se ob ervado, entretanto, que não ão a imilávei a forma da função juris-
dicional e a das outra funções do Estado, em virtude de aquela e dirigir - ao contrário
da outra - ao cumprimento ou à realização do Dir ito, com a con equente necessidade
de uma regulamentação mais pormenorizada, den a, preci a, rígida e ritualizada.
A im, por exemplo, Rogério oares escreve que a prática de vário ato ao longo
de um certo período, com a intenção de ervirem a produção de um re ultado único, pode
assumir duas formas bem diferente. Uma é aquela em que a gradual produção do ato fi-
nal se desenvolve segundo uma tramitação, i to é, egundo um conjunto de ato nece á-
rio e minucio amente fixado , egundo fórmulas rígidas de agir; e é para e te modo que
e u a a expre ão proce o. Já no procedimento, o resultado é um modelo mai fluido, há
um desenvolvimento, uma ucessão que adquire sentido como uma unidade vista a partir
21 Do latim procedere - avançar, ir para diante, estender-se.

22 Cfr., diferentemente, em aceções próximas de sistema político e de dinâmica política, KARL LOEWENS-
TEIN, op. cit., págs. 23 e segs., e M. J. C. VILE, op. cit., págs. 343 e segs.
23 Cfr. ALBERTO XAVIER, op. cit., máxime págs. 5 e segs., 56 e 87-88; RUI MACHETE, op. cit., págs. 81 e
segs.; ARMANDO MARQUES GUEDES, O processo burocrático, Lisboa, 1969, págs. 16 e segs.; MARCELLO
CAETANO, Manual de Direita Administrativo, 11,9~ ed., Lisboa, 1972, págs. 1.263 e segs.; DIOGO FREITAS
DO AMARAL, Curso ..., 11,cit., págs. 288 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS,
op. cit., 111,págs. 52 e segs.; JOAQUIM FREITAS DA ROCHA, Lições de Procedimento e Processo Tributário,
Coimbra, 2008, págs. 71 e segs., e, no Brasil, por exemplo, JosÉ ALFREDO OLIVEIRA BARACHO, op. cit.,
págs. 117 e segs. e 345 e segs.
24 Cfr. MIGUEL GALVÃO TELES, Direito Constitucional ..., cit., págs. 78 e segs.; JORGE MIRANDA, Decreto, cit.,
págs. 29 e segs.
do ato final. E, o Dir ito é para o procedimento do funcionário pre upo to e limite
da ua atuação, para o proce o do juiz é o fim primário.25
Por i o, para tomar mai claro o contra te, tende- e a adotar o termo procedimento
para de crever a formação do ato da função administrativa, bem como a do ato da
função legislativa e da função govemativa, deixando a palavra processo para a função
juri dicional. Ou adota-se agora um conceito lato de procedimento aplicável a ato de
qualquer função, independentemente dos fin , e contrapõe- e processo a procedimento
em entido e trito.26-27O ódigo do Procedimento Admini trativo, publicado em Portu-
gal, m 1991, confirma e a orientação.28
Por outro lado, realça- e o ignificado do procedimento no contexto global do i-
tema. Para além d uma maior adequação à e trutura própria da vontade funcional,29
a ocia- e-lhe o reforço da tran parência e da publicidade da decisõe do E tado.30 Ele
re ela- e impre cindível para a participação e a democracia participati a, quando não
(na linha de IKLA LUHMA ) para a legitimação dos ato ou do próprio poder.J1 E eria
25 A propósito dum projeto legislativo: o chamado Código do Processo Administrativo Gracioso, in Revista
de Legislação e de Jurisprudência,nº 3.703, fevereiro de 1983, págs. 295 e 296.
26 Cfr., classicamente, ALDO M. SANDULLI, 1/ procedimento amministrativa, 1940, reimpressão, Milão,
1965; FELlCIANOBENVENUTII, Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Rivista Trimestrale
di Diritto Pubblico, 1952, págs. 118 e segs.; SERIOGALEOTII, Contributo 0110 teoria dei procedimento
legislativo, Milão, 1957, págs. 13 e segs.; ou ainda ROBERTALEXY,Theorie der Grundrechte, 1986, trad.
castelhana, Teoria de las Derechos Fundamentales, Madrid, 1993, págs. 456 e segs. E, entre nós, ANT6-
NIO BARBOSADEMELO, O vício de forma no ato administrativo (algumas considerações), dissertação iné-
dita, Coimbra, 1961, págs. 19 e segs.; e, mais recentemente, PAULOFERREIRADACUNHA,O procedimento
administrativo, Coimbra, 1987, máxime págs. 57 e segs. e 96 e segs.; J. J. GOMES CANOTlLHOe VITAL
MOREIRA,Fundamentos da Constituição, Coimbra, 1991, págs. 182 e segs.; VASCOPEREIRADA SILVA,op.
cit., págs. 301 e segs.; PEDROMACHETE,A audiência dos interessados no procedimento administrativo,
Lisboa, 1995, págs. 47 e segs.; JoÃo LOUREIRO,O procedimento administrativo entre a eficiência e a
garantia dos particulares, Coimbra, 1995, págs. 17 e segs. e 39 e segs.; DAVID DUARTE,Procedimento,
participação e fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade, Coimbra, 1996,
págs. 19 e segs.; MÁRIO ESTEVESDE OLIVEIRA, PEDROCOSTAGONÇALVESe JOÃO PACHECODO AMORIM,
Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª ed., Coimbra, 1997, págs. 33 e segs.; CoLAÇO
ANTUNES,O procedimento administrativo de avaliação de impato ambiental, Coimbra, 1998, págs. 107
e segs.; J. J. GOMESCANOTILHO,Direito Constitucional ..., cit., 3ª ed., págs. 899 e segs., e 7ª ed., págs. 545
e 1.169-1.170; MARCELOREBELODESOUSAe ANDRÉSALGADODE MATOS,op. cit., 111,págs. 56 e segs.
27 De resto, mesmo em Direito processual há muito se distingue entre processo e procedimento. Cfr. MA-
NUELDEANDRADE,Noçães Elementares de Processo Civil, I, Coimbra, 1956, pág. 6: o processo (em senti-
do jurídico) é um verdadeiro procedimento, traduzido num encadeamento de atos destinados a desem-
bocar em certo fim. Ou TEIXEIRADESOUSA,Introdução do Processo Civil, Lisboa, 1993, págs. 12 e segs.
28 Depois de, numa primeira fase, ter chegado a ser elaborado um projeto de Código do Processo Admi-
nistrativo Gracioso.
De observar, desde logo, o art. 12, para o qual procedimento administrativo é a sucessão ordenada de
atos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à
sua execução e processo administrativo o conjunto de documentos em que se traduzem esses atos e
formalidades. ~ este um conceito instrumental do processo.
29 Sobre função e procedimento, v., por todos, FRANCOBASSI,op. cit., págs. 120 e segs., máxime 136.
30 Cfr., por todos, VIEIRA DEANDRADE,O dever ..., cit., págs. 313 e segs.
31 Legitimation durch Verfahren, 1969, trad. portuguesa Legitimação pelo procedimento, Brasília, 1980.
me mo, doutro pri ma, um in trumento para a conver ão da on tituição (con iderada
tradicionalmente, de uma forma e tática, como ordem jurídica fundamental do E tado)
na ordem dinâmica da comunidade.32
IV - Em intonia com a corrente ju publicí tica hoje dominante, tenderemo a utili-

zar a pala ra procedimento. o entanto, não dei aremo de falar em proce o, tendo em
conta a t rminologia con titucional e por não ha er aqui qualquer ri co de confu ão com
o regime do proce o inerente à ati idade do tribunai .
Em Direito administrati o ju tifica- bem eparar o termo e o conceito, para ul-
trapa ar ou evitar certa persp tiva doutrinai ou juri prudenciai oltada para a po í el
aplicação de regra do proce o civil ao proc dimento de formação da de i õe da Admi-
ni tração.33 Já no campo do Direito con titucional ou da teoria da on tituição nenhuma
dúvida de e género poderia u citar- e a propó ito da formação da lei ou do ato políti-
co - tão longe e ta se encontra do proces o juri dicional, tão afa tado ão o problema .
V - eja como for, um ponto afigura- e eguro: cada ato in erido no procedimento ou
no proce so legi lativo ou político tem de er apreciado, quanto à ua alidade e à sua regu-
laridade, de per i; não há que apreciar ó o re ultado final ou o ato em que e t e traduz.
Importa, contudo, di tinguir aqui entre o atos dos órgão do E tado e o ato do co-
légio eleitoral ou do povo ati o - eleição e referendo. Conforme re ulta da juri prudência
do Tribunal on titucional portuguê ,não pode er a m ma a r le ância da impugnação
da validade num e noutro ca o.
Uma ordem con titucional democrática, como diz o Tribunal, pre up-e a ob ervância
de todo o proc dimentos pre iamente e tabelecido e regulado. o tocante ao ato le-
gi lativo do Parlamento, a otação na generalidad a otação na p cialidad e a otação
final global não con tituem um iter uce i o d formação d ontad m qu o momento
po teriore pude em, em mai ,elidir o anterior ; e, por i o, não é de aceitar a po ibi-
lidade de anação da votação da e p cialidade por força da otação final global.34-35
Pelo contrário, na eleiçõe e no referendo - por envol erem múltiplo ato pra-
ticado por órgão diver o em fa e relati amente indep nd nte ou em a embleia
diver a em certa fa e - já erifica um fenómeno de preclu ão. Qualquer ato é im-
pugnável; ma , não o tendo ido ou tendo ido indeferida a reclamação ou não provido o
recur o obre ela, não mai poderá er conte tado no futuro.
O processo eleitoral, nota ainda o Tribunal Con titucional, de envolve- e em cascata,
de tal modo que nunca é po ível pa ar à fa e eguinte em que a fa e anterior e teja defi-
nitivamente con 0lidada.36 E daí decorr o princípio de aquisição progre i a do ato, por
32 GOMES CANOTlLHO, Direito Constitucional ..., cit., 3~ ed., pág. 900. V. também, deste Autor, Tópicos de
um Curso de Mestrado sobre Direitos Fundamentais, Procedimento, Processo e Organização, Coimbra,
1990.
33 V. o problema em PEDROMACHETE, op. cit., págs. 55 e segs.
34 Acórdão n2 289/92, de 2 de setembro, in Diário da República, 2~ série, de 19 de setembro de 1992. Cfr.
o nosso comentário, favorável, in O Direito, 1994, págs. 279 e segs.
35 O Tribunal reiteraria esta doutrina no acórdão n2 868/96, de 4 de julho, in Diário da República, 1~
série-A, de 16 de outubro de 1996.
36 Acórdão n2 262/85, de 29 de novembro, in Diário da República, 2~ série, de 18 de março de 1986.
fonna que o diver o e tágio ,depois de consumados e não conte tado no tempo útil para
tal concedido, não po am ulteriormente, quando já se percorre uma fase diver a do iter
eleitoral, vir a er impugnados. A não ser assim, o proce so eleitoral, delimitado por uma
calendarização rigoro a, acabaria por er ubvertido mercê de decisões extemporâneas,
que, em muitos ca o ,determinariam a impo ibilidade de realização dos atos eleitorai .37
176. Atos tácitos e omissões
1 - O ato jurídico-con titucionai ão, de regra, pela própria relevância que a u-

mem, ato expre sos.
São muito raro, em qualquer Constituição, os atos tácitos, os ca o em que à ab -
tenção, ao silêncio ou à inércia se ligam determinado efeitos e em que se lhe atribui,
portanto, um sentido em face de um precedente ato (vi to que ato tácito pressupõe sempre
uce ão de ato, procedimento e dever de decidir).38
Ma é o ca o da promulgação ou anção tácita das lei, no Estado Unidos (art. l°,
secção VLI, nO2, da Con tituição) e no Bra il (art. 66°, § 3°, da Constituição de 1988).
Diferente do ato tácito é o fenómeno da preclusão há pouco referido (a propósito
da promulgação ou do veto político ou do veto por inconstitucionalidade), em que, pelo
decur o do tempo, e e gota ou deixa de poder er exercido certo poder.
o ato tácito, a norma pre ume uma vontade ou, doutra perspetiva, liga à não ma-
nife tação de vontade certa consequência. Já na preclu ão é a norma, de per i, que se
impõe em face do decurso do tempo, porventura me mo inviabilizando uma subsequente
(tardia) manife tação de vontade do órgão: assim, o Presidente da República, pa ado
oito dia após a receção do diploma para promulgar, já não pode requerer a fiscalização
preventiva da constitucionalidade ou, pa sado vinte dia, já não poder exercer o veto
político. A vontade ainda é relevante, de certa maneira, no ato tácito; não na preclu ão.
ll- Mas há abstenções ou atitudes de nonfacere que o Direito trata doutro modo,
valorando-as negativamente como comportamento omi ivo ou omissões. E aquijá não
no encontramos diante de ato jurídico-con titucionais,39 embora as omissões possam
elas própria provocar a produção de novo ato jurídico-con titucionais.
Com efeito, a exi tência de omissões juridicamente relevantes é um fenómeno que
se encontra em diver o setore do ordenamento e, em particular, no Direito con titucio-
na!. Ela verifica- e empre que, mandando a norma reguladora de certa relação ou itua-
ção praticar certo ato ou certa atividade nas condiçõe que estabelece, o destinatário não
o faça, não o faça no termo exigidos, não o faça em tempo útil, e a e e comportamento
se liguem con equências mais ou meno adequadas.
Relativamente a quai quer funções do Estado, não custa surpreender manife taçõe
po ívei - e não apena teórica - de comportamento omi ivo, ejam omis õe de
ato normativo, ejam de ato de conteúdo não normativo ou individual e concreto.
37 Acórdão n2 322/85, de 26 de dezembro, in Diário da República, 2~ série, de 16 de abril de 1986. V.tam-

bém, entre outros, acórdão n2 698/93, de 10 de novembro, ibidem, 2~série, de 20 de janeiro de 1994.
38 Cfr. os arts. 1082 e 1092 do Código do Procedimento Administrativo.
39 Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA, O valor ..., cit., pág. 106, nota.
uc de i to com a função legi lativa e com a função gov rnativa, e até com a re i ão
constitucional; ucede i to com a função admini trati a e pode uceder até com a função
juri dicional. Tai comportamento vêm, a im a er incon titucionai ou ilegai , con 0-
ante o ca o , e podem ainda tornar- ilícito .40
Pode ha er incon titucionalidade por omi ão dato legi lati o (ou o que, para
aqui, ale o m mo, por omi ão de norma I gi lati a ): por e mpl, quando p rante
norma con titucionai não exequí ei por i me ma , o legi lador não edite a lei ne-
ce ária para Ih conferir concretização.
Pode ha er incon titucionalidade por omi ão de ato político ou de governo. ntre
outra hipót e p n - e na não marcação do dia da eleiçõe, na não de ignação d
titulare de cargo con titucionai ou na não promulgação de lei quando de ida ou na
falta de referenda ministerial, identicamente, quando devida, etc.
m uma, ituaçõe de fato, comportamentos aparentement iguai adquirem enti-
do jurídico diferente con oante o critério da norma jurídica ora como ato tácito
ora como omi õe inconstitucionai - o que mo tra, mai uma vez, como o tado e a
sua atividade e movem no âmbito do Direito e têm de e compreender à ua luz.
177. O tempo em Direito constitucional
I - O tempo de empenha um importantí imo papel em Direito on titucional:41
O poder con tituinte material tem a marca do tempo hi tórico em que e exerce;
m geral, a interpretação e oluti a da on tituição formal, a formação do co -
tum , obretudo a edimentação, o de en oI imento a tran fi rmação da in-
tituiçõe po tulam período de tempo mai ou meno longo ;
o tempo e produzem o ato de formação proc dimental;
A aplicação da norma tem uma dimen ão de âmbito temporal, produzindo
efeito quer em relação a norma ordinária po teriore quer em relação a nor-
ma anteriore (donde a di tinção entre incon titucionalidade originária e in-
con titucionalidade upervenient);
40 Cfr. a tentativa de teoria geral (embora centrada no Direito administrativo e na jurisprudência francesa
e sem falar em inconstitucionalidade por omissão) de PIERREMONTANÉ DE LA ROQUE, L'lnertie des Pou-
voirs Publics, Paris, 1950; ou, sobre a efetivação dos comandos constitucionais e legislativos no tempo,
a perspetiva de EMANUELE TUCCARI, L'attuazione legislativa, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico,
1982, págs. 363 e segs.
41 V. COSTANTINOMORTATI, Istituzioni ..., I, cit., págs. 233 e segs.; TEMISTOCLEMARTINES, op. cit., loe. cit.,
págs. 795 e segs.; PAOLOClOCOLl NACCI, 1/Tempo nel/a Costituzione, Pádua, 1984; MARILlSA D'AMICO,
Riflessioni sulla nozione di tempo nel Diritto Costituzionole, in Jus, 1992, págs. 39 e segs.; CARMEN LÚCIA
ANTUNES ROCHA, Conceito de urgêncio no Direito Público Brasileiro, in Revista Trimestral de Direito
Público, 1993, págs. 233 e segs.; AFONSO D'OLlVEIRA MARTINS, Para uma teoria dos adquiridos cons-
titucionais, in Estudos em homenagem ao Prof Doutor Rogério Soares, obra coletiva, Coimbra, 2001,
págs. 1.049 e segs.; WLADIMIR BRITO, Tempo e Direito. A propósito de umo revisão constitucional, in
Thenis, nº 8, 2004, págs. 79 e segs.; 1I0R BARSHACK,Time ond Constitution, in International Journal of
Constitutional Law, 2009, págs. 553 e segs.; FABIANA MARION SPENGLER,Tempo, Direito e Constituição,
Porto Alegre, 2008. Cfr., em perspetiva mais ampla, JEAN-LouIS BERGEL,Théorie Générale du Droit, 4~
ed., Paris, 2004, págs. 121 e segs.
Também a incon titucionalidade por omi são só se verifica passado certo tempo
apó a emanação da norma con titucional (sempre se a norma é programática,
quase sempre se é precetiva não exequível por i me ma).
A di po içõe transitória de tinam- e a a egurar a adaptação de certos institutos

e regime jurídico ou a introdução de novos (cfr. o Ato de Di po içõe Tran itória de
19 8, com 94 artigos).
li - Além disso, a Con tituições outorgam uma relevância e pecífica ao tempo em

múltiplo domínios quer da estrutura da comunidade política quer da organização do poder
- e aqui com reflexo imediato sobre ato (e sobre fato )42 jurídico-con titucionai .43
§ 2º
Atos legislativos
178. Aceções de lei
1- ão múltiplo os entido do termo lei em Ciência Jurídica.

Para o e copo de te livro, alientem-se:
a) A lei como norma jurídica, como ordenamento jurídico po itivo ou até como
Direito;
b) A lei como fonte intencional unilateral de Direito44 - criação (ou, doutra óti-
ca, revelação) de normas jurídica por ato de autoridade dirigido a e e fim
42 Como se sabe, os fatos jurídicos distinguem-se dos atos jurídicos (entre os quais os atos jurídico-cons-
titucionais) por, independentemente de qualquer manifestação de vontade, determinarem efeitos ju-
rídicos.
43 Cfr. TEMISTOCLE MARTINES, op. cit., loc. cit., pág. 815.
44 Sobre fontes de direito, v., entre tantos, C. K. ALLEN, Law in the making, 7~ ed., Oxónia, 1964; CAS-
TANHEIRA NEVES, As Fontes de Direito e o problema da positividade jurídica, in Boletim da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, 1976, págs. 95 e segs., e Fontes de Direito, in Pólis, 11, págs.
1.512 e segs.; ANTONIO RUGGERI, Gerarchia..., cit., págs. 80 e segs., e Fonti enorme nell'ordinamento e
nell'esperienza costituzionale, I, Turim, 1993; JoÃo BAPTISTA MACHADO, op. cit., págs. 153 e segs.; IGNA-
CIO DE ano, Derecho Constitucional- Sistema de Fantes, Barcelona, 1987, págs. 69 e segs.; GUSTAVO
ZAGREBELSKY, Manuale do Diritto Costituzionale, I, Pádua, 1988, págs. 3 e segs.; TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ
JÚNIOR, Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo, 1988, págs. 200 e segs.; MIGUEL REALE, Fontes e
Modelos de Direito, São Paulo, 1994; L1vlo PALADIN, Le Fonti deI Diritto Italiano, Bolonha, 1996, págs.
15 e segs.; PIER FRANCESCO GROSSI, Considerazioni intraduttive per uno studio sulfa fonti, 4~ ed., Roma,
1999; LUCIO PEGORARO e ANGELO RINELLA, Lefonti nel Diritto Comparato, Turim, 2000; J. J. GOMES CA-
NOTILHO, Direito Constitucional ..., cit., págs. 693 e segs.; ANTÓNIO SANTOS JUSTO, Introdução ao Estudo
do Direito, 2~ ed., Coimbra, 2003, págs. 187 e segs.; DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introdução
ao Direito, Coimbra, 2004, págs. 343 e segs.; JosÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito ..., cit., pág. 255 e
segs.; FERNANDO JOSÉ BRONZE, Liçõesde Introdução ao Direito, 2~ ed., Coimbra, 2006, págs. 683 e segs.;
- contrapo ta, portanto, quer ao costume (criação de norma jurídica a partir

da prática ou da comunidade dos destinatários), quer à juri prudência (criação
de normas jurídica atravé da deci ão de que tões ubmetida a tribunal), quer
ainda a formas convencionais de Direito interno ou de Direito internacional,
máxime ao tratado (criação de norma jurídica por acordo de vontade entre o
interessado ,que erão depoi eu de tinatário );
c) A lei como fonte intencional unilaleral centralizada ou e lalal de Direito - cria-
ção do Direito do Estado por obra de autoridade e tatal - contraposta, por um
lado, à forma de centralizadas de criação do Direito, corre pondente às au-
tarquia locai ,a outra comunidade territoriai e à in tituiçõe ociai dotada
de poder normativo, entre a quai a a ociaçõe públicas45 e, por outro lado, à
formas de criação do Direito própria de organizaçõe internacionais e de outro
ujeito de Direito internacional (v.g. resoluções do Con elho de egurança das
Nações Unidas ou certo ato da União Europeia ou do Mercosul);
d) A lei como ato da função legislativa latissimo enSIl, independentemente do
tempo, do modo, das regras a que e teja ujeito e do de tinatário , e abrangen-
do tanto a lei constitucional como a lei infracon titucional ou lei ordinária e,
ne ta, tanto a lei de eficácia predominantemente externa como a lei de eficácia
predominantemente interna;
e) A lei como alo da função legi laliva lato senslI ou lei ordinária - ato normati-
vo da função política subordinado à Constituição, tenha eficácia predominante-
mente externa ou interna;
f) A lei como alo da função legi laliva strieto sensll - ato normativo da função
política subordinado à Constituição e dotado de eficácia predominantemente
externa - ou seja, ato dirigido à comunidade política e ainda à relaçõe entre
órgãos de poder, contrapondo-se, as im, ao regimento da a embleia e de
outro órgão colegiai e, porventura, a certas leis meramente organizatória ;
g) A lei como ato legi lativo da a embleia política representativa (ou Parlamen-
to), como lei em entido nominal contrapo ta quer ao decreto com força de lei
e ao decreto-lei (dimanado de órgão do Poder Executivo) quer à re olução, ato
não normativo do Parlamento;46
ALESSANDROPIZZORUSSO,La question des sources de droit au début du xx/ome siec/e, in En hommage à

Francis Delpérée -Itinéraire d'un constitutionnaliste, obra coletiva, Bruxelas-Paris, 2007, págs. 1.197 e
segs.; JOAQUIM FREITASDA ROCHA,Constituição ..., cit., págs. 30 e segs.
45 É neste sentido que o art. Iº, nº 2, do Código Civil considera "leis todas as disposições genéricas pro-
vindas dos órgãos estaduais competentes" e "normas corporativas as regras ditadas pelos organismos
representativos das diferentes categorias morais, culturais, económicas ou profissionais, no domínio
das suas atribuições, bem como os respetivos estatutos e regulamentos internos". Cfr. MÁRIO BIGODE
CHORÃO, Temas Fundamentais de Direito, Coimbra, 1986, págs. 207 e segs.; PIRESDE liMA e ANTUNES
VARELA,Código Civil Anotado, I, 4ª ed., Coimbra, 1987, págs. 51-52; PAULOFERREIRADA CUNHA, Princi-
pios ...• cit., págs. 329 e 331 (numa aceção muito ampla); DIOGO FREITASDO AMARAL, Revisão dos artigos
12 a 13º do Código Civil, in Themis, nº 1, 2000, pág. 12.
46 V. JORGEMIRANDA, Resolução, in Dicionário Jurídico da Administração Pública. VII. págs. 241 e segs.
h) A lei como ato ob forma de lei, recortado não tanto p lo conteúdo quanto p lo
proce de formação e pela forma final implicando a forma determinada
força jurídica - a força de I i - ha endo di er a forma de lei con oante a
tramitaçõe que a lei igam ou o órgão que a editemY
11- ompul ando, por exemplo, uma on tituição como a portugue a, verifica- e
que me mo aí a referência a "lei' ão múltipla e plurí oca .
Tanto e trata de lei no 6° entido (art. 4°, 5°, n° 2, 15°, n 2 e 4, 18°, 199°, alínea c,
266°, nOI), como de lei no 1° entido (art. \30 ou 203°), no 3° (art. 3°, nO3) na 4" aceção
e, pro a elmente, na 8" (art. 3°, nO2, 199°, alínea/, 202°, nO2, 219°, nOI, 272°, nOI) ou
na 7" aceção (art. 112°, nOI 134°, alínea b, 166°, nOS2 e 3).
ão aparece, entretanto, referida a 2" aceção, nem con agrada a 5". A Con tituição
epara, com nitidez, a lei como ato normativo de eficácia externa (ou predominantemente
externa) do regimento da A embleia da República, do on elho de E tado e da A -
embleia Legi lativa regionais (arts. 119°, nOI, alínea/, 144°, nOI, 156°, alínea g, 175°,
alínea a, 176°, 177°, 178°, 232°, n° 3). ó aparentemente e a tal aceção se encontra nos
art . 198°, nO2, 161°, alín a d, in fine, 162°, alínea c, e 169°, n° I, ao e tabelecer- e uma
competência legi lativa exclu i a do overno re peitante à ua organização e ao eu
funcionamento; regimento é apena o do on elho de Mini tro .
111- 4", a 5" e a 6" aceçõe corre pondem à habitualmente chamada lei em entido
material; a 7", à I i em entido orgânico-material, enquanto traduz um duplo princípio
de eparação d podere e de repre entação política; a ", à lei em entido formal ou
orgânico-formal.
É br a 6", a 7" e a ,. aceçõe que ai er ar a análi e do pre ente capítulo e do
guinte . O 1° e o 2° entido cabem de pleno na Teoria G ral do Direito (embora não
eja po í el compreender a lei como ato legi lati o de ligado do entendimento dado ao
Direito objeti o em geral). O 3° itua- e no âmbito da Teoria Geral do Direito Público; e
o 4° também no da Teoria da on tituição. Quanto à norma regimentai, apena terão
de er tida em linha de conta (o que, aliás, não erá pouco) no âmbito do e tudo do pro-
cedimento legi lati o parlamentar.
179. A problemática jurídico-política da lei
1- A lei como ato da função legi lativa - ou, tanta veze, em alcance conexo com
ela, como Direito decretado pelo tado - con titui um do tema recorrentes da ciência
ju publicí tica e, ante e para além de ta, da filo ofia política e jurídica.
De de a antiguidade clá ica têm ido objeto de indagação con tante a ua e ência,
o eu fundamento e o eu limite a ua relação com o bem comum ou com o princípio
da unidade política e a autoridade donde deve emanar. Amai ignificati a conceçõ
47 Cfr. as vinte e sete aceções de lei na Constituição inventariadas por ALEXANDRESOUSAPINHEIRO,anota-

ção ao art. 1122, in Comentário à Constituição Portuguesa (coordenação de Paulo Otero), 111, Coimbra,
sobre o Estado e o Direito conduzem nece ariamente a diverso entendimentos do que

eja (ou deva er) a lei.
Recordem- e, a im:
A lei, ordenação da razão (S. TOMÁ DEAQulNO e, de certo modo, ainda UAREZ);
A lei, vontade do soberano (ROSSE );
A lei, garantia da liberdade civil e da propriedade (Lo KE);
A lei ligada à divi ão do poder e ao equilíbrio das instituições (Mo T SQUI );
A lei, expres ão da vontade geral (Rou EA );
A lei, vontade racional (KA T);
A lei, instrumento para a utilidade e a felicidade geral (SE THAM);
A lei, manifestação imediata do poder soberano (Au TI );
A lei, instrumento do domínio de cla e (MARX, E GEL );
A lei, e calão de normas imediatamente a seguir à Constituição (K LS );
O conceito político de lei (S HMITI).48
11- Ma a problemática da lei coenvolve a problemática geral do poder. om o con-

teúdo da lei contendem a organização da ociedade e do poder de a governar.
Não é por acaso que Lo KEconsidera o poder legi lativo o poder primordial por er
ele que determina as diferentes formas de governo.49 Nem é por acaso que, recu ando
embora a separação de poderes, Rou EAUadmite a distinção entre função legi lati a e
função executiva, u tentando que aquela é a única oberana.5o Ou que, pelo contrário,
Mo TE Q lEUa pretende limitar.51
48 Cfr. JÜRGENHABERMAS,Mudança estrutural da esfera pública, cit., págs. 70 e segs. e 211 e segs.; ROQUE
CABRAL,Lei, in Verbo, XI, págs. 1.662 e segs.; GUIDO FASSO,Legge (teoria generale), in fnciclopedia dei Di-
ritto, XXIII,1973, págs. 783 e segs.; CHRISTIANSTARCK, Der Gesetzesbegrif! des Grundgesetzes, trad. castelha-
na fi concepto de la ley en la Constitucion Alemana, Madrid, 1979, págs. 159 e segs.; CASTANHEIRA NEVES,
O instituto ..., cit., págs. 492 e segs.; JEAN-MARtETRIGEND,Le procéssus législatif: élements de philosophie
du droit, in Archives de Philosophie du droit, 1985, págs. 245 e segs.; FRANCESC DECARRERAS, La ley en el
constitucionalismo y en la Constitución espanola, in Diez anos de desarollo constitucional- fstudios em
homenaje 01 Profesor Luis Sanchez Agesta, obra coletiva, Madrid, 1989, págs. 289 e segs.; MARIA RaSARIA
DONNARUMMA,La nozione di legge nella cultura francese, in Diritto e Società, 1990, págs. 467 e segs.; JosÉ
ADELlNOMALTEZ,Princípios gerais de Direito, policopiado, 11,Lisboa, 1991-1992, págs. 156 e segs.; MANUEL
AFONSOVAZ, op. cit., págs. 75 e segs.; MANOEL GONÇALVESFERREIRAFILHO, Do Processo Legislativo, 3ª
ed., São Paulo, 1995, págs. 21 e segs.; LUISPRIETOSANCHIS,Ley, princípios, derecho, Madrid, 1998; PAULO
OTERO,Legalidade ..., cit., págs. 45 e segs.; Luís S. CABRALDEMaNCADA, Lei e regulamento, Coimbra, 2002,
págs. 31 e segs.; J. J. GOMESCANOTILHO,Direito Constitucional ..., cit., págs. 713 e segs.; ARTHURKAUFFMANN,
Rechtsphilosophie, 1957, trad. portuguesa Filosofia do Direito, 2004, págs. 209 e segs.
49 "A forma de governo depende do poder supremo que é o poder legislativo. Sendo impossível conce-
ber-se que o poder inferior prescreva ao supremo ou que outro qualquer que não o poder supremo
faça as leis, conforme se coloca o poder de fazer leis assim também é a forma da comunidade" (Second
Treatise of Government, capo Xl.
50 "No corpo político distinguem-se a força e a vontade; esta sob o nome de autoridade legislativa, a outra
sob o de autoridade executiva ... O poder legislativo pertence ao povo ... O governo é um corpo interme-
diário que não existe senão pelo soberano" (Ou contrat social, capo I do livro 111).
51 "Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistrados, o poder legislativo se encontra reu-
nido ao poder executivo, não há liberdade; porque pode temer-se que esse monarca ou esse senado
faça leis tirânicas para as executar tiranicamente" (De I'Esprit des lois, capo VI do livro XI).
180. A lei na evolução do Estado
I- cada tipo hi tórico de tado corre ponde uma certa configuração da lei no
âmbito da orden jurídica po iti a (em interação com a corr nt doutrinai pre a-
lecente ). E em cada uma da grande fa e de de en 01 imento de cada tipo hi tórico
oferece ainda a lei caraterí tica incontomá ei .
a tanh ira e e fala, p r i o, em hi toricidade condicional idade da função

legi lati a, ublinhando a ua r ferência e pecífica ao poder político: p de não ter ido
empre a legi lação a fomla eminente e mai eficaz da afirmação de e poder, como o é
hoje, ma e, por um lado, ela foi a partir do éculo XVI "o corolário e encial da obe-
rania", por outro lado, a cada e pécie de pod r político corre ponde um tipo particular de
legi lação - como for o poder político, a im erá a legi lação.52
11- Tal como a re peito do fenómeno con titucional, obre ai aqui a contrapo Iça0
entre o período anterior ao lIumini mo e à Revolução France a e o período ub equente.
ão, no e encial, a me ma a cau a do aparecimento da eon tituição material e for-
mai e da metamorfo e da lei.53
Ante do ilumini mo e da Re olução France a, o pe o da lei era (a de peito do e -
forço centralizador do E tado ab oluto) relativamente pequeno;54 lei e Direito objetivo
não e confundiam, não ó devido ao papel de empenhado pelo co tum ma também
de ido à aceitação de certo princípio ético-jurídico ; eram e te ,mai do que a lei, que
conforma am ociedade alicerçada em hierarquias de cla se e funçõe ; a autoridade
da lei ou era pre upo ta ou e triba a- e na legitimidade tradicional do monarca; e era
tanto mai r peitada quanto mai antiga.
Di er amente, a partir do con titucionali mo, a lei tende a dominar todo o ordena-
mento jurídico e tataI e chega a querer- e r duzir a tarefa do juri ta à ua exege e; a
oci dade ão agora ociedade em mo imento com múltipla vici itude, não raro re-
olucionária que a lei acompanha nun ca o e determina (ou supõe- e que detennina),
52 o instituto ..., cit., pág. 479. Cfr. também, por exemplo, LEONEL SEVERO ROCHA, Epistemologia Ju-
rídica e Demacracia, São Leopoldo, 1998, págs. 101 e segs.; ou PLÍNIO SARAIVAMECCARÉ,Juridicidade:
sua compreensão político-jurídica a partir do pensamenta moderno-iluminista, Coimbra, 2003, máxime
págs. 49 e segs.
53 Cfr. Manual ..., 11, cit., págs. 11 e segs., e Autores citados.
54 Cfr., quanto a Portugal - sem esquecer as Ordenações, Afonsinas, Manuelinas e Filipinas - ANTÓNIO
MANUEL HESPANHA,A perspetiva histórica e sociológica, in A Feitura das Leis, obra coletiva (coord. de
Jorge Miranda e Marcelo Rebelo de Sousa), 11, Oeiras, 1986, págs. 65 e segs.; MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA
COSTA,História do Direito Português, 3" ed., Coimbra, 1996, págs. 191 e segs., 256 e segs. e 294 e segs.;
PEDROBARBASHOMEM, A "Ciência da Legislaçõo". Conceptualização de um modelo jurídico no final do
Ancien Régime, in Legislação, n!116, abril-junho de 1996, págs. 15 e segs., Introdução histórica à teoria
da lei - época moderna, ibidem, n!1 26, outubro-dezembro de 1999, págs. 41 e segs., e A lei da liberda-
de, Lisboa, 2001, págs. 51 e segs.; CARLOSBLANCODE MORAIS, As leis reforçadas pelo procedimento no
âmbito dos critérios estruturantes das relações entre atos legislativos, Coimbra, 1998, págs. 26 e segs.
e 539 e segs.; S[LVIAALVES,O espírito das leis - para uma teoria da interpretação da lei no século XVII/,
in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2001, págs. 106 e segs.
noutros ca o ; a lei dir- e-ia e tar na di ponibilidade do poder; multiplica- e e reno a- e

em ce ar; e a ua autoridade é apena imanente ou parece ju tificar- por i me ma.55
A teoria do E tado ab oluto le ara já ao contra te entre razão ontade no domínio
da criação e da aplicação da lei. om a modernidade, o conflito pa a a er ntre liberdade
e ob rania p pular. a ertente liberal, lei implica eparação d p d r primado do
direito indi iduai ; na democrática, primado da oberania popular da ua tradução maio-
ritária; e e a ten ão dialética ai prolongar- e dentro do E tado d Direito d mo rático.
III - e b m que o enquadramento da lei urgido com a R olução France a perdure

até o no O dia há diferença en í ei entre a lei na época do tado liberal e a lei
no éculo XX e XXI.
o éculo XIX, a lei integra- e na i ão de uma ociedade de indi íduo livre e
iguais, homogénea, bem e truturada fr nte ao poder e cujo funcionamento e pauta de
acordo com a razão. Prescrição normativa àqueles dirigida, define- e p la g neralidade
e pela abstração. Instrumento neutro incindível de fins permanente e univer ai , tem na
ua certeza um e teio bá ico a pre ervar e vê na codificação o eu maior triunfo. Prove-
niente do Parlamento, reve te forma unitária.
A lei a enta na maje tade da razão e, por i o, a racionalidad é o eu limite intrín-
eco, único nece ário. Aliá, a on tituição, dominada qua e por completo por nor-
ma organizatória, não interfere na grande maioria da matéria I gai ,nem é entendida
como parâmetro de validade da lei. E, como bem e abe, a ideia de fi calização juri di-
cional da con titucionalidade, acolhida no E tado Unido não acharia terreno fértil na
Europa de e tempo.56
aturalmente, a ociedade (ou a con ciência de ociedad ) do éculo XX e XXI
não poderia deixar de alterar a po ição da lei. O legi lador - ja o Parlamento eja o
Executi o enquanto in e tido tamb 'm de comp tência legiferante - defronta- e com
uma ociedade cada ez mai heterog' nea, mutá el e conflitual de grup ,de intere e
de força política e ideológica e tem de utilizar, não raro, a lei para intervençãe con-
55 No sistema de direito comum só se recorria à lei quando o rei tinha que ofender direitos adquiridos
(ANTÓNIOMANUEL HESPANHA,op. cit., loc. cit., pág. 69). E, se no despotismo iluminado há um aumento
da cadência de produção legislativa, é mais por razões simbólicas do que propriamente por razões
regulativas (ibidem, pág. 73).
Sobre a lei na Inglaterra e na França, cfr., por todos, MAURICEHAURIOU,Précis de Droit Constitutionnel,
2ª ed., Paris, 1929, págs. 224 e segs. e 232 e segs.
56 Sobre a lei no Estado liberal, cfr. CARLSCHMITI, Verfossungslehre, trad. castelhana Teoria de la Cons-
titución, México, 1966, págs. 161 e segs., e Legalitiit, Legitimitiit, trad. francesa Légalité, légitimité,
Paris, 1936, págs. 59 e segs.; CARRÉDE MALBERG,La loi, expression de la volonté générale, Paris, 1931
(há reimpressão de 1984); GEORGESBURDEAU,Essai sur la notion de la loi en droit français, in Archives
de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1939, págs. 7 e segs., e Traité de Science Palitique,
2ª ed., VI, 1971, págs. 340 e segs.; CASTANHEIRANEVES,O instituto ..., cit., págs. 526 e segs.; GUSTAVO
ZAGREBELSKY, op. cit., pág. X; NUNO PIÇARRA,A separação de poderes como doutrina e princípio consti-
tucional, Coimbra, 1989, págs. 155 e segs.; EDUARDOGARCIADEENTERRfA,La lengua de los derechos. La
formación dei Derecho Publico tras la Revolución Francesa, Madrid, 1994, págs. 75 e segoe 114 e seg.;
ROBERTOBLANCOVALDES,La supremacia de la ley y sus consequencias en la teoria constitucional de la
Revolucion francesa, in Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentaria (Múrcia), n!! 6, 1994, págs.
77 e segs.; VASCOPEREIRADA SILVA,op. cit., págs. 48-49; BLANCODE MORAIS, op. cit., págs. 30 e segs.
tingentes nos mai variado etore da vida social, económica e cultural. A complexidade
torna-se inelutável, nem equer se e gota na conhecida dicotomia lei-regra (Rechtsgesetz)
e lei-medida (Massnahmengesetz)57 e entremostram- e fluida a fronteiras entre legi la-
ção e admini tração.
A dilatação de campos, a e pecialização por diversos objetivos e procedimentos e a
pulverização deci ioni ta - conduzindo àquilo a que se tem chamado inflação legislativa
e às lei omniblls (GAR IA DE E TERRíA) - a im como as deficiência da formulação ou
de legí tica forma(58 e a "análise económica do Direito"59 não reforçam a autoridade da
lei. E a i o acre cem a tendência mais recentes de de centralização de poderes norma-
tivo , de participação e até de contratualização no procedimentos60 e de descodificação,
de legalização e de regulação.61
Tudo sem e quecer a retração da lei perante o Direito internacional convencional e o
Direito próprio da organizaçõe internacionais ou entidades afins, em e pecial o Direito
da União Europeia.62
57 Cfr. outras distinções: entre lei de garantia e lei de programa (Contributo ..., cit., págs. 70 e segs., máxi-
me 81 e 83) ou entre lei de arbitragem e lei de impulsão (MANOEL GONÇALVESfERREIRAfiLHO, op. cit.,
págs. 249 e segs. e 258 e segs.).
58 Sobre qualidade de lei, cfr. o nQ 50, de outubro-dezembro de 2009, de Legislação. E sobre a ava-
liação legislativa em Direito comparado, os nQs 33-34, janeiro-junho de 2003.
59 Enquanto pode inculcar uma visão puramente economicista da produção legislativa, mesmo quando
tal não seja a intenção dos que se lhe dedicam (cfr. Manual ..., I, 8ª ed., Coimbra, 2009, pág. 37).
60 Cfr. VITALlNO CANAS, Os acardos religiosos ou a generalização da fórmula concordatória, in Estudos
em memória de Luís Nunes de Almeida, obra coletiva, 2007, págs. 281 e segs.
61 Ambivalente pode ser a prática de experimentações legislativas: cfr. o acórdão nQ 69/2008, de 31
de janeiro, do Tribunal Constitucional, in Diório da República, 2ª série, de 4 de julho de 2008.
62 Sobre a lei nos séculos XX e XXI, cfr. HERMANN HELLER,Der Begriff des Gesetzes in der Reichsverfassung,
1927, trad. italiana 1/concetto di legge nella Costituzione di Weimar, in La sovranità ed altri scritti sulla
dottrina dei Diritto e dello Stato, Milão, 1987, págs. 303 e segs.; GARCIAPELAYO,Derecho Constitucional
Comparado, 8ª ed., Madrid, 1967, págs. 68 e segs.; JORGEMIRANDA, Contributo ..., cit., págs. 80 e segs.;
GEORGESBURDEAU,Traité ..., 2ª ed., VIII, 1974, págs. 451 e segs.; MÁRIO BIGOTIE CHORÃO,Lei, in Polis,
111,págs. 1.042 e segs.; SILVANOLABRIOLA, Crisi della legge e principio di rappresentanza, in Diritto e
Società, 1983, págs. 723 e segs.; A. CASTANHEIRANEVES,O instituto ..., cit., págs. 583 e segs.; GUNTHER
TEUBNER,Aspetti, limiti, alternative della legislazione, in Sociologia dei Diritto, 1985, págs. 7 e segs.;
MANOEL GONÇALVESfERREIRAfiLHO, op. cit., págs. 21 e segs., e Estado de Direito e Constituição, São
Paulo, 1988, págs. 19 e segs.; Luís S. CABRALDE MONCADA, A problemática jurídica do planeamento
económico, Coimbra, 1985, págs. 174 e segs.; ROGÉRIOSOARES,Sentido e limites da função legislativa
no Estado contemporâneo, in A feitura das leis, 11,págs. 431 e segs.; GUSTAVOZAGREBELSKY, op. cit., págs.
XI, XII e 156 e segs., e li Diritto Mite, Turim, 1992, págs. 43 e seg.; PORRASNADALES,Introducción a le
teoría dei Estado postsocial, Barcelona, 1988, págs. 203 e segs.; fRANCESCDECARRERAS, op. cit., loc. cit.,
págs. 293 e segs.; NUNO PiÇARRA,A separação de poderes ..., cit., págs. 253 e segs.; fRANCO MODUGNO
e DAMIANO NOCILLA,Crisi della legge e sistema delle fonti, in Diritto e Società, 1989, págs. 411 e segs.;
J. J. GOMESCANOTILHO,Relatório sobre o programa, os conteúdos e os métodos de um curso de teoria
da legislação, Coimbra, 1990, págs. 43-44 e 48 e segs.; MANUEL AFONSOVAZ, op. cit., págs. 147 e segs.;
MARCELOREBELODESOUSA,A lei no Estado contemporâneo, in Legislação, nQ 11, outubro-dezembro de
1994, págs. 5 e segs.; GIANDOMENICOMAJONE, L'État et les problémes de la réglementation, in Pouvoirs,
nQ 70, 1994, págs. 133 e seg.; VASCOPEREIRADA SILVA,op. cit., pág. 83; CLEMERSONMERLlN CLEVE,A lei
no Estado contemporâneo, in Génesis - Revista de Direito Administrativo Aplicado, 1996, págs. 346 e
segs.; CARLOSBLANCODE MORAIS, As leis reforçadas ..., cit., págs. 69 e segs. e Manual de Legística, lis-
boa, 2007, págs. 79 e segs.; Trasformazione della funzione legislativa. Crisi della legge e sistema della
IV - Um ponto de particularís imo relevo conc me às relaçõe entre lei e on ti-

tuição.
Com a eparação caraterí tica do éculo XIX, entre E tado e sociedade, e tanque vão
ficar também os domínios da Con tituição e da lei: a onstituição ocupa- e da organização
política, ma deixa à lei o tratamento do direito que declara. E é nos grande ódigo
Civi ,Penai ,Comerciai ,de Proce o e em lei avul a que e encontram as e trutura da
sociedade e o entido de in tituições como a família, o contrato ou a propriedade.
Ao invé ,a vicis itude do éculo XX não ocorrem em interferência da onstitui-
ção, a qual deixa de e mo trar aparentemente neutra perante a ociedade para e carregar,
também ela, de intencional idade conformadoras e tran formadora. m vez de e con-
finar à eparação de podere e à garantia de direito individuais (na linha do art. 16° da
Declaração de 1789), a Con tituição alarga dramaticamente a matérias obre que ver a
e a ume conteúdo diver o e até antagónicos consoante o regime político (desde o
Estado social de Direito ao corporativi mo, ao fa ci mo e ao marxismo-Ienini mo).
Há uma evolução que e opera em três fa e : I")até à primeira guerra mundial e à Con -
tituição de Weimar de 1919; 2") entre e ta e a nova Con tituiçõe urgidas após a segunda
guerra mundial, mormente a de Bona, de 1949; 3") e a eguir a e ta on tituição, como suce-
de em Portugal e no Brasil, embora tardiamente, com a Con tituiçõe de 1976 e de 1988.
Em ínte e, a mudança de paradigma consiste na pa agem da central idade jurídico-
positiva da lei na primeira fa e para a central idade jurídico-positiva da onstituição na
terceira, com um período intermédio de recondução da norma con titucionais a precei-
to programáticos sem aplicação imediata. E ela toma- e patente e deci iva no quadro
dos direitos fundamentai .63
181. Lei em sentido material e lei em sentido formal
I- A ideia de lei esteve tradicionalmente empre ligada à de criação ou de revelação

do Direito e, de modo direto ou indireto, a norma, prescrição, regra.
Com o con titucionali mo o poder legislativo foi atribuído ao Parlamento ( ozinho
ou com a sanção do monarca). Mas, ao mesmo tempo, tendeu a er lei todo o ato do Par-
lamento (e, mais tarde, de outro ou outros órgãos com análoga competência), de de que
fonte, obra coletiva (org. Franco Modugno), Milão, 2000; FRANCESCOBILANCIA, La crisi deI/' ordinamento
giuridico dello stato rappresentativo, Pádua, 2000, págs. 3 e segs.; PAULO OTERO, Legalidade..., cit.,
págs. 137 e segs.; JOAQUIM FREITASDA ROCHA, Constituição ..., cit., págs. 533 e segs.
Vale a pena transcrever um passo do artigo de CLEMERSONMERLlN CLEVE(pág. 352): "Instrumento de
conservação ou de reforma, a lei é também um instrumento de integração da sociedade. A lei conforma
um corpo simbólico que integra as pessoas que habitam determinado território. - Numa sociedade plu-
ralista, a lei veicula uma vontade política provisória. Provisória, porque decorrente de compromissos e
negociações alcançados no seio do Parlamento e do Poder Executivo. A lei configura então o último mo-
mento de um processo: o da cristalização da condensação das relações de força que se fazem representar
no seio do Estado. Por sua vez esta relação de forças é sempre provisória e instável." Ou atentar no que,
mais pessimista, diz JosÉ DE OLIVEIRAASCENSÃO(O Direito ..., cit., pág. 414): "Atrevo-me a perguntar de a
legislação de emergência não passou a ser hoje a maneira normal de satisfação da função legislativa."
63 Cfr. supra.
produzido atra é de procedimento e pecífico e exteriorizado por det rminada forma.

