A Delação Premiada No Brasil

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NATÁLIA OLIVEIRA DE CARVALHO
A DELAÇÃO PREMIADA NO BRASIL
EDITORA LUMEN JURIS

Rio de Janeiro
2009
Copyright © 2009 by Natália Oliveira de Carvalho
Categoria: Processo Penal
PRODUÇÃO EDITORIAL
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
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não se responsabiliza pelas opiniões
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É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer

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Todos os direitos desta edição reservados à

Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Aos meus pais, Rubens e Rosali-
na, e aos meus irmãos, Carlão e Diô, e
ao meu amado Xandinho, certa de que
palavras não podem registrar as vozes
da alma.
Para viver tenho de, a cada
momento, acreditar no inacreditável.
Meu caminho é a paixão. Sem essa
divina loucura perco a lua e o sol,
perco o horizonte.
J.A. Gueiros
Agradecimentos
Em primeiro lugar, agradeço à Prof. Vera Malaguti

Batista, minha querida orientadora, pela disponibilidade,
pela paciência, pela ternura e, sobretudo, por revelar-me
novos horizontes na compreensão dos discursos criminais.
Ao Prof. Nilo Batista, expresso minha gratidão por via-
bilizar, a partir de seus singulares e instigantes estudos his-
tóricos, uma leitura das ciências penais que transcende o
reducionismo do hoje.
Agradeço também aos meus adorados Clevinho e Dôra,
exemplos de profissionais competentes, éticos e verdadeiros
responsáveis pela minha introdução ao “mundo do crime”.
Ao meu grande amigo Marquinho, pelas sempre perti-
nentes críticas “duras e doces” ao meu trabalho.
À Aline, pela amizade, confiança e, principalmente,
por me servir de modelo de mulher íntegra, mãe zelosa e
profissional renomada.
Às minhas primas Nana, Juju, Lulu e Mima partes
sempre vivas de uma história que jamais se interrompeu
simplesmente porque não tem fim.
À vovó Aurizé e ao tio Ruy, partes indeléveis de
minha vida e, sobretudo, de minha formação humana.
E, enfim, obrigada, meu amigo e mestre, Prof. Eugênio
Pacelli de Oliveira. Ser-lhe-ei eternamente grata por conce-
der-me a oportunidade ímpar de disseminar minhas idéias,
ainda que em relação a muitas delas não tenhamos chegado a
um “consenso”. Isso, para mim, ainda o torna mais grandioso.
Sumário
Apresentação................................................................................ xiii
Prefácio ........................................................................................ xv
Capítulo 1 – Introdução .............................................................. 1
Capítulo 2 – Criminologia Crítica: a Leitura da Realidade So-
cial das Ciências Criminais ................................................ 9
2.1. Da Escola Clássica à Criminologia Crítica ........................ 9
2.1.1. A Escola Clássica ...................................................... 11
2.1.2. O Positivismo ........................................................... 18
2.1.3. A Ideologia da Defesa Social.................................... 23
2.1.4. Um Novo Paradigma Científico: o Labelling
Approach................................................................... 27
2.1.5. A Criminologia Crítica............................................. 28
2.2. A Constituição Histórica do Pensamento Criminológico
no Brasil: A Escola Crítica como Norte ............................ 31
2.2.1. As Práticas Punitivas no Modelo Colonial-Mer-
cantilista.................................................................... 31
2.2.2. Os Influxos Liberais: O Código Criminal de 1830 e
o Código de Processo Criminal de 1832 ................. 33
2.2.3. O Código da República ............................................ 35
2.2.4. O Código Penal do Estado Novo ............................. 38
2.2.5. A Reforma da Parte Geral de 1984 e o Advento da
Decodificação............................................................ 40
Capítulo 3 – Política Criminal Brasileira: Aspectos da Contem-
poraneidade......................................................................... 43
3.1. Contextualização do Tema................................................. 43
3.1.1. Punição e Estrutura Social ....................................... 44
3.1.2. O Mundo Pós-Moderno........................................... 47
3.1.2.1. Globalização e Neoliberalismo ................... 47
3.1.2.2. Sociedades de Controle............................... 52
3.1.2.3. Os Inimigos do Sistema Penal .................... 55
xi
3.2. A Mídia ............................................................................... 59
3.3. O Discurso do Medo – a Lógica do Bicho-Papão – e a
Retórica da Intransigência – a Demanda de Punição ...... 67
3.4. Direito Emergencial: A Cruzada Contra a Criminalidade . 73
3.5. A Invasão da Cultura Emergencial no Direito Pátrio: A
Delação Premiada............................................................... 78
Capítulo 4 – A Delação Premiada no Ordenamento Jurídico
Pátrio ................................................................................... 85
4.1. Prolegômenos ..................................................................... 85
4.2. O Dogma da Verdade......................................................... 87
4.2.1 A Verdade como Saber ............................................. 87
4.2.1. O Mito da Verdade Real .......................................... 89
4.3. A Atividade Probatória no Processo Penal....................... 92
4.3.1. A formação do convencimento do julgador ........... 92
4.3.2. O ônus da prova em matéria criminal .................... 94
4.3.3. Meios de prova ......................................................... 96
4.4. Colaboração Premiada: Conceito e Natureza Jurídica ..... 97
4.5. Legislação Correlata ........................................................... 99
4.6. Procedimento...................................................................... 105
4.7. Valor Probatório................................................................. 111
4.7.1. A garantia do contraditório ..................................... 111
4.7.2. O direito a não auto-incriminação.......................... 113
4.7.3. O posicionamento doutrinário e jurisprudencial ... 115
4.8. Repertório Jurisprudencial Selecionado: O Tratamen-
to do Instituto pelo STF .............................................. 118
Capítulo 5 – A Perspectiva Ética ................................................ 123
5.1. Traição e Sociedade ............................................................ 123
5.2. A Ética como Filosofia Moral ............................................ 125
5.3. Ética e Delação ................................................................... 126
5.4. Ética e Direito: um Olhar Integrado ................................. 131
5.5. Delação à Brasileira: Produto da Concentração de Dis-
cursos Punitivos.................................................................. 141
Capítulo 5 – Conclusão ............................................................... 147
Referências Bibliográficas ........................................................... 153
xii
Apresentação
Promove-se a citação por edital daqueles que se achem em

lugar incerto e não sabido, com o objetivo de lhes dar conheci-
mento acerca da existência de ação judicial tratando de questão
de seu interesse.
Aqui, a idéia é dar a conhecimento público, de tantos quan-
tos o leiam, breve registro da autoria deste trabalho. Do conteú-
do, em si, já cuidou o Prof. Nilo Batista, com o que ficam dispen-
sados – e rejeitados – novos acréscimos.
Falamos de Natália. E (por isso) também do ensino e do
compromisso intelectual. Já se disse e o repetimos também
agora o quão inquietante tem sido a vida acadêmica no univer-
so das letras jurídicas. Nele convivem ou têm convivido, em
imperfeita desarmonia, pensamentos e propostas exclusiva-
mente dogmáticas, e, ao lado deles, objeções epistemologica-
mente desconstrutivistas (nem sempre no sentido que lhe dava
Piaget – ao construtivismo – no processo de educação), uns e
outros, e quase todos, em posição de permanente e recíproco
desdém.
Talvez falte a todos nós uma boa dose de humildade, ainda
que essa seja uma percepção precária, como, de resto, todo o
conhecimento, em geral. De todo modo, desse mal não padece
Natália, versada nas letras e na prática jurídicas, movida sempre
pelo oxigênio das descobertas. E como aqui o espaço é das virtu-
des, registro, em ordem: independência intelectual, compromis-
so acadêmico, seriedade profissional e liberdade do espírito. Os
defeitos (ouvidos moucos, de tão poucos), a amizade reserva pra
a vida privada.
Tem-se, então, obra a ser conhecida, por todos os méritos
pessoais da autora, anunciada à maneira editalícia, tendo por
xiii
fundo o apreço e o afeto. Apreço, no que toca ao respeito, inte-
lectual e profissional, e afeto, que não tem preço, mas endereço
certo.
Eugênio Pacelli de Oliveira

Mestre e Doutor em Direito.
Procurador Regional da República
no Distrito Federal.
xiv
Prefácio
O estudo ora publicado, com o qual Natália Oliveira de

Carvalho graduou-se Mestre em Criminologia e Processo Penal
pela Universidade Candido Mendes, constitui importante contri-
buição para o debate em torno da delação premiada.
Nele estão presentes as marcas de uma geração de jovens
juristas que resolveram desafivelar os cintos de segurança meto-
dológica que guarnecem o autismo conservador do discurso jurí-
dico, e encontraram naquele Programa de Pós-graduação alguns
insumos teóricos para se atirarem ao mar encapelado de uma
reflexão crítica e transdisciplinar que não renuncia a descolar-se
da realidade social do direito, da vida nua dos sistemas penais que
aquele discurso tenta ocultar.
Na trilha deste “saber encarnado”, Natália – que, na orien-
tação de Verinha Malaguti Batista, recusa um “discurso crimino-
lógico universal” – trata de contextualizar historicamente as cir-
cunstâncias nas quais, neste mundo sem fronteiras para o capital
financeiro e para as mercadorias (porque para os pobres produto-
res diretos delas ultrapassar fronteiras é perigosíssimo), produtos
ideológicos como a delação premiada e tantos outros foram
importados.
Assim, uma apreciação histórico-criminológica do proble-
ma (que em dado momento fará o leitor dar-se conta de que o
pentitismo é outro traço comum entre os sistemas penais da dita-
dura e do atual Estado policial) antecipa o meticuloso exame téc-
nico-jurídico, que vai dos fundamentos processuais – como aque-
le que o saudoso Francisco das Neves Baptista chamava de “mito
da verdade real” – ao labirinto dos sucessivos diplomas legais
que, com feições e efeitos distintos, consagraram a alcagüetagem
condecorada. Tampouco se furta o estudo ao tratamento moral
da questão, porque é inegável a inversão no estatuto ético com o
xv
qual a delação chegara à modernidade. Em algum momento, um
vereador do município mineiro de Tiradentes encontrará estí-
mulos legais para um projeto de lei que troque o nome da cidade
para Joaquim Silvério dos Reis.
Em suma, o trabalho de Natália Oliveira de Carvalho vem
incorporar-se à bibliografia brasileira sobre delação premiada, e
passa a constituir leitura obrigatória para quantos, no exercício
de suas funções, no foro ou na academia, devam manejar o con-
troverso instituto processual da delação premiada.
Nilo Batista
Titular de Direito Penal da
Universidade Federal do Rio de Janeiro
Titular de Direito Penal da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro
xvi
Capítulo 1
Introdução
A história que culminou com a elaboração do presente estudo

não é nova, já que o fascínio pelo “mundo do crime” acompanha-
me desde a adolescência. Nesse período, influenciada pelas narrati-
vas policiais apaixonadas de meu pai, em geral permeadas por um
modelo de banditismo romantizado que, segundo ele, era emocio-
nantemente relatado no programa “Ronda Policial”, da então Rádio
Industrial, “contaminei-me” de maneira tal que, um pouco mais
tarde, a escolha pela carreira jurídica mostrou-se inequívoca.
Nos bancos da minha tão querida Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Juiz de Fora vivi momentos de pueril
êxtase com os primeiros ensinamentos acerca da teoria do crime,
o que inevitavelmente consolidou-se numa declarada relação de
amor com as ciências criminais. Contudo, foram duas experiên-
cias acadêmicas práticas que me permitiram enxergar novas
nuances nas teorias do Direito Penal e Processual Penal que aos
meus olhos ingênuos sempre pareceram tão perfeitas. A primei-
ra delas abrangeu um período de quase dois anos de atuação
junto à Promotoria da 3ª Vara Criminal de minha cidade, quan-
do me inebriei pelo exercício da atividade acusatória. A segunda,
antagonicamente, constituiu-se num projeto de extensão para
prestação de assistência jurídica aos detentos de um presídio
local, desenvolvido pela mesma Universidade.
A inserção no universo de um estabelecimento prisional,
sobretudo a partir do contato direto com os presos e seus familia-
res, e conseqüente acesso à multiplicidade de relatos de seus pas-
sados, à demonstração das suas fragilidades diante do presente e
às suas prospecções angustiadas em relação ao futuro, despertou-
me uma sensibilidade no trato das questões criminais que as
1
Natália Oliveira de Carvalho
lições eminentemente dogmáticas professadas no meio acadêmi-

co não me permitiriam desenvolver.
Foi também da vivência no ambiente carcerário que a temá-
tica da delação passou a despertar-me especial interesse, haja
vista o absoluto repúdio às práticas relacionadas à alcagüetagem
segundo o implacável código de condutas vigente nesse meio.
O fato é que, com o tempo, a experiência vivida nesse cen-
tro de detenção reverteu-se numa visão niilista das ciências jurí-
dicas que se agravou com um início malfadado do exercício da
advocacia criminal, revelada, segundo já professado por
Carneluti,1 como autêntica atividade de súplica. Assim, confesso,
sem grande convicção, apresentou-se a carreira acadêmica como
uma opção, viabilizada pelo meu retorno à Faculdade de Direito
da UFJF na qualidade de professora substituta do conjunto de
disciplinas afetas ao Direito Processual Penal.
Detentora de um conhecimento exclusivamente dogmático
do processo penal, fui bem acolhida pelo meio discente, que
reconhecia minha habilidade em repetir by heart os principais
dispositivos do CPP e meu trabalho de preparação das aulas.
Nessas, o exame dos temas atinentes ao processo era sempre
amparado pelo argumento de autoridade dos mais tradicionais
processualistas, notadamente os italianos, alguns dos quais, só
depois vim a saber, tratavam-se de legítimos representantes do
fascismo de Mussolini. Lamento, por apenas cerca dois anos
depois de uma atuação pautada na repetição, ter-me cansado da
docência autômata.
Assim, foi essa indignação que me levou a ingressar no
Programa de Mestrado em Direito da UCAM, permitindo-me, ao
empreender uma análise crítica do saber encarnado pelo Direito,
reconhecer na docência não só uma vocação, mas fundamental-
mente acreditar que, através dela, pode-se lançar os germes para
1 CARNELUTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Tradução de José

Antônio Cardinalli. 7. ed. Campinas: Bookseller, 2005.
2
A Delação Premiada no Brasil
um premente processo de transformação do secular papel de

controle social ao qual vem se prestando a ciência jurídica.2
Desse modo, o resgate da delação premiada, instituto de raí-
zes patentemente inquisitórias, pelo ordenamento jurídico brasi-
leiro, no bojo de um processo de autêntica enxurrada legislativa
penal repressiva – e subseqüente advento da decodificação – há
que ser entendido, não como uma realidade posta, mas, funda-
mentalmente, na perspectiva da análise crítica das estratégias de
política criminal empreendidas na contemporaneidade.
O tema a ser trabalhado reveste-se, pois, de especial impor-
tância e atualidade. Isso porque, em primeiro lugar, questiona o
discurso jurídico hegemônico vigente, que alardeia a imperativa
necessidade de recrudescimento no trato das questões criminais.
Ademais, refutando a lógica estrategicamente reducionista pre-
gada por esse modelo, o estudo pretende, ainda, ultrapassar a
análise dogmática do instituto da colaboração à brasileira. A par-
tir da ruptura com ideal de legalidade inquestionável, busca-se
enxergar a institucionalização da alcagüetagem como produto –
anético, mas utilitário – desse processo de concentração, dissemi-
nação e suposta legitimação de práticas duramente repressivas.
Para a realização deste estudo, tomamos como referencial
teórico a criminologia – segundo Rauter,3 “a mais pragmática e
utilitária entre as ciências humanas” – na sua vertente crítica, a
fim de efetivamente compreender a reinserção maciça do insti-
tuto da delação premiada no direito pátrio. A partir dessa linha
de pensamento conflitual, de orientação marxista, trabalha-se
com a idéia de criminalização como corolário, funcionalmente
estabelecido, das relações de produção vigentes na sociedade.
2 No Brasil, o emprego da sociologia no enfrentamento das questões criminais

deu-se pioneiramente por Heleno Cláudio Fragoso, o que pode ser visto em suas
Lições, nas quais confere ao Direito Penal tônus de fundamental elemento de
política social (ver FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte
geral. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994).
3 RAUTER, Cristina. Criminologia e subjetividade no Brasil. Rio de Janeiro:
Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2003, p. 14.
3
Assim, a partir da adoção desse paradigma criminológico,

propõe-se uma reflexão, segundo o método histórico-analítico,
macrossociológico do fenômeno criminal, concebendo-o, não
como fruto de um conflito social, mas, essencialmente, como
decorrência de um conflito de classes. As agências oficiais de
controle penal agiriam, pois, tradicionalmente, de forma seleti-
va, recrutando sua clientela nos estratos sociais mais baixos.
Nesse esteio, visando demonstrar que o sistema penal e, in
casu, especialmente a legislação penal, atende precipuamente à
consolidação do modelo de acumulação do capital vigente,
empreende-se a análise do desenvolvimento histórico das insti-
tuições de controle social no Brasil.
Os componentes ideológicos de uma tradição conservadora
mostram-se presentes desde nossa fundação, sabidamente pauta-
da na máxima de apropriação e dominação do gentio, bem como
do “dejeto” para cá transportado, o que incluía, em boa parte,
degredados e fugitivos. Aqui, durante a maior parte de nossa his-
tória, o poder punitivo exerceu-se na esfera privada, gozando de
patente tônus de domesticidade.
Contudo, se com o tempo a justiça adquiriu feição institu-
cional, não se pode negar que a apropriação privada do Estado,
caracterizada pela preponderância das elites na condução da
massa ignóbil, sempre fez-se viva. Destarte, seja pelo ideal de
complacência para com os apaniguados do poder, contrastante
com o mote da aplicação rigorosa da lei contra os inimigos, seja,
noutro giro, pela negação do acesso à cultura,4 mecanismo con-
solidador da dominação, nosso sistema penal esteve pautado, em
todos os tempos, num patente ideal de seletividade, que reproduz
a verticalizada escala social estabelecida.
4 Até a chegada de D. João VI ao Brasil, em 1808, a Coroa Portuguesa não permi-

tia a impressão de livros ou a criação de escolas na colônia. Segundo Holanda, os
filhos aqui nascidos de portugueses abastados eram enviados a Coimbra para
estudar, consolidando sua lealdade frente aos preceitos da dominação coloniza-
dora (ver HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26. ed. São Paulo:
Companhia das Letras, 2005).
4
O inflamado discurso do desmesurado crescimento da cri-

minalidade relegitima, pois, a banalização da violência, que, em
evidente permanência histórica, resta institucionalizada. Assim,
a violência praticada pelo colonizador ao argumento da rebeldia
dos nativos e, hoje, empregada pelo sistema diante do perigo
representado por certos elementos, mostra-se como elemento
constitutivo da cultura pátria. Daí se afirmar que a sua incorpo-
ração à rotina do brasileiro revela-se como um traço cultural tão
significativo quanto a cordialidade, embora, segundo adverte Da
Matta,5 prefiramos esconder nossa formação autoritária, violen-
ta e hierárquica, vendendo a imagem de uma terra que não
conheceu guerras e revoluções.
Diante do exposto, a análise das estratégias de política cri-
minal brasileiras da contemporaneidade parte de uma crítica
severa ao discurso neopositivista vigente, que busca legitimar a
perversidade excludente do empreendimento neoliberal. Na
perspectiva da paradoxal coexistência de um modelo de Estado
de intervenção mínima, no que tange à promoção de políticas
sociais públicas, e máxima, no plano da intervenção penal, é por
meio da atuação desse último – o Estado penal6 – que vem se bus-
cando encobrir o dito custo social do progresso: a disseminação,
efetivamente global, da miséria.
O estabelecimento de um discurso criminal transnacional,
inspirado nas diretrizes repressivas ditadas, basicamente, pela
matriz norte-americana, reveste-se de especial vigor em países
periféricos como o nosso, institucionalizando-se, com evidência,
na legislação penal. Esta, produzida em níveis vertiginosos, pres-
ta-se a atender aos reclames por punição, segundo uma falaciosa
5 Editorial “O Lugar da morte violenta na cultura brasileira”. In: Boletim do

IBCCrim, ano 8, n. 91, São Paulo, junho de 2000.
6 A migração progressiva de um modelo de Estado Previdenciário para um Estado
Penal é trabalhada por Wacquant, ao empreender vigoroso estudo acerca da cri-
minalização da pobreza e subseqüente contenção punitiva do contingente mar-
ginalizado, tomando-a como estratégia de política social (ver WACQUANT,
Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. 2. ed. Rio de
Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2003).
5
retórica de intransigência alardeada pela mídia e cegamente

incorporada pelo senso comum.
O incitamento estratégico do debate sobre a violência, gera-
do por um discurso maciço de difusão do medo, faz com que, a
bem de um pretenso ideal de implementação da paz social, reste
legitimado o emprego de quaisquer meios hábeis a vencer a
declarada guerra contra a criminalidade.
O modelo bélico adotado na luta contra o crime, com base
no qual apregoa-se a utilização maciça do instituto da colabora-
ção, remonta-nos às lições milenares de Sun Tzu,7 em seu
manual “A Arte da Guerra”. Segundo o estrategista chinês, o
emprego de agentes secretos, imprescindível para o sucesso de
um exército, abrangeria o aliciamento de agentes duplos, repre-
sentados por espiões integrantes do lado inimigo que, em troca
de promessas, “abrem o bico” e traem seus comparsas.
Assim, é na perspectiva da suposta situação de exceção esta-
belecida, que a delação premiada, a partir da década de 90, passa
a ser maciçamente inserida no ordenamento jurídico pátrio,
segundo a lógica do exponencial processo de produção legislati-
va penal instaurado.
A partir da análise do tratamento legal dado ao instituto,
busca-se com respaldo eminentemente doutrinário, haja vista a
carência de fonte jurisprudencial sólida em razão de sua diminu-
ta aplicação prática, estabelecer a definição, a natureza jurídica e
o valor probatório da delação, bem como delimitar o procedimen-
to estabelecido para a sua incidência no processo criminal pátrio.
O complexo debate ético travado em torno da instituciona-
lização da colaboração premiada é mencionado, destacando-se a
imperativa observância pelo Direito do campo de atuação deli-
mitado pela Ética, de modo que a concluir que a suposta idonei-
dade do fim pretendido não legitima o emprego de quaisquer
meios. Assim, mostra-se inaceitável que a norma jurídica em um
Estado de Direito, cujas proposições representam um parâmetro
7 TZU, Sun. A arte da guerra. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996, pp. 119-126.
6
de conduta a ser seguido por seus membros, se valha da delação,

incitando a transgressão dos preceitos morais estabelecidos por
essa mesma sociedade.
Rompe-se, pois, com o reducionismo proposto pela identi-
ficação entre Direito e Lei, entendendo-se, com Lyra Filho que,
a vinculação desta última a um ideal de consenso presumido
ignora sua formação baseada na passividade das massas intoxica-
das pela ideologia reinante. Segundo o autor, o hipotético pacto
social firmado “não legitima, por si só, uma organização social,
assim como o estabelecimento duma legalidade não importa, por
si só, na legitimidade do poder”.8
Destarte, no esteio da lógica do capital, cujos efeitos nefas-
tos se acentuam com a instauração de uma ordem globalizada,
afirma-se que hoje a prevalência do ideal de eficiência induz ao
desapego dos valores morais, segundo um cruel e dissimulado
processo de desqualificação do humano.
A utilização do aparato repressivo estatal para enfrentar os
temores incutidos no imaginário social vem sendo reiteradamen-
te invocada na atual conjuntura, o que se revela patente na expe-
dição maciça de diplomas penais. Estes, atendendo à sua perene
função simbólica, prestam-se a fornecer uma resposta retórica ao
argumento do restabelecimento da ordem, ora tida como “frágil”
diante do caos.
É, então, no contexto desse desenfreado processo de produ-
ção legislativa penal, permeado por enunciados repressivos ema-
nados da ideologia da defesa social, da doutrina da segurança
nacional e, ainda, das vetustas teorias acerca do inimigo do direi-
to penal, que se opera a inserção da delação premiada no ordena-
mento jurídico brasileiro.
Buscando, pois, situar a institucionalização da alcagüetagem
como verdadeiro produto de uma engenhosa, perene e funcional
política criminal pautada na concentração de discursos puniti-
vos, iniciemos nossa jornada.
8 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito? 17. ed. São Paulo: Brasiliense, 1995, p. 74.
7
Capítulo 2
Criminologia Crítica: a Leitura da
Realidade Social das Ciências Criminais
O real não está na saída nem na chegada:
ele se dispõe para a gente é no meio da travessia.
Guimarães Rosa
2.1. Da Escola Clássica à Criminologia Crítica
Partindo-se da concepção de que os institutos penais e pro-

cessuais penais, dentre os quais se insere a novel figura da dela-
ção premiada, se prestam a atender, em primeira análise, ao pro-
grama do Estado para controle da criminalidade, há que se con-
cluir que todas essas criações compõem as estratégias públicas de
política criminal.1
Para tanto, cumpre esclarecer que, embora intimamente
relacionadas, política criminal e criminologia não se confundem,
uma vez corresponder a primeira aos meios e procedimentos dis-
ponibilizados pelo sistema penal para coibir a prática delitiva,
enquanto à segunda incumbiria a tarefa de interpretar critica-
mente a realidade social do Direito.2
Não se pretende aqui estabelecer uma definição precisa de
Criminologia, tarefa recorrentemente frustrante para muitos dos
que dela se incumbiram e acabaram por incorrer num reducio-
1 MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal. Barcelona: Bosch,

1984, p. 199. Discorrendo sobre política criminal, assevera o mestre espanhol
que “existe unanimidad en considerarla como el estudio de la utilidad de los
medios empelados por el estado en la lucha contra la criminalidad”.
2 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 8. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2001, p. 34. Segundo Batista, contudo, Zaffaroni questiona essa
distinção ao aduzir que todo saber criminológico estaria previamente delimita-
do por um propósito político.
9
nismo pueril. Contudo, para fins de delimitação do presente

objeto de conhecimento, há que se recorrer à lição professada
por Lola Anyar de Castro, segundo a qual, historicamente, a cri-
minologia prestou-se à importante tarefa de controle social, con-
ferindo-lhe função legitimadora. Segundo a autora, “por legiti-
mação entendemos toda forma de convalidar, autorizando-o,
principalmente através da promoção do consenso social, um
determinado sistema de dominação”.3
Destarte, entendida muito além do simples exame causal-
explicativo do crime e do criminoso, a Criminologia presta-se a
interpretar os diversos mecanismos estatais de prevenção e
repressão ao crime, abrangendo as políticas de segurança públi-
ca, judiciária e penitenciária. Desse modo, sabendo-se que diver-
sas podem ser as finalidades políticas hábeis a moldar os instru-
mentos persecutórios estatais, notadamente os jurídicos como o
Direito Penal e Processual Penal, a Criminologia exerce, sem
dúvida, importante papel legitimador das estratégias de controle
social empreendidas pelas classes dominantes.
Reconhecendo-se a vulnerabilidade das ciências sociais à
influência historicamente condicionada das ideologias, impõe-
se, para fins de se obter uma discussão efetivamente profícua
acerca do tema, a análise social da história das principais concep-
ções criminológicas difundidas.
Pode-se afirmar com Dias4 que:
A perspectiva histórica apresenta, por último, duas vanta-

gens suplementares: pode, de um lado, constituir um antí-
3 CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da libertação. Rio de Janeiro: Revan:

Instituto Carioca de Criminologia, 2005, p. 43. Nessa obra, a estudiosa denota
sua proposta de fazer, na América Latina, uma criminologia que representasse
uma teoria crítica do controle social. A Criminologia da Libertação pressupõe a
ruptura de nossas políticas internas com a base do conhecimento ditado pelos
países centrais.
4 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o
homem delinqüente e a sociedade criminógena. 2. ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 1997, p. 5.
10
doto eficaz contra a tentação da auto-suficiência e do unila-

teralismo teórico e metodológico; e pode, por outro lado,
avalizar a capacidade de progresso duma ciência que já foi
qualificada de ‘rei sem reino’. É incontestável que sabemos
cada vez mais coisas sobre o problema do crime, apesar de
– talvez por isso mesmo – pretendermos e necessitarmos
saber muito mais.
Nesse sentido, face ao hodierno estabelecimento de um

modelo punitivo que atenda aos reclames da conjuntura ideoló-
gica imperante, proclama Zambrano Pasquel:
(...) miremos la realidad, sin la atrofiada máscara acadêmica

de los que siguen somando com el discurso repetido de la
pena como la mejor respuesta al problema delinquencial, y
desmitifiquemos la credibilidad em um derecho penal alta-
mente represivo, y en el endurecimiento de las penas como
la panacea criminológica.5
Somente a partir do acesso ao “saber encarnado” por essa

disciplina – e das variantes concepções, com rupturas e perma-
nências, sobre seu objeto, seus métodos e técnicas de investiga-
ção, suas áreas de interesse etc. – torna-se deveras possível com-
preender o impacto das teorias criminológicas nas diretrizes de
política criminal do Estado.
2.1.1. A Escola Clássica
Historicamente o delito sempre constituiu objeto de interes-

se e preocupação das sociedades, de modo que numerosas “teo-
5 PASQUEL, Alfonso Zambrano. Derecho Penal, Criminología y Política Crimi-

nal. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1998, p. 3. Destaque-se que o criminoló-
go equatoriano é adepto – e espera com otimismo – da revolução social como
instrumento efetivamente tranformador do sistema.
11
rias” sobre a criminalidade, algumas calcadas em crenças e repre-

sentações populares, outras já dotadas de certo rigor e pretensões
generalizantes, tiveram lugar ao longo dos tempos. Contudo é
com a sistematização implementada pela Escola Clássica que se
permite afirmar pela gênese da ciência criminológica.6
Conforme adverte Dias,7 é a “ausência de dimensão siste-
mática que impede a possibilidade de falar de criminologia antes
da escola clássica, não obstante a história e antropologia cultural
demonstrarem que o crime constituiu preocupação de todas as
sociedades.”
Assim, representando o trânsito do pensamento metafísico
ao pensamento abstrato, pode-se afirmar que as teorias sobre o
crime, sobre o direito penal e sobre a pena desenvolvidas na
Europa, nos séculos XVIII e primeira metade do século XIX,
integrariam o âmbito da chamada escola liberal clássica.
Como marco histórico, há que se destacar o Iluminismo ou
Ilustração, movimento intelectual do século XVIII, que teve na
França sua maior expressão, adotando como postulados básicos a
liberdade, o progresso e o homem. Segundo Aquino,8
[...] as origens do Iluminismo ligam-se aos progressos da

Ciência e da Filosofia ocorridos no século XVII, principal-
mente ao racionalismo desenvolvido por Descartes e ao
sensualismo (empirismo) de Locke, pois embora discordas-
sem muito entre si e apresentassem grandes incoerências, os
filósofos aplicavam o método dedutivo de Descartes, basea-
6 Muitos estudiosos afirmam que o nascimento da criminologia, enquanto ciência,

ter-se-ia verificado com a publicação da célebre obra lombrosiana, L’uomo
delinqüente, cuja primeira edição data de 1876. Nesse paradigma, a escola clás-
sica constituiria etapa “pré-científica” da criminologia.
7 Op. cit., p. 6.
8 AQUINO, Rubim Santos Leão de et al. História das sociedades: das sociedades
modernas às sociedades atuais. 3ª ed. rev. e atual.. Rio de Janeiro: Ao Livro
Técnico, 1988, p. 108.
12
do na razão e no espírito crítico, à política e à religião, exal-

tando a Razão e o Progresso, em oposição à Tradição.
Politicamente, passa-se a questionar a monarquia absoluta,

opondo ao princípio do direito divino a vontade do povo e a
liberdade dos indivíduos. Sob a perspectiva religiosa, o ataque
volta-se contra a Igreja Católica, um dos pilares do absolutismo,
defendendo-se uma religião natural, baseada na crença de um ser
supremo.
Os ataques dos filósofos às instituições do Antigo Regime
contribuíram decisivamente para o enfraquecimento de suas
bases de apoio,9 servindo de estopim à onda revolucionária que
acabou por viabilizar a ascensão da burguesia, já detentora do
poder econômico, ao poder político. Nesse processo de ruptura
com o passado, a Revolução Francesa serve como instrumento de
consolidação do sistema capitalista, com a eliminação do vínculo
existente entre senhores feudais e servos e o subjacente surgi-
mento de grandes massas de camponeses ociosos, que futura-
mente integrarão o denominado “proletariado”.
Assim, o discurso libertário da Idade das Luzes, que também
servirá de mote à criminologia clássica, funda-se na idéia do
pacto social, que confere legitimação teórico-política ao Estado
consensual, entendido como a ordem instituída a partir de um
acordo entre “partes iguais”. Emergem, pois, como postulados
essenciais dessa nova ordem a primazia da liberdade individual,
acompanhada da necessidade de contenção do poder político e
do império da lei, instrumento único a autorizar a sujeição de um
homem a outro.
9 Em meio à decisiva expressão do pensamento burguês, simbolizada por

Rousseau, Voltaire, Diderot e tantos outros, merece destaque a figura de
Montesquieu, atipicamente oriundo da nobreza aristocrática. Em “O Espírito
das Leis”, clássico que bem resume suas idéias, afirma inexistir uma forma de
governo ideal hábil a servir a qualquer povo, em qualquer época. De todo modo,
trata a tendência ao abuso do poder como “verdade eterna”, propugnando a
“doutrina dos três poderes” como instrumento de limitação dos arbítrios.
13
Do ponto de vista legal, é nessa perspectiva que surgem os

ditos “Códigos Penais Liberais”,10 indubitáveis instrumentos de
defesa da classe emergente, calcados em máximas como o princí-
pio da legalidade (poucas leis, claras e inequívocas), o da igualda-
de perante a lei, o da segurança jurídica (interpretação discipli-
nada na própria lei), o da não-retroatividade das leis, além de
outras garantias de cunho processual.
A Criminologia Clássica assume a herança liberal, raciona-
lista e humanista do Iluminismo, sobretudo a premissa tipica-
mente jusnaturalista que atribui a origem do delito a uma deci-
são livre de seu autor. É o que aduz García-Pablos de Molina:11
O mundo clássico partiu de uma imagem sublime, ideal, do

ser humano como centro do universo, como dono e senhor
absoluto de si mesmo, de seus atos. O dogma da liberdade –
no esquema clássico – tornou iguais todos os homens (não há
diferenças qualitativas ou quantitativas entre o homem
delinqüente e o não delinqüente) e fundamenta a responsa-
bilidade: o absurdo comportamento delitivo só pode ser atri-
buído ao mau uso da liberdade em uma concreta situação,
não a razões internas ou a influências externas. O crime,
10 O fenômeno da codificação é devidamente estudado por DE CICCO, in História

do pensamento jurídico e da filosofia do direito. 3. ed. reform. São Paulo:
Saraiva, 2006, pp. 153-160, ao destacar que, no contexto do jusnaturalismo
racionalista dos séculos XVII e XVIII, dá-se a passagem do direito público para
o privado. Assim, a nova teoria do Estado estrutura-se a partir da noção de
intangibilidade da propriedade, de modo que a acepção coletiva do lema “igual-
dade”, uma das grandes “bandeiras” da Revolução Francesa, cede lugar ao indi-
vidualismo da “liberdade” pregada pelo mesmo movimento. O fundamento da
codificação dá-se, pois, com a idéia de positivação do direito natural, constituin-
do-se, por obra do legislador, um corpo de princípios simples, uniformes e imu-
táveis. Esclarece, ainda, o citado autor que “em matéria penal, por influência de
Kant e de Beccaria, insistiu-se no século XVIII sobre a idéia de responsabilida-
de e imputabilidade, como provenientes da idéia de liberdade, para depois ceder
ao utilitarismo de Jeremias Bentham” (Op. cit., p. 160).
11 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia.
3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 69.
14
pois, possui suas raízes em um profundo mistério ou enigma.