Donde, o falar- e ali em lei em entido material e aqui em lei em sentido formal (confor-
me já atrá di emo).
lei em entido material corre ponde a lei como ato da função legi lati a tal como
ficou recortada no capítulo I; e é empre, nece ariamente, também lei em sentido formal.
Já não a lei em entido formal, que pode ou não er reve tida de conteúdo legi lativo.
11- É corrente e tab lecer- e corre pondência entr E tado liberal e conceito mate-
rial de lei e entre a ituação do 'culo XX ( eja qual for a natureza do regime político) e
o domínio de um conceito meramente formal.
Tal maneira de er de e r, porém, con iderada com alguma re erva .
Em primeiro lugar, a di tinção - e mai do que a di tinção, a di ociação - do dois
entido remonta já ao éculo XIX (lançada pela doutrina alemã da época, embora muito
marcada pelo condicionali mo da monarquia limitada).64.65
m egund lugar, não faltam Autores bem identificado com a conceçõe do libe-
rali mo e do po iti i mo jurídico que definem a lei com apelo exclu ivamente a elemen-
to formai e ao princípio da ua upremacia frente a quai quer outro ato .66
Em terceiro lugar, além da te e da generalidade, outro ntendimento materiai de
lei têm ido propo to , com mai ou meno êxito, entre o quai o da regra de direito, o
da no idade, o da interferência na e fera d liberdade e propriedade da p oa, o da
execução imediata ou da concretização da on tituição.
Em quarto lugar, a ab tração enquanto caraterí tica da lei em endo po ta em
cau a ou abandonada, obretudo de ido à emergência da lei -medida , nem por i so a
generalidade deixa de continuar a aparecer, enão como propriedade e encial, pelo me-
no (na expre ã de LABA D,67 eguido por tantos outro Autores68 como propriedade
natural da lei.
Em quinto lugar, e a exigência de generalidade e compagina hi toricamente com
a conqui ta do princípio da igualdade perant a lei e a ua crítica vem a er formulada
hoje com frequência em nome de uma igualdade efeti a e r ai, aberta a diferenciaçõe
e a di criminaçõe po iti a , não meno eguro é que em E tado ocial de Direito não
64 Cfr. LABAND (op. cit., págs. 345-346): entre lei em sentido material e lei em sentido formal não há uma
relação de género e espécie, ou de sentido restrito e subordinado e sentido lato; são dois conceitos
essencialmente diferentes, cada um com caraterísticas próprias - um diz respeito ao fundo, outro à
forma da declaração de vontade.
65 Sobre a doutrina dualista alemã, v. CHRISTIANSTARCK,op. cit., págs. 117 e segs., e, entre nós, RUI MA-
CHETE,Contencioso administrativo, cit., loc. cit., págs. 691 e segs.; J. J. GOMES CANOTlLHO,A lei do orça-
mento na teoria da lei, Coimbra, 1979, págs. 7 e segs.; MANUEL AFONSOVAZ, op. cit., págs. 113 e segs.;
CARLOSBLANCODE MORAIS, As leis reforçadas ..., cit., págs. 47 e segs.; MARIA LÚCIAAMARAL, Responsabi-
lidade do Estado e dever de indemnizar do legislador, Coimbra, 1998, págs. 238 e segs.
66 Cfr. a doutrina francesa da 3~ república, em especial CARRÉDE MALBERG, La loi ..., cit., máxime págs.
38-39.
67 Op. cit., 11,pág. 262.
68 Cfr., entre nós, FEZASVITAL, A noção de lei no direito constitucional português, in Revista de Legislação
e de Jurisprudência, ano 55, págs. 401 e segs.
há antagoni mo entre as duas v rt ntes; muito pelo contrário, ela completam- e numa
ten ão dialética, em que e interp netram igualdade e proporcionalidade.6907o
JII - O fenómeno das lei concreta e gerai (indep ndent m nte do que eja aí a
generalidad ) não e dá apena com a lei -medida. Ele manife ta- e há muito com a
lei orçamentai, a lei de amni tia e a de declaração d tado de ítio e de outro e-
tado de exceção.
Ma a lei -medida (Ma nahmenge elze, leggi-provvedimenlo) e tão ligada à
complexidade cada ez maior da ida hodierna e à ua aceleração, ao alargamento da
tarefa do E tado e à diver idade de veículo de comunicação entr a ociedade e o poder.
ão lei de intervenção em ituaçõe concreta para preci o efeito e que e traduzem,
poi ,em medida ou providência dirigida à re olução d te ou daquele problema m
tempo útil; ou, numa fórmula conhecida,?' leis em que a aclio dir- e-ia uplantar a ralio
ou a con litutio.72
69 V. Manual ..., IV, cit., págs. 36 e segs. e 239 e segs., e Autores citados.
70 Sobre lei material e lei formal, V., designadamente, L. DUGUIT, op. cit., 11, págs. 160 e segs.; HERMANN
HELLER,Der Begrif! des Gesetzes in der Reichsverfassung, 1927, trad. italiana 1/concetto di legge nelfa
Costituzione di Weimar, in La Sovranità ed altri scritti, Milão, 1987, págs. 303 e segs.; HENRYDUPEY-
ROUX,Sur la générolité de lo loi, in Mélanges R. Carré de Malberg, obra coletiva, Paris, 1933, págs. 137
e segs.; GUSTAVOINGROSSO,Sulfa distinzione fra leggi in senso materiale e leggi in senso formale, in
Studi in onore di Francesco Commeo, obra coletiva, I, Pádua, 1933, págs. 701 e segs.; CARLOESPOSITO,
La Validità delfe Leggi, Pádua, 1934 (há reimpressão de 1964), págs. 77 e segs.; CARLSCHMITI, Teoria ...,
cit., págs. 170 e segs.; BALLADOREPALUERI,Appunti sulfo divisione dei poteri nelfa vigente Costituzione
italiana, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1952, págs. 811 e segs.; VEZIO CRISAFULU,Atto nor-
mativo, in Encic/opedia deI Diritto, IV, 1959, págs. 245 e segs., e Lezioni di Diritto Costituzionale, 2! ed.,
11, Pádua, 1971, págs. 18 e segs.; KELSEN,Teoria Pura ..., 11, cit., págs. 78 e 79; FRANCOBASSI,op. cit.,
págs. 12 e segs.; FRANCOMODUGNO, L'involidità delfa legge, I, Milão, 1970, págs. 157 e segs., e Legge,
in Encic/opedio dei Diritto, XXIII, pág. 885, nota; MARCELLOCAETANO,Direito Constitucional, I, cit., págs.
198 e segs.; ANTONIO RUGGERI,Gerorchia ..., cit., págs. 13 e segs., e Fonti e norme ..., I, cit., págs. 29 e
segs.; DIETRICHJESCH,Gesetz und Verwaltung, trad. castelhana Ley y Administración, Madrid, 1978;
CHRISTIANSTARCK,op. cit., págs. 41 e segs. e 272 e segs.; DOMENICOFARIAS,Idealità e indeterminatezza
dei principi costituzionali, Milão, 1981, págs. 3 e segs. e 26 e segs.; MIGUEL REALE,Lições Preliminares
de Direito, lO! ed., Coimbra, 1982, pág. 163; IGNACIODEano, Derecho Constitucional, cit., págs. 162 e
segs.; JoÃo BAPTISTAMACHADO, Introdução ..., cit., págs. 91 e segs.; A. CASTANHEIRANEVES,a instituto ...,
cit., págs. 315 e segs., 399 e segs., 475 e segs. e 590 e segs.; LUISMARíA DIEZ-PICAZO,Concepto de ley y
tipos de leyes, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, setembro-dezembro de 1988, págs. 47 e
segs.; GUSTAVOZAGREBELSKY, op. cit., págs. 8 e segs. e 191 e segs.; MANUEL AFONSOVAZ, op. cit., págs.
17 e segs.; CLÉMERSONMERUN CLEvE, Atividade do poder executivo no Estado contemporâneo e na
Constituição de 1988, São Paulo, 1993, págs. 43 e segs., e A lei no Estado contemporâneo, cit., loc. cit.;
EUVALDA SILVARAMOS, op. cit., págs. 15 e segs.; MARTIM DEALBUQUERQUE,Da igualdade -Introdução
à jurisprudência, Lisboa, 1993, págs. 33 e segs.; GARCIADE ENTERRíAe TOMÁSRAMÓN-FERNANDEZ,Curso
de Derecho Administrativo, 6! ed., I, Madrid, 1993, reimpressão de 1994, págs. 105 e segs.; J. J. GOMES
CANOTILHO,Direito Constitucional..., cit., págs. 715 e 716.
71 Difundida por FORSTHOFF.
72 Assim, em Portugal, por exemplo, a Lei nº 2/2010, de 16 de junho (reconstrução da Madeira após a
intempérie de Fevereiro) ou a Lei nº 12-A/2010, de 30 de junho, sobre medidas adicionais de consoli-
dação orça mental.
o legi lador, querendo intervir, a dirigir a economia e a conformar a ociedade, para

dar ati fação ao direitos económico, ociais e culturai do cidadão, tem de atuar
ob uma forma fragmentária e a i temática, de cendo ao particular ao diferente, ao
concreto, ao contingente, ao territorial mente circun cri to, ao adequado e ao graduado -
pre cindindo do ato admini trati o de execução e realizando ele mesmo o efeito ou
re ultado de ejado.73
A natureza da lei -medida é ba tante contra er a. Algun falam em desvaloriza-

ção da lei, m corre pondência com o E tado funcional;74 outro con ideram e tar aí um
fenómeno de admini trati ização do Legi lativo imétrico da a unção de podere nor-
mati o pelo Executivo;75 outro realçam aspetos específico como a deci ão, o objeto,
o círculo de de tinatário , a duração da ua vigência ou a excecionalidade.76
eja como for, ela não aem do campo da função legi lativa, porque alicerçam-se
em opçõe políticas77 alheias à Admini tração e ainda quando autoexequíveis, não ão
(ou qua e nunca ão) con untiva de ato de aplicação à ituaçõe da vida.
IV - Pode outro sim haver lei individuai, lei real ou aparentemente individu-
ai , contanto que, por detrá deste ou daquele comando aplicável a certa pe oa, possa
73 AFONSO QUEIRÓ, Lições ..., cit., pág. 342.

74 Cfr. GEORGES BURDEAU, Traité ..., cit., VIII, págs. 451 e segs.
75 Cfr., de novo, AFONSO QUEIRÓ, ap. cit., pág. 343.
76 Cfr. CARL SCHMITI, Der Hüter der Verfassung, trad. castelhana La Defensa de la Constitución, Barcelona,
1931, págs. 147 e segs.; COSTANTINO MORTATI, Le leggi-provvedimento, Milão, 1968; ERNST FORSTHOFF,
Le leggi-provvedimento, in Stato di Diritto in Trasformazione, trad., Milão, 1973, págs. 103 e segs.; CHRISTIAN
STARCK, op. cit., págs. 77 e segs. e 341 e segs.; ENOCH ALBERTI ROVIRA, Leyes medida y distribución de
competencias, in Revista Espanola de Derecha Constitucional, setembro-dezembro de 1986, págs. 141
e segs.; ANTÓNIO NADAIS, Lei Medida e Conceito de Lei na Canstituiçãa da República Portuguesa, disser-
tação inédita, Lisboa, 1986; DAVID DUARTE, Lei medida e democracia social, in Scientia Juridica, 1992,
págs. 328 e segs.; MANUEL AFONSO VAZ, op. cit., págs. 357-358, 509 e 510; DIEGO VAIANO, La riserva de
funzione amministrativa, Milão, 1996, págs. 29 e segs.; MARIA LÚCIA AMARAL, op. cit., págs. 260 e segs.;
RENZO DICKMANN, La legge in luogo di provvedimento, in Rivista Trimestrale di Diritto Publico, 1999,
págs. 917 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucionol..., cit., págs. 717 e segs.; RAQUEL BARRADAS
DE FREITAS, Lei-medida ou delimitação do conceito de lei, in Anabela da Costa Leão et alii, Estudos de
Direito Público, Lisboa, 2005, págs. 147 e segs.;
E ainda JORGE MIRANDA, Contributo ..., cit., pág. 83; MIGUEL GALVÃO TELES, Lei, in Verbo, XI, pág. 1.672;
MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional, cit., pág. 256; SÉRVULO CORREIA, Noções ..., cit., pág.
85; MÁRIO ESTEVESDE OLIVEIRA, op. cit., I, cit., págs. 20 e segs.; CAsTANHEIRA NEVES, O instituto ..., cit.,
págs. 136 e 137; PAULO BONAVIDES, Política e Constituição, Rio de Janeiro, 1985, pág. 379; Luís S. CA-
BRAL DE MONCADA, op. cit., págs. 174 e segs. e Direito público e eficácia, Lisboa, 1997, págs. 65 e segs.;
LORENZA CARLASSARE, Garanzia dei diritti e leggi provvedimento, in Giurisprudenza Costituzionale, 1986,
págs. 1.488 e segs.; GERMAN GOMEZ ORFANEL, op. cit., págs. 217 e segs.; NUNO PIÇARRA, A separação ...,
cit., págs. 255 e segs.; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Do processo ..., cit., págs. 261 e 269; PAULO
OTERO, O poder ..., cit., págs. 627-628; MANUELA MARIA RIBEIRO DA SILVA GOMES, Admissibilidade jurídi-
co-constitucional da lei-medida, in Estudos em homenagem a Joaquim M. da Silva Cunha, obra coletiva,
Porto, 1999, págs. 441 e segs.
77 Cfr. COSTANTINO MORTATI, Le leggi ..., cit., págs. 43 e segs.
encontrar- e uma pre crição ou um princípio geral e que não e criem privilégio ou
di criminações.78
Tudo reside em saber e a razão de ser da medida concreta e individual que se decre-
ta (tal como a da lei po ta perante a Con tituição flexível) leva con igo uma intenção de
generalidade, se corre ponde a um sentido objetivo ou a um princípio geral, por virtude
do qual se alarga o âmbito da lei de maneira a abranger aquela medida; ou se, pelo con-
trário, e e gota em si mesma, de in erida de qualquer no o juízo de valor legal.79
Uma coi a é então a lei individual ainda reconduzível ao cerne da generalidade, im-
plícita ou indiretamente; 0-81 outra coi a o ato admini trativo ob forma de lei, imple
deci ão de um ca o concreto e individual e que deve (ou deveria) er simple aplicação de
regra preexi tente e ó válido e com ela se conforma. Entretanto, a distinção nem sempre
é fácil e nem sempre é feita.
O que, em Estados de Direito, em caso algum, podem er admitida ão lei individuai
privativa ou restritivas de direitos. A haver tai leis (quando a Constituição as autorize), a ge-
neralidade tem de con tar da re petiva previ ão, tem de e oferecer imediata e inequívoca. 2
v - Resta ublinhar que o dualismo lei material eformal-Ieiformal não material

não e reduz à pre ença ou ausência de generalidade (ou de outro qualquer elemento
substancialístico). Tem de ser encarado no quadro geral da funçõe do E tado, como
temos vindo a fazer.
Lei em entido material não é apenas a lei enquanto dotada de generalidade. É a lei,
repetimo ,como ato da função política e sujeita imediatamente à on tituição. em e a
localização, em a ponderação prospetiva do interesse geral, sem a visão ampla da comu-
nidade política, em a di cricionariedade que lhe é inerente, não existe lei.
Em uma, a lei é o meio de ação essencial do poder sobre a vida ocial.83 Com a
lei trata-se de programar e promover, pelas suas prescrições, uma ordem político- ocial;
trata-se de legitimar e normalizar, juridicamente, uma política global do E tado.84 Con-
78 De resto, se há leis formal ou aparentemente individuais que, no fundo, são gerais, também há leis
aparentemente gerais que, no fundo, ditadas por certa occasio, acabam por ser individuais. Cfr., por
todos, JosÉ DE OLIVEIRAASCENSÃO,A violação da garantia constitucional da propriedade por disposição
retroativa, Porto, 1974, pág. 37; e J. J. GOMES CANOTILHO,Direito à emanação de normas legais indivi-
duais?, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, nQ 3.847, fevereiro de 1995, págs. 290 e segs.
79 Cfr., entre tantos, BALLADORE PALLlERI, op. cit., loc. cit., págs. 819 e segs.; Decreto. cit .• pág. 125;
GASPARARINO ORTIZ, Leyes singulares y leyes de caso unico, in Revista de Administración Publica, 1989,
págs. 57 e segs.; NUNO PiÇARRA,A reserva ..., cit., págs. 20 e segs.; JOSEANTONIO MONTILLA MARTOS, Las
leyes singulares en el ordenamiento costitucional espanhol, Madrid, 1994.
80 \I.g., atribuição de pensões ou condecorações a personalidades eminentes, reparação de certas
injustiças, concessão extraordinária de benefícios fiscais.
81 Daí a necessidade de distinguir as leis individuais do jus singulare (que, na linha do Direito romano. é
aquilo que contradiz princípios fundamentais de Direito e se identifica como Direito excecional). Cfr.
SANTI ROMANO, Diritto singolore, in Frammenti ..., cit., págs. 87 e segs.; FRANCOMODUGNO, Norme sin-
golari, specioli, eccezionali, in Enciclopedia dei Diritto, XXVIII, 1978, págs. 507 e segs.; JosÉ DE OLIVEIRA
ASCENSÃO,O Direito ..., cit., págs. 439 e segs.
82 Cfr., por todos, GASPARARINO ORTIZ, op. cit., loe. cit., págs. 71 e 77.
83 GEORGESBURDEAU,Remarques ...• cit., loc. cit., pág. 224.
84 A. CASTANHEIRANEVES,O instituto ..., cit., pág. 481 (v. também pág. 487).
teúdo adequado ou apropriado à forma de lei há-de ter, em princípio, e pecial relevância
para o particulares e/ou para a comunidade.85
Por isso, os regulamentos não podem ser leis em sentido material.86 E tão pouco o
podem ser a declaraçõe de inconstitucionalidade e de ilegalidade de normas jurídica
com força obrigatória geral; ou o podem er as súmulas vinculantes.
A im, a relação entre lei em sentido material e lei em sentido fonnal deve estabe-
lecer- e na base de doi círculo concêntrico
lei em sentido
material
Não na base de dois circulos secantes
Círculo ecante ão, sim, os das leis e dos atos normativos
regulamento
lei (formal) acto normativo
85 NUNO PiÇARRA, A separação ..., cit., pág. 258.

86 Cfr. CHRISTIAN 5TARCK, op. cit., págs. 242-243.
182. Generalidade e Estado de Direito
I - Afora quanto à matéria acabada de indicar pouca erão a on tituiçõe que

pre crevam expre a verbi a gen ralidade e a ab tração.
o entanto ou não e e tatui direta e formalment a generalidade quanto a toda a
lei ,não é porque a generalidade ó e justifique a título excecional para a lei re triti a
de direitos fundamentais ou para a lei ancionatória .87-8 ',antes, porque, quanto a
e ta , a particularí ima delicad za da matéria no plano do valor con titucionai
exige uma inequívoca explicitação do princípio.
Il - Pode ha er, por con eguinte, lei g rai e concr ta ou lei -medida, de de
que não ejam obre direito fundamentai como o do art. 240 e eg . da on tituição
portugue a e do art. 50 da Con tituição bra ileira ou obr a aplicação de ançõ ,de ig-
nadamente penai (de resto, dua da esfera nucleare da 'lei jurídica ").
E a Con tituiçõ s consente tamb 'm a exi Cncia d lei indi iduai ,de de que não e-
jam puro ato admini trativos, lei individuais na aceção há pouco referida de lei que obede-
çam a critério gerai de normação, ape ar de formulada para certo ou certo de tinatário .
Tanto as lei -medida como a lei indi iduai têm de obter uma legitimação con -
titucional e pecífica89 ou, no mínimo, de não colidir com o princípio da igualdade;90 não
podem abrir diferenciaçõe arbitrária ; não pod m impor ncargo a un cidadão e não a
outro ;91não podem ubmeter o cidadão ao capricho do poder admini trati o à margem
de uma ordem normati a;92têm de po uir um conteúdo "materialmente geral" - ou ja,
têm de re peitar atualizando-o o princípio con titucionai r levante no ca 0;93e o
legi lador fica vinculado a atribuir o mesmo efl ito a uma ituação igual ju tificati a da
di ciplina anterior.94
Ou ainda: o ato formalmente legislativo não podem ubtrair-se à exigência que
decorrem da garantia gerai do admini trado , no âmbito do procedimentos admi-
ni trati o , como o direito de audiência pré ia, o de fundamentação expre a do ato
admini trativo e o limite à revogação do ato con tituti o de direito .95
87 Como entendem RUI MEDEIROS, Ensaio ..., cit., pág. 18, e BLANCO DE MORAIS, As leis..., cit., pág. 125.
88 Neste sentido, contestando a aplicação aqui do argumento a contrario sensu, INOCÊNCIOGALVÃOTELES,
op. cit., I, págs. 71-72.
89 Neste sentido, parecer nº 16/79 da Comissão Constitucional portuguesa, de 21 de junho, in Pareceres,
VIII, pág. 218.
90 Parecer nº 3/78 da Comissão Constitucional, cit., loc. cit., págs. 221 e segs. V. igualmente parecer nº
13/82, cit., loc. cit., pág. 168; e acórdão nº 26/85 do Tribunal Constitucional, cit., loc. cit., pág. 3.873.
91 JosÉ DE OLIVEIRAASCENSÃO,A violação ..., cit., pág. 36.
92 Por maioria de razão, reiteramos, pois, o que escrevemos em Decreto, cit., pág. 125. No mesmo senti-
do, MANUEL AFONSOVAZ, op. cit., págs. 202 e segs. e 511 e segs.
93 NUNO PiÇARRA,A separação ..., cit., pág. 258.
94 DAVID DUARTE, op. cit., loc. cit., pág. 347.
95 RUI MEDEIROS,A decisão ..., cit., págs. 100 e segs.
Porque a função legi lati a e a função admini trativa têm de realizar no quadro
material do E tado de Direito,96 é à luz do cânone e da exigência ética de te que em
última análi e, êm a er aferida a lei gerai e concreta e a lei indi iduai .
Pelo contrário, aquilo que é e tritamente indi idual, concreto e imediato, aquilo que
contende com uma relação jurídico-admini trativa, aquilo que e traduz na conformação
da ituação do admini trado pela dmini tração, não pode deixar de er antecedido -
cronologica ou logicamente - por um comando legi lati 0.97
183. A Constituição e a atividade legislativa
1- on tituição permite ao legi lador e colher o tempo e a circun tância da ua

intervenção e determinar ou den ificar o eu conteúdo, desde que re peitado o fin , o
valore e o critério con titucionai . E a e trutura dos princípio e da norma programá-
tica implica me mo alternativa variáveis de concretização.
Já no plano orgânico-formal é completa a vinculação, ob um tríplice a peto: o dos
órgão, o da forma e o da força jurídica. O órgão legi lativos são empre órgão con -
titucionai ; a forma de lei ão apena a pre cri tas pela on tituição; e a força de lei
a que dela decorre, eja a força geral inerente a qualquer lei, eja a que e pecificamente
enha a er conferida a certas lei em face de outra.
ão e defronta aqui só um problema de perfil interno, e calonado, do ordenamento,9
por a on tituição er a norma primária obre produção jurídica.99 Defronta- e também
um problema de índole política, incindí el da caraterí tica do regime e do i tema de
go erno. Mai do que a lógica jurídica, o Direito comparado e a hi tória corroboram-no
exuberantemente.
e colha ntre um ou mai órgão com competência legi lati a (e órgão com certa
natureza e não com outra) e entre uma ou ária forma de lei (e forma com certo pro-
cedimento e não com outro), a im como a fixação da re petiva força jurídica dependem
96 A. CASTANHEIRANEVES,o instituto ..., cit., págs. 486-487.

97 Vale ainda a pena transcrever da comunicação de João Magalhães Colaço à Academia
este excerto
das Ciências de Lisboa sobre Contencioso Administrativo e Decretos com força de lei (in Revista de Jus-
tiça, ano 12, 1927-1928, pág. 354): a necessidade de regra prévia sempre limitará a iniciativa de quem
pretende praticar o ato, uma vez que obriga à declaração de que se quis alterar o Direito estabelecido,
o que só se fará em excecionalíssimas circunstâncias; para todos os dias, on n'asera.
98 Nenhuma fonte pode criar outras fontes com eficácia superior ou igual, mas só fontes dotadas de efi-
cácia inferior. Esta regra deriva, quanto à proibição das fontes mais fortes, do princípio segundo o qual
ninguém pode atribuir a outrem uma força que não possui; e, quanto à proibição de eficácia igual, do
princípio do numerus clausus das fontes dotadas de certo grau de eficácia. Da circunstância de que o
regime jurídico de uma fonte é determinado necessariamente por outra fonte com eficácia superior
deriva a importante consequência de que nenhuma fonte pode dispor sobre a sua própria eficácia,
para aumentar ou diminuir a que lhe é atribuída pelas normas sobre produção de direito (GUSTAVO
Manuale
ZAGREBELSKY, ..., cit., págs. 5 e 6).
Há um numerus clausus de fontes do direito, as quais não surgem ex nihilo, mas se situam no ordena-
mento jurídico global segundo diversos níveis ou graus de validade, originários uns e derivados outros,
todos, porém, inseridos no âmbito de validade geral traçada pela Constituição (MIGUEL REAlE, Fontes ...,
cit., pág. 14).
99 Cfr. J. J. GOMESCANOTllHO, Direito Constitucional, cit., págs. 694 e segs. e 1.147 e segs., e Autores citados.
de a caraterí tica ; enquadram- e na on tituição material; têm tudo que er com um

princípio de di i ão (ou, pelo contrário, de concentração do pod r) e com o modo de
encarar a relaçõe entre o E tado e o cidadão .
11- i t ,poi ,uma erdad ira re erva de Con tituição no domínio da comp tên-
cla legi lati a da forma e da força d lei.
Uma coi a em a er a preterição por um ato em concr to do pre upo to e requi ito
no re peito do quai de eria er emanado. Outra coi a, bem difer nte e bem mai gra e, o
e tabel cimento por uma norma infracon titucional de diferent pr upo to e requi ito ,
ainda que a propó ito de uma ingular ituação concreta. Uma coi a é a iolação de uma nor-
ma con titucional de competência ou de forma. Outra coi a o afa tamento da regra con ti-
tucionai - materiai - de definição do órgão legi lati o ,da forma e da força de lei.
Pod rá na egunda hipóte e di i ar- e ainda um fenómeno de incon titucionalidade
orgânica ou formal. Ma obre ele projeta- e e con ome-o um fenómeno de incon titu-
cionalidade material - a rebeldia do legi lador ordinário, arrogando-se a prerrogati a,
exclusiva do legislador constitucional, de definir quai o órgão legi lati o , quais a
forma de lei e qual a força jurídica que lhe corre ponde.
184. Forma de lei e força de lei
I - A forma de lei carrega- e, em qualquer da ua ariante, d uma capacidade,

irtualidade ou força peculiar de agir r agir. ligada tanto ao entido da opçõ
político-con titucionai em razão da matéria quanto à di tribuição da competência e
do ato, a força de lei a enta, ante de mai , no lugar fixado à I i no i tema jurídico
po iti o e tatal; a enta, como em ndo mai u ual diz r, na p ição hierárquica ó
inferior à on tituição que aí ocupa.IOO
100 Cfr. LABAND, op. cit., 11,págs. 353 e segs.; FEZASVITAL, A noção de lei ..., cit., loe. cit., ano 55, pág. 354, e
ano 56, pág. 34; CARRÉDE MALBERG, op. cit., págs. 41 e segs.; CARLOESPOSITO,La Validità delle Leggi,
1934, Milão, reimpressão de 1964, págs. 49 e segs.; ALDO M. SANDULLI, Legge, forza di legge, valore di
legge, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1957, págs. 269 e segs., e Fonti dei Diritto, in Novissi-
mo Digesto Italiano, VII, págs. 526 e segs.; R. E. CHARLlER, Vicissitudes de la loi, in Mélanges oflerts á
Jacques Maury, obra coletiva, li, Paris, 1960, págs. 307 e 316; FRANCOBASSI,op. cit., págs. 39 e segs.;
FRANCOMODUGNO, Legge, cit., loc. cit., págs. 890 e segs., e L'lnvalidità della Legge, cit., 11,págs. 3 e segs.
e 10 e segs.; MARCELLOCAETANO,Direito Constitucional, cit., I, págs. 206 e 211; ANTONIO RUGGERI,La
gerarchia ..., cit., págs. 35 e segs., e Fonti ..., cit., págs. 109 e segs. e 222 e segs.; MICHEL-HENRY FABRE,
La loi expression de la souveraineté, in Revue du droit public, 1979, págs. 341 e segs.; FRANCISCORUBlO
LLORENTE,Op. cit., loc. cit., págs. 417 e segs.; IGNACIO DE Ono, op. cit., págs. 149 e segs.; DIEZ-PICAZO,
op. cit., loc. cit., págs. 67 e segs.; RUI MEDEIROS, Valores jurídicos negativos da lei inconstitucional, in O
Direito, 1989, págs. 500-501; AGUSTIN DE ASIS ROIG, La ley como fuente dei derecho en la Constitución
Espanola - Homenaje ai Profesor Eduardo Garcia de Enterría, obra coletiva, I, Madrid, 1991, págs. 198
e segs.; GIOVANNI QUADRI, La forza di legge, Milão, 1992; CARLOSBLANCODE MORAIS, As leis ..., cit., págs.
90 e segs. e 127 e segs. e Curso ..., I, cit., págs. 251 e segs.; FLORENCECRUZ, L'acte législatif en droit
comparé français-portugais, Paris, 2004, págs. 181 e segs.
JosÉ DE OLIVEIRAASCENSÃO(O Direito ..., cit., pág. 581) escreve que com o termo "força de lei" estamos
no domínio das imagens. É o mesmo que falar em força de direito subjetivo para significar que ele não
pode ser violado por estranhos. Mas, de qualquer modo, exprime-se assim figurativamente a confor-
midade do pretenso fato normativo a uma regra sobre a graduação jurídica. Sendo assim, ele é eficaz:
a ordem jurídica outorga-lhe efeitos jurídicos.
aturai mente, porém, a força de lei não se confunde com a obrigatoriedade da nor-
ma eu conteúdo: a obrigatoriedade da norma legi lativa para o de tinatário não impli-
ca nem mai nem meno do que a de qualquer outra norma jurídica.
11- Alguma doutrina (principalmente italiana) epara força de lei e valor de lei: ao
pa o que o primeiro conceito diz respeito à particular potência da lei , traduzida em capa-
cidade de inovar na ordem jurídica preexi tente, o egundo envolveria o regime típico do
ato legi lativos, o tratamento a ele conferido pela ordem jurídica e que consistiria em eles
Ó poderem er afetado por lei subsequente ou por decisão do Tribunal Constitucional.101
ão enxergamo interes e na di tinção em face da Constituição portuguesa. Esta
não apena não in titui um regime semelhante ao da Constituição italiana como até pare-
ce entrecruzar os dois conceito ao referir- e a lei de valor reforçado nos arts. 112°, nO3,
280°, nO2, alínea a, e 28 J n° J, alínea b. ão há força de lei que não pressuponha valor,
0,
nem valor de lei que não acarrete uma corre pondente força.
Pelo contrário, diferente ão os conceito de eficácia, executoriedade, exequibilida-

de, efetividade, o quai não e reportam à categoria constitucional genérica de lei, ma
im à ituação concreta em que e encontra e ta ou aquela lei: eficácia (a não confundir
com validad ) ou u cetibilidade prática de tal lei produzir efeito; executoriedade ou
u cetibilidade de impo ição do seus comando ao de tinatário ; exequibilidade ou não
dependência de outro ato normativo para lograr efetividade; efetividade ou real aplicação
ou cumprimento da lei nas situaçõe da vida.
III - A força de lei é um conceito relacional, que e decompõe num duplo alcance
material e formal, como capacidade de di por, po itiva ou negativamente, originária ou
upervenientemente, obre a relaçõe e situações da vida, e como capacidade de agir ou
reagir frente a outros atos jurídico-públicos.
Força de lei material positiva (ou originária) consi te na capacidade de di por ori-
ginariamente (ou, como por vezes, se diz, de inovar) obre toda a matéria, sobre quais-
quer relações e ituaçõe da vida.
Força de lei material negativa (ou uperveniente) con i te na capacidade de modifi-
car u pender, revogar ou impedir a ubsistência da regulamentação de qualquer matéria
por lei anterior.
Força de lei formal po itiva con i te na capacidade de modificar, suspender, re-
vogar, de truir, eventualmente invalidar atos de outra natureza (ou de outra função do
E tado) e, em certos ca os, outras lei .
Força de lei formal negativa con i te na capacidade de re i tir ou reagir a atos
doutra natureza (ou doutra função do Estado) ou, em certos casos, a outra lei, não e
deixando modificar, u pender, revogar ou de truir por eles.
A força de lei material e a força de lei formal positiva reconduzem-se a força de
lei ativa' a forma de lei formal negativa, a força de lei passiva. A força de lei material e
101 ALDO M. SANDULLI,Legge ..., cit., loco cit., págs. 272 e segs.
a força de lei formal positiva referem- e ao ato legi lati o em i me mo' a força de lei
formal negativa refere- e mai à norma por ele criada .
IV - Fundamento e limit da força de lei encontram- e na on tituição. E limit

em a er igualmente o Direito internacional.
Por i o a im como o regulam nto o ato e o contrato admini trati o o ato juri di-
cional e ubordinam à lei, e ta c de p rante a norma con titucional, originária ou d ri a-
da de r i ão e cede perante a norma de Direito internacional inculati a do tado.
Por i o, noutro plano, a lei não pr aI c obre a deci ão d incon titucionalidad .
Qualquer tribunal, em i tema de fi calização difu a pod não aplicar ou de aplicar uma
lei incon titucional no ca o ub judice (art. 204° da on tituição portugue a e art. 97° da
on tituição brasileira); o Tribunal on titucional ou o upr mo Tribunal Federal pode
declarar a incon titucionalidade com força obrigatória geral (art. 2 2° da on tituição por-
tugue a e art. 102° da Con tituição bra ileira); e, depoi ,fica v dado ao legi lador rep tir a
lei declarada inconstitucional enquanto não mudar a norma parâmetro da onstituição.,o2
185. Unidade e pluralidade de formas de lei
I - A lei, que tem um conteúdo típico, apre enta- e igualmente ob uma forma cara-
terística. E pode presumir-se que à forma, sinal da lei, corre ponda ( ai a as di tinçõe
conhecida) um conteúdo legi lativo.
Tanto no con titucionali mo moderno como em qualquer outro período da hí tória
do E tado a lei distingue- e do demais ato jurídico-público por elemento formai
pr e tabelecido ,que e reportam, un ,ao eu modo de r elação e, outro ,ao eu modo
de produção - quer dizer, ao diploma donde con tam a norma e à competência e ao
proce o de ua formação.
A forma de lei é, ante d mai, uma forma con titucionalmente definida: cabe à
Con tituição e, na medida em que ela o permita, à lei com a funçõe e a regimento
de a s mbleia legi lati a regulá-Ia em qualquer de e a peto .
11 - À partida, o legi lador con tituinte pode optar ou por uma ó forma de lei ou por
uma pluralidade de forma: por uma única forma, em virtude da unidade fundamental da
função legi lativa; por vária forma, em conexão com a diver idade de fin e entido
po ív i ,de competência e de articulaçõe com outro ato .
O critério predominante vem a er, por toda a parte, o da competência. E e há um
único órgão nela inve tido, em princípio depara- e uma única forma de lei; e se há mai
de um (sejam doi ou mais órgão em nível central, sejam também órgão regionai por
cau a de autonomia política territorial) ão di tinta a forma que e lhe agregam.
Em Portugal, no Era il e no demai paí e com pluralidad d órgãos legi lati o ,
re erva- e o termo lei para a lei di manada do Parlamento. Ma e e é (como já di emo)
um entido meramente nominal. O ato pro eniente do outro órgão ão outro im
lei em entido formal.
102 Cfr. infra.

186. Relance de Direito comparado
I - o con titucionali mo moderno, o Parlamento é o órgão legi lativo e truturalou

funcionalmente mai adequado - entenda- e (conforme a e olução e a icis itude polí-
tica ) como órgão I gi lati o exclu ivo, ou como órgão legi lati o normal, ou primário,
ou predominante ou por excelência.
Para além ou indep ndentemente do princípio da eparação de podere (que nunca
pod r ab oluta, ma im relati a) e te eu papel funda- e, imultaneamente, na ideia
(democrática) de que a lei, dirigida a todo o po o, de e er otada pelo eus repre en-
tante eleito; na ideia (liberal) do debate e do compromi o, em que, se a racionalidade
a final não con egue prevalecer, pelo meno é po ta a clara luz' e na ideia (plurali ta)
de que uma a embleia repre entativa de opiniõe e intere se di er o é mai apta para
tomar a grande deliberaçõe (Iegislati a e também política) do que qualquer outro
órgão.I03.104
A deci ão de legi lar tem e tado quase sempre ligada, em maior ou menor grau, a
impul o indo do Executivo ou tem estado dependente da concordância da maioria
parlamentar que o apoia. Nem por i o a ua plena legitimação tem deixado de reclamar
o elemento procedimentai de publicidade e contraditório qu apena a di cu ão e a
votação em Parlamento a eguram.10S
Il- A hi tória e o Direito comparado mo tram qu a atribuição de competência le-

gi lati a ao Parlamento tem- e feito em termo diferente em razão de fatore variávei :
a forma d tado - unitário, federal, unitário regional; a forma de governo - go erno
103 Cfr. V. N. LUHMANN (op. cit., págs. 155-156): as sessões públicas plenárias do Parlamento conservam
uma função essencial, embora as decisões se afastem delas; essa função não reside na transmissão da
verdade, mas sim na apresentação do conflito político com a ajuda de argumentos e motivos de deci-
são, com os quais se identificam posições políticas controversas - isto é, de forma semelhante à funda-
mentação da sentença judicial, etapa necessária do processo, cuja antecipação ideológica o estrutura.
104 E, por seu lado, JÜRGEN HABERMAS (Faktizat und Geltung. Beitrage zur Diskurstheorie des Rechts und
des Demokratischen Rechtstaats, 1992, trad. francesa Droit et Démocratie - Entre faits et normes,
Paris, 1997, pág. 296): segundo a conceção republicana, a formação da opinião e da vontade política
no espaço e no Parlamento não obedece às estruturas do mercado, mas sim às estruturas autónomas
de uma comunicação política que procura realizar o entendimento; para a política no sentido de uma
prática de autodeterminação cívica, não é o mercado, mas o diálogo que constitui o paradigma.
Ou ainda JEREMYWALDRON (Representação em grandes assembleias legislativas, in Ideias e políticas
para o nosso tempo, obra coletiva, Braga, 2004, págs. 89 e 94): a lei tem de colocar a sua pretensão
de autoridade não apenas entre uma diversidade de interesses mas também entre uma diversidade
de pensadores; a pretensão de autoridade legítima que as nossas leis possam ter depende, em grande
parte, da nossa capacidade de dizer que elas foram aprovadas por procedimentos (de voto) justos num
contexto de deliberação entre todos os pontos de vista rivais.
É a tese que desde sempre temos advogado: v. Contributo ..., cit., pág. 83. Cfr. também ROGÉRIOSOARES,
Sentido e limites do função legislativa ..., cit., loc. cit., págs. 441-442; Luís PEREIRACOUTINHO, Regime
orgânico de direitos, liberdades e garantias e determinação normativa, in Revistajurídica, nº 24, abril
de 2001, págs. 543 e segs.; ou MARIA BENEDITAURBANO, Representação política e Parlamento, Coimbra,
2009, págs. 29 e segs. Diversamente, PAULOOTERO, O desenvolvimento da lei de bases pelo Governo,
Lisboa, 1997, págs. 83-84.
105 E até regimes autoritários lhe fazem apelo quanto a matérias politicamente mais sensíveis.
repre entativo clá ico, monarquia limitada,l06 etc.; o i tema de go erno - parlamentar,
pre idencial, etc.; a exi tência de uma ó ou de duas Câmara' a con agração ou não do
referendo e de outro in tituto d democracia emidireta.
o .culo :xx hou e que proceder a adaptaçõe e m mo a atenuaçõe ignificati a
em face da acelerada exigência de intervenção no domínio conómico, ociai e cul-
turai , da cópia de I i tornada nece ária ou convenientes e do pe o da tecnocracia.
E houv por i o que reconhecer ao Go erno , explícita ou implicitamente, faculdade
legiferante (embora, em compen ação, também ti e em ido, em muita on tituiçõe ,
dilatado e r forçado os podere de fi calização pariam ntar e de int rferência na de ig-
nação d titulare de outro órgão). A mesma tendência r gi ta no éculo XXI.
IIJ - Em grau decre cente de con i tência do poder legi lati o do Parlamento cab
apontar o eguinte istemas:
1° Competência exclu iva do Parlamento;