Para os clássicos, o delinqüente é um pecador que optou pelo
mau [sic], embora pudesse e devesse respeitar a lei.
A falta de preocupação etiológica, qual seja, a busca das

reais causas do comportamento criminoso conduz a uma concep-
ção do delito como mera abstração jurídico-formal, desprezando-
se em absoluto o exame da pessoa do criminoso, bem como de
seu meio ou realidade social.12 O reducionismo pregado pelo
modelo é observado por Baratta,13 ao afirmar:
Como comportamento, o delito surgia da livre vontade do

indivíduo, não de causas patológicas, e por isso, do ponto de
vista da liberdade e da responsabilidade moral pelas pró-
prias ações, o delinqüente não era diferente, segundo a
escola clássica, do indivíduo normal.
Como conseqüência, o modelo de resposta ao delito prima

pela satisfação da pretensão punitiva do Estado e da subseqüente
imposição de castigo ao delinqüente, o que ensejaria – acredita-
vam – efeito dissuasório e preventivo na comunidade. Assim, o
direito penal e a pena serviriam como instrumentos de defesa da
sociedade em face do crime, criando uma contramotivação à sua
prática. Para tanto, o modelo dissuasório clássico, segundo
García-Pablos de Molina,14 tomaria por postulados:
Cobertura normativa completa, sem fissuras, com clara ten-

dência intimidatória; órgãos persecutórios bem dotados,
12 O caráter eminentemente especulativo, aliado aos intangíveis dogmas da liber-

dade, igualdade e benignidade das leis, mostra que o modelo clássico decerto
revelou-se incapaz de oferecer aos poderes públicos embasamento para a elabo-
ração de um programa político-criminal de prevenção e combate ao crime.
13 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. 3. ed.
Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p. 31.
14 Op. cit., p. 377.
15
eficazes e implacáveis, sistema em perfeito estado de fun-

cionamento que aplica com rigor e rapidez as penas,
demonstrando a seriedade das cominações legais, consti-
tuem os pilares do modelo clássico de resposta ao delito.
Como pioneiros da moderna criminologia, entendidos

como representantes do pensamento clássico, merecem destaque
Jeremy Bentham,15 na Inglaterra, Anselm von Feurbach, na
Alemanha, e, em especial, Francesco Carrara16 e Cesare Beccaria,
na Itália.
A obra de Beccaria, datada de 1764, simboliza com especial
maestria a filosofia política do pensamento iluminista europeu.
Em Dei delitti e delle pene, o autor procura fundamentar, a par-
tir do postulado do pacto social, a legitimidade do direito de
punir,17 bem como estabelecer como base da justiça humana a
noção de utilidade comum.18 Daí decorre a idéia de proporciona-
15 Indissociável do nome de Bentham é modelo arquitetônico por ele idealizado: um

anel periférico, onde se é totalmente visto, sem nunca vê; e uma torre central, de
onde tudo se vê, sem nunca ser visto. O Panóptico, magistralmente tratado por
Foucault em seu Vigiar e Punir, ampara-se na máxima de que o poder deve ser
visível e inverificável. Ter-se-ia, assim, um mecanismo de observação altamente
eficaz, com larga capacidade de penetração no comportamento dos homens.
16 Segundo Baratta (Op. cit., pp. 35-37), o magistério carrariano, que exerceu gran-
de influência na moderna ciência do direito penal italiano, ampara-se na concep-
ção do delito como um ente jurídico – e não mero fato danoso para a sociedade –
e, por conseguinte, decorrente da violação de um direito. Por derradeiro, na visão
de Carrara, a pena presta-se eminentemente à defesa social, eliminando a even-
tual situação de perigo social oriunda da impunidade do delito. A razão do casti-
go não seria, pois, a retribuição ou tampouco a emenda do condenado.
17 “Consultemos, pois, o coração humano; acharemos nele os princípios funda-
mentais do direito de punir. Ninguém faz gratuitamente o sacrifício de uma por-
ção de sua liberdade visando unicamente ao bem público. Tais quimeras só se
encontram nos romances. (...) Por conseguinte, só a necessidade constrange os
homens a ceder uma parte de sua liberdade (...) O conjunto de todas essas por-
ções de liberdade é o fundamento do direito de punir”. (ver BECCARIA, Cesare.
Dos delitos e das penas. 6. ed. São Paulo: Edipro, 2001, pp. 16 e 17).
18 Segundo Baratta (Op. cit., p. 34), na sistemática traçada por Beccaria, o dano
social e a defesa social serviriam como elementos basilares à estruturação das
teorias do delito e da pena.
16
lidade como medida da pena, que deve corresponder ao mínimo

sacrifício necessário da liberdade individual. Para Beccaria,19 a
eficácia preventiva da sanção estaria, outrossim, vinculada à cer-
teza de punição e à aplicação imediata das mesmas.
Não é o rigor do suplício que previne os crimes com maior

segurança, mas a certeza do castigo, o zelo vigilante do magis-
trado e essa severidade inflexível que só uma virtude do juiz
quando as leis são brandas. A perspectiva de um castigo mode-
rado, mas inevitável, causará sempre uma impressão mais
forte do que o vago temor de um suplício terrível, em relação
ao qual se apresenta alguma esperança de impunidade.
Destarte, a partir do século XVIII, as hodiernas imposições,

notadamente através de cerimônias públicas, de suplícios passam
a se tornar perigosas, haja vista o crescente sentimento de com-
paixão entre os membros das classes oprimidas. Instituiu-se,
segundo Foucault, uma nova estratégia política e, conseqüente-
mente, um sistema de controle social altamente eficaz: a institui-
ção da punição, ao invés da vingança, como função regular do
Estado. Destaque-se, contudo, que a deslegitimação da vingança
do soberano presta-se, não a punir menos, mas melhor; com mais
eficácia e sem a ostentação dos suplícios.
Pode-se afirmar com Dias que a obra de Beccaria revela
com especial nitidez a ideologia da classe burguesa em ascensão
que, imersa em relações conflituosas tanto com as reminiscências
do Ancien Régime quanto com a crescente massa de não-possi-
dentes, viu-se compelida a redefinir sua estratégia de controle
social, “reforçando a luta contra o crime e cobrindo as lacunas
deixadas pelo velho poder punitivo – tanto mais a criminalidade
se convertia progressivamente em criminalidade patrimonial”.20
19 BECCARIA, op. cit., p. 61.

20 DIAS, op. cit., p. 10.
17
Sob um enfoque crítico, há que se destacar, enfim, que,

nesse contexto histórico, a tão difundida noção de “liberdade”
adquire feições diversas: para a classe em ascensão, é condição
para o desenvolvimento do mercado; já para os proletários,
ganha tônus de valor de troca, implicando a necessidade de
venda de sua força de trabalho. Não é sem razão que, paradoxal-
mente ao discurso da primazia da liberdade, Foucault21 refere-
se aos séculos XVII e XVIII como “O Grande Internamento”, vez
que surgiram instituições para excluir a mão-de-obra excedente
(Centros de Recuperação) ou para ensinar a disciplina de fábri-
ca (Centros de Trabalho).
Nessa perspectiva, a classe proletária, já de antemão vista
como “perigosa”, há que tomar como valor fundamental a apti-
dão para o trabalho (assalariado), aceitando as condições impos-
tas. Aos excluídos desse trabalho duro e alienante, restaria, pois,
o cárcere, construindo-se, assim, a imagem do delinqüente à
semelhança do inimigo de classe.
Na esteira histórica desenvolvida, há que se destacar que, na
primeira metade do século XIX, tem-se importante processo de
ruptura com o pensamento então vigente.
2.1.2. O Positivismo
Face ao caos social instaurado com as Revoluções Burgue-

sas, cujos ecos chegaram até mesmo ao Novo Mundo, valendo-se
citar a Independência dos Estados Unidos (1776) e, no Brasil, a
Inconfidência Mineira (1789) e a Conjuração Baiana (1798),
emerge a necessidade de se estabelecer ordem.22 Tem-se, portan-
to, verdadeira reação conservadora aos ideais proclamados pela
21 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 28. ed. Petrópolis: Vozes, 2004.

22 Vale aqui destacar a máxima comteana que aduz: “Nenhum grande progresso
pode efetivamente se realizar se não tende finalmente para a evidente consoli-
dação da ordem” (ver COMTE, Auguste. Curso de filosofia política. São Paulo:
Abril Cultural, 1973, p. 11).
18
Revolução Francesa, num processo de instituição da hierarquia

como sistema de subordinação rígido.
Submetendo o indivíduo à consciência coletiva, com limi-
tada possibilidade de intervenção nos fatos sociais, ganha campo
fértil a doutrina positivista, ao se prestar à reconstrução da ordem
social à imagem da ordem natural. Nesse espectro, sobreleva-se o
prestígio das Ciências Naturais, instaurando-se verdadeiro culto
ao verificável (experimentação) e ao quantificável. O conheci-
mento torna-se possível a partir do emprego de fórmulas mate-
máticas e taxionômicas, bem como da possibilidade de aplicação
de uma lei geral para fenômenos similares.
Com a Revolução Industrial, no final do século XVIII, con-
solida-se o poder da burguesia em expansão e a eficácia do cien-
tificismo, novo saber inaugurado com base na fusão entre ciência
e técnica. A exaltação ao cientificismo faz com que a ciência seja
entendida como única forma de conhecimento possível, notada-
mente através do emprego do método das ciências da natureza.
Este, por ser o único efetivamente válido, deveria ser estendido a
todos os campos da atividade humana.
Pode-se atribuir ao filósofo francês Auguste Comte o título
de representante maior desse movimento. Coube a ele retomar o
empirismo do século XVII para, com base num rígido determi-
nismo, colocar a razão a serviço da descoberta das leis invariáveis
que regem os fenômenos (saber acabado).
Partindo da premissa de que em cada um dos três estados da
vida humana (infância, juventude e maturidade) o indivíduo é
regido por uma “lei fundamental”, afirma que somente no último
deles, isto é, no estado positivo, o espírito humano passaria a
preocupar-se somente em descobrir suas leis efetivas, aliando
raciocínio e observação. O termo “positivo” designaria, por isso,
a busca pelo preciso, pelo certo; tudo isso em oposição às formas
teológicas ou metafísicas de explicação dos fenômenos. Assim,
uma vez representando o ápice da vida e do conhecimento
humanos, à ciência positiva incumbiria assegurar a marcha regu-
lar da sociedade industrial.
19
Desse modo, os influxos legitimadores e reprodutores da

Escola Positivista servirão de base à chamada “criminologia cien-
tífica”, a qual, igualmente desprovida de maior senso de auto-refle-
xão a partir de uma concepção do fenômeno criminal como dado
ontológico preconstituído à reação social e ao direito penal, passa
a ter seu objeto de estudo focado nas causas da delinqüência.
Conforme assevera Dias,23 cerca de um século após a publi-
cação da obra de Beccaria, o clima político-intelectual do estudo
do crime havia adquirido novas feições. As inócuas reformas
penais e penitenciárias apregoadas pelo Iluminismo mostraram-
se incapazes de deter os avanços da criminalidade, bem como das
taxas de reincidência. Essa falência, operada num contexto de
absoluto domínio das ciências empíricas, especialmente com a
publicação das obras de Charles Darwin24 (A origem das espé-
cies, de 1859, e A ascendência do homem, de 1871), induz a um
inexorável deslocamento do objeto de estudo da Criminologia,
cujo paradigma passa a se focar no homem criminoso.
Para a Escola Positivista, sob o espectro de uma visão natu-
ralista de totalidade, o delito deixa de ser considerado tão-so-
mente como ente jurídico, desprovido de qualquer valoração de
índole etiológica. A máxima do livre-arbítrio25 como pressupos-
23 Op. cit., pp. 10-14.

24 A influência de Darwin é patente na obra lombrosiana. A tese central da antro-
pologia criminal de Lombroso – o atavismo – insere-se com precisão nos parâ-
metros do evolucionismo darwinista. Merece relevo a seguinte colocação: “De
tempos em tempos surgem desvios de formação fortemente pronunciados que
podemos chamar de monstruosidades. Tais anomalias afetam alguns indivíduos,
entre milhões de outros nascidos no mesmo país e alimentados quase da mesma
maneira. (...) Todas essas alterações de conformação, quer sejam pouco ou muito
acentuadas e quer se manifestem em um grande número de indivíduos que
vivem em um mesmo grupo, podem ser consideradas como efeitos indefinidos
das condições de existência. (DARWIN, op. cit., p. 71). Do mesmo modo, a
Escola Positivista assumiu a tese da relevância do legado recebido por meio da
hereditariedade, bem como a da perda do protagonismo do ser humano, ambas
propostas por Darwin.
25 Nas palavras de Ferri, o livre-arbítrio não passaria de uma “ilusão subjetiva”.
(apud GARCÌA-PABLOS DE MOLINA, Op. cit., p. 69).
20
to bastante à imputação, pregada pelos clássicos, cede espaço à

compreensão desse fenômeno sob o prisma do complexo de cau-
sas biológicas e psicológicas do indivíduo, bem como na totalida-
de social no qual se encontra o mesmo inserido. Trata-se de uma
concepção determinista da realidade à qual o homem pertence e,
silogisticamente, da qual seu comportamento acaba por ser
expressão. É, assim, o homem delinqüente o objeto dessa nova
disciplina científica.
Segundo Vera Malaguti Batista,26 é no limiar do século XIX
que surge na Europa a criminologia como uma nova disciplina,
“ancorada nas teorias patológicas da criminalidade que, a partir
das características biológicas e psicológicas, classificava a huma-
nidade entre normais e criminosos”.
Como maiores expoentes da Escola Positivista, há que se
destacar as obras dos italianos Lombroso, Garófalo e Ferri. Para o
primeiro, a quem hodiernamente se atribui o título de “pai da
criminologia científica”, a criminalidade estaria essencialmente
ligada a um fator antropológico. A partir da utilização do méto-
do empírico, formula a sua teoria do criminoso nato, descrito
como um tipo inferior, atávico e degenerado. Aduz, em seu
L”uomo delincuente, em represália às críticas contra ele
empreendidas, a seguinte colocação:
Criticam a teoria da hereditariedade do crime, pois, muito

freqüentemente, os causados têm parentes honestos.
Mesmo entre os grandes criminosos faz-se esta constatação.
Tudo isso é verdade, mas é verdade também que o maior
número de criminosos vem de criminosos, ou de alcoólatras
ou de tísicos, etc. e retornam todos à degenerescência sob
outro nome.27
26 BATISTA, Vera Malaguti. O mesmo olhar positivista. In: Boletim do IBCCRIM

– Edição especial, São Paulo, ano 8, n. 95, p. 8, 2000.
27 LOMBROSO, César. O homem delinqüente. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001,
p. 37.
21
A visão eminentemente antropológica da criminalidade

proposta por Lombroso é depois ampliada por Garófalo, que põe
em relevo o elemento psicológico, e Ferri, que acresce o peso das
condicionantes sociológicas. De todo modo, a orientação positi-
vista exprime a busca de uma explicação para a criminalidade
fundada, segundo Baratta,28 “na diversidade ou anomalia dos
autores de comportamentos criminalizantes”.
Daí advém o papel desempenhado pela escola positiva, por
exemplo, na formação dos ideais de eugenia, o que legitimou o
desenvolvimento de modelos políticos como o fascismo, o nazis-
mo e o integralismo, e na conceituação da loucura e demais
doenças mentais.29
A despeito da inclinação desviante ser compreendida como
elemento sintomático da personalidade, ao autor do delito impõe-
se a necessidade de uma reação da sociedade. No entanto, em face
do reconhecimento desse verdadeiro determinismo endógeno,
vincula-se a reação criminal a uma ideologia de tratamento. Isso
porque, a partir do século XIX, começam a se superar os ideais
mitológicos, religiosos e supersticiosos sobre a loucura, a qual
passa a ser encarada como uma doença mental e, como tal, funda-
mentalmente carecedora de tratamento hospitalar.30
A pena perde, assim, seu caráter de retribuição jurídica ou
ética, ganhando tônus curativo e reeducativo, muitas vezes atra-
vés de “substitutivos penais”, a bem do cumprimento do seu
papel de instrumento de defesa social. Como conseqüência, des-
taca Baratta,31 tem-se a imposição indeterminada da pena, vez
28 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. 3. ed.

Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p. 39.
29 Cf. TÓRTIMA, Pedro. Crime e Castigo para além do Equador. Belo Horizonte:
Inédita, 2002.
30 Nesse sentido, merece destaque a figura do médico francês P.H. Pinel, conside-
rado um dos fundadores da moderna psiquiatria, iniciando uma nova era no
diagnóstico e tratamento das doenças mentais, sobretudo com a criação de abri-
gos e centros de reabilitação para os enfermos.
31 Op. cit., p. 40.
22
que a medida de sua duração estaria fatalmente ligada às condi-

ções do sujeito tratado.32
Do exposto, pode-se afirmar com Batista33 que definitiva-
mente a escola positivista ignora a construção política do direito
penal, bem como o surgimento no corpo social do comportamen-
to desviante e real ontologia da reação social. Essa deliberada
omissão permite que a criminologia positivista cumpra tarefa
política de legitimação da “natural” ordem estabelecida.
2.1.3. A Ideologia da Defesa Social
A despeito, porém, de o pensamento positivista ter rompi-

do com o paradigma moral-normativo da criminalidade adotado
pelos clássicos, mostra-se imperativo o reconhecimento de que
ambas as escolas sustentam a ideologia de um sistema penal
baseado na defesa social. É o que corrobora a lição de Baratta,34
ao observar como ponto assente nas escolas clássica e positivista
“um modelo de ciência penal integrada, ou seja, um modelo no
qual a ciência jurídica e a concepção geral de homem e da socie-
dade estão estreitamente ligadas.”
32 Segundo Garófalo, a falta de perspectiva de “cura” da anomalia psicológica ser-

viria para legitimar a eliminação do criminoso. É o que aduz “Para nós o juízo
penal significa a designação do tipo de delinqüente que se examina, como a pena
significa o meio eliminativo necessário à segurança social. Ora, deste juízo pode
admitir-se uma revisão e uma anulação em casos de erro: mas como pode ima-
ginar-se que o chefe do Estado faça perdurar o perigo que os juízes reconhece-
ram e procuraram evitar? Não é isto uma clara violação do direito que tem os
cidadãos de serem libertados do contato de criminosos reconhecidos? Foi um
réu declarado inábil para toda uma vida social ou para algumas condições espe-
ciais de vida, e eis que o governo por um decreto de perdão lhe dá a aptidão
fisiológica, o senso moral e os hábitos sociais que ele não tem!” (ver GARÓFA-
LO, R. Criminologia: estudo sobre o delito e a repressão penal. Campinas:
Péritas Editora, p. 287).
33 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 8. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2001, pp. 29-33.
34 Op. cit., p. 41.
23
Assim, calcada numa concepção patentemente maniqueísta,

a ideologia da defesa social prega o delito como autêntica encar-
nação do mal, contrapondo-se ao bem representado pela socieda-
de constituída. Nesse esteio, o Estado, como expressão dessa
sociedade, está legitimado a reprimir as práticas desviantes atra-
vés de suas instâncias oficiais de controle social. Enfim, para a
reafirmação dos valores e normas sociais – interesses em tese
protegidos pelo direito penal – impõe-se a reprovação e a puni-
ção do comportamento individual desviante.35
Já no segundo quarto do século XIX, notadamente como
decorrência direta do processo de industrialização instituído, que
fez surgir subúrbios superpovoados e em condições de reconhe-
cida degradação material e moral, passa-se a uma abordagem do
crime como fenômeno coletivo, oriundo da própria estrutura
socioeconômica vigente.
Sem configurar verdadeira ruptura com o sistema anterior,
o estrutural-funcionalismo passa a examinar a conduta desviante
a partir de uma matiz eminentemente sociológica, tomando por
base fatores como educação, família e ambiente material e rejei-
tando a concepção patológica da criminalidade.
Nesse contexto, sobreleva-se a figura de Emile Durkheim36
e sua teoria da anomia, consubstanciada no antagonismo entre as
representações pregadas pela estrutura cultural, que prescreve a
todos os cidadãos meios legítimos para a consecução das mais
diversas metas, e a realidade oriunda da estrutura social. Esta, ao
repartir desigualmente as possibilidades de acesso aos meios legí-
35 Segundo Baratta (Op. cit., p. 42), o conteúdo dessa ideologia teria se infiltrado
com vigor no seio do pensamento jurídico e também do senso comum (every
day theories). A nosso ver, o mote da defesa social e, em especial, o princípio do
bem e do mal, continuam, hoje, a legitimar a maciça atuação do Estado-Penal.
36 Durkheim, juntamente com Marx, costuma ser apontado como fundador das
teorias sociológicas contemporâneas, inexoravelmente pautadas, em maior ou
menor grau, na antinomia conflito-consenso.
24
timos, induz a utilização de meios ilegítimos, configurando-se,

assim, o desvio.37
Visto como elemento funcional e não mais patológico da
vida social, o desvio, dentro de certos limites, ao provocar a rea-
ção social, estimula e mantém vivo o sentimento coletivo, exer-
cendo influência direta no desenvolvimento moral da sociedade.
Na acepção funcionalista, o delito ganha verdadeiro status de
agente regulador da vida social.
Segundo Fragoso,38 os anos que se seguiram à Segunda
Grande Guerra, com a fundação, na Itália, por Filippo Gramatica de
um Centro de Estudos da Defesa Social, o movimento se reformula
a partir de um programa mínimo, de tônus igualmente pragmático,
através do qual se reedita a idéia de que a luta contra a criminalida-
de deve ser uma das tarefas mais importantes da sociedade.
Não se negue, entrementes, que a Nova Defesa Social, mor-
mente a partir da publicação, em 1954, da obra de Marc Ancel,39
a despeito de reconhecer o direito penal como elemento inte-
grante da política social do Estado, preconiza o antidogmatismo,
enfatizando a necessidade de ruptura com a abordagem pura-
mente jurídico-formal das questões criminais.
Na mesma linha, tomando a sociologia como grande eixo –
e incorrendo em idêntica superficialidade na análise das causas
do fenômeno criminógeno40 – surgem, sobretudo a partir da
década de 40, diversos esquemas teóricos, aplicando à sua análi-
se marcos teóricos precisos (subcultural, ecológico, conflitual,
interacionista etc.). Pode-se afirmar que tais teorias, concentran-
37 Robert Merton, representante da sociologia criminal estadunidense, aduziu ser

o crime uma das formas individuais de adaptação do homem no contexto de uma
sociedade agônica em torno de bens escassos (apud DIAS, op. cit., p. 37).
38 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Prefácio da edição brasileira. In: ANCEL, Marc. A
Nova Defesa Social: um movimento de política criminal humanista. Rio de
Janeiro: Forense, 1979, p. VII.
39 Op. cit.
40 Observe-se que o paradigma etiológico do positivismo – buscar causas para a cri-
minalidade – permanece como eixo central das teorias criminológicas.
25
do suas investigações nos problemas sociais então vigentes, apre-

sentam-se revestidas de particular empirismo, bem como de
patente finalidade pragmática.
É o que observa, por exemplo, na teoria das subculturas cri-
minais,41 desenvolvida pioneiramente por Clifford Schaw e
Frederic Trascher e, posteriormente, por Sutherland, ao justificar
o desvio a partir da comunicação entre as subculturas. Existiriam
normas e valores vigentes característicos de cada estrato social,
não sendo mais cabível a concepção do delito como conduta con-
trária aos valores vigentes. A estratificação social desenvolveria
subculturas criminais como reação das camadas desfavorecidas e,
portanto, mais fortemente marginalizadas: vagabundos, alcoóla-
tras e drogados, dentre outros.42
De todo modo, o reconhecimento da existência de grupos
diferentes importou na relativização dos sistemas de valores
vigentes, refutando-se a própria idéia do absoluto livre-arbítrio.
Trabalha-se a idéia de individualização, ainda que dentro da
estrutura social, de modo que, por essa razão, há que se reconhe-
cer a “generosidade” dessa teoria para o período.
Fundamental releitura da teoria das subculturas criminais
foi feita por Gresham Sykes e David Matza, através da análise das
técnicas de neutralização.43 Segundo esta, o comportamento des-
viante é aprendido e adotado com base em um sistema de valores
e normas alternativo, ou seja, diverso do preconizado pela ordem
instituída. Trata-se de uma teoria de médio alcance, sobretudo
por simplesmente aceitar as condições socioeconômicas como
condicionantes do fenômeno criminal e ignorar que os delin-
qüentes também estão submetidos a mecanismos de socialização
que servem de base ao comportamento conformista. Carecedora
41 BARATTA, op. cit., pp. 69-76.

42 A teoria das subculturas criminais encaixa-se com especial peculiaridade na
perspectiva histórica e política do fordismo norte-americano: lei seca, imigração
e juventude transviada.
43 BARATTA, op. cit., pp. 77-83.
26
de um exame mais profundo da lógica da produção e valorização

do capital, não foi hábil a concluir que a distribuição de oportu-
nidades sociais e riquezas é, em última análise, determinada.
2.1.4. Um Novo Paradigma Científico: o Labelling

Approach
É com o advento do rotulacionismo que a condição de

delinqüente passa a ser encarada como produto do sistema penal.
Nesta direção de pesquisa não se pode compreender a criminali-
dade caso não se estude a ação do sistema penal. Assim, o label-
ling approach preocupou-se em avaliar a atuação das instâncias
oficiais de controle social (legislação, polícia, juízes e instituições
penitenciárias, dentre outras) na produção das identidades des-
viantes. Fala-se em criminalização e não mais em criminalidade,
passando-se a indagar quem é definido como criminoso.
Do estudo das três grandes escolas criminológicas, quais
sejam, a liberal-clássica, a positivista e a estrutural funcionalista,
o grande ponto de ruptura entre suas estruturas verifica-se com
o deslocamento do objeto de estudo, constituído, respectivamen-
te, no delito, no delinqüente e na estrutura social. Na perspecti-
va das permanências, nenhuma delas desligou-se do paradigma
etiológico, desviando seu eixo central à tentativa de responder à
perturbadora indagação: para quê serve a criminalização?
É nesse esteio que a teoria da rotulação promove um desvio
do objeto central da investigação criminológica, tomando o para-
digma da “reação social” ou da “definição”. Não se pode negar
que no processo de criminalização de uma dada sociedade, como
assevera Baratta,44 “as etiquetas da criminalidade e o status de
criminoso são atribuídos a certos comportamentos e a certos
sujeitos, assim como para o funcionamento da reação social
informal e institucional.”
44 BARATTA, op. cit., p. 211.
27
Observe-se, porém, que paralelamente aos comportamentos

proibidos coexistem muitos outros, que são avaliados de forma
neutra e, portanto, permitidos. Com base nisso, constatada a
existência de um poder de definição dos padrões de negatividade
social e de reação, a distribuição desses dá-se de maneira impla-
cavelmente vinculada à desigualdade instituída no corpo social.
Assim, tomando-se por base a secular lógica da desproporção da
distribuição do poder e dos recursos nas sociedades, tem-se o
ponto de partida para o desenvolvimento do vasto campo do
pensamento criminológico intitulado “criminologia crítica”.
2.1.5. A Criminologia Crítica
Tomando como integrante dessa concepção crítica o campo

do pensamento criminológico que rompe com o paradigma etio-
lógico e, por conseguinte, com a noção ontológica de criminali-
dade, a criminologia crítica desponta reclamando uma reflexão
analítica sobre o funcionamento real do poder e das instituições
de controle social.
Tem-se, com essa “Nova Criminologia”, uma franca oposi-
ção ao pensamento positivista, pregando-se uma análise interati-
va da questão criminal, com destaque ao importante papel que
certas pessoas e instituições, incluindo o próprio Estado, desem-
penham na determinação da desviação.
Aqui, toma-se o conflito – e não o consenso – como meca-
nismo “que garante a manutenção do sistema e que promove as
alterações necessárias para seu desenvolvimento dinâmico e está-
vel”.45 O crime é, pois, concebido como fruto dos conflitos exis-
tentes na sociedade. A Criminologia Crítica toma a ordem social
como palco de confronto entre classes antagônicas, de modo que
uma delas se sobrepõe à outra, valendo-se, para tanto, do Direito
(em especial o Penal).
45 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, op. cit., p. 265.
28
O delito seria então o “produto histórico, patológico e con-

tingente da sociedade capitalista”.46 Essa teoria marxista do con-
flito recorre à estrutura classista da sociedade capitalista, conce-
bendo o sistema penal como um importante instrumento de
opressão dos extratos sociais excluídos.
Veja-se que a Nova Criminologia atenta-se, sobretudo, para
o fato de que a opinião dita pública, cegamente impregnada dos
padrões estabelecidos pela ideologia dominante,47 reveste-se de
um falacioso senso de unidade na luta contra o crime, que, em
verdade, se presta à consolidação das relações de poder. Nessa
linha, vê-se que o direito serve para reproduzir, manter e legiti-
mar as relações de desigualdade da estrutura social.
Destaque-se, contudo, que a Criminologia Crítica, no dizer
de Pasquel48 “no trata de negar el derecho, sino que pretende
dotarlo de nuevos contenidos rescatando lo que se denomina su
vertiente garantista”, o que nos levaria a um direito penal que
efetivamente representasse o interesse das maiorias, marcado
pela utilização adequada dos processos de descriminalização,
pelo respeito às garantias processuais e, sobretudo, pela utiliza-
ção da pena, notadamente a privativa de liberdade, somente em
casos extremos.
Há que se observar, ainda, na perspectiva crítica que nos é
proposta por esta teoria,49 que, em todos os tempos, as eventuais
46 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, op. cit., p. 268.

47 BARATTA, op. cit. Segundo Baratta, “o elemento ideológico não é contingente,
mas inerente à estrutura e à forma de funcionamento do sistema penal”.
48 PASQUEL, op. cit., p. 9.
49 Segundo prognose de Lyra Filho, o itinerário da criminologia crítica haveria que
desembocar numa “criminologia dialética”, através da qual as contradições do
sistema seriam efetivamente percebidas. No despertar dessa consciência crítica,
o conceito de crime seria tomado como parte de um afazer criminológico que
“há de estudar, conjuntamente, o processo de aberração e a gênese das normas
éticas e, em especial, as jurídicas, apropriando-se da relatividade das formaliza-
ções”, sendo, pois, compreendido e explicado na perspectiva da dialética de
valores (ver LYRA FILHO, Roberto. Criminologia Dialética. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1972, p. 67).
29
tensões oriundas das massas marginalizadas ensejaram um

incremento das táticas penais de disciplina e repressão. Na con-
juntura atual, segundo a lógica do empreendimento neoliberal
globalizado, o processo de criminalização segue como o mais
poderoso mecanismo de reprodução das desigualdades sociais
instituídas, através da paradoxal coexistência de um Estado de
Direito, fruto de lutas secularmente travadas, de feições paten-
temente autoritárias no que tange ao vasto campo de empreen-
dimento do sistema penal.
Segundo Aniyar de Castro é Marx o criador da Crítica, uma
ciência nova. Assim, partindo-se de uma interpretação materia-
lista do desenvolvimento da histórico da humanidade, podemos
compreendê-lo “como resultado do enfrentamento de interesses
contrários que vão superando a si mesmos”.50 A partir desse
método, que pressupõe o estudo da “história constituinte (como
devenir e desenvolvimento da superação da luta entre contrá-
rios) e histórico constituído (como corte transversal da história,
o contexto, o momento conjuntural)”,51 poderão ser encontradas
a aparência e a verdadeira essência do fenômeno.52
Diante dessa funcionalidade das contradições do próprio
sistema, a razão crítica inexoravelmente induz-nos à necessidade
de superação desse modelo penal, o que, naturalmente, de
maneira diversa da criminologia tradicional não se pode dar de
maneira imediata. É dessa proposta de profunda reforma, que,
segundo Baratta,53 emerge a grande força da criminologia críti-
50 ANIYAR DE CASTRO, op. cit., p. 58.

51 ANIYAR DE CASTRO, op. cit., p. 59.
52 Nessa mesma perspectiva, Rosa del Olmo, trabalhando com a idéia de controle
social daqueles que nominou de “resistentes à disciplina”, conseguiu reunir, em
obra pioneira, a reconstrução histórica da criminologia na América Latina. Para
tanto, a criminóloga venezuelana valeu-se de cartas escritas aos estudiosos da
disciplina nos mais variados países latinos, bem como os produtos dos debates
realizados em congressos internacionais sobre o tema (ver Del Olmo, Rosa.
América Latina e sua criminologia. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de
Criminologia, 2004).
53 BARATTA, op. cit., p. 216.
30
ca, já que, seja a médio ou longo prazo, somente através da “aná-

lise crítica do sistema e da reconstrução dos problemas sociais”
será possível cogitar-se de uma política criminal verdadeiramen-
te libertadora.54
2.2. A Constituição Histórica do Pensamento

Criminológico no Brasil: A Escola Crítica
como Norte
Retomando-se a concepção da criminologia como um saber

que historicamente integra as estratégias do poder instituído na
gestão dos contingentes humanos, impende-se para uma efetiva
análise crítica dos institutos criminais de ontem e de hoje, o exame
das estruturas econômico-sociais vigentes ao longo dos tempos.
Desse modo, à vista da concepção do saber criminológico
como patente instrumento de dominação, que busca a instaura-
ção de uma ordem social composta por indivíduos úteis, na pers-
pectiva da produção, e dóceis, do ponto de vista político,55 pre-
tende-se verdadeiramente conhecer o papel da criminologia no
Brasil ao longo de nosso processo histórico de criminalização.
2.2.1. As Práticas Punitivas no Modelo Colonial-

Mercantilista
A despeito de não se poder afirmar, basicamente em razão

da ausência de uma dimensão sistemática, a existência de uma
ciência criminológica antes do século XVIII, o processo de crimi-
54 Insurgindo-se contra as políticas internas elaboradas com base no conhecimen-

to produzido pelos países centrais, surgiu no México, em 1981, um movimento
intitulado Criminologia da Libertação, tendo por mote a construção de uma teo-
ria crítica do controle social na América Latina.
55 FOUCAULT, op. cit., p. 193.
31
nalização acompanhou, em todos os tempos, a história das socie-

dades, o que também se deu em relação à brasileira.
Assim, a história da programação criminalizante no Brasil
do século XVI56 tem início com os usos punitivos típicos do mer-
cantilismo, direcionados basicamente ao corpo do suspeito ou
condenado, através das galés, dos açoites e da morte, por exemplo.
A despeito da vigência das Ordenações do Reino de
Portugal no âmbito colonial, diz-se que as primeiras delas – as
Afonsinas e as Manuelinas – não tiveram influência nas práticas
punitivas do Brasil-Colônia,57 as quais, em verdade, eram exerci-
das de maneira desregulada e, precipuamente, na esfera privada.
Coexistindo com as práticas penais domésticas ínsitas ao
modelo escravocrata, a entrada em vigor das Ordenações
Filipinas fez com que esse diploma escrito passasse a representar
uma referência da programação criminalizante em nossas terras
a partir do limiar do século XVII, perdurando até a promulgação
do código criminal de 1830.
A crueldade das Ordenações Filipinas, relacionada com a
idéia de intimidação pelo terror do castigo, mereceu destaque nas
obras de Frederico Marques,58 que, corroborando o pensamento
de Melo Freire, destacou que seu Livro V “compendiou a barbá-
rie penal que as monarquias absolutistas da Europa haviam trans-
plantado do ‘livro terrível’ do Digesto, para suas leis odiosas e
desumanas”, e Aníbal Bruno,59 que a caracterizou
56 Relata-se que a primeira prática delitiva em terras tupiniquins deu-se em 25 de

agosto de 1501, no espaço territorial hoje correspondente à cidade de Natal, “quan-
do umas mulheres índias abateram, assaram e comeram um tripulante da primeira
viagem portuguesa de Américo Vespúcio.” Curiosamente, a despeito da revolta da
tripulação, por ordem do capitão-mor não houve represália (ver BATISTA, Nilo et
al. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 412).
57 BATISTA et al, op. cit., p. 413.
58 MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. 1. ed. atual. São Paulo:
Bookseller, 1997, v. 1, p. 116.
59 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Parte Geral – tomo I. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1959, p. 160.
32
[...] pela dureza das punições, pela freqüência com que era
aplicável a pena de morte e pela maneira de executá-la,
morte por enforcamento, morte pelo fogo até ser o corpo
reduzido a pó, morte cruel precedida de tormentos cuja
crueldade ficava ao arbítrio do juiz; mutilações, marca de
fogo, açoites abundantemente aplicados, penas infamantes,
degredos, confiscação de bens.
Destaque-se que, consoante à conjuntura de terror genera-

lizado, o instituto da delação premiada fazia-se presente no
Título CXVI do Livro V das Ordenações Filipinas.
A longevidade das Filipinas, corroboradas pela Assembléia
Constituinte, deu-se mesmo após a Independência, o que permi-
tiu o seu paradoxal convívio com a nossa primeira Carta
Constitucional, de 1824, elaborada sob os auspícios antiabsolutis-
tas advindos das revoluções burguesas na Europa.
2.2.2. Os Influxos Liberais: O Código Criminal de 1830

e o Código de Processo Criminal de 1832
Muito embora não se possa falar na ocorrência de uma efe-

tiva revolução burguesa entre nós, as idéias liberais, impraticá-
veis no plano real, ao menos em nível retórico, não podiam ser
descartadas.
Isso porque todo o engendramento do sistema penal brasi-
leiro dá-se com base no paradoxo da coexistência entre liberalis-
mo e escravidão, vez que a Constituição de 1824, em seu art. 179,
inc. XXII, a manteve sob a “fórmula circunloquial”60 da “garan-
tia do direito de propriedade em toda a sua plenitude”.
Os historiadores do direito penal referem-se a esse período
como sendo marcado pela humanização das leis e dos métodos
punitivos, traços característicos das sociedades ditas civilizadas.
33
Segundo Rauter,61 no Brasil, “os juristas liberais saúdam este pro-

cesso humanizador e olham para o passado com indignação”.
Entretanto, a incompatibilidade do discurso liberal com a rea-
lidade estabelecida no Brasil, onde a ação do Estado sempre se deu
de forma violenta, faz-nos deparar com contradições como a veda-
ção constitucional acerca do emprego de penas cruéis e a previsão
dos açoites pelo Código Criminal ou a consagração do princípio da
reserva legal neste último e a autorização, no Código de Processo
Criminal de 1832, da cominação de certas penalidades pelo juiz de
paz em relação aos suspeitos de certas práticas criminosas.62
O fato é que o projeto liberal sucumbiu à instauração de um
autêntico Estado policial, materializado por um ideal de vigilan-
tismo estruturado em boa parte pelo Código de Processo
Criminal de Primeira Instância, que disseminou a administração
concreta do poder punitivo num vasto espectro de abrangência,
seja pelos grandes proprietários locais, seja, num outro extremo,
pelo próprio Ministro da Justiça.63
Interessante observar que já nesse período, o fenômeno
contemporâneo da proliferação das leis penais e processuais
penais opera-se em níveis exponenciais, o que na verdade decor-
ria das idas e vindas na tentativa de conciliar o inconciliável.
Nesse sentido, destaca-se a indignação de Braz Florentino, ao
destacar a inviabilidade de conhecimento da legislação vigente
pelos próprios profissionais do Direito, “sem prever que o futuro
seria muito pior”.64
É na conjuntura do fracasso do projeto liberal, inadequado
à manutenção dos quadros favoráveis à exploração, por parte das
oligarquias dominantes, da plebe, incluindo, é claro, os escravos,
que se firmam as raízes do nosso sempre corrente autoritarismo
policial.
61 RAUTER, op. cit., p. 21.

62 BATISTA et al, op. cit., pp. 424-425.
63 Idem, ibidem.
34
2.2.3. O Código da República
A suposta inviabilidade do liberalismo político passa agora a

ser recolocada pelos próprios juristas pautada na ineficácia da legis-
lação até então vigente no que tange ao combate à criminalidade.
Paralelamente à manutenção da estrutura econômica
agroexportadora, pautada na grande propriedade rural e nas típi-
cas relações de coronelismo, exsurge um processo de industriali-
zação, em boa parte empreendido pela instauração de empresas
estrangeiras no país, baseado na exploração desmedida da força
de trabalho. Desse modelo adveio uma significativa ampliação do
âmbito de abrangência do rol de dominados: os escravos libertos,
os imigrantes indesejados, os proletários anarquistas e os demais
“desclassificados urbanos (prostitutas e cáftens, desempregados,
capoeiras e mais tarde malandros)”.65
Já no final do século XIX, chegam ao Brasil os ventos do dis-
curso de uma autêntica ciência criminológica pautada na “neu-
tra” observação da figura do homem delinqüente, que passa a ser
visto como ser anormal.
Reduzindo, portanto, ingenuamente, o criminoso a simples
condição de agente transgressor da lei, o direito penal liberal
teria pecado por carecer de uma avaliação científica do homem e
da sociedade, revelando-se incapaz de promover a efetiva defesa
da sociedade.
Lastreada por critérios científicos, a escola antropológica ou
positivista, operou inúmeras transformações no trato das ques-
tões criminais, valendo destacar66 o questionamento da noção de
livre-arbítrio e responsabilidade, vez que nossos atos seriam pre-
cipuamente controlados pelos instintos, e não pela razão; a
necessidade de tratamento diferenciado para os homens dotados
65 Ibid., p. 442. Destaque-se ser esse o contexto no qual se empreende a criminali-

zação da vadiagem como fruto do temor representado pelas hordas de escravos
libertos, pobres desocupados e praticantes de capoeira.
66 RAUTER, op. cit., pp. 27-30.
35
de personalidade especial; a vinculação da pena a um ideal bási-

co de eficiência, legitimando-se, inclusive, sua indeterminação
em face dos anormais impassíveis de intimidação e recuperação;
a caracterização da função julgadora como eminentemente téc-
nica, pautada numa concepção naturalista das leis como meca-
nismos de defesa do corpo social.
O grande empreendimento do positivismo no Brasil dá-se a
partir do momento em que se adere à premissa, supostamente
científica, segundo a qual, no dizer de Beviláqua, “existe um
morbus que impele ao delito”.67 A tese lombrosiana, que vincu-
la a identificação do criminoso a caracteres de ordem física,
ganha amplitude com a vinculação, engendrada por Ferri, do
delinqüente a uma anormalidade moral; o que permite a substi-
tuição do discurso da inferioridade jurídica do escravismo pelo
da inferioridade biológica.68
Não é sem razão que Rosa Del Olmo69 registra a receptivi-
dade que o positivismo criminológico encontrou na América
Latina, haja vista prestar fundamental papel legitimador das
hegemonias locais instituídas.
Assim, a anormalidade e a inclinação para o crime passam a
ser reconhecidas mormente nos hábitos de vida, degeneração
moral esta também entendida como transmissível hereditaria-
mente. Isso permite, no dizer de Rauter,70 que os criminólogos
passem a se atentar para os costumes brasileiros, de modo que o
samba, o carnaval e a miscigenação seriam “indícios de uma inca-
pacidade para o controle moral, que explica também a indolên-
cia para o trabalho, a tendência para o desrespeito à autoridade e
finalmente para o crime.”
67 Apud RAUTER, op. cit., p. 34.

69 DEL OLMO, Rosa. América Latina y su criminología. México: Siglo Veinteuno
Editores, 1981, p. 125.
70 Op. cit., p. 37.
36
É também a partir do início do século XX que o discurso

médico passa a interagir com o criminológico, notadamente atra-
vés da atuação dos saberes psi. O criminoso passa a ser visto como
um doente, de modo que a prisão dá-se em nome da cura, e não
mais da punição, representando um tratamento que se reverte
em benefício do próprio preso. É nesse contexto que surgem as
avaliações sobre a personalidade do delinqüente com base em
instrumentos técnico-científicos (laudos psiquiátricos e sociais,
dentre outros), o que, na prática, permitiu um aumento substan-
cial do campo de incidência da velha e “boa” pena de prisão.
Assim, ao argumento da defesa da sociedade contra esses elemen-
tos nocivos, articula-se um projeto institucional de incremento e
maior rigor das penas.
Nesse esteio, revela-se imperante o desenvolvimento de uma
atuação preventiva em relação às ralés, “dada a ausência de freios
morais e a devassidão dos costumes favorecida pela miséria”,71 o
que passa a se dar através de um intenso vigilantismo policial.
O reducionismo no trato das questões sociais como “casos
de polícia”, fruto do ideal positivista, foi estudado por Tórtima72
a partir das publicações da polícia carioca no início do século XX.
Notadamente com a reforma da Polícia do então Distrito Federal
de 1907, teve-se o efetivo engendramento do novo espírito cien-
tífico no plano desta instituição que, secularmente dotada de
implacável vocação coercitiva, o que permitiu uma atuação “legi-
timamente” guiada por critérios como raça, etnia e classe social.
Somente a neutralização desses grupos tidos como inferiores per-
mitiria uma vida em sociedade mais sadia.
Traço igualmente presente na primeira República foi o
fenômeno da superprodução de leis penais extravagantes, o que,
em todos os tempos, prestou-se à ampla incidência do sistema
penal, mormente na tarefa de atingir seus “alvos sociais”.73 Dessa

72 TÓRTIMA, op. cit., pp. 109-155.
37
“enxurrada” legislativa resultou, em 1932, a Consolidação das

Leis Penais, que, em verdade, prestou-se à sistematização da
estrutura criminal vigente, preservando a estrutura original do
Código de 1890 e inserindo acréscimos e alterações.
Do exposto, a programação criminalizante da primeira
República, na qual coexistem as oligarquias instituídas e uma
incipiente classe burguesa em ascensão, buscou estabelecer um
sistema penal de manutenção da ordem amparado na delimitação
e subseqüente preservação de espaços sociais, “cujas bem delimi-
tadas fronteiras não poderiam ser ultrapassadas, funcional ou
mesmo territorialmente”.74 Qualquer tentativa de deslocamento
desses “lugares” estabelecidos, seja do ponto de vista do questio-
namento da ideologia vigente, na figura do operário que pareces-
se flertar com o anarquismo, seja na ótica da transposição geográ-
fica das fronteiras impostas, na pessoa da prostituta que atuasse
fora do seu antro, revelava-se perigosa e, portanto, carecedora da
atuação do sistema repressivo.
2.2.4. O Código Penal do Estado Novo
O sistema penal inaugurado com o Código de 1940 vincu-

lou-se sensivelmente ao conjunto de transformações empreendi-
das pela chamada revolução de 30. No esteio da eclosão do cres-
cimento industrial brasileiro, institui-se um estado forte, centra-
lizado e intervencionista, que teve como uma de suas notas mar-
cantes a incorporação do proletariado ao cenário político nacio-
nal, sobretudo através da elaboração da legislação previdenciária
e trabalhista correlatas, bem como pela implantação de organiza-
ções sindicais.
A instauração de um autêntico estado previdenciário, na
perspectiva assistencialista imanente a este modelo, importou num
74 BATISTA et al, op. cit., p. 457. Segundo os autores, é com base no estabeleci-
mento dessa geopolítica criminal que surgem as favelas, já vinculadas a uma
pobreza com forte tendência às práticas infracionais.
38
ideal de limitação do poder punitivo através de medidas como o

abrandamento de penas, a proteção dos indivíduos fragilizados e a
preocupação com os abusos no empreendimento da administração
pública. A questão criminal passou a ser vista sob uma ótica emi-
nentemente social, o que, fatalmente, imprimiu aos mecanismos
de privação da liberdade patente tônus neutralizador.
Destarte, observe-se que, prestando-se ao seu compromisso
perene com a “defesa social”, a criminologia, enquanto ciência do
sistema penal, serviu, nesse período, para imprimir tônus eminen-
temente disciplinar às práticas criminais tradicionais. A incorpora-
ção dessa tecnologia disciplinar pelo CP de 1940 deu-se, de acordo
com Rauter,75 através da adoção do critério da periculosidade para
a aplicação da pena e da implementação do instituto da medida de
segurança como integrante do gênero sanção penal.
Desse modo, o paradigma da periculosidade, vinculado à
personalidade do criminoso, e não ao delito, fez com que o sen-
tido da pena não se justificasse tão-somente pelo ideal de puni-
ção, mas também pelo de tratamento e reforma do delinqüente.
Em verdade, o que se permitiu, atendendo precipuamente a
preceitos de vigilância e segregação, foi a imposição a essa classe de
criminosos de uma autêntica pena, arbitrária e prolongada, vez
que condicionada à cura da doença e à cessação da periculosidade.
Não se negue, pois, que o Código de 1940 operou a transformação
das práticas judiciárias vigentes, permitindo, essencialmente, a
ampliação do poder repressivo estatal em nome da ciência.
As décadas posteriores foram marcadas por um intenso tra-
balho de produção legislativa na esfera penal, o que levou
Batista76 a classificar as leis penais desse período em cinco gran-
des grupos: um primeiro marcado por patente restrição ao poder
punitivo, sobretudo pelo ideal de abrandamento de penas; um
segundo e um terceiro caracterizados, respectivamente, pelo
ideal de intervenção econômica e pelo estabelecimento de uma

39
incipiente tutela ambiental; um quarto referente à preservação

do patrimônio público, bem como à sua administração; e, final-
mente, um quinto grupo vinculado à proteção dos indivíduos
socialmente vulneráveis.
Imperativa, ademais, a menção ao programa de criminaliza-
ção destinado à repressão de índole política, que ganhou vigor
após o golpe de 1964, incorporando os preceitos da doutrina da
segurança nacional. Foi nesse período, notadamente entre 1968 e
1974, que se engendrou o “subsistema penal”77 DOPS/DOI-
CODI, articulado com base na atuação conjunta das repartições
policiais civis e das instituições militares, responsável pela disse-
minação da tortura, morte e subseqüente desaparecimento de
corpos de centenas de pessoas.
Assim, a despeito da existência de subsistemas, como o pro-
movido pela institucionalização do discurso médico-psiquiátrico,
através das medidas de segurança, ou pela estruturação do mode-
lo de repressão policial sumária do DOPS/DOI-CODI, pode-se
afirmar que o Código Penal de 1940 representou o alicerce da
programação criminalizante desenvolvida pelo estado do bem-
estar. Embora elaborado sob a égide de um regime ditatorial, sob
inegável influência do Código Rocco italiano, consubstanciada
na sua própria Exposição de Motivos, o Código Penal de 1940
pautou-se, segundo Fragoso,78 nas “bases de um direito punitivo
democrático e liberal”.
2.2.5. A Reforma da Parte Geral de 1984 e o Advento

da Decodificação
Sem a inevitável menção ao Código Penal de 1969, cuja

vigência, reiteramente postergada, jamais se implementou,
houve em 1984 uma significativa reformulação da Parte Geral do

78 FRAGOSO, op. cit., p. 66.
40
CP de 1940, acompanhada da elaboração de nossa primeira lei de

execuções penais.
Dentre as alterações estabelecidas, merecem destaque a
supressão das medidas de segurança para imputáveis e a supera-
ção, em relação aos semi-imputáveis, do sistema do duplo biná-
rio pelo vicariante, bem como a diminuição dos efeitos da rein-
cidência, a eliminação da possibilidade de perpetuação da pena
limitada ao máximo de trinta anos, e a instituição das penas res-
tritivas de direitos como substitutivos às privativas de liberdade
de menor monta.
O que, de fato, pode-se concluir é que a reforma de 1984,
operada a partir do início dessa década, já na perspectiva da aber-
tura política que se empreendeu, pautou-se num suposto rompi-
mento com o modelo tecnocrático vigente. Este, respaldado pelo
argumento de autoridade da ciência e guiado pelo mote da segu-
rança pública, legitimou a maciça adoção de mecanismos repres-
sivos, ocultando a engenhosa ideologia de sujeição que verdadei-
ramente o orientou.
Sem, contudo, nos apegarmos a uma análise mais detida da
estrutura instalada pela reforma penal de 1984, as transformações
econômicas e culturais que importaram na adoção daquilo que se
intitulou neoliberalismo ou globalização, importaram no estabe-
lecimento de um sistema penal altamente seletivo e, por essa
razão, pautado num discurso compreensivelmente paradoxal: aos
cidadãos-consumidores apregoa-se a adoção de medidas despena-
lizadoras; aos consumidores falhos (não-cidadãos) busca-se a neu-
tralização, primorosamente atendida com a privação da liberdade.
Segundo Batista,79 a minimização do papel do Estado, vez
que o efetivo poder planetário se desloca para os monopólios ou
oligopólios transnacionais, cingido a uma função precipuamente
arrecadadora, faz com que este seja concebido como um
empreendimento empresarial, guiado por critérios de eficácia.
Na lógica desse sistema, o crescimento exponencial do contin-
41
gente humano de excluídos, presumidamente vinculado à noção

de perigo, é combatido por um processo de hipercriminalização,
viabilizado pela edição maciça de leis penais e processuais penais.
É a era da decodificação.
Em tempos de medo generalizado e clamor por segurança,
legitima-se o sistema penal do estado neoliberal, vigilante, inva-
sivo e, nesse esteio, cultor da delação.
42
Capítulo 3
Política Criminal Brasileira:
Aspectos da Contemporaneidade
Enquanto os homens exercem seus podres poderes,
morrer e matar de fome, de raiva e de sede
são tantas vezes gestos naturais.
Caetano Veloso
3.1. Contextualização do Tema
Transcendendo-se a concepção de política criminal como

sendo o programa de diretrizes básicas propostas pelo Estado no
combate à criminalidade e, por conseguinte, buscando eviden-
ciar seus aspectos silenciados ou negados, adota-se, na presente
abordagem, uma perspectiva de análise dialética entre a doutrina
penal e a teoria política do Estado de direito.
Isso porque qualquer estudo de cunho crítico acerca das
estratégias de política criminal contemporâneas deve partir, ine-
xoravelmente, do grande paradoxo instituído: como, em tempos
de singular valorização de direitos e garantias fundamentais dos
indivíduos, admitir-se a constante privação, na esfera punitiva,
desses valores éticos e ideológicos do regime democrático?
Assim, a compreensão da atual política criminal empreen-
dida no contexto pátrio e, em especial, a inserção do instituto da
delação premiada como uma de suas estratégias de atuação, há
que passar pelo exame das condições econômicas, políticas e
sociais estabelecidas pela nova ordem mundial.
Em tempos de transnacionalização do controle social,
exsurge um discurso criminológico universal, prontamente
absorvido pelos países dependentes, onde o prestígio do estran-
geiro é nota marcante das sociedades. No Brasil, essa matriz dis-
43
cursiva comum encontra território fértil para sua propagação, o

que se pode verificar, por exemplo, com a importação do institu-
to da colaboração premiada do direito italiano e estadunidense e
sua subseqüente – e malfadada – implementação no ordenamen-
to jurídico pátrio.
Na tentativa de desvelar a relação entre as práticas puniti-
vas modernas e os saberes engendrados pelas relações do poder,
pretende-se, mormente com respaldo na epistemologia foucaul-
tiana, desmistificar as representações da realidade que nos vêm
sendo imposta.
3.1.1. Punição e Estrutura Social
Para tornar possível a compreensão do mecanismo invisível

que norteia o discurso político-criminal contemporâneo, impõe-
se a adoção de um enfoque macrossociológico, a fim de promo-
ver a historicização do mesmo, bem como estabelecer ligação
com a superestrutura vigente.
A relação entre o mercado de trabalho e o sistema penal,
feita pioneiramente por Rusche e Kirchheimer1 no auge do for-
dismo, demonstra a vinculação direta desse último ao processo
de acumulação do capital.
De fato, qualquer sociedade política organizada impõe
penalidades para aqueles que violam os valores sociais, em regra
consubstanciados em leis, tidos como essenciais para a estabilida-
de e a própria sobrevivência do grupo. Em razão disso, a prote-
ção da sociedade é objetivo declarado de todo tipo de tratamen-
to penal, variando, ao longo dos tempos, os meios utilizados para
assegurar essa proteção.
A devida compreensão, entretanto, dos sistemas penais ins-
tituídos pressupõe, como assevera Rusche, “despir a instituição
1 RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. 2. ed. Rio

de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2004.
44
social da pena de seu viés ideológico e de seu escopo jurídico e,

por fim, trabalhá-la a partir de suas verdadeiras relações”.2
Sabendo-se que a transformação dos sistemas penais não
pode ser explicada somente com base nas exigências da luta con-
tra o crime, torna-se imperativa a análise das práticas punitivas
adotadas com base nas forças sociais e econômicas então vigen-
tes. Fundamentalmente, pode-se afirmar que o objetivo de cada
pena é a defesa daqueles valores que o grupo social dominante
elege como vitais para toda a sociedade.
Da implacável correspondência das formas específicas de
punição adotadas ao estágio de desenvolvimento econômico da
sociedade, elucida-nos Rusche:
É evidente que a escravidão como forma de punição é

impossível sem uma economia escravista, que a prisão com
trabalho forçado é impossível sem a manufatura ou a indús-
tria, que fianças para todas as classes da sociedade são
impossíveis em uma economia monetária.3
Assim, num giro rápido, no século XVII, por exemplo, o cor-

recionalismo tinha sentido econômico, promovendo a exploração
da mão-de-obra, então escassa na prisão. Já no limiar do século
XVIII, com a incorporação da ideologia burguesa pelo Iluminis-
mo, a prisão passa a ter fundamentação no ideal de justiça, con-
trapondo-se à indeterminação do absolutismo. Surge uma nova
estratégia política, que implica punir ao invés de vingar.
No século XIX, todavia, a despeito do discurso de garantias
iluminista, o fenômeno das multidões enfurecidas acaba por
induzir uma política de controle social pelo sistema penal, res-
tando consolidada a necessidade instrumental da pena. O estabe-
lecimento de formas gerais de categorização, iniciado a partir do
século XVII, culmina, aqui, na idéia de rigorosa disciplina aliada
2 RUSCHE & KIRCHHEIMER, op. cit., p. 19.

3 Ibid., p. 20.
45
à permanente vigilância, pontos de partida para a elaboração das

teorias dos corpos dóceis e do panoptismo foucaultianos.
Destarte, não se pode negar que “Punição e Estrutura
Social” falhou ao profetizar que, a partir do século XX , com o
avanço do capitalismo, ter-se-ia o declínio da pena privativa de
liberdade e o subseqüente incremento das sanções pecuniárias e
de modelos como o probation. Na verdade, o mundo pós-moder-
no vê a prisão, revigorada, assumir patente tendência expansiva.
Na lógica da economia política do corpo, que Foucault
denominou “biopoder”,4 tem-se hoje o foco de interesse do capi-
tal financeiro na capacidade de consumo – e não mais de produ-
ção – do homem. Nesse esteio, o trabalho revela-se fundamental
à aquisição da aptidão consumerista, apontada hodiernamente
como pressuposto necessário para a felicidade e, esclareça-se,
para a própria dignidade humana, segundo “o princípio de que
‘estar empregado’ é a norma que a situação de ‘estar sem
trabalho’ está transgrendindo”.5
À medida que o progresso tecnológico promove o “enxuga-
mento” da força de trabalho, este passa a restar situado, no dizer
de Neder,6 “num processo de ideologização, relacionado à hones-
tidade, bem-estar, dignidade, sendo que seu oposto, a ociosidade,
relaciona-se a afrouxamento, corrupção, depravação, suspeita”.
Desse modo, os desempregados, verdadeiros estranhos à era do
consumo e, por isso, tidos como entes daninhos e perigosos, pas-
sam a ter a sua condição de pessoa negada pelo próprio direito.
Atendendo ao seu secular papel de preservação da hierar-
quia social, o direito criminal contemporâneo e, em especial, seu
instrumento maior de coerção, a pena, vive processo de franca
expansão. Servindo de permanente recurso do aparato estatal, a
4 FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 1982.