2° Competência primária do Parlamento e competência complementar do Executi-
o, por meio de d ereto de execução de lei de ba e e de concretização de lei
de enquadramento'
3° Competência exclusi a do Parlamento, ma d legação informal no Exe uti o,
de ignadamente atravé de regulamentos delegado ; 107
4° Competência originária do Parlamento e competência derivada do xecuti o,
por ia de delegação formal ou autorização legi lati a;
5° Competência exclu i a do Parlamento, ma fi ação con titucional da mat 'ria da
lei m contrapo ição à de regulamento; 10
6° Competência normal do Parlamento e competência provi ória do xecuti o em
ca o de "necessidade e urgência"l09 ou de "rele ância e urgên ia"'lo do xecuti-
vo (alvo obre certa matéria de maior delicadeza política), com ub equente
nece ária confirmação do ato legi lati o de t ;
7° Competência originária e primária do Parlamento e competência de ub tituição
do Executivo (ou doutro órgão), com' podere e peciai "ou em ca o de "urgên-
cia e nece idade pública' ou d "e tado de nece idade legi lativa"; 111
106 Cfr. sobre a doutrina do comando e do conteúdo de lei na Alemanha oitocentista, Contributo ...• cit .•
págs. 46 e segs., e Autores citados.
107 Cfr. infro.
108 É o sistema da Constituição da 5~ república francesa, em que o art. 34!! enumera as matérias de lei e o
art. 37!! estipula que revestem caráter regulamentar as que não sejam do domínio da lei (podendo as
leis que versem sobre tais matérias ser modificadas pelo Governo, se o Conselho Constitucional decla-
rar que possuem caráter regulamentar).
109 É o regime dos decretos-leis na Itália e na Espanha (arts. 77!! e 86!! das respetivas Constituições).
110 É o regime das "medidas provisórias" no Brasil e dos decretos legislativos presidenciais provisórios de
Angola (arts. 62!! e 126!! das respetivas Constituições).
111 Estado de necessidade legislativa é a situação prevista na Constituição federal alemã (arts. 68!! e 81!!),
na hipótese de rejeição de voto de confiança pedido pelo Governo ou de rejeição de proposta de lei
relativamente à qual também tenha sido suscitada a questão de confiança; o Conselho Federal substi-
tui-se então à Assembleia.
8° omp t'ncia originária e concorrencial do Parlamento e do Executi o ma re-

erva àquele de certa matéria ;
9° ompetência originária e concorrencial do Parlamento e do E ecuti o.
o Direito con titucionai po iti o combinam- e elemento de algun de te i te-

ma e particularm nte, a delegação ou autorização legi lati a aparece m qua e todo eles.
ão e conhecem, em democracia repre entati a e plurali ta, i tema de monopó-
lio legi lati o do Executivo. Apena em ép ca de interregno ou pré-con titucionai de
duração limitada, tal e tem erificado.1I2
112 Para uma visão comparativa, cfr. ENZO CHElI, L'ampliamenta dei poteri normativi dell'Esecutivo nei prin-
cipali ordinomenti occidentali, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1959, págs. 463 e segs.; MARCEL
WAlINE, Les rapports entre loi et reglement avant et apres la Constitution de 1958, in Revue du droit
public, 1959, págs. 699 e segs.; C. K. ALLEN, op. cit., págs. 426 e segs. e 531 e segs.; MICHel AMElLER,
Parlements, 2~ ed., Paris, 1966, págs. 149 e segs.; K. C. WHEARE, Legislatures, 2~ ed., Londres, 1968,
págs. 97 e segs.; ANTOINE FAVRE, Droit Constitutionnel 5uisse, 2~ ed., Friburgo, 1970, págs. 449 e segs.;
CHRISTIAN STARCK, op. cit., págs. 47 e segs.; JEAN-LoUIS PEZANT, Loi/reglement. La construction d'un nou-
vel équilibre, in Revuefrançaise de science politique, 1984, págs. 922 e segs.; PAULO BONAVIDES, op.
cit., págs. 349 e segs.; DENIS VAN MECHElEN e RICHARD ROSE, Patterns of Parliamentary Legislation,
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das Leis, obra coletiva, 11, págs. 35 e segs.; o nº 2 de 1986 e o nº 1 de 1996 de Quoderni Costituzionali;
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EIregimen constitucional de los decretos-Ieyes, Madrid, 1988; Law in the Making, obra coletiva editada
por Alessandro Pizzorusso, Berlim-Heidelberga, 1988, págs. 131 e segs.; FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO,
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et Institutions Politiques, 14~ ed., Paris, 1995, págs. 717 e segs.; MANOel GONÇALVES FERREIRA FILHO, Do
processo..., cit., págs. 157 e segs. e 230 e segs.; CATHERINE HAGHENEAU, Le domaine de la loi en droit
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SON MERlIN CLEvE, Atividade legislativo ..., cit., loc. cit., págs. 123 e segs.; ERIC BÜlOW, La legislación,
in Manual de Derecho Constitucionol, obra coletiva, trad., Madrid, 1996, págs. 727 e segs.; DIAN SCHE-
FOlD, Gli atti legislativi dei Governo e i rapporti fro i poteri nel diritto tedesco, in Rivisto di Diritto Costi-
tuzionale, 1996, págs. 191 e segs.; Luís S. CABRAL DE MONCADA, "Rule of Law'; procedimento normativo
e legalidade; uma perspetiva comparada, Lisboa, 1996; DMITRI-GEORGES LAUROFF, Le droit constitutio-
nnel de la 11'''''' république, 2~ ed., Paris, 1997, págs. 635 e segs. e 654 e segs.; nº 32, de 1997, da Revue
française de droit constitutionnel; Executive Decree Authority, obra coletiva ed. por JOHN M. CAREY e
MATIHEW SOBERG SHUCART, Cambridge, 1998; LEUOMAR AMORIM DE SOUSA, A produção normativa do
poder executivo, Brasília, 1999; FRIEDRICH MÜLLER, As medidos provisórias no Brasil diante do pano de
fundo das experiências alemãs, in Direito Constitucionol- Estudos em homenagem a Paulo Bonavides,
obra coletiva, São Paulo, 2001, págs. 337 e segs.; PIERRE BON, Lessubstituts à la loi: les actes législatifs
de /'exécutif, in Annuaire Internationale de Justice Constitutionnel, 2003, págs. 472 e segs.
PARTE V
INCONSTITUCIONALIDADE E GARANTIA DA
CONSTITUiÇÃO
Capítulo I
Inconstitucionalidade em geral
§ 1º
Inconstitucionalidade
187. Noção ampla e noção restrita de inconstitucionalidade
I - on titucionalidade e incon titucionalidadel de ignam conceito de relação: a

relação que e e tabelece entre uma coi a - a on tituição - e outra coi a - um compor-
tament - que lhe e tá ou não conforme, que cabe ou não cabe no eu entido, que tem
nela ou não a ua ba e.
1 V., entre tantos, RUI BARBOSA, Os atas incanstitucionais da Cangressa e do Executivo ante a Justiça
Federal, Rio de Janeiro, 1893; MAGALHÃES COLLAÇO,Ensaio sobre a inconstitucionalidade das leis no
Direita português, Coimbra, 1915; HANS KELSEN,La garantie juridictionnelle de la Constitution (sepa-
rata da Revue du Droit Public), Paris, 1928 (com tradução portuguesa, Sub Judice, 20/21, págs. 9 e
segs., janeiro-julho de 2001 e em Jurisdição Constitucional, São Paulo, 2003, págs. 119 e segs.), e Reine
Rechtslehre, 2ª ed. portuguesa, Tearia Pura do Direito, Coimbra, 1926, 11, págs. 328 e segs.; CHARLES
EISENMANN, LaJustice Constitutionnelle et la Haute Caur Constitutionnelle d'Autriche, Paris, 1928 (reim-
pressão de 1986); CARLa ESPOSITO,La Validità delle Leggi, Milão, 1934; MASSIMO SEVEROGIANNINI,
"L'illegittimità degli atti normativi e delle norme", in Rivista italiana per le scienze giuridiche, págs. 39
e segs., 1954; MIGUEL GALVÃOTELES,Eficácia dos tratados na ordem interna partuguesa, Lisboa, 1967,
págs. 115 e segs., Direito Canstitucional Português Vigente, sumários policopiados, Lisboa, 1970, págs.
88 e segs., e "Inconstitucionalidade pretérita", in Nos dez anos da Constituição, obra coletiva, Lisboa,
1987, págs. 265 e segs.; JORGEMIRANDA, Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa,
1968, e Decreto, Coimbra, 1974, págs. 101 e segs.; FRANCOMODUGNO, L'lnvalidità della Legge, 2 vols.,
Milão, 1970, e "Legge (vizi della)", in Enciclopedia dei Diritto, XXIII, 1973, págs. 1.000 e segs.; FEUCE
OELFINO, La dichiarazione di iIIegitimità costituzionale delle leggi, Nápoles, 1970; MARCELO REBELODE
SOUSA,O valor jurídico do ato inconstitucional, Lisboa, 1988; MARCELONEVES,Teoria da inconstituciona-
lidade das leís, São Paulo, 1988; RUI MEDEIROS, "Valores jurídicos negativos da lei inconstitucional", in
O Direíto, 1989, págs. 485 e segs., e A decisão da inconstitucionalidade, Lisboa, 1999; GILMAR FERREIRA
MENDES, Controle de inconstitucionalidade, São Paulo, 1990; JosÉ JUAN MORESO MATEOS, "Sobre nor-
mas inconstitucionales", in Revista Espanola de Derecho Constitucional, págs. 81 e segs., maio-agosto
de 1993; PAULOOTERO, Ensaío sobre o caso julgado inconstitucional, Lisboa, 1993; EUVAL DA SILVARA-
MOS, A inconstitucionalidade da lei, São Paulo, 1994; MARIA FERNANDAPALMA, "Constitucionalidade e
justiça", in Themis (revista da Universidade Nova de Lisboa), 1, 2000, págs. 21 e segs.; GOMES CANOTl-
LHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Coimbra, 2004, págs. 919-920 e 947 e segs.;
Luís ROBERTOBARROSO,O Controle de Constitucionalidade no Díreíto brasileiro, São Paulo, 2004, págs.
11 e segs.; BLANCODE MORAIS, Justiça Constitucional, I, 2ª ed., Coimbra, 2006, pág. 132.
Assim declarada, ão conceito que parecem urgir por dedução imediata. De

modo pré- ugerido, re ultam do confronto de uma norma ou de um ato com a Con ti-
tuição, correspondem a atributo que tal comportamento recebe em face de cada norma
con titucional.2
Não se trata de relação de mero caráter lógico ou intelectivo. es encialmente
uma relação de caráter normativo e valorativo, embora implique empre um momento de
conhecimento. Não e tão em cau a imple mente a adequação de uma realidade a outra
realidade, de um quid a outro quid ou a de armonia entre e te e aquele ato, ma o cum-
primento ou não de certa norma jurídica.
fi - Uma fórmula como esta oferecer-se-ia, porém, dema iado ampla, por abarcar,
tanto açõe e omissões dos órgãos do poder político quanto açõe e omi õe do particu-
lares e por envolver, em con equência, regime jurídico muito diver os.
Naturalmente, aqui apenas é relevante o não cumprimento de norma con titucionai
pelo E tado, tal como ó pode ser operativo um conceito conexo com um regime próprio de
Direito constitucional. Importa, por i so, anali ar o fenómeno com o nece ário cuidado.
188. Análise do fenómeno
1- O primeiro termo da relação de inconstitucionalidade éa on tituição:
a) A Constituição, não genericamente, na ua globabilidade, em bloco, em bruto;

ma por referência a uma norma determinada, a certa norma que rege certo
comportamento; por referência a certa norma, ou a certo egmento de norma,
seja qual for a ua expre ão verbal (texto de preâmbulo, artigo, número ou alí-
nea de artigo).
Há empre uma norma violada, e não outra. Pela inconstitucionalidade, tran gride-
e uma norma con titucional uma a uma, não se transgridem toda ao me mo tempo
e de igual modo. Pode a im ficar afetado todo um in tituto ou capítulo que, nem por
i o - subsistindo a Con tituição e di pondo ela de meio de garantia da sua integridade
- deixa de ser atravé de qualquer das sua norma (ou de egmento de norma) que a
incon titucionalidade e manife ta. Um comportamento enquanto tal contrário a toda a
Constituição, juridicamente ignificativo, só poderia er uma revolução.3
b) A Constituição, atravé de qualquer do tipos de normas em que e anali a - re-

gra e princípios.4
c) A Con tituição também através de qualquer das ua norma con uetudinária
(inclusive, de origem juri prudencial) que a integrem.5
2 Contributo ..., cit., pág. 11 (com algumas modificações).

3 E esse seria comportamento não já inconstitucional, mas sim anticonstitucional (frente a essa Consti-
tuição, embora não frente à Constituição nova que faria emergir).
4 Cfr., sobre a parametricidade dos princípios, FRANCOMODUGNO, L'lnvalidità ..., cit., págs. 217 e segs.
5 Cfr. supra.
Parte V I Inconstitucionalidade e Garantia da Constituição _
d) on tituição, atra é de qualqu r da ua norma, ejam orlglnana ejam

criada por re i ão con titucional (e ne ta abrangida a corre pondente à
di po içõe tran itória da re peti a lei ).
e) A on tituição, quando tenha ocorrido re i ão con titucional, atra é de qual-
quer da ua norma já não em vigor, mas relativamente a ituaçõe produzida
durante o eu tempo de vigência.
11 - O egundo termo ' o comportamento do poder público:
a) Um comportamento de órgão do pod r político ou mai amplamente, de entidade

pública e, no limite, de entidad pri ada in e tida de autoridade pública.
b) Um comportamento d órgão do poder político ou de entidade pública, e não
do particulare, eja em relaçõ jurídico-privada,6 seja em relaçõe jurídico-
pública, inclusive no exercício de direito político como o de ufrágio ou o de
a ociação em partido político .
A rele ância con titucional de muito comportamento do particulare enquanto

tai ou enquanto cidadão , não permite a imilar - ob pena de imediata nece idade de
di tinçõe e ubdi tinçõ - a ua e entual de conformidade com norma con titucionai
à de conformidade por part de órgão do p der. É diferente a função da on tituição
p rante o p der p Iítico e p rante o particulare . E o meio e a forma de garantia da
norma e do alore con titucionais são também completamente difl rente (de de o de
Dir ito privado ao de Direito penal).
c) Um comportamento de órgão de poder político no exercício da ua autoridade

própria, ujeito a regra de Direito público; não um comportamento de entidade
pública (da dmini tração) ujeito a regra de Direito pri ado, não um ato de
ge tão pri ada da dmini tração.?
d) Um comportamento tanto po iti o - uma ação - como negati o - uma omi ão;
tanto um ato que é praticado quando não devia er praticado, ou que é praticado
contra uma norma con titucional, como uma ab tenção ou inércia do poder po-
lítico quando uma norma con titucional manda a agir e que por isso, é alorada
negativamente.
e) Um comportamento infracon titucional, um comportamento ubordinado à
Con tituição; ou, doutra per petiva, no ca o de ato normativo, uma norma infra-
con titucional ou uma norma con titucional, ma esta criada por re i ão, e não
uma norma con titucional originária, produto do poder con tituinte (originário).
j) Um comportamento eja qual for o eu conteúdo - normati o ou não normati-
o geral ou indi idual, ab trato ou concreto.
6 Sobre a vinculação das entidades privadas aos preceitos atinentes a direitos fundamentais, v. Manu-
al..., IV, 4ª ed., Coimbra, 2008, págs. 298 e segs., e Autores citados.
7 Diversamente, MARCELOREBELODE SOUSA,O valor jurídico ..., cit., págs. 333 e 334.
g) Qualquer comportamento de Direito interno, ma apena qualquer norma de Di-

reito internacional omente quando aplicá el na ordem interna. ompr end -
por quê.
][I - A relação entre o comportamento ou a norma a on tituição há-de er:
a) Uma relação direta, uma relação que afete um ato ou uma omi ão, ou uma nor-
ma que e teja ou venha a estar em relação direta com a on tituição.
À partida, não é de excluir que qualquer ato jurídico-público, qualquer ato de exer-
cício de uma função do E tado, qualquer ato do poder público, d de que ujeito a uma
norma con titucional ob qualquer a peto - pr upo to, elemento, requi ito - enha a
infringi-Ia. a prática e até por definição (tendo em conta o papel da on tituição), a
incon titucionalidade tend a cingir- e ao ato jurídico-con titucionai', ao ato cujo
e tatuto pertence, a título principal, ao Dir ito con titucional, ao ato regulado (não
ap na previ to ,embora não necessariamente regulado até ao fim) por normas da on-
tituição, a ato provenientes d órgãos constitucionai e com a sua formação dependente
de normas constitucionai 9
b) Uma relação direta, porqu e traduz numa infração direta d uma norma con -
titucional.
ão ba ta que um ato (um tipo de ato) t nha o u tatu to ou um a peto principal da

ua regulamentação na Con tituição. É nece ário ainda qu o ato em concreto contradiga
uma norma constitucional de fundo, de competência ou de forma; que contradiga e a
norma, e não uma norma interposta, situada entre a Con tituição e e e ato. Incon titucio-
nalidade verdadeira, e própria, ó pode er incon titucionalidad e pecíjicalO ou direta.
c) Uma relação de de conformidade, e não apena de incompatibilidade; uma r -

lação d de corre pondência de inadequação, de inidoneidade perante a norma
con titucional, e não apena de mera contradição.
Em Direito admini trati o, a propó ito do alargam nto do princípio da legalidade do

éculo XIX para o éculo XX, di tingue- e entre compatibilidade e conformidade: d um
e tádio em que a lei descrevia um limite externo à atividade da Admini tração pa ou- e
a um estádio em que encerra a própria ub tância da vontade admini trati a.11 O apareci-
mento de um princípio homólogo em Direito constitucional- o princípio da con tituciona-
lidade - coincide com e a evolução'2 e, em larga medida, ofre a ua influ~ncia.
8 Cfr. Curso de Direito Internacional Publico, 3~ ed., S. João do Estoril, 2006, págs. 157 e segs.
9 Cfr. infra.
10 MARCELLOCAETANO,Tratada Elementar de Direito Administrativo, I, Coimbra, 1943, pág. 390.
11 Cfr. ANDRÉ GONÇALVESPEREIRA,Erra e Ilegalidade no Ata Administrativa, Lisboa, 1962, págs. 21 e 38 e
segs.
12 Cfr. Contributa ..., cit., págs. 77 e segs.
Parte V I Inconstitucionalidade e Garantia da Constituição ••
lncon titucionalidade envolve de conformidade ou não conformidade, mas é indi -

pen ável di cernir, mormente no domínio da incon titucionalidade material, diferentes
modos e grau em razão da diver idade de normas constitucionais e da relaçõe entre
ela e os comportamento do órgão do poder.
d) Uma relação de desconformidade, que acarreta, quanto aos atos e às norma de

Direito interno incon titucionais, invalidade (em entido amplo) e, quanto às
norma de Direito internacional recebidas na ordem interna, ineficácia.
189. Inconstitucionalidade de normas constitucionais
I - É po ível a inconstitucionalidade de norma constitucionais em caso de revi-

ão con titucional que prefira regras orgânicas ou procedimentais ou que infrinja limite
materiais. As norma a im urgida - normas constitucionais (ou que o pretendam er)
- por contrariarem a normas con titucionais a que estão sujeitas, não devem ub i tir,
ob pena de, no limite, se produzir transição con titucional.
E é possível mesmo configurar inconstitucionalidade de norma constitucionais no
momento anterior, de exercício do poder con tituinte (originário). Porque o órgão que
elabora e decreta a Con tituição formal tem de se considerar solidário da ideia de Direi-
to afirmada pelo poder con tituinte material (seja através de revolução, seja atravé de
tran ição), nada impede que e u cite então um problema de conformidade. Mas parece
extremamente dificil conferir-lhe tradução prática, por causa dos circun tancialismos his-
tórico envolvente que mal e compadecem com parâmetros de validade.
Repre enta algo de xcecional a recente apreciação, pelo Tribunal Con titucional
ui-africano, da onstituição de 1996 frente ao "Princípio on titucionai " definido
aquando do proce o pacífico e compromi sório de pa sagem do apartheid a uma demo-
cracia multirracial.'3
11 - Que tão bem diver a vem a ser a da inconstitucionalidade de normas constitu-

cionais no âmbito da Con tituição formal, vi to que a norma que aí e ponham em con-
fronto provêm de um mesmo e único poder. Não ignoramo, no entanto, uma ignificativa
corrente doutrinai que a aceita.
Paradigmático de ta corrente é o pensamento de OITO BA HOF, expo to em célebre
conferência de 1951 em que discrimina trê contradiçõe - contradição com norma con -
titucionai de grau uperior, infração de direito supralegal po itivado na lei con titucional
e infração de direito upralegal não positivado - e em que e nega a inconstitucionalidade
no primeiro ca o, u tenta que a i o e reconduzem a egunda e a terceira situaçõe .
Quando o legi lador con tituinte atua autonomamente, editando normas jurídicas
que são a expressão livre do pouvoir constituant, poderá ele, em virtude de ta autonomia,
13 V. a decisão do Tribunal in Constitutional Law Reports (Butterworths, Durban), 1996, págs. 1252 e segs.;
cfr. crónica de XAVIER PHILlPPE, in Revue française de droit constitutionnel, págs. 163 e segs., 1997; e
MARIA JosÉ MORAIS PIRES,"O acórdão de 'certificação' da Constituição da África do Sul", in Estudos em
homenagem ao Pro! Doutor Armando M. Marques Guedes, obra coletiva, Coimbra, 2004, págs. 17 e
segs.
con entir tamb 'm exceções ao direito que e tabelece. Diferentement, e uma norma da
Con tituição infringir outra norma con titucional que po itive direito upralegal, tal nor-
ma erá não apena contrária ao direito natural como incon titucional: a "incorporação
material" (IP E ) do alore upremo na on tituição faz com que toda a infração do
direito upralegal apareça, nece ária e imultaneamente, como iolação do conteúdo
fundamental da on tituição. E, de igual orte, no terceiro ca o, embora com dú ida,
con idera B H F que e oferece incon titucionalidade, poi o direito upralegal em a
er imanente a toda a ordem jurídica que e rei indique legitimament de te nom
portanto em primeira linha, a toda a ordem con filuciona! que qu ira er inculati a.14
A me ma tendência reconhece- e em parte da doutrina italiana, da e panhola ou da
grega: a im, por exemplo, partindo de um conceito de Con tituição que nvol e norma
metae tatai e partindo da exi tência de limite ao poder con tituinte ex rcido pelo po o
G RARDOMOR'LU afirma a po ibilidade de contradição de certa norma con titucionai
com o princípio e valore da Con tituição, embora não ponha a hipóte e de impugnação
direta de tai norma (poi ela não ão obj to do controlo de con titucionalidade).'5.'6.'7
Em Portugal, já antes de 1974, o problema não era desconhecido. Designadamente,
ROGÉRIO OAR ,assentando num conceito de on tituição como "equilíbrio realizado
do valores fundamentais duma comunidade", admitia a po ibilidade d ,e entualmente,
erem recu ado preceito con titucionai que urgi em "em manife to de acordo com o
imbricamento g ral".' E também VITALMOR IRA e lhe referia. 19
Ma foi obretudo após a entrada em igor da on tituição de 1976 e obretudo em
face do eu art. 309° (depoi 294°) e da Lei n° /75, de 25 d julh ,que o problema foi
colocado. e preceito e essa lei foram conte tado por incon titucionalidade, por e
afa tarem do princípio e alore de uma erdadeira ordem con titucional, por (admitin-
do a retroati idade de lei penal incriminadora quanto a agente e re p n á ei da polícia
14 Normas constitucionais inconstitucionais?, trad., Coimbra, 1977, máxime págs. 54 e segs., 62 e segs.
e 67-68. Também ADOLFO SÜSTERHENN("L'avenement du droit supra·positif dans I'évolution du droit
constitutionnel allemand", in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. XXXVI,
1955, págs. 168 e segs., máxime 185-186) associa a ideia de normas constitucionais inconstitucionais à
receção do Direito natural pela Constituição.
Cfr., algo diferentemente,J. ESSER(Principio y norma en lo elaboración jurisprudencial deI derecho pri-
vado, trad., Barcelona, 1961, págs. 90 e 91), considerando "normas constitucionais de grau superior"
as bases da organização de determinada forma estatal.
15 li diritto noturale nelle costituzioni moderne, Milão, 1974, máxime págs. 217 e segs., 273 e segs. e 311
e segs.
16 Cfr., sobre o assunto, na Espanha, PABLOLUCASVERDU, Cursode Derecho Politico, 11, Madrid, 1974, págs.
698 e segs.; na Grécia, GEORGESMITSOPOULOS,"Problemes de la validité du droit", in Studi in onore di
Enrico Tullio Liebman, obra coletiva, I, Milão, 1979, págs. 313 e segs.; ou no Brasil, PAULOBONAVIDES,A
Constituição Aberta, Belo Horizonte, 1993, págs. 279 e segs., e "O Art. 45Q da Constituição Federal e a
inconstitucionalidade de normas constitucionais", in Revista da Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa, págs. 5 e segs., 1995; e ZENO VELOSO, Controle jurisdicional de constitucionalidade, 2~ ed.,
Belo Horizonte, 2000, págs. 209 e segs.
17 Cfr. também de KARLLOEWENSTEIN,Verfassungslehre, 1959, trad. Teoria de
a nota de direito comparado
la Constitution, Barcelona, 1964, págs. 192 e segs.
18 Constituição, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, 11, pág. 672.
19 Economia e Constituição, Coimbra, 1974, págs. 148 e segs., em particular sobre conflitos entre a Cons-
tituição económica diretiva (programática) e a Constituição económica estatutária.
política do anterior regime autoritário) e tarem "em contradição com princípio funda-
mentai que a me ma on tituição aceita e tão olenemente proclama (art. 29° e 13°), ao
me mo tempo em que violam valore capitais que igualmente enformam o seu substrato
axiológico-político e que na própria letra e assumem (arts. 1°,2°, etc.)".20
Por outro lado, atribuindo-se caráter upracon titucional à Declaração Univer aI
do Direito do Homem, entende- e que, na medida em que haja colisão entre ela e a
Constituição e, portanto, valorações diferentes (não podendo er executadas ao mesmo
tempo) deve dar- e primazia à Declaração, pelo meno e e quando esta seja mai aberta,
genero a e liberal que a no a Con tituição.21 E afirma-se que, no ca o de alguma norma
da Constituição contrariar a Declaração, tal norma será incon titutionalY
111- Também nó perfilhamos uma "axiologia tran positiva que não está na di -
ponibilidade do po itivo constitucional ou de que não é titular sem limite o poder
con tituinte";23 e, por con eguinte, temo afirmado a existência de limites tran cenden-
tes que corre pondem a imperativos de Direito natural, tal como, em cada época e em
cada lugar, este e refrange na vida social.24
Todavia, não cremo que, a dar- e qualquer forma de contradição ou de violação
de a axiologia, estejamos diante de uma que tão de inconstitucionalidade; estamo, im,
diante de uma que tão que a ultrapas a,25 para ter de er encarada e olucionada em
plano diverso - no da on tituição material que é adotada ou no do tipo con titucional ao
qual pertence. Preci amente, por estarem em cau a limite tran cendentes, declarado e
não con tituído , no extremo poderá haver invalidade ou ilegitimidade da Con tituição.
O que não poderá haver erá incon titucionalidade: seria incongruente invocar a própria
Con tituição para ju tificar a desobediência ou a in urreição contra as suas normas.
20 CASTANHEIRA NEVES,A Revolução e o Direito, Coimbra, 1976, pág. 7. Na mesma linha, AFONSOQUEIRÓ,
Lições de Direito Administrativo, Coimbra, 1976, págs. 295 e segs., máxime 307; RUI MOURA RAMOS,
Direito Internacional Privado e Constituição, Coimbra, 1979, pág. 181, nota; CAVALEIRODE FERREIRA,
Direito Penal Português, I, Lisboa, 1981, pág. 92; MENEZESCORDEIRO,Da Boa Fé no Direito Civil, Lisboa,
1984, pág. 1275, nota; NUNO SÁ GOMES, Lições de Direito Fiscal, 11,Lisboa, 1985, págs. 21 e segs. Mais
atenuadamente, SOARESMARTINEZ,Manual de Direito Fiscal, Coimbra, 1983, págs. 100-101; VIEIRADE
ANDRADE,Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa, 1ª ed., Coimbra, 1983, págs. 128-129,
nota; MANUELAFONSOVAZ, Lei e Reserva da Lei, Porto, 1992, págs. 210, 233 e segs., 239 e segs. e 289;
JORGEBACELARGOUVEIA, O Estado de Exceçõo no Direito Constitucional, Lisboa, 1998, págs. 1.489 e
segs. Cfr. ainda a consideração do preceito como violador do jus cogens em CORREIABAPTISTA,Direito
Internacional Público, I, Lisboa, 1998, págs. 432 e segs.
21 AFONSOQUEIRÓ,Lições ..., cit., págs. 325-326.
22 PAULOOTERO,"Declaração Universal dos Direitos do Homem: a inconstitucionalidade das normas cons-
titucionais", in O Direito, 1990, págs. 612 e segs. (não aceitando a inconstitucionalidade de normas
constitucionais por violação de princípios ou normas transcendentes; a desconformidade de normas
da Constituição com a Declaração Universal reconduz-se a um fenómeno de desconformidade entre
duas estruturas de Direito positivo). Cfr., em perspetiva algo diferente, O poder de substituição no Di-
reito Administrativo, Lisboa, 1995, págs. 46, nota, 126, 127 e 557, nota.
23 Na expressão de CASTANHEIRA NEVES,A Revolução e o Direito, cit., pág. 230.
24 Cfr. Manual ..., 11,cit., págs. 134-135.
25 Cfr. KARLENGISCH,Introdução 00 PensomentoJurídico, trad., Lisboa, 1966, págs. 257, 265 e segs. e 274,
máxime 268.
Incon titucionalidade envolve um juízo de valor a partir dos critérios con titucio-
nais, sejam estes quais forem. e o critério con titucionai englobarem - como é de-
ejável que englobem - valore de justiça, liberdade, olidariedade, dignidade da pe oa
humana, também a incon titucionalidade terá de er aferida em face desse valore . Ma
não é eguro que eles sejam sempre acolhido com a me ma inten idade ou acolhido
da mesma forma. Nem se verifica unanimidade quanto à conceçõe filo ófico-jurídicas
ubjacente à Con tituiçõe , longe dis o. Não concordamo , pois, com BA H F quando,
reivindicando para toda e qualquer ordem constitucional valores supralegai , daí retira
su cetibilidade de incon titucionalidade. Ainda que aceitemos que em toda e qualquer
ordem jurídica se encontram aquele valore ,nem empre ele alcançam força ufici nte
para conformarem a Con tituição e, portanto, para determinarem con titucionalidade ou
inconstitucionalidade dos atos jurídico-público.
No interior da mesma Con tituição originária, obra do mesmo poder con tituinte
formal, não divisamos como pos am urgir norma incon titucionai .26 Nem vemo
como órgãos de fi calização in tituído por e e poder eriam competente para apreciar
e não aplicar, com base na Constituição, qualquer das ua norma .27-28' um princípio
de identidade ou de não contradição que o impede.
Pode haver incon titucionalidade por oposição entre normas constitucionai pree-
xi tente e norma con titucionai uperveniente, na medida em que a validade desta
decorra daquela (como no ca o referido da África do ui); não por oposição entre nor-
ma feitas ao me mo tempo por uma mesma autoridade jurídica. Pode haver incon ti-
tucionalidade de norma de Con tituições de Estados federado frente à Constituição
federal. Pode haver inconstitucionalidade da revi ão con titucional,29 porque a revi ão
funda-se, formal e materialmente, na Constituição; não pode haver inconstitucionalidade
do poder con tituinte (originário).
e a Con tituição como conjunto de regra e princípios tem de er tomada como um
todo hannónico, haverá que procurar definir a relações entre ele (em termos de regra e
exceção, de regra geral e especial ou como e entender); e apena ,quando pelo proce o
26 Cfr. MARCELO REBELO DESOUSA,o valor jurídico ..., cit., págs. 128 e segs., para quem existe uma inter-
penetração absoluta entre Constituição formal e Constituição material, sendo impensáveis disposições
formalmente constitucionais opostas à Constituição material.
27 Ou como o aplicador individual da Constituição poderia substituir-se ao próprio poder constituinte na
tarefa de valoração dos princípios fundamentais da Constituição (GOMESCANOTllHOe VITALMOREIRA,
Fundamentos da Constituição, Coimbra, 1991, pág. 45).
28 A jurisprudência constitucional portuguesa por duas vezes encarou a questão da inconstitucionalidade
de normas constitucionais: no parecer nº 9/79 da Comissão Constitucional, de 27 de março (in Pare-
ceres, VIII, págs. 8 e 9), e no acórdão nº 480/89 do Tribunal Constitucional, de 13 de julho (in Diário da
República, 2ª série, nº 26, de 31 de janeiro de 1990); naquele em mera referência, neste implicitamen-
te tomando posição.
Estava em causa no acórdão um recurso em que era arguida a constitucionalidade da norma consti-
tucional de proibição do lock-out (art. 57º, nº 3), por contrária ao princípio da igualdade (art. 13º). O
Tribunal não deu provimento ao recurso, considerando não haver tal contradição. Mas, assim fazendo,
reconheceu-se implicitamente o poder de apreciação da constitucionalidade de normas constitucio-
nais, quando o legislador constituinte originário infringisse uma axiologia suprapositiva e inscrevesse
no texto constitucional normas que fossem não direito.
29 Mesmo em Constituição flexível: assim, já, Decreto, cit., pág. 110.
lógico de trabalho do juri ta não for p í el up rar um conflito d norma ,30p d rá

ju tificar- e recorrer a interpretação correti a ou a int rpr tação ab-rogante.31 1 to natural-
mente, em embargo de, quando a onstituição não e reduzir à mera on tituição in tru-
mental ou legal e fizer ap lo a princípios uprapositivo - como acontece com a on titui-
çõe p rtugue a e bra ileira, de ignadamente atravé do eu preâmbulos e dos seu arts.
1°- er obrigatório tomá-lo em con ideração e bu car um sentido e um alcance para o
de io ou a exceçõe ao princípios que, dentro do razoá el, sejam o menos de confor-
me po í ei com o entido e alcance do princípio fundamentai da on tituição.
cre ce o caráter compromi ório de muita on tituiçõe (como a portugue a),
d tal orte que o e entual omatório de regra e princípio de matriz diferente ou de
entido di crepante tem de e entender como expre ão real da vontade con tituinte em
certo tempo hi tóri o, cabendo ao intérprete recon truir a relaçõe entre eles num todo
logicament articulado, ma não e ub tituir ao órgão de re i ão na eliminação de ta ou
daquela norma di ergente do princípio. E pode perguntar- e me mo, numa rigoro a
procura de ju tiça e egurança, qual o mal menor: se abalar o compromi o con titucional
e abrir caminho para rotura que e pagam caro ou e admitir, tran itória e limitativamen-
te, a igência de norma que derroguem tai princípio.
ão amo, porém a p nto de afa tar o poder e até o dever do juiz de não aplicar
norma con titu ionai contrária a imperati o de Direito natural, ioladora de alore
fundamentai, gra emente inju ta (a im como não negamo o direito de re i tência
do cidadão). Ma , repetimo , a que tão não é então de incon titucionalidade, ma de
inju tiça da lei con titucional, e como tal tem de er a umida. Tudo e tá então em aber
e o juiz - qualquer juiz e não e pecificamente o Tribunal on titucionaP2-33 - goza
de autoridade ocial para i o e e na comunidade é suficientemente clara e forte a con -
ciência daquele imperativo e valore .
190. Inconstitucionalidade e ilegalidade
I- Pode falar- e em legalidade em entido amplí imo - em contrapo Iça0 a men-

t034- para traduzir a conformidade do poder com o Direito a que de e obediência. E, na
on tituição portugue a, afirma- e que o E tado e funda na legalidade democrática (art.
3°, n° 2), a qual abrange ou implica, simultaneamente, um conjunto de valore ligado
30 Cfr., por exemplo, F. CARNElUTII, Teoria General dei Derecho, trad., Madrid, 1955, págs. 108 e segs.;
KELSEN,Teoria Pura ..., cit., 11,págs. 27 e segs.; J. HERMANO SARAIVA,A crise do direito, Lisboa, 1964, págs.
73-74; K. ENGISCH,op. cit., págs. 254 e segs.
31 Cfr. OLIVEIRAASCENSÃO,O Direito -Introdução e Teoria Geral, 13~ ed., Coimbra, 2005, págs. 425 e segs.;
ou FERNANDOJOSÉBRONZE,Lições de Introdução ao Direito, 2~ ed., Coimbra, 2006, págs. 916 e segs.
32 Implicitamente, PAULOOTEROnão anda longe deste raciocínio, ao considerar que a fiscalização da cons-
titucionalidade de normas constitucionais frente à Declaração Universal é apenas a concreta e difusa,
e não também a abstrata (op. cit., loc. cit., págs. 618-619).
33 Cfr., por exemplo, BARBAS HOMEM, "Reflexões sobre o justo e o injusto: a injustiça como limite do
Direito", in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, nº 2, págs. 587 e segs., 1998.
34 Cfr., numa perspetiva jurídico-administrativa, ROGÉRIOSOARES,Interesse público, legalidade e mérito,
Coimbra, 1955: mérito é o merecimento do ato em vista do fim que se propõe, o seu valor, a sua utili-
dade, é o sentido do ato como bem (pág. 207).
à ideia de Direito democrático e à normas decretada por órgão baseada no sufrágio

35
universal, igual, direto, ecreto e periódico.
Pode falar- e também em legalidade como conformidade com a lei ordinária (ou
com o Direito ordinário), ao pas o que a con titucionalidade é a conformidade com a
Con tituição; ou, negativamente, em ilegalidade e em incon titucionalidade. E é e a
aceção que intere sa para o nosso estudo aqui.
II - Inconstitucionalidade e ilegalidade ão ambas violaçõe de norma jurídica por

ato do poder. Verifica- e empre que o poder infringe a on tituição, a lei ou qualquer
outro preceito que ele próprio edite e a que neces ariamente fica ad trito. ão divergem
de natureza, divergem pela qualidade do preceito ofendido, ali formalmente con titu-
cionais, aqui contidos em lei ordinária ou ne ta fundados.
A di tinção radica na norma que di ciplina o ato de que se trate, fixando-lhe pres upos-
to ,elemento, requi ito (de qualificação, validade e regularidade). e for a Constituição, o
ato erá inconstitucional em ca o de de conformidade; e tai requi itos não e encontrarem
enão na lei, já a sua falta torná-Io-á meramente ilegal. Dificuldade só poderão suscitar-se
sendo o ato, em parte, objeto da Con tituição (por exemplo, quanto à competência e à for-
ma) e, em parte, regulado pela lei (por exemplo, quanto ao conteúdo que deva ter).
Por certo, a Constituição é a ba e da ordem jurídica, o fulcro da ua energia, o
fundamento último da atividade do E tado. E tatuto definidor da vida pública, o ordena-
mento e tatal vai entroncar nas suas regra e no eu princípio; e, a im como as leis
anteriore recebem da Con tituição a possibilidade de sub istir, o ato po teriore não
podem, direta ou indiretamente, opor- e aos seus comandos. Ma di to não decorre que e
projete com a mesma inten idade e a me ma exten ão obre todo o ato , nem que qual-
quer de armonia e traduza em inconstitucionalidade relevante para efeito de arguição.
É que o si tema jurídico não está organizado de forma circular, com a Constituição
no centro e todo o ato amarrados a ela, a igual di tância: em primeiro lugar, porque a
Constituição moderna historicamente urgiu tendo como e copo limitar o poder político e
a ua função essencial não é estabelecer a disciplina doutra entidade pública infrae ta-
tais e do particulare, ainda que e lhes refira; em segundo lugar, porque a complexidade
da ituações da vida e da intervençõe do E tado na sociedade impõe a multiplicação e
a de centralização de fonte e órgão de produção jurídica.
Domina, ante, como bem se sabe, uma e trutura hierarquizada, em que cada ato ju-
rídico-público tem de a entar, formal e materialmente, num preceito determinado, que,
por seu turno, se funda noutro de grau superior. Quer se aceitem, quer e rejeitem a con-
ceçõe normativi tas e gradualista, em dúvida ao ob ervador deparam-se sucessivos
e trato de normas com funções própria e não ab orvida na Con tituição. Também isso,
aliás, con titui exigência do E tado de Direito - aquele em que o Direito serve de medida
de toda as coisas - porquanto só a ujeição e pecífica a uma norma certa e determinada
permite o exercício da fiscalização jurídica da deci õe do poder.36
35 Cfr., por todos, SÉRVULOCORREIA, Legalidade e autonamia contratual nos contratos administrativos,
Lisboa, 1987, págs. 190 e segs., ou Manual ..., IV, cit., págs. 195 e segs.
36 Sobre o confronto dos princípios da constitucionalidade e da legalidade na administração, V., por exem-
plo, o nosso Contributo ..., cit., págs. 79 e segs.; ou LOUISFAVOREU,"Legalité et constitutionnalité", in Les
Cahiers du Consei! Constitutionnel, 3, 1997, págs. 75 e segs.
Parte V I Inconstitucionalidade e Garantia da Constituição
Ill- Oproblema complica- e em algun ca o : quando a on tituição pre cre e (ou

quando é a on tituição a pre cre er) a ubordinação de um ato a uma norma infracon -
titucional e quando, p rtanto, uma infração de ta norma - que parece interpo ta - em a
redundar em iolação da on tituição.37
Reiteramo a opinião que há muito u tentamo de que e trata de um problema de ile-
galidade (ou de ilegalidade ui generis), e não de inconstitucionalidade. E i o não somente
por virtude de uma determinada vi ão do i tema de norma e atos como ainda por virtude do
próprio teor do fenómeno: poi o que e tá em causa em qualquer das hipóte e é primaria-
mente, a contradição entre duas norma não con titucionai , não é a contradição entre uma
norma ordinária e uma norma con titucional; é omente por e dar tal contradição que indi-
r tamente (ou, porventura, con equentemente) e acaba por aludir a incon titucionalidade.38
Por outra palavra: a di tinção encontra- e quer numa per peti a de fundamen-
tação ou condição de alidade - e, quanto ao tratado, de condição de eficácia - quer
num critério prático de confronto entre a norma que eja arguida de de conformidade e
a norma que, dir ta e imediatamente, recaia obre o seu objeto e que deve ter-se por seu
parâmetro. ão havendo regulamentação direta da matéria pela on tituição, não e
ju tifica falar em incon titucionalidade. omente, haverá incon titucionalidade e ocor-
rer ofen a de outra norma con titucional (de fundo, de competência ou de forma).
IV - in alidade (ou a ineficácia) do ato jurídico-público não e e gota toda em

incon titucionalidade. Em contrapartida, não tem de e reduzir em e quema ab trato rígi-
do à in alidade da lei e do ato político (o ato jurídico-con titucionai por excelência),
da me ma maneira que não e regi ta ap na ilegalidade atravé da contradição entre o
regulamento ou o ato admini trati o e a lei.39
37 Cfr., na doutrina portuguesa, MARCElLOCAETANO,Manual de Direita Administrativo, 1! ed., 1936, pág.

461, e Manual de Ciência Política ..., 6! ed., 11,pág. 686, nota; JosÉ CARLOSMOREIRA,"Fiscalização Judi-
cial da Constituição", in Boletim da Faculdade de Direito do Universidade de Coimbra, 1943, pág. 361;
AFONSOQUEIR6, "Nota sobre o contencioso de normas administrativas", in Revisto de Direito e Estudos
Sociais, ano I, págs. 217 e segs., 1945-1946; JORGEMIRANDA, Contributo ..., cit., pág. 168, e Decreto,
cit., págs. 101 e segs.; MIGUel GALVÃOTelES, Direito Constitucionol Português Vigente, policopiado,
Lisboa, 1971, págs. 72 e 73, nota; RUI MACHETE,"Contencioso administrativo", in Dicionário Jurídico da
Administração Público, 11,pág. 782; MÁRIO ESTEVES DEOLIVEIRA,Direito Administrativo, Coimbra, 1980,
I, págs. 92 e segs.; TEIXEIRARIBEIRO,Os poderes orçamentais da Assembleia da República, Coimbra,
1987, pág. 7; Luís SERRADAS TAVARES, A aplicação interna dos convençães internacionais face ao contro-
lo do Tribunal Constitucional, Lisboa, 1997, págs. 107 e segs.; RUI MEDEIROS,A decisão ..., cit., pág. 362;
GOMESCANOTILHO,Direito Constitucional..., cit., págs. 922 e segs.; BLANCODE MORAIS,Justiça ..., I, cit.,
págs. 177 e segs.; DINAMENEDE FREITAS,O ato administrativo inconstitucionol, Coimbra, 2010, máxime
págs. 153 e segs. E, na doutrina italiana, por exemplo, COSTANTINOMORTATI,Atti con forza di legge e
sindicato di costituzionalità, Milão, 1964; FRANCOMODUGNO, op. cit., 11,págs. 91 e segs.; PAOLOGIOCOll
NACCI,"Norme interposte e giudizio di costituzionalità", in Giurisprudenzo Costituzionale, 1982, págs.
1875 e segs.; MASSIMOSILLARI,Le Hnorme interposteH nel giudizio di costituzionolità, Pádua, 1992.
38 Assim também, por exemplo, MARCelO NEVES,op. cit., págs. 72-73.
39 Diferentemente para KELSENa fiscalização jurídica dos atos tem em vista assegurar o exercício das
funções do Estado e a distinção e a hierarquia entre as regras jurídicas, conferindo força obrigatória
às de grau superior; e, por isso, garantia da Constituição significa garantia da regularidade das regras
imediatamente subordinadas à Constituição. Mas o próprio KELSENadmite a subordinação imediata à
Constituição, por diversas causas, de outros atos que não a lei. V. La Garantie Juridictionnelle de la Cons-
titution, cit., págs. 2 e segs., ou CHARLESEISENMANN,La Justice constitutionnelle ..., cit., págs. 22-23.
ada ob ta a que outro ato ai' m do ato legi lati o e do político enham também
a ficar dir tamente subordinado a norma constitucionai ,p lo m no por algum do u
pre upo to ou do eus elemento (in i timo ), por não e interpor norma legal em qu r-
pou em - e, de igual modo, nada há a priori que impeça qu à r guiam ntação con titucio-
nal do ato legi lati o ,por eze, acre ça uma regulamentação d ri ada de outra lei .
Poderá portanto, ter de e reconhecer a incon titucionalidade de ato não legi lati-
o ou infralegai (a par da ilegalidad de certa lei). Tudo re id m que eja po í el
indi idualizar uma relação imediata e autónoma de de conformidade entre tai ato ou a
norma d le dimanada e certo pr ceito con titucional- como ucede e um regulamen-
to iola re erva de lei ou é publicado miei habilitante.40-41
191. Inconstitucionalidade e hierarquia
I - Falámo em disposição hierarquizada da ordem jurídica. Importa ucintamente

e clarecer, até por cau a de equívocos frequentes, qual o seu sentido e quais as sua im-
plicaçõe obre a incon titucionalidade (e obre ilegalidade).
O que deva entender- e por hierarquia con titui dificuldade gra e. e a doutrina domi-
nante admite, pelo meno ,a nece idade de hierarquizar o ato normati o ,muito continua
a di cutir- e acerca do correto ignificado que po ui. A E cola de Viena realça o conceito,
aludindo, como e sabe, a uma e trutura e calonada da ordem jurídica ligada à criação do
Direito por grau. Outra corrente con ideram-no in uficiente para explicar a dinâmicaju-
rídica e fazem apelo também a outro conceito. ão cabe e id ntemente aqui entrar ne ta
compl xa problemática,42 embora e de eje e itar a repetição de afirmaçõe empírica .
40 Cfr. MARQUES GUEDES,Direito Administrativo, lições policopiadas, Lisboa, 1957-1958, págs. 381-382.
41 Tirando este caso, um regulamento, porque acessório de lei, não pode ser impugnado autonomamen-
te; só o pode ser por referência à lei que executa.
42 Além de KELSEN,Teoria Pura, cit., 11,págs. 62 e segs., V., entre outros, ROGERBONNARD, La théorie de la
formation du droit par degrés dans /'oeuvre d'Adolf Merkl, in Revue du drait public, 1928, págs. 668 e
segs.; CARRÉDE MALBERG, Confrantaôon de la théorie de la forma tion du drait par degrés, Paris, 1933;
MARCELWALlNE, Observations sur la gradation des normes juridiques établie par M. Carré de Malberg,
in Revue du drait public, 1934, págs. 522 e segs.; GUIDO ZANOBINI, Gerarchia e parità tra le fonti, in
Studi in onore di Santi Romana, obra coletiva, I, Pádua, 1939, págs. 589 e segs.; CARLODI MAJO, "Norme
costituzionale e gerarchia delle fonti dei Diritto", in Studi in onore di Ernesto Eula, obra coletiva, I, Milão,
1957, págs. 373 e segs.; VEZIO CRISAFULLI,"Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fon-
ti", in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, págs. 775 e segs., 1960; ENZO CHELI, Potere regolamentare
estrutura costituzionale, Milão, 1967, págs. 193 e segs.; GIUSEPPEMUSACCHIA, "Gerarchia e teoria delle
norme sulla produzione giuridica nel sistema costituzionale delle fonti", in Rivista Trimestrale di Diritto
Pubblico, págs. 172 e segs., 1960; FRANCOMODUGNO, op. cit., I, págs. 135 e segs.; ANTONIO RUGGERI,
"Norme e tecniche costituzionali sulla produzione giuridice", in Politica dei Diritto, 1987, págs. 175 e
segs.; MARCELONEVES,op. cit., págs. 27 e segs.; ALFONSORUIZ-MIGUEL, "EI principio de jerarquia norma-
tiva", in Revista Espanola de Derecho Constitucional, nº 24, págs. 135 e segs., setembro-dezembro de
1988; ALESSANDROPIZZORUSSO,"Cultura e politica nella produzione ed applicazione dei diritto", in Qua-
derni Costituzionali, 1990, págs. 83 e segs.; Ono PFERSMANN, "Carré de Malberg et la hiérarchie des
normes", in Revuefrançaise de drait canstitutionnel, págs. 481 e segs., 1997; PAULOOTERO, Legalidade
..., cit., págs. 543 e segs.; PAULAMSELEK, "Une fausse idée c1aire: la hierarchie des normes juridiques",
in Renouveau du drait constitutionnel- Mélanges en /'honneur de Louis Favoreu, obra coletiva, Paris,
2007, págs. 983 e segs.
orno quer que seja, não é pr ci o entronizar a te es da Teoria Pura para reconhe-
cer que a fonte e a norma e di tribuem por níveis ba tante di er o . Ape ar de ó no
éculo XX di o e ter tomado perfeita con ciência, a upremacia da on tituição decor-
re da ua função no ordenamento o ato que lhe ficam im diatamente ubordinado
não podem dei ar de ter força uperior ao que por ela não ão regulado . Tal como a
norma obre produção jurídica hão-de pr ai cer obre a norma d produção jurídica
ou o ato normati o obre o ato concr to (e indi iduai ) que regem, a lei obre
o regulamento e o ato juri dicionai , ou o ato de função política obre o ato da
função admini trati a, etc. E, ac ite o primado do Direito intemacional, também o ato
intemacionai (v.g., tratado) têm preferência obre o ato de Direito intemo (v.g., lei ).
o entanto, a hierarquia não tem alor por i, exprime coerência intra e intersi temá-
tica, liga- e à ordenação explícita ou implícita de in tituiçõe , funçõe ,órgão e forma
no i tema. Por i o, de e er i ta ba icamente como "regra con trutiva' e po tulado de
lógica formal mai ou menos arquitetado obre o Direito po itivo e dependente de dado
variá ei em cada paí e momento. Por i o, não há incon titucionalidade ou ilegalidade
ó por ela não er acatada, nem o problema de invalidade do ato jurídico -público e
reconduz à ua violação.
11- Em primeiro lugar, a incon titucionalidade ou a ilegalidade do ato de conforme

com a norma de grau up rior não deri a imple mente da preterição da hierarquia. Deri a
(na linha do que atrá e di e) de o ato regido por certa norma (de regra ma não empre,
ituada noutr e calão hierárquico) a vir tran gredir e de um ordenamento coerente con i-
go me mo não poder conciliar- e com e e fato ainda que de comportamento do E tado
e trate. hierarquia ne ta per peti a - di po ição de pedras no i tema ou re ultante da
di tribuiçã de alor jurídico por ele - não é, nem deixa de ser u cetí el de iolaçãoY
Pode o princípio hierárquico traduzir- e em norma e pecífica ,cuja nece idad tenha
ido entida pelo legi lador con tituinte ou ordinário: a regra há momento indicada de
ujeição do r gulamento à lei ou de regulamento locai ao regulamento da autar-
quia de grau up riar ou da autoridade com poder tutelar. Ma , para além de e tratar de
incon titucionalidade indireta, a função da regra é, obretudo, declarati a (in i ta- e) e im-
peditiva - impeditiva de que outra norma de hierarquia inferior e tabeleçam o contrário.
111- m egundo lugar, eria profundamente erróneo supor que qualquer ato jurídi-
co-público ó eria inválido quando ofende se uma norma de grau uperior. Muito pelo
Escassas são as tentativas de elaboração entre nós: FEZASVITAL,"Hierarquia das Fontes de Direito", in
Revista da Ordem dos Advogados, págs. 12 e segs., 1943; JosÉ H. SARAIVA,Lições de Introdução ao Di-
reito, cit., págs. 338 e segs.; JosÉ DIASMARQUES,Introdução ao Estudo do Direito, 4~ ed., Lisboa, 1972,
págs. 329 e segs.; AFONSOQUEIR6, Lições ..., cit., págs. 513 e segs., e "A hierarquia das normas de Direito
administrativo", in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1982, págs. 775 e
segs.; SÉRVULOCORREIA,Noções de Direito Administrativo, Lisboa, 1982, pág. 91; BLANCODEMORAIS,As
leis reforçadas, Coimbra, 1998, págs. 250 e segs.; GOMESCANOTILHO,Direito Constitucional ..., cit., págs.
700-701 e 781; OLIVEIRAASCENSÃO,O Direito, cit., págs. 579 e segs.
43 Cfr. MIGUELGALVÃOTELES,Eficácia ..., cit., págs. 104-105, nota; RUI MACHETE,op. cit., loc. cit., 11, pág. 782,
nota.
contrário: pode certo ato, po terior a outro, de igual grau, em ez de o re ogar ou d rro-
gar, de er ter- e por in álido in ficaz ou irr guiar, por er d le di crepant .
À lei de alor reforçado pre ente no ordenam nto p rtuguê 44 a que há pouco
aludimo liga- e uma po ição de proeminência funcional - não hi rárquica - relati a-
mente a outro ato legislativo, a qual e traduz numa e pecífica força formal n gati a
- na impo ibilidade de erem afetada por lei po teriore que não ejam dotada da
m ma função, com afa tamento do princípio lex po terior ... E, e e a proeminência
decorre, no tocante à relaçõe de vinculação e p cial, de um intuito d di i ão de tarefa
de racionalização do istema legi lativo, já no tocant à relaçõe de inculação geral
pro gu outro im objeti o materiai próprio (o equilíbrio orçam ntal, u a defe a da
autonomia da r giõe autónoma ou a pre ervação de certo in tituto). ão e i lum-
bra um entido de preferência hierárquica.
A noção d on tituição flexível merece igualmente r chamada à colação. Para
nó (e clareça- e ou ublinhe- e de no o), la é hierarquicam nte uperior à lei, porquan-
to con tilui a ordem jurídica e contém a ba e da autoridade do E tado.45 Ma a opinião
tal ez prevalecente pronuncia- e em molde diverso ; e, no entanto, tem de reconhecer
ca o tanto de inconstitucionalidade orgânica e formal quanto de incon titucionalidad
mat rial. Ba ta pen ar numa lei não aprovada pelo Parlamento, ou qu ub rta o prin-
cípio do regime e da forma do go emo ou, e entualm nt , que abra um d io a uma
r gra g ral, em que haja intenção ou cau a de modificação con titucional.
A natureza do regimento da a embl ia política e tá longe d r pacífica.46
eja ela qual for, a própria a embleia pod rão modificar a norma regimentai
quando lhe aprouver, não poderão di pen ar- e de a cumprir enquanto ti r m em
igor. Quando o Parlamento ota uma lei, ou uma re olução, o objeto da deliberação é o
projeto ou a propo ta e não o regimento; es a deliberação tem d e fazer no termo que
e te pre creve e não pode reve tir o entido de modificação "tácita" ou implícita da ua
r gra . E coi a semelhante se diga a respeito da ação legi lativa do Poder Executivo, o
qual também não pode eximir- e de ob ervar a norma que a regulam, ape ar de pode-
rem provir da ua la ra (art. 198°, nO2, na Con tituição portugue a).
O princípio que aqui e projeta para além do princípio hierárquico' empre o d
qu o órgão qu pode modificar a lei ob que i e de e, pelo meno ,fazê-lo p cífica
diretamente. Doutro modo, fru trar- e-ia a mi ão ordenadora do Direito comprometer-
e-ia a própria ideia de institucionalização jurídica do poder.
192. Os diferentes tipos e juízos de inconstitucionalidade
I - A inconstitucionalidade não é um vício, embora em concreto re ulte de um ício

que inquina o comportamento d qualquer órgão de poder. ão redunda, d d logo, em
in alidade, embora a determine ou po a determinar. m é um alor jurídico negati o,
embora a in alidad constitucional acarret nulidad con titucionai .
44 As leis de autorização legislativa em relação aos decretos autorizados, as leis de bases em relação aos
decretos de desenvolvimento, as leis orça mentais e os estatutos das regiões autónomas em relação a
quaisquer outras leis, etc.
45 Cfr. Contributo ..., cit., págs. 39 e segs.
46 Cfr. supra.
Para er apreendida em toda a dimen ões e manifestações que reveste, importa

recortar vário tipo de incon titucionalidade (ou, doutro prisma, de juízos de inconstitu-
cionalidade): inconstitucionalidade por ação e por omi ão; incon titucionalidade total e
parcial; incon titucionalidade material e formal ou formal e orgânica; incon titucionali-
dade originária e uperveniente; inconstitucionalidade presente e pretérita; incon titucio-
nalidade antecedente e con equente.
11- A inconstitucionalidade por ação (a categoria mais importante e a que tem

ido alvo de tratamento jurídico mai aprofundado) é a incon titucionalidade po itiva,
a que e traduz na prática de ato jurídico-público que, por qualquer 90 eu elemento,
infringe a on tituição. A incon titucionalidade por omissão é a inconstitucionalidade
negativa, a que re ulta da inércia ou do silêncio de qualquer órgão de poder, o qual deixa
de praticar em certo tempo o ato exigido pela Constituição.
lll- A inconstitucionalidade diz-se total, quando inquina todo um ato ou diploma e

parcial, quando atinge apena uma das suas partes ou uma ou alguma da uas normas.
Ou, doutra perspetiva - a de certa norma - é total quando o afeta na totalidade e parcial
quando afeta ó um do eu egmento Y Manife ta- e aqui um princípio de conserva-
ção a conjugar com um princípio de razoabilidade.
o interior da me ma norma, o Tribunal Con titucional portuguê tem vindo a di -
tinguir entre inconstitucionalidade parcial horizontal ou quantitativa (quando há parte
verbalmente eparada) e incon titucionalidade parcial vertical ou qualitativa (quan-
do o preceito legal pode er dividido em egmento ideai relevante para efeito de
fi calização).48
A di tinção pode também se reportar ao tempo de aplicação da norma, sendo total
então a incon titucionalidade que a atinge em todo o tempo de vigência e parcial a que
atinge apena em determinado, limitado tempo.
Quanto à inconstitucionalidade por omis ão, é total aquela que con i te na falta
ab oluta de medidas legislativas ou outra que deem cumprimento a uma norma con ti-
tucional ou a um dever pre crito por norma constitucional e parcial aquela que con i te
na falta de cumprimento do comando con titucional quanto a alguns dos seus aspetos ou
do eus destinatários.
IV - A incon titucionalidade material ou interna reporta-se ao conteúdo; a incon -

tilucionalidadeformal ou externa, à formação e à forma do ato jurídico-público (porque
a di tinção recai dentro da incon titucionalidade por ação).
47 Cfr. DURÃO BARROSO,"O recurso para a Comissão Constitucional", in Estudos sobre a Constituição,
obra coletiva, 111,Lisboa, 1979, pág. 709; VITALlNO CANAS,Introdução às decisões de provimento do
Tribunal Constitucional, 2ª ed., Lisboa, 1994, págs. 89 e segs.; RUI MEDEIROS,A decisão ..., cit., págs.
413 e segs.; GOMESCANOTllHO, Direito Constitucional ..., cit., pág. 959; BLANCODE MORAIS,Justiça ...,
I, págs. 160 e segs.
48 Cfr. PEDROMONIZ LOPES,"Sobre as sentenças de inconstitucionalidade parcial qualitativa", in As sen-
tenças intermédias da justiça constitucional- Estudos luso-brasileiros de Direito Público, obra coletiva,
Se todo o ato jurídico po ui um conteúdo e uma forma, um entido e uma manife -

tação, e e o ato jurídico-público e de tina a atingir o fim previ to pela norma e na ce, de
ordinário, mediante um proce o ou procedimento, ele tanto pode er incon titucional (ou
ilegal) por o eu sentido volitivo divergir do entido da norma como pode ê-Io por defi-
ciência de formação e exteriorização; e, e num ato normativo a norma como que parece
de prender- e do ato que a gerou, tanto pode er e ta nom1a ilegítima quanto ilegítimo o
ato em si. E, como e abe, e a validade do ato tem de ser referida ao tempo da ua elabo-
ração, a validade da norma terá de er vista em cada momento que durar a ua vigência.49
Noutra per petiva atende-se preferentemente à norma ofendida e qualifica- e então
a incon titucionalidade de material, quando é ofendida uma norma con titucional de fun-
do, de orgânica, quando e trata de norma de competência, e deforma, quando e atinge
uma norma de forma ou de proce 0.50
Não é apena a incon titucionalidade material que pode er total ou parcial; também
a incon titucionalidade orgânica e a formal. e é certo que e tas se referem ao ato em i
me mo, não menos eguro é que vão projetar- e no eu resultado, de ignadamente na nor-
ma que eja eu conteúdo (por exemplo, há incon titucionalidade orgânica parcial e um
ato provém de um órgão que não poderia decretar alguma da norma nele contida ).
A incon titucionalidade orgânica pode resultar de incompetência absoluta (quando
o órgão autor do ato não po sui nenhuma competência obre a matéria - v.g., um ato
proveniente de órgão não legi lativo) e relativa (v.g. - um ato proveniente de um órgão
legi lativo, mas em competência sobre a matéria em cau a).51
v - A eparação entre incon titucionalidade originária e uperveniente conceme o

diver o momento de edição das norma con titucionai .
e na vigência de certa norma con titucional e emite um ato (ou um comporta-
mento omis ivo) que a viola, dá-se inconstitucionalidade originária. e uma nova norma
constitucional urge e com ela e toma desconforme uma norma preexi tente, dá-se in-
constitucionalidade superveniente (que é ó incon titucionalidade material, porque tem-
pus regit actum); e esta tanto ocorre por cau a de revisão constitucional como por virtude
de mutação tácita (interpretação evolutiva, costume constitucional).52
VI - A dicotomia inconstitucionalidade pre ente/inconstitucionalidade pretérita

apre enta- e ob duas feições:
49 Sobre o juízo de inconstitucionalidade, V., no que toca à norma constitucional, Contributo ..., cit., págs.
237 e segs., e, no que respeita ao ato normativo, M. S. GIANNINI, Alcuni caratteri della giurisdizione di
legittimità delle norme, cit., loc. cit., págs. 513 e segs., ou A. M. SANDULlI, "lIegitimità delle leggi e rapo
porti giuridici", in Stato Sociale, ano X, nº 2, fevereiro de 1966. págs. 95 e segs.
50 Cfr. GUSTAVOZAGREBELSKY,La Giustizia Costituzionale. Bolonha, 1977. págs. 36 e segs.; ou o acórdão
do Tribunal Constitucional federal alemão de 11 de junho de 1987. in Boletin de Jurisprudencia Cons·
titucional, nº 74, junho de 1987, págs. 717 e segs.
51 Estes conceitos não coincidem com os de Direito administrativo. Cfr. FREITASDO AMARAL, Curso de Di·
reito Administrativo, 11,Coimbra, 2001, pág. 387.
52 Cfr. o conceito não totalmente coincidente, de inconstitucionalidade deslizante, em RUI MEDEIROS.A
decisão ...• cit., págs. 542 e segs., e em JORGEPEREIRADA SILVA,Dever de legislar e prateção jurisdicional
contra omissões legislativas, Lisboa, 2003, págs. 59 e segs.
a) lncon titu ionalidade pre ente ou atual como incon titucionalidade perante
norma con tituciona! em igor e incon titucionalidade pretérita ou pó tuma
como incon titucionalidade perante nonna qu já não e encontra em igor;
b) lncon titucionalidade pre ente como incon titucionalidade de norma infracon -
tituciona! em vigor e incon titucionalidade pretérita como incon titucionalidade
de nonna infracon titucional que já não e encontra em vigor (por ter ido revo-
gada ter caducado ou, porventura ter caído em de u o).
obre a prim ira contrapo ição,já no pronunciámo , u tentando que ó procede rela-
ti amente à re i ã con titucional, não r lati amente à emergência de no a on tituição.53
egunda di tinção não le anta quai quer dú ida . O Tribunal Con titucional por-
tuguê tal como o tribunai de outro paí e (e ante, a omi ão on titucional), tem
muita eze conhecido da incon titucionalidade de norma legai já não em igor, por
ha er utilidade ne e conhecimento - derivada da regra da eficácia retroativa, ex tunc da
e entual declaração de incon titucionalidade e da circun tância de, me mo depois do eu
período de vigência, a norma poderem continuar a produzir efeito jurídico. Voltare-
mo ao a unto mai à frente.
VIl-A incon titucionalidade, por último, apresenta- e antecedente ou consequente

do pri ma do eu apuramento. incon titucionalidade antecedente (contrapo ta à con e-
quente) em a er a que e di i a atra é de um juízo de incon titucionalidade levado a
cabo a título e pecífico ou principal ou que re ulta, dir ta e imediatam nte, do confronto
de um ato ou comportamento com a on tituição. A inconstitucionalidade con equente
vem a er a que decorre como corolário de e juízo ou a que inquina certo ato por inqui-
nar outro ato de que ele depende.
A incon titucionalidade con equente pode ser de norma de um ato ou diploma re-
lati amente a outra nonna que dele con te ou de um ato relati amente a outro em que
t nha o eu fundam nto de alidade (v.g., a incon titucionalidade de um regulamento ou
ato admini trati o con equente da incon titucionalidade da re petiva I i); 54 na prim ira
hipóte e poderá também falar- e em incon titucionalidade conexa.
193. Inconstitucionalidade material e inconstitucionalidade formal e orgânica
I - Di cute- e bre e a incon titucionalidade (ou a ilegalidade) material tem prio-

ridade obre a formal ou se, ao invé ,a e ta não acaba nece ariamente por e reconduzir
aquela. conh cem- e os pre upo tos doutrinai e a implicaçõe dogmática e prática
de uma e outra te e quer em Direito con titucional, quer em Direito admini trati o.
53 Cfr. supra.
54 Cfr. FRANCESCONOVARESE,"L'illegittimità costituzionale derivata", in Rivista Trimestrale de Diritta Pub-
blica, págs. 1.160 e segs., 1970; FULVIOFENUCCI,"Giuridicato implicito ed impliciti effetti della dichiara-
zione di i1egittimità costituzionale delle leggi sugli atti amministrativi", in Giurisprudenla Castitulionale,
1981, págs. 1.989 e segs.; ANGELO COSTANZO,"Questioni di costituzionalità connesse", in Giurispruden-
la Costitulionale, 1994, págs. 1.441 e segs.
que tão, no fundo, re ide no modo de interpretar - material ou formalmente - a e trutura

da ordem jurídica e em atribuir a cada ato um fundamento mat ria I ou formal.
Tendo qu colher cremo qu a precedência lógica e ontológica tem d pertencer
ao elemento ub tanciai . Outra não pode er a maneira de encarar a função da norma
jurídica, cujo alore penetram e e in erem no comportam nto humano em e limi-
tarem ao eu a peto formai e exteriore . Outra obretudo, não pode er a função da
norma con titucionai e legai, da quai depende a juridicidad (i to é, a própria e ên-
cia) do ato do poder público.55
Para KEL E ,um ato ale por r regular o eu proce o de criação (ou eja, conform
à norma que, por i o, lhe é up rior) e não por cau a do u cont údo. A lei ordinária de
conteúdo contrário à Con tituição deixaria de er incon titucional e fo e otada como
lei con titucionaP6 ão é e a a po ição a que aderimo 57 porqu nos par ce que a
relaçõe entre graus no ordenamento exprim m uma diferenciação d matéria a que e
procura dar - ma complementarmente - forma adequada. A upremacia da on tituição
é uma upremacia material; a onstituição não é Constituição por er obra de um poder
con tituinte; é o poder con tituinte que é poder con tituinte por fazer a onstituição. Por
eu lado, a lei, que encontra na norma con titucional limite que não pode exceder, for-
nece ao me mo tempo entido ub tância à ação admini trati a.
li - Por eu turno, a incon titucionalidade formal (ou a incon titucionalidade orgâ-

nica e formal) reve te- e de vária feiçõe.
Uma eze tem dimen ão meramente procedimental ou t' cnica. Outra veze pode
repercutir- e na ida do cidadão e no equilíbrio entre o órgão de poder - como na
hipóte e de violação de re erva de lei ou de regimento.
194. Desvio de poder legislativo e razoabilidade
I - Afigura- e que existem doi ício quanto ao conteúdo do ato legi lati o (em
paralelo com o ícios do ato admini trati o ): violação de lei con titucional e de vio
de poder legislativo - aquela patenteada atra é da pura e imple contradição de cont -
údo tal como con tam do texto e e ta atravé da contradição entre o fin da norma e
do ato e o fin da norma constitucional; aquela apurando- e, por con eguinte, por mera
ub unção e e ta exigindo uma ponderação. 58
55 A esta luz, qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade, em última análise, tem mesmo caráter
material. Consiste na não realização daquilo que a Constituição ou a lei permitem ou exigem, no incum-
primento do que prescrevem, na frustração da vontade normativa.
56 La Garantie ..., cit., págs. 5 e segs., máxime 10; e ainda, entre outros, CHARLESEISENMANN, op. cit., págs.
12 e segs.; AGOSTINO ORIGONE, "Costituzionalità", in Nuovo Digesto Italiano, IV, 1938, pág. 381; e, até
certo ponto, SALVATOREBARTHOLlNI, La Promulgazione, Milão, 1955, págs. 373 e segs.
57 Desde Aspectos de uma teoria da inconstitucionalidade, policopiado, Lisboa, 1964, pág. 173. Também
criticamente, entre nós, J. H. SARAIVA,A crise..., cit., págs. 69 e segs. ou BLANCODE MORAIS, Justiça ..., I,
pág.148.
58 MARCELOREBELODE SOUSA (O valor ..., cit., pág. 124) vai um pouco mais longe, distinguindo dois vícios
respeitantes às relações entre o conteúdo e o fim do ato: desvio de poder e excesso de poder. O desvio
de poder traduziria uma inadequação entre o conteúdo e o fim do ato e os fins do ordenamento cons-
orno e cre ia já FEZA VITAL, o de io de poder não é ício pri ati o do ato pra-
ticado por agente admini trati o . O Parlamento, órgão legi lati o por xcelência, pode
também exceder o eu podere, u ando das faculdade que a on tituição lhe confere
na realização de fin diver o dos que a me ma on tituição tinha em vista ao conceder-
lhe a competência. O ato jurídicos não podem apreciar- e de ligando-o do fim que os
determinou, ejam ou não ato do Parlamento.59-60
ó recorrendo à noção de de vio de poder legi lati o pode aperceber- e o que eja
a iolação do princípio con titucionai como o da igualdade e o da proporcionalidade;
ou a iolação de norma programática' e, em geral, d norma não exequí ei por i
me mas, a quai não apena proíbem a prática de comportamento contrário como fi-
am direti a para o legi lador ordinário. Ó atra é da noção de de io de poder legi la-
ti o pode indicar- e o u o da autorizaçõe con titucionai de re triçõ e de u pen ão
de direitos fundamentai. Ó atra é dela pod indicar- e o respeito pelo Parlamento da
obrigação de definir ba e gerai, regimes gerais ou enquadramento de certa matéria
ou a obrigação de definir o entido das delegações ou autorizações legi lativa .61
titucional, com violação do princípio da proporcionalidade global. O excesso de poder traduziria uma
inadequação entre o conteúdo e o fim concreto do ato, sem que os fins globais do ordenamento fossem
questionados, havendo apenas uma violação do princípio da proporcionalidade concreta. E, embora em
termos diferentes, também faz essa distinção BLANCODEMORAIS,A justiça ..., I, cit., págs. 145 e segs.
59 "Da responsabilidade do Estado no exercício da função legislativa", in Boletim do Faculdade de Direito

da Universidade de Coimbra, ano 11, 1916, nº 20, págs. 515-516.
60 Para estudo desenvolvido, cfr. MASSIMOSEVEROGIANNINI, L'iIIegittimità degli atti normativi ..., cit., loc. cit.,
págs. 41 e segs.; L1vlo PALADIN,"Osservazioni sulla discrezionalità e sull'eccesso di potere dellegislatore
ordinario", in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, págs. 1.017 e segs., 1956; GIUSEPPEABBAMONTE,"11-
legitimità costituzionale ed eccesso di potere", in Studi in memoria di Guido Zanobini, obra coletiva, 111,
Milão, 1965, págs. 3 e segs.; COSTANTINOMORTATI,Leggi-provvedimento, Milão, 1968, págs. 244 e segs.;
FRANCOMODUGNO, op. cit., 11, págs. 323 e segs.; ERNSTFORSTHOFF, "Le leggi-prowedimenti", in Stato di
Diritto in trasformaziome, trad., Milão, 1973, págs. 125 e segs.; VEZIOCRISAFUlLl,Lezioni di Diritto Costi-
tuzionale, 11, Pádua, 1976, págs. 330 e segs.; ALAIN BOCKEL,"Le pouvoir discrétionnaire du législateur", in
ltinéraires - Études en /'honneur de Léon Hamon, obra coletiva, Paris, 1982, págs. 43 e segs., máxime 55-
56; GOMESCANOTILHO,Constituição dirigente ..., cit., págs. 259 e segs., e Direito Constitucional ..., cit., págs.
1.317 e segs.; JORGERODRIGUEZ-ZAPATA Y PEREZ,"Desviación de poder y discrecionalidad dei legislador", in
Revista de Administración Publico, nOS100-102, vol. I, págs. 1.527 e segs., 1983; ALESSANDRO PIUORUSSO,
"Le contrôle de la Cour Constitutionnelle sur I'usage par le législateur de son pouvoir d'appréciation dis-
crétionnaire", in Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1986, págs. 35 e segs.; ROBERTOBIN,
Atti normativi enorme programmatiche, págs. 263 e segs.; XAVIERPHILlPPE,Le contrôle de proportionno-
lité deux les jurisprudences constitutionnelle et administra tive françoises, Aix-Marselha, 1990; GIUSEPPINA
MIGNEMI, "Sull' inesistenza dell' eccesso di potere legislativo", in Rivista Trimestrale de Diritto Pubblico,
págs. 167 e segs., 1995; GUSTAVOFERREIRA SANTOS,"Excesso de poder no exercício da função legislativa",
in Revista de Informação Legislativa, nº 140, págs. 283 e segs., outubro-dezembro de 1998; TOMAS-RA-
MON FERNANDEZ, De la arbitrariedad deI legislador, Madrid, 1998. V. ainda acórdão nº 35/84 do Tribunal
Constitucional, de 04 de abril, in Diário da República, 2~ série, nº 126, de 31 de maio de 1984.
61 Quando o Parlamento não cumpra qualquer destas obrigações há quem fale em incompetência nega-
tiva, por, afinal, ele não exercer a sua competência e, implicitamente, assim, admitir que outro órgão a
exerça (cfr. FRANÇOISPRIET,"L'incompétence negative du législateur", in Revue française de droit cons-
titutionnel, págs. 59 e segs., 1994). Na realidade, porém, o vício não é orgânico, é de conteúdo: o que
se verifica é a contradição entre o ato em si mesmo e o fim da norma atributiva de competência. Vício
orgânico será apenas o do outro órgão que se aproveita da deficiência do Parlamento para legislar ou
para densificar o que deveria estar já densificado.
II - De e e itar- e, no entanto, uma tran posição mecânica de conceito do Dir ito

admini trati o para o Direito con titucional porquanto a relação ntre lei on tituição
não pode a imilar- e à relação entre ato admini trati o I i; daí alguma re i tAncia de
parte da doutrina a aceitá-lo.
Me mo con iderando que a admini tração não e reduz a mera atividade executi a
da lei, ninguém conte ta a muito maior margem de liberdade d que goza o legi lador, em
comparação com a di cricionariedade admini trativa. E ta liberdade' liberdade de inicia-
ti a (de feitura originária da lei, de modificação e de re ogação) liberdade de conforma-
ção ou de determinação de conteúdo.62 E ela deriva tanto da própria e trutura da norma
con titucionai - relativament mai ab rta , pelo meno no domínio da on tituição
ocial, com irtualidade d difer nte concretizaçõe como da legitimidade política im -
diata detida pelo I gi lador, ao contrário do que ucede com o órgão admini trati o .
Feita e ta advertência, in i ta- e na ad trição da lei ordinária ao fin ,ao alore e
ao critério da on tituição. enhuma lei, eja qual for a matéria de que e ocup , pode
deixar de er conforme com e es fins. Parafraseando um Autor, dir- e-á que a liberdad
de conformação do legislador, a ua di cricionaridade, começa onde acaba a interpreta-
ção que lhe cabe fazer da norma con titucionai .63
Por sua banda, o órgão de fi calização da con titucionalidade d em raciocinar não
tanto com ba e emjuízo lógico-formai quanto emjuízo alorati o ,procurando oluçõe
con titucionalmente correta . de cendo ao fundo da coi a e não e contentando com quai -
qu r aparência. unca e tará em cau a apre iar a oportunidade política de ta ou daquela
I i ou a ua maior ou menor bondade para o int re público. E tará ou poderá e tar em
cau a a corre pondência (ou não descorre pondência) de fin , a harmonização (ou não de-
armonização) de valore ,a in erção (ou não de in erção) no critério con titucionai .64-65
111- Há ainda quem u tente que o juízo de con titucionalidade ( obretudo em face
do princípio da igualdade) não pode deixar de en olv r a con ideração da razoabilidade
da norma ou da olução.
o entanto, razoabilidad é algo que pod ser entendido de diferente maneira. P de
equi aler a adequação à rafio Con fifufioni ,a harmonia de aloraçõe, a proporcionalidade,
a r peito do proce o equitati o (due proce oflaw). Ou pode ignificar não já adequação
teleológica, ma im adequação lógica, co rência interna da lei, razoabilidade imanente.
62 Cfr., por todos, as perspetivas de HESSE,Escritos de Derecho Constitucional, trad., Madrid, 1983, págs.
17 e segs., e de GOMES CANOTILHO, "A concretização da Constituição pelo legislador e pelo Tribunal
Constitucional", in Nos dez anos da Constituição, obra coletiva, Lisboa, 1987, págs. 347 e segs., máxime
364 e segs.
63 ANDRÉ GONÇALVESPEREIRA,Erro e ilegalidade ..., cit., pág. 217.
64 Como escreve GOMES CANOTILHO(Constituição dirigente ..., cit., págs. 262 e 263), os princípios jurídico-
constitucionais afirmam-se positivamente como determinantes heterónomos comandando a satisfação
dos fins constitucionais através dos atos legislativos. A legitimidade substancial das leis não dispensa a
averiguação dos pressupostos justificativos, dos motivos primários invocados e dos resultados obtidos,
como elementos vinculados da validade das normas legais.
65 Sob pena de se expropriar a função ordenadora da Constituição, degradando-a a mero sistema de
normas orgânicas (como escrevemos em "Inviolabilidade de domicílio", in Revista de Direito e Estudos
Sociais, pág. 415, 1974).
Em qualquer da aceçõe compreendida na primeira perspeti a, a preterição da

razoabilidade redunda ainda em de vio de poder. Já não tanto, na segunda ótica, em que
de p nta o ri co de tran formar a apreciação da lei ou do ato num exame de legí tica ou
num juízo de mérito.66
§ 2º
Consequências da inconstitucionalidade
195. Inconstitucionalidade e valores jurídicos
I - Porque fundamento do poder político, a onstituição é o fundamento de valida-

de, ub tancial e formal, de todo e de cada um do ato do seu órgão ,projeta- e obre
ele , determina, direta ou indiretamente, a ua ub istência67 - ei o po tulado em que
a entamo e que o art. 3°, nO3, da Con tituição portugue a e o art. I° parágrafo único,
da on tituição bra ileira proclamam.
Ma, e todo o ato de Direito interno inconstitucionai devem ter- e por in áli-
do , nem por i o e apre entam idêntico a po ição e o alcance que obtêm na dinâmica
jurídica. Condicionam-no certo fatore: o r qui ito que a norma con titucionai
tabeleçam o entido e a função i temática de ta norma à luz da Con tituição mate-
rial a gravidade maior ou menor da infração, a e truturas de garantia predi po ta . Quer
dizer: a invalidade compagina- e com uma pluralidade de valore jurídico (negativo)
do atos inconstitucionais.
66 Cfr., sobre o problema, CARLOLAVAGNA,"Ragionevollezza e legittimità costituzionale", in Studi in me-

moria di Carlo Esposito, obra coletiva, 111, Pádua, 1973, págs. 1.573 e segs.; ANGELCARRASCOPERERA,
"EI 'juicio de razoabilidad' en la justicia constitucional", in Revista Espanola de Derecho Constitucional,
págs. 39 e segs., maio-agosto de 1984; ALDO CORASANITI,"La ragionevolezza come parametro dei giudi-
zio di legittimità costituzionale", in Diritto e Società, 1995, págs. 1 e segs.; JORGLUTHER,"Ragionevolezza
(delle leggi)", in Digesto delle Discipline Pubblicistiche, XII, págs. 341 e segs.; BRUNOLEONARDOCÂMARA
CARRÁ,"Aplicação do princípio da razoabilidade no Direito Brasileiro", in Temas Atuais de Direito Admi-
nistrativo, obra coletiva, Fortaleza, 2000, págs. 73 e segs.; CINOSCALLlA,Gli "strumenti" della raggione-
volezza nel giudizio costituzionale, Milão, 2000; GOMESCANOTILHO,Direito Constitucional ..., cit., págs.
1.319-1.320; BLANCODE MORAIS,Justiça ..., I, cit., págs. 144 e segs.
67 Sobre validade jurídica, cfr., por exemplo, FRANCESCOCARNELUTII, Teoria General dei Derecho, trad.
castelhana, Madrid, 1955, págs. 407 e segs.; ROGÉRIOSOARES,Interesse público ..., cit., págs. 39 e 270 e
segs.; GUY HÉRAUD,"La validité juridique", in Mélanges offerts à Jacques Maury, obra coletiva, 11, Paris,
1960, págs. 477 e segs.; KELSEN,Teoria Pura ..., cit., I, págs. 18 e segs., e 11, págs. 149 e segs.; RUGGERO
MENEGHELLI,11problema dell'effectività nella teoria della validità giuridico, Pádua, 1964; HERBERTHART,
The Concept of Law, 1961, e O conceito de direito, trad., Lisboa, 1986, págs. 111 e segs.; MARCELONE-
VES,op. cit., págs. 39 e segs.; TÉRCIOSAMPAIOFERRAZJÚNIOR, "Legitimidade na Constituição de 1988",
in Legitimidade, Vigência e Eficácia, Supremacia, deste autor, de MARIA HELENADINIZ e de RITINHAA.
STEVENSON GEORGALlKAS, São Paulo, 1989, págs. 22 e 23; RICCARDOGUASTINI,"L'illegittimità delle dispo-
sizioni e delle norme", in Analisi e Diritto - Ricerche di giurisprudenza anolitica, 1992, págs. 175 e segs.;
FRANCOMODUGNO, "Validità", in Enciclopedia dei Diritta, XLVI, 1993, págs. 1 e segs. e 44 e segs.
Mai do que qualquer outro a peto torna- e aqui pat nte como o juízo de incon ti-
tucionalidade não e reduz a algo de lógico-formal ou ilogí tico; como e toma ainda
indi pen ável apreciar o ato frente à norma con titucional, bem como à relaçõe e i-
tuaçõe da vida que vi a conformar. E tal juízo ainda mai complexo se recorta, quando
recai obre um ato normativo - então a norma, que é um de er er ou um alor, é tamb 'm
objeto de um juízo de alor.
II - Tomando o ato (normativo ou não normati o) mim mo, há di er o r qui-

ito - corre pondente a pre upo to e a elemento - que de e atisfazer para e tar m
conformidade com a Lei Fundamental e, por con eguinte, para perdurar e produzir efeito.
Já no referimo a eles, na parte IV desta obra: requi ito d qualificação, requi ito
de validade friela en u e requi ito d regularidade.
Entretanto, e e partir da norma con titucional para o ato que lhe e tá ujeito, ncon-
tram- e diferente grau de apreciação ou de a imilação d corr nte quer da r le ância
da norma con titucional, quer dos meio e das forma proce uai de defe a organizado .
Quanto mai próxima do cerne da Con tituição material situar a norma iola-
da, mais forte erá a reação contra o ato incon titucional. Quanto mai alio o for o eu
conteúdo - eja um direito fundamental, eja um princípio de participação política, de
organização económica ou de interd p ndência d órgão de oberania - menor valor erá
atribuído ao comportamento que lhe eja de conforme. Quanto mai intangí el e almejar,
m nor proteção erá dada ao e entuai efeito que em concreto do ato tenham re ultado.
O destino do ato incon titucional ou do eu efeito depende, por outro lado, do
i tema de garantia: o agir obre um ou obre outro , de truindo-os ou, porventura, tran-
igindo com ele não pode apreender- e à revelia do regime de fi calização da con ti-
tucionalidad. ão di tinta a con equência - ub fanfiva - de incon titucionalidade
con oante e e regime .
Em fi calização difu a nenhum tribunal pode declarar a incon titucionalidade com
força obrigatória geral, ao contrário do que acontece em fi calização concentrada. Em
fi calização difu a a não aplicação do ato (ou da norma) pre upõe a não conformação
pelo ato (ou pela norma) da relação material ubjudiee, ao pa o que em fi calização con-
centrada mo tra- e po sível tanto a declaração com eficácia ex fune (retroati a) quanto a
declaração com eficácia ex nune. Já o abemo .
IIJ - Valore jurídico da incon titucionalidade, ou do ato incon titucional,68 ão,

pois, os diferentes graus de apreciação da incon titucionalidade pelo ordenamento; ou,
doutro ângulo, os diver o grau de a imilação jurídica do ato, tendo em conta o fatore
acabado de referenciar.69
68 o problema não se põe, obviamente, a respeito da inconstitucionalidade por omissão.

69 V. P.LABAND,Le Droit Public de /'Empire Allemand, trad., 11, Paris, 1901, págs. 321 e segs.; ROCHASARAIVA,
Construção Jurídica do Estado, I, Coimbra, 1912, págs. 63 e segs.; GASTONJÉZE,Les principes généraux
du droit administroti!, 9! ed., Paris, 1925, págs. 68 e segs.; JOSEPHBARTHÉlEMYe PAULDUEZ, Traité Élé-
mentaire de Droit Constitutionnel, Paris, 1926, págs. 273 e segs.; CARLOESPOSITO,op. cit., págs. 231 e
segs.; GAETANOAZZARITII, "Invalidità della legge per motivi di forma e di sostanza", in Rivista Trimestrale
di Diritto Pubblico, 1951, págs. 114 e segs.; ANDRÉ e SUZANNETUNC, Le Systeme Constitutionnel des
États-Unis d'Amérique, 11, Paris, 1954, págs. 294 e segs.; MAURO CAPPELLETII,La pregiudizialità costitu-
o conceitoabrange a inexi tência jurídica, a invalidade (stricto en u) e a irregula-

ridade. ontudo, a invalidade de dobra- e classicamente em nulidade e anulabilidade, re-
ve tindo, não raro ainda, configuraçõe mi ta ,poliédricas ou atípicas; assim como nada
impede que a on tituição venha a con iderar feridos de inexistência jurídica ato que,
embora perfaçam o requisitos de qualificação, ofendam, de modo muito nítido, normas
con titucionai de importância mai elevada.
O Direito po itivo de cada país e de cada momento po ui, por conseguinte, o seu
quadro de valore jurídico negativos e é no interior da re petiva Con tituição que se tem
de procurar o que significam.
JV - Em termo muito perfuntório, em embargo de uma necessária localização e

aproveitando, na medida do po sível, a lição das ciência do Direito privad070 e do Di-
reito administrativo,11 o quatro valores jurídicos (negativo) enunciado distinguem-se
pelo eguinte:
zionole nel processo civile, cit., págs. 37 e segs. e 84 e segs., e 1/control/o giudiziario de/la legge in diritto
comparoto, Milão, 1970, págs. 105-106; ALFREDO BUZAID, Da ação direta de declaração da inconstitucio-
nalidade no Direito brasileiro, São Paulo, 1958, págs. 128 e segs.; KElSEN, Teoria Pura ..., cit., 11,págs. 159
e segs.; FRANCO PIERANDREI, Corte Costituzionale, Milão, 1962, págs. 898 e segs.; BIAGGIO DE GIOVANNI,
La nu/lità ne/la lógica dei diritto, Nápoles, 1964; JORGE MIRANDA, Aspecto de uma teoria da inconstitu-
cionalidade, policopiado, Lisboa, 1964, págs. 210 e segs.; ERNST FRIESENHAHN, Die Verfassungs gerichts-
barkeit in der Bundes Republik Deutschland, 1963, trad. La giurisdizione costituzionale ne/la Repubblica
Federale Tedesca, Milão, 1965, págs. 76 e segs.; MIGUEl GAlVÃO TELES, Eficácia de tratados ..., cit., págs.
196 e segs., Direito Constitucional Português Vigente, cit., págs. 101 e segs., e Inconstitucionalidade pre-
térita, cit., loc. cit., págs. 310 e 326 e segs.; FElICE OElFINO, La dichiarazione di i/legittimità costituzionale
de/le leggi, Nápoles, 1970, págs. 101 e segs.; MARCEllO CAETANO, Direito Constitucional, Rio de Janeiro,
1977, I, págs. 406 e 407; VEZIO CRISAFUlll, Lezioni di Diritto Costituzionale, 11-2, Pádua, 1978, págs. 349 e
segs.; MARCElO REBElO DE SOUSA, Direito Constitucional, Braga, 1979, págs. 381 e 391 e segs., e O valor
juridico ..., cit., págs. 144 e segs.; MARCElO NEVES, op. cit., págs. 74 e segs.; RUI MEDEIROS, "Os valores
jurídicos negativos da lei inconstitucional", in O Direito, 1989, págs. 485 e segs., e A decisão ..., cit., págs.
37 e segs. e 138 e segs.; REGINA FERRARI, op. cit., págs. 82 e segs.; RAUL BOCANEGRA SIERRA, "Sobre el
alcance objetivo de las sentencias dei Tribunal Constitucional, in Estudios sobre la Constitución Espano-
la - Homenaje ai Pro/esor Eduardo Garcia de Enterria, obra coletiva, I, Madrid, 1991, págs. 527 e segs.;
JORGE BACELAR GOUVEIA, O valor positivo do ato inconstitucional, Lisboa, 1992, págs. 28 e segs., e Manu-
al ..., 11,cit., págs. 1306 e segs.; PAULO OTERO, Ensaio ..., cit., págs. 113-114; VITAlINO CANAS, Introdução ...,
cit., págs. 125 e segs.; GOMES CANOTllHO, Direito Constitucional ..., cit., págs. 947 e segs.; Luís ROBERTO
BARROSO, op. cit., págs. 15 e segs.; BLANCO DE MORAIS, Justiça ..., I, cit., págs. 156 e segs.
70 Cfr., por todos, RAÚl VENTURA, Valor jurídico do casamento, Lisboa, 1951; PONTES DE MIRANDA, Tratado
de Direito Privado, IV, 2ª ed., Rio de Janeiro, 1954, págs. 8 e segs.; PAULO CUNHA, Teoria Geral da Relação
Jurídica, 11,policopiado, Lisboa, 1959-1960, págs. 242 e segs.; RUI DE ALARCÃO, A confirmação do negócio
anulável, I, Coimbra, 1971, págs. 33 e segs.; MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 2ª ed., Coimbra, 1983,
págs. 591 e segs.; CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, 11,2ª ed., Lisboa, 1996, págs. 377 e
segs.; INOdNCIO GAlVÃO TEllES, Manual dos Contratos em Geral, 4ª ed., Coimbra, 2002, págs. 355 e segs.;
MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direita Civil Português, I, tomo I, 3ª ed., Coimbra, 2005, págs. 853 e segs.
71 Cfr., por todos, ROGÉRIO SOARES, Interesse público ..., cit., págs. 259 e segs.; MARCElLO CAETANO, Manual
de Direito Administrativo, I, 10ª ed., Lisboa, 1973, págs. 512 e segs.; SÉRVULO CORREIA, Noçães de Direi-
to Administrativo, I, Lisboa, 1982, págs. 350 e segs.; FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administra-
tivo, 11,Coimbra, 2001, págs. 342 e segs.; JoÃo CAUPERS, Introdução ao Direito Administrativo, 7ª ed.,
a) Inexistência jurídica - o ato inconstitucional não produz nenhun efeitos desde

a origem, sem necessidade de declaração por parte de qualquer órgão com com-
petência específica, as autoridades pública não o podem executar, uma deci ão
juri dicional que o aplique não faz ca o julgado,72 os funcionários e agente da
Admini tração não devem obediência a orden nele fundada e o cidadão não
estão ad tritos a acatá-lo;
b) Nulidade - o ato não produz efeitos de de a origem ou desde que o eu conte-
údo colida com a norma con titucional, e é in anável ou inconvalidável, ma
torna- e nece ária uma deci ão pelo órgão de fiscalização, embora de natureza
declarativa e não podendo er alvo de sanções o cidadãos que, antes dela, se
tenham recu ado a obedecer; 73
c) Anulabilidade - o ato só deixa de produzir efeito depoi da deci ão do órgão
de fiscalização, a qual tem, portanto, natureza con titutiva; e pode, porventura,
ainda er prevista a sanação do vício;
d) Irregularidade - a inconstitucionalidade não prejudica a produção de efeito pelo
ato, se bem que possa, lateralmente, trazer outra con equência até ançõe .74
v - A inexi têncía jurídica e a irregularidade colocam-se nos pontos extremo do

valores jurídicos; são valore negativo quer de atos normativos quer de atos não nor-
mativo; obretudo, têm de comum reportarem-se ó a vício formai e orgânico , não a
vício materiai - porque a inconstitucionalidade material, por um lado, não e compa-
dece com o regime da inexi tência em todo o eu aspetos (de de logo, pela bem maior
dificuldade de dilucidação objetiva) e, por outro lado, nunca pode er tão pouco grave que
e cinja à irregularidade, simplesmente.
Não ignoramos que uma corrente de opinião estende a inexistência jurídica a vício
de conteúdo: estende-a à violação de direito, liberdade e garantias - já que os cidadãos
têm o direito de re i tir a orden que o infrinjam (art. 21 da onstituição portugue- 0
a) - e à criação incon titucional de impo tos - já que os cidadãos não ão obrigado a
72 Ainda que seja uma decisão do Tribunal Constitucional. No mesmo sentido, PAULO OTERO, Ensaio
..., cit., Ensaia ..., cit., págs. 113 e segs. Contra, em nome da posição específica ou privilegiada do Tribu-
nal na fiscalização da constitucionalidade, RUI MEDEIROS,A decisão ..., cit., págs. 142 e segs. e CARLOS
BLANCODE MORAIS, Justiça ..., I, cit., págs. 209 e 210. Este último Autor fala em caso julgado do Tribunal
Constitucional, que se pronuncie pela existência jurídica. Mas, alguma vez, este Tribunal se pronuncia
pela existência jurídica ou pela constitucionalidade? E, não havendo julgamento ou decisão positiva
de constitucionalidade no Direito português, como podem os tribunais comuns estar adstritos a uma
decisão negativa ou de não provimento do Tribunal Constitucional?
73 Sobre a situação da lei inconstitucional antes da declaração, cfr. GUSTAVOZAGREBEZSKY,
op. cit., págs.
175 e segs.
74 Observe-se que a doutrina portuguesa (como a de outros países) não coincide inteiramente no elenco
dos valores jurídicos negativos da inconstitucionalidade. Assim, MARCELO REBELODE SOUSA (O valor
jurídico ..., cit., págs. 155 e segs.) enuncia inexistência, invalidade, nulidade atípica, irregularidade e ine-
ficácia; RUI MEDEIROS (Os valores ..., cit., loe. cit., págs. 496 e segs.), anulabilidade, nulidade, ineficácia
e irregularidade; BLANCODE MORAIS (Justiça ..., I, cit., págs. 188 e segs.), inixistência jurídica, invalidade
e irregularidade; GOMES CANOTILHO(Direito Constitucional ..., cit., págs. 952 e segs.), inexistência, inva-
lidade, ineficácia e irregularidade.
pagar impo to que não ejam criado no termo da Con tituição (art. 106°, nO3);75 ou
e tende-a me mo à inexi tência de identificabilidade material mínima a ituaçõe de
de conformidade total em relação à on tituição material.76 Toda ia, não cremo hoje
po í el acolher e ta po tura.77
a erdade, a inexi tênciajurídica de enha- e em face do ato jurídico-público como
expre ão d ontade imputável ao E tado; não tem que er com o eu conteúdo ou en-
tidoo O que importa para o ato existir juridicamente, produzindo ou não certo efeito, é
que haja uma ontad ub umí el na pre i ão de uma norma con titucional; não é que
e a ontade e conforme ou oriente de ta ou daquela maneira.
A ultam ainda outro moti o , tal ez mai importante, a impelir-no para a re-
jeição: 1°) o con eito de on tituição material é um conceito doutrinai, cuja única ba e
firme encontra na on tituição formal; alargar a violação do cerne da Constituição
material à in xi tência jurídica seria exces i o e perigoso para a egurança e a certeza do
Direito; 2°) também o âmbito do direito, liberdade e garantia e oferece tão vasto em
on tituiçõe como a portugue a ou abra ileira que acabar- e-ia por consumir na inexi -
tência jurídica praticamente toda e qualquer infração de dezena e dezena de preceito
con titucionai , com con equência ab urda ; 3°) o direito de resi tência, ape ar de reve-
lar uma alorização, con i tência ou força jurídica mai inten a do direito e liberdade,
não er e de alternati a ou de ucedâneo à declaração juri dicional.
VI - B A o DE MORAI entende que a privação da eficácia, e não a nulidade, é a

anção da in alidad em fi calização concreta.78 E, para tanto, in oca a eguinte ra-
zõe : 1°) o tribunal limita- e a não aplicar a norma incon titucional; 2°) a norma julgada
incon titucional continua a produzir efeito na re tante ituaçõe jurídica' 3°) não há
uma incadllcabilidade da impugnação da norma incon titucional, a parte e o Ministério
Público, em ca o d deci ão de não incon titucionalidade, apena p derão recorrer para
o Tribunal on titucional e hou erem u citado a que tão durante o proce o e Ó o
pod rão fazer no prazo de 10 dia .
Toda ia, mal e percebe como a in alidade po a acarretar con equência di er a
con oante o proce o de fi calização, ab trata ou concreta, ubordinando uma realidade
sub tanti a - a de corre pondência entre uma norma ou um ato e a on tituição - a um
elem nto adjeti o - o modo e o tempo em que ela é apreciada.
Que na fi calização concr ta haja ap na a recu a de aplicação de uma norma tal
re ulta do caráter difu o do si tema: e que, portanto, outro tribunal (ou o me mo tribunal
noutro ca o, por não ha er regime de precedente) possa decidir diferentemente, não menos
natural. Ma i o não afeta o cerne do in tituto que con iste em a ituação ub judice não
r regulada - e (pelo meno , em princípio) de de a origem - pela norma de aplicada.
75 MIGUEL GALVÃOTELES,Eficácia ..., cito, págso 135-136, e Direita Constitucional Português Vigente, cit.,
págs. 101-102; GOMESCANOTILHO,Direito Constitucional..., cit., pág. 955; e também nós próprios em
Aspectos de uma teoria ..., cit., págs. 236 e segs., e em Ciência Política ..., 11, cit., pág. 520.
76 MARCELOREBELODESOUSA,O valor jurídico ..., cit., págs. 168 e segso(contra, contudo, em Direito Cons-
titucional, cit., págso 391 e segso)o
77 No mesmo sentido, BLANCODE MORAIS,Justiça ..o,I, cit., págs. 193 e segso
78 Justiça ..o,I, cit., págs. 240 e segso, e 11, págs. 783 e segso
A norma infracon titucional não é imple mente u cetí el ou in u cetí el de pro-

duzir efeitos frente à regra ou ao princípio constitucional. É, mai do que isso, desprovida
de valor e a contraria, por naquela residir o eu fundamento de validade.79 a deci ão
do tribunal da cau a, não a aplicando, é tão declarati a quanto a do Tribunal on titucio-
nal na fi calização ucessi a ab trata. o
VIl- Em plano diferente ficam a hipóte e de ineficácia:
- contradição entre lei ou tratado e entido de d ci ão referendária;8'

- contradição entre con enção internacional norma con titucional;
- contradição entre lei e convenção internacional.82
196. Vícios na formação da vontade e valores jurídicos
Em circun tância extremas, não ão de excluir a priori ICIO na formação da on-

tade do titulares do órgãos do poder político, de ignadamente a coação.83
Por isso se proíbem, em e tado de ítio ou de emergência, a prática de ato de revi-
ão con titucional (art. 2890 da Con tituição portugue a e art. 60, § 10, da on tituição
bra ileira, entre outro ), a realização de referendo em Portugal (art. 9 da L i nO15- 9, 0
de 03 de abril) e, por identidade de razão, de eleições.