5 BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1998, p. 50.
6 NEDER, Gizlene. Criminalidade, justiça e mercado de trabalho no Brasil. São
Paulo: Edusp, 1986, p. 127.
46
legislação penal tem-se mostrado como solução fácil para estan-

car os problemas sociais existentes.
3.1.2. O Mundo Pós-Moderno
3.1.2.1. Globalização e Neoliberalismo
Os primeiros sinais do desenvolvimento do pensamento

neoliberal costumam ser apontados como nota marcante do pen-
samento do economista e filósofo austríaco Friedrich Hayek,
mormente em sua obra “O caminho da servidão”, de 1944.
Segundo Dornelles,7 a doutrina de Hayek prega uma intervenção
mínima do Estado na promoção de políticas sociais públicas, haja
vista ser a desigualdade um valor positivo e necessário para a
concorrência e a prosperidade de todos.
No limiar dos anos 70, a recessão econômica mundial,
decorrente das baixas taxas de crescimento e das altas taxas de
inflação, acaba por servir como cenário propício à difusão das
idéias neoliberais. O Estado deveria promover o “enxugamento”
da economia, basicamente através da minimização de sua atua-
ção no setor terciário e da redução da carga fiscal sobre os ganhos
de capital. Ao mesmo tempo, haveria que fortalecer seu poder de
polícia para anular a força dos sindicatos e dos demais grupos
populares que reivindicavam políticas sociais.
Até então o modelo capitalista vigente pautava-se no con-
trole dos meios de produção e no acúmulo de capital, precipua-
mente através da aquisição de propriedade, restando a conquista
do mercado configurada pela colonização ou, mais tarde, pela
redução dos custos de produção e pela especialização.
Com a revolução tecnológica, porém, institui-se verdadeira
mutação do capitalismo que se torna agora dispersivo, deixando
7 DORNELLES, João Ricardo W. Ofensiva neoliberal, globalização da violência e

controle social. In: Revista Discursos Sediciosos – crime, direito e sociedade. Rio
de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, pp. 118-137.
47
de ocupar-se com a produção para focar-se no produto e no mer-

cado. Vendem-se serviços, compram-se ações.
Nos anos 80, com o fim da Guerra Fria, o capitalismo mono-
polista de base industrial se reestrutura, passando a ganhar espa-
ço o modelo neoliberal de Reagan e Thatcher.
Nesse contexto, novas potências econômicas despontam e,
notadamente com o advento das privatizações, o capital se trans-
nacionaliza, com a efervescência de organizações não-governa-
mentais com atuação internacional, com a formação de grandes
blocos econômicos e políticos (União Européia, ALCA, G8,
MERCOSUL) e, naturalmente, com a buliçosa consolidação de
empresas genuinamente transnacionais. Sem que deixemos de
destacar a determinante ingerência de outras vetustas organiza-
ções internacionais, como a ONU, o FMI e a OIT nos caminhos
a serem trilhados pelos integrantes da aldeia global, pode-se con-
cluir pelo esplendor de uma sociedade urbana de consumo maci-
ça, onde, segundo Silva Sánchez, “as formas de vida são cada vez
mais homogêneas”,8 e que tem no marketing seu instrumento
maior de controle.
Para o mesmo autor,9 tal homogeneidade, aludida por mui-
tos sociólogos como “McDonaldização”, faz com que manifesta-
ções de diversidade ou multiculturalidade sejam tidas como cri-
minógenas e, portanto, produtoras de violência. É o que aduz
Ritzer, ao tratar da previsibilidade, enquanto terceira dimensão
do fenômeno da McDonaldização:
En una sociedad racionalizada, las personas prefieren saber

qué va a ocurrir en diferentes escenarios y momentos. No
desean ni esperan sorpresas. Quieren estar seguras de que
8 SILVA SÁNCHEZ, Jésus Maria. A Expansão do Direito Penal: aspectos da polí-

tica criminal nas sociedades pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 100.
9 Idem, ibidem.
48
cuando piden um Big Mac hoy será idéntico al que comie-

ron ayer y al que se comerán mañana.10
Ao dispor sobre os princípios articuladores da intervenção

penal mínima do Estado, Baratta11 enfatiza o imperativo respeito
pela autonomia cultural, vez que tais conflitos não podem ser
reduzidos a expressões de criminalidade. A preservação dessa mul-
ticulturalidade, bem como de certas margens de conflito, permiti-
ria, segundo o autor, uma ruptura com o pensamento global hege-
mônico, combatendo o ideal de uniformidade do sistema penal.
Esse processo de reestruturação econômica – e também das
próprias dimensões da existência humana – trouxe duras conse-
qüências para as sociedades em desenvolvimento, gerando, con-
forme advertência de Dornelles,12 um processo de “terceiromun-
dização” dos países do leste europeu, o incremento de conflitos
armados e a profunda desestruturação das sociedades africanas,
bem como o estabelecimento de um contexto de exclusão social
e violência generalizada na América Latina.
Para Gómez,13 no que tange especificamente às novas
democracias latino-americanas, graves distorções nos pressupos-
tos ínsitos ao regime e à própria cidadania política podem ser
apontados: o princípio do império da lei (uma das fontes princi-
pais da desigual proteção aos indivíduos), as hodiernas práticas
patrimonialistas e clientelistas, que rompem facilmente as bar-
reiras entre os domínios públicos e privados, as fracas responsa-
bilidades do Estado: seja horizontal, entre os poderes Executivo,
10 RITZER, George. La McDonaldización de la Sociedad. Nueva edición revisada

Madrid: Editorial Popular, p. 139.
11 BARATTA, Alessandro. Principi del diritto penale minimo. Per uma teoria dei
diritti umani come oggetti e limiti della legge penale. In: Il diritto penale
mínimo, Dei delitti e delle pene, anno II, n. 3. Nápoles: Scientifiche Italiane,
1985, pp. 453-456.
12 DORNELLES, op. cit., pp. 118-137.
13 GÓMEZ, José Maria. Política e democracia em tempos de globalização.
Petrópolis: Vozes, 2000.
49
Legislativo e Judiciário, seja vertical, no que diz respeito à disso-

ciação daquele e do próprio sistema político-partidário com o
ideal de cidadania.
A fragilidade das democracias latino-americanas vem sendo
reforçada e assumindo novos traços em razão das reformas neo-
liberais implementadas nas últimas décadas. Enfatizando o eleva-
do custo social dessas estratégias, Gómez destaca alguns de seus
componentes:
aumento exponencial dos níveis de desemprego, precari-

zação e informalidade do emprego, deterioração das con-
dições de trabalho e dos sistemas de proteção social (...)
Desse modo, a baixa percepção da ameaça das “classes
perigosas” – resultado de estratégias hegemônicas bem-
sucedidas de disciplinamento social (cujo terreno, aliás,
no caso do Cone Sul, fora preparado pelas ditaduras mili-
tares nos anos 60 e 70, por meio das tentativas de desarti-
culação e repressão brutal das forças sociais e políticas
consideradas ameaçadoras do ciclo histórico “nacional e
popular” anterior – tem contribuído para tornar as refor-
mas neoliberais mais do que compatíveis com o tipo de
democracia política vigente.14
A marginalização impiedosa do grande contingente de

indivíduos inabilitados a atender os ditames do mercado global
fez com que se desenvolvesse uma economia informal, com
freqüência vinculada a práticas tidas como ilícitas, como a
pirataria, o tráfico internacional de drogas e o comércio ilegal
de armas.
Antevendo a deterioração urbana oriunda do processo de
globalização, Darcy Ribeiro observou na crise das drogas uma
expressão de criatividade dos excluídos como fontes locais de
emprego. Segundo o pensador político:
14 GÓMEZ, op. cit., pp. 97-98.
50
Essa solução, ainda que tão extravagante e ilegal, reflete a

crise da sociedade norte-americana, que com seus milhões
de drogados produz bilhões de dólares de drogas, cujo
excesso derrama aqui. (...) Quem quiser acabar com o crime
organizado, deve conter o subsídio ao vício dado pelos
norte-americanos.15
Desse modo, resta caracterizada uma vinculação direta

entre o processo de globalização neoliberal e a reestruturação
econômica por ele ditada com as novas formas de tratamento das
questões sociais, culturais e políticas.
A um Estado de atuação mínima na esfera econômica e
social, contrapõe-se um Estado máximo no plano das políticas de
segurança pública. Destarte, a partir destas legitima-se o exercí-
cio do controle social através da desvairada criminalização de
problemas essencialmente sociais.
Essa internacionalização das relações entre os povos, firma-
da e mantida pela massificação dos meios de comunicação, pelas
facilidades dos esquemas de transporte e pela efetiva universali-
zação da língua inglesa, ensejou verdadeiramente uma diluição
das fronteiras nacionais. A despeito da prevalência, ao menos no
plano formal, da soberania dos Estados, a internacionalização da
economia, do comércio, da política e do próprio Direito resta
indubitavelmente instaurada.
Compreendido como fenômeno histórico-cultural e, por-
tanto, diretamente afetado pelas transformações advindas da glo-
balização, o Direito, especialmente o Penal e o Processual Penal,
passa por uma verdadeira mudança de paradigmas.
O estabelecimento de um discurso criminal comum, pauta-
do basicamente nas diretrizes punitivas ditadas pela matriz
norte-americana, fez com que o Direito Penal se preocupasse,
precipuamente, com as questões afetas à lavagem de dinheiro,
15 RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formação e o sentido do Brasil. São Paulo:

Companhia das Letras, 2006, p. 188.
51
crime organizado e ao tráfico internacional de drogas; coincidên-

cia ou não, todas estas modalidades criminosas para as quais a
legislação penal pátria admite a colaboração premiada.
Já no âmbito do Processo Penal, sobreleva-se o imperativo
da observância e do respeito à jurisdição internacional (Tribunais
Penais Internacionais), aos tratados e convenções internacionais
e, em especial, aos mecanismos transnacionais de combate à cri-
minalidade desenvolvidos.
Segundo Deleuze, “o homem não é mais o homem confina-
do, mas o homem endividado”.16 A grande aldeia de miseráveis,
esta sim, verdadeiramente global de acordo com o filósofo, com-
posta por indivíduos ”pobres demais para a dívida, numerosos
demais para o confinamento”17 há inegavelmente que ser objeto
de um controle que desconheça fronteiras. O sistema penal passa,
pois, a figurar como autêntico território sagrado da nova ordem
socioeconômica global.
3.1.2.2. Sociedades de Controle
No processo de sucessão das sociedades de soberania,

Foucault18 situou as sociedades disciplinares nos séculos XVIII e
XIX, destacando o início do século XX como período de seu apo-
geu. Delas procedeu a organização dos grandes meios de confina-
mento, quais sejam, a família, a escola, a fábrica, o hospital e,
enfim, a prisão.
Porém, como já profetizado pelo epistemólogo francês, em
meio à crise generalizada dos meios de confinamento, notada-
mente após a Segunda Grande Guerra, novas formas de controle,
agora hábeis a operar num sistema aberto, passam a se constituir.
16 DELEUZE, Gilles. Conversações. 1. ed. Rio de Janeiro: Trinta e Quatro, 1992, p.

224.
17 DELEUZE, op. cit.
18 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 28. ed. Petrópolis: Vozes, 2004.
52
Se as sociedades disciplinares tomaram por ideal a figura da

fábrica, as sociedades de controle modulam-se na imagem da
empresa. Rompe-se com a idéia de um só corpo de indivíduos
empenhados a gerar altos níveis de produção para instituir-se a
realidade de uma rivalidade implacável como elemento de emula-
ção. Nesse ambiente competitivo e hostil, pautado na auto-regula-
ção do mercado, preservam-se os mais fortes, segregam-se os ina-
daptados, segundo a dura lógica de um novo darwinismo social.
Nas sociedades de controle, que têm como ícones represen-
tativos máximos a cibernética e a informática, nunca se termina
nada. A idéia de mutação constante perfaz-se na substituição da
escola pela exigência de formação permanente ou, ainda, na supe-
ração da figura do exame pela incidência do controle contínuo.
Hoje pode-se dizer que o poder incide sobre o todo, sobre a
espécie humana, restando a linguagem do controle caracterizada
por um referencial numérico composto por cifras com base nas
quais as massas reduziram-se a dados, amostras.
Dessas novas tecnologias do poder, que cunharam novas
formas de sociabilidade, de trabalho e, enfim, de ser e de viver,
em que os indivíduos, agora ao “ar livre”, são continuamente
monitorados, supera-se, segundo Coimbra e Pedrinha, o regime
de “fazer morrer e deixar viver” para o de “fazer viver e deixar
morrer”.19 Na perspectiva em que gerir a vida torna-se mais
importante que exigir a morte, paradoxalmente, em defesa da
primeira tem-se a banalização da segunda.
Ao questionar se o direito à vida estaria vinculado a um
padrão de merecimento, Forrester20 aduz:
Uma ínfima minoria, já excepcionalmente munida de pode-

res, de propriedades e de privilégios considerados implíci-
tos, detém de ofício esse direito. Quanto ao resto da huma-
19 MENEGAT, Marildo; NERI, Regina (Orgs.). Criminologia e Subjetividade. Rio

de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 163.
20 FORRESTER, Viviane. O Horror Econômico. São Paulo: Unesp, 1997, p. 13.
53
nidade, para ‘merecer’ viver, deve-se mostrar ‘útil’ à socie-

dade, pelo menos àquela parte que administra e domina: a
economia, mais do que nunca confundida com o comércio,
ou seja, a economia de mercado. ‘Útil’, aqui, significa quase
sempre ‘rentável’, isto é, lucrativo ao lucro. Numa palavra,
‘empregável’ (‘explorável’ seria de mau gosto!).
Na lógica da operação matemática de custo e benefício, a

vida humana também passa a ser vista sob o aspecto contábil,
somente havendo que subsistir se devidamente apta a atender aos
padrões de eficiência, competência e qualificação exigidos.
Tomando por base o ano de 1984, marco simbólico do
Estado totalitário imaginado por George Orwell, Karam21 desta-
ca a coincidência de, na história real, este ter sido o momento em
que o mundo registrou a primeira utilização de monitoramento
eletrônico, através de pulseiras acopladas ao corpo do “vigiado”,
como prática implementada a serviço do sistema penal, em
Albuquerque, New Mexico, EUA.
Com a incorporação dos avanços da revolução científico-
tecnológica, o sistema punitivo se insere na nova era digital, tor-
nando-se concreta a possibilidade de incidência de controle total
do Estado sobre os indivíduos. A vigilância permanente, invisi-
velmente operada pelos agentes do Estado e pelos particulares a
seu serviço, faz que o panóptico, então restrito ao estabelecimen-
to prisional, passe a desconhecer fronteiras, vez que “a sociedade
como um todo já pode ser a própria instituição total”.22
A ânsia por segurança a qualquer custo, legitimadora das
novas técnicas de controle e vigilância e, por conseguinte, da
expansão do poder punitivo, vem permitindo, com insidiosa suti-
leza, a consagração de um autêntico Estado totalitário sob a veste
enrustida de Estado democrático.
21 KARAM, Maria Lúcia. Monitoramento Eletrônico: a sociedade de controle. In:

Boletim do IBCCRIM, ano 14, n. 170, São Paulo, janeiro/2007, pp. 4 -5.
22 Idem, ibidem, p. 4.
54
Transportando esse ideal para a realidade do processo cri-

minal, é nessa perspectiva que ganham força meios velados e
ardilosos de busca de provas, que, ao argumento da verdade,
encontram no próprio investigado ou acusado o instrumento
mais seguro para a sua extorsão.
Vê-se, então, que esse contexto mostra-se deveras profícuo
para a disseminação de práticas essencialmente inquisitivas, mas
munidas de nova roupagem que as tornam mais refinadas, como
a figura da delação premiada.
3.1.2.3. Os Inimigos do Sistema Penal
A nova ordem mundial, pautada na liberdade irrestrita do

capital financeiro, ao implementar cortes drásticos nos sistemas
assistenciais públicos23, criou uma autêntica legião de desampa-
rados, naquilo que Bobbio24 aponta como sendo um dos grandes
problemas de nosso tempo: “o excesso de potência que criou con-
dições para uma guerra exterminadora e o excesso de impotência
que condena grandes massas humanas à fome”.
Na tentativa de adjetivar precisamente esse desmedido con-
tingente humano refugado, tido como efeito colateral inevitável
do modelo econômico estabelecido, Bauman se valeu do termo
“redundante”, o que, segundo o sociólogo, significa “ser extranu-
merário, desnecessário, sem uso – quaisquer que sejam os padrões
23 Se o Estado do bem-estar, de algum modo, tinha de arcar com os custos margi-

nais da corrida capitalista, o que se observava, por exemplo, nos dispositivos de
previdência, tidos como direitos dos cidadãos, o mesmo não se dá, em definiti-
vo, com o advento do Estado penal, cuja lógica difama esses seres inadaptados,
associando-os, no entendimento público “a parasitismo, negligência censurável,
promiscuidade sexual ou abuso de drogas.” Tidos como sorvedouro do dinheiro
dos contribuintes, eles passam a ser vistos, segundo Bauman como uma “versão
contemporânea da recompensa ao pecado”, cujo sustento, naturalmente, não
caberia à população custear (ver BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-
modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998, p. 52).
24 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 45.
55
de utilidade e de indispensabilidade. Os outros não necessitam de

você. Podem passar muito bem, e até melhor, sem você”.25
Desse processo de exclusão socioeconômica – considerado
pelos ideólogos do neoliberalismo como o “custo social do pro-
gresso” – advém o que Nilo Batista chamou de concepção nega-
tiva de cidadania. Despolitizada e dissociada de seu sentido his-
tórico, a idéia de cidadania “abandona as linhas de participação
política e do eventual exercício direto do poder para deter-se no
conteúdo e limites da intervenção penal sobre o indivíduo”.26
Tem-se, assim, a cidadania conhecida pelo seu avesso, como algo
que restringe e condiciona a atuação estatal (regras sobre a invio-
labilidade do domicílio, vedação à prática de tortura, direitos dos
presos etc.), restando afastada de sua conotação libertadora.
Essa grande massa de miseráveis, desinteressante à dura
lógica do capital face à inaptidão para o consumo, precisa ser
excluída, neutralizada, passando, assim, a ser foco de atuação da
política criminal.27 Em ponderação que, à primeira vista, pode
parecer altamente impactante, Bauman28 afirma que as prisões,
como outras instituições sociais, “passaram da tarefa de recicla-
gem para a de depósito de lixo.”
Para tanto, o discurso de difusão do medo, que leva ao inci-
tamento estratégico do debate sobre a violência, revela-se como
25 BAUMAN, Zygmunt. Vidas Desperdiçadas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,

2004, p. 20.
26 BATISTA, Nilo. Novas tendências do direito penal – artigos, conferências e
pareceres. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 98.
27 A busca de finalidade para o “dejeto humano” é também objetivo das diretrizes
de política criminal tupiniquins. Segundo noticiado pelo jornal “O Globo”, de
14.06.01, tramitava na Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro pro-
jeto de lei propondo que presos pudessem doar órgãos em troca de redução de
até 1/3 da pena. Se a classe baixa não se presta mais a constituir um exército de
reserva de mão-de-obra, levanta Bauman, escarnicamente, a possibilidade de
utilização da população redundante no fornecimento de peças sobressalentes
para consertar os corpos dos autênticos cidadãos (ver BAUMAN, Zygmunt. O
mal-estar da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998, p. 59).
28 BAUMAN, Zygmunt. Vidas Desperdiçadas, op. cit., p. 108.
56
importante aliado, merecendo destaque o papel da mídia, tida

como a grande agência de controle penal.
Num contexto em que o primado da liberdade individual é
incontestável, todo aquele que parecer estranho, potencialmente
passível de causar abalo à ordem constituída, aterroriza, fazendo
jus à atenção do sistema de segurança coletivo. Àqueles que figu-
rem como potencial perigo à ordem estabelecida impõem-se per-
manente controle e vigilância, viabilizando, estrategicamente,
sua efetiva submissão ao poder imperante.
O centro das atenções punitivas volta-se para os consumidores
falhos, que poluem o ambiente de uma sociedade que cultua a bele-
za, a pureza e a ordem. Isso explica o repúdio e, naturalmente, o
medo, causado por moradores de periferias, flanelinhas, prostitutas,
mendigos, camelôs e imigrantes. Estabelece-se, assim, o que Gizlene
Neder denominou “visões hiperbólicas das classes perigosas”.29
O medo da desordem – e sua incessante difusão – dá novo
fôlego ao discurso conservador da restrição de direitos e da into-
lerância à impunidade. Limitando a liberdade em nome da segu-
rança,30 o que mais teríamos senão o “pacto de sujeição” de
Hobbes?31 Ou, pregando o poder simbólico do sistema penal, não
estaríamos retomando a necessidade do “terror da espada”?32
Assim, do ponto de vista da expansão de seu sistema penal,
o Estado neoliberal é hobbesiano. Ante a ausência de força polí-
29 NEDER, Gizlene. Cidade, identidade e exclusão social. In: Revista Tempo, v. 2, n.

3. Rio de Janeiro: Relume Dumará: Departamento de História-UFF, 1997, p. 24.
30 Nesse contexto ganham especial relevo os grandes centros comerciais, dotados
de amplas possibilidades de entretenimento, onde as pessoas que neles circulam
estão relativamente livres do crime que poderia assediá-las pelas ruas da cidade.
Desse processo de minimização de riscos, que, em tese, garantiria maior tranqüi-
lidade a essa parcela de indivíduos, enfatiza Ritzer, “sin embargo, un mundo
predecible puede convertirse fácilmente em um mundo aburrido (...). El tedio
se cierne ahora más amenazante que la impredecibilidad” (ver RITZER, George.
La McDonaldización de la Sociedad. Nueva edición revisada Madrid: Editorial
Popular, p. 165).
31 HOBBES, Thomas. O Leviatã. São Paulo: Abril Cultural, 1974.
32 Ibid.
57
tica para afastar os efeitos perversos do capital, que aprofunda

sobremaneira as desigualdades sociais, o Estado se policia e
declara guerra aos seus inimigos.
No espectro da expansão do poder punitivo, esses inimigos da
sociedade, indivíduos privados do caráter de pessoas, são alvo da
incidência de uma tutela penal própria que, legitimada pela lei e
em boa parte pela doutrina jurídica, limita ou suprime os princí-
pios constitucionais ínsitos à teoria política do Estado de direito.
Segundo Zaffaroni,33
[...] as racionalizações da doutrina penal para ocultar a

administração da categoria de inimigo no direito penal,
lidas a partir da teoria política, são concessões do Estado
liberal ao Estado absoluto, que debilitam o modo orientador
do Estado de direito, que é a bússola indispensável para
marcar a direção do esforço do poder jurídico em sua tare-
fa de permanente superação dos defeitos dos Estados de
direito reais ou históricos.
Nilo Batista aponta como aspecto sensível do absolutismo

na atual conjuntura “o exercício desproporcionado, cruel e espe-
taculoso do poder punitivo”.34 Daí afirmar-se a existência nada
paradoxal de um Estado Penal absoluto, seletivo, interveniente e
estigmatizante – no contexto da política estatal minimalista do
capitalismo pós-moderno.
Num mundo tido por globalizado, o que efetivamente se
transnacionaliza é o controle social gerado pelo discurso crimi-
nológico. Políticas criminais como a de Tolerância Zero norte-
americana ou a Operação Mãos Limpas italiana – e a dissemina-
ção do emprego da delação premiada é fruto dessa inspiração –
merecem ser compartilhadas pelos membros da gigantesca aldeia
33 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan:

Instituto Carioca de Criminologia, 2007, p. 13.
34 BATISTA, Nilo. Novas tendências do direito penal, op. cit., pp. 97-98.
58
global. Nesse aspecto, especificamente, pode-se falar de uma

identidade geopolítica criada pela matriz discursiva comum do
capitalismo tardio: a criminalização da pobreza.
3.2. A Mídia
A liberdade de imprensa há indiscutivelmente que ser vista

como um dos aspectos da liberdade de expressão ínsita a todos os
indivíduos. Historicamente, pode-se dizer que a descoberta da
impressão, no século XV, representou o marco inicial desse pro-
cesso de desenvolvimento do que hoje intitulamos genericamen-
te mídia.35
Produto direto do momento histórico vivido que, em todos
os tempos, serviu para determinar-lhe a orientação a ser seguida,
a imprensa foi dividida por Miège36 em quatro estágios princi-
pais: a imprensa de opinião, típica do século XVIII, marcada
pelos fortes traços literários e pelo estilo polêmico; a imprensa
comercial, empreendida em meados do século XIX, já bastante
vinculada à publicidade e às necessidades do público consumi-
dor; e, a partir do século XX, a imprensa dos meios audiovisuais
de massa, com substancial alargamento de sua esfera de atuação
e subseqüente transformação do público em consumidores de
massa. O quarto estágio, hoje vigente, corresponderia à era das
relações públicas generalizadas (comunicação de massa).
Notoriamente, a partir do final do século XX, com o cres-
cente desenvolvimento e gradativo barateamento dos equipa-
35 Segundo Andrade, o termo “mídia” é polissêmico, tendo sua origem no latim

com o significado de “meio”. Adota-se, aqui, a concepção genérica que permite
compreender a mídia como o conjunto de veículos de comunicação social (jor-
nais, revistas, rádio, televisão, internet, dentre outros) destinados à produção e
difusão de informações.
36 Apud ANDRADE, Fábio Martins de. Mídia e Poder Judiciário: a influência dos
órgãos da mídia no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007,
p. 57.
59
mentos e demais aparatos eletrônicos, os órgãos da mídia passa-

ram a exercer vertiginosa influência em nossa vida cotidiana.
No entendimento do pensador francês, Régis Debray,37 o
paradigma atual de atração do universo por ele definido como
“videoesfera”, corresponde ao ímago (emoções, fantasmas) e ao
órgão simbólico da comunicação de massa (broadcasters e produ-
tores), tendo como foco de projeção o indivíduo-consumidor (a
ser seduzido). Segundo o autor, a despeito do poder administra-
tivo exercido pelo Estado, sua força não é superior à detida pela
mídia, o que faz com que o primeiro esteja obrigado a negociar
sua própria sobrevivência com pensadores e líderes de opinião.
Situada no centro do cenário político, social, econômico e
cultural, tanto no plano nacional quanto no internacional, a
mídia desempenha relevante papel na interação com as demais
instituições ínsitas à sociedade civil. Numa concepção ideal, a
cooperação entre os órgãos da comunicação social e as principais
instituições de um país serviria ao aprimoramento da consciên-
cia cívica e ao desenvolvimento do processo democrático,
incluindo-se neste a importância da publicidade como instru-
mento de controle da atividade judiciária.
No entanto, representando precipuamente a potência das
minoritárias classes dominantes,38 as instituições jornalístico-
publicitárias harmonizam-se recorrentemente com as políticas
públicas consonantes com os seus interesses, instaurando um
entorpecido conformismo com as relações de poder vigentes.39
37 DEBRAY, Régis. Curso de midiologia geral. Petrópolis: Vozes, 1991, pp. 412-413.
38 No Brasil, por exemplo, vê-se estabelecido patente vínculo entre o poder políti-
co e o regime de concessões de direitos de transmissão de rádio e televisão.
39 Ao tratarem da cultura de massa na perspectiva do “capitalismo administrado”,
Adorno e Horkheimer, representantes maiores da Escola de Frankfurt, aduzi-
ram que a dominação de classes há tempos já não se dava apenas pelos instru-
mentos de repressão do Estado, mas também pelo controle da ideologia pela
mídia. Nessa lógica, “tem-se um sistema que se fecha sobre si mesmo, que blo-
queia qualquer possibilidade de superação virtuosa da injustiça vigente e parali-
sa, portanto, a ação genuinamente transformadora” (ver NOBRE, Marcos. A teo-
ria crítica. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora, 2004, p. 50).
60
De um modo geral, em face da ação global exercida pelos

órgãos da mídia, com freqüência desvinculada de padrões éticos
e, com isso, inabilitada a esclarecer e enriquecer o debate demo-
crático, o público indolente, desprovido em boa parte de espírito
crítico, aceita e reproduz o discurso ditado.
Diante do pluralismo de interesses individuais concorren-
tes, excluídos, esclareça-se, aqueles vinculados aos integrantes do
contingente dominado, dificulta-se o surgimento de um autênti-
co interesse geral, donde vem-se afirmando inexistir, atualmen-
te, uma efetiva “opinião pública”.
Assim, tem-se, em verdade, uma opinião do público reduzi-
da basicamente à opinião publicada pelos órgãos da mídia, haja
vista seu espetacular poder de penetração, influência e persuasão.
Com isso, a função de informar perdeu espaço para a formação de
opinião, restando esta obstinadamente vinculada à consolidação
do discurso político totalitário.
Nas sociedades pós-modernas não há que se negar que os
meios de comunicação figuram como o principal instrumento
viabilizador do controle social.40 Munida de uma peculiar capa-
cidade de distorcer informações, desprezar a pluralidade de opi-
nião e criar a ilusão de liberdade em um contexto de extrema
repressão, a mídia ganhou o status de grande empresário moral.41
40 Segundo Zaffaroni, as agências de comunicação de massa, em grande parte, têm

sua atuação pautada numa propaganda völkisch, ou seja, “num discurso que
subestima o povo e trata de obter a sua simpatia de modo não apenas demagógi-
co, mas também brutalmente grosseiro, mediante a reafirmação, o aprofunda-
mento e o estímulo primitivo dos seus piores preconceitos” (ver ZAFFARONI,
op. cit., p. 15).
41 BATISTA et al, op. cit., p.45. Integrada pelas agências de comunicação social,
representadas não só pela mídia, mas também por políticos, delegados de polí-
cia, membros do Ministério Público ou integrantes de ONGs em busca de noto-
riedade, advertem os autores, “a empresa moral acaba desembocando em um
fenômeno comunicativo: não importa o que seja feito, mas sim como é comuni-
cado.” Vê-se, assim, que, com freqüência, nem mesmo a efetiva punição do fato
pelo Judiciário é tida como suficiente aos olhos do grande público, permanecen-
do a reivindicação contra a impunidade ainda que o criminoso “tenha pago sua
dívida com a justiça”.
61
Para Batista,42 o discurso criminológico midiático, funda-

mentado preponderantemente na simplista ética da paz e no sau-
dosismo falacioso de um passado afável que jamais existiu, reve-
la-se taticamente vital para o exercício do “discurso de lei e
ordem com sabor ‘politicamente correto’”.
O processo de mercantilização da atividade jornalística vem
fazendo com que esta, em boa parte, empreenda-se segundo a
lógica do mercado, relegando ao plano secundário a sua verda-
deira razão de ser: possibilitar o desenvolvimento da democracia
a partir da concretização do direito de informação dos cidadãos.
Na história brasileira recente, a imprensa teve seu papel
drasticamente reduzido quando da vigência do regime autoritá-
rio imposto pela ditadura militar e, sabe-se, com base na expe-
riência pátria, que um governo efetivamente democrático pres-
supõe uma imprensa forte, independente e vinculada à iniciativa
privada. Contudo, não há de se ignorar que o produto da mídia é
um serviço público, o que, em tese, pressupõe um exercício ético
do jornalismo.
Hoje pode-se dizer que as questões criminais ganharam
papel de protagonista nos noticiários em geral. A vinculação
entre mídia e sistema penal dá-se, antes de tudo, com base nas
condições socioeconômicas ditadas pela ordem instituída.
Incorporando-se à lógica do modelo neoliberal, o qual care-
ce de um poder punitivo onipresente e capitalizado para o con-
trole penal do refugo humano por ele mesmo gerado, a impren-
sa passa a atuar em consonância com o discurso repressivo, cujos
ecos desfrutam de excepcional receptividade pelo mercado. À
vista disso, a partir de uma versão mais refinada – e abrangente –
do panóptico de Bentham, a própria imprensa, sobretudo por
gozar do atributo de atuação em tempo real, figura como grande
delatora das ilegalidades populares frente ao sistema penal.
42 BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no capitalismo tardio. In: Revista Dis-
cursos Sediciosos – crime, direito e sociedade, ano 7, n. 12. Rio de Janeiro:
Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p. 277.
62
Na perspectiva do regime de pressa inato ao jornalismo de

velocidade, afastado de parâmetros como equilíbrio e reflexão, a
premência da transmissão abundante de notícias faz com que “os
órgãos da mídia imitem-se continuamente, caminhando rumo à
homogeneização de seu discurso unilateral e hegemônico”.43
Destaque-se, entrementes, que a força do discurso crimino-
lógico midiático mostra-se tamanha que sua penetração no pró-
prio meio acadêmico dá-se de modo avassalador. Segundo adver-
tência de Andrade,44 “mesmo se considerada a privilegiada casta
de cidadãos aptos ao consumo de notícias, a abundância de infor-
mações é tão avassaladora que, até eles, provavelmente vez por
outra, se encontram atônitos e relativamente incapazes de pro-
cessar as informações de maneira adequadamente crítica”.
Para ser merecedor do foco de incidência do sistema penal
e, com isso, vir à tona com efetiva visibilidade, Thompson45
anota que, em relação ao binômio crime e criminoso, a presença
de certos elementos pode tornar seguro o caminho da condena-
ção pública, tais como: o enquadramento do suposto autor da
infração ao estereótipo do criminoso ditado pela ideologia impe-
rante (inimigo); a inabilidade do agente quanto à obtenção, junto
ao poder público em geral, de “favores”; e, enfim, a vulnerabili-
dade do dito delinqüente em face de eventuais atos de violência
e arbitrariedade estatais.
Também aqueles que não figuram como tradicionais clien-
tes do sistema penal, representados por integrantes das classes
sociais abastadas, quando nele se inserem, sobretudo em razão de
práticas de violência brutais,46 ganham destaque pelas agências
43 ANDRADE, op. cit., p. 66.

44 Ibid., p. 47.
45 THOMPSON, Augusto. Quem são os criminosos? O crime e o criminoso: entes
políticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 60.
46 Na perspectiva da legitimação dessa política criminal violenta, Wacquant desta-
ca o papel dos crimes sexuais, que tomados a partir do discurso puritano, que nos
EUA traz à tona discussões acerca da implementação de medidas como a castra-
ção de pedófilos, faz desses “pervertidos” presas fáceis da mídia penal (ver WAC-
63
de comunicação. Com base nessas situações excepcionais, a mídia

(re)legitima o discurso repressivo, negando, falaciosamente, a
seletividade ínsita ao sistema penal.
A mesma reflexão crítica sobre a ação midiática é esboçada
por Pasquel:
No es aventurado decir que determinados médios de comu-

nicación social provocan la “alarma social” y el “caos ciuda-
dano”, que se convierten en estereótipos manejados políti-
camente para dar nacimiento a las campanas de ley y orden,
en las que se violan sistemáticamente los derechos humanos
de los destinatários de esas campañas antidelinquenciales.
Esos mismos medios acallan la información relacionada
com el fraude financiero y en general la criminalidad de los
grupos de poder que cuenta com respaldo oficial.47
Não nos esqueçamos, contudo, de que no contexto pátrio, a

despeito da crença estratégica do pouco gosto do brasileiro pela
política, questões afetas a atividades inquisitoriais de CPIs, incluin-
do bate-bocas e quebra-quebras entre parlamentares, bem como
fuxicos sobre suas condutas pessoais, ganham divulgação maciça na
mídia, despertando grande interesse no público incauto.
Uma das tendências do momento, na ótica da consagração
do denuncismo, é o desenvolvimento de um jornalismo investi-
gativo reformulado, ao qual se acrescem os melhores elementos
da ficção policial, como suspense, emoção, perigo e, como não
poderia deixar de ser, um final clichê. Seja através do uso de
câmeras escondidas, quando a imprensa verdadeiramente usurpa
função tipicamente estatal, seja no acompanhamento de “bati-
das” e perseguições policiais, a mídia faz-se efetivamente integra-
da às pretensas estratégias de combate ao crime.
QUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. 2.
ed. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2003, pp. 123-144).
47 PASQUEL, op. cit., p.66.
64
No Brasil, ao recorrente argumento de uma estrutura legis-

lativa, mormente a codificada, fraca e inoperante, a mídia disse-
mina a cultura de que os direitos e as garantias fundamentais
funcionam como causa maior do entrave ao efetivo funciona-
mento do sistema punitivo.
Ainda no que tange aos reflexos do discurso midiático,
Batista48 aduz que, dentre as conseqüências da fé na equação
penal, está o mal-estar causado pela observância das garantias do
devido processo penal, como o princípio da inocência (até
mesmo em relação ao preso em flagrante!), o direito à ampla
defesa (advogado de bandido é bandido!) e o direito à duração
razoável do processo (a condenação deve ser sumária!).
A garantia da publicidade, degenerada e dissociada de sua
acepção de mecanismo assegurador da transparência da ativida-
de jurisdicional, entretanto, faz-se presente como mercadoria de
consumo massivo, viabilizando a instauração pela mídia de um
processo paralelo que é, no dizer de Prado,49 “superficial, emo-
cional e muito raramente oferece a todos os envolvidos igualda-
de de oportunidade para expor seus pontos de vista”.
Já em contrapartida, os integrantes dos órgãos incumbidos
da persecução penal, bem como o próprio Poder Judiciário, são
usualmente enaltecidos na medida em que se enquadrem nos
ideais de uma atuação “linha dura”, traduzida, com freqüência,
pelo desrespeito aos direitos individuais. Na mesma esteira, há
que se questionar a usual parcialidade sugerida pela imprensa,
com freqüência tendente à apresentação da versão acusatória.50
48 BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no capitalismo tardio. Op. cit., p. 273.
49 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis
processuais penais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 163.
50 O melodrama como estratégia de comunicação foi estudado por Mendonça atra-
vés do sucesso de audiência global “Linha Direta”. A partir do silenciamento da
voz do criminoso, uma encenação da suposta atividade delituosa, sempre pauta-
da na versão da acusação, passa a se operar, contando com flashes nos quais víti-
mas e familiares expõem o drama por eles vivido (ver MENDONÇA, Kleber. A
não-voz do criminoso: o “Linha Direta” como crônica moral contemporânea. In:
65
Não se nega, naturalmente, a importância da publicidade

como instrumento consagrador da democracia no bojo do pró-
prio processo criminal, como afirmou Ferrajoli.51 Mas, questio-
na-se a sua degeneração pela imprensa, conferindo ao trabalho
de persecução penal verdadeiro tônus de espetáculo.
Já na década de 50, Carnelutti52 demonstrava o interesse do
público no processo penal, visto corriqueiramente como autênti-
ca forma de diversão: “foge-se da própria vida ocupando-se da
dos outros; e a ocupação não é nunca tão intensa quando a vida
dos outros assume o aspecto do drama.” E segue, aduzindo que o
protagonismo do drama vivido pelo outro, amparado na crença
de que “eu não sou como este”, desde muito fez e faz do proces-
so criminal uma “escola de incivilização”.53
Do mesmo modo, Bauman assevera que os interesses dos
ditos delinqüentes, quando considerados, são vistos como opos-
tos aos interesses do público, o que reforça a tese de que esses ele-
mentos maus “não são como nós”.54 São merecedores, por isso, da
execração pública perpetrada pela mídia.
Na conjuntura dessa publicidade popularesca, ganha desta-
que a figura do especialista, via de regra credenciado como tal pelo
exercício profissional ou acadêmico,55 mas também muitas vezes
representado por celebridades televisivas56 ou por vítimas de
Revista Discursos Sediciosos – crime, direito e sociedade, ano 7, n. 12. Rio de

Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, pp. 333-346.
51 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 569.
52 CARNELUTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. 7. ed. Campinas,
Bookseller, 2005, p. 12.
53 Ibid., p. 13.
54 BAUMAN, Zygmunt. Vidas Desperdiçadas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
2004, p. 108.
55 A Revista Veja, no Especial Crime de 10 de janeiro de 2007, pretendendo dar
respostas definitivas à questão da criminalidade no Brasil, asseverou, através do
“especialista” Vicente Falconi, que as “prisões não estão superlotadas por haver
presos demais, mas sim presídios de menos”. No plano geral, a saída seria então
construir mais cadeias e prender, prender, prender...
56 Dentre as celebridades midiáticas brasileiras que vêm se aventurando a prestar
o papel de criminólogos, destaque-se a apresentadora Hebe Camargo e o radia-
66
infrações penais e seus parentes. Os especialistas ou fast thinkers,

na acepção de Bourdieu,57 atuam como autênticos palpiteiros,
limitando-se a reiterar o discurso hegemônico.58 Qualquer opinião
técnica, jurídica ou criminológica, que se mostre dissonante da
ordem autoritária é, com freqüência, denegrida, merecendo por
parte dos operadores políticos uma postura de desprezo.59
Em verdade, sem se negar as inúmeras máculas aos preceitos
do devido processo legal advindas desse pré-julgamento dos órgãos
da comunicação social (trial by media), mormente no que tange à
formação do convencimento do julgador, pode-se afirmar com
Batista60 que, ao promover a mídia ao status de agência executiva
do sistema penal, o discurso repressivo instituído verdadeiramente
consagra a privatização, ainda parcial, do poder punitivo. Daí dizer-
se, com razão, ser muito mais temível uma manchete do noticiário
das 20 horas que uma portaria instauradora de inquérito policial.
3.3. O Discurso do Medo – a Lógica do Bicho-

Papão – e a Retórica da Intransigência –
a Demanda de Punição
O medo, como sentimento natural do homem, tem um sen-

tido determinado que se vincula, em linhas gerais a um instinto
de autopreservação. Contudo, uma vez multiplicado e vivido de
forma coletiva, o medo presta-se a colocar os indivíduos distan-
tes da racionalidade, cegando-lhes o discernimento. Daí afirmar
Delumeau61 que quanto menos claramente identificável o peri-
lista Luiz Carlos Alborghetti, através dos quais, respectivamente, disseminam-se

as máximas “direitos humanos para humanos direitos” e “bandido bom é bandi-
do morto”.
57 Apud BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no capitalismo tardio, op. cit., p. 276.
58 ZAFFARONI, op. cit., p. 75.
59 Ibid., p. 74.
60 BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no capitalismo tardio, op. cit., pp. 286-287.
61 DELUMEAU, Jean. História do medo no ocidente. Trad. Maria Lúcia Machado.
São Paulo: Cia das Letras, 2001, p. 25.
67
go, mais temível e angustiante o será, restando instaurado um

sentimento global de insegurança.
A manipulação dos medos coletivos a serviço do poder é
inegavelmente um fenômeno que permeia a história da humani-
dade,62 gerando, há tempos, implicações como desconfiança, iso-
lamento e preconceito entre grupos étnicos e religiosos. A idéia
de paranóia coletiva pode ser bem ilustrada historicamente atra-
vés do movimento de caça às bruxas e aos hereges na Idade
Média, pelo anti-semitismo alemão da década de 30 ou, mais
recentemente, pela obsessão anti-árabe professada notadamente
após o 11 de setembro.63
Segundo Choukr,64 “o homem continua a temer demônios
que são essencialmente por ele mesmo criados, buscando no
mundo jurídico soluções contingenciais que são, antes de tudo,
contextuais”. Em verdade, todo corpo social produz fantasias
acerca dos perigos que supostamente ameaçam sua identidade. A
sociedade, insegura da sobrevivência de sua ordem, no dizer de
Bauman,65 “desenvolve a mentalidade de uma fortaleza sitiada”,
quando os inimigos que a circundam são seus próprios demônios
interiores.
Pode-se afirmar, pois, com Sica,66 que uma sociedade ame-
drontada como a nossa, tida como refém da insegurança gerada
62 Note-se que a fórmula do medo utilizada como mecanismo de docilização opera-

se, no subjetivismo humano, desde a mais tenra infância. Veja-se a manipulação
do imaginário infantil através de máximas do folclore brasileiro como “a cuca
vai pegar” ou “a cigana rapta crianças”.
63 O sociólogo Barry Glassner, em sua obra “A Cultura do Medo”, destaca que nos
Estados Unidos, ao longo da década de 90, as notícias sobre violência cresceram
600% e o número de pessoas aterrorizadas com a insegurança duplicou, ao passo
em que, antagonicamente, os índices de criminalidade demonstravam baixas
substanciais. In: Revista Carta Capital, 22 de setembro de 2004, p. 11.
64 CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002, pp. 34-35.
65 BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Op. cit., pp. 52-53.
66 SICA, Leonardo. Direito penal de emergência e alternativas à prisão. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 77-78. Nessa obra, o autor faz interes-
sante menção a estudo desenvolvido na Alemanha, pelo pesquisador Peter-
68
pela criminalidade e pela violência urbana, constitui campo fér-

til para o desenvolvimento de uma atuação penal maciça.
Se o estado moderno clássico era assombrado pelo perigo da
revolução, o que imprimia o status de inimigo aos reformistas
que pretendessem subverter a ordem por ele ditada, hoje, em
face da desregulamentação do mercado, os medos deixaram de se
concentrar no Estado. Pode-se dizer que os demônios dessa
sociedade verdadeiramente nascem “com os poderes de sedução
do mercado de consumo”.67 Assim, do abismo existente entre os
que desejam e os que podem satisfazer seus desejos, introduzido
à realidade de uma sociedade que tem no consumo a medida da
felicidade e, cada vez mais, da própria dignidade humana, emer-
gem duas categorias de seres. As classes perigosas, integradas
pelos inadaptados ao sistema, passam a ser redefinidas como
autênticas classes de criminosos.
Das assombrações contemporâneas, mostram-se particular-
mente evidentes o narcotráfico, em geral vinculado à atuação de
organizações criminosas, e o terrorismo.
No breve discurso sobre o estado da União, proferido em
janeiro de 2004, o presidente George W. Bush usou a palavra
“terror” por mais de 20 vezes; só o vocábulo “eu” foi usado com
maior freqüência.68 Assim, seja ao argumento da ameaça terro-
rista ou do risco representado pelas organizações criminosas,
merecendo relevo a figura temível do traficante, reduzem-se as
Alexis Albrebrecht com o fito de empiricamente desmistificar o drama da amea-

ça da criminalidade. Difundiu-se, naquele país, que, no ano de 1992, a cada três
minutos se registrava um crime violento, atingindo-se o número supostamente
aterrador de 150.000 casos/ano.Todavia, “considerando esse dado e calculando-
se o número de minutos por ano e de habitantes no país, chega-se ao resultado
de que o risco anual de um cidadão sofrer um crime violento é de 0,18575%. Em
outras palavras, uma pessoa teria que alcançar os 533 anos de idade para sofrer
o primeiro crime. Mesmo considerando-se a cifra negra, esse número sobe para
0,5625%”.
67 BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. op. cit., p. 54.
68 Revista Carta Capital, 22 de setembro de 2004, p. 8.
69
possíveis causas do mal-estar social a uma equivalente geral: o

medo de um inimigo.
A partir da redução das mazelas do mundo moderno à opo-
sição maniqueísta entre o bem e o mal,69 qualquer manifestação
entendida como desqualificadora do discurso vigente faz com
que seus interlocutores, na melhor das hipóteses, sejam vistos
como libertários inconseqüentes de esquerda; ou, na pior, passem
a integrar o fluido rol dos inimigos.
No contexto atual, o conceito de violência, indissociavel-
mente vinculado às carências ou à ausência do Estado, passa por
um redimensionamento. Tal noção, no dizer de Dornelles,70
assume uma feição objetiva por se vincular à realidade fática, mas
também, e, principalmente, um tônus pessoal que a faz incorpo-
rar o plano do subjetivismo humano, transformando-se em
autêntico sentimento. Nessa última perspectiva, Sánchez71 defi-
niu nossa sociedade como a sociedade da “insegurança sentida”.
O sentimento de estar exposto e fragilizado à violência – em
geral ligada a questões como exclusão social, intolerância racial e
xenofobia – é uma constante nas sociedades contemporâneas,
pouco importando que esse medo revele-se objetivamente veri-
ficável. Vê-se, outrossim, que “a vivência subjetiva dos riscos é
claramente superior à própria existência objetiva dos mesmos”.72
Preponderante papel nesse superdimensionamento da sen-
sação social de insegurança incumbe à mídia, cuja atuação, pau-
tada na lógica da concepção do mundo como uma grande aldeia
69 Destacando que as produções dramáticas tradicionais e a mass midia “tendem a

perpetuar a idéia simples – e simplista – de que há os bons de um lado e os maus
de outro”, Hulsman aponta, ainda, a prevalência de uma crença popular no sen-
tido de que as leis e as estruturas vinculadas à “justiça” são hábeis a promover a
harmonia social (ver HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas per-
didas. O sistema penal em questão. Niterói: Luam, 1997, p. 56).
70 DORNELLES, op. cit., p. 123.
71 SILVA SÁNCHEZ, Jésus Maria. A Expansão do Direito Penal: aspectos da polí-
tica criminal nas sociedades pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 33.
72 Ibid., p. 37.
70
global, costumeiramente traduz-se na imposição geral de uma

realidade unívoca, a partir da qual dificulta-se a percepção do
que está próximo e do que está distante. Da difusão maciça de
catástrofes, abrangendo desde as de ordem natural quanto as per-
petradas pelo homem, instauram-se a indignação, a cólera e o
medo, permitindo-se a “invasão da democracia pela emoção”.73
Com base nesse discurso, as massas mostram-se infantiliza-
das e submissas, legitimando quaisquer providências tomadas
pelo Estado, detentor único da violência legítima, a bem de
garantir uma suposta segurança coletiva. O medo cega a socieda-
de e corrobora o poder dos dominantes.
Da dicotomia amigo versus inimigo, típica das relações de
poder de cunho autoritário, estratégias rigorosas de combate e
repressão ao crime, em geral vinculadas ao sacrifício das liberda-
des individuais, se legitimam na tentativa de extirpação dos
demônios. Diante desse quadro, vê-se, claramente, que a perse-
cução penal dirige-se a um inimigo, via de regra caracterizado
pelos excluídos do progresso econômico planetário, que “consti-
tuem um alvo fácil para a descarga das ansiedades provocadas
pelos temores generalizados de redundância social”.74
No Brasil, a difusão do medo da desordem, desde os tempos
em que se traduzia na ameaça de insurreição da massa escrava ou,
hoje, representada pelo risco de um levante dos sem-terra ou da
descida do morro pelos favelados cariocas, sempre se prestou à
implementação de estratégias de neutralização e disciplinamen-
to das ralés.
Segundo Neder,75 a própria história da formação social bra-
sileira, que, como em grande parte da América, deu-se a partir de
um processo de exclusão do gentio nativo e da população degre-
73 Ibid., p. 38.
75 NEDER, Gizlene. Absolutismo e punição. In: Revista Discursos Sediciosos –
crime, direito e sociedade, ano 1, n. 1. Rio de Janeiro: Relume Dumará: Instituto
Carioca de Criminologia, 1996, p. 132.
71
dada, pautou-se em ideais de superioridade e domínio, o que fun-

dou uma sociedade rigidamente hierarquizada. Nesta, patente-
mente desigual e autoritária, a autora76 anota que, a partir da cul-
tura jurídico-político importada da Península Ibérica, o ideal de
controle social – notadamente pela via policial – integra secular-
mente o imaginário brasileiro, que tem na tolerância o caminho
para a desordem e o caos.
Segundo Vera Malaguti Batista, as marcas da Inquisição,
que ainda hoje impregnam os noticiários sobre crime no Brasil,
são patentes permanências históricas que se prestam à incessan-
te demanda por “ferocidade penal”.77 Desta herança, que em
todos os tempos se prestou à criminalização do diferente, a
ordem jurídico-penal, pautada no ideal de desigualdade ínsito à
nossa formação social, utiliza-se do discurso do medo para a
implantação de um “sistema penal que tem tradição genocida,
seletiva e hierarquizadora”.78
Tal mecanismo, perspicazmente disseminado na atual con-
juntura pátria, reproduz, segundo Batista,79 autêntico movimen-
to de cruzada contra o herege, uma vez que, ao argumento da
manutenção da ordem jurídica – intolerante e naturalmente
excludente – emerge um sistema penal desprovido de limites,
pautado na tortura como princípio, no elogio da delação e na
execução como espetáculo.
Nesse esteio, ao caracterizar a ideologia como a “cegueira
parcial da inteligência entorpecida pela propaganda dos que a
forjaram”, Lyra Filho,80 com base no paradigma marxista que lhe
é peculiar, vê no mote do imperativo restabelecimento da paz
social um mecanismo utilizado pelas classes dominantes para que
76 Idem, ibidem.
77 BATISTA, Vera Malaguti. O medo na cidade do Rio de Janeiro: dois tempos de
uma história. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 135.
78 Ibid, p. 106.
79 BATISTA, Nilo. Matrizes ibéricas do sistema penal brasileiro – I. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 2000.
80 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito? Op. cit., p. 17.
72
pudessem, em todos os tempos, gozar sem contestação os seus

privilégios.
Tem-se, pois, na consolidação do conveniente discurso da
manutenção da ordem pública, a aniquilação, legitimada por um
consenso presumido, paradoxalmente, a título de exceção pere-
ne, das garantias fundamentais, com a disseminação do emprego
de mecanismos repressivos para o combate à violência e à crimi-
nalidade.
3.4. Direito Emergencial: A Cruzada Contra

a Criminalidade
Etimologicamente, o vocábulo “emergência” vincula-se à idéia
de crise, restando atrelado à necessidade da adoção de providências
rápidas enquanto abalados os padrões gerais da normalidade.
No campo jurídico, as próprias cartas constitucionais dos
Estados modernos, ditos democráticos, vêm estabelecendo com base
em limitações materiais, temporais e geográficas, mecanismos de
proteção ao estado de normalidade, legitimando-se a flexibilização
criteriosa da esfera de proteção aos direitos humanos. Assim tam-
bém o fez a Constituição Brasileira ao prever os estados de crise ou
de legalidade extraordinária, situações nas quais legitima-se, excep-
cionalmente, a restrição de garantias constitucionais, preservado um
patamar de direitos fundamentais que devem ser respeitados.
Entretanto, numa perspectiva diversa do tratamento cons-
titucional, estabeleceu-se hoje uma verdadeira cultura de emer-
gência no que tange à atuação do sistema repressivo. Este, pauta-
do no ideal do sentimento comum, que é também, em boa parte,
o mesmo que orienta o pensamento jurídico vigente – vem con-
sagrando a adoção de medidas patentemente atentatórias aos
cânones do estado democrático ao argumento recorrente do
aumento desenfreado da criminalidade.81
81 Não se pretende, em absoluto, negar que a criminalidade, na ótica da violação

das condutas tipificadas pela lei como infrações penais, bem como na da vincu-
lação dessas práticas a certas pessoas, é hoje fenômeno de larga incidência. À
73
Em verdade, pode-se dizer que a adoção perene dessas

medidas excepcionais como técnicas de governo tem viabilizado,
face à propagada guerra civil instaurada, autêntica transição da
democracia para o absolutismo. Veja-se, ao tomar como exemplo
o Estado nazista, no qual as disposições da Constituição de
Weimar relativos às liberdades individuais foram suspensas a
título de exceção, por mais de uma década, que repudiados
momentos da história recente, ainda que de forma mais velada,
repetem-se disseminadamente.
Segundo Agamben,82 “o totalitarismo moderno pode ser
definido nesse sentido como a instauração, por meio do estado de
exceção, de uma guerra civil legal que permite a eliminação físi-
ca não só dos adversários políticos, mas também de categorias
inteiras de cidadãos que, por qualquer razão, pareçam não inte-
gráveis ao sistema político”.
Nesse azo, a emergência penal, “cujo reconhecimento se dá
apenas em nível retórico e político”,83 alçada à situação de fato, con-
fere “legitimidade” ao desenvolvimento de políticas criminais que
preconizam o incremento vigoroso das estratégias repressivas,84
recebendo criminologicamente o título de movimentos de “lei e
ordem”. Veja-se curiosamente que, se o mote desse movimento é, em
última análise, o encarceramento neutralizante dos consumidores
vista disso, tomando por foco o Brasil, importante ainda observar a existência de
uma vultosa “cifra negra”, que corresponde à discrepância entre o número de
delitos constante das estatísticas oficiais e a realidade mascarada por trás desses
dados. Em suma: o total de delitos efetivamente praticados supera largamente os
índices oficialmente apresentados (Cf. THOMPSON, op. cit., pp. 1-43).
82 AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 13.
83 CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002, p. 4.
84 Muito embora o tratamento das políticas criminais emergenciais ora se foque no
ideal de uma justiça eminentemente retributiva, caracterizada pela apuração de
culpabilidade e eventual imposição de punição através do devido processo
penal, não se pode ignorar que, na perspectiva dessa mesma cultura, ganha força
a chamada justiça de restauração. Esta, ao implementar técnicas de despenaliza-
ção, viabilizada mormente a partir da adoção de novos conceitos de arrependi-
mento e de acordo, permitiria a recomposição natural da ordem social violada.
74
falhos, estabelece-se, em relação aos integrados ao sistema, antagoni-

camente, diversos expedientes alternativos à prisão.
É, pois, a partir do discurso oficial que propaga o caos instau-
rado pela criminalidade incontrolável que o sistema emergencial
encontra fundamento para sua atuação barbaramente repressiva.
Com isso, a finalidade da pena passa a pautar-se explicitamente na
defesa do próprio sistema, como preconizado por Jacobs.85
Do primado do ideal da segurança pública, em face do seu
simplório confronto com a liberdade individual, emerge um sis-
tema penal e processual penal onde a mitigação ou supressão de
garantias fundamentais é uma constante. Estabelece-se, então,
um falacioso discurso de busca da paz dissociado ao argumento
da crise dos paradigmas do estado democrático e de direito.
Assim como a política de submissão generalizada do merca-
do, uma pretensa teoria criminológica avançada exsurge dos
Estados Unidos, a “sociedade-farol da humanidade”.86 Nesse país,
notadamente a partir do século XX, “o sistema penal se superdi-
mensionou, mantendo milhões de pessoas presas e controladas
(em parole e em probation) e proporcionando emprego a outros
milhões”.87 No contexto dessa verdadeira estratégia de gestão
penal da insegurança social generalizada, ganharam o mundo
slogans como o da “tolerância zero” e a “teoria das janelas que-
bradas”88 (broken windows theory).
85 Apud CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2002, p. 9.
86 WACQUANT, Loïc. Sobre a “janela quebrada” e alguns outros contos sobre
segurança vindos da América. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. São
Paulo: Revista dos Tribunais: IBCCRIM, jan-mar/2004, n. 46, p. 232.
87 ZAFFARONI, op. cit., p. 61. Na perspectiva da rigidez do controle repressivo nos
Estados Unidos, Zaffaroni, na obra citada, não deixa com que nos esqueçamos
tratar-se do único país da América e da Europa a adotar a pena de morte de forma
copiosa. Na mesma linha, tem-se o cabimento da pena de prisão perpétua para
aqueles que tenham cometido três ou mais delitos (three strikes and you’re out).
88 Curiosamente a teoria das janelas quebradas teve sua origem nas práticas poli-
ciais ordinárias, sendo conhecida como teoria dos “quebra-colhões” (breaking
balls theory). A atuação policial constante contra o malfeitor de pequenos deli-
tos faria com que este, exaurido, acabasse por deixar sua área de atuação, permi-
75
A política de tolerância zero norte-americana se pauta nu-

ma atuação policial maciça, sobretudo com base na tática do assé-
dio policial permanente em relação aos pobres nos espaços públi-
cos, o que se deu notadamente na cidade de Nova York.
Desse ideal, hoje, mais do que nunca vivo sob a veste de
polícia de “qualidade de vida”, emerge uma política de repressão
imediata e severa das menores incivilidades – o que, diz-se, evi-
taria futuros grandes atentados criminais – com fincas ao pronto
restabelecimento da ordem rompida.
Segundo William Bratton, chefe da polícia de Nova York
no período da lendária gestão de Rudolf Giuliani, mencionado
por Wacquant,89 com a política de tolerância zero “acabaram os
simples boletins de ocorrência nas delegacias. Se você urinou na
rua, será levado à prisão. Estamos decididos a reparar as ‘janelas
quebradas’ e a impedir quem quer que seja de quebrá-las nova-
mente.” E segue afirmando que tal estratégia “funciona na
América e funcionaria do mesmo modo em qualquer cidade do
mundo”.90
Ainda no esteio das estratégias repressivas made in USA,
não se pode deixar de destacar as recentes medidas implementa-
das pelo presidente George W. Bush no combate ao terrorismo.91
O USA Patriot Act, por exemplo, promulgado pelo Senado em 26
tindo a baixa das taxas de criminalidade no local. Com a implementação das téc-
nicas de controle dessas identidades desviantes, mormente com a informatiza-
ção do acesso a bancos de dados judiciais, a teoria passou a ser intitulada brea-
king balls plus.
89 ZAFFARONI, op. cit., p. 242.
90 Não é sem razão que Matozinhos, ao tratar da idealização, no contexto pátrio,
da “polícia dos sonhos”, invariavelmente vinculada a ideais de extermínio e asfi-
xia, personificou-a na figura do astro Robocop. (ver MATOZINHOS, Déa Rita.
Robocop, o policial do futuro. In: Revista Discursos Sediciosos – crime, direito
e sociedade, ano 7, n. 12. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Crimi-
nologia, 2002, pp. 197-204).
91 Segundo Zaffaroni, a carência de um inimigo que preenchesse o vazio deixado
pela queda do império soviético foi prontamente suprida com o atentado de 11
de setembro de 2001, “funcional para individualizar um inimigo crível” (ver
ZAFFARONI, op. cit., p. 65).
76
de outubro de 2001, permite a prisão do estrangeiro supostamen-

te vinculado a práticas que ponham em perigo a segurança nacio-
nal daquele país, intitulando-os “inimigos combatentes ilegais”.
Já o Military Comissions Act, aprovado nas duas Casas do Con-
gresso Americano em 28 e 29 de setembro de 2006, complemen-
ta substancialmente a primeira medida, ao estabelecer, por
exemplo, a possibilidade de detenção por tempo indeterminado
dos suspeitos de envolvimento em atividades terroristas,92 a rea-
lização de interrogatórios por largos lapsos temporais (de 18 a 20
horas diárias), a privação de sono por até cinqüenta dias, bem
como a concretização de julgamentos, com eventual imposição
de pena de morte, por uma comissão militar de exceção vincula-
da ao Executivo.93
O mote do combate ao terrorismo também vem se fazendo
presente com força na Europa, sobretudo após a queda do muro
de Berlim, que permitiu a fusão da população originária de paí-
ses pouco desenvolvidos à pertencente a outros mais avançados
dentro de um limite espacial comum. Ademais, o movimento de
êxodo das nações africanas tem contribuído para a construção do
estereótipo do terrorista a partir da figura do imigrante.
Vê-se, assim, que a manutenção – voluntária – do ideal de
um estado de emergência permanente tornou-se uma das práti-
92 A idéia de conspiração estrangeira vem sendo retomada como grande ameaça à

democracia e ao american way of life, o que, segundo Zaffaroni, leva a coloca-
ção do mal como “fenômeno invasor externo à sociedade norte-americana”, per-
sonificado precipuamente através dos diversos grupos étnicos imigrantes. (ver
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”: uma categorização frustrada.
In: Revista Discursos Sediciosos – crime, direito e sociedade, ano 1, n. 1 Rio de
Janeiro: Relume Dumará: Instituto Carioca de Criminologia, 1996, pp. 45-68.
93 Editorial “Mundo às avessas”. In: Boletim do IBCCRIM, ano 14, n. 168, São
Paulo, Novembro/2006.Veja-se, ainda, que não bastante a previsão legal de
tamanhas atrocidades, o Military Comissions Act impede que os tribunais
daquele país atribuam aos agentes estadunidenses qualquer responsabilidade por
atos de violação a garantias fundamentais anteriormente praticados, o que ver-
dadeiramente importou em anistia pelas torturas praticadas em Guantánamo e
em tantos outros centros de detenção norte-americanos instalados pelo mundo.
77
cas essenciais dos Estados contemporâneos. A “canonização do

direito à segurança”,94 erigindo-a à condição de foco central das
políticas públicas, vem permitindo a adoção de soluções primiti-
vas e, essencialmente, punitivas como a intensificação do âmbito
de ingerência da atividade policial, a disseminação das prisões
cautelares, a sumarização dos procedimentos judiciais e o endu-
recimento das penas, bem como de seus regimes de cumprimen-
to. Na esfera processual, a cultura da emergência vem se mos-
trando fortemente presente no campo probatório, notadamente
através do incremento do direito premial.
3.5. A Invasão da Cultura Emergencial no Direito