Evidentemente, a violação de regra como e ta reconduz- e, de de logo, a incon -
titucionalidade ou a ilegalidade. Já na hipóte e (ainda que remota ou qua e inimaginá el)
de ato ob coação em tempo de normalidade con titucional, apena num entido muito
lato pod falar- e em incon titucionalidade - por ofen a ao prin ípio da liberdade de deci-
ão do órgãos con titucionai (e, em certo ca o , do princípio da oberania do E tado).
eja como for, atos assim inquinado não podem deixar de er con iderado juridica-
mente inexi tente ,84não e conceb ndo qualqu r comparação com a anulabilidad do ne-
gócio jurídico (art. 256 do ódigo Ci il portuguê ) tão abi ai é a diferença de gra idade.
0
197. Inconstitucionalidade e responsabilidade civil do Estado
Além de envolver inexi tência, nulidade, irregularidade ou ineficácia, o ato incon -

titucional pode er gerador de re pon abilidade ci il do E tado (art. 220 da on tituição
portugue a). Ou seja: a incon titucionalidade pode não apena atingir o ato enquanto tal
ma também con tituir uma relação jurídica obrigacional entre o Estado e um particular
79 E tanto é assim que o próprio BLANCO DE MORAIS reconhece que a decisão determina repristinação
da norma anterior, embora não como consequência necessária (págs. 811 e segs., já atrás citadas).
80 Mantemos a posição que defendemos desde 1964 (cfr. Aspectos de umo teorio da inconstitucionalida-
de, policopiado, Lisboa, 1964, págs. 241 e segs).
81 V. Manual ..., V, cit., pág. 388.
82 V. Curso ..., cit., págs. 136 e segs.
83 Para uma introdução teórica geral, é clássico o estudo (de 1935) de COSTANTINOMORTATI, "la volontà e
la causa neil'atto amninistrativo e nella legge", in Scritti, li, Milão, 1972, págs. 473 e segs., máxime 558
e segs. Cfr. ainda MASSINO SEVEROGIANNINI, L'i1egittimità ..., cit., loe. cit., pág. 59.
84 Neste sentido, MARCELOREBELODE SOUSA, O valor ..., cit., pág. 314.
que, por cau a de e ato, tenha um eu direito ou interes e ofendido e sofra um prejuízo,
pa ível (me mo e não patrimonial) de avaliação pecuniária.
E tá- e, ne ta altura, a raciocinar não tanto do pri ma da invalidade quanto do pri -
ma da ilicitude: a incon titucionalidade erá um pre upo to de re pon abilidade ci il a
acre cer a outro, entre o quai um e pecífico de er de atuação (ou de não atuação) por
parte do E tado. E não é de excluir qu , limitando o Tribunal on titucional o efeito
da incon titucionalidade, o direito a indemnização e re ele um ucedâneo neces ário da
plena produção de efeitos.
Mai grave eria ainda a reaprovação ou reprodução de norma declarada incon titu-
cional com força obrigatória geral em ter mudado a norma parâmetro. eria um ca o, e
não de doi ,pelo meno de culpa do legi lador.
O fenómeno da re pon abilidade ci il do E tado deri ado de incon titucionalidade
tem aqui a ua manife taçõe mais int re ante. Ma não e e gota ne ta função. Pode
ha er outro im r p n abilidade por ato de função admini trativa e da função juri di-
cional: quando a Admini tração ou um tribunal aplique norma declarada incon titucional
com força obrigatória geral.85
par da re pon abilidade por ato incon titucionai ,e mais ou menos conexa com
ela, pode ha er re p n abilidade ci il do E tado por omi õe incon titucionais, máxime
p r omi õe legi lati a .
198. Inconstitucionalidade e responsabilidade política
I - Além da re pon abilidade ci il e da re ponsabilidade criminal, o Direito con -

titucional conhece uma forma muito ua. É a r pon abilidade política ba eada num
princípio de pre tação de conta por parte do órgão de poder ou do u titular e
traduzida em juízo de mérito de caráter político.
Ma há que di tinguir entre re pon abilidade-representação e respon abilidade-
fi calização:
a primeira, inerente à democracia repre entati a e efeti ada ou, difu amente,
atra é da ujeição à crítica do cidadão no e ercício da liberdade fundamen-
tai ou, e pecificam nte, em eleiçõe no final do mandato dos titulare eleito
ou por outro procedimento ;
a egunda, integrada no mecani mo próprio de certo i tema (como o par-
lamentar ou o emipre idencial), em que a sub i tência do Governo depende do
Parlamento.86
85 Sobre o assunto, cfr. AFONSOQUEIRó, Teoria dos Atos do Governo, Coimbra, 1948, págs. 181 e segs.; RUI
MEDEIROS,Ensaia sobre a responsabilidade civil do Estado por atos legislativos, Coimbra, 1992; MARIA
LÚCIAAMARAL, Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do legislador, Coimbra, 1998; JORGE
MIRANDA, Manual ..., IV, cit., págs. 293 e segs.
86 Cfr., por exemplo, A. H. BIRCH,Representative and Responsible Government, Londres, 1964; ou GIUSEPPE
UGO RESCIGNO,La Responsabilità Politica, Milão, 1967; JORGEMIRANDA, Manual ..., VII, cit., págs. 78 e
segs.
Aqui intere a a re pon abilidade - a repre entação (poi que não en olvem re pon-
abilidade-fi calização a ançõe con titucionai a que atrá aludimo).
Os titulares do cargos político re pondem pela ações e omi ões que pratiqu m
no exercício das ua funçõe (art. 1170 nO I, da Con tituição portugue a). Re pondem
perante o povo, a quem pert nce a oberania, e também por açõe ou omi õe incon-
titucionai - independentemente do de envol imento ou não do meio, juri dicionai
e não juri dicionai de controlo e da e entual declaração d incon titucionalidad p lo
Tribunal on titucional.
Capítulo 11
GARANTIA EM GERAL
§ lQ
Garantia e fiscalização
199. Norma jurídica e garantia
1- ão é a garantia, ante a irtualidade de garantia que integra o conceito de nonna

jurídica. Pode aquela faltar, não er admitida, ou não con eguir agir que, nem por i o,
deixa de ser jurídica a norma; a ua obrigatoriedade não advém di o.
É à efeti idade da nonna que e liga a garantia, e a irtualidade que qualquer nonna
tem de a receb r a enta na nece idade de ob ervância (ou de um grau ati fatório de
ob ervância) em o qual não tem razão de er. Poi que a nonna por natureza pode não
er cumprida, por natureza pode (ou deve) er garantida.
A garantia tem de e tar de fora da norma, porquanto ela é de alguma norma, não a
própria nonna garantida. Repre enta- e como algo de ace sório, que e acre centa, que
reforça a nonna, que lhe imprime um poder ou um alcance maior. Con i tindo num ato ou
num conjunto de ato ou de atividade ,em faculdades de fazer ou de xigir, numa função
(con oante o pri ma que e adotem), a garantia traduz-se num mecanismo ao serviço
da norma jurídica.
Ma ,con iderada em i me ma, garantia implica neces ariamente norma jurídica:
primo, porque ela não exi te enão em conexão com certa e determinada norma (ou
certo e determinado complexo de norma) a que tem de se adequar; secundo, porque
qualquer garantia (ou melhor, qualquer meio de garantia - político ou juri dicional,
contencio o ou gracio o) não tem realidade enão enquanto, por eu turno, pre i ta
numa norma jurídica.
Ou seja: o conteúdo e o entido de uma nonna não e garantem de per i, garantem-
e atravé do conteúdo e do entido de outra ou outra nonna. Donde norma juridicas
garantida e norma jurídica de garantia (e ta ainda u cetívei de er garantida)
di po ta lado a lado e, embora nem empre da me ma fonte ou do me mo e calão, toda
ujeita a interpretação i temática.
Garantia postula coordenação de norma .
11-O qu a im e diz aplica- e de pleno à nonna con titucionais e à ua garantia.

nonna con titucionai ub tanti a ,pa í ei de erem infringida por ação ou por
1
omi ão do poder político, ão acompanhada por norma con titucionai adjetiva. À
incon titucionalidade corre ponde a garantia da con titucionalidade.2
200. Garantia da constitucionalidade e garantia da Constituição
I - A garantia da con titucionalidade, tal como a incon titucionalidade, afere- e p -

rante cada comportamento de órgão do poder político ou, m diatamente, perante cada
relação ou ituação da vida subordinada à onstituição; e ignifica que ne ta relação ou
ituação pre alece a norma con titucional que obre ela incide, e não qualquer outra nor-
ma ou d ci ão do poder.
Por' m, a garantia da con titucionalidade r ert em garantia da on tituição como
um todo. e, como alientámos, inconstitucionalidade rele ante pre upõe iolação di-
reta e e pecífica de uma norma con titucional, não meno eguro é qu o eu efeito e
a ua repercu õe, maiore ou menore, e projetam no conte to global da on tltul-
ção. E, a im endo, a garantia da con titucionalidade tamb 'm aí e há-de recortar. Do
cumprimento ou incumprimento da normas constitucionai - em qualquer ca o, avul o
- depende a integridade ou não da Lei Fundamental.
Pa ando d con id raçõe teórica gerai para o exame do Direito po iti o, toma-
e ainda mai e idente e ta erificação. ão há meio de garantia, nem i tema de garan-
tia no ordenamento jurídico de qualquer E tado à margem da conceçõe gerai que o
enformam e comandam. ão há garantia da con titucionalidade apartada da re peti a
Con tituição - formal e material- ou incongru nte com o eu princípio.
1 Normas adjetivas a qualificar de materialmente constitucionais, ainda que formalmente possam não o ser.
2 Cfr. JELLlNEK,AlIgemeine Staatslehre, trad. Teoria General dei Estado, Buenos Aires, 1954, págs. 591 e
segs.; MAURICE HAURIOU, Précis de Droit Constitutionnel, 2! ed., Paris, 1929, págs. 266 e segs.; KELSEN,
La Gorantie ..., cit., e La Giustizia Costituzionale, cit., 1981; C. SCHMITI, Teoria ..., cit., págs. 131 e segs., e
Der Hüter der Verfassung, trad. castelhana La Defensa de la Constitución, Barcelona, 1931 e trad. por·
tuguesa O guardião da Constituição, Belo Horizonte, 2007; JosÉ CARLOSMOREIRA, Fiscalização Judicial
da Constituição, cit., loc. cit., págs. 1 e segs. e 354 e segs.; GIUSEPPECHIARELLI,"Appunti sulle Garanzie
Costituzionali", in Studi in onore di Emilio Crosa, obra coletiva, I, Milão, 1960, págs. 527 e segs.; SALVA-
TOREROMANO, L'ordinamento giuridico ed iI sistema positivo della giurisdizione in generale e della giu-
risdizione costituzionale in particolare, Milão, 1961; EUGENEROSTOW,The Sovereign Prerogative, New
Haven e Londres, 1962; GIUSEPPEFERRARI,"Guarentigie Costituzionali", in Enciclopedia dei Diritto, VIII,
págs. 44 e segs.; ano BACHOF,Grundgesetz und Richtermacht, trad. Jueces y Constitución, trad., Ma-
drid, 1963; THEMISTCLESBRANDÃOCAVALCANTI,Do controle da constitucionalidade, Rio de Janeiro, 1966;
JORGE MIRANDA, Contributo ..., cit., págs. 209 e segs.; GEORGESBURDEAU, Traité de Science Politique,
IV, 2! ed., págs. 365 e segs.; PABLO LUCASVERDU, "Garantias constitucionales", in Nueva Enciclopedia
Juridica, X, 1976, págs. 541 e segs.; GUSTAVOZAGREBELSKY,
La giustizia costituzionale, cit.; PHILlP BOBBIT,
Constitutional Fate-Theory of the Constitution, Nova lorque-Oxónia, 1982; KLAUSSTERN, Derecho dei
Estado de la Republica Federal Alemana, trad., Madrid, 1987, págs. 366 e segs.; Luís ROBERTOBARROSO,
O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, 2! ed., Rio de Janeiro, 1993, págs. 115 e segs.;
Contrai in Constitutional Law, obra coletiva editada por CARLA M. ZOETHOUT,GER VAN DER TANG e PIET
AKKERMANS, Dordrecht, 1993; LÉNlo LUIz STRECK,Jurisdição constitucionol e hermenêutico, 2! ed., Rio
de Janeiro, 2004; GOMES CANOTILHO,Direito Constitucional ..., cit., págs. 887 e segs.; BLANCODE MORAIS,
A justiça ..., I, cit., págs. 13 e segs.
11- ntr tanto, da garantia da con tilucionalidade como garantia da efeti idade de
norma con titucionai (de toda e de cada uma dela) importa di tinguir a garantia da
Con tituição no eu conjunto ou deste ou daquele in tituto em que con i tem asformas
de defe a da Con tilllição, por um lado, e a sançõe con titucionai , por outra banda.
orno forma de defl a ou garantia preventiva refiram- e, entre outra , o jura-
mento de titular de cargo público, a edação de a ociaçõe ou partido contrários à
on tituição,J o e tado de exceção ou de nece idade e regra de organização adequada
na igência de te e tado.
ançõ con titucionai ou garantia repre i a atingem os titulare de órgão
do poder p la prática de ato ilícito ou, pelo meno incon titucionai ou ilegai , no
exercício da ua funçõe: re pon abilidade civil e criminal em geral, perda do cargo de
Pre idente da República por au ência indevida do território nacional (art. 129 da on- 0
tituição portugue a art. 3 da on tituição bra ileira).4

0
201. Garantia e fiscalização da constitucionalidade
I- garantia em geral de uma norma jurídica p de r operada atra é de meio

indi iduai ,inorgânico ou não in titucionai : o direito de garantia da área privatí tica
(o mai e tudado do quai ão o direito reais de garantia) di o dão exemplo; e, no
Direito público, o direito d petição, o direito de re i tência popular e o direito de iniciati-
a I gi lati a p pular.s Ma ,a par ou para além dele, uprindo a ua deficiência e pro-
gre ivamente ubalternizando-o, há meio in titucionai cada vez mai desenvolvido .
O problema particular da garantia con titucional reside em que ela se dirige à u-
bordinação à on tituição de comportamentos pro eniente de órgão do poder. em
meno prezar o papel do cidadão a nece ária adequação de meio a e te fim impõe
que ejam outro órgão a levar a cabo a função de garantia e o Estado constitucional
erá tanto mai E tado de Direito quanto mai forte e aperfeiçoada ier a er a ação duns
órgão relati amente a outro .
ontra o p d r ó o p der6 con egue, em último termo, pre alecer. Logo, a garantia
con titucional implica não apena coordenação de normas mas também coordenação de
órgão .7
li - Quando a garantia e ex rce atra és de meio institucionai ,a ume a forma de

fi calização.
ontudo, o conceito de fi calização urg em Direito con titucional ora aproximan-
do- e, ora afa tando- e do conceito de garantia. A garantia é mai que a fi calização,
a im como a fi calização exi te para mai do que para a garantia.
3 Cfr. na Alemanha, o art. 212, n2 2, da Constituição.

4 Sobre o conceito de sanções constitucionais, cfr. Contributo ..., cit., pág. 211, nota, e LUIGI VENTURA, Le
Sonzioni Costituzionoli, Milão, 198!.
5 Contra, designadamente, inconstitucionalidades por omissão: assim, JORGE PEREIRADA SILVA, op. cit.,
pág.10.
6 MONTESQUIEU,sempre.
7 O que permitirá ainda enfrentar a clássica pergunta quis custodiet custodes?
Pode ha er uma fi calização ao erviço da garantia - é a fi calização da con titucio-

nalidade (para empr gar a expre ão corretamente con agrada no título I da parte IV da
on tituição portugue a). Pod ha er uma fi calização ind pendente da garantia - a im,
a fi calização de um órgão obre outro m e pecial quando o eu titulare ão perante
ele re pon ávei (como é próprio de i tema parlamentare e emipr idenciai). Ali, a
fi calização con ta de norma adjetiva , aqui de norma ub tantiva .
A fiscalização de con titucionalidade (tal como a da legalidade frícfo sen u) recai
obre ato ou obre omi õe, obre comportamento certo e individualizados ou indi-
idualizá ei . A fi calização à margem de garantia, máxim a política, é e encialmente
uma fi calização de ati idade .
III - A garantia de uma norma comporta qualquer m io habilitado a conferir-lhe fe-

ti idade ou maior fetividade. A fi calização é um meio in titucionalizado, um i tema,
um aparelho orgânico ou um processo criado a título mai ou meno p cífico para tal
fim. A garantia é um fim mai que um meio, a fi calização um meio, e nunca um fim em
i; a garantia é um re ultado (hipotético ou almejado), a fiscalização re id ,ante de mai ,
numa atividade.8
IV - A fi calização da con titucionalidade re e te di er a modalidade.

Há grande contrapo içõe a enunciar. Re peitam ao objeto da fi calização, ao orgao ,
ao tempo, à circun tância ,ao intere e rele ante no proc o e à forma proce ua!. ,
enquanto a trê primeira e ligam a opçõe do Direito con titucional ub tanti o, a tercei-
ra e a quarta dependem de pleno do Direito con titucional adjeti o. A im como e impõem
inter-relaçõe , vi to que e te ou aquele tipo de fi calização p tula ou exclui 01ltro.9
202. Critérios substantivos de fiscalização
I - A fi calização da con titucionalidade define- e, em primeiro lugar, pelo objefo

obre que incide - pelo tipo de comportamento, po iti o ou negati o, ujeito a apreciação
no confronto da Con tituição ou pelo elemento ou ício do ato d que e cura.
Por con guinte, fi calização de incon titucionalidade por ação e por omi ão, fi -
calização de ato ou ó de norma, fi calização de diploma na ua globabilidade ou de
8 Sobre fiscalização em geral, cfr. VINCENZO RODOLFOCASULLI,"Controllo", in Novissimo Digesto Italiano,

IV, págs. 728 e segs.; SERIO GALEOTIl, Introduziane alia tearia dei controlli costituzionali, Milão, 1963,
máxime págs. 93 e segs. e 133 e segs.; K. LOEWENSTEIN,Teoria..., cit., págs. 29 e segs. e 68 e segs.; MAS-
SIMO SEVEROGIANNINI, "Controllo: nozioni e problemi", in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, págs.
1263 e segs., 1974; Contrai in Constitutional Law, obra coletiva, Dordrecht, 1993; MANUEL ARAGÓN,
Constitución y Control dei Poder, Buenos Aires, 1995; PEDROBACELARDE VASCONCELOS,Teoria geral do
controlo jurídico do poder, Lisboa, 1996; DIEGOVALADÉS,EI control dei poder, México, 1998.
9 Sobre as formas ou os tipos de fiscalização da constitucionalidade, v., por exemplo, KELSEN,Lo Goran-
tie ..., cit., págs. 16 e segs.; JORGEMIRANDA, Contributo ..., cit., págs. 253 e segs.; MAURO CAPPELLETII,11
controllo giudiziario de costituzionalità delle leggi nel diritto compotato, Milão, 1960, págs. 1 e segs.;
MARCELLOCAETANO,Direito Constitucional, I, Rio de Janeiro, 1977, págs. 403 e segs.; MARCELOREBELO
DE SOUSA, Direito Constitucional, Braga, 1979, págs. 373 e segs.; GOMES CANOTILHO,Direito Constitucio-
nal ..., cit., págs. 895 e segs.
norma uma a uma, fi calização de inconstitucionalidade material, orgânica e formal ou

fi calização ó de incon titucionalidade material, de inconstitucionalidade orgânica ou de
incon titucionalidade formal.
11- Quanto ao órgão (ou uj ito ) da fi calização, há qu apontar trê grande

cla ificaçõe: fi calização por órgão comun e por órgãos e peciai ; fi calização por
órgão político e por órgão juri dicionai ou, e entualmente, por órgão político, por
órgão juri dicionai e por órgão admini trativo ; fi calização difu a e concentrada.
afiscalização por órgão comuns, ão órgão definidos por competências diversas
da de garantia, ou, não e p cificamente, de garantia (o Parlamento, os tribunais comuns,
judiciai ou admini trati o ,porventura o Rei ou o Pre idente da República) que recebem
também competência de fi calização da con titucionalidade. afi catização por órgão
e peciai, ão órgão ex prole so criado para i o (juria ,comi õe, con elho , tribu-
nai con titucionai ), ainda que, muita eze com competência complementare .
A fi calização é política, juri dicional ou, eventualmente, também administrativa,
con oante efetuada por órgãos políticos, por tribunai e por órgãos admini trativo -
quer diz r, por órgão corre pondente à trê funçõe fundamentai do E tado, o quai
po uem forma própria de intervir e e orientam egundo critério bem diferenciado .10
Afi calização difll a é a que compete a uma pluralidade de órgãos di per o ,afi ca-
tização concentrada a que compete a um ó órgão (ou e entualmente a um número mui-
to reduzido de órgão , v.g., o upremos tribunais das ordens de jurisdição existente ). Na
primeira, o poder de apreciar a incon titucionalidade di tribui- e por todo e es órgãos.
a egunda, fica endo competência e pecífica de algum ou algun órgão.
A fi calização difu a dá- e quando todo os tribunai (ou todo o tribunais judiciais
ou todo o tribunai comun) recebem o pod r de conhecimento da incon titucionalida-
d. o entanto, t ricament nada impede que eja exercida por órgão não juri dicio-
nai : pode, a im perguntar- e e o órgão de Adrnini tração, em certa condiçõe não
deverão tamb 'm a ela er chamado. A fi calização concentrada, e a pode er confiada
quer a um órgão juri dicional quer a um órgão político.
A fi calização juri dicional pode, por con eguinte, tanto er difu a como concentra-
da' a fi calização política é (ou tende a er) empre concentrada' a fi calização admini -
trativa (a exi tir) é empre difu a.
111- Quanto ao tempo ou à ua relação com a formação do comportamento ou do

ato, a fi calização ora aparece como preventiva ora aparece como uce i a.
É preventiva a que e e erce ante de concluído o procedimento de formação ou
ante do momento de con umação da obrigatoriedade ou, e entualmente, da executorie-
dade do ato. É uce siva a que e exerce obre comportamento ou ato já perfeito e efi-
caze . Quando e trate de ato normati o , o ponto de eparação vem a er a publicação,
e não a entrada em vigor da norma.
ó há fi calização pre entiva de incon titucionalidade originária; não de incon titu-
cionalidade uperveniente, como é ób io
10 Cfr. supra.
IV - Quanto à circun tância ou ao modo como e manife ta, a fi calização em a

er ou concreta ou ab trata.
, fiscalização concreta a que urge a propó ito da aplicação de norma ou de quai -
quer ato (ou conteúdo de ato) a ca o concretos, trate- e de olução de lid ou de
pro idência admini trati a ou outra pro idência . Éfi calização ab trata ou em te e a
que e dirige ao comportamento do órgão do poder público ou à norma em i, por
aquilo qu ignificam na ordemjuridica indep ndentemente da ua incidência em quai -
quer r laçõe ou ituaçõe da ida.
A fi calização concreta redunda em garantia da con titucionalidade no e paço co-
munitário cotidiano. A fi calização ab trata in ere- e no equilíbrio global do órgão do
E tado e pode er entendida como expre ão qualificada d um pouvoir d'empêcher.
203. Critérios processuais de fiscalização
I - Em razão dos intere e ubjacente à fi calização, determinante da iniciati a

do re petivo processo, a fiscalização pode ser subjetiva ou objetiva.
Diz- e ubjetiva quando e prende a um interesse direto e pe oal de alguém, quan-
do tem por cau a ou por oca ião a repercussão da ofen a da Lei Fundamental na e fera
jurídica de certa e determinadas pes oa , quando a ofen a da on tituição e repercute
em le ão ou ameaça de le ão de direito ou intere e de ta p soas. Diz- e objetiva
quando, à margem de tal ou tal int re e, tem em vi ta a pr rvação ou a re tauração da
con titucionalidade objetiva, quando o que a ulta é a con tante conformidade do com-
portamento ,do ato e da norma com a norma con titucionai .
Fi calização ubjetiva não equivale, toda ia, à exi tência de qualquer direito ub-
jeti o à con titucionalidade (tal como não há qualquer direito ubj ti o à legalidade).
Em i m ma e ta é por definição, objeti a. D que e trata é tão ó de uma particular
r le ância do dir ito e inter e do cidadão e de, por meio dela, e abrir caminho à
garantia. II
De re to deve fri ar- e que há empre uma face ubj tivi ta e uma face objeti i ta
em toda a fi calização. Acontece é qu cada i tema ou cada modalidade de fi calização
pro pende para certo entido realça mai uma face sem realçar a outra e trutura- e com o
centro ou no direito ou po içõe con titucionai do ujeito ou na con titucionalidade
como valor em i.12
11- No plano do objeto do proce so (do objeto do proce o de fiscalização, máxime

do juri dicional), a fi calização pod ser incidental ou principal.
Apresenta-se como incidental a fi calização in erida em proce o que converge para
outro re ultado que não a garantia da eon tituição; e nele a incon titucionalidade é que -
tão prejudicial, ou eja, que tão d Direito ubstanti o de que depende a deci ão final a
11 V. Contributo ..., cit., págs. 274 e segs.

12 Cfr. MASSIMO VlllONE, Interessi costituzionoli protetti e giudizio sulle leggi. Logiche e politiche della
Corte Costituzionol, Milão, 1974.
tomar no proces 0.13 Diz- e principal a fi calização em que a garantia é o fim principal ou
único e a incon titucionalidade é elevada a que tão principal, a objeto do proce o.
Ob erve- e que uma coi a é falar em que tão prejudicial, outra coi a - noutro plano
- falar em incidente de incon titucionalidade. A que tão de incon titucionalidade não é
uma questão incidental ou de Direito processual é uma que tão prejudicial ou de Direito
con titucional ub tantivo; ma é u citada incidentalmente em proce o que tem por
objeto uma que tão diferente.'4
1Il - Pode er também di tinta a forma proce ual: há fi calização por ia de exce-
ção e fi calização por ia de ação.
exceção é uma iniciativa enxertada num proce o já em cur o, eja um meio de
defe a indireta propiciado ao réu (ou ao autor recon inte) para obter a improcedência do
pedido (ou da recon enção), eja (ainda de certa orte) um in trumento ao di por do Mi-
ni tério Público; IS a ação la/issimo sen u é a tradução proce ual do direito ou do poder
de de ncadear um proce o com vi ta a determinado fim.16
Para lá de ta di tinção, fica o conhecimento oficio o da incon titucionalidade pelo juiz.
a maior parte do ca o , a fi calização incidental corre ponde a fi calização por
ia de exceção, e a principal a fi calização por ia de ação. Ma pode haver fiscalização
incidental de encadeada por ação: 'po ível alguém dirigir- e a tribunal, invocando um
direito fundamental eu, e u tentar o eu pedido na incon titucionalidade da norma le-
gi lati a e no princípio geral da tutela juri dicional de direito .n
De todo o modo ne ta hipóte e, a que tão principal é a relati a ao direito con titu-
cionalment garantido e a que tão prejudicial a r lati a à incon titucionalidade da norma
legi lativa - a im como a deci ão do tribunal no entido da incon titucionalidade ó
produz efeito na cau a no ca o concreto. O juiz limita- e a declarar o direito invocado
aplicando a norma con titucional, a qual prevalece obre a norma infracon titucional.
aturalmente, pode ainda a lei admitir que a que tão de incon titucionalidade eja
u citada na fa e de r cur o .
IV - A exceção carrega- e obretudo de uma intenção ubjetivi ta, ma é de entido

objeti i ta quando pro enha do Ministério Público.
ação tanto pode er de entido ubjeti o como de entido objeti o.
13 Cfr., por todos, MIGUEl TEIXEIRA DE SOUSA, "Prejudicialidade e limites objetivos do caso julgado", in
Revista de Direito e Estudos Sociois, págs. 304 e segs., máxime 306, 1977.
14 Cfr. MAURO CAPPElLETII, Lo pregiudizialità costituzionale nel pracesso civile, Milão, 1957; JORGEMIRAN-
DA, Contributo ..., cit., págs. 257 e segs.; VEZIO CRISAFULLI,"In tema di instaurazione dei giudizi incidentali
di costituzionalità delle leggí", in Studi in memoria de Carlo Esposito, obra coletiva, IV, págs. 2790 e segs.;
GIROLANOMONTElEONE, Giudizio incidentale sulle leggi e giurisdizione, Pádua, 1984, págs. 1 e segs.
15 Cfr., por todos, EDUARDOCOUTURE,Introduçõo ao Estudo da Processo Civil, trad., Lisboa, 1952, págs. 25
e segs., e Contributo ..., cit., págs. 260 e segs.
16 Cfr., por todos, JoÃo DE CASTROMENDES, O direito de açõo judicial, Lisboa, 1959; JOAQuíN BRAGECAMA-
ZANO, La acción de inconstitucionalidad, México, 1998.
17 Cfr. ALECSTONE,"Qu'y a-t-il de concret dans le contrôle abstrait aux États-Unis?", in Revue française de
droit castitutionnel, págs. 227 e segs., 1998.
É ubjeti a a ação tricto en u, a ação direta para defe a ou para realização d

um direito ou interesse con titucionalmente protegido da pe oa - urja aí a que tão
de incon titucionalidade a título incidental, ou urja a título principal, como ucede no
amparo e panhol e de outro paí e hispânico na Verfa ung be chwerde do Direito
germânico e em figura análoga .'
É objetiva a ação popular ou ação que é propo ta por qualquer cidadão para garan-
tia da con titucionalidade,'9 e ainda a ação pública ou ação promovida por um órgão do
E tado ou por entidade a imilada para o efeito.
A legitimidade - relação nece ária entre a titularidade do direito proce ual a
titularidade de um direito ou intere e ub tanti o a pro eguir - molda- e, conforme o
ca o , em termo completamente diferente .
Por último o conhecimento ex officio da incon titucionalidad não pode deixar de
a umir caráter objetivo.
v - Su citada a que tão de inconstitucionalidade por qualquer da forma indicada ,

há que a decidir.
Na fi calização incidental, exi tem, a e e re peito, doi regim po síveis: ou o
tribunal decide a questão egundo o proce amento geral da causa; ou, verificada a ua
pertinência, en ia-a (faz ubir em eparado o incidente) ao órgão, político ou juri dicio-
nal, que eja con iderado competente para a deci ão.
Quando compete ao tribunal da cau a decidir, ainda outra di junti a oferece no
tocante a recur o : ou o recur o da deci ão obre a incon titucionalidade egue o trâ-
mite do recur o ordinário; ou segue uma tramitação e p cífica em tribunal ou outro
órgão localizado fora do aparelho ou da ordem de tribunai em que e integra o tribunal a
quo. E o recur os adquirem uma carga ubjetivi ta ou obj tivista, conforme as entidade
legitimadas para recorrer (a partes ou o Mini tério Público).
Diversamente, quando a que tão de inconstitucionalidade é, de de logo, decidida
por um órgão e pecífico de fi calização - eja a título incidental, eja a título principal-
da ua deci ão não cabe recur o para nenhuma outra in tância.
18 Cfr., por exemplo, FERNANDO BERMUDEZ, La Procédure l'Amparo contre les Actes et les Lois contraires
à la Constitution du Méxique, Paris, 1914; MAURO CAPPELLETTI,La giurisdizione costituzionale della
libertà, reimpressão, Milão, 1976; GARCIA RUIZ, fi recurso de amparo en el derecho espanol, Madrid,
1980; ADELE ANZON, 11ricorso individuale di costituzionalità in Germania Federale, Austria e Spagna,
in Politico dei Diritto, 1989; HECTORFIX-ZANUDIO, fnsayos sobre el Derecho de Amparo, México, 1993;
ALLAN R. BREWER-CARIAS, fi amparo a los derechos y garantias constitucionales, Caracas, 1993; O
direito de amparo em Macau e em Direito Comparado, número especial da Revista Jurídica de Ma-
cau, 1999; WLADIMIR BRITO, "O amparo constitucicnal", in Direito e Cidadania, n2 7, págs. 9 e segs.,
julho-outubro de 1999; PETERHABERLE, "O recurso de amparo no sistema germânico de justiça cons-
titucional", in Sub Judice, 20/21, 2001, págs. 33 e segs.; PABLO PEREZTREMPS, fi recurso de amparas,
Madrid, 2004.
19 Exemplo de Constituição que a prevê: a colombiana de 1991, no seu art. 2422; cfr. ERNESTOREYCANTOR,
"Acción popular de inconstitucionalidad", in fstudios Constitucionales, Universidade de Talca, Santiago
do Chile, 2003, págs. 343 e segs.
204. Fiscalização difusa e fiscalização concentrada
I - A fi calização difu a é concreta, predominantemente ubjetiva e incidental. A

fi calização concentrada é, de regra, ab trata objetiva e principal.
a fi calização difu a, a incon titucionalidade é apreciada ex o./ficio pelo juiz e por
ia de exceção ( ai o o qu há pouco e di e acerca da fi calização incidental). a fi -
calização concentrada, por via de ação ou de recur o. E pode haver enlace entre amba ,
endo a fi calização difu a no uscitar da questão e concentrada na decisão. Pela natureza
da coi a , a deci ão do tribunal em fi calização difu a e gota- e no ca o concreto e é
empre inter partes. Já em fi calização concentrada a deci ão tanto pode er de efeito
gerai, erga omne como (quando eja ainda concreta e ubjetiva) inter parte.
II - Mai do que um autor tem conte tado a pre ença no conhecimento difu o de
uma ideia ou função de garantia da constitucionalidade, reduzindo-a, por exemplo, ora
a uma ituação de nece idad perante um conflito de norma, ora a um pre supo to da
ati idade juri dicional, ora a uma genérica tutela.lo
unca perfilhámo tal po tura negativi ta até porque o i temas jurídico po iti-
o incluindo o portuguê e obra ileiro, demonstram a importância da atribuição ao
tribunai do poder de apreciar e não aplicar norma incon titucionai e como o eu apare-
cimento repre enta uma mudança qualitativa na hi tória do E tado de Direito.
ão pode contudo, deixar de e admitir que - independentemente da vantagen e
do inconveniente, dos avanços e do ri cos que comporte - é apena em fiscalização con-
centrada que a garantia a ulta em plenitude e chega a recortar- e (como não raro, e diz)
como um erdadeiro poder do E tado a par do demai podere, com todo o problema
que i o acarreta; é aí que pode falar- e emju tiça con tituciona/ em entido e trito. E i to
ocorre ainda com maior nitidez quando a concentração e dá em tribunal con titucional e
e te em fi calização ab trata, declara a incon titucionalidade com força obrigatória geral.
Qual eja a natureza de ta deci õe do tribunal con titucional é outrossim contro-
ertido. K L E U tenta er ela legi lativa, poi anular umél lei eria ainda editar uma
norma geral editá-la com inal negativo.ll É po ição a que não podemo aderir poi
tudo e dá em aplicação da on tituição e o podere do preten o legi lador negativo
encontram- e aí completamente definido .
20 São as teses, respetivamente, de SCHMln, ESPOSITOe CHIARELLI,que examiná mos em Contributo ..., cit.,
págs. 214 e segs.
21 La Garantie ..., cit., págs. 28-29 e La giustizia ..., cit., págs. 172 e segs. Com esta explicação, julga também
KELSENafastar o risco de a justiça constitucional conduzir um órgão judicial a interferir em atos de um
órgão legislativo: seriam ambos órgãos legislativos, o fiscalizado e o fiscalizador, só que o segundo com
estatuto jurisdicional. Cfr., entre outros, CARLOCERETI,"Funzione legislativa e controllo di legittimità",
in Studi in onore di Emilio Crosa, obra coletiva, I, Milão, 1960, págs. 495 e segs., IGNACIO DE Ono, Oere-
cho Constitucional- Sistema de Fuentes, Barcelona, 1987, pág. 286, ou ADRIANO GIOVANNELLI,"Alcune
considerazioní sul modello della Verfassungsgerichtbarkeit kelseniana nel contesto dei dibattito sulla
funzione 'política' della Corte Costituzionale", in Scritti in onore di Vezio Crisa/ulli, obra coletiva, págs.
445 e segs. E também a respeito do Conselho Constitucional francês há quem defenda a sua natureza
legislativa: JEANCHRISTOPHEBALAT,La nature juridique du contrôle de constitutionnalité des lois dans de
cadre de /'article 61 de la Constitution de 1958, Paris, 1983.
205. O Direito processual constitucional
I - A fi calização juri dicional difu a exerce- e de harmonia com a regras comun

dos diferente proce os em que e insere e não admira, por is o, que os código re petivo
não contemplem a u citação aí da que tão da incon titucionalidade.22 Ao invé ,a fiscaliza-
ção concentrada - mormente em tribunal constitucional- requer um tratamento legi lativo
autónomo. E é perante ele que se ju tifica falar em Direito proce ual con titucional.23
Tal como exi tem Direito civil e Direito proce ual civil, Direito proce sua I penal
e Direito proce sua I penal ou Direito admini trativo e direito proce ual admini trati-
vo, também existe Direito constitucional substantivo - as norma a garantir - e Direito
con titucional adjetivo - as normas de garantia. Tal como há procedimentos, eleitoral,
legislativo, de conclusão de tratados, de formação do Governo, etc., também há proce so
- con titucional (ou melhor, proce o con titucionai ).
22 o que não significa que não suscite problemas jurídico-processuais: cfr., por exemplo, Contributo ...,
cit., págs. 253 e segs.
23 Na doutrina portuguesa, as obras gerais de consulta são as de VITALlNO CANAS, Os processos de
fiscalização da constitucionalidade e do legalidade pelo Tribunal Constitucional, Coimbra, 1988, e o
vol. 11da Justiça Constitucional, de CARLOSBLANCODE MORAIS; Coimbra, 2005. Além delas, citem-se
DURÃO BARROSO,O recurso para a Comissão Constitucional, cit., loc. cit., págs. 707 e segs.; ARMINDO
RIBEIROMENDES,"A jurisdição constitucional, o processo constitucional e o processo civil em Portugal",
in Estudos em memória do Pro! Doutor Castro Mendes, obra coletiva, Lisboa, 1994, págs. 81 e segs., e
Recursos em processo civil, Lisboa, 1994, págs. 317 e segs.; MIGUEL LOBOANTUNES,"Fiscalização abstra-
ta da constitucionalidade: questões processuais", in Estudos sobre jurisprudência do Tribunal Constitu-
cional, obra coletiva, Lisboa, 1993, págs. 397 e segs.; INÊSDOMINGOSe MARGARIDAMENERESPIMENTEL,
O recurso de inconstitucionalidade (espécies e respetivos pressupostos), ibidem, págs. 427 e segs.; GUI-
LHERMEDA FONSECAe INÊSDOMINGOS, Breviário do Direito Processual Constitucional, 2ª ed., Coimbra,
2002; BLANCODE MORAIS, Direito Constitucional 11- Sumários Desenvolvidos, Lisboa, 2004, págs. 48 e
segs.; MIGUELTEIXEIRADESOUSA,"Legitimidade e interesse no recurso da fiscalização concreta de cons-
titucionalidade", in Estuau~ •.. rI Homenagem ao Pro! Doutor Armando Marques Guedes, obra coletiva,
Coimbra, 2004, págs. 947 e segs.; JORGEBACELARGOUVEIA, Manual de Direito Constitucional, 11,Coim-
bra, 2005, págs. 1.336 e segs.; JosÉ MANUELCARDOSODACOSTA,A jurisdição constitucional em Portugal,
Coimbra, 2007, págs. 63 e segs.; CARLOSLOPESDO REGO,Os recursos de fiscalização concreta na lei e
na jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra, 2010. Na doutrina brasileira, v. JosÉ ALFREDO
DE OLIVEIRABARACHO,Processo Constitucional, Milão, 1957; ANNA CÂNDIDACUNHA FERRAZ,"Princípios
fundamentais do processo constitucional", in Revista do Mestrado em Direito da UNIFIEO, São Paulo,
2006, págs. 181 e segs.; MANOELGONÇALVESFERREIRAFILHO,"Os princípios do processo constitucional",
in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2008, págs. 325 e segs.; PAULOROBERTO
DE GOUVEIA MEDINA, Direito Processual Constitucional, 4ª ed., Rio de Janeiro, 2010. Na doutrina de
outros países, cfr., entre tantos, SALVATORE VILLARI, 11processo costituzionale, Milão, 1957; MASSIMO
LUCIANI, Le decisioni processuali e la logica dei giudizio costituzionale incidentale, Pádua, 1984; JORG
LUTHER,Idee e storie di Giustizio Costituzionale nel/'ottocento, Turim, 1990, págs. 3 e segs.; PEDROCRUZ
VILLALONet alii, Los procesos Constitutionales, Madrid, 1992; ANTONIO SAnA, Leogica e retorica nella
motivazione delle decisioni della Corte Costituzionale, Milão, 1996; FRANCISCOCAAMANO DOMINGUEZ,
Jurisdicción y procesos constitucionales, 2ª ed., Madrid, 2000; DOMINGO GARCIA BELAUNDE,Derecho
Procesal Constitucional, Bogotá, 2001; PETERHÃBERLE,"EI Derecho Procesal Constitucional como De-
recho Constitucional concretizado frente a la juridición dei Tribunal Federal Constitucional alemão",
in Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nº 1, págs. 15 e segs., janeiro-junho de
sobre Derecho Procesal Constitucional, obra coletiva, Lima, 2006.
Il - em embargo da pre alência de princípio comun a toda a forma de pro-

ce o e decorrente, de d logo, do princípio cardeai da on tituição, o proce o do
Tribunal on titucional a entam ainda em princípio e pecífico , impo to pela função
de garantia e pela e trutura do orgão. E não coincidem, nece ariament, como e com-
preende, ao projetarem- e obre a fi calização ab trata.
Ne te contexto e di tinguindo entre princípios estruturantes e princípio
in trumentai ,24podem er propo to como princípio e truturante do Direito proce ual
con titucional todos reconduzí ei à ideia - força de proces o equitati o (art. 6 da on- 0
enção Europeia do Direito do Homem) o eguinte:
a) O princípio da igualdade do interveniente proce uai (da parte na fi caliza-

ção concreta);
b) O princípio do contraditório (audiatur et altera par) ou de que o interveniente
proce uai de em gozar de igualdade de oportunidade para expor as sua ra-
zõe , procurando convencer o Tribunal em dialética e recíproca fiscalização;25
c) O princípio da legalidade do ato do proce o;
d) O princípio da fundamentação da deci õe que não ejam de mero expediente;
E como princípio in trumentai :
a) O princípio do pedido, na dupla ertente de nece idade de iniciati a externa

para a abertura do proces o e de fixação do objeto do proce o - a con titucio-
nalidad da norma a apreciar - pelo pedido;26
b) O princípio do conhecimento oficio o do Direito;
c) O princípio da utilidade da deci ão, em face da ituação normativa que e verI-
fique ou da ua relevância para a ituaçõe da vida·
d) O princípio da economia proce ual;
e) O princípio da celeridade·
j) O princípio do proce o escrito.
Já temo alguma dú ida não tanto a respeito do princípio da adequação funcional

aI itrado por VITALI o A A - como adequação das normas processuai aos fins mate-
riai a efeti ar - quanto a re pito do corolário, que dele tira, da con equente incon titu-
cionalidade daquela norma quando não adequada ao princípio con titucionai .27
Por ua vez, para GOME A OTILHO, ão princípio gerai do Direito proce ual
con titucional o princípio do pedido, da in trução da congruência entre preten ão e
deci ão da indi idualização ou da corre pondência entre o pedido e o pronunciado e do
controlo material (embora com ajustamentos a respeito do trê último). 2
24 Na esteira de MIGUEL TEIXEIRADE SOUSA,Introdução ao processo civil, 2~ ed., Lisboa, 2000, págs. 51
e segs. Cfr. MANUEL DEANDRADE,Noçães Elementares de Processo Civil, I, Coimbra, 1956, págs. 359 e
segs., ou JoÃo DECASTROMENDES,Manual de Processo Civil, Lisboa, 1963, págs. 37 e segs.
25 JOÃo DECASTROMENDES,op. cit., pág. 39.
26 Cfr. MANUELDEANDRADE,op. cit., págs. 559 e segs.
28 Direito Constitucional ..., cit., págs. 971 e segs.
§ 2º
As decisões de fiscalização
206. Juízo de inconstitucionalidade e decisões dos tribunais
I - u citada de qualquer forma a que tão de incon titucionalidade por ação, o re-
ultado pode er po iti o ou negati o, pode traduzir- e num juízo de incon titucionalida-
de ou num juízo de não incon titucionalidade.
A e e juízo corre pondem, contudo, deci õe de natur za di er a con oante e
trate de fi calização concreta ou de fi calização ab trata:
a fiscalização concreta, deci ão de não aplicação (de aplicação ou recu a de

aplicação) de norma incon titucionai ou, in er amente, de aplicação com
ba e em juízo de não incon titucionalidade;
Na fi calização abstrata, declaração de incon titucionalidade, não declaração
de incon titucionalidade e, anomalamente, declaração de constitucionalidade.
11- Ma outra espécies de decisõe ou de efeito da deci õe exi tem quando se

trate de tribuna i con titucionai ou de órgão homólogo, pre i ta ,por eze, de de
logo pela on tituiçõe ou pela lei ou, mai frequentemente, urgida a partir da ua
prática. Embora conexa com o juízo de incon titucionalidade, la e capam àquela con-
trapo ição fundamental.
Tai deci õe - dita, por i o (ma não com todo o rigor) int rm 'dia ou atípica -
reconduzem- e no e encial a trê ituaçõe:
Podem r deci ões interpretativa - ou de fixação de uma int rpr tação (vincu-
lati a ou não para os re tante tribunai), máxime de uma interpretação confor-
me com a on tituição que e ite o juízo de incon titucionalidade;
Pod m er deci õe limitativa - limitativa de efeito da deci ão de incon titu-
cionalidade ou até da própria incon titucionalidade;
Podem er deci õe aditiva ou modificativas, quando, con iderando incon titu-
cional o entendimento da norma eu objeto ó com certo conteúdo ou alcance,
lhe acre centam (e, por con eguinte, modificam-na) um egm nto que permite a
ua ub i tência à luz da Con tituição.29
29 Sobre tipos de decisões de fiscalização da constitucionalidade, v. GUSTAVOZAGREBELSKY,La Giustizia

Costituzianale, Bolonha, 1977, págs. 145 e segs.; FRANCOMODUGNO, "La funzione legislativa com ple-
mentare de lia Corte Costituzionale", in Giurisprudenza Costituzionale, 1981, págs. 1646 e segs.; Louls
FAVOREU,"La décision de constitutionnalité", in Revue Internatianale de Droit Comparé, págs. 611 e
segs., 1986; Luclo PEGORARO,La Corte e il Parlamento - Sentenze - indirizzo e attività legislativa, Pádua,
1987; VII Conferência dos Tribunais Constitucionais, A Justiça Constitucional e espécies, conteúdo e
efeitos das decisões sabre a constitucionalidade de normas, obra coletiva, Lisboa, 1987; ALSVIGNUDELlI,
La Corte deJla Leggi, Rimini, 1988; Luís NUNES DE ALMEIDA, "O Tribunal Constitucional e o conteúdo, a
vinculatividade e os efeitos das suas decisões", in Portugal - O sistema político e constitucional, obra
coletiva, Lisboa, 1989 págs. 951 e segs.; REGINAFERRARI,Efeitos da declaração de inconstitucionalidade,
Já não formam propriamente uma categoria autónoma a chamada decisõe reduti-

va ou de incon titucionalidade parcial. em ela e reconduzem a deci õe limitati a ,
i to que aqui o que é limitado é o objeto do juízo (como e abe, não a norma in totum,
ma um seu egmento) e não a incon titucionalidade em i me ma.30
1I1 - A decisõe de incon titucionalidade ou de não inconstitucionalidade ofere-

cem- e imple mente declarativa, em trazerem inovações ou modificaçõe ao ordena-
mento jurídico.
ontudo, não com pouca frequência, por cau a do efeito , direto ou colaterai , que
o eu autore ão chamado ou autorizado a fixar, a umem também natureza con ti-
tuti a. E tal erifica- e, com nitidez, em algumas da deci õe limitativa e em toda a
deci õe aditi a .
IV - a fi calização concreta e na fi caJização preventiva, a deci õe exaurem os

eu efeito no respetivos proce o e procedimento.
a fi calização uce iva ab trata, ele ão nece ariamente extraprocedimentai .
orno e tá em cau a a validade ou a eficácia da norma ou do ato em i, com vi ta à pre-
rvação objeti a de ordem con titucional, a decisõ dirigem- e a todo o órgão do
poder e a toda a comunidade política.
2ª ed., São Paulo, 1990; Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale enche con riferimento
alie esperienza straniere, obra coletiva, Milão, 1989; GIUSTINO D'ORAZIO, "Le sentenze costituzionali ad-
ditive tra esaltazione e contestazione", in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, págso 61 e segso, 1992;
PAULO OTERO, Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, Lisboa, 1993, págso 110 e segso; VITALlNO
CANAS, Introdução às decisões de provimento do Tribunal Constitucional, 2ª edo, Lisboa, 1994; La Cour
de Cassation et la Constitution de la République, obra coletiva, Aix-en-Provence, 1994, págso 265 e
segs.; Mo DE LOS ANGELES GUTIERREZ lARGA, "Las sentencias interpretativas y aditivas dei Tribunal Cons-
titucional Espano!", in Revista de Derecha Procesal, nQ 3, 1995; GILMAR FERREIRA MENDES, Jurisdição
Constitucianal- O controle abstrata de normas na Brasil e na Alemanha, São Paulo, 1996, págs. 187
e segso; FABRIZIO POLITI, GIi effetti nel tempo delle sentenze di accoglimento della Corte Castituzianale,
Pádua, 1997; THIERRY DI MANNO, Le Juge Canstitutiannel et la téchnique des décisians "interprétatives",
en France et en Italie, Aix-en-Provence, 1997; JAVIER JIMÉNEZ CAMPO et alii, La sentencia sobre la costi-
tucionalidad de la ley, Madrid, 1997; Las tensions entre el Tribunal Constitucional y ellegislador en la
Europa actual, obra coletiva editada por ELlSEO AJA, Barcelona, 1998; JosÉ JULIO FERNÁNDEZ RODRfGUEZ,
"Typologie des dispositions des Cours Constitutionnelles", in Revue Belge de Droit Constitutionnelle,
págso 333 e segso, 1998; GIAN PAOLO DOLSO, "Le sentenze additive di principio", in Giurisprudenza Cos-
tituzionale, 1999, págs. 40111 e segso; RUI MEDEIROS, A decisão de inconstitucionalidade, Lisboa, 1999,
págso 289 e segso, 413 e segso e 533 e segs.; MARKOS GONZÁLEZ BEILFUSS, Tribunal Constitucional y re-
paración de la discriminación normativa, Madrid, 2000; FRANCISCO JAVIER DIAZ REVORIO, Las sentencias
interpretativas dei Tribunal Costitucional, Valladolid, 2001; GINEVRA CERRINA FERON, Giuridizione costi-
tuzionale e legislatore nella Repubblica federale tedesca, Turim, 2002; HÉCTOR LÓPEZ BOFILL, Decisiones
interpretativas en el control de costitucionalidad de la ley, Valência, 2004; THIERRY DI MANNO, "Les
décisions de constitutionnalité précaire en Italia et en France", in Liber Amicorum Jean-C/aude Escar-
ras, obra coletiva, Bruxelas, 2005, págso 2003 e segso; BLANCO DE MORAIS, opo cit., I, págso 177 e segso;
CARDOSO DA COSTA, A jurisdição ..o, cit., págso 85 e segso
30 Cfro Lufs NUNES DE ALMEIDA, O Tribunal ..., cito, loc. cit., págs. 955-956; VITALlNO CANAS, Introdução ..., cit.,
págso 89 e segso
v - A fiscalização da incon titucionalidade por omi ão conduz só a dois tipo de

decisões, sempre meramente declarativa : de verificação da existência de omissão e de
não verificação da exi tência de omi ão.
207. As decisões em fiscalização concreta
I - A fiscalização concreta pressupõe trê podere : o de determinar a norma aplicá-

vel ao ca o, o de apreciar a sua conformidade com a Con tituição e, como con equência
o de não a aplicar quando desconforme.
Ma , como os juízes não podem deixar de julgar, e te poder acha- e, de ordinário,
coenvolvido com um poder po itivo: o de aplicar a norma anterior quando se esteja diante
de inconstitucionalidade originária; e, na falta de norma aplicá el - eja por não haver
norma anterior repri tinável, seja por a inconstitucionalidade er uperveniente - o poder
de preencher a lacuna atravé do critério gerais de integração.J!-32 ó em matéria
penal, por cau a do princípio da aplicação da lei mai favorável (art. 29°, nO4, da ons-
tituição), poderá não er a im.33
Ois ociação entre a não aplicação da norma incon titucional e a aplicação de outra
norma só se verifica quando a deci ão caiba a tribunal para o qual haja recur o re tritivo
à que tão de incon titucionalidade (como sucede, em Portugal, em face do art. 280°, n°
6, da Constituição), por então haver de er o tribunal recorrido a encontrar a norma de
deci ão em cau a.34
II - Em princípio, a eficácia da deci ão - consoante os i temas, deci ão do tribunal

do ca o, deci ão de tribunal constitucional ou de órgão homólogo ou decisão do último
tribunal de recurso - apresenta- e restrita, pois:
a) Esgota- e no ca o;
b) É eficácia apenas inter partes, não erga omnes;
c) Só aí faz caso julgado (ca o julgado forma!). 35
31 Sobre repristinação, cfr. supra, assim como ALEXANDRESOUSA PINHEIRO, "Repristinação", in Dicionário
Jurídico da Administração Pública, VII, 1996, págs. 234 e segs., e RUI MEDEIROS,A decisão ..., cit., págs.
651 e segs.; BLANCO DE MORAIS, Justiça ..., I, cit., págs. 802-803.
32 Em qualquer caso é ainda a própria norma da Constituição violada pela norma julgada inconstitucional
que recebe aplicação e é porque a aplico que o tribunal desaplica a norma inconstitucional. Assim
(como escrevemos em Contributo ..., cit., pág. 229), o ato de garantia substitui o ato de criação da nor-
ma de grau inferior, enquanto, devido a ele, a norma constitucional que, antes fora postergada, passa
a ser observada.
33 Cfr. infra.
34 Cfr. VITAlINO CANAS, Introdução ..., cit., págs. 58 e segs.; ALEXANDRESOUSA PINHEIRO, op. cit., loc. cit.,
pág. 236; BLANCO DE MORAIS, Justiça ..., I, cit., págs. 811 e segs.
35 Sobre caso julgado formal e caso julgado material, cfr., por todos, MANUEl DEANDRADE, op. cit., I, págs.
289 e segs.; CASTROMENDES, Manual ..., cit., págs. 457 e segs.; TEIXEIRADE SOUSA,O objeto da sentença
e o caso julgado material, Lisboa, 1983; ANTUNESVARELA,J. MIGUEl BEZERRAe SAMPAIO E NORA, Manual
de Processo Civil, Coimbra, 1985, págs. 683 e segs.; ISABEl ALEXANDRE,"O caso julgado na jurisprudên-
cia constitucional portuguesa", in Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da
Costa, obra coletiva, Coimbra, 2003, págs. 11 e segs.
Toda ia, também con oant o i tema, pode uced r:
a) Que, cone a com a deci ão do ca o haja uma deci ão de fi calização ab trata

(pro ocada, portanto, pela fiscalização concreta) - é o istema dominante no
paí e com tribunal constitucional;
b) Ou que a deci ão de incon titucionalidade propicie, se seguida de outras com
idêntico sentido, a pa agem à fi calização abstrata - é o atual sistema portu-
guê , como se verá adiante.
III - enhum problema e pecífico le anta a deci ão de aplicação de norma não jul-
gada incon titucional. Rele ante podem ir a er, porém, a regra relativa ao recur o
que caibam d a deci ão.
208. A decisão de inconstitucionalidade em fiscalização abstrata
I - A deci ão de incon titucionalidade em fiscalização abstrata possui, simultanea-

mente um alcance po iti o e um alcance negativo.
Po ui um alcance po iti o, por implicar o acolhimento ou pro imento do pedido
endereçado ao órgão de controlo 36e um alcance nega ti o, por acarretar a erradicação da
norma declarada incon titucional do ordenamento jurídico. Con equ ntemente ainda um
alcance po iti o, quando haja inconstitucionalidade originária: a repri tinação da norma
ant rior me mo e ao tribunal con titucional po a não caber determiná-Ia.
11- As ume também a decisão um entido eminentemente proibiti o, porque:
a) O órgão admini trativo , o tribunai em geral e o próprio tribunal con titu-

cional ou órgão homólogo de deci ão não mai podem aplicar o ato ou a norma
em cau a;
b) O particulares não mai podem in ocar e e ato ou e a norma na relaçõe
entre ele ou perante o podere públicos;
c) Quando a incon titucionalidade eja material, o órgão autor do ato ou da norma
não pode voltar a praticá-lo ou a emitir a norma em que ofra mutação a nonna
con titucional parâmetro;37
d) Quando a incon titucionalidade seja orgânica ou formal, o órgão autor do ato
ou da norma não pode voltar a praticá-lo ou a emitir a norma em que afa te os
ício que inquinam o ato;
e) Em e p cial, o legi lador não pode con alidar, por via legi lativa ato pratica-
do à ombra de lei incon titucional'
f) O legi lador pode, depoi de re i ão con titucional emitir lei igual à que foi
declarada incon titucional' ma não pode conferir-lhe eficácia retroati a, pelo
36 Daí falar-se, correntemente, em decisão de acolhimento ou de provimento.

37 Cfr., expressamente, o art. 2432 da Constituição colombiana: "Nenhuma autoridade poderá reproduzir
o conteúdo material do ato jurídico declarado inexequível por razões de fundo enquanto subsistirem na
Constituição as disposições que serviram para fazer o confronto entre a norma ordinária e a Constituição".
me mo motivo - o valor ou primado da Con tituição - por que, por revi ão

constitucional, não e convalida lei contrária à norma por ela revogada.
Não por acaso à deci ão atribui- e "força obrigatória geral" (art. 282°, nO I, da Con -
tituição portugue a) e, noutra per petiva, ela pode ser reconduzida não só a coi a julgada
formal como a coi a julgada material.38-39
III - No fundo, não se trata senão de cumprir o ditame da obrigatoriedade da deci-

sões do tribunai para todas a entidades pública e da ua prevalência obre a deci õe
de quai quer autoridades (art. 205°, nO2). Todavia, como acontece em geral com as deci-
ões dos tribunais, vinculativa é a deci ão em i me ma, e não os seu fundamentos.
IV - RUI MEDEIRO u tenta, pelo contrário, que o legi lador não ficaria vinculado à
declaração de inconstitucionalidade, podendo reproduzir normas com conteúdo idêntico
àquela que tive sem ido declaradas incon titucionai e até con olidar retroativamente
atos praticados à sua ombra ou alterar o efeitos da declaração de incon titucionalidade.40
Fá-lo em nome da abertura da Constituição, por temer consequência bloqueadora e
fossilizadoras,4\ por não estar aí em cau a (ao contrário do que ucede noutra área) um direi-
to fundamental do particulare à tutela jurisdicional efetiva42 e por nenhum outro órgão con-
trolar o Tribunal Constitucional ou corrigir a sua deci õe .43Fá-lo com base na legitimidade
política dos órgão legi lativo ,o quai e encontram em subordinação imediata à Constitui-
ção e não em subordinação mediata atravé da interpretação vinculante de outro órgão.44
R I MEDEIROS admite apena que, e o legi lador per istir teimo amente na ua ati-
tude, ignorando sem motivo ju tificativo o entido da jurisprudência constitucional, não
erá difícil, numa ação de re pon abilidade civil pelo ilícito legi lativo, demon trar a ua
cen urabilidade.45
38 O caso julgado formal só obsta a que no mesmo processo se altere o conteúdo da decisão. Com o caso
julgado material aquilo que fica indiscutível e imutável não é a decisão enquanto ato continente, mas
a decisão enquanto conteúdo ou matéria, o decidido, a situação fática ou jurídica tal como a sentença
o representou (CASTROMENDES, Manual ..., cit., pág. 459).
39 O instituto da coisa julgada ou do caso julgado responde a um conflito, também presente nos proces-
sos de fiscalização abstrata, entre a preocupação com a correção da decisão e o objetivo de paz e de
segurança jurídicas (RUI MEDEIROS, A decisão ..., cit., pág. 797). Contra: VITALlNO CANAS, Introdução ...,
cit., págs. 173 e segs.
40 A decisão ..., cit., págs. 819 e segs. e 843 e segs.; em sentido próximo, mas mitigada mente, Luís NUNES
DEALMEIDA, "Les effets des arrêts du Tribunal Constitutionnel", in La Justice Constitutionnelle au Portu-
gal, obra coletiva, Paris, 1989, pág. 398. Contra, GOMES CANOTlLHOe VITAL MOREIRA, Constituição ..., cit.,
pág. 1.044; PAULOOTEROEnsaio ..., cit., págs. 139 e segs. (mas excetuado as decisões inconstitucionais);
VITALlNO CANAS, Introdução ..., cit., págs. 172 e 173; PAULODE CASTRORANGEl, O legislador e o Tribunal
Constitucional, in Direito e Justiça, 1997,2, págs. 217 e segs.; GOMES CANOTILHO,Direito Constitucio-
nal ..., cit., págs. 1.010 e segs.
43 Ibidem, págs. 827 e segs. e 837.
Entendamo-no. inguém ad oga uma imutabilidade ad aeternum. Ia tem de ce-

der, sobre indo qualquer evento que afete a norma parâmetro - revi ão constitucional,
co tume contra legem ou mutação tácita por interpretação evolutiva ou por alteração da
r alidade constitucional. E não cu ta reconhecer que nem empre erá fácil discernir o
que é id ntidade de norma .
Do que e trata é de aber e o legi lador, na eon tâneia dos mesmo pres upo lo
eon titucionais e tá autorizado a r p tir aquilo que o Tribunal onstitucional ou órgão
homólogo - órgão com comp tência e pecífica na matéria e em processo com o elemento
contraditório da audição do órgão autor da norma tenha declarado incon titucional. Do
que e trata é de aber e a obrigatoriedade da deci õe do Tribunal Con titucional ou
órgão homólogo para toda a entidade pública e compadece com a não inculação do
I gi lador. ão emo como.
Muito meno eria de aceitar a po ibilidade de con alidação de ato admini trativo
produzido à ombra de lei inconstitucional, por isso violar ainda a reserva de fixação de
efeito da incon titucionalidade pelo Tribunal onstitucional ou órgão homólogo.46-47
Finalmente, a po ibilidade de voto de vencido,4 longe de infirmar a tese do ne-
ce ário re peito da declaração de incon titucionalidade apena em demon trar que
o Tribunal on titucional é um órgão ab rto a uma pluralidade de corrente e opiniõe
jurídica e cuja deci õe ão ponderada ,contraditoriamente em face de todo o ele-
mento di ponívei . Órgão aberto de uma Con tituição aberta, nem por i o deixam de
er vinculativas as suas deci ões.49
v - Em nome da supremacia da onstituição como fundamento de validade do ato

urgido na ua igência, logicamente a deci ão de incon titucionalidade de eria adquirir
ficácia retroati a ou ex tune.
Toda ia, nem empre o Direito po itivo consagra este postulado, podendo e tabele-
cer eficácia ó para o futuro ou ex nune: a sim, por exemplo, o art. 140° da onstituição
austríaca, o art. 136° da on tituição italiana,50 o art. 100°, nO4, da onstituição grega, o
art. 126° da on tituição croata, o art. 161 ° da onstituição e toniana ou o art. 190°, nO3,
da on tituição polaca.51-52
46 Cfr .• assim, GOMES CANOTILHOe VITAL MOREIRA, Constituição ...• cit., pág. 1.044.
47 De resto, algo contraditoriamente, RUI MEDEIROS aponta um dever da Administração de revogação
invalidatória de atos baseados na normação declarada inconstitucional (op. cit.. pág. 800).
48 Referida a pág. 839.
49 Também MIGUEL NOGUEIRADE BRITO,JOAQUIM PEDROCARDOSODA COSTAe ANT6NIO DEARAÚJOescrevem
que não há norma constitucional que imponha a renovação de normas declaradas inconstitucionais ("A
execução das decisões do Tribunal Constitucional pelo legislador", in Sub Judice, 20/21. pág. 118. janeiro-
junho de 2001), mas acabam por reconhecer que o respeito pela razão pública (no sentido de JOHN
RAWLS)justifica a inibição do legislador (pág. 123); só naqueles casos em que estejam em causa questões
de evidentes contornos ético-políticos elas devem permanecer sempre em aberto (págs. 124-125).
50 Embora quanto ao caso concreto, através do qual a questão suba ao Tribunal Constitucional, a decisão
produza efeitos ex tunc. Cfr., por todos, GUSTAVOZAGREBELSKY, La Giustizia ..., cit., pág. 169.
51 Ou o art. 2802, n2 3. da Constituição cabo-verdiana quanto a normas constantes de tratados.
52 Para mais informação, v. JosÉ ADÉRCIO LEITE SAMPAIO, A Constituição reinventada pela jurisdição
constitucional, Belo Horizonte, 2002, págs. 233 e segs.
E, me mo quando a eficácia é, em princípio, ex tune, pode o Tribunal on titucional

er ou entir- e autorizado a fixar o efeito com diferente dim n ão temporal.
209. Natureza da declaração de inconstitucionalidade
\- Em i tema de tribunal con titucional ou de órgão homólogo, a força obrigatória

geral não colide com a natureza juri dicional da deci ão. É algo inerente à deci ão, não
algo que acre ça, enxertado ou ace ório.
O Tribunal, como qualquer tribunal, d cide uma que tão jurídica - a da con titu-
cionalidad ou da legalidade de uma norma - à luz da norma aplicá el - que é a norma
con titucional ou legal. A de peito de rep rcu õe ou conotaçõe política, ele não defi-
ne ou pro egue o intere e público (ou um intere e público primário) como o órgão
de função política, nem sequer faz interpretação autêntica da on tituição.
Por isso, e e creve que a anulação de uma norma com fundamento da violação
de outra é diferente da revogação: e ta é um ato de deci ão - opção de vinculada (é ato
de oportunidade) e a anulação é, em princípio, ato vinculado normativamente, é juízo
normativo e trito.53 Ou que o acórdão com força obrigatória geral surge no exercício da
juri dição, entendida no eu entido próprio e ubstancial.54 Ou que o Tribunal Con titu-
cional é controlador de normas, não eoprodutor de norma jurídica .55
Se o Tribunal Con titucional, ao declarar a incon titucionalidade de uma lei atua s
como legi lador, ainda que nega ti o, i o ignificaria, em coerAncia, que o demai tri-
bunai , quando con idera em ilegal um regulamento ou um contrato admini trati o ou
de direito pri ado também exerceriam, re peti amente, um poder r guiam ntar ou uma
liberdade contratual negati a.56
li - Preci ando, ou explicitando melhor:
a) O Tribunal Constitucional ou órgão homólogo nunca tem a iniciati a da decla-

ração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, e tá empre ad trito a uma
iniciati a externa, ao princípio do p dido;
b) Requerida a apreciação do ato ou da norma, o Tribunal fica obrigado a decidir;
e) O Tribunal não pode interpretar, modificar, u pender ou r ogar a deci ão que
venha a tomar;57
53 CASTANHEIRANEVES, O instituto dos "assentos" e a função jurídica dos Supremos Tribunais, Coimbra,
1983, págs. 612-613.
54 OLIVEIRA ASCENSÃO, "Os Acórdãos com Força Obrigatória Geral do Tribunal Constitucional como
fonte de Direito", in Nos dez anos da Constituição, obra coletiva, Lisboa, 1987, pág. 261. Cfr., também,
AFONSO QUEIRÓ, "A função administrativa", in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1977, págs. 29-30.
55 GOMES CANOTILHO, "A Concretização da Constituição pelo Legislador e pelo Tribunal Constitucio-
nal", in Nos dez anos ..., cit., pág. 353.
56 RUI MEDEIROS,A decisão ..., cit., pág. 803.
57 Nem sequer se, por revisão constitucional, for suprimida ou modificada a norma que serviu de fun-
damento à decisão. Simplesmente, a força formal passiva desta - reagindo contra lei oposta àquela
norma - cessará.
d) abendo ao Tribunal onstitucional também conhecer de recur o em fi caliza-

ção concreta, deve decidir todos os recursos pendentes obre a me ma que tão
de incon titucionalidade de acordo com e a declaração;5
e) e, porventura, qualquer tribunal aplicar a norma declarada incon titucional e
endo chamado o Tribunal on titucional a intervir, ele não poderá reapreciar a
ua deci ão, apena poderá determinar que ela eja cumprida;
f) declaração de incon titucionalidade com força obrigatória geral não e tá ujeita
a fi calização de con titucionalidade - nem pelo Tribunal, nem, muito meno ,
pelo demai tribunais59 - o que não significa que, quando inquinada de certo
ício , a decisão em i não po a ser corrigida ou indicada.
III - Por eze, diz- e que força obrigatória geral quivale à força de lei60ou à for-
ça afim d força de I i, ju tamente por cau a d a deci ão atingir ato legi lativo .
Atinge-o , por certo; ma em moldes e com uma intensidade diferente do molde
e da inten idade que e regi tam na relações entre ato legislativos. A força obrigatória
geral não e limita a tomar ineficaz um ato normativo incon titucional' toma-o, pura e
imple mente, nulo in alidando o eu efeito .61
Por outro lado, a declaração não tem de er ar apena obre ato legi lati os. Pode
er ar também, como se abe, obre outro ato jurídico-público - ora upralegi lati-
o ,como a lei de re i ão constitucional, ora infralegislati o ,como certo regulamen-
to .62E i to não meno confirma a natureza juri dicional da deci ão.
210. A decisão de não inconstitucionalidade em fiscalização abstrata
I- deci ão de não incon titucionalidade não tem, na generalidade do paí e ,

qualquer eficácia. Quando muito, produz ca o julgado formal relativamente ao re pe-
tivo proce o de fi calização. Ao tribunal con titucional ou a órgão homólogo compete
declarar - e omente lhe pode ser pedido que declare - a incon titucionalidade, não a
con titucionalidade ou a não incon titucionalidade.
É i to que decorre do objetivo d garantia a que e de tina a fi calização.63 ó e ta
conceção impede que tai entença enham como que a adquirir força con titucional,
por não mai poderem er reformada;64 é ela as egura plena liberdade de julgamento
do Tribunal on titucional e do demai tribunai; ó ela ob ta à fraude à on tituição
que eria qualquer órgão ou entidade com poder de iniciativa requerer a apreciação de
certa norma para, uma ez obtida uma deci ão de não incon titucionalidade, imp dir que
58 GOMESCANOTILHO,Direito Constitucional ..., cit., pág. 1.012.

59 Assim, PAULOOTERO,Ensaia ..., cit., págs. 95 e segs.; RUI MEDEIROS,A decisão ..., cit., págs. 804 e segs.
Diversamente, VITALlNOCANAS,Introdução ... cit., págs. 168 e segs.
60 Manual ..., 11,3~ ed., cit., pág. 485; GOMESCANOTILHO,Direito Constitucional ..., cit., págs. 1.009-1.010.
61 BLANCODEMORAIS,As leis reforçadas, Coimbra, 1998, pág. 153.
62 Com a correspondente força jurídica. GIOVANNIQUADRI, La Forza di Legge, Milão, 1992, págs. 21 e segs.
63 Assim, já Ciência Política ..., I, cit., pág. 511. Cfr. acórdão nº 15/88 do Tribunal Constitucional, de 14 de
janeiro, in Diário da República, 1~ série, nll 28, de 03 de fevereiro de 1988, pág. 375.
64 RAULBOCANEGRA SIERRA,"Cosa Juzgada, vinculación, fuerza de ley en las decisiones dei Tribunal Consti-
tucional Alemán", in Revista Espafiola de Derecho Constitucional, nº 1, pág. 270, janeiro-abril de 1982.
noutro momento, em qualquer tribunal ou no próprio tribunal con titucional, com ou em

a me ma compo ição e a norma ie e a r arguida.6s
11 - Contudo, na Alemanha admite- e d claração de con titucionalidade66 e no

Bra il foi- e a ponto de criar uma ação declaratória de con titucionalidade de lei ou
ato normativo federal, a propor pelo Pre idente da República, pela Me a do enado,
pela Me a da Câmara do Deputado ou pelo Procurador-Geral da República (art. 102-
I, alínea a, 2 parte, e art. 103, 4°, da Con tituição apó a Emenda on titucional n°
3
3/93). E a deci ão definitiva do upremo Tribunal Federal produz eficácia contra todo e
efeito inculant r lati amente ao demai órgão do Poder Judiciário à Admini tração
pública direta e indireta em toda a e fera da F deração (art. 102, 2°; na er ão da
Emenda Con titucional nO45/2004), embora não relati am nte ao próprio upremo e ao
Poder Legi lati 0.67
Voltado para a certeza do Direito e a economia proc ual, o in tituto bra ileiro
apre enta- e ba tante ulnerável: de de logo, porque, para tanto ba taria atribuir força
obrigatória geral à não declaração de incon titucionalidade; depoi , porque diminui o
campo de fi calização difusa; e, sobretudo, porque o eu entido útil acaba por e traduzir
num acré cimo de legitimidade, numa e pécie de anção judiciária a m dida legi lativa
proveniente do órgão (aI o o Procurador-Geral da República) a quem e re erva a
iniciati a. ão admira que eja controvertido.
Mas, ainda mai ,foi-se a ponto de, por I i ordinária (a Lei n° 9. 6 ,de 10 de no em-
bro de 1999), e tatuir que, em ca o de não procedência d ação direta d incon titucio-
nalidade, eria proclamada a con titucionalidade da di po ição ou da norma impugnada
(art. 23° e 24°) - quer dizer, foi- e a ponto de, a im, uma ação propo ta com certa fina-
lidade converter-se em ação com resultado opo to.
65 RUI MEDEIROS (A decisão ..., cit., pág. 838), ainda a propósito da proibição de reprodução de normas
declaradas inconstitucionais, afirma que ela não é compatível com a recusa de atribuição de força obri-
gatória geral às declarações de constitucionalidade, pois também uma errada declaração de inconsti-
tucionalidade viria como que a adquirir força constitucional por nunca poder ser reformada. Tudo está,
quanto a nós, na opção entre a primazia da Constituição e a do legislador. Se se opta pela primeira
- como é a tendência dominante após 1920 ou 1945 - compreende-se bem que só à declaração de
inconstitucionalidade se atribua força obrigatória geral, deixando-se sempre em aberto aos cidadãos e
aos juízes em geral recolocar a questão na hipótese de não inconstitucionalidade.
66 V. GILMAR FERREIRAMENDES, Jurisdição ..., cit., págs. 243 e segs.
67 V. GILMAR FERREIRAMENDES, "O controle de constitucionalidade das leis na atualidade", in Estudos em
homenagem ao Pro! Caio Tácito, obra coletiva, Rio de Janeiro, 1997, págs. 253 e segs.; MARISA FERREIRA
DOS SANTOS, "O poder do Supremo Tribunal Federal e a ação declaratória de constitucionalidade", in
Revista da AJUFE - Associação dos Juízes Federais, n!! 61, págs. 15 e segs., abril-junho de 1999; ZENO
VElOSO, op. cit., págs. 281 e segs.; CLEMERSONMERLlN CLEVE,A fiscalização abstrata da constituciona-
lidade no Direito Brasileiro, 2ª ed., São Paulo, 2000, págs. 272 e segs.; RICARDOALESSIDElFIM, Ação
declarativa de constitucionalidade e os princípios constitucionais do processo, São Paulo, 2001; ROGER
STIEFElMANN LEAL, O efeito vinculante na jurisdição constitucional, São Paulo, 2006, págs. 138 e segs.
Cfr. TANIA GROPPI, La "ação declaratória de constitucionalidade": una novità nel sistema brosileiro di
giustizia costituzionale, 1994, págs. 109 e segs.
211. A interpretação conforme com a Constituição e as decisões interpretativas
I - Todo o tribunal e, em geral, todo o operador jurídico fazem interpretação con-

forme com a onstituição. Quer dizer: acolhem, entre vário sentido a priori configu-
rávei do texto infracon titucional, aquele que lhe eja conforme ou mais conforme; e,
no limite, por um princípio de economia jurídica procuram um sentido que - na órbita
da razoabilidade e com um mínimo de corre pondência verbal na letra da lei - evite a
incon titucionalidade.
Variá el - em face dos si temas jurídicos, dos regimes de fiscalização e das opções
do Direito po itivo - vem a er, entretanto, o grau de vinculatividade jurídica ou meramen-
te argumentativa que adquirem em concentração de competência, as decisõe interpretati-
va do tribunai con titucionai ou de órgão homólogo frente ao demai tribunai .6-69
O problema põe- e não tanto na fi calização ab trata (por aí, como e viu ó fazer
entido a força obrigatória geral da declaração de incon titucionalidade) quanto em fi -
calização concreta, em que podem er proferida por Tribunal Constitucional decisões
interpretati a com trê conteúdo po ívei:
Interpretação concordante com a que o tribunal a quo tenha proferido de modo a

não recu ar a aplicação da norma impugnada (art. 280°, nO1, alínea b, da on-
tituição);
Interpretação di cordante da que o tribunal a quo tenha adotado e, igualmente,
em conduzir à recu a de aplicação da norma;
Interpretação em contra te com a do tribunal a quo, o qual agora havia concluí-
do p la incon titucionalidade.
II - Em Portugal, o art. 80°, nO3, da lei do Tribunal Con titucional estipula que, no
ca o de o juízo de con titucionalidade ou de legalidade obre a norma que a deci ão recorri-
da tiver aplicado, ou a que tiver recusado aplicação, se fundar em determinada interpretação
da me ma norma, e ta deverá er aplicada com tal interpretação no proces o em causa.70
E o próprio Tribunal u tenta, num do eus acórdãos, que, funcionando como últi-
ma in tância de recur o de con titucionalidade da lei não pode er cerceado nos eu
poderes cognitivos por decisão anterior não transitada em julgado, proferida no proce -
68 Cfr., por todos, CLÁUDIO DE OLIVEIRA SANTOSCOLNAGO, Interpretação conforme a Constituição - Deci-
sões interpretativas do STF em sede de controle da constitucionalidade, São Paulo, 2007; EDGARCARPIO
MARCOS, "Interpretación conforme con la Constitución y las sentencias interpretativas (con especial
referencia a la experiência alemana)", in La Ciência dei Derecho Procesal Constitucional- Estudios em
homenaje a Hector Fix-Zamudio, obra coletiva, VI, México, 2008, págs. 155 e segs.
69 Sobre a doutrina do "Direito vivo", acolhida na Itália e segundo a qual, perante jurisprudência conso-
lidada, mormente dos tribunais superiores, no sentido da inconstitucionalidade, o Tribunal Constitu-
cional deve abster-se de fazer interpretação conforme com a Constituição, cfr., por exemplo, ANDREIA
PUGIOnO, Sindacato di costituzionalità e "diritto vivente", Milão, 1994; RUI MEDEIROS,A decisão ..., cit.,
págs. 406 e segs. (considerando-a irrelevante em Portugal); CATERINASEVERO,La doctrine du droit vi-
vant, Paris, Aix, 2003.
70 No Brasil, a lei n2 9.868, comina também o efeito vinculante da interpretação conforme com a Consti-
tuição (art. 28º, parágrafo único).
o a que o recur o re peita. Is o equivaleria a negar-lhe a ua finalidade de garante da

Con tituição em sede de fiscalização concreta, que, preci amente, e traduz em decidir
da con titucionalidade ou incon titucionalidade da norma cuja aplicação ou recu a de
aplicação ocorrer em qualquer outro tribunal. Os podere cogniti o têm de a umir a
máxima amplitude.71
Toda ia uma parte ignificativa da doutrina manife ta forte reticência perant
e ta orientação.
A im, egundo GOME CA OTILHO e VIT L MOR IRA, tudo e tá em aber e o Tri-
bunal on titucional pode não apena revogar a deci õe do re tante tribunai em
matéria de incon titucionalidade ma também impor-lhe a ua própria interpretação da
norma em cau a. A re posta mai conforme com o entido do recur o de con titucionali-
dade e com a autonomia dos tribuna i na aplicação do direito ordinário é, em princípio,
negativa, não devendo o Tribunal Con titucional, senão xcecionalmente, afastar- e do
entendimento que o tribunal recorrido fez da norma fi calizanda.72
Ainda mais vincadamente, para RUI MEDEIROS, o Tribunal on titucional careceria
de competência qualificada para interpretação da lei ordinária à margem da interpreta-
ção dada na decisão recorrida.73 Se pude e conhecer da con titucionalidade de outro
sentido da lei diferente daquele que lhe foi conferido pelo tribunal recorrido, a ua
decisões contrariariam o princípio do pedido e fru trariam a garantia da dupla apreciação
que envolve o sistema de recur OS.74 O art. 80°, n° 3, da lei orgânica do Tribunal Con titu-
cional português permitiria que ele e converte e em enhor não ó da on tituição ma
também de leis ordinárias com ela confrontada ,75 preterindo a indep ndência do outro
tribunai 76 e até o princípio da constitucionalidade, por e retirar ao tribunai competên-
cia para julgar inconstitucional um sentido anteriormente con iderado compatível com a
Constituição por aquele Tribunal.77-7
Quanto a nós, não temos tanta certeza . O art. 0°, nO3, não erá uma decorrência
nece ária da função específica do Tribunal Con titucional. erá uma decorrência impo -
71 Acórdão n2 2/84 do Tribunal Constitucional, de 11 de janeiro.

72 Fundamentos da Constituição, Coimbra, 1991, pág. 271. V., igualmente, GOMES CANOTllHO, Direito
Constitucional ..., cit., 3~ ed., Coimbra, 1999, págs. 1.227 e segs.
73 A decisão ..., cit., págs. 363 e segs.
78 Cfr., aceitando o art. 80º, nº 3, ou não o discutindo, JosÉ MÁRIO FERREIRADE ALMEIDA, A justiça cons-
titucional em Portugal, Lisboa, 1985, págs. 73 e segs.; PAULO OTERO, Ensaio ..., cit., págs. 115 e segs.;
VITALlNO CANAS,Introdução ..., cit., págs. 85 e segs.; MARIA DOSPRAZERESBELEZA,"Admissibilidade de um
recurso autónomo para o Tribunal Constitucional por violação de caso julgado", in Estudos em home-
nagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Col/aço, obra coletiva, 11, Coimbra, 2002, pág. 483;
CARDOSODA COSTA,A jurisdição ..., cit., págs. 89-90. Numa posição próxima, BLANCO DE MORAIS, Justi-
ça ..., 11, cit., págs. 904 e segs.; rejeita os argumentos em favor da inconstitucionalidade do art. 80º, nº
3, nas entende que a interpretação conforme com a Constituição realizada pelo Tribunal Constitucional
carece de vinculatividade quando existam outras soluções interpretativas verossímeis não considera-
das na decisão ou quando esta imponha uma solução por razões de mérito estranhas a uma questão
de constitucionalidade.
í el? O objeto d proces o de fi calização concreta deverá er apreendido restritivamen-

te? Ao su citar-se uma que tão de incon titucionalidade estar- -á a confinar a norma
impugnada a único ntido? A interpretação em ede desse proce o não poderá abarcar
toda a virtual idade ín ita na di po ição em causa? Ao Tribunal Constitucional ficará
edado procurar outro entido afora o empre tado pelo tribunal a quo? A negar- e a ua
competência para deci õe interpr tativa como e tas não e terá de lhe negar outro im
competência para deci õe interpretativa inver as - aquelas em que julga incon titucio-
nal uma norma com entido diferente daquele que lhe tenha dado o tribunal a quo ( eja
em interpretação conforme, eja julgando logo a norma incon titucional)?
Mai : se o Tribunal on titucional julgar incon titucional uma norma o tribunal
recorrido deverá reformar a ua deci ão em conformidade (art. 0°, nO2, da re peti a lei);
logo, por que motivo e ele a julgar não inconstitucional, não terá o tribunal recorrido
de ob ervar a interpretação - eja qual for - que lhe tiver atribuído? A não e fixar im-
perati amente pelo Tribunal on titucional determinado entido da lei - embora apena
naquele ca o concreto - não e irá deixar ao tribunal a quo a possibilidade de, depoi da
deci ão do Tribunal on titucional, e tabelecer qualquer outra (inclu ive, uma que ele
tenha por forma explícita ou implícita, con iderado inadmi ível) e, a im, propiciar
novo recur o? E a provável multiplicação de recur o não acarretará inconveniente para
a economia proce ual e conflitualidade entre tribunai ?79
Finalmente, em face da prática do Tribunal portuguê não poderá falar-se na forma-
ção de um co tume con titucional corroborador da decisões interpretativas? o
212. As decisões limitativas
I - A limitação do efeitos da inconstitucionalidade ou, mais do que dos efeito , da

própria incon titucionalidade re ulta da conveniência de temperar o rigor das deci ões
adequando-a à ituaçõe da ida, em nome de outro princípio e intere e con titu-
cionalmente protegido .81
Envolve, poi , uma tarefa de harmonização e concordância prática. E acaba (por
parado ai que pareça primafacie) por ervir de instrumento de garantia porque, e ela e
não opera e, poderiam o órgãos de fiscalização, para evitar consequências dema iado
gra o a vir a não decidir pela incon titucionalidade.
orno e cre e BACHOF, o tribunai con titucionai con ideram- e não ó autorizado
ma inclusivamente obrigados a ponderar as suas decisões a tomar em consideração as po -
í ei con equência de ta . É a im que ele verificam e um po í el re ultado da deci ão
não eria manife tamente inju to, ou não acarretaria um dano para o bem público, ou não
iria le ar intere e digno de proteção de cidadão ingulares. ão pode entender- e isto,
79 o próprio RUI MEDEIROStem consciência desta dificuldade (op. cit., págs. 369-370).
80 Cfr. ainda Luís NUNES DEALMEIDA, D Tribunal Constitucional ..., cit., loc. cit., págs. 953 e segs.; MÁRIO DE
BRITO, "As decisões interpretativas do Tribunal Constitucional", in Revista do Ministério Público, nQ 62,
págs. 57 e segs., 1995, e "Ainda sobre as decisões interpretativas do Tribunal Constitucional", in Estudas
em homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Col/aça, 11, págs. 725 e segs.
81 Cfr. a noção de "situações constitucionais imperfeitas" em GOMES CANOTlLHO, Direito Constitucional ...,
cit., pág. 955.
naturalmente como e o tribunai toma em como ponto de partida o pre umível re ultado
da sua decisão e pa a sem por cima da Con tituição e da lei em atenção a um re ultado
de ejado. Ma a verdade é que um resultado inju to, ou por qualquer outra razão duvido o,
é também em regra - embora nem empre - um resultado juridicamente errado.82
11- Por ordem crescente de inten idade da limitação, as deci õe limitati a podem
consi tir em:
a) Produção dos efeitos da inconstitucionalidade apena a partir da deci ão e (ou)

em repristinação da norma revogada pela norma declarada incon titucional;
b) Declaração de incon titucionalidade, ma com u pen ão de efeito durante cer-
to tempo; 3
c) Declaração de incon titucionalidade em produção de efeito, ou mero reconhe-
cimento de incon titucionalidade em pronúncia de nulidade. 4
III - No Direito português, encontram- e previ ta
A deci õe do primeiro ubtipo, no art. 2 2°, nO4, da on tituição, egundo o

qual quando a egurança jurídica, razões de equidade ou intere e público de
excecional relevo que deverá er fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal
Constitucional fixar os efeito da incon titucionalidade ou da ilegalidade com
alcance mais re trito do que os estabelecido em geral;
As decisões do terceiro ubtipo, relativamente a tratados internacionais, dizen-
do-se no art. 277°, nO2, que a incon titucionalidade orgânica ou formal de trata-
do regularmente ratificado não impede a aplicação da ua norma na ordem
jurídica portuguesa, desde que tai norma ejam aplicada na ordem jurídica
82 "Estado de Direito e poder político", in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,