Pátrio: A Delação Premiada
No espectro do recrudescimento da legislação processual

penal, visto como um reflexo direto da expansão tresloucada da
cultura da emergência, ganhou vigor a figura da delação premiada,
sobretudo com a sua propagação no processo criminal italiano e
estadunidense. Por isso é apontada como um dos mais importantes
instrumentos de combate ao terrorismo95 e ao crime organizado.96
No Brasil, a despeito da inexistência de reflexos consisten-
tes do fenômeno, o próprio legislador constituinte demonstrou
preocupação com o terrorismo, erigindo-o, carente de qualquer
figura típica correlata, no art. 5º, XLII, à categoria de crime asse-
melhado a hediondo.
94 WACQUANT, Loïc. Sobre a “janela quebrada” e alguns outros contos sobre

segurança vindos da América. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 46
São Paulo: Revista dos Tribunais: IBCCRIM, 2004, p. 229.
95 Entendendo ser tal expressão juridicamente obscura, Zaffaroni prefere referir-
se a “crimes de destruição maciça e indiscriminada” (ver ZAFFARONI, Eugenio
Raúl. O inimigo no direito penal, op. cit., p. 16).
96 A ausência de efetiva definição do chamado crime organizado faz com que essa
terminologia seja empregada como designativa de um sem número de fenôme-
nos delitivos, integrando desde o domínio dos autores da ficção até o dos opera-
dores das agências penais.
78
Também o crime organizado foi objeto de tutela através de

lei própria, a despeito de, nos mesmos moldes do direito compa-
rado, carecer de delimitação legal. Embora usualmente vincula-
do ao desenvolvimento de uma estrutura empresarial, com foco
de atuação no mercado ilícito, o conceito de crime organizado
mostra-se especialmente volátil, posto que permite uma manipu-
lável criminalização de condutas casuisticamente aferidas como
integrantes do grande gênero.97
Hoje também adotada por países da Europa, como Ale-
manha e Espanha, bem como pelos “subprodutores culturais da
emergência”98 na América Latina, a exemplo do Peru e da Co-
lômbia, a colaboração premiada mostra-se especialmente emble-
mática na recente história italiana.
Na Itália, o emprego do pentitismo tornou-se célebre no
contexto da operação mani pulite, empreendida no limiar da
década de 90 e apontada como autêntica cruzada judiciária con-
tra a corrupção política e administrativa.99 Para tanto, a estraté-
gia de ação dos magistrados contou, em boa parte, com o incen-
tivo dos investigados a colaborar com a Justiça.
97 Segundo Zaffaroni, a adoção de uma categoria frustrada pela legislação penal,

patentemente atentatória ao princípio da legalidade, reveste-se de peculiar fun-
cionalidade política. Se de um lado, a partir do emprego de diversas metodolo-
gias de campo, constatou-se que tais práticas, nos Estados Unidos, desenvolvem-
se de forma subcultural e local; do outro tem-se a “versão difundida pelos polí-
ticos, pela polícia e pelos autores da ficção (...), que afirma que o organized crime
é um poder nacional, que opera impunemente e livre de todo limite constitucio-
nal”. Daí advém, de fato, a dificuldade de se encontrar uma conceituação para o
crime organizado que possa efetivamente amoldar-se aos diversos discursos (ver
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”, op. cit., p. 53).
98 CHOUKR, op. cit., p. 117.
99 Segundo Moro, costuma-se atribuir como marco do início dessa campanha a pri-
são de Mario Chiesa, então diretor de uma entidade filantrópica em Milão, que
mantinha relações diretas com o líder do Partido Socialista, Betino Craxi. A
colaboração de Chiesa teria dado ensejo ao desenrolar de um círculo virtuoso de
investigações, prisões e confissões (ver MORO, Sérgio Fernando. Considerações
sobre a operação mani pulite. In: Revista CEJ, Brasília, n. 26, jul./set. 2004, pp.
56-62).
79
Segundo Donatella della Porta,100 o estímulo a essa

“voluntária” colaboração deu-se através de medidas como o
isolamento dos suspeitos na prisão e a subseqüente divulgação
de supostas outras confissões de envolvidos, o que, inexoravel-
mente, levou muitos a falarem. Na defesa da prática da dela-
ção, aduz Porta:
A estratégia de investigação adotada desde o início do

inquérito submetia os suspeitos à pressão de tomar a deci-
são quanto a confessar, espalhando a suspeita de que outros
já teriam confessado e levantando a perspectiva de perma-
nência na prisão pelo menos pelo período da custódia pre-
ventiva no caso da manutenção do silêncio ou, vice-versa,
de soltura imediata no caso de uma confissão.101
Poucos, contudo, se atentaram ao fato de que a Operação

Mãos Limpas relegitimou o sistema penal fascista de Mussolini.
Segundo Pavarini,102 a velha fórmula da manipulação do senti-
mento coletivo de insegurança como legitimadora de um con-
senso clamante por repressão levou a um incremento substancial
das taxas de encarceramento naquele país. Porém, para cada
mafioso ou político corrupto preso, cerca de cem jovens drogadi-
tos ou imigrantes pobres eram detidos.
Sem negar de maneira taxativa o fenômeno do crime orga-
nizado como realidade brasileira, a despeito de sua existência e
poderio serem exaltados pela imprensa através de figuras como o
Comando Vermelho e o PCC, o que de fato se pode afirmar, no
que tange ao emblemático caso do tráfico de entorpecentes, é
que o Brasil figura como uma rota internacional do comércio de
100 Idem, ibidem, p. 58.

101 Idem, ibidem.
102 PAVARINI, Massimo. O instrutivo caso italiano. In: Revista Discursos
Sediciosos – crime, direito e sociedade, ano 1, n. 2. Rio de Janeiro: Instituto
Carioca de Criminologia, 1996, pp. 67-86.
80
drogas e corresponde a um pólo consumidor em pequena e média

escala.103
Urge destacar que, em verdade, a efetiva possibilidade de
estruturação de uma criminalidade organizada pauta-se na susce-
tibilidade de corrupção das instituições que, em tese, serviriam à
repressão dessa modalidade delitiva.104 Assim, Carvalho105 apon-
ta que, no Brasil, a identificação de uma autêntica criminalidade
organizada poderia se dar com precisão no espectro das diversas
teias de corrupção institucionalizadas, cujos autores, em face da
patente seletividade do sistema penal, restam protegidos pelas
cifras ocultas do seu efetivo campo de incidência.
Na esfera pátria, os defensores do instituto preconizam que
restaria ele legitimado pelos princípios constitucionais da garan-
tia da segurança do cidadão e da efetividade da justiça.106 A dela-
ção constituiria instrumento útil e eficaz no trabalho de persecu-
ção penal, viabilizando condenações que sem o seu auxílio se-
riam pouco prováveis. Nesse esteio, assevera Azevedo:
Oportuna, portanto, a legislação brasileira, que se põe na

linha de frente da política criminal orientada de um lado na
103 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil: do discurso oficial às

razões de descriminalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Luam, 1997, p. 119.
104 HASSEMER. Winfried. Perspectivas de uma moderna política criminal. In:
Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais: IBC-
CRIM, 1994, pp. 41-68.
105 CARVALHO, op. cit., p. 120.
106 Nesse sentido, ver GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: Comentários, Jurispru-
dência e Prática À Luz da Lei 10.409/02. Curitiba: Juruá, 2002; LIMA, Márcio
Barra. Análise teórica e crítica do acordo de colaboração premiada no direito
processual penal brasileiro. 2006. 178 f. Dissertação (Mestrado em Direito
Processual) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro,
2006; MONTE, Vanise Röhrig. A necessária interpretação do instituto da dela-
ção premiada, previsto na Lei 9.807/99, à luz dos princípios constitucionais.
AJURIS, Porto Alegre, v. 26, n. 82, pp. 234-248, jun. 2001 e TEOTÔNIO, Paulo
José Freire; NICOLINO, Marcus Túlio Alves. O Ministério Público e a colabo-
ração premiada. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto
Alegre, v. 4, n. 21, pp. 26-35, ago./set. 2003.
81
proteção dos direitos da vítima e de outro no âmbito da efe-

tividade da persecução penal na prevenção e repressão de
graves formas delituosas, cujo deslinde depende, e em
muito, da efetiva colaboração da vítima, do destemor das
testemunhas e, também, da eficaz e eficiente colaboração
dos co-autores ou partícipes.107
A nosso ver, seguindo mais uma vez a tendência global, o

direito pátrio prontamente pôs-se a valer do emprego simbólico
do sistema repressivo como meio efetivo de exercício do contro-
le social, o que pode ser observado pela edição maciça de uma
legislação criminal emergencial que vem servindo “como a pron-
ta resposta estatal às pressões momentâneas”.108 Atualmente a
elaboração em escala geométrica de leis especiais, num verdadei-
ro processo de desqualificação dos códigos penais e processuais
penais, vem-se prestando, no dizer de Carvalho,109 à “consolida-
ção legislativa da intolerância”.
A invasão dessa cultura de emergência reveste-se ainda de
efeitos mais nefastos nos países em processo de redemocratiza-
ção, como é caso do Brasil, onde os valores desse regime político,
já historicamente frágeis, ficam relegados ao simples plano for-
mal ou, pior, passam a ser vistos como empecilhos para a realiza-
ção de uma suposta “justiça”.
Analisando as dificuldades de (re)construção democrática
no âmbito da América Latina e seus reflexos no processo crimi-
nal, Binder110 aponta como imperativa no curso da persecução a
observância das garantias processuais, haja vista funcionarem
como autênticos escudos protetores dos indivíduos em face do
exercício do poder penal do Estado.
107 AZEVEDO, David Teixeira de. A colaboração premiada num direito ético. In
Boletim IBCCRIM. São Paulo, v. 7, n. 83, out. 199, p. 5.
108 CHOUKR, op. cit.,p. 131.
110 Ibid, p. 132.
82
Não obstante, em consonância com os influxos mundiais,

fez-se inserir no ordenamento jurídico brasileiro, com significa-
tivo espectro de abrangência, a possibilidade de concessão do
prêmio punitivo, então tido como regra excepcional para fazer
frente à criminalidade comum, dando à cultura de emergência
tônus de temível generalidade.111
111 Acreditando ter identificado uma das causas da ineficiência da Justiça criminal
pátria, Moro aponta a “reduzida incidência de delações premiadas na prática
jurídica brasileira” (ver MORO, op. cit., p. 59).
83
Capítulo 4
A Delação Premiada no
Ordenamento Jurídico Pátrio
Que os jurados deliberem o seu veredicto –
disse o Rei, mais ou menos pela vigésima vez
naquele dia. – Não, não! – gritou a Rainha. –
Primeiro a sentença, o veredicto vem depois.
Lewis Carrol
4.1. Prolegômenos
Com base na sedimentação das muitas técnicas emergenciais

desenvolvidas no âmbito do Direito Comparado, vê-se que o
direito brasileiro importou pronta e irrefletidamente tais modis-
mos, incorporando na esfera probatória a figura do pentitismo.
Nessa linha, fundamental destacar o alerta feito pelo mestre
Barbosa Moreira:
Ninguém, com efeito, pode ignorar os graves perigos ine-

rentes à afoiteza de “importações” levadas a cabo sem o
conhecimento integral e preciso das características da peça
importada e da maneira por que ela se insere, estrutural e
funcionalmente, no mecanismo de origem.1
A despeito de nossa sociedade não vivenciar situações como

a prática terrorista político-religiosa ou o desenvolvimento de
organizações criminosas nos moldes da máfia italiana, as estraté-
gias de política criminal tupiniquins, seguindo a tendência mun-
1 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Notas sobre alguns aspectos do processo

(civil e penal) nos países anglo-saxônicos. In: Revista Forense, Rio de Janeiro:
Forense, vol. 344, out.-dez. 1998, p. 97.
85
dial, vêm-se pautando na utilização do sistema repressivo como

fonte maior de regulação social.
Muito embora a comunidade jurídica pátria tenha voltado
maior atenção ao instituto da delação premiada com sua maciça
inserção no ordenamento jurídico,2 a partir da década de 90, através
de diversas leis especiais, não se pode negar sua presença no próprio
Estatuto Penal Objetivo Brasileiro. Sob o manto da atenuante da
confissão espontânea,3 do arrependimento eficaz4 ou posterior,5 a
expiação pelo mal cometido já vinha integrando a Parte Geral do
Código Penal, na redação determinada pela Lei nº 7.209/84.6
Do exposto, pode-se afirmar que a ideologia inspiradora do
CP pautou-se na concessão de recompensa ao autor da infração
2 Destaque-se que, no ordenamento pátrio, a colaboração premiada também se faz

presente na esfera do Direito Econômico, através do chamado “acordo de
leniência”, inserido pela Lei nº 10.149/2000, que alterou e acrescentou disposi-
tivos à Lei nº 8.884/94. Tal acordo, ora previsto no art. 35-C desta lei, pode ser
celebrado entre a Secretaria de Direito Econômico (SDE) e o autor de infrações
administrativas da ordem econômica. Se tais fatos também configuraram crimes
contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137/90, o ajuste celebrado já
produz efeitos jurídico-penais (suspensão do prazo prescricional da pretensão
punitiva e impedimento de oferecimento de denúncia pelo Ministério Público).
A partir da efetiva colaboração dos infratores com a investigação e o processo
administrativos, bem como alcançados os resultados previstos nos incisos I e II
do art. 35-B da Lei nº 8.884/94, o acordo terá como efeito, no campo penal, a
automática extinção da punibilidade em relação aos delitos econômicos supos-
tamente praticados (art. 35-C, parágrafo único).
3 Art. 65 – “São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III – ter o agente: d)
confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;” (grifos
nossos)
4 Art. 15 – “O agente que voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou
impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.” (grifo
nosso)
5 Art. 16 – “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, repa-
rado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa,
por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.” (grifos
nossos)
6 Merece menção o fato de que, antes de ser banida por longo período do Direito
Brasileiro, a delação premiada tinha lugar no Título CXVI do Livro V das
Ordenações Filipinas, legislação de cunho patentemente cruel, baseada no ideal
de intimidação pelo terror.
86
penal pelo mérito da confissão ou arrependimento, “reduzindo a

reprovação da culpabilidade e, conseqüentemente, a medida da
pena”.7
4.2. O Dogma da Verdade
4.2.1 A Verdade como Saber
Para Afrânio Silva Jardim, “talvez não seja exagerada a afir-

mação de que o princípio processual que, historicamente, mais
influiu na evolução estrutural do processo penal foi o da busca
pela verdade real.”8
Partindo-se da premissa de que o objetivo central do pro-
cesso criminal é a reconstrução da verdade dos fatos, não pode-
mos ignorar a complexidade do tema, dissociando-o da questão
do conhecimento, situada no plano da filosofia.
Foucault, reproduzindo um texto de Nietzsche datado de
1873 e só publicado postumamente, destaca o escrito do grande
pensador austríaco:
Em algum ponto perdido deste universo, cujo clarão se

estende a inúmeros sistemas solares, houve, uma vez, um
astro sobre o qual animais inteligentes inventaram o conhe-
cimento. Foi o instante da maior mentira e da suprema
arrogância da história universal.9
Ora, as práticas judiciárias prestaram-se, ao longo dos tem-

pos, a definir a maneira pela qual os homens seriam julgados em
7 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: Lumen
Juris: ICPC, 2007, p. 403.
8 JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 200.
9 Apud FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: Nau
Editora, 2003, p. 13.
87
razão de seus erros. Desta feita, a sociedade estabeleceu tipos de

subjetividade, formas de saber e, naturalmente, relações entre o
homem e a verdade.
Ao tratar das formas jurídicas e, por conseguinte, de sua
evolução no âmbito do direito penal, Foucault buscou demons-
trar que certas formas de verdade podem ser definidas a partir da
própria prática penal, destacando que:
ao procurarmos a origem destas formas, vemos que elas nas-

ceram em ligação direta com a formação de um certo núme-
ro de controles políticos e sociais no momento de formação
da sociedade capitalista, no final do século XIX.10
O processo penal, ainda hoje, simploriamente, atém-se à

figura de um sujeito de representação (juiz) a partir do qual
supostamente o conhecimento torna-se possível e a verdade apa-
rece. Ignora-se por completo que esse sujeito do conhecimento,
bem como sua relação com o objeto, e, especialmente, a própria
verdade têm uma história. Por isso, segundo Foucault,11 as con-
dições políticas e econômicas de existência são responsáveis pela
formação do sujeito do conhecimento e, em decorrência, das
próprias relações de verdade. O conhecimento – e também a ver-
dade – teria, pois, um caráter perspectivo, sendo fruto de uma
relação de forças.
Assim, no esteio de uma história da verdade, pode-se afir-
mar com Nietzsche que:
(...) as velhas proposições tornaram-se mesmo, no íntimo

do conhecimento, normas a partir das quais se avaliou o
“verdadeiro” e o “falso”, mesmo nos domínios mais remo-
tos da lógica pura. Portanto, a força do conhecimento não
reside no seu grau de verdade, mas no seu caráter de anti-
10 Idem, p. 12.
11 FOUCAULT, op. cit.
88
güidade, no seu grau de incorporação, no seu caráter de

condição vital.12
Conclui-se, enfim, que a verdade e, em conseqüência, as

formas jurídicas utilizadas para sua “busca” constituem formas de
saber; este vinculado a relações de poder e a certos conteúdos de
conhecimento preestabelecidos.
4.2.1. O Mito da Verdade Real
O aclamado princípio da “verdade real”, nomenclatura que

já de antemão, face à exposição supradesenvolvida mostra-se
equivocada, hodiernamente permitiu que em razão da relevância
dos interesses tratados no processo criminal, uma busca ampla –
muitas vezes irrestrita – da verdade pudesse se operar.
Assevera, com peculiar pertinência, Eugênio Pacelli de
Oliveira que:
A busca pela verdade real, em tempos ainda recentes, co-

mandou a instalação de práticas probatórias as mais diver-
sas, ainda que sem previsão legal, autorizadas que estariam
pela nobreza de seus propósitos: a verdade.13
E, ainda sobre a questão, prossegue o autor, entendendo que

“talvez o maior mal causado pelo princípio da verdade real tenha
sido a disseminação de uma cultura inquisitiva, que terminou por
atingir praticamente todos os órgãos estatais responsáveis pela
persecução penal”.14
12 NIETZSCHE, Friedrich. A gaia ciência. Trad. Jean Melville. São Paulo: Martin
Claret, 2004, p. 107.
13 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008, p. 278.
14 OLIVEIRA, op. cit., pp. 278-279.
89
De fato, a crença de que a verdade podia ser alcançada pelo

Estado, tornou a sua perseguição o fim precípuo do processo cri-
minal. Diante disso, em nome da verdade “valia tudo”, restando
justificados abusos e arbitrariedades por parte das autoridades
públicas, bem como a ampla iniciativa probatória concedida ao
juiz. Daí afirmar Guzmán: “lo cierto es que verdad material siem-
pre estuvo emparentada al modelo inquisitivo y ello es así por el
tipo de verdad al que apunta este sistema: a la verdad absoluta.”15
Para o referido autor, é importante observar que renunciar
à lógica inquisitiva não implica renunciar ao valor verdade. Ao
contrário, seriam as garantias penais e processuais penais, com
destaque ao princípio da legalidade e do contraditório, instru-
mentos asseguradores da máxima aproximação da verdade pro-
cessual.16
A despeito dessa irrestrita busca pela verdade, cumpre
esclarecer que indefectivelmente toda “verdade” construída no
processo é, antes de tudo, uma verdade “processual”. Em razão de
todo o exposto acerca da teoria do conhecimento e à vista da con-
sagrada máxima segundo a qual “o que não está nos autos não
está no mundo”, produz-se, no processo, uma “verdade judicial”.
Pode-se afirmar que o processo penal é um instrumento de
retrospecção do qual emerge, segundo Lopes Jr, uma “reconstru-
ção aproximativa de um determinado fato histórico”.17 Para o
mencionado autor, esse processo de recognição
decorre do paradoxo temporal ínsito ao ritual judiciário: um

juiz julgando o presente (hoje), um homem e seu fato ocor-
rido num passado distante (anteontem), com base na prova
colhida num passado próximo (ontem) e projetando efeitos
15 GUZMÁN, Nicolas. La verdad em el proceso penal. Buenos Aires: Del Puerto,

2006, p. 32.
16 Idem.
17 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional.
Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 505.
90
(pena) para o futuro (amanhã). Assim, como o fato jamais

será real, pois histórico, o homem que praticou o fato não é
o mesmo que está em julgamento e, com certeza, não será o
mesmo que cumprirá essa pena e, seu presente, no futuro,
será um constante reviver no passado.18
Reiterando a concepção de uma possível verdade absoluta a

ser obtida no processo, Silva Jardim aduz que a busca por essa
verdade, real ou material, seria uma “decorrência da própria
natureza do bem da vida e valores que justificam a existência do
mesmo no processo penal: o interesse do Estado em tutelar a
liberdade individual.”19
De todo modo, parece-nos certo que, com o advento da
ordem constitucional de 1988, consagradora do sistema proces-
sual acusatório e da vasta gama de garantias individuais a este
inerentes, qualquer resquício inquisitório supostamente legiti-
mador da falaciosa busca pela verdade real haveria de ser pron-
tamente “descartado”.
O tema não passou despercebido por Pacheco, ao aduzir que
“o drama e a tragédia da persecução criminal transcorrem

cotidianamente num cenário formado por duas forças dire-
tivas que colidem tensamente, acarretando a contrariedade
fundamental da persecução criminal: quanto mais intensa-
mente se procura demonstrar a existência do fato delituoso
e de sua autoria (princípio instrumental punitivo), mais se
distancia da garantia dos direitos fundamentais, e quanto
mais intensamente se garantem os direitos fundamentais
(princípio instrumental garantista), mais difícil se torna a
coleta e a produção de provas que poderão demonstrar a
existência do fato delituoso e de sua autoria.”20
18 Idem, ibidem.
19 JARDIM, op. cit., p. 200.
20 PACHECO, Denílson Feitoza. O Princípio da Proporcionalidade no Direito
Processual Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 3.
91
Ora, revela-se imperativa a releitura jurídico-constitucional

das estruturas legais relativas à persecução penal para que se
tenha, em definitivo, a consagração da proeminência normativa
da Carta Magna, geradora de reflexos sobre toda a ordem infra-
constitucional.
Contudo, a despeito do estabelecimento das diretrizes cons-
titucionais para o decurso do devido processo penal, amparado
por um amplo sistema de garantias atribuídas ao imputado face à
atividade persecutória, não se pode afirmar pelo efetivo abando-
no do emprego de técnicas inquisitoriais para a consecução da
tão famigerada verdade.21 É, pois, nesse contexto de permanên-
cias inquisitoriais atentatórias ao modelo processual acusatório
instituído pela Carta Constitucional que se situa o instituto da
delação premiada.
4.3. A Atividade Probatória no Processo Penal
4.3.1. A formação do convencimento do julgador
Desconstruído o dogma da verdade real, o patamar de pro-

babilidade a ser perseguido na instrução criminal perfaz-se atra-
vés da colheita de provas que se mostrem relevantes para a com-
provação das hipóteses aventadas.
Nesse autêntico processo de reconstrução histórica, sobre-
leva-se o papel de um sistema de amplas garantias ao imputado
que há que se efetivar a partir da observância dos princípios e
regras procedimentais ínsitos ao devido processo penal.
Assim, a verdade processual construída não necessaria-
mente corresponde à verdade dos fatos, vez que necessaria-
21 Para Lopes Jr., “há que se descobrir a origem e a finalidade do mito da verdade
real: nasce na inquisição e, a partir daí, é usada para justificar os atos abusivos
do Estado, na mesma lógica de que ‘os fins justificam os meios’” (ver LOPES JR,
op. cit., p. 538).
92
mente limitada pelo respeito aos procedimentos e garantias da

defesa.
Consagrando o valor do formalismo na colheita de provas
como mecanismo assegurador do jus libertatis dos indivíduos,
Lopes Jr.22 destaca quatro imperativos condicionamentos à busca
pela verdade: que a tese acusatória esteja em consonância com a
norma; que a acusação seja lastreada por material probatório
colhido segundo técnicas normativamente preestabelecidas; que
a verdade produzida seja sempre passível de prova e oposição; e
que, diante da dúvida, prevalece a presunção de inocência.
Na pespectiva do sistema processual acusatório adotado
pelo ordenamento pátrio, à guisa da imparcialidade da atividade
jurisdicional, o juiz deve manter-se alheio à gestão da atividade
probatória, de incumbência precípua das partes.
No que tange ao sistema de apreciação de provas, tem-se a
consagração, no art. 155 do Código de Processo Penal, de acordo
com a redação estabelecida pela Lei 11.690/08, do princípio do
livre convencimento motivado ou persuasão racional: o juiz, com
base no material probatório carreado pelas partes, forma sua con-
vicção e a explicita, sempre de forma fundamentada.
Observe-se que na medida em que a decisão do magistrado
deve estar fundada nas provas produzidas e legitimamente inse-
ridas no processo, rechaça-se, de antemão, a admissão e a valora-
ção das provas tidas por ilícitas.
Também no campo das limitações à persuasão do juiz
encontra-se situada a necessidade de fundamentação das deci-
sões, que devem ser tomadas com base em fatos provados, de
modo a afastar, mesmo que não por completo, os espaços impró-
prios da subjetividade do julgador. Contudo, não nos enganemos:
uma boa retórica pode mascarar a sentença e disfarçar o que real-
mente ocorreu, de modo a revelar o primado do juízo moralista
sobre as provas obtidas no processo.23
22 LOPES JR, op. cit., p. 539.

93
A despeito da preponderância da função persuasiva

empreendida por acusação e defesa, não neguemos, que, contin-
gencialmente, ao adotar uma ou outra tese a sentença pode sim
ser reveladora da verdade.
4.3.2. O ônus da prova em matéria criminal
Partindo-se das lições de Afrânio Silva Jardim, ônus proces-

sual seria definido como “uma faculdade outorgada pela norma
para que um sujeito de direito possa agir no sentido de alcançar
uma situação favorável no processo”.24 Abalizado pela teoria
geral do processo carneluttiana, voltada precipuamente para a
esfera civil, tal conceituação não nos parece a mais adequada para
o universo do processo penal, tomando por base dois argumentos
preliminares: na perspectiva das ações penais públicas, onde
vigora o princípio da obrigatoriedade, o onus probandi constitui-
se dever a ser desenvolvido pelo Parquet no curso da persecução
penal; lado outro, o Ministério Público não age movido por inte-
resse pessoal, sendo descabida, face às funções institucionais que
lhe são constitucionalmente asseguradas, cogitar-se a busca por
uma “situação favorável”.
Tomando por base o principio da inocência do imputado
como valor fundante do sistema de provas, pode-se concluir que
o ônus probatório acerca da existência do crime, bem como de
sua autoria, devem recair exclusivamente sobre a acusação, o que
atende a disposição contida no art. 156 do CPP, segundo a qual
“a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”.
Contudo, importante alerta é feito por Oliveira,25 ao afir-
mar que ao órgão acusador (MP ou querelante) não incumbe pro-
var a presença de todos os elementos constantes do conceito ana-
lítico de crime. Destaque-se, exemplificativamente, a questão
relativa à existência do dolo ou de alguns elementos subjetivos
24 JARDIM, op. cit., p. 202

25 OLIVEIRA, op. cit., p. 281.
94
do injusto. Não há, de fato, nesses casos como se produzir prova,

numa perspectiva essencialmente material, mas busca-se “captu-
rar” os elementos que figuram no plano das intenções para, atra-
vés do emprego de um método de conhecimento dedutivo, emi-
tir-se um juízo de valor plausível.
No que tange à atuação do juiz, apesar de não se negar sua ati-
vidade probatória, especialmente com a inserção pela Lei 11.690/08
do inciso I ao art. 156 do CPP,26 observa-se que ante o modelo
processual acusatório, consagrado pela Constituição de 1988, a
bem da imparcialidade, atributo da atividade jurisdicional, deve
ser ela supletiva. Entenda-se, o juiz não há que se sobrepor à
atuação das partes no que tange à produção do material probató-
rio abalizador das respectivas teses. Daí afirmar Tourinho Filho
que o magistrado “somente em casos excepcionais deve em-
preender a pesquisa de ofício. Seu campo de atuação na área de
pesquisa probatória deve ser por ele próprio limitado, para evitar
uma sensível quebra de sua imparcialidade”.27
Temendo que a atividade do juiz possa desequilibrar as for-
ças produtoras de prova no processo penal, notadamente em
favor da acusação, Pacelli de Oliveira propõe o estabelecimento
de “uma linha divisória entre o que seja iniciativa probatória e
iniciativa acusatória do juiz”.28 Esta última restaria caracterizada
nas hipóteses em que o juiz empreendesse qualquer atividade
probatória de incumbência da acusação.
Se descabida a atuação persecutória do magistrado, ainda que
ao argumento da busca pela verdade real, o mesmo não se revela
na hipótese de, face à inércia defensiva, requerer o juiz provas que
de algum modo sirvam a demonstrar a inocência do réu.
26 Art. 156. A prova da alegação incubirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado
ao juiz de ofício:
I – Ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção de provas con-
sideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e propor-
cionalidade da medida.
27 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 3º volume. 27. ed. rev.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 239.
28 OLIVEIRA, op. cit., p. 282.
95
Ora, sabendo-se que no processo penal, sobretudo no que

diz respeito às ações penais de iniciativa pública, a atividade per-
secutória é desenvolvida com supremacia, imperativa para a con-
cretização da efetiva igualdade entre as partes no processo, a
observância da par conditio ou paridade de armas em suas res-
pectivas atuações.
À luz de tudo isso, pode-se afirmar que no modelo proces-
sual acusatório a tarefa de formação do convencimento do julga-
dor incumbe às partes. Daí tomar-se, nesse sistema, a sentença
como ato de crença ou de fé. É, pois, a dialética dos discursos para
a “captura psíquica do juiz”29 que diferencia o nosso modelo acu-
satório do processo inquisitório.
4.3.3. Meios de prova
Segundo Aranha, o meio de prova “corresponde tecnicamen-

te aos modos ou maneiras como uma prova materializa-se no pro-
cesso. São os meios admitidos em lei e permitidos às partes para
que demonstrem a existência de um fato ou de um ato jurídico”.30
No mesmo sentido, Mirabete conceitua os meios de prova
como “as coisas ou ações utilizadas para pesquisar ou demonstrar
a verdade”.31 Já para Nucci “meios de prova são todos os recur-
sos, diretos ou indiretos para alcançar a verdade dos fatos no
processo”.32
Ressalvadas algumas limitações impostas à realização da
prova de um determinado fato ou ato, vigora o princípio da liber-
dade probatória, donde se deflui a possibilidade de utilização dos
mais variados meios de prova.
29 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, p. 546.
30 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 331.
31 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Editora Atlas,
2004, p. 277.
32 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 2.
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 364.
96
A bem do processo de reconstrução da verdade, objetivo

central do processo penal, os meios de prova podem ser os espe-
cificados em lei (nominados), bem como todos aqueles que,
embora não previstos no ordenamento jurídico (inominados)
sejam moralmente legítimos, com este coadunando-se.33
Contudo, observemos que a despeito de possuir previsão
legal, o meio de prova pode revelar-se ilícito na medida em que
“os princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa
humana impedem que à procura da verdade utilize-se de meios
e expedientes condenáveis dentro de um Estado Democrático de
Direito”.34
4.4. Colaboração Premiada: Conceito e Natureza