1980, pág. 15. Na mesma linha, KARL LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1991, 3! ed.
portuguesa Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa, 1997, pág. 517, salientando que a avaliação das
consequências previsíveis da decisão do Tribunal Constitucional deve estar orientada especialmente
para a manutenção ou o aperfeiçoamento da capacidade funcional do Estado de Direito. Cfr., também,
RAUL BOCANEGRASIERRA,EI valor ..., cit., págs. 237 e segs.; EDUARDOGARCIA DE ENTERRIA,"Un paso im-
portante para el desarollo de nuestra justicia constitucional: la doctrina prospectiva en la declaración
de ineficacia de las leyes inconstitucionales", in Civitas - Revista Espanola de Derecho Administrativo,
págs. 5 e segs., 1989; ANDREA PISANESCHI,"Determinazione dei limiti alia retroattività delle decisioni
costituzionali di accoglimento: potere dei giudice costituzionale o dei giudice ordinario", in Giurispru-
denza Costituzionale, 1989, págs. 295 e segs.; Effetti temporali delle sentenze de lia Corte Costituziona-
le anche con riferimento alie esperienze straniere, obra coletiva, Milão, 1989; VITALlNO CANAS, Intro-
dução ..., cit., págs. 104 e segs. e 203 e segs.; GILMAR FERREIRAMENDES, A Jurisdição ..., cit., págs. 202 e
segs. e 285 e segs.; RUI MEDEIROS,A decisão ..., cit., págs. 673 e segs.; MARCO RUOTOLO,La dimensione
temporale deI/' invadiJità della legge, Pádua, 2000.
83 Cfr. FLÁVIA CERQUEIRASAMPAIO, "Os efeitos diferidos para o futuro de uma decisão de inconstitu-
cionalidade", in As setenças intermédias de justiça constitucional- Estudos luso-brasileiros de Direito
público, obra coletiva, Lisboa, 2009, págs. 665 e segs.
84 É o que VITALlNO CANAS (Introdução ..., cit., págs. 104 e segs. e 203 e segs.) designa por decisões de
provimento fictício.
da outra parte, ai o e tal incon titucionalidade re ultar da violação de uma

di po ição fundamental.
o Direito bra ileiro, di põe o art. 27° da Lei nO9. 6 ,de 19 de novembro de 1999:
"Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razõe de
egurançajurídica ou de excecional intere e ocial, poderá o upremo Tribunal Federal,
por maioria de doi terço de eu membro, restringir o efeitos daquela declaração ou
decidir que ela ó tenha eficácia a partir de eu trânsito em julgado ou de outro momento
que venha a r fixado". 5
alvo ne ta hipóte e ,não e acham autorizada e por con eguinte, de em ter- e
por inadmi í ei quai quer outra decisõe 6 ao contrário do que ucede por irtude de
norma constitucionai ,legai ou con uetudinárias, noutros países. 7
IV - m zona de fronteira fica outra espécie de deci õe : a deci ão de rejeição de

inconstitucionalidade acompanhada de recomendação ao legislador para que modifique
ou ub titua a norma, a chamada deci ão apelativa. 8
Dir- e-ia coexi tirem aqui doi juízo: de não incon titucionalidade, ou de não in-
con titucionalidade atual; e de nece idade de nova normação, ou de incon titucionali-
dade no futuro. Toda ia, ó o primeiro é juridicamente eficaz, porquanto nem equer o
decur o do prazo acarreta o automático reconhecimento de incon titucionalidade não
há uma declaração de incon titucionalidade a termo ou ob condição uspensiva.89
por i o a deci ão apelativa não e confunde com a deci ão de provimento proferida em
fi calização de incon titucionalidade por omi são (a qual obriga o legi lador ou torna
patente a obrigação de legi lar, me mo e de provida de sanção).
213. As decisões aditivas
I - a deci õe aditiva (também dita modificati a ou manipulativa ) a incons-

titucionalidade detetada não re ide tanto naquilo que a norma preceitua quanto naquilo
que ela não preceitua; ou por outra pala ra , a incon titucionalidade acha- e na norma
na medida em que não contém tudo aquilo que deveria conter para re ponder ao im-
85 Cfr. GILMAR FERREIRAMENDES, "A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade

e a declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo ou limitativo no direito brasileiro", in As
vertentes do Direito Constitucional contemporâneo - Estudos em homenagem a Manoel Gonçalves
Ferreira Filho, obra coletiva, São Paulo, 2002, págs. 419 e segs.
86 No mesmo sentido, BLANCODE MORAIS,Justiça ..., 11.cit., págs. 306 e segs. Diferentemente, VITAlINO CANAS.
Introdução ..., cit., págs. 192 e segs.• 202 e 203 e segs.; RUI MEDEIROS,A decisão ..., cit., págs. 724 e segs.
87 Assim. decisões do segundo subtipo são permitidas no art. 1402, n2 5. da Constituição austríaca. no art.
1002, n2 4, da Constituição grega, no art. 1612 da Constituição estoniana, no art. 262 da Lei do Tribunal
Constitucional da Lituânia ou no art. 190º, n2 3, da Constituição da Polónia; e decisões do terceiro subtipo
são bem conhecidas na Alemanha (cfr. GILMAR FERREIRAMENDES,Jurisdição ..., cit., págs. 202 e segs.).
88 Cfr. Luís NUNES DEALMEIDA, O Tribunal ..., cit .• loc. cit., págs. 958-959; GILMAR FERREIRAMENDES,Jurisdi-
ção ...• cit., págs. 229 e segs.
89 GILMAR FERREIRAMENDES. Jurisdição ..., cit., pág. 242, escrevendo sobre a Alemanha.
perativo da on tituição. E então, o órgão de fi calização acre centa (e, acre centando,
modifica) e e elemento que falta.90
Uma lei, ao atribuir um direito ou uma vantagem (v.g., uma pen ão) ou ao ad tringir
a um dever ou ónus (v.g., uma incompatibilidade), contempla certa categoria de pes oa
e não pre ê toda a que e encontrem na me ma ituação, ou acolhe diferenciaçõe in-
fundada . Que fazer: eliminar o preceito que, qualitativa ou quantitati amente, iolem
o princípio de igualdade? Ou pelo contrário, in ocando o alore e intere e con titu-
cionai que e projetam ne a ituaçõe re tabelecer a igualdade? D ci õe aditi a ão,
em e pecial, a que adotam o egundo termo da alternativa.
Na deci õe redutiva ou de incon titucionalidade parcial há um egm nto de nor-
ma que cai para ela er salva. a deci õe aditiva há um egmento ou uma norma
que se acre centa com idêntico fim.91 E ni to, por eu turno, e denota algo de comum
à deci õe limitati a e, dalguma orte, me mo à deci õe int rpretativa : toda ela
pre upõem um i tema de fiscalização que longe de e fi char obre i, aparece in erido
no contexto global de Con tituição e que portanto, reconhece ao respetivo órgão um
papel ativo de realização dos princípio constitucionais.
11- Da decisõe aditiva distinguem- e a deci õe integrativa, atra é da quai

e interpreta certa lei (com preceito in uficiente e, ne a medida, e entualmente incon -
titucionai ) completando-a com preceito da Con tituição obre e e objeto que lhe ão
aplicáveis e porque diretamente aplicávei .92
A diferença e tá em que na deci õe aditiva o órgão de fi calização formula, im-
plícita ou indiretamente, uma regra, ao passo que na deci õe integrativa ele vai apoiar-
e diretamente numa regra con titucional.
III - À semelhança do que em ucedendo noutro paí e (com modulaçõe

di er a ),93 o Tribunal Con titucional portuguê tem proferido tamb'm deci õe aditi a
de relevante intere e, na cida da própria dinâmica da sua atividade.94 em por isso ela
90 Em língua portuguesa, a obra fundamental sobre esta matéria é a de RICARDOBRANCO,O efeito

aditivo da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, Coimbra, 2009.
91 Há ainda quem (VITAUNOCANAS,Introdução ..., cit., págs. 100-101) acrescente o conceito de deci-
sões diretivas como decisões mistas de decisões redutivas e aditivas: as decisões tendentes à reformu-
lação de um instituto, como terá sido o acórdão n!! 810/93, de 07 de dezembro (in Diário da República,
2~ série, n!! 51, de 02 de março de 1994), sobre assentos do Supremo Tribunal de Justiça.
92 Exemplos: os acórdãos n°S329/99 e 517/99 do Tribunal Constitucional, de 02 de junho e de 22 de
setembro (sobre licenças de loteamento, de obras de urbanização e de construção), respetivamente; e
já o parecer n!! 14/77 da Comissão Constitucional, de 10 de maio (sobre inquéritos parlamentares).
93 Cfr. FRANCISCO JAVIERDíAZREVORIO,"EI control de la constitucionlidad de las omissiones legislativas
relativas en el derecho comparado europeo", in Revista Espanola de Derecho Constitucional, págs. 81 e
segs., 2001.
94 Exemplos: acórdão n!! 143/85, de 30 de julho (sobre atividades docentes e advocacia); acórdão n!!
191/88, de 20 de setembro (sobre pensões por morte em caso de acidentes de trabalho); acórdão n!!
359/91, de 09 de julho (sobre arrendamento para habitação e união de fato); acórdão n!! 231/94, de
09 de março (sobre pensões de sobrevivência); acórdão n!! 545/99, de 13 de outubro (sobre subvenção
mensal vitalícia a ex-titulares de cargos políticos). Mas o primeiro caso terá sido o tratado no acórdão
n!! 95 da Comissão Constitucional, de 06 de abril de 1978 (julgando inconstitucional a fixação de idade
têm deixado de er con iderada problemática por certo Autore 9S e combatida com
forte argumento .96-97
Tai deci õe brigariam, e creve R I MEDEIRO , com o princípio democrático e com
o da eparação de podere . Ainda que se admiti e que a proibição do retrocesso pude e
impedir a deci ão de incon titucionalidade de uma lei que concretizasse em termos dis-
criminatório uma norma con titucional, daí não se retiraria uma legitimidade geral de -
a deci õe ,poi não e vi lumbraria como uma lei inconstitucional poderia condicionar
a atuação futura do legi lador legitimado democraticamente.9 Substituindo a vontade do
legi lador por outra, elas só em ca o excecionai eriam de aceitar e deveriam er limi-
tada na medida do po ível.99
De resto, a modificação da lei propo ta pelo Tribunal on titucional não eria vin-
culati a para o tribunal a quo na fi calização concreta e na fi calização ab trata não bene-
ficiaria da força obrigatória geral da declaração de incon titucionalidade.'oo
ão seguimos e ta po ição. Embora reconhecendo a nece sidade de divisas estreitas
e de e não meno prezarem os condicionalismos financeiro à luz do po tulado da "re-
erva económica do possível" \0\ não vemo como recusar esse tipo de decisões perante
di criminaçõe ou diferenciaçõe infundada frente à quai a extensão do regime mais
favorável e oferece, imultaneamente, como a decisão mais imediata para a sensibilida-
de coletiva e a mais próxima dos alore con titucionai .\02 Há imperati o materiai que
e obrepõem a con ideraçõe orgânico-funcionais.
O órgão de fi calização não se comporta aqui como legi lador, poi que não age por
iniciativa própria, nem egundo critérios políticos; age em processo instaurado por outrem
núbil para os indivíduos do sexo feminino inferior à fixada para os indivíduos do sexo masculino). No
Brasil, não há muito, o Supremo Tribunal Federal proferiu duas importantíssimas decisões aditivas;
uma sobre fidelidade partidária, no sentido de os parlamentares que mudem do partido por que te-
nham sido eleitos perderem o mandato; e outra, sobre a greve na função pública, estendendo-lhe o
regime da greve em geral. Cfr. PAULOA. CASSEB,"O ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal brasi-
leiro - casos concretos, in As sentenças intermédias ..., págs. 117 e segs.
9S GOMES CANOTILHOe VITAL MOREIRA, Constituição , cit., pág. 1.045.

96 Entre outros, GUSTAVOZAGREBELSKY,
La Giustizia , cit., págs. 158 e segs.; JosÉ MÁRIO FERREIRADE AL-
MEIDA, A justiça ..., cit., págs. 74-75; RUI MEDEIROS,A decisão ..., cit., págs. 456 e segs.
97 A favor das decisões aditivas, com várias distinções, VITAlINO CANAS, Introdução ..., cit., págs. 187 e
segs.; JORGEPEREIRADA SILVA, op. cit., págs. 212 e segs.; BLANCO DE MORAIS, Justiça ..., 11, cit., págs.
418 e segs. e 832 e segs. (algo limitadamente); RICARDOBRANCO,op. cit., págs. 268 e segs.; FÁTIMA SÁ,
"Omissões inconstitucionais e sentenças aditivas", in As sentenças intermédias ..., págs. 454 e segs.
98 RUI MEDEIROS,A decisão ..., cit., pág. 509.
99 Ibidem, pág. 511. Cfr., no mesmo sentido, GOMES CANOTILHO,"Jurisdição constitucional e intranquilida-
de discursiva", in Perspetivas Constitucionais, obra coletiva, I, Coimbra, 1996, págs. 882 e segs.
101 Cfr. Manual ..., IV, cit., págs. 433 e segs., e Autores citados.
102 Trata-se de situação em que o legislador, tendo tratado juridicamente certa questão, omitiu um
ponto concreto, facilmente detetável pela análise das restantes normas do diploma, de normas de
diplomas diferentes, ou por qualquer outra forma que permita a afirmação de que certa solução em
concreto teria sido ou deveria ter sido a eleita (ou disso estaria próxima) pelo legislador; ou então
aquela em que não se lhe atribui qualquer liberdade de escolha, nem quanto aos fins, nem quanto aos
meios (VITAlINO CANAS, Introdução ..., cit., págs. 94-95; v. também págs. 192 e segs.).
e vinculado ao critérios de interpretação e con trução jurídica inerente à hermenêutica

con titucional. E nem e invoque a confrario o art. 283 como inal de preferência p lo
0
legi lador,103porquanto e te preceito e reporta a norma constitucionais não exequí ei

por i me ma ou programática e a decisões aditivas (ou modificativa) pres upõem
normas exequívei e a eficácia de ta depende do proce o em que ão emitida .
IV - RUI MEDEIRO critica ainda a opção p la incon titucionalidade por omi ão

quando não ejam viáveis a deci õe modificativa .!04-105 Ela seria mai gra o a para
o princípio da constitucionalidade do que aquela que re ulta e de uma declaração de
inconstitucionalidade com força obrigatória geral, acompanhada de limitação de efeito
in futuro por um período curto, ou de mera declaração de incompatibilidade; e acabaria
por permitir perpetuar as desigualdades.
em negarmo nem a debilidade do instituto do controlo da incon titucionalidade
por omi ãO,I06nem o perigo, enfatizado por J6 ATA MA HADO, d o direito de gru-
pos minoritário ficarem à mercê de grupos maioritário 107continuamo a p nsar que,
nem por não poder o Tribunal Constitucional de cobrir logo norma concretizadora apta
a abranger toda as ituações e categoria de pes oas, deve ter-se por incon titucional a
concretização já alcançada e que ó no limite, frente a soluções arbitrária, e ju tifica
a declaração de incon titucionalidade. O princípio da igualdade não de e er i to tanto
pela negativa quanto pela positiva; mai do que a upre ão de diferença, ele exige hoje
a atribuição de beneficio por igual e, em algumas circun tância , paulatinamente.
outro plano, para lá de eventuai efeitos perturbadores no tecido social da declara-
ção de inconstitucionalidade, resta saber se a restrição de efeito para o futuro não viria,
na prática, a pouco e distinguir da linha que preconizamo, em ati fazer, de imediato
a a piraçõe da minoria. Talvez eja mai forte a pre são obre o I gi lador no ca o de
declaração de incon titucionalidade, ma nada garante à partida que um almejado bre e
período não se vá prolongando por me e e ano .
103 RUI MEDEIROS,A decisão..., cit., págs. 497 e segs.

106 Cfr. infro.
107 Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inconclusiva, Coimbra, 1996, págs. 296 e segs.
Capítulo 111
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE
EM DIREITO COMPARADO
214. Inserção histórica
I - O grande pre supo to da fi calização da con titucionalidade das leis e do

demais ato jurídico-público vêm a er, primeiro, a existência de uma Con tituição em
entido formal e, em egundo lugar, a con ciência da neces idade de garantia do seus
princípio e regra com a ontade de in tituir meio adequado .
ão é preci o que haja on tituição formal para que e produza incon titucionalida-
de e, muito meno , que a onstituição seja rígida. Basta que haja Constituição moderna
em sentido material. Ma em on tituição só em sentido material e flexível, como a bri-
tânica (e, de certo modo, também em onstituição formal e flexível), a incon titucionali-
dade não e configura violação jurídica autónoma e, de qualquer orte, não e propiciam
condiçõe para a organização de uma fi calização.1
Em contrapartida, não é uficiente a emanação de uma onstituição em entido
formal para que o i tema e dote de um aparelho de fi calização e, muito meno ,de uma
fi calização juri dicional - porque, lógica e historicamente, não e confundem incon -
titucionalidade e fi calização da incon titucionalidade. É nece ário além di o, que a
upremacia da on tituição e revele um princípio jurídico operativo.2
1 Vale a pena transcrever DICEY,traduzido por RUI BARBOSA (op. cit., págs. 41-42): "A expressão incons-
titucionol aplicada a uma lei tem, pelo menos, três aceções diferentes, variando segundo a natureza da
Constituição a que aludir. - Empregada em relação a um ato do Parlamento inglês, significa simplesmen-
te que esse ato é, na opinião do indivíduo que o aprecia, oposto ao espírito da Constituição inglesa; mas
não pode significar que esse ato seja infração da legalidade e, como tal, nulo. - Aplicada a uma lei das
câmaras francesas, exprimiria que essa lei ampliando, suponhamos, a extensão do período presidencial,
é contrária ao disposto na Constituição. Mas não se segue necessariamente daí que a lei se tenha por
vã; pois não é certo que os tribunais franceses se reputem obrigados a desobedecer às leis inconstitu-
cionais. Empregada por franceses, a expressão, de ordinário, se deve tomar como simples termo de
censura ... Dirigido a um ato do Congresso, o vocábulo "inconstitucionar' quer dizer que esse ato excede
os poderes do Congresso e é, por consequência, nulo. Neste caso a palavra não importa necessariamen-
te reprovação. O americano poderia, sem incongruência alguma, dizer que um ato do Congresso é uma
boa lei, beneficia o país, mas, infelizmente, peca por inconstitucional, isto é, ultra vires, isto é, nulo".
2 Sobre toda esta matéria, v. Contributo ..., cit., máxime págs. 77 e segs.
II - O con titucionali mo liberal europeu não po uiu uma clara con ciência da
nece idade de garantia con titucional por quatro razõe principai :
Por, no eu otimismo, acreditar numa e pécie de harmonia política e na força, ao

mesmo tempo, obrigatória e di ua ora da Con tituições e crita ;
Por a Constituição não ser tomada rigorosamente como fundamento ou como
critério de validade das leis;
Por a lei er entendida como expre ão de recionalidade;
Por prevalecer uma vi ão rígida e mecanici ta da eparação do podere ou
(contraditoriamente, ma com re ultado idêntico) uma conceção jacobina de
unidade da oberania e de democracia ab oluta.
ão deixou de haver então garantia gracio a e política - de de o direito de peti-

ção à vigilância do cumprimento da Con tituição pela âmara e à predi po ição, em-
bora e porádica, de um ou outro órgão político com e a função. m algun paí e , na
prática, os tribunais invocaram ou tentaram invocar um poder de não aplicação de norma
inconstitucionai - as im, na Grécia de de I 59,3 na oruega e em Portugal de de
1890. Mas, afora i so e a de peito de outro antecedente ,4 o éculo XIX não conheceu
si temas de controlo juri dicional devidamente e truturado .
De modo diferente, e pa aram as coi a no Estado Unido por cau a e em cir-
cun tância igualmente bem conhecidas.5
III - Ao invé , no século XX não ó perde o otimi mo liberal acerca da Con ti-
tuição e e adquire a convicção de que ela ó poderá er ir de garantia - de garantia do
direitos fundamentais ou da ordem social e política - e for garantida como algun pode-
rosos fatores elevam a inconstitucionalidade a núcleo de toda a problemática do Direito
con titucional e, quiçá, do Direito público.
As im, erificam- e:
o plano da realidade con titucional, o imperati o de melhor defl a do dir ito

dos indi íduos e do grupo perante o dilatar da ação do E tado da penetração
da ociedade pelo político, a cri e da lei e a exp ri Ancia totalitária e autoritá-
ria ,vivida ou temida ;
o plano da organização política, a tran formaçõe e a nova exigência de
divisão de poderes, bem como a expan ão da forma de E tado regional e de
Estado federal;
o plano conceitual, o aprofundamento do princípio da legalidade da admi-
ni tração, homólogo do princípio da con titucionalidade do ato legi lativo e
de go emo, a difu ão da noçõe (kel eniana e não kel eniana ) da e trutura
3 Cfr. ANTONIS MANITAKIS, "Fondement et légitimité du contrôle juridictionnel des lois en Grece", in Revue
internatianale de droit camparé, 1988, págs. 39 e segs.
4 Cfr. MARIO BATIAGlINI, Cantributi 0110storia deI controlla di castituzionalità delle leggi, Milão, 1957; ou
JORG LUTHER, Idee e storie giustizia costituzionale nel/'ottocento, cit., pág. 26.
e calonada da ordem juridica e o triunfo das tendência normativi ta obre a

deci ioni ta ;
o plano normativo, a cri e da lei e a aplicabilidade imediata das norma con -
titucionai , em lei ou contra lei;6
o plano alorati o, a re ive cência do ju naturali mo, de diversa in piraçõe .7
Duas linha de força vão conduzir à formação e à difu ão, na Europa (e também fora
da uropa) de istema de fi calização juri dicional ou juri dicionalizada da validade da
lei e de outro ato jurídico-público.
Uma, endógena, re ulta do de en 01 imento do in tituto e meios do E tado de
Direito, cre centemente aperfeiçoado, de maneira a eliminar ou a diminuir as imunida-
de do poder e a permitir o controlo tanto concreto como ab trato das normas jurídica .
outra, exógena, liga- e ao incremento da tarefa do E tado e da demais entidade
pública, à pa agem do E tado liberal para o Estado social e à re po ta à violaçõe ou
à tentativa de violação de direito ,liberdade e garantias; e prende- e ainda à exigência
de forma de olução de conflito jurídico em ordenamento plurilegi lativos (regionai
e federai ).
IV - Não quer isto dizer, no entanto, que o princípio da fi calização juri dicional
não tenha enfrentado e não enfrente ainda dificuldades ou re i tência por e temer o
"go erno de juíze ou, pelo meno , a politicização da ju tiça em vez da judicialização
da política.
Ba ta recordar, entre vária , a atitude de S HMITT - para quem a essência da on-
tituição é a deci ão política;9 a de LOEWE TErN- e entrega ao tribunais o direito
de fru trar uma deci ão política do Governo ou do Parlamento, corre- e o perigo ou de a
deci ão do tribunai não er acatada ou de a deci ão política do Governo ficar ub tituída
por um ato judicial que, embora reve tido jurídico-constitucionalmente, não é senão um
ato político de pe oa em mandato democrático;1O a de BURDEA - a autoridade com
poder de fi calização é quem fixa o conteúdo de uma política atravé da interpretação
da on tituição; a onstituição não é feita para os juízes, é feita para os governantes; a
política do juiz ó pode er negativa· II ou a de ALFREDGRO ER- é dificil a posição do
6 Cfr. supra.
7 Cfr., quanto à estrutura escalonada, mais uma vez, KELSEN,La Garantie ..., cit.; quanto à revivescência
jusnaturalista, por exemplo, o. BACHOF,Jueces ..., cit., págs. 25 e segs.; ou, doutra perspetiva, GEORGES
VEDEL,"Le Conseil Constitutionnel, gardien du droit positif ou défenseur de la transcendance des droits
de I'homme", in Pouvoirs, 1988, n2 45, págs. 149 e segs.; e, quanto à passagem de uma Constituição
"proclamatória" a uma Constituição "paramétrica", ANDRÉ SALGADODE MATOS, op. cit., págs. 83 e segs.
8 Mesmo na Grã-Bretanha já tem sido suscitado o problema da introdução de mecanismos de fiscali-
zação. Cfr., por exemplo, Nm H. ANDREWS, "Should England adopt an entrenched BiII of Rights with
Judicial review of primary legislation?", in Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1989,
págs. 15 e segs.
9 Verfassungslehre, 1927, trad. castelhana Teoria de la Constitución, Madrid e México, 1934 e 1966 págs.
23 e segs.
10 Verfassungslehre, 1959, trad. Teoria de la Constitución, Barcelona, 1964, págs. 321 e segs.
11 Troité de 5cience Politique, 2~ed., IV, Paris, págs. 370 e segs. e 481 e segs.
tribunai con titucionais frente a conflito de alores ou a antagoni mo que atInjam o

ponto mai ensíveis dos cidadão ou o fundamento ético da ociedade.12
E ta e outra visões crítica têm ido afa tada não ó em nome do grande princí-
pio ma também em função da n ce idade de oluções política d equilíbrio.13 E, por
outro lado, não pouco tem concorrido para a ua superação a emergência, por obra legi -
lati a ou juri prudencial, de formas muito dútei de atuação do tribunai e a limitação
do efeito da incon titucionalidade a que já no referimo .
215. Os grandes modelos ou sistemas típicos
I - A ob ervação histórico-comparati a revela trê grande modelo ou tema

típico de garantia da constitucionalidade.14
12 "Cours Constitutionnelles et valeurs de référence", in Pouvoirs, nº 13, págs. 117 e segs.

13 Cfr., por exemplo, GERHARDLEIBHOLZ,Die Auflosung der Liberalendemokrazie in Deutschlond und das
Autoritare Staatsbild, 1933, trad. La dissoluzione della demcrazia liberale in Germania e la forma di
Stato autoritario, Milão, 1966, págs. 36 e segs.; ALEXANDERM. BICKEL,The least dangerous branch. The
Supreme Court at the bar of politics, 2! ed., New Haven, 1986; ou MICHEL TROPER,"Justice Constitution-
nelle et Démocratie", in Revue française de droit constitutionnelle, págs. 31 e segs., 1990. Anote-se que,
num dos seus últimos escritos, BURDEAUalterou a sua opinião sobre a justiça constitucional, admitindo
que tudo se passaria como se o soberano tivesse estabelecido uma autoridade constituinte secundária
sob a forma do juiz de constitucionalidade, embora autoridade supletiva, derivada e sem poder ultra-
passar certos quadros ("Constitution, Droits de I'Homme et 'Changement"', in Scriti in onore di Vezio
Crisafulli, obra coletiva, V, págs. 119 e segs., máxime 126).
14 Cfr., em geral, ANDRÉ BLONDEL,Le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois (étude critique
comparative: États-Unis - Fronce), Paris, 1928; EDWARD Mc WHINNEY, Judical Review in the English
Speaking World, Toronto, 1960, e Supreme Courts and Judicial Law-Making; Constitutional Tribunais
and Constitutional Review, Dordrecht, 1986; Costituzione e giustizia costituzionale nel Diritto compara-
to, obra coletiva, Turim, 1985; MAURO CAPPELLETII,li contrallo giudiziario di costituzionalità delle leggi
nel diritto compara to, cit., e Le Pouvoir des Juges, Paris, 1990; MAURO CAPPELLETIIe WILLlAM COHEN,
Compara tive Constitutional Law - Cases and Materiais, Nova Iorque e Charlottesville, 1979; BURTNEU-
BORNE,"Judicial Review and Separation of Powers in France and in the United States", in New York Uni-
versity Law Review, págs. 363 e segs., 1982; nº 3 de Quaderni Costituzionali (Le giustizia costituzionale
in Europa: dai modelli alia prassi); Costituzione e Giustizia Costituzionale, obra coletiva editada por
Giorgio Lombardi, Milão, 1985; PEDROCRUZ VILLALÓN, La formación dei sistema europeo de control de
constitucionalidad (1918-1939), Madrid, 1987; KONRAD LANAERTS,Le juge et la Constitution aux États-
Unis et dans /'ordre juridique européen, Bruxelas, 1988; HELMUT STEINBERGER,Modeles de juridiction
constitutionnelle, Estrasburgo, 1993; ALLAN R. BREWERLARIAS,EI control concentrado de la constitucio-
nalidad de las leyes (Estudio de Derecho Comparado), Caracas, 1994; Constitutional Justice under Older
Constitutions, obra coletiva editada por Eivind Smith, Haia, 1995; NUNO ROLO, "A fiscalização concreta
em Portugal e o controlo difuso da constitucionalidade em Direito Comparado: o sistema americano e
oIs) sistema(s) europeu(s)", in Galileu, 1998 (revista da Universidade Autónoma de Lisboa), págs. 55 e
segs.; RUI MEDEIROS,A decisão ..., cit., págs. 17 e segs.; JosÉ JULIO FERNÁNDEZRODRIGUEZ,"La expansion
de la justicia constitucional en Europa Central y Oriental", in Jus et Praxis (da Universidad de Talca do
Chile), 1999, págs. 321 e segs.; REGISFROTA,Derecho Constitucional y control de constitucionalidad en
Latinoamerica, Fortaleza, 2000; ANDRÉ ALEN et alii, "The relations between the Constitutional Courts
and the other National Courts, including the interference in the area of action of the European Courts",
in Human Rights Law Journal, vol. 23, nº 8-12, págs. 304 e segs., dezembro de 2002; JosÉ ADÉRCIO
LEITESAMPAIO, op. cit., págs. 271 e segs. e 249 e segs.; GOMES CANOTILHO,Direito Constitucional ..., cit.,
pág. 895; ANDRÉ RAMOS TAVARES,Teoria da Justiça Constitucional, São Paulo, 2005, págs. 115 e segs.;
ão e modelo:
1°) O modelo de fi calização política, dito habitualmente de tipo francê (por ligado
ao dogma do con titucionali mo francê - e, portanto, europeu continental -
do éculo XVIII e XIX);
2°) O modelo de fiscalização judicial (judicial review) de en 01 ido no E tado
Unido de de 1 03;
3°) O modelo defi calizaçãojuri dicianal concentrada em Tribunal Constitucional
ou au tríaco (por ter por paradigma o tribunal in tituído pela onstituição au -
tríaca de 1920) ou europeu (por hoje e ter e tendido a qua e toda a Europa).
JI- o modelo político, deve ubdi tinguir-se:
a) Fi calização pelo próprio Parlamento, pelo órgão legi lativo qua tale - é o que
e encontra, primeiro, em qua e todos os paí e europeus no século XIX e ainda
hoje na Holanda,15-16depoi no constitucionalismo marxista-Ieninista do écu-
lo XXI7 e em algun Estados da Ásia e da África sob influência deste ou com
con titucionali mo embrionário como ucedeu no paí e africano de língua
portugue a logo apó a independência;
b) Fi calização por órgão político e pecialmente con tituído para o efeito - seja
ligado ao Parlamento ( omitê Constitucional francê de 1946 a 1958, Comi -
ão on titucional romena de 1965 a 1989 Comitê de upervi ão Con titucio-
nal criado na União oviética em 1989) 18 eja dele independente ou órgão a
e Guria constitucional de ieye, enado Conservador napoleónico, on elho
on titucional de 195 ).19
BLANCODE MORAIS, Justiça ..., I, cit., págs. 265 e segs.; Luís FERREIRALEITE, O Tribunal Constitucional e
o sistema político, Lisboa, 2007; Ono PFERSSMANN,"Classification organicocentrique et c1assification
normocentrique de la justice constitutionnelle", in En hommage à François Delperée, obra coletiva,
Bruxelas-Paris, 2007, págs. 1.153 e segs; FRANCISCOFERNÁNDEZSEGADO,La Justicia Constitucional: una
visión de Derecho Comparado, 3 vols., Madrid, 2009.
Desde 1985, a Universidade de Aix-en-Provence e Marselha edita um Annuaire International de Justice
Constitutionnel fundado por LOUIS FAVOREU;e desde 1996 o Centro de Estudos Políticos e Constitucio-
nais de Madrid publica um Anuario Iberaamericano de Justicia Constitucional, agora sob a direção de
FRANCISCOFERNÁNDEZSEGADO.
15 Cuja Constituição proíbe expressamente os juízes de apreciar a constitucionalidade das leis e dos trata-
dos (art. 1202).
16 E até 1999 na Finlândia.
17 Cfr. HENRYROUSSlllON, "Le probleme du contrôle de la constitutionnalité des lois dans les pays socia-
listes", in Revue du droit publíc, 1977, págs. 55 e segs.; JINGZHOU TAO, Le contrôle de constitutionnalité
des lois en République Populaire de Chine, ibidem, 1987, págs. 579 e segs.
18 Cfr. PATRICEGÉLARD, "L'actualité constitutionnelle en URSS", in Revue française de droit constitu-
tionnel, n2 6, 1991, págs. 355 e segs.
19 Cfr., recentemente, LUCIENJAUME, "Sieyés et le sens du Jury constitutionnaire: une réinterprétation", in
Pouvoirs, n2 36, 2003, págs. 115 e segs.
III - Em diferente si temas constitucionai com concentração de podere no hefe

do E tado - de de a monarquia con titucional com poder moderador (na linha de BE -
JAMI CO TA T) e a monarquia limitada ao si tema de governo representativo imple
- entendeu- e que lhe cabia a garantia da Con tituição.2o
Também, no primeiro apó -guerra ao me mo tempo em que urgia o modelo juri -
dicional concentrado de tribunal con titucional houve quem preconiza e a atribuição
ao Chefe do Estado (na Alemanha de Weimar, ao Presid nte de "Reich") da função de
"guardião da Constituição" - foi a te e de HMITT;21
e a contro ér ia com K L ficaria
célebre.22
Uma forma in titucional como e ta não entra, porém, no modelo político de fi -
calização de tipo francê , até porque a garantia da Con tituição pelo Chefe do E tado
não con i te propriamente na garantia da con titucionalidade norma a norma ma im
na defesa global do regime ou dos eu fundamentos na regulação do poder entre o
diferente órgão ).23
IV - O modelo judiciali ta baseia- e no poder normal do juiz de recu ar a aplicação

de lei inconstitucionais ao litígio que tenha de dirimir.
Como e creve HAMILTO,nenhum ato legi lati o contrário à on tituição pode er
válido. egar i to eria como que u tentar que o procurador é maior que o mandante,
que os representantes do povo são superiore a e e me mo po o, que homen agindo
em virtude de podere concedido podem fazer não ó o que ele autorizam ma também
aquilo que proíbem. O corpo legislativo não é o juiz con titucional da ua atribuiçõe.
Torna-se mais razoável admitir os tribunais como elementos colocados entre o po o e
o corpo legislativo o que, aliá não provoca qualquer superioridade do poder judicial
obre o poder legi lati o. Tudo re ide em que o povo e tá acima d ambo e em que, e a
vontade do corpo legi lativo declarada na lei, e opu er à ontade do po o, declarada na
Constituição, o tribunai devem ubm ter- e a e ta e não àquela. ão é a interpretação
da lei a província do tribunai ? Portanto, ao verificar-se uma inconciliável divergência
entre a Constituição e uma lei deliberada pelo órgão legi lativo, entre uma lei uperior e
uma lei inferior, tem de prevalecer a Con tituição.24

21 Principalmente em O guardião da Constituição, cit., máxime págs. 229 e segs. Cfr., de KELSEN,Wer
solJ der Hüter der Verfassung sein?, 1930-1931 (trad. italiana La Giustizia Costituzionale, cit., págs. 231
e segs.).
22 V. NICOLà ZANON, "La polémique entre Hans Kelsen et Carl Schmitt sur la justice constitutionnelle",
in Annuaire International de Justice ConstitutionnelJe, 1989, págs. 177 e segs.; CARLOSMIGUEL HERRERA,
"La polemica Schmitt-Kelsen sobre el guardian de la Constitucion", in Revista de Estudios Politicos, nº
86, págs. 195 e segs., outubro-dezembro de 1994; ou GILBERTOBERLOVICI,"Carl Schmilt, o Estado total
e o guardião da Constituição", in Revista Brasileira de Direito Constitucional, 2003, págs. 135 e segs.
23 Era o que se passava na Espanha, com o recurso de contrafuero, previsto na Lei Orgânica do Estado de
1966 e sujeito a uma tramitação complexa em que intervinham o Conselho do Reino, um órgão jurisdi-
cional ad hoc e o Chefe do Estado.
24 HAMILTON, MADISON, JAV,On the Constitution, ed. de Ralph H. Gabriel, Nova Iorque, 1954, págs. 170 e
segs.
No eu estado puro de fi calização difu a, concreta, incidental e, em princípio, por

ia de exceção, e te i tema irradiou do E tados Unido - por o mo e ou não - em vário
momento ,para di er o paí e : além da Grécia, da oruega e de Portugal, para os paíse
anglo- axónico dotados de on tituiçõe e crita ,para o paí e latino-americano para
a Dinamarca, para a Roménia (na primeira décadas do século XX), para a Alemanha de
Weimar, para o Japão de de 1946,25para a Itália entre 1948 e 1956, ou para a uécia.
Em alguns ca o ,a adaptação ou o funcionamento do si tema levou à concentração
em upremo tribunai atra é de recur o obrigatório ou de outra forma com re er-
a ou primado de apreciação da incon titucionalidade: Suíça (desde 1874, quanto à
leis cantonai , únicas suscetívei de controlo jurisdicional), 26algun Estados do Com-
monwealth (como anadá, Au trália e Índiaf7 2 e da América Latina,29 Irlanda Filipi-
0
na ,Guiné-Bi sau (apó 19 4).
v - O modelo de Tribunal on titucional dir- e-ia primafacíe agregar elemento do

modelo político e elementos do modelo judicialista, por o tribunal ostentar caraterí tica
de órgão juri dicional, ma não er um tribunal como o outro - ante de mai pela ua
compo ição e pelo modo de recrutamento do juíze .
Mai correto afigura- e - quer em nível de conceito quer em ní el de experiência
- defini-lo como um tertium genus, entender que se trata de um tribunal em que e e gota
uma ordem de juri dição diferente tanto da dos tribunais civi e criminais como da do
tribunais admini trati o (ou de qualquer outra), de um tribunal com competência espe-
cializada no campo do Direito con tituciona1.30
Pen ado inicialmente para exercer fi calização ab trata principal e por ia de ação,
a breve trecho (de de 1929, na Áu tria e, pouco depois, noutras Con tituições) pa ou o
tribunal con titucional a intervir na fi calização concreta, mediante a ubida obrigatória
de incidente de incon titucionalidade pro eniente de quaisquer tribunai (firmando- e,
poi , uma comunicação entre ele ).31
25 Cfr. YOICHI HIGUCHI, "La légitimité

du juge constitionnel et la théorie de l'interprétation", in XII/MECon-
grés International-Académie Internationale de Droit Comparé, Atenas, 1994, págs. 597 e segs.
26 Cfr. ANDREASAUER, Lajuridiction constitutionnelle en 5uisse, Basileia, 1983.
27 Cfr., por exemplo, LESLlEZINES, High Court and the Constitution, Sidnei, 1981; MICHAEl DETMOND
e GUY SCOFFONI,"La Justice costitutionnelle et la protection des droits fundamentaux en Australie", in
Revuefrançaise de droit constitutionnel, págs. 3 e segs. , 1997; PATRICEGARANT,"La justice constitution-
nelle canadiene: 20 ans de renouveau (1985-2005)", in Renouveau..., obra coletiva, págs. 165 e segs.;
M. R. MADHAVA MENON, "Cour Suprême de l'lnde", in Les Cahiers du Conseil Constitutionnel, 2009,
págs. 27 e segs.
28 Noutros (hoje poucos) países do Commonwealth, o Conselho Privado britânico funciona ainda como
uma espécie de instância suprema de recurso.
29 Cfr., por todos, GARCIA BELAUNDE e FRANCISCOFERNANDEZSEGADO, La Juridicción constitutional en
Iberoamerica, Madrid, 1997.
30 De resto, quando em algum país há mais do que uma ordem de jurisdição, dificilmente a concen-
tração de competência poderia deixar de se fazer fora dessas ordens.
31 Cfr. CHARLESEISENMANN, La Justice Constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d'Autriche,
La Cour Constitutionnelle et le controle de constitutionnalité des lois en
cit.; SYLVIEPEYROU-PISTOULEY,
Autriche, Paris, 1993.
Como tribunais con titucionais mais ignificativo e com papel mai ativo na con-
fonnação e na realização das próprias Constituições, mencionem-se também os da Itália
(Constituição de 1947) e da República Federal da Alemanha (Constituição de 1949).32
De existência efémera ou precária foram o tribunais con titucionais da Checo 10-
váquia (Constituição de 1921), da Espanha (Constituição de 1931), de Chipre (Con ti-
tuição de 1960), da Turquia (Constituição de 1961) e o que e esboçaram, em regimes
marxistas-Ieninistas, na Iugo lávia (Con tituições de 1963 e 1974) e na Polónia (Con ti-
tuição de 1985).
Mas o retomo a regimes democrático pluralista, a ua conquista ou a ua congre-
gação com os princípios do Estado de Direito eriam acompanhado , no final do éculo
XX, por toda a parte, pelo aparecimento de tribunais constitucionais ou de órgão homó-
logo:
em Portugal (1976 e 1982) e na Espanha (1978); 33

No Equador (1979), no Peru (1979 e 1983), na Guatemala (1986), na Colômbia
(1991), mesmo no Chile (com a Constituição de 1981 e a redemocratização ini-
ciada em 1989) e na Bolívia (revisão constitucional de 1994); 34
Na Hungria (revisão constitucional de 1989), na roácia ( onstituição de 1990),
na Bulgária, na Eslovénia, na Roménia, na Lituânia, na Albânia e na Macedónia
(Constituiçõe de 1991), na República Checa e na E lováquia (Constituições de
1992), na Rú sia (Con tituição de 1993), na Moldova (Constituição de 1994),
na Ucrânia (Con tituição de 1996) e na Polónia (Constituição de 1997).35
32 Cfr., entre tantos, WALTERLEISNER,"La conception du "politique" selon la jurisprudence de la Cour Consti-
tutionnelle allemande", in Revue du droit public, págs. 754 e segs., 1961; ERNSTFRIESENHAHN,op. cit.;
SERGIOORTINO, L'esperienzo delle Corte Costituzionale di Karlsruhe, Milão, 1966; LUIZ AFONSO HECKE,O
Tribunal Constitucional e o desenvolvimento dos princípios constitucionais, Porto Alegre, 1995; GILMAR
FERREIRAMENDES,Jurisdição Constitucional, 4~ ed., São Paulo, 2004; CHRISTIANSTARCK,"La Cour Consti-
tutionnelle Fédérale", in Renouveau ..., obra coletiva, págs. 455 e segs.; KONRADHESSEe PETERHÃBERLE,
Estúdios sobre la jurisdicción constitucional, trad., México, 2005.
33 Cfr., por exemplo, PIERREBON e Y. RODRIGUEZ, La Justice Constitutionnelle en Espagne, Paris, 1984;
FRANCISCOFERNÁNDEZSEGADO, La jurisdicción constitucional en Espana, Madrid, 1984; La jurisdicción
constitucional en Espana, obra coletiva, Madrid, 1995; FERNANDOALVESCORREIA,"A justiça constitucio-
nal em Portugal e em Espanha. Encontros e divergências", in Revista de Legislação e de Jurisprudência,
nOS3.891,3.892 e 3.893 (1998), págs. 162 e segs., 198 e segs. e 234 e segs.
34 Cfr. I Conferência da Justiça Constitucional da Ibero-América, Portugal e Espanha, obra coletiva, Lisboa,
1997; EDUARDOFERRERMAC-GREGOR, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, México, 2002.
35 Cfr. a obra coletiva Giustizia costituzionale e sviluppo democratico nei paesi del/'Europa centro-orien-
tale, Turim, 2000, ou HERMAN SCHWARTZ,The Struggle for Constitutional Justice in Post-communist Eu-
rope, Chicago, 2000. E, em especial, ANNE GAZIER, "Justice Costitutionnelle et fédéralisme en Russie",
in Pouvoirs, págs. 1359 e segs., setembro-outubro de 1999; e LASZLOSOLVOMe GEORGBRUNNER,Cons-
titutional Judiciary in a New Democracy - The Hungariaun Costitutional Court, Universidade de Michi-
gan, 2000; ANGELA DE GREGORIO,La giustizia costituzionale in Russia - Origini, modelli, giurisprudenza,
Milão, 2004; GENOVEVAVRABIE, "La Cour Constitutionnelle de Roumanie", in Anuario Iberoamericano
de Derecho Constitucional, 2005, págs. 547 e segs.; LECHGARLlSKI, "Vingt ans du Tribunal Constitution-
nel polonais", in Renouveau ..., obra coletiva, págs. 191 e segs.; ELENATANASESCU,"La protection de la
Constitution entre I'arbitrage du Chef de l'État et la garantie de la Constitution par la Cour Constitution-
nelle", in Les rapports entre les pouvoirs de J'État, obra coletiva, IASI, págs. 127 e segs.
Também no Luxemburgo, na Bélgica36 e em Andorra surgiriam recentemente Tri-

bunai Con titucionai ,a im como em paí e de outro continente, como a Coreia do
ui (desde 1987), o Líbano (de de 1990), abo Verde ( on tituição de 1992), ngola
( on tituiçõe de 1992 e de 20 IO), a África do Sul (Con tituição de 1996),37 S. Tomé e
Príncipe (de de 2003); 38ou o ongo-Quinxa a (2006).
VI - om emelhança com o Tribunai on titucionai ão também:
o on elho on titucional francê vindo da on tituição de 195 e que, a par-

tir de 1971, e a umiu como órgão para ou qua e juri dicional de fi calização
embora ap na pre enti a·39
O Tribunal Supremo pecial da Grécia (Con tituição de 1975) encarregado de
dirimir conflito de juri prudência con titucional;40
O on elho Con titucionai de Moçambique (Constituiçõe de 1990 e de
2004), do enegal (revisão con titucional de 1991) e de Marroco (revi ão de
1992).
Vll - em contar com i tema atípico, o i tema de fi calização de constitucio-

nalidade de cada paí oferece empre a peto peculiare ditado por fatore locai. A
recondução a um ou outro do grande modelo historicamente urgido não significa
coincidência total de forma e de regime juridico .
Ma ,mai ainda, deparam- e i tema que, por incorporarem contributo de mai de
um modelo, ora com divi ão, ora com concorrência de competência dir- e-iam mi tos,
intermédios ou complexos, embora nele prevaleçam, afinal, determinada caraterística
identificadora . ' o caso do Bra il e de Portugal hoje e foi, obretudo, o ca o de Portugal
entre 1933 e 1974 e entre 1976 e 1982, como e vai mo trar.
36 Cfr. MARIE-FRANÇoISE RIGAUXe BERNARDETIERENAULD,La Cour ConstitutionnelJe, Bruxelas, 20090

37 Cfr. AHMED SALEM OULD BoUBoUTI, "Les juridictions constitutionnelles en Afrique", in Annuaire Inter-
nationale de Justice ContitutionnelJe, págso 31 e segso, 1997; NUNo PiÇARRA, "A evolução do sistema
de garantia da Constituição em Cabo Verde", in Homenagem aa Pro! Doutor André Gonçalves Pereira,
obra coletiva, Coimbra, 2006, págso 407 e segso
38 Embora, por enquanto, seja o Supremo Tribunal de Justiça a funcionar como tribunal constitucional.
39 Cfro o n!! 13, de 1980, de Pouvoirs; LÉo HAMoN, Lesjuges de la loi. Naissance et rôle d'un contem-
porain: le Conseil Constitutionnel, Paris, 1987; BERNARD PoULLAIN, La pratique française de la justice
constitutionnelJe, Paris, 1990; PHILlPPEBLACHER,Controle de constitutionnalité et volonte génerale, Pa-
ris, 2001; MICHEL FRoMoNT, "La Justice costitutionnelle en França ou I'exception française", in Anuario
Iberaamericano de Justice Costitutional, 2004, págso 171 e segso; LOUIS FAVoREU et alii, Droit Canstitu-
tionnel, 7~ edo, Paris, 2004, págso 255 e segs. Mas recentemente, em 2008, foi aditada à Constituição
francesa uma norma, a instituir uma exceção de inconstitucionalidade, com reenvio da questão sus-
citada no Tribunal de Cassação ou no Conselho de Estado ao Conselho Constitucional - o que pode
aproximar o sistema francês do sistema dominante nos países com Tribunal Constitucional.
40 CfroVIRGINIA PERIFANAKIROTOLO, "Le Corte Suprema Speciale nella Costituzione Greca dei 1975", in Ri-
vista Trimestrale di Diritto Pubblico, págso 183 e segso, 1979; ANToNIS MANITAKIS, "Fondement et légalité
du controle juridictionnel des lois en Grece", in Revuedu droit public, págso 39 e segs., 1988.
216. A opção por fiscalização difusa ou por fiscalização concentrada
I - São bem conhecidos e quase clássicos os argumentos favoráveis e contrário

quer relativamente à fiscalização judicial difu a quer relativamente à fiscalização con-
centrada.
Em abono da primeira, diz-se que só ela confere ao tribunais a ua plena dignidade
de órgãos de soberania; que só ela os implica e responsabiliza no cumprimento da Con ti-
tuição; que, com ela, a questão da incon titucionalidade se põe naturalmente como que tão
jurídica, e não política (pois jura novit curia); que ela permite a maior eficácia po ível da
garantia da Constituição, já que, sem haver que aguardar pela deci ão de qualquer órgão
central, o tribunal que julga no caso concreto deixa de aplicar a lei incon titucional.
Contra a fiscalização difusa invocam- e a po ibilidade de desarmonia de julgados,
com o consequente risco de desvalorização do julgamentos de inconstitucionalidade e
da própria Constituição; e a diluição do poder de controlo pela centenas de tribunai
existentes, com o con equente risco de não acatamento das decisões pelo órgãos políti-
co , legi lativo e administrativos.
Em favor da fiscalização concentrada apontam- e a certeza do Direito, mormente
quando haja eficácia geral da deci õe obre inconstitucionalidade; o aprofundamento
das que tões, ligado às especialidades da interpretação constitucional (de ignadamente,
quanto a conceitos indeterminados e normas programáticas), com a con equente forma-
ção de uma jurisprudência enriquecedora do conteúdo da Con tituição; a ensibilidade
às implicações políticas ou comunitária globai do problema; o realçar da autoridade
do órgão fiscalizador a par dos órgãos legi lativo e de governo (o que ignifica que, se
a concentração diminui a posição de cada um dos restantes tribunais, em contrapartida
reforça a dos tribunais no eu conjunto, do Poder Judicial ou do tribunal de concentração
no confronto dos demais órgãos de soberania).
Contra a fiscalização concentrada alegam- e o perigo de um exagerado poder do
órgão fiscalizador ou a sua vulnerabilidade às pres ões vindas dos órgãos com poder real
no Estado; a rigidez do ;"'..wionamento do sistema, os riscos de cri talização juri pru-
dencial e, muita vezes, a ua de proporção frente às necessidades de decisão jurídica
a satisfazer; o acabar por se subtrair, na prática, a Constituição, a sua interpretação e o
seus valores aos tribunais judiciais.
Pode supor-se que estes argumentos - de política constitucional - e neutralizam
reciprocamente. Em última análise, porém, por reai que sejam os méritos e os demé-
ritos que apre entem, fiscalização difusa e fiscalização concentrada hão-de valer mais
ou menos consoante os sistemas jurídico-políticos em que venham a ser integrada e
aplicadas.
11- A lição do Direito comparado parece indicar que:
10) A fiscalização jurisdicional difusa só adquire total autenticidade e efetividade

em sistemasjudicialista como os anglo-saxónicos (com forte autoridade social
dos juízes, consciência de constitucionalidade na comunidade jurídica e meca-
nismo de harmonização de julgados), ao pa o que o tribunal constitucional se
mostra mai idóneo para levar a cabo a fiscalização nos sistemas continentais;
2°) fi calização difu a pode ser criada em diferente i tema políticos (pelo me-
no , teoricamente) e é sempre uma salvaguarda potencial da constitucionalida-
de, ma a fi calização concentrada apena tem entido num i tema de divi ão
do poder político, do qual vem a er uma da peças mais rele ante .
3°) De cendo à prática, encontram- e elemento de aproximação entre o modelo
norte-americano e o modelo austríaco ou comum europeu ub equente a 1929 e
a 1949 (ba ta recordar que com a regra tare decisis e obtém nos Estado Uni-
do uma eficácia geral dos aresto do upremo Tribunal e que na fi calização
concreta enxertada em tribunal con titucional o tribunai da cau a de empe-
nham empre um papel indi pen á el).41
4°) Todavia, ó a fi calização por tribunal constitucional ou por órgão homólogo
permite o exercício de funçõe jurídico-política cada vez mais neces ária na
no a época como a egurar o equilíbrio do órgão de poder ou o equilíbrio
entre poder central e poderes periféricos, racionalizar o procedimento legi la-
tivos e contribuir para o de envolvimento constitucional.42.43
217. Quadro comparativo sintético
I - Tribunal Con titucional é o tribunal criado pela on tituição, com função e p -

cífica ou primária (ma não nece ariamente exclusiva) de controle de constitucionalida-
de e ao qual corre ponde uma compo ição também específica.
Dele ão homólogo o upremo Tribunai na linha do upremo Tribunal do E ta-
do Unido e órgão juri dicionalizado como O on elho Con titucional francê (de de
1971), a Comis ão on titucional portugue a (de 1976 a 1983) ou o Conselho Con titu-
cional moçambicano (de de 2002).
ão ão idêntico, entretanto, por toda a parte. Daí algun critério de comparação
para o di tinguir: lugar no istema constitucional, e trutura, competências efeitos da
deci õe .
11 - Quanto ao lugar no i tema con titucional, encontram-se:
Tribunai com tratamento no contexto do outro tribunai (Bra il e Portugal

entre 1982 e 1989);
41 Cfr., por todos CHRISTIANSTARCK,"Jurisdiccion constitucional y tribunales ordinarios", in Revista Espano-

la de Derecho Constitucionol, págs. 11 e segs., maio-agosto de 1988; ou RUI MEDEIROS,A decisão ..., cit.,
págs. 18 e segs.; ALBRECHTWEBER, "Notes sur la justice costitutionnele comparée", in Annuaire Inter-
nationalle Justice Constitutionnelle, 2003, págs. 29 e segs.; FRANCISCOFERNANDEZSEGADO,"La Justicia
costitucional el siglo XXI: la progressiva convergência de los sistemas americano y europeo-kelsiano",
in Revisto Lotino-omericona de Estudios Costitucionoles, n2 2, págs. 211 e segs., julho-dezembro de
2003; LUCIOPEGORARO,"A circulação, a receção e a hibricação dos modelos de justiça constitucional", in
Revista lotino-americana de Estudos Constitucionais, n2 6, julho-dezembro de 2005, págs. 235 e segs.
42 Sobre desenvolvimento constitucional, cfr. supra.
43 Cfr., entre nós, ALVESCORREIA,Direito Constitucionol (Justiça Constitucionol), Coimbra, 2001, págs. 1 e segs.
Tribunais com tratamento em título ou capítulo autónomo (Portugal de de

1989), podendo ainda haver ou não um título ou capítulo obr fi calização de
constitucionalidade (Portugal de de 1976).
III - Quanto à e trutura, refiram- e diferença a re pito de:
Número de membros - entre nove e quinze;

- À de ignação:
Designação pelo Parlamento - Alemanha (com metade do JUlze de ignado

por uma da Câmara e outra metade pela outra âmara), Portugal (com juíze
eleito pelo Parlamento e juízes cooptado pelo primeiro), Hungria, roácia
ão Tomé e Príncipe, abo Verde, Peru e Polónia;
- Designação pelo Pre idente da República com o a entimento da âmara alta do
Parlamento - República Checa e Rú ia;
De ignação pelo Pre idente da República, sob proposta do Parlamento - 10-
váquia;
Designação pelo Parlamento, ob propo ta do Pre idente da República e de ou-
tros órgão - Colômbia E lovénia e Lituânia;
- Designação em parte de origem parlamentar e em parte pelo Pre idente da Re-
pública - França, Roménia e Albânia;
De ignação em parte de origem parlamentar e em parte de origem go emamen-
tal- Áustria e Espanha;
- Designação em parte de origem parlamentar, em parte de origem presidencial e
em parte de origem judicial - Itália, Coreia do ui, Bulgária, Ucrânia e Congo
(Quinxa a);
- Designação conjunta pelo Parlamento, pelo Pre idente da República e por ou-
tros órgão - Equador, Guatemala, hile e Angola.
- À duração de funçõe :
Vitalício;
- Com limite de idade;
Por períodos certo, com ou sem possibilidade de recondução.
- Ao estatuto:
- Com e tatuto de juiz como qualquer outro;

- Com e tatuto e pecífico (é o que acontece na grande maioria do ca o ).
IV - Quanto à competência importa proceder a ária ubdi tinçõe, m razão do

objeto de fiscalização, dos tipo de fiscalização e da relação entre fiscalização concreta e
competência do Tribunal Con titucional.
V - Quanto ao objeto:
Fi calização ó de atos normativos ou de norma ;

Fi calização também de outros atos.
VI- Quanto aos tipo de fi calização:
Fiscalização concreta apenas (é o clássico sistema judicial difuso);

Fi calização ab trata apenas (como foi na Áustria entre 1921 e 1929);
Fi calização concreta e ab trata (o sistema hoje dominante).
a fi calização abstrata:
Fiscalização sucessiva apena (a que é adotada na maior parte dos países);

Fi calização uces iva e preventiva;
Fi calização sucessiva e de inconstitucionalidade por omissão (Brasil);
Fiscalização sucessiva, preventiva de inconstitucionalidade por omissão (Portu-
gal e alguns poucos outros Estados).
a fiscalização concreta:
Fiscalização apenas difusa;

Fi calização pelo tribunai em geral com acesso ao Tribunal Constitucional,
seja por via de recur o (é o caso de Portugal, do Brasil e de alguns outros Esta-
dos), seja por via de incidente (o sistema dominante na Europa).
VII - Quanto à deci ões:
Efeitos só no caso concreto (é o caraterístico dos sistemas difusos);

Efeitos obrigatórios gerais (é o caraterí tico da fi calização suce siva abstrata e
de algumas Constituições com incidente de inconstitucionalidade).
218. A fiscalização da constitucionalidade em Portugal
I - No con titucionali mo portuguê podem ser as inalados três grandes períodos na

evolução e no de envolvimento da fiscalização da constitucionalidade:44
44 Sobre a fiscalização da constitucionalidade no Direito português em geral, v. MAGALHÃESCo LAÇO,op.

cit., págs. 43 e segs.; F. M. LOUREIRO,Le probleme de l'inconstitutionalité des lois au Portugal, in Revue
du droit public, 1936, págs. 441 e segs.; JORGEMIRANDA, Contributo ..., cit., págs. 111 e segs., e As Cons-
tituições Portuguesas, 1~ ed., Lisboa, 1976, págs. XI e segs.; MIGUEL GALVÃOTELES,A concentração ...,
cit., págs. 191 e segs.; MARCELOREBELODE SOUSA, O valor jurídico ..., cit., págs. 39 e segs.; ANTÓNIO DE
ARAÚJO,A construção da justiça constitucional portuguesa: o nascimento do Tribunal Constitucional,
in Análise Social, 1995, págs. 881 e segs.; RUI MEDEIROS,A decisão ..., cit., págs. 111 e segs.; GIOVANNI
VAGLI, L'evoluzione dei sistema di giustizia costituzionale in Portugal/o, Pisa, 2001; GOMES CANOTILHO,
Direito Constitucional ..., cit., págs. 913 e segs.; BLANCODE MORAIS, Justiça ..., I, cit., págs. 309 e segs.
1°) De 1 22 a 1911 - na igência da trê Constituiçõe monárquica - a fi cali-

zação é puramente política, a cargo da Corte ,45 ainda que com tentati a , na
d' cada finais de abertura a certa intervenção do tribunai ;
2°) De 1911 a 1976 - na igência da Con tituições de 1911 e 1933 e das lei con-
titucionai re olucionária de 1974 e 1975 - domina em princípio, o modelo de
fi calização judicial difu a ma atenuada por elemento de fi calização, política
e, obretudo, com pouca aplicação prática;
3°) A partir de 1976 - na vigência da on tituição de 1976 - prevalece a fi calização
juri dicional concentrada, ma integrada com fi calização judicial difusa e, entre
1976, e 19 6, com fi calização política dentro de um complexo istema mi to.
II - e o primeiro período e apre enta relativamente homogéneo já o doi ub e-

quente exigem ainda ubdi i õe .
o segundo período, sucedem- e trê fa e :
a) Entre 1911 e 1933, ó fi calização judicial difu a;

b) Entre 1933 e 1974, fi calização judicial difu a, ma limitada;
c) Entre 1974 e 1976, fi calização judicial difusa, embora comprimida pela exi -
tência de órgão político revolucionário.
o terceiro período, importa di tinguir:
a) Entre 1976 e 1982, fi calização judicial difusa, fi calização concentrada na Co-

mi ão Con titucional (que prefigura um Tribunal Con titucional) e fi calização
política cometida ao Con elho da Re olução;
b) O de 19 2, fi calização judicial difu a e fi calização conc ntrada no Tribunal
on titucional.
I1I - O istema português46 carateriza- e por trê nota principai: 1°) a pluralidade
de modalidade de controle - de incon titucionalidade por ação e por omi ão, concreto e
45 Constituição de 1822, arts. 1022-11e 1182-IV; Carta Constitucional, arts. 152, § 72, e 1392; Constituição
de 1838, arts. 372-11 e 382
46 Para uma visão geral do regime português de fiscalização, v. GOMES CANOTILHO. Direito, direitos - Tri-
bunal, tribunais. in Portugal - O sistema político e constitucional, obra coletiva, págs. 901 e segs., e
Direito Constitucional ..., cit., págs. 916 e segs.; La Justice Constitutionnelle au Portugal. obra coletiva,
Paris, 1989 (mormente a 1! parte, de PIERREBON, págs. 21 e segs.); JosÉ MANUEl CARDOSODA COSTA.
A jurisdição constitucional em Portugal, cit.; ARISTIDE CANEPA. Modalità strutturali ed organizzative
del/'organo di giurisdizione costituzionale come elementi di tutela della sua indipendenza: osservazioni
sul caso portoghese, in L'organizzazione e iI funzionamento della Corte Costituzionale, obra coletiva,
Turim, 1996, págs. 540 e segs.; RUI MEDEIROS,A decisão...• cit., págs. 17 e segs. e 90 e segs.; ANTÓNIO DE
ARAÚJO e JOAQUIM CARDOSODA COSTA,Relatório português à 111Conferência de Justiça Constitucional
da Ibero-América, Portugal e Espanha, Lisboa, 2000; FERNANDOALVESCORREIA, Direito Constitucional
(A Justiça Constitucional), cit.; ANTÓNIO DE ARAÚJOe TElES PEREIRA.A justiça constitucional nos 3D anos
da Constituição portuguesa: nota para uma aproximação ibérica, in Jurisprudência Constitucional, n2 6,
abril-junho de 2005. págs. 15 e segs.; BLANCODE MORAIS, A justiça constitucional. 2 vols., cit.; ROMANO
ORRU, La giustizia costituzionale in azione e iI paradigma comparato: I'esperienza portoghese, in Corte
ab trato, preventivo e sucessivo' 2°) a conjugação do controle difuso e do controle concen-

trado; 3°) a extensão, em certo termos, do regime de fiscalização de constitucionalidade à
fi calização de legalidade (por violação de leis de valor reforçado) e (desde 1989) à fiscali-
zação da conformidade de norma legi lativas com normas de convenções internacionais.
Aos tribunai em geral compete apreciar a conformidade com a Constituição das
normas aplicáveis aos casos que tenham de decidir (art. 204°); mas, verificados certos
pre upo to é po ível ou nece ário recorrer para o Tribunal Constitucional (art. 280°).
Quer dizer: ao contrário do que sucede na quase totalidade dos países europeus, os tribu-
nais portugue es, todos eles, não só conhecem como decidem das questões de inconsti-
tucionalidade. Contudo, se lhes cabe assim a primeira palavra na fiscalização concreta, a
última cabe ao Tribunal Constitucional, por via de recurso (e não por via de incidente).
Quanto à fiscalização ab trata - preventiva e suce siva de inconstitucionalidade por
ação - ela compete, exclusivamente, ao Tribunal Constitucional, sob iniciativa do Presi-
dente da República, de outros órgãos do Estado e das regiões autónomas e de certo nú-
mero de Deputado (art. 278°, 279° e 281°). A fiscalização de inconstitucionalidade por
omi ão é de iniciativa também do Pre idente da República, do Provedor de Justiça e dos
pre identes das Assembleias Legislativas dos Açores e da Madeira (art. 283°).
a fiscalização concreta, o Tribunal Constitucional julga só para o caso concreto,
embora, e julgar inconstitucional trê vezes a mesma norma, possa ser desencadeado
um processo de fiscalização abstrata (art. 281°, n° 3). Nesta, se a decisão for positiva, a
declaração de incon titucionalidade tem força obrigatória geral e em princípio ex tune,
re alvando- e, porém, empre o ca o julgado (art. 282°).
219. A fiscalização da constitucionalidade no Brasil
I - A república proclamada no Brasil em 1889 não só adotou o federalismo e o pre-

sidencialismo como, através do Decreto n° 848, de II de novembro de 1890, introduziu a
fiscalização judicial da constitucionalidade das leis na esteira do modelo norte-americano
- portanto, como fi calização difu a, concreta e incidental.
A Constituição de 1891 consagrá-lo-ia de imediato. Das sentenças das Justiça dos
E tado , em última in tância, haveria recur o para o Supremo Tribunal Federal quando,
questionada a validade ou a aplicação de tratados e leis federais, a decisão fosse contra
ela, e quando, que tionada a validade de leis ou de ato dos Governo estaduais em face
da Con tituição e de lei federa i ,a decisão fosse considerar válidos esses atos ou e as
lei (art. 59, § 1°). E competiria aos juízes ou tribunais federais processar e julgar as cau-
as em que alguma das partes fundasse a ação ou a defesa em disposição da Constituição
federal (art. 60, alínea a).
A Constituição de 1934 enxertaria no sistema elementos de concentração. Por um
lado, para que pude e haver intervenção da União nos E tado para as egurar a obser-
vância de princípio con titucionais fundamentais e a execução de leis federais, teria a
Costituzionole e comparazione giuridica, obra coletiva, Nápoles, 2006, págs. 1 e segs.; ALESSANDRO
PIZZORUSSO,"Concretezza" e "Astrattezza" nel sistema italiano e nel sistema portoghese di controllo de
costituzionalità delle leggi, in Themis, 2006 - 30 anos da Constituição, págs. 171 e segs.; JORGEMIRAN-
DA, Manual ..., VI, cit., págs. 168 e segs.
orte uprema, mediante provocação do Procurador-Geral da República, de declarar a

constitucionalidade do ato que a decreta e (art. 12, 2°). Por outro lado, quando a orte
uprema declara e incon titucional qualquer di po itivo de lei ou ato governamental,
o me mo Procurador-Geral comunicá-lo-ia ao enado (art. 96) para efeito de u pen ão
da ua execução, no todo ou em parte (art. 91-IV). A on tituição de 1946 manteria no
e encial e te doi elemento (art. parágrafo único, e 64).
0,
Uma egunda fa e abrir- e-ia com a Emenda Con titucional nO 16, de 26 de no-
vembro de 1965 Uá com o regime militar), ao adicionar um mecani mo de fi calização
ab trata: a repre entação contra incon titucionalidade de lei ou ato de natureza norma-
ti a, federal ou e tadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República perante o
upremo Tribunal Federal (nova alínea k do art. 101, inci o I, da on tituição de 1946,
formalmente ainda mantida em vigor). E ele pa aria para a on tituição de 1967 (art.
114-1, alínea /, art. 119-1, alínea /, apó 1969).
Finalmente, a Constituição de 19 8, recolhendo toda a experiência anterior, procu-
raria aperfeiçoar e desenvolver o sistema e completá-lo com novo instituto de controlo
de incon titucionalidade quer por ação, quer por omi ão, e tanto de controlo concreto
quanto de controlo ab trato. eria o começo de uma terceira fa e, a atual.47
11- O i tema brasileiro compreende um acervo de meio d garantia de con titu-

cionalidade quase sem paralelo noutro i tema :
a) Fi calização concreta a cargo de todo o tribunai (art. 97 da on tituição);

b) Julgamento pelo upremo Tribunal Federal de recur o e traordinário da cau-
a decidida em única ou última in tância, quando a deci ão recorrida contra-
riar di po itivo da Con tituição, declarar a incon titucionalidade de tratado ou
lei federal ou julgar válida lei ou ato de go erno local conte tado em face da
Con tituição (art. 102-11);4
47 Cfr. ÓSCAR DIAS CORREA, o Supemo Tribunal Federal, Carte Constitucional do Brasil, Rio de Janeiro, 1987;
SACHA CALMON NAVARRO COELHO, O contrale da constitucionalidade das leis e do poder de tributar, Belo
Horizonte, 1992; DIRCÉO TORRECILLAS RAMOS, O contrale de constitucionalidade por via de ação, São Paulo,
1994; e Direitos fundamentais e controle do constitucionalidade, São Paulo, 1998; Ivo DANTAS, O Valor da
Constituição, Rio de Janeiro, 1996; ADHEMAR FERREIRA MACIEL, Observaçães sobre o controle da constitu-
cionalidade das leis no Brasil, in O Direito, 1998, págs. 165 e segs.; CLEMERSON MERLlN CLEVE, A fiscaliza-
ção abstrata da constitucionalidade no Direito brasileiro, 2ª ed., São Paulo, 2000; ZENO VELOSO, Controle
judicial da constitucionalidade, 2ª ed., Belo Horizonte, 2000; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Curso de
Direito Constitucional, 27ª ed., São Paulo, 2001, págs. 38 e segs.; JosÉ ADÉRCIO LEITE SAMPAIO, op. cit., págs.
309 e segs., 451 e segs. e 564 e segs.; LÉNIO LUIZ STRECK, op. cit., págs. 415 e segs.; LUIS ROBERTO BARROSO,
op. cit., págs. 57 e segs.; DIRLEY DA CUNHA RODRIGUES, Curso de Direito Constitucional, Salvador, 2008, págs.
253 e segs.; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, "20 anos da Constituição de 1988: a evolução da jurisdição
constitucional no Brasil", in Anuário iberoamericano de justicia constitucional, 2009, págs. 137 e segs ..
48 E continuando a ter o Senado o poder de suspensão da execução de lei declarada inconstitucional (art.
52-X), con vista à generalização dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade (mas em que consista
esta intervenção do Senado é tema hoje muito discutido). Cfr. PAULO NAPOLEÃO NOGUEIRA DA SILVA, O
controle da constitucionalidade e o Senado, 2ª ed., Rio de Janeiro, 2000; SERGIO RESENDE DE BARROS,
A função do Senado na contraio difuso da constitucionalidade, in Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, 2002, 1, págs. 577 e segs., ou GILMAR FERREIRA MENDES, O papel do Senado
c) Ação dir ta de incon titucionalidade de lei ou ato normativo federal ou e tadual,

a propor pelo Pre idente da República, pela Me a do enado Federal ou pela
da âmara dos Deputados por Me a de Assembleia Legislativa, por Governa-
dor de E tado, pelo Procurador-Geral da República, pelo ooselho Federal da
Ordem do Advogado por partido político com repre entação no ongr o
acionaI por confederação indicaI ou entidade de ela se de âmbito nacional
(arts. 102-V, alínea a, 13parte,ep,e 103);49
d) Ação declaratória de con titucionalidade de lei ou ato normativo federal (arts.
102-1, alínea a, 23 parte, e § 2°, e 103, § 4°);
e) Arguição de de cumprimento de preceito fundamental decorrente da Con titui-
ção a apreciar pelo upremo Tribunal Federal (art. 102, 1°);
f) ção de incon titucionalidade por omi ão (art. 103 2°)'
g) Mandado de injunção (art. 50-LXXI e 102-1, alínea q).50
Quanto à arguição de de cumprimento de preceito fundamental (regulamentada

pela Lei nO9. 83, de 03 de dezembro de 1999), poderia er um meio de defe a de direito
fundamentai ,quando e gotado ou in iávei outro meio, e aproximável da Veria un-
g bechwerde alemã.51
220. Os sistemas de fiscalização dos países africanos de língua portuguesa e de Timor
1- m ão Tomé e Príncipe ( on tituição de 1990, revista em 2003), existem:
fi calização concreta difusa (art. 129°) com recur o da decisõe dos tribunais
para o Tribunal on titucional (art. 149°).52
fi calizaçãopre entiva(art . 145°e 146°);
fi calização uce ivaab trata (arts. 147°e 150°);
fi calização da incon titucionalidade por omi ão (art. 148°).
II - m abo Verde ( on tituição de 1992 alterada em 1999) exi tem:
Federal no controle da constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional, in Revista de

Informação Legislativa, nQ 179, julho-setembro de 2008, págs. 257 e segs.; ZENO VElOSO, "O Senado
precisa ser retirado do controle difuso da constitucionalidade", in Bicentenário da Justiça Militar no
Brasil - Coletânea de estudos jurídicos, Brasília, 2008, págs. 455 e segs.; RICARDO BERND GLASENAPP,
"O Senado Federal e o controle difuso da constitucionalidade", in Revista de Direito Constitucional e
Internacional, nQ 70, janeiro-março de 2010, págs. 173 e segs.
49 Esta ação corresponde à transformação e ao alargamento da "representação" do Procurador-Geral da

República vinda de 1965.
50 Continua a haver ainda a representação do Procurador-Geral da República ao Supremo Tribunal Federal
em caso de intervenção nos Estados (art. 36-IV).
51 Cfr., por exemplo, ANDRÉ RAMOS TAVARES,Tratado da Arguição de Preceito Fundamental, São Paulo,
2001; ou a obra coletiva Arguição de descumprimento de preceito fundamental, São Paulo, 2001.
52 Algo contraditoriamente, o art. 129Q fala em incidente.
fiscalização concreta com recur o da deci õe do tribuna i para o Tribunal

Con titucional (art. 276°, 277° e 279°)'
- fiscalização preventi a (arts. 273° e 274°);
fi calização uce i a abstrata (art. 275°, 279° e 2 0°).
III - a Guiné-Bissau (Con tituição de 1993, alterada em 1995 e 1996), exi te:
- fi calização difu a, com ubida do incidente de inconstitucionalidade ao upre-

mo Tribunal de Ju tiça, que decide com força obrigatória geral (art. 126°).
IV - Em Timor Leste (Con tituição de 2002), exi tem:
fiscalização difusa (art. 120°), com recur o da deci õe para o upr mo Tribu-
nal de Justiça (art. 152°);
fi calização preventiva (art. 149°);
- fiscalização sucessiva ab trata (art. 150°);
- fiscalização da incon titucionalidade por omis ão (art. 151°).
V - Em Moçambique (Constituição de 2004), exi tem:
- fi calização difu a (art. 214°), com recur o para o on elho on titucional (art.
247°);
fi calização preventiva (art. 246°);
- fiscalização uce siva (art. 245°).53
VI - Em Angola (Con tituição de 20 10), existem:
fi calização concreta, com recur o da deci õe do tribuna i para o Tribunal

Con titucional (art. 180°, nO2, alínea d e e);
fiscalização pre enti a (art. 228° e 229°);
fi calização suce iva (art. 230° e 231°)'
fi calização da inconstitucionalidad por omi ão (art. 232°).
221. Justiça constitucional e princípio democrático
I - Em estrito termo jurídicos, a legitimidade de um Tribunal on titucional ou de

órgão homólogo não é mais nem menos do que a dos órgão político : advêm da on ti-
tuição. E, se e ta deriva de um poder con tituinte democrático, então ela há-de er natural
e forço amente, uma legitimidade democrática.
Perspetiva diferente abarca o plano ub tantivo da relaçõe interorgânica da acei-
tação pela coleti idade, da legitimação pelo con entimento. Como ju tificar o poder de
um Tribunal on titucional ou de órgão homólogo de declarar a incon titucionalidade
53 Podendo requerê-Ia, além de órgãos do Estado, dois mil cidadãos (art. 245º, nº 2, alínea g).
de urna lei votada pelo Parlamento ou pelo próprio povo? Corno compreender que ele
acabe por conformar não ó negativamente (pela deci õe de incon titucionalidade) mas
também po iti amente (pelo outro tipo de decisõe ) o ordenamento jurídico? Corno
conciliar, na prática a fi calização juri dicional concentrada e o princípio da con titucio-
nalidade com o princípio de soberania do pOVO?54Por outro lado, corno evitar o ativis-
54 Cfr., entre tantos, ALDO SANDULlI, Sulla "posizione" dello Corte Costituzionale nel sistema degli organi
supremi dello Stato, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1960, págs. 705 e segs.; PAOLOBARILE,
La Corte Costituzionale organo sovrano, in Studi in onore di Emilo Crosa, obra coletiva, I, Milão, 1960,
págs. 527 e segs.; GEHRARDTLEIBHOLZ,EI Tribunal Constitucional de la Republica Federal de Alemania
y el problema de la apreciación judicial de la politica, in Problemas fundamentales de la democracia
moderno, trad., Madrid, 1971, págs. 147 e segs.; ano BACHOF,Estado de Direito e Poder Político: os
Tribunais Constitucionais entre o Direito e a Política, trad., Coimbra, 1980; GARCIADE ENTERRIA,La po-
sición juridica dei Tribunal Constitucional en el sistema espanol; posibilidade y perspectivas, in Revista
Espanola de Derecho Constitucional, 1981, págs. 35 e segs.; GARCIAPELAVO,EI ((status» de Constitucio-
nal, ibidem, 1981, págs. 11 e segs.; JAVIERSAlAS, EI Tribunal Constitucional Espanol y su competencia
desde la perspectiva de la forma de gobierno, ibidem, 1982, págs. 141 e segs.; PAOLOCAREnl e ENZO
CHElI, Influenza dei valori costituzionali sulla forma di governo: il ruolo della giustizia costituzionale,
in Quaderni Costituzionali, 1984, págs. 24-25 e 36; ALESSANDROPACE,Corte Constituzionale e "altri"
giudici, tra "garontismo" e "sensibilità politica", in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, obra coletiva, I,
págs. 587 e segs.; GOMESCANOTILHO,Para uma teoria pluralista da jurisdição constitucional, in Revista
do Ministério Público, 1988, págs. 9 e segs.; Jurisdição constitucional e intranquilidade discursiva, cit.,
loc. cit.; CARLOSS. NINO, Lafilosofia dei control judicial de constitucionalidad, in Revista dei Centro de
Estudios Constitucionales, n2 4, setembro-dezembro de 1989, págs. 79 e segs.; ano KIMMINICH, A
jurisdição constitucional e o princípio da divisão de poderes, in Revista de Informação Legislativa, n2
105, janeiro-março de 1989, págs. 283 e segs.; RONALDOWORKIN,Equality, democracy and Costitution:
We the People in Court, in Alberta Law Review, XXVIII, n2 2, 1990, págs. 324 e segs.; MAURO CAPPEl-
LETII, Le Pouvoir des Juges, cit., págs. 249 e segs.; JÜRGENHABERMAS,Faktizitêit und Geltung-Beitrêige
zur Diskurstheorie des Rechts und des Demokratischen Rechtstaats, 1992, trad. Droit et démocratie,
Paris, 1997, págs. 261 e segs.; YOICHI HIGUCHI, La légitimité du juge constitutionnel et la théorie de
l'interprétation, in Rapports Généraux - XIVeme Congres International - Académie Internationale de
Droit Comparé, Atenas, 1994, págs. 597 e segs.; Legitimidade e legitimação da justiça constitucional,
obra coletiva, Coimbra, 1995; EIVINOSMITH, "The legitimacy of judicial review of legislation - A compa-
rative approach", in Constitutional Justice under Old Constitutions, obra coletiva, Haia, 1995, págs. 363
e segs.; PAULOCASTRORANGEl, O legislador e o Tribunal Constitucional, cit., loc. cit., págs. 195 e segs.;
Louls FAVOREU,La notion de Cour Constitutionnelle, in Perspetivas Constitucionais, obra coletiva, 111,
Coimbra, 1998, págs. 1067 e segs.; Guv 5COFFONI,La légitimité du juge constitutionnel en droit compa-
ré: les enseignements de /'expérience américaine, in Revue internationale de droit cmparé, 1999, págs.
243 e segs.; CRISTINAQUEIROZ,Interpretação constitucional e poder judicial, Coimbra, 2000, págs. 313 e
segs.; CARDOSODACOSTA,Algumas reflexões em torno da justiça constitucional, in Perspetiva do Direito
no início do século XXI, obra coletiva, Coimbra, 2000, págs. 113 e segs.; ANTÓNIO DE ARAÚJOe PEDRO
COUTINHOMAGALHÃES,A Justiça constitucional: uma instituição contra as maiorias?, in Análise Social,
nOS154-155, verão de 2000, págs. 207 e segs.; JosÉ ADÉRCIOLEITESAMPAIO,op. cit., págs. 60 e segs.;
CÉSARSALDANHASOUZAJÚNIOR,O Tribunal Constitucional como poder, São Paulo, 2002; LUIs ROBERTO
BARROSO,op. cit., págs. 501 e segs.; ANDRÉRAMOSTAVARES,Teoria..., cit., págs. 491 e segs.; LARRVKRA-
MER,"Au nom du peuple. Qui a le dernier mot en matiere constitutionnelle?", in Revuedu droit public,
2005, , págs. 1027 e segs.; aMAR CHIESSA,Corte Costituzionale e trasformazione della democrazia plu-
ralicistica, in Corte Costituzionale e processi di decisione politici, obra coletiva, Turim, 2005, págs. 17 e
segs., máxime 46 e segs.; WALBERDEMOURAAGRA,A reconstruçõo da legitimidade do Supremo Tribunal
Federal, Rio de Janeiro, 2005, máxime págs. 107 e segs. ; ANDRÉRAMOSTAVARES,Teoria da Justiça Cons-
titucional, São Paulo, 2005, págs. 491 e segs.; MARCVERDUSSEN,Un proces constitutionnellégitime, in
mo judiciário que pode fazer dos Tribunai con titucionai ub titutos ou u urpadore
do órgão legi lativos democraticamente con tituído ?55
II - Parte- e, bem entendido, não de qualquer conceção de democracia (da muita

que têm ido propo ta e da muita que diferentes regime invocaram no éculo XX)
e tão ó da conceção de democracia plurali ta e repre entati a de matriz ocidental (em
que na ceu a in tituição). Parte- e da democracia conexa com o tado de Direito, dando
origem em ínte e dialética ao E tado de Direito democrático. 56
Ora e democracia po tula maioria - com a múltipla interpretaçõe e reelabora-
çõe filo ófica e teorética de que tem ido alv057 - não meno , naturalmente, ela po tula
o re peito da minorias e, atravé ou para além dele, o re pito do direito fundamentai .
Critério de deci ão, a regra da maioria não e reconduz a imple convenção, in trumento
técnico ou presunção puramente negativa de que ninguém conta mais do que outrem' re-
conduz- e à afirmação positiva da igual dignidade de todo o cidadão ,e reconduz-se ao
reconhecimento de que a vontade oberana e forma no contraditório e na alternância.5
As im endo, a fiscalização, me mo quando de caráter objetivi ta, em último termo
visa a alvaguarda dos valore de igualdade e liberdade. Toma-o como ponto de refe-
rência bá ico quando dirigida ao conteúdo dos ato , à incon titucionalidade material.
tão pouco deixa de e lhes reportar, quando voltada para a incon titucionalidade orgânica
e formal, na medida em que não e concebe maioria em ob ervância do procedimento
con titucionalmente e tabelecido . Ela ó é contramaioritária ao inviabilizar ou infringir
e ta ou aquela preten ão de maioria, não con iderada no contexto global do i tema. 59
O que John Rawl 60 refere a propó ito do upremo Tribunal do E tado Unido
como 'paradigma da razão pública" pode er e tendido mulali mulandi ao Tribunai
Con titucionais:
um i tema de governo con titucional, o poder último, ou fundamental, não pode
er atribuído ou deixado à A embleia Legi lativa ou me mo ao upremo Tribunal de
Ju tiça, que é apenas o intérprete judicial mai ele ado da Con tituição. O poder último
Renouveau ..., obra coletiva, págs. 473 e segs.; GUSTAVOZAGREBELSKY,

"La justice constitutionnelle, une
fonction républicaine", in En hommage a Francis Delpérée, obra coletiva, Bruxelas, 2007, págs. 1765 e
segs.; Legitimidade da jurisdição constitucional, obra coletiva, Rio de Janeiro, 2010; EMERSONGARCIA,
"Jurisdição constitucional e legitimidade democrática: tensão dialética no controle de constitucionali-
dade", in Revista Jurídica do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, 2010, págs. 96 e segs.
55 Cfr., por todos, EUVAL DA SILVA RAMOS, Ativismo judicial, São Paulo, 2010; Luís ROBERTOBARROSO,"Ju-
dicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática", in Estudos em homenagem ao Professor
Gilmar Mendes, obra coletiva, Rio de Janeiro, 2010, págs. 241 e segs.
56 Cfr. Manual ..., IV, cit., págs. 209 e segs.
57 A bibliografia é imensa. V. o resumo em Manual ..., VII, Coimbra, 2007, págs. 92 e segs.; ou, doutra ótica,
em GOMES CANOTlLHO, Direito Constitucional ..., cit., págs. 1.409 e segs.
58 Manual ..., VII, págs. 85 e segs.
59 Cfr. ANTÓNIO DEARAÚJOe PEDROCOUTINHO MAGALHÃES,A Justiça Constitucional: uma instituição contra
a maioria?, in Análise Social, nQ 154-155, verão de 2004, págs. 207 e segs.
60 Political Liberalism, 1993, trad. O liberalismo político, Lisboa, 1996, págs. 225 e segs.
ou fundamental é detido pelos trê poderes numa relação devidamente e pecificada entre
eles, sendo cada um respon ável perante o povo. ( ... )
Ao aplicar a razão pública, o Supremo Tribunal evita que a lei seja corroída pela
legi lação de maiorias passageiras ou, com maior probabilidade, por intere ses parciai ,
organizados e influente ,que e mostrem particularmente capazes de levar a sua avante.
e o upremo assumir este papel e o desempenhar com eficácia, será incorreto dizer
que é manife tamente antidemocrático. É, com efeito, antimaioritário no que respeita à
legi lação corrente, dado que um Supremo Tribunal, com a sua prerrogativa de revisão
de juízo, pode considerar e declarar qualquer lei ordinária inconstitucional. No entan-
to, a autoridade superior do povo apoia essa competência. O Supremo Tribunal não é
antimaioritário em relação à lei fundamental quando as decisões da maioria concorrem
razoavelmente com a própria Constituição e com as suas emendas e interpretações poli-
ticamente mandatada .
O papel do Supremo não é meramente defensivo. Com efeito, ao servir como pa-
radigma institucional da razão pública, o seu papel é o de a realizar e assegurar o seu
contínuo efeito. I to ignifica, em primeiro lugar, que a razão pública é a única razão que
o Supremo exerce. É o único órgão do Estado em que visivelmente se manifesta a razão
pública e apenas ela. O cidadãos e os legisladores podem votar apropriadamente as suas
mai abrangentes per petivas quando os elementos con titucionai e senciais e a justiça
bá ica não estão em jogo; não necessitam de justificar o sentido do seu voto através da ra-
zão pública ou tomar consistentes os fundamentos desse voto e articulá-los dentro de uma
per petiva con titucional coerente que cubra o conjunto completo das suas deci ões.
Interessante é também, por seu lado, a visão proposta por Peter Hãberle acerca do
papel do Tribunal Constitucional Federal alemão, não enquanto regulador do processo
con titucional, mas, obretudo, das relações entre Estado e sociedade; e enquanto in tru-
mento de garantia e atualização da Constituição como contrato social.61
III - Os Tribunais Constitucionais aparecem, na generalidade dos países, com estru-

tura arredada da estrutura dos demais tribunais, com juízes e colhidos pelos Parlamentos
e (ou) pelo Chefe de E tado em atinência (ou atinência necessária) às carreirasjudici-
ária (e algo de emelhante sucede, como se sabe, com o tribunais supremos no modelo
judicialista norte-americano).
Ora, pergunta- e: como pode um tribunal com juízes de ignados desta maneira vir a
sindicar o ato daquele órgãos? Como pode a criatura fiscalizar o criador? Como pode
um tribunal assim compo to não reproduzir a composição do Parlamento ou a orienta-
ção do Chefe de Estado? Es a a aporia do tribunal constitucional: se lhe falta a fonte de
de ignação por órgãos representativo ,carece de legitimidade; se a recebe, dir-se-ia ficar
desprovido de eficácia ou utilidade o exercício da sua competência.
Ma não. É, ju tamente, por os juízes constitucionais serem escolhidos por órgãos
democraticamente legitimados - em coerência, por todos quantos a Constituição preveja,
61 fi Tribunal Constitucional como poder político, in Revista de fstudios Políticos, n!! 125, Julho-Setembro
de 2004, págs. 9 e segs., máxime 23 e segs. Aproximada, mas algo diferente, é a visão de GOMES CANO-
TILHO e VITAL MOREIRA (op. cit., pág. 834): o Tribunal Constitucional como órgão constitucional autóno-
mo de regulação.
corre pondente ao i tema de governo consagrado - que ele podem in alidar ato com
a força de lei. É por ele ,embora por via indireta, pro irem da m ma origem do titula-
re de órgão político que por e te con eguem fazer- e acatar.
a membro do Tribunal Con titucional não e tomam r pr ntante do órgão
qu o elegem ou nomeiam, não e tão ujeito a nenhum ínculo repr entati o. Muito
pelo contrário, uma vez de ignado, ão completamente independente beneficiam de
garantia e incompatibilidade idêntica à do demai juíze ; para garantia de a inde-
pendência, o eu mandato não coincidem com o do titular do órgão de de ignação,
ão mai longo e, por princípio, insu cetí ei de reno ação; e, quando de eleição parla-
mentar, de ordinário requer- e maioria qualificada (o que obriga a compromi o e e ita
escolha fora do ' arco con titucional").62
um Tribunal Constitucional ou em órgão homólogo podem e devem coexi tir di-
ver a corrente jurídicas e jurídico-políticas; e, mesmo s ,em órgão parlamentar, e dá
a interferência do partido na candidatura (porque, quer e queira quer não, a demo-
cracia atual é uma democracia de partido ou com partido ), e a corrente atenuam- e
e, aparentemente, diluem-se, em virtude do fatores objetivo da interpretação jurídica e,
obretudo, do fenómeno de institucionalização que cria uma dinâmica e uma autonomia
do órgão.63
isto tudo (insista-se) reside a e pecificidade da figura (ou, e e preferir, a ua am-
bivalência): uma legitimidade de título a imilável à do titulare do órgão de função
política do Estado' uma legitimidade de exercício equipará el à do juíze do tribuna i
comun ,por o juízes dos Tribunais Con titucionai , para além de po uírem a garantia
e a incompatibilidade de todo o juíze , deverem empre fundamentar juridicamente
a ua deci õe e erem por ela avaliado pela comunidade do juri ta .
62 Cfr. PEDROCOUTINHO MAGALHÃESe ANTÓNIO DE ARAÚJO,A justiça constitucional entre o direito e a polí-
tica: o comportamento judicial do Tribunal Constitucional português, in Análise Social, n!! 145, 1998 -I,
págs. 18 e segs. (salientando, designadamente, o direito de veto de cada um dos partidos proponentes
a candidatos propostos pelo outro partido).
63 Cfr. JACQUESCHEVALlER,Le juge constitutionnel et /'effet Becket, in Renouveau ..., obra coletiva, págs. 83
e segs.

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JORGE MIRANDA

Professor da Universidade de Lisboa

7. O de envolvimento hi tórico do E tado. . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . .... . ... . .. ... ........ 7

15. O i tema p lítico medieval. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

18. A soberania e a organização do Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

20. ondiçõe gerais de desenvolvimento do Estado europeu. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

38. A comunidade política ou povo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... ........ 71

47. Povo e cidadania. ............................................................. 95

4 . Uma cidadania tran nacional? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

51. Cidadãos originário e não originários. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . ..... . . .. . 103

55. Estrutura e função do poder. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................... 113

69. oncei to de fonna de stado.................................................... 137

77. Da on tituição antiga à Constituição moderna.... .. . . . .. . . . . .. . . .. 157

9. A teorização da Con tituição. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I

94. Poder constituinte material e poder con tituinte formal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

109. Modificabilidade e modificações da onstituição................................... 247

113. A diversidade de formas da revisão constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

116. A formulação de limite materiais de revisão. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . .. 268

124. O princlplOs e a ua função ordenadora .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

132. A problemática da interpretação constitucional . .................................... 315

137. O po tulado bá ico 331

145. onstituição e território do E tado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

147. O dois entido de função. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... ............... 353

155. Origem do conceito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

156. Órgão e conceito afin 374

164. Ia sificação dos órgãos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 6

16 . pécies de ici itude 394

170. Ato jurídico-público e ato jurídico-constitucionai 399

17 . Aceçõe de lei. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................... 411

187. oção ampla e noção re trita de incon titucionalidade ............................... 435

195. Incon titucionalidade e valore jurídico 455

199. ormajurídica e garantia. . . . . . . . . . . . . . . . ............. ........ ..... .... ........ 463

214. In erção hi tórica 491

1. O Estado, espécie de sociedade política

1 Como fazem as teorias sistémicas.

2. O aparecimento histórico do Estado

a) Nece idade, em toda a ociedade humana, de um mínimo de organização polí-

3. Sociedades políticas pré-estatais

Encontram- e ociedades historicamente antecedente da formação do E tado, ainda que

(a primiti a ) e a ociedade com poder indi idualizado (exercido por um chefe em

4. Processos de formação do Estado

ão surpreende, naturalmente a variedade hi tórica da forma por que o E tado

5. Caraterísticas gerais do Estado

1-Ape ar de evidente dificuldades, pode tentar-se reconduzir a um quadro comum

E ta caraterí tica têm de er vista em conjunto e não i oladamente (até porque

II - A complexidade de organização e atuação con i te em centralização do pod r,

III - Em uma o E tado é a re ultante da exi tência de uma ociedade complexa e

6. A inserção territorial do Estado

O território revela-se indispen ável para o E tado como referência da comuni-

egurança do indivíduo e da ociedade menore e como instrumento ao erviço do

7. O desenvolvimento histórico do Estado

1- O E tado deve er encarado como proce o hi tórico a par de outro .

II- Em con equência da geografia e da vicis itudes do povos e das cultura, e e

18 As fronteiras do Estado definem os limites da área a defender de ataques externos e, sobretudo, os

Antiguidade clá ica e, mai tarde, no da Europa cri tã e do I lão. De en olvimento

8. Redução das formas históricas de Estado a tipos

É po í el (e nece ário) tomar cada fa e, forma hi tórica ou manife tação do E ta-

I- orno traço mai marcante do E tado do Médio Oriente apontem- e:

Identificação do poder político e do poder religioso e podendo chegar- e à divi-

10. Estado grego

I - Traço e enciai da polis, do E tado, na Grécia ão:

Prevalência do fator pe oal- o E tado ' a comunidade do cidadão embora não

Deficiência ou mexi tência da liberdade fora do E tado ou redução da liberdad