Jurídica
Primeiramente, seguindo advertência de Gomes,35 destaca-

se que delação premiada e colaboração à justiça não são expres-
sões sinônimas, sendo esta última dotada de mais larga abrangên-
cia. O imputado, no curso da persecutio criminis, pode assumir a
culpa sem incriminar terceiros, caso em que é mero colaborador,
não havendo, inclusive, que se levantar questionamentos éticos
acerca de seu ato.
De maneira diversa, pode o colaborador confessar seu
envolvimento na prática delitiva e apontar outros coenvolvidos,
hipótese em que configura-se a delação premiada.
33 Revelando especial cautela no trato da questão, Lopes Jr. aduz que apenas “excep-
cionalmente podem ser admitidas provas atípicas ou inominadas, desde que não
constituam subversão da forma estabelecida por uma prova nominada, e, ainda,
guardem estrita conformidade com as regras constitucionais e processuais atinen-
tes à prova penal” (ver LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua confor-
midade constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 551).
34 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007, p. 407.
35 GOMES, Luiz Flávio. Corrupção Política e Delação Premiada. In: Revista
Síntese de Direito Penal e Processual Penal, ano VI, n. 34, Porto Alegre, out.-
nov./2005, p. 18.
97
A delação ou chamada de co-réu consiste na confissão, por

parte do imputado, da prática criminosa que é lhe irrogada, seja
por ocasião da sua oitiva na fase policial ou do seu interrogatório
judicial, seguida da atribuição de conduta criminosa a um tercei-
ro, pouco importando se já identificado ou não pelos órgãos da
persecução.36
De maneira mais sucinta referiu-se o professor Tourinho
Filho à imputação de co-réu nos seguintes termos:
Também denominada “chamada de co-réu”, “delação” ou

“chamamento de cúmplice, ocorre quando no interrogató-
rio o réu, além de reconhecer sua responsabilidade, incri-
mina outro, atribuindo-lhe participação.37
Observe-se, em conseqüência, que a delação somente se

caracteriza quando o investigado ou réu também confessa a auto-
ria da infração penal. Do contrário, se a nega, imputando-a a ter-
ceiro, tem-se simples testemunho.
À vista disso, a colaboração premiada presta-se, no dizer de
Prado,38 a “substituir a investigação objetiva dos fatos pela ação
direta contra o suspeito, visando torná-lo colaborador e, pois,
fonte de prova!”.
Não obstante carecer de previsão específica no Código de
Processo Penal, que arrola de maneira não taxativa os tidos
meios de prova nominados, a delação premiada, fartamente
tratada pela legislação extravagante, possuiria a mesma natu-
reza jurídica.
36 Ao tratar da acusação do cúmplice, Malatesta a subdividiu em duas espécies: a

acusação em sentido específico, referente à situação em que o comparsa delata-
do já figura como imputado nos autos do processo, e o chamamento de cúmpli-
ce, caracterizado pela indicação deste último unicamente pela palavra do acusa-
do (MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria crimi-
nal. Campinas: LZN Editora, 2003, p. 532).
37 TOURINHO FILHO, op. cit., p. 282.
38 PRADO, Geraldo. Da delação premiada: aspectos de direito processual. Boletim
do IBCCRIM, São Paulo, ano 13, n. 159, fevereiro/2006, p. 10.
98
4.5. Legislação Correlata
Há quase vinte anos, o cenário de pânico social em relação

à criminalidade e o subseqüente discurso do “algo precisa ser
feito” a bem da segurança pública, talvez em menor grau que nos
dias de hoje, ensejou a elaboração da Lei nº 8.072/90.39 Nela, a
delação premiada foi introduzida como uma inovação importada
do direito penal italiano, sendo inicialmente aplicada a dois tipos
penais: a extorsão mediante seqüestro e a quadrilha ou bando.40
Em 3 de maio de 1995 foi sancionada a Lei nº 9.034/95, dis-
pondo “sobre a utilização de meios operacionais para a preven-
ção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas”.
Esta, em seu art. 6º,41 ao instituir meios de prova e procedimen-
tos investigatórios próprios para os crimes resultantes da ação de
quadrilha ou bando, incluiu nesse rol a figura da colaboração
espontânea.
A despeito do eufemismo terminológico utilizado para o
tratamento da alcagüetagem, a Lei nº 9.034/95 também a con-
templou com a incidência de uma causa compulsória de diminui-
ção da pena.
No que tange ao âmbito subjetivo de abrangência, a lei
optou pela expressão “agente”, abarcando qualquer elemento que
39 Segundo Silva Franco, as inúmeras medidas restritivas impostas pela Lei dos
Crimes Hediondos prestaram-se a atender “ao contagiante clima psicólogico
de pavor criado pelos meios de comunicação social e aos interesses imediatos
de estratos sociais privilegiados” (ver SILVA FRANCO, Alberto. Código
Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1995, p. 2.074).
40 Art. 8º, parágrafo único. “O participante e o associado que denunciar à autorida-
de o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena redu-
zida de um a dois terços.” (grifo nosso) Observa-se que o dispositivo legal em
comento, na redação vigente da Lei nº 8.072/90, diz respeito tão só ao delito de
quadrilha ou bando, já que a colaboração premiada em relação à figura típica do
art. 159 do CP tem seu tratamento hoje determinado pela Lei nº 9.269/96.
41 Art. 6º. Nos crimes praticados em organizações criminosas, a pena será reduzida
de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao escla-
recimento de infrações penais e de sua autoria.” (grifo nosso)
99
tenha tomado parte da organização criminosa e que agora se

revele disposto a contribuir para a devida aplicação da lei penal.
Aqui exige-se “espontaneidade”, traduzida em ato de iniciativa
do próprio agente, não bastando, pois, a simples voluntariedade
da colaboração prestada.
Outra exigência da lei é a eficácia da contribuição, que deve
mostrar-se capaz de promover o esclarecimento de infrações
penais e de suas respectivas autorias, pouco importando a fase da
persecução penal em que tenha se implementado.
Destarte, segundo Cervini,42 o que induziu o legislador a
instituir o prêmio ao delator da organização criminosa foi a
patente dificuldade do poder público na repressão do crime orga-
nizado, acreditando incrementar com a medida a eficácia do sis-
tema penal.
No mesmo esteio, a Lei nº 9.080,43 de 19 de julho de 1995,
agora sob a roupagem de “confissão espontânea”, instituiu a dela-
ção como prêmio ao co-autor ou partícipe de crimes cometidos
contra o sistema financeiro nacional ou contra a ordem tributária,
econômica e as relações de consumo, previstos na Lei nº 7.492/86.
Veja-se que, nesse caso, a norma exige que a colaboração do
acusado revele toda a trama delituosa, o que, segundo Breda,44
exigiria do membro da quadrilha ou co-autor profundo grau de
conhecimento do ilícito, fato este em geral vinculado aos agen-
42 CERVINI, Raúl; GOMES, Luiz Flávio. Crime Organizado: Enfoques criminoló-

gico, jurídico (Lei nº 9.034/95) e político-criminal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995, p. 137. Os óbices encontrados no combate ao crime organizado
é particularizado quando os autores aduzem: “Essa notória dificuldade não se dá
na mesma intensidade frente ao tradicional quadrilha ou bando, cometido sem
o auxílio de qualquer sofisticação tecnológica. Presentes tais premissas, temos
que concluir pela impossibilidade de aplicação analógica, o que não significa que
própria lei (já que admite a delação!) devesse ser ampla, geral e irrestrita”.
43 Art. 25, § 2º. “Nos crimes previstos nessa Lei, cometidos em quadrilha ou co-
autoria, o co-autor ou partícipe que através da confissão espontânea revelar à
autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de
um a dois terços”. (grifo nosso)
44 BREDA, Juliano. Gestão fraudulenta de instituição financeira e dispositivos pro-
cessuais da Lei nº 7.492/86. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 180.
100
tes praticantes de condutas de maior censura. Com isso, ter-se-ia

estabelecida a absurda possibilidade de concessão do benefício ao
autor principal do delito que confessasse o mesmo, delatando os
meros partícipes.
Alvo de críticas também da doutrina processual penal anglo-
saxã, essa inversão de valores, ao desvirtuar a própria medida da
culpabilidade, acaba por ensejar, ao final do processo, sentenças
invertidas (inverted sentences), nos moldes do que Saltzburg e
Capra, citados por Breda,45 ao comentarem o plea bargaining,
procedimento através do qual a delação premiada geralmente se
perfaz no direito estadunidense, aduziram: “outro fenômeno de
distúrbio do plea bargaining é nos casos de co-réus, em que os que
apresentam maior culpabilidade podem ter a chance de receber
uma sentença mais leve que aqueles de menor censura.”.
Igualmente, a exigência de revelação da integralidade da
empreitada criminosa parece chocar-se com natureza divisível da
confissão nos termos do preceito estabelecido pelo art. 200, CPP.
Promovendo alteração na Parte Especial do Código Penal, a
Lei nº 9.269/96 também consagrou a figura da colaboração
espontânea nos crimes de extorsão mediante seqüestro, com a
inserção do § 4º ao art. 159 do Estatuto Penal Objetivo.46 Aqui,
novamente, tem-se a utilização do expediente de premiar o
crownwitness que, com a sua colaboração, forneça à autoridade
informações hábeis para facilitar a libertação do seqüestrado.
Do ponto de vista essencialmente técnico, há que se desta-
car também a imprecisão do texto legal ao se valer da expressão
“co-autor”. É certo que, numa perspectiva essencialmente lega-
lista do instituto, qualquer dos agentes envolvidos – autor, co-
autor ou partícipe – poderia dele vir a se beneficiar.
45 Ibid., p. 182.
46 Art. 159, § 4º. “Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denun-
ciar à autoridade, facilitando a liberação do seqüestrado, terá sua pena reduzida
de um a dois terços.” (grifo nosso)
101
Acresça-se, ainda, que a concessão do benefício resta vincu-

lada à efetiva liberação do seqüestrado, sendo, assim, descabido
quando as informações prestadas revelarem-se desprovidas de
eficácia concreta.
Noutro giro, sob um enfoque subjetivo, exige-se nesse caso
que a delação se opere de maneira voluntária, ou seja, os dados
fornecidos que conduzam à libertação da vítima devem partir de
manifestação pessoal do envolvido. No entanto, pouco importa a
motivação da conduta do colaborador e, tampouco, a espontanei-
dade da mesma.
Entende a doutrina tratar-se de causa obrigatória de redução
da pena, devendo o critério redutor pautar-se no lapso temporal
decorrido entre a delação e a efetiva liberação do seqüestrado.47
Tem-se, portanto, o prêmio punitivo servindo como nova
forma de reforçar a tutela de interesses basicamente individualis-
tas através da manipulação dos parâmetros punitivos.
Outrossim, em 1998, entra em vigor a Lei nº 9.613,48 deno-
minada “lei de lavagem de dinheiro”, disciplinando igualmente a
diminuição de pena para o “colaborador espontâneo”. Na verda-
de, o objetivo primeiro da criminalização da lavagem de capitais
deu-se como uma forma de coibir o tráfico de entorpecentes, haja
vista a notória impotência do Direito Penal na contenção deste.49
47 SILVA FRANCO, Alberto et al. Código Penal e sua Interpretação Jurispru-

dencial, v. 1, t. 2: parte especial. 6. ed., rev. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 2.593.
48 Art. 1º, § 5º. “A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cum-
prida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-lla ou substituí-lla por
pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar esponta-
neamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apu-
ração das infrações penais e de sua autoria ou à localização de bens, direitos ou
valores objeto do crime.” (grifos nosso)
49 SILVA FRANCO, Alberto e al. Leis Penais Especiais e sua Interpretação
Jurisprudencial, v. 1 e 2. 7. ed. rev., atual. e ampl., 2 tir. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 2098. Segundo Roberto Podval, a Convenção das Nações
Unidas contra o Tráfico de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, realizada
em dezembro de 1988 e ratificada pelo Brasil em 26 de junho de 1991, serviu,
em nível global, como marco da “expressão de uma profunda preocupação com
102
Vê-se, logo, que com o passar do tempo, revestida de deno-

minações diversas, a delação alargou seu âmbito de incidência,
passando, enfim, com o advento da Lei nº 9.807/99,50 que dispõe
sobre o sistema de proteção a vítimas e testemunhas, a adquirir
larga abrangência.
Dotada de melhor técnica que a utilizada no texto original
da lei dos crimes hediondos, a Lei nº 9.807/99, na tentativa de
conceder maior eficácia ao mecanismo da colaboração, represen-
ta, segundo Choukr,51 um “exemplo vivo da invasão emergencial
na cultura do quotidiano, vez que se trata de um incentivo apli-
cável a qualquer delito, não encontrando mais a limitação mate-
rial existente na delação prevista na lei dos crimes hediondos”.
Vê-se, de fato, uma ruptura com as disposições legais ante-
riores, uma vez que o instituto, não mais limitado a um rol de
delitos,52 deixa de ser utilizado como mecanismo de exceção.
a problemática do narcotráfico, entendendo ser o comércio ilegal de substâncias

estupefacientes uma ameaça não só à saúde, como também às bases da econo-
mia, cultura e política da sociedade, além de colocar em risco as economias líci-
tas, a estabilidade, a segurança e a própria soberania dos Estados”.
50 Art. 13. “Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o per-
dão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo pri-
mário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o pro-
cesso criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:
I – a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;
II – a localização da vítima com sua integridade física preservada;
III – a recuperação total ou parcial do produto do crime.
Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalida-
de do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do
fato criminoso.” (grifo nosso)
Art. 14. “O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investi-
gação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou
partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou
parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um
a dois terços.” (grifo nosso)
51 CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. 3.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 175.
52 Sobre o cabimento da colaboração premiada no rito do júri, ver MORAES,
Rodrigo Iennaco. Colaboração premiada no tribunal do júri. In Boletim IBC-
CRIM, São Paulo, nº 98, jan. 2001.
103
Tem-se, então, com o advento desta Lei, a medida premial

ensejando a extinção da punibilidade do agente ou a redução da
penalidade porventura imposta.
No primeiro caso, segundo o que dispõe o art. 13 da Lei, o
perdão judicial estará subordinado ao concurso de condições
objetivas (natureza e repercussão social do fato criminoso, por
exemplo) e subjetivas (primariedade e personalidade, dentre
outras) a serem aferidas pelo juiz.
Ademais, exige-se que a colaboração se opere de maneira
voluntária, esta entendida como manifestação livre de vontade,
pouco importando estar imbuída de motivação interna ou exter-
na e efetiva, no sentido de viabilizar ao menos um dos objetivos
práticos descritos nos incisos I a III do mencionado art. 13.
Enfim, o art. 14 da Lei nº 9.807/99 reconhece a existência de
uma causa obrigatória de redução de pena na colaboração volun-
tária prestada pelo indiciado ou acusado no curso da investigação
criminal ou do processo judicial, que possibilite a identificação dos
demais co-autores ou partícipes, a localização da vítima com vida
e/ou a recuperação total ou parcial do produto do crime.
Por derradeiro, a Novíssima Lei de Tóxicos53 – Lei nº
11.343/06 –, ao dar tratamento posterior e especial à matéria,
consagrou a delação como causa de diminuição de pena, tratan-
do-se, segundo Oliveira,54 de norma de cunho imperativo, cons-
tituinte do direito subjetivo do imputado, uma vez demonstrada
sua efetiva participação, tanto no curso da investigação quanto
na fase de ação penal. Acresça, ainda, que muito embora a inci-
dência da redução da pena fique, in casu, condicionada à identi-
ficação dos demais co-autores ou partícipes, a recuperação do
53 Art. 41. “O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investi-

gação policial ou com o processo criminal na identificação dos demais co-autores
ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no
caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.” (grifo nosso)
Del Rey, 2007, p. 630.
104
produto do crime vem sendo entendida como condição a ser exi-

gida somente quando faticamente possível.
Do exposto, a medida, assistematicamente tratada pelos
diversos diplomas legais examinados, vem tendo sua legitimida-
de questionada, mormente sob o ponto de vista ético, já que o
Estado fomenta a colaboração do criminoso55 para realizar “jus-
tiça”, ainda que ao preço de sua impunidade.
Assim, pode-se afirmar com Baldan que a legislação pátria
foi verdadeiramente “inundada de dispositivos que valorizam do
agente uma contra-conduta que não incide, pelo menos direta-
mente, sobre o plano da ofensa”.56
Tem-se, pois, autêntica transferência da tarefa investi-
gatória de reconstrução histórica do fato criminoso ao imputado.
Com isso, o aparato repressivo do Estado teria sua atuação oti-
mizada, com economia de custos e também de garantias legais.
4.6. Procedimento
Tomando por base essencialmente o procedimento previsto

na Lei nº 9.807/1999, que, não adotando um rol de delitos em
relação aos quais a delação pudesse incidir, acaba por permitir a
colaboração premiada para qualquer modalidade de infração
penal, passa-se à análise do carnavalesco tratamento dado ao ins-
tituto pelo ordenamento pátrio.
55 Para alguns autores, argumento favorável à delação seria o fato de que tal bar-
ganha entre o Estado e o imputado encontra-se legitimada através do instituto
da transação penal, prevista na Lei nº 9.099/95. A nosso ver, a transação consis-
te num acordo desprovido de discussão acerca de culpa, amparando-se na dispo-
sição da busca pela verdade diante da prática de infrações de menor monta,
desde que atendidas certas condições. Na delação, ao contrário, ao fundamento
da verdade, estabelece-se um acordo fomentado pelo Estado, através do qual o
suposto autor do delito reconhece sua culpa e trai seus comparsas, antevendo a
possibilidade de ter sua situação pessoal “melhorada”.
56 BALDAN, Édson Luís Baldan. Justiça Penal portuguesa e brasileira: tendências
e reforma: colóquio em homenagem ao Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais. 1. ed. São Paulo: IBCCRIM, 2008, pp. 54-55.
105
Nos termos do disposto pelo art. 13 da Lei, o juiz poderá, de

ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial
ao acusado primário que tenha colaborado voluntariamente com
a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração
resulte a identificação dos demais co-autores ou partícipes envol-
vidos na ação criminosa, na localização da vítima com sua inte-
gridade física preservada ou na recuperação total ou parcial do
produto do crime.
Veja-se que para evitar um âmbito de incidência muito res-
trito da delação, até mesmo em razão do fato de que eficiência é
seu mote central, os resultados exigidos pela lei devem ser consi-
derados, para fins de reconhecimento do prêmio, de maneira iso-
lada. Do contrário, considerando-se pela necessidade de ocorrên-
cia cumulativa de todos os requisitos, a aplicação concreta do
perdão restaria absurdamente limitada, tornando letra morta a
previsão legal da colaboração premiada.
Ainda assim, a concessão do perdão judicial fica condicio-
nada à presença de circunstâncias favoráveis, como a personali-
dade do possível beneficiado e a natureza, a gravidade, as cir-
cunstâncias e a repercussão social do fato criminoso.
Vê-se, em primeiro lugar, uma desnaturação da figura do
perdão judicial, causa extintiva da punibilidade dissociada de
conotação premial, mas essencialmente vinculada à impossibili-
dade de a sanção penal cumprir qualquer de suas funções em
face da dor maior sofrida pelo próprio agente, visto que a viola-
ção do bem jurídico tutelado atinge em particular a sua esfera
pessoal. Daí, por exemplo, estabelecer o CP, em seu art. 121, §
5º, que no crime de homicídio culposo o juiz pode deixar de
aplicar a pena se as conseqüências do crime atingirem grave-
mente o próprio autor.
Transportando o instituto do perdão para o campo do direi-
to premial, observa-se que o reconhecimento do primeiro dá-se
com o término da relação jurídico-processual de conhecimento.
Isso fatalmente nos leva a concluir que aquele que colabora na
fase investigatória não se verá livre do processo, o que, já de ante-
106
mão, serviria como inibidor dessa prática. É o que indaga Fauzi

Hassan,57 ao propor, na perspectiva da funcionalidade do institu-
to, a concessão de imunidade plena ao colaborador na fase inqui-
sitiva,58 vez que “por que colaborar na investigação se a denún-
cia virá de qualquer forma e o perdão pode ser alcançado apenas
com a colaboração em juízo?”.
O ar. 14 da Lei nº 9.807/98, por sua vez, prevê a incidência
de uma causa de diminuição de pena de um a dois terços em rela-
ção ao indiciado ou réu que colaborar voluntariamente com o
trabalho de persecução penal na identificação dos demais co-
autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida
ou na recuperação total ou parcial do produto do crime. Veja-se
que a configuração dos resultados esperados há que ser aferida de
maneira não cumulativa, vez que, do contrário, poderia ensejar,
como adverte Choukr,59 o descabimento da colaboração, por
exemplo, nos crime de tráfico ilícito de entorpecentes, figura
típica em relação às quais, via de regra, não se fala em vítima ou
produto do crime a ser recuperado.
Aliás, em relação às infrações penais previstas na Lei de
Tóxicos (Lei nº 11.343/2006), posterior e especial no tratamento
da matéria, a delação premiada é apta a gerar tão-somente a
redução da pena do denunciante que colabore com a identifica-
ção dos demais envolvidos ou viabilize a recuperação total ou
parcial do produto do crime.
Segue-se, além disso, a observação no sentido de que o tra-
tamento legal dado à colaboração à brasileira resta cingido ao
âmbito do processo de conhecimento. No modelo pátrio, em dis-
sonância com a experiência estrangeira, a delação não teria apli-
cação em sede de execução penal.

58 Segundo o próprio autor, essa medida importaria em notória afronta ao princí-
pio da obrigatoriedade da ação penal pública, o que critica, é o preço a ser pago
pela adoção do mecanismo emergencial.
107
Em verdade, a única previsão legal referente ao processo de

execução aparece no art. 15, § 3º, da Lei nº 9.807/9960 ao dispor
que, em relação ao colaborador que esteja cumprindo pena em
regime fechado, poderá, por determinação judicial,61 haver o
implemento de medidas especiais hábeis para garantir a sua segu-
rança. No entanto, segundo advertência feita por Choukr,62 aqui
instaura-se um problema interpretativo. A norma em questão
parece referir-se à hipótese de cumprimento de pena referente a
outro processo, já que no caso, operada a efetiva colaboração, há
que sobrevir o perdão judicial; entretanto, como vislumbrar o
seu cabimento frente às exigências do parágrafo único do art. 13
da Lei? Parece-nos deveras complexa a tarefa de harmonizar o
imperativo da personalidade “favorável” do beneficiado, que não
pode ser reincidente e tampouco apresentar maus antecedentes,
com o fato de já estar ele cumprindo pena em regime fechado.
Entretanto, note-se que legislador não proibiu expressa-
mente a delação na fase de execução, de modo que, para Freire
Jr, “não caberia ao intérprete reduzir o alcance a eficácia do ins-
tituto”.63 Assim, a partir de uma interpretação teleológica das
normas instituidoras da delação premiada, cujo objetivo pode
subsistir para o Estado após a condenação daquele que agora
deseja prestar colaboração, parece-nos cabível a incidência do
instituto após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Tal hipótese, contudo, resta de pronto afastada no caso de
os concorrentes na prática delitiva em questão terem sido absol-
60 Art. 15, § 3º – “No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o

juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do
colaborador em relação aos demais apenados.”
61 Aqui, em razão do vácuo legislativo na disciplina da matéria, outra questão polê-
mica se instaura: a implementação das medidas protetivas seria de competência
do juiz do conhecimento ou da execução?
62 Op. cit., p. 201.
63 FREIRE JR, Américo Bedê. Qual o meio processual para requerer a delação pre-
miada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória? In: Revista
Síntese de Direito Penal e Processual Penal, ano VI, n. 36, Porto Alegre, fev.-
mar./2006, p. 235.
108
vidos definitivamente no processo originário em razão do prin-

cípio da vedação da revisão pro societate.
No mais, discute-se qual seria o meio adequado para reque-
rer o reconhecimento da delação na fase de execução. Para
Jesus,64 a possibilidade de concessão do prêmio após o trânsito
em julgado dar-se-ia em sede de revisão criminal, em razão da
previsão legal constante do art. 621, II, CPP, que permite a res-
cisão da coisa julgada em razão da descoberta de prova de “ino-
cência do condenado ou autorize diminuição especial de pena”.
Lado outro, segundo a lição de Frederico Marques,65 que, ao
tratar da figura da revisão criminal pondera tratar-se ela de meio
para reparação do erro judiciário, concluímos que a incidência da
delação premiada em sede de execução não pressupõe erro do
juiz que exija a rescisão da sentença original. Desse modo, assis-
te razão a Freire Jr. ao sustentar que “o meio processual adequa-
do para o reconhecimento da delação premiada na fase de execu-
ção é simples petição para o juiz da vara de execuções penais, à
semelhança dos demais incidentes na execução”.66
Destaque-se, enfim, que tramita no Senado Ferdeal o Proje-
to de Lei nº 140/2006, prevendo a colaboração na fase de exe-
cução penal para os condenados que contribuam com o Estado na
elucidação de crimes cometidos.67
64 JESUS, Damásio Evangelista de. Estágio Atual da “Delação Premiada” no Direito

Penal Brasileiro. In: Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, ano VI,
n. 36, Porto Alegre, fev-mar/2006, p. 53.
65 MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal, vol 4. 2. ed. Campinas:
Millennium, 2000, p. 396
66 FREIRE JR, op. cit., p.236.
67 “Projeto de Lei do Senado 140/2006: altera a Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999,
para estender o benefício da redução de pena aos condenados presos que colab-
oraram com qualquer investigação policial ou processo criminal”. JUSTIFICA-
TIVA: “O estabelecimento penal é um locus de circulação de informações, em
que vários presos compartilham fatos relacionados a autores de crimes, a vítimas
e a produtos de crimes, e a nossa legislação não fornece meios para que a justiça
possa se utilizar desses dados a partir de um preso que deseja colaborar em troca
de redução de pena”. A possibilidade de cessação da privação da liberdade do
preso com base na delação por ele efetuada importaria, para Edson
109
No que tange à tutela cautelar, a Lei68 limitou-se, no § 1º do

mesmo art. 15, a assegurar a sua custódia em dependência sepa-
rada dos demais detentos. Isso não constitui inovação face ao
imperativo contido na Lei de Execução Penal69 no sentido da
separação entre presos provisórios e definitivos. De todo modo, a
incidência prática da medida parece pouco provável, vez que o
próprio ato da colaboração, em regra, parece de fato funcionar
como descaracterizador do periculum libertatis, um dos pressu-
postos legitimadores da tutela cautelar.
Por fim, no mesmo esteio do que se observa no plano do
Direito Comparado, não se faz em momento algum qualquer
menção à conversão do colaborador, entendida basicamente
como uma mudança de orientação psíquica do agente. “Basta que
fale o que se quer ouvir”,70 restando patente, portanto, a utiliza-
ção do mecanismo como instrumento supostamente apto a sanar
sua deficiência persecutória e, ao mesmo tempo, satisfazer sua
sanha repressiva.
Acresça-se, enfim, numa acepção essencialmente pragmáti-
ca, que na realidade pátria o instituto demonstra pouca utilidade,
basicamente em razão do fato de que nosso Estado não oferece
efetivas condições de garantir a integridade física do delator cri-
minis e de sua família, o que, já de antemão, funciona como ele-
mento desencorajador.
Luís Baldan, na prática, pelo Estado,” de inédita modalidade de extorsão de

prova mediante seqüestro do investigado, sob a complacência do Poder
Judiciário. BALDAN, op. cit., p. 55. De fato parece-nos no mínimo desigual tal
barganha pela liberdade: de um lado um sujeito desprovido da efetiva garantia
que a delação importará no “pagamento de seu resgate”; de outro, um Estado
deprovido de limites éticos e dotado de amplos poderes para, mesmo diante do
implemento da exigência para o acordo, cumprir ou não o pactuado.
68 Art. 15, § 1º – “Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de
flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos
demais presos.”
69 Art. 84, capput, Lei nº 7.210/84 – “O preso provisório ficará separado do conde-
nado por sentença transitada em julgado.”
110
4.7. Valor Probatório
4.7.1. A garantia do contraditório
Reconhecendo seu caráter de meio de prova, Camargo

Aranha71 a intitula “anômala, totalmente irregular, pois viola o
princípio do contraditório, uma das bases do processo criminal.”
De fato, a crítica procede vez que a afirmativa incriminadora que
atinge o confitente e o terceiro dá-se em sede de oitiva policial
ou de interrogatório judicial, não havendo que se falar, nesses
momentos da persecução, da possibilidade de exercício do con-
traditório por parte do suposto co-delinqüente apontado.
Contudo, para Lopes Jr.72 seria possível à defesa do co-réu
incriminado elaborar perguntas ao final do interrogatório. Anali-
sando, ainda, a garantia constitucional do silêncio, conclui o
autor que, caso o colaborador dela venha a se valer em relação
aos questionamentos do delatado, tal silêncio alegado deve ser
entendido no sentido de desacreditar a versão incriminatória.
Enfim, desse modo, supostamente estabelecido o contraditório
por ocasião da oitiva do delator poderia esta ser valorada como
prova testemunhal.
Não bastasse, a nosso ver, a desvirtuação da natureza emi-
nentemente defensiva do interrogatório, in casu, do delator,
ousamos discordar mais uma vez do ilustre processualista, quan-
do, a despeito de configurada a conexão ou a continência, não
houver a reunião de todos os réus no mesmo processo. Nesse
caso, diz Lopes Jr em relação ao delator que “quando arrolado
como testemunha da acusação, não está protegido pelo direito de
71 ARANHA, op. cit., p. 133.

72 LOPES JR., op. cit., pp. 603-604. No mesmo sentido, ver também NUCCI,
Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: RT,
2006, p. 446; SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Penal Constitucio-
nal. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007, pp. 83-84 e TOURINHO
FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 3º volume. 27. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2005, pp. 285-286.
111
silêncio, tendo o dever de responder a todas as perguntas, como

qualquer testemunha”.73
Ora, apurada a existência de conexão ou continência, solu-
ção mais prudente parece-nos, a princípio, ser a avocação dos
processos pelo juízo do foro prevalente. Do contrário, o próprio
instituto da delação premiada perderia sua razão de ser: instau-
rar-se-iam ações penais diversas e, à sombra da prática delitiva
em concurso de pessoas, os elementos tidos por mais “úteis” à
elucidação dos fatos seriam convocados a depor na qualidade de
testemunhas nos processos em que seus comparsas figurassem
como acusados.
Noutro giro, observando que desde o advento da Constitui-
ção de 1988, a atuação do acusado dá-se basicamente como mani-
festação de sua autodefesa, Prado74 conclui pela ausência do exer-
cício do contraditório por parte dos eventuais co-imputados quan-
do da constituição do material probatório fruto da colaboração.
Tourinho Filho,75 no mesmo esteio, não admite como meio
de prova válido a chamada de co-réu, reiterando a ausência, por
ocasião do interrogatório, de intervenção do acusador ou do
defensor. Não se submete, pois, a delação ao crivo do contraditó-
rio. Nas palavras do processualista:
Se a Lei Maior erigiu o contraditório à categoria de dogma

de fé, se o devido processo legal, outro dogma, pressupõe o
contraditório, o mesmo acontecendo com a ampla defesa, é
induvidoso que a delatio de co-réu não pode ser tida como
prova, mas sim como um fato que precisa passar pelo crivo
do contraditório, sob pena de absoluta e indisfarçável
imprestabilidade.76

74 PRADO, Geraldo. Da delação premiada, op. cit., p. 11.
75 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 3º volume. 27. ed. rev.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.
76 Idem, p. 283.
112
Ora, para que o trabalho de persecução penal desenvolva-se,

de fato, com lealdade, é necessário que as partes nele envolvidas
atuem em igualdade de condições naquilo que hoje revela-se como
fundamental acepção do princípio contraditório: a paridade de
armas. Para tanto, segundo Ferrajoli,77 a defesa deveria ser dotada
dos mesmos poderes da acusação e o exercício do seu papel contra-
ditor haveria que se fazer presente em qualquer tipo de procedi-
mento, bem como em relação a todo ato probatório realizado.
Nos ordenamentos alienígenas, diferentemente, fazem-se
presentes, em geral, alguns expedientes que viabilizam, ainda que
longe do ideal da par conditio, o exercício do contraditório em
face das declarações incriminatórias prestadas por um acusado
contra outro. Segundo estudo de Queijo,78 veja-se, por exemplo,
que no direito italiano o delator é tratado como testemunha em
relação às declarações imputadas a terceiro, não eximindo o dever
de verdade. Do mesmo modo, no ordenamento inglês admite-se o
direito do acusado de confrontar-se com aquele que o acusa (cross
examination), sem o direito ao silêncio e com dever de dizer a
verdade. O mesmo também ocorre no direito estadunidense
(right of confrontation) em razão do reconhecimento dos riscos
de tomar o testemunho de pessoa envolvida no delito. Com algu-
mas variações, igualmente o fazem o direito canadense, o francês
e o alemão, restando, porém, preservado o direito ao silêncio em
relação à própria responsabilidade do imputado.79
4.7.2. O direito a não auto-incriminação
Ademais, não só na perspectiva da patente violação ao prin-

cípio do contraditório, mas também na ótica da infringência ao
77 FERRAJOLI, op. cit., p. 565.

78 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o
princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São
Paulo: Saraiva, 2003, pp. 97-99.
79 QUEIJO, op. cit.
113
direito à não auto-incriminação, situa-se o instituto da colabora-

ção à brasileira.
Considerado um direito fundamental do cidadão, o princí-
pio do nemo detenur se detegere, que transcende a garantia do
silêncio do imputado, “dá ênfase à proteção do indivíduo contra
excessos e abusos por parte do Estado”,80 representando autênti-
co instrumento de resguardo à dignidade humana em face da
ingerência do poder público.
Esclareça-se, a priori, que não se pretende, aqui, contestar
o ato de confissão, sob pena de se incidir indevidamente no
plano da liberdade de agir do ser humano. Todavia, se o princí-
pio do nemo tenetur se detegere se presta a proteger o indivíduo
contra excessos cometidos pelo Estado na persecução penal,
incluindo-se nele o resguardo contra violências físicas e morais,
parece-nos derivar dessa esfera de proteção o repúdio à produ-
ção e à utilização de qualquer meio probatório obtido mediante
o emprego de compulsão.
Ora, não há que se negar que, diante da possibilidade de
obtenção do prêmio estatal, o indivíduo tem a sua esfera de liber-
dade vulnerada, restando compelido a cooperar com o desenvol-
vimento da atividade persecutória empreendida pelo Estado.
Nesse esteio, Albuquerque81 destaca que a garantia da não
auto-incriminação “coloca-se como instrumento imediato de
defesa de um bem jurídico componente da dignidade humana,
qual seja, a integridade moral, ou seja, a liberdade de consciência
e o instinto de autopreservação”.
Ao tratar da vinculação entre o direito à não auto-incrimi-
nação e o direito à preservação da integridade física e moral do
imputado, ínsita à cláusula do devido processo legal, Queijo82
assevera que a ele não podem ser aplicadas “medidas atentatórias
80 Ibid., p. 55.
81 ALBUQUERQUE, Marcelo Shirmer. A garantia de não auto-incriminação:
extensão e limites. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 74.
82 QUEIJO, op. cit., p. 73.
114
à sua integridade física e moral, incluindo-se as que objetivam

sua cooperação na persecução penal. Cuida-se de outro direito
fundamental que tutela a dignidade humana.”
Assim, restaria proibida qualquer tentativa de afetação de
sua capacidade de discernimento – consubstanciada, in casu, pela
oferta do prêmio punitivo –, capaz de reduzi-lo ao estado primi-
tivo de objeto do processo.
4.7.3. O posicionamento doutrinário e jurisprudencial
Para os muitos estudiosos que não vêem no instituto incom-

patibilidade com a ordem constitucional estabelecida, a delação, no
que tange ao valor probatório, por pressupor a confissão do impu-
tado, reveste-se de especial valia.83 Mas, ainda que na ótica da acei-
tação da prática colaboracionista, não se pode olvidar que o sistema
de apreciação de provas pátrio, qual seja, o da persuasão racional,
consubstanciado no art. 157 do Estatuto Penal Adjetivo,84 prega a
necessidade de formação de um contexto probatório hábil a ensejar
a formação do convencimento do magistrado e, por conseguinte, a
prolação de um eventual decreto condenatório.
Em modelos anteriores, sobretudo em razão dos matizes
inquisitoriais que em boa parte regeram – e ainda estão por reger
83 A despeito de negar-se uma concepção evolucionista do direito, pautada no simples

exame do passado sob a ótica do presente, pode-se afirmar que o resgate, em tem-
pos de hoje, de métodos “desumanos” revela-se, no mínimo, anacrônico e parado-
xal. Veja-se, por exemplo, a atualidade da tese de Sabadell que, ao empreender
estudo acerca da história da tortura como expediente judicial, entre os séculos XVI
e XVIII na Península Ibérica, aponta que a confissão incriminadora era tida, na
Catalunha, como detentora de grande valor probatório. Isso devido à crença de que
“os partícipes dizem, na maioria dos casos, a verdade, sendo até mais confiáveis do
que outras testemunhas” (ver SABADELL, Ana Lucia. Tormenta juris permissione.
Tortura e Processo Penal na Península Ibérica (séculos XVI – XVIII). Rio de
Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2006, p. 373).
84 Entrementes, segundo advertência de Coutinho, a suposta garantia não impede
que, na prática, o juiz forme seu convencimento para, depois, angariar elemen-
tos que provem aquilo que já decidiu (ver COUTINHO, Jacinto Nelson de Mi-
randa. Fundamentos à inconstitucionalidade da delação premiada. In: Boletim
do IBCCRIM, São Paulo, ano 13, n. 159, fevereiro/2006, p. 9).
115
– a produção de provas, a confissão, tida como grande rainha,

costumava servir, por si só, como meio probatório bastante a
ensejar a condenação.85
Nessa esteira, reconhecendo o valor probatório da delação
independentemente de outras provas, Espínola Filho86 aduz a
imperativa presença dos seguintes requisitos: “a verdade da con-
fissão; a inexistência de ódio, em qualquer de suas manifestações;
a inexistência do objetivo de atenuar, ou mesmo eliminar, a pró-
pria responsabilidade”. Do exposto, se as duas primeiras exigên-
cias parecem-nos de impalpável constatação empírica, a terceira
subverte o próprio ideal do instituto da colaboração.
Destarte, se o modelo atual representa a superação dos sis-
temas pregressos, visando afastar a possibilidade de condenações
temerárias, o que fica bem caracterizado pelo imperativo da
absolvição em caso de insuficiência de provas, não há sequer que
se ponderar a possibilidade de condenação fundada exclusiva-
mente na delação. Vê-se, pois, que seu valor resta indissociavel-
mente vinculado ao seu teor concordante com o núcleo central
acusatório. Nesse sentido têm-se posicionado a doutrina e a juris-
prudência87 predominantes.
85 No reino de Castela, no limiar do século XVI, legitimava-se o emprego da tor-

tura do acusado para fins de descobrir seus eventuais partícipes. Contudo, as
eventuais declarações incriminatórias somente gozavam de plena credibilidade,
haja vista partirem de pessoas tidas como desprovidas de honra, no caso de
alguns delitos, como os de lesa-majestade, falsificação de moedas e roubo (ver
SABADELL, op. cit., p. 194).
86 ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. 6.
ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, v. 3, p. 40.
87 Nessa linha: “Merece a delação alguma reserva, suficiente para exigir pelo
menos confirmação de outras fontes de prova, ainda mais que do interrogatório
não participa, nem nele intervém, a pessoa acusada” (RT 696/393); “A condena-
ção não pode ser alicerçada apenas na palavra isolada de co-réu, sem qualquer
elemento probatório que robore” (RT, n. 710, p. 309); “No processo criminal a
imputação de co-réu só tem valia probatória quando é confirmada por outros
elementos de convicção. Não se pode conhecer como prova plena a imputação
isolada de co-réu para suporte de um veredictum condenatório, porque seria
instituir-se a insegurança no ordenamento criminal, com possibilidade de erros
judiciários” (RT, 410/316).
116
Todavia, malgrado a perspectiva do imperativo da produção

de um conjunto probatório para a formação do convencimento
do julgador, tem-se atribuído peculiar valor à delação em razão
desta, supostamente, revestir-se de maior verossimilhança que
outros meios de prova. É o que aduz Nucci,88 afirmando que “ao
assumir a autoria e denunciar um comparsa, o réu não está se
isentando, ainda que possa ter por finalidade amenizar sua situa-
ção, intitulando-se partícipe e não autor, de modo que mais
verossímil é sua declaração”.
Em sentido contrário, Tornaghi apud Fragoso89 remonta ao
antigo Direito Romano para relatar que em 423 “os imperadores
Honório e Teodósio responderam a Ceciliano, prefeito do
Pretório, que os co-autores no crime não podiam prestar decla-
rações (11, pr. c. 4, 20): ‘As testemunhas devem ser livres e estra-
nhas à causa’”. Concordantes com a veteris iuris auctoritas, os
imperadores entendiam pelo desvalor das indicações de co-auto-
ria feitas pelos imputados confessos, o que se consubstanciou
com a emissão de uma norma oposta “advertindo os réus da espe-
rança de indulgência pela denúncia dos cúmplices e chegando
por fim a vetar que o réu confesso fosse interrogado pelos delitos
cometidos por outros”.90
Ao examinar alguns dos motivos corriqueiramente aponta-
dos como ensejadores do descrédito em relação ao que chamou
de “acusação do cúmplice”, Malatesta,91 revelando o lado mais
nefasto da traição institucionalizada, adverte que a prática con-
junta de uma infração penal pressupõe a existência de uma rela-
ção de mútua confiança, de modo que quando um co-réu delata
88 NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no pro-

cesso penal. 2. ed. rev e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 214.
89 FRAGOSO, José Carlos; FRAGOSO, Cristiano. Apontamentos sobre confissão e
chamada de co-réu. Disponível em www.fragoso.com.br/cgi-bin/artigos/arqui-
vo66.pdf . Acesso em: 14.06.2007, p. 5.
91 MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal.
Campinas: LZN Editora, 2003, p. 530.
117
outro, está acusando um amigo, o que, segundo o autor, tornaria

sua palavra ainda mais crível.
Contudo, sem esquecer-se de levar em conta que a qualida-
de da oitiva do colaborador deve ser também encarada sob o pris-
ma de ausência de pacto com a verdade, haja vista a sua qualida-
de de imputado em sede de persecução, Malatesta92 entende
constituir este o real motivo do descrédito a ser atribuído à acu-
sação do cúmplice.
Conclui-se, assim, que a chamada de co-réu é usualmente
motivada pela crença na possível realização de um julgamento
mais brando, “porque ele seria visto com ‘bons olhos’, uma vez
que teria exposto sua culpa (o que é considerado como início de
sua expiação) e contribuído para a elucidação dos fatos”.93 Assim,
vê-se que a acusação do cúmplice por parte do autor confesso, ao
viabilizar a diminuição da responsabilidade deste, revela-se ins-
pirada pelo interesse pessoal em causa.
A despeito das discussões travadas, pode-se inferir, enfim,
que o legislador pátrio, ao legitimar a delação como meio de
prova, optou naturalmente por filiar-se à linha de pensamento
que defende seu valor probatório.
4.8. Repertório Jurisprudencial Selecionado:

O Tratamento do Instituto pelo STF
A Suprema Corte não vem suscitando questionamentos

quanto à constitucionalidade da delação premiada, merecendo,
aqui, destaque alguns julgados em que foram discutidos aspectos
relacionados à incidência concreta do instituto.
No âmbito das decisões monocráticas, destaca-se o RE
232001/SC, publicado no DJ em 05.03.99, P-00043, que teve o
Ministro Carlos Velloso como relator, no qual o pedido do recor-
92 MALATESTA, op. cit., p. 533.

93 FRAGOSO, José Carlos; FRAGOSO, Cristiano. Apontamentos sobre confissão e
chamada de co-réu, op. cit., p. 2.
118
rente foi em parte deferido para suprimento da omissão, quanto

ao exame da postulação, expressa nas alegações finais do benefí-
cio da delação premiada (art. 159, § 4º, do CP).
No HC 85176/PE, relatado pelo Ministro Marco Aurélio e
publicado no DJ de 01.02.2005, P – 00022, consagrou-se que a
delação premiada não se estende aos co-réus em caso de concur-
so de pessoas. O mesmo ministro, ao apreciar o HC 86213/ES,
publicado no DJ em 19.08.2005, P-00059, negando a manutenção
da custódia cautelar de magistrado, em caso de peculiar comoção
social, analisou a alegação da defesa no sentido de que o pacien-
te teria sido instado a aceitar uma espécie de delação premiada
procedida de forma obscura, sem a participação do Ministério
Público Estadual e dos advogados de defesa.
Interessante decisão pode ser vista no HC 86758/PR, relata-
do pelo Ministro Sepúlveda Pertence e publicado no DJ em
02.02.2006, P-00033, no qual analisa a ocorrência de coação para
que o paciente realizasse a delação premiada, deferindo o pedido
liminar de sustação de prisão preventiva decretada.
No HC 90078/PR, publicado no DJ de 18.12.2006, P-00054
e que teve como relator o Ministro Gilmar Mendes, a temática da
colaboração premiada é novamente trazida à tona, revelando a
concessão do benefício, sem quaisquer indagações, ao co-réu
delator que contribuiu para a elucidação dos fatos.
Já no HC 90311/MG, relatado pelo Ministro Cezar Peluso e
publicado no DJ em 01.02.2007, P-00113, no qual se firmou o
entendimento de que imputados aos réus delitos sujeitos a proce-
dimentos diferentes, é possível a adoção do rito ordinário previsto
para os delitos apenados com reclusão, pois é o mais abrangente,
observou-se que a concessão da delação premiada não está atrela-
da à existência, ou não, da defesa preliminar, prevista no art. 38 da
Lei n. 10.409/2002, podendo ser concedida em razão do acordo ou
proposta do Ministério Público, atendidos os requisitos legais.
Especial atenção merece o HC 92853/MG, relatado pelo Mi-
nistro Gilmar Mendes e publicado no DJ de 20.11.2007, P-00059,
por abranger maiores considerações sobre o instituto em tela,
119
corroborando o posicionamento que temos sustentado. Eis a

transcrição parcial do decisum
“(...)Tendo em vista que, caso o co-réu esteja sendo benefi-

ciado pelo instituto da Delação Premiada, seria ainda mais
nocivo, parcial e no mínimo suspeito seu testemunho, visto
que nesse contexto, a delação premiada, instituto que pre-
tende deferir diminuição de pena ou perdão judicial aos cri-
minosos que ‘’voluntariamente’’ colaborarem com a eluci-
dação do crime. Daí surge a tensão entre o instituto em
questão e o valor confiança, vez que o incentivo à traição
ofende este atributo tão importante para o convívio em
sociedade. Assim, não nos parece correto premiar uma ação
que é desestimulada pelo conjunto do Direito Penal. Desta
forma, acatar a delação premiada como algo legítimo seria
desconsiderar os valores perseguidos pela agravante genéri-
ca do art. 61, inciso II, alínea c, bem como pela qualificado-
ra do art. 155, § 4º, inciso II, ambos do Código Penal
Brasileiro. Além do mais, insta observar que a aceitação da
delação como prova é capaz de gerar testemunhos falsos,
acusações inverídicas e negócios escusos, já que o interesse
do delator é lucrar, como se pôde observar nos recentes epi-
sódios envolvendo o empresário Luís Vedoin que, além de
pretender o benefício do favor premial, envolveu-se em ca-
so de venda de dossiês contra candidato à presidência da
República. Um outro efeito indesejável é a posição de hi-
possuficiência em que se coloca o Estado ao propor a dela-
ção premiada, vez que assume a insuficiência da máquina
investigativa, fazendo com que o acusado espere primeiro
oubir o que poderá lucrar com o fornecimento do seu teste-
munho, para só em seguida revelar as informações. (...)”
Destaca-se, enfim, a questão de ordem referente ao Inq.

2245/MG, julgado pelo Tribunal Pleno, referente ao emblemático
caso do “Valerioduto”, relatado pelo Min. Joaquim Barbosa e publi-
120
cado no DJ em 09.11.2007. Nesse último, ao tratar da colaboração

premiada, o STF entendeu não proceder a alegação de que a ausên-
cia de acusação contra dois supostos envolvidos – beneficiados por
acordo de delação premiada – conduziria à rejeição da denúncia,
por violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal. E acres-
centou que a jurisprudência daquela corte é pacífica no sentido da
inaplicabilidade de tal princípio à ação penal pública, o que, aliás,
se depreende da própria leitura do artigo 48 do Código de Processo
Penal. Ademais, face à discussão quanto ao sigilo do acordo de dela-
ção, a 1ª Turma do STF decidiu, em 12.02.2008, no HC 90.688-
5/PR, que este não poderia ser quebrado, cabendo, contudo, à defe-
sa ter acesso aos nomes das autoridades judiciárias e do Ministério
Público responsáveis pela homologação do acordo. A maioria dos
ministros acompanhou o voto do relator, Ricardo Lewandowski,
sendo vencidos os ministros Menezes Direito, que negou o HC, e
Marco Aurélio, que concedeu maior extensão ao pedido.
De todo o exposto, vê-se, pois, que nossa Corte Constitucional
– à exceção do Ministro Gilmar Mendes, que em supracitada deci-
são efetivamente “ataca” o instituto, seja sob o ponto de vista ética,
seja na perspectiva da ineficiência persecutória do Estado – vem
abalizando a aplicação do instituto sem maiores restrições.
121
Capítulo 5
A Perspectiva Ética
Ainda que agrade a traição,
ao traidor tem-se aversão.
Miguel de Cervantes
5.1. Traição e Sociedade
A História é rica em demonstrar que, desde tempos mais

remotos, a traição é tida como ato moralmente abominável. Não
é preciso ir longe para se obter tal constatação: o Código Penal
Pátrio, em evidente repúdio à perfídia, expressamente a catego-
rizou como circunstância agravante1 ou qualificadora2 de crime.
Num giro rápido, um inolvidável grupo de delatores infa-
mes vem de pronto à memória. Judas Iscariotes, que vendeu
Cristo pelas célebres trinta moedas; Joaquim Silvério dos Reis,
que denunciou Tiradentes, levando-o à forca; Calabar, que dela-
tou os brasileiros, entregando-os aos holandeses.
Vê-se, já no texto bíblico, patente demonização do traidor,
como na passagem em que Jesus diz a seus apóstolos, antevendo
a traição a ser perpetrada por Judas: “Não fui eu quem vos esco-
lhi a vós doze? No entanto um de vós sois o diabo” (Jó, 6, 70). No
momento em que decide trair Cristo, bem como naquele em que
leva a cabo a traição, a Sagrada Escritura refere-se à entrada de
Satanás no espírito de Judas (Lucas 22, 3 e Jó,13, 27).
1 Art. 61- “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não consti-
tuem ou qualificam o crime: II – ter o agente cometido o crime: c – à traição
(...)”. (grifos nossos)
2 Art. 121 – “Matar alguém: § 2º Se o homicídio é cometido: IV – à traição
(...)”.(grifo nosso)
123
A prática da negociação entre confissão e delação, seguida

da impunidade ou da redução da pena, “sempre foi uma tentação
recorrente na história do direito penal”,3 seja por parte da legis-
lação ou da própria jurisdição, notadamente através dos inquiri-
dores, fazendo uso de seus poderes de disposição para obter a
colaboração dos imputados contra outros e contra eles mesmos.
Embora o instituto do prêmio para os réus colaboradores
tenha se desenvolvido sem freios na Idade Média, a delação, na
história recente, vem revelando-se como exímio método de
investigação estatal. Hitler dela se utilizava como mecanismo
célere na identificação e subseqüente extermínio dos indivíduos
indesejáveis ao processo de purificação da raça ariana.
Na era stalinista, chegou-se ao ápice da denúncia premiada
com a construção de estátuas ao menino Pavlik Morozov, conde-
corado e elevado a herói nacional porque delatara o próprio pai
à temida polícia secreta russa por sonegar, em benefício da sacie-
dade da família, à expropriação do Estado, parte dos cereais que
cultivava.
No direito norte-americano, mormente após a Segunda
Guerra Mundial, o direito premial ganhou força em razão da pro-
dução de resultados “eficientes”. Destaque-se a larga utilização
da alcagüetagem preconizada por Joseph MacCarthy em sua qui-
xotesca cruzada anticomunista e, mais recentemente, a conces-
são do benefício aos irmãos Ochoa, do cartel de Medellín, por
revelarem os segredos do então sócio Pablo Escobar.4
Também a Itália, assolada por uma secular criminalidade
organizada, valeu-se, de uma sucessão de mecanismos emergen-
ciais atentatórios a direitos e garantias fundamentais, culminan-
do com a disseminação do patteggiamento, sobretudo no contex-
to das memoráveis operações “Mãos Limpas”.

4 CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. Delação Premiada. Brasília:
Revista Jurídica Consulex – Ano IX – nº 208 – 15 de setembro de 2005, p. 25.
124
Igualmente, no Brasil, com o Golpe Militar de 64, estabele-

ceu-se uma longa e avassaladora era de denuncismo e caçada à
“ameaça vermelha”. Celebrizou-se, por exemplo, na conjuntura
da ditadura militar, a figura do Cabo Anselmo, que delatou deze-
nas de membros das guerrilhas, contribuindo para o desmonte do
esquema de luta armada.
5.2. A Ética como Filosofia Moral
No universo das relações intersubjetivas, em todos os tem-

pos, sempre existiram valores, sentimentos, intenções e atos tidos
como bons ou maus, desejáveis ou indesejáveis. Verifica-se, por-
tanto, uma relação indissociável entre o senso/consciência moral
e a vida cultural, vez que esta define para seus membros os valo-
res positivos e negativos que devem, respectivamente, respeitar
ou repudiar.
A moral tem, pois, por base o próprio comportamento social
– seus costumes e tradições –, não se respaldando numa reflexão
filosófica. Dessa maneira, a despeito de também pretender a
ordenação da vida social, a ética surge como uma filosofia moral,
entendida, segundo Chauí,5 como “uma reflexão que discuta,
problematize e interprete o significado dos valores morais”.
As diferentes formações sociais e culturais instituíram con-
juntos de valores éticos que naturalmente podem adquirir feições
diversas em razão de fatores como tempo e lugar, como padrões
de conduta que pudessem assegurar a dignidade dos indivíduos e
a conservação do grupo social.
Nesse esteio, pode-se inferir que quando uma sociedade
define, por exemplo, o que é mal, delimita aquilo que reputa
como violência contra um indivíduo ou contra o corpo social.
Contudo, em contrapartida, os valores definidos como “bem”
devem servir como barreiras éticas no combate a essa violência.
5 CHAUI, Marilena. Convite à Filosofia. 4. ed. São Paulo: Ática, 1995, p. 339.
125
Sobreleva-se, por isso, o caráter normativo da ética, porque

serve, ela mesma, como instrumento limitador dos mecanismos
de controle da violência a serem instituídos.
Adverte Chauí que
Do ponto de vista ético, somos pessoas e não podemos ser

tratados como coisas. Os valores éticos se oferecem, portan-
to, como expressão e garantia de nossa condição de sujeitos,
proibindo moralmente o que nos transformem em coisa
usada e manipulada por outros.6
Na ótica do efetivo reconhecimento de um sujeito ético e,

por conseguinte, de uma conduta ética, há que se fazer presente
no indivíduo verdadeira capacidade de autodeterminação. O
sujeito ético deve ser livre, ou seja, capaz de posicionar-se inter-
namente sobre o respeito ou a transgressão de valores, sem ser
movido por poderes externos que o constranjam a sentir, a que-
rer ou a fazer alguma coisa.
Ademais, o campo ético não pode ignorar os meios a serem
empregados para que o sujeito realize seus fins. Retomando a
concepção de pessoa ora tratada, conclui-se que os meios que
desrespeitam sua consciência e liberdade, levando-a a agir por
coação externa, não são eticamente justificáveis. Em suma, fins
éticos exigem meios éticos.
5.3. Ética e Delação
A questão ética a ser avaliada não se vincula à suposta vio-

lação da societas sceleris estabelecida entre os integrantes do
grupo criminoso. Nesse sentido, procedente a indignação
demonstrada por Eugênio Pacelli de Oliveira:
6 Ibid., p. 337.
126
Ora, a partir de que ponto dos estudos acerca da ética pode-

se chegar à conclusão de que a violação ao segredo da orga-
nização criminosa, isto é, ao segredo relativo aos crimes
praticados, pode revelar-se eticamente reprovável? Existiria
uma ética afastada de quaisquer considerações morais, já
que a revelação da existência do crime é a revelação da exis-
tência de uma conduta evidentemente contrária à ética e ao
Direito? Existiria enfim uma ética criminosa?7
É o que La Boétie, em meados do século XVI, já asseverava

no seu Discurso da servidão voluntária”:
O que torna um amigo seguro do outro é o conhecimento

que tem de sua integridade: as garantias que tem disso são sua
boa natureza, a fé e a constância. Não pode haver amizade
onde existe crueldade, onde há deslealdade, onde há injusti-
ça; e entre os maus, quando se reúnem, há uma conspiração,
não mais uma companhia; não se amam mais uns aos outros,
mas se temem; não são mais amigos, mas cúmplices.8
Assim, o que se questiona é concessão de verdadeiro prêmio

punitivo àquele que coopera de modo eficaz com as autoridades
encarregadas da persecução penal, pouco importando a motivação
do colaborador, de quem não se exige nenhuma reflexão moral:
simplesmente trair reduz as conseqüências do pecado penal.9
Lumen Juris, 2008, pp. 606-607.
8 LA BOÉTIE. Étienne de. Discurso sobre a servidão voluntária. Tradução J. Cre-
tella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 50.
9 Ao tratar do uso de criminosos como testemunhas de acusação, Stephen Trott,
em interessante artigo, demonstra através do estudo de casos que o criminoso
colaborador é motivado essencialmente por interesse próprio. Interesse este que,
segundo o autor, “mudará em um instante sempre que perceber que o seu inte-
resse será melhor atentido de outra maneira. Por definição, informantes-teste-
munhas não são só foras-da-lei, mas também vira-casacas” (ver TROTT, Stephen
S. O uso de um criminoso como testemunha: um problema especial. Trad. Sérgio
Fernando Moro. In: Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. 37, abr./jun.2007, p. 69).
127
Para alguns defensores do instituto, na perspectiva de uma

suposta ética cristã, a delação, por si só, ensejaria o despertar
sobre aquele que “praticou a má ação de um sentimento de arre-
pendimento e de reversão da postura de colisão com os valores
negados com a ação ilícita”.10
Ao negar a existência de fundamentação no direito penal
liberal para a mitigação da pena de um delinqüente por sua dela-
ção induzida, Zaffaroni11 assevera que “desde o ponto de vista
ético, a delação não é um elemento que melhore o juízo sobre um
comportamento anterior e, em geral, degrada ainda mais a pessoa.”
Muito além de um instrumento de desintegração social, a
delação, na perspectiva ética, é um desvalor, que se choca com a
concepção de Estado fundado na dignidade da pessoa humana.
Conforme Silva Franco:12
A delação premiada, qualquer que seja o nome que se lhe

dê, e quaisquer que sejam as conseqüências de seu reconhe-
cimento, continua a ser indefensável, do ponto de vista
ético, pois se trata da consagração legal da traição, que rotu-
la, de forma definitiva, o papel do delator. Nem, em verda-
de, fica ele livre em nosso País, do destino trágico que lhe é
reservado – quase sempre a morte pela traição – pois as ver-
bas orçamentárias reservadas para dar-lhe proteção são
escassas ou contingenciadas.
Na ótica da inexigência de reflexão moral por parte do denun-

ciante, John Nasch,13 ao empreender estudo acerca da cooperação
entre indivíduos, idealizou autêntico enunciado matemático, que
10 AZEVEDO, op. cit., p. 6.

11 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”, op. cit., pp. 59-60.
12 SILVA FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p.221
13 BALDAN, Édson Luís. O jogo matemático da delação e a extorsão da prova
mediante seqüestro do investigado. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 13, n.
159, fevereiro/2006, p. 4.
128
intitulou o “Dilema do Prisioneiro”. Este restaria pautado na situa-

ção hipotética em que dois suspeitos de um crime são presos e ouvi-
dos separadamente, podendo cada qual admitir a culpa ou protestar
pela inocência. Desse jogo, advêm basicamente três possibilidades:
os dois agentes confessam a prática delitiva e recebem uma punição
mais branda; apenas um dos sujeitos confessa o crime e delata o
comparsa, recebendo pena mais branda ou até mesmo restando
isento de punição; ambos negam o envolvimento no delito, não
havendo, em princípio, condenação para nenhum deles.
A despeito de tratar-se, esta última, da melhor solução para
os sujeitos, estabelece-se o dilema: deverá o prisioneiro confiar
em seu comparsa e continuar negando o crime? Delatando o
companheiro que silencia, o suspeito terá sua pena reduzida ou
até mesmo afastada e, ainda que o delatado também o traia, na
pior das hipóteses ambos os envolvidos terão suas penas diminuí-
das. Assim, tomando confiança e traição como estratégias desse
jogo, infere-se que a escolha mais segura é trair.
Sobre o tema, conclui Baldan:
O fascínio desse jogo – simples, mas de implicações amplas –

é que permite ele conduzir aos domínios matemáticos ques-
tões como castigo, vingança, culpa, perdão, traição, coopera-
ção, isto é, propicia que a ética deixe de ser considerada
como reação emocional e passe a ser uma postura racional.14
Destarte, transportando o ideal pregado por este jogo para o

campo do Direito Penal e Processual Penal brasileiros, pode-se
afirmar que a colaboração presta-se a servir como autêntico
método de investigação criminal, através do qual a “verdade” é
buscada através da barganha da liberdade do imputado.
Na tentativa de legitimar o emprego da delação premiada,
Nucci vincula a disseminação dessa prática à impotência da polícia
frente ao crime organizado, destacando que “a ética é juízo de valor
14 Idem, ibidem.
129
variável, conforme a época e os bens em conflito, razão pela qual

não pode ser empecilho para a delação premiada, cujo fim é com-
bater, em primeiro plano, a criminalidade organizada”.15 E segue,
concluindo que “a delação premiada é um mal necessário, pois o
bem maior a ser tutelado é o Estado Democrático de Direito”.16
Muito além de um instrumento de desintegração social, a
delação, na perspectiva ética, é um desvalor, que se choca com a
concepção de Estado fundado na dignidade da pessoa humana.
Conforme Silva Franco17
A delação premiada, qualquer que seja o nome que se lhe

dê, e quaisquer que sejam as conseqüências de seu reconhe-
cimento, continua a ser indefensável, do ponto de vista
ético, pois se trata da consagração legal da traição, que rotu-
la, de forma definitiva, o papel do delator. Nem, em verda-
de, fica ele livre em nosso País, do destino trágico que lhe é
reservado – quase sempre a morte pela traição – pois as ver-
bas orçamentárias reservadas para dar-lhe proteção são
escassas ou contingenciadas.
Ademais, a despeito do estabelecimento de uma suposta

rede de proteção estatal, como novos empregos, novas identida-
des ou mudança de país, o co-réu de um crime, não acreditando
que o Estado cumprirá sua parte e temeroso de represálias, muito
dificilmente seguirá o caminho da traição; o que, segundo Damá-
sio de Jesus,18 seria uma das causas do fracasso do instituto.
Lastreada num critério puramente pragmático, tomando o
investigado como fonte preferencial da prova, a institucionaliza-
15 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal,

p.418.
16 Idem, ibidem.
17 SILVA FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 6. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 343.
18 JESUS, Damásio Evangelista de. O fracasso da delação premiada. In: Boletim do
IBCCRIM: São Paulo, n. 21, p. 01, setembro/1994.
130
ção da delação ampara-se numa relação entre custo e benefício

em que somente são valoradas as vantagens advindas para o
Estado com a cessação da atividade criminosa, pouco importan-
do as conseqüências que essa prática possa ter em nosso sistema
jurídico, fundado na dignidade da pessoa humana.
Ao preconizar que a tomada de uma postura infame (trair)
pode ser vantajosa para quem a pratica, Estado premia a falta de
caráter do co-delinqüente, convertendo-se em autêntico incenti-
vador de antivalores ínsitos à ordem social.
Ao reverso da adoção de mecanismos facilitadores da inves-
tigação criminal e da efetividade da punição, o aparato persecutó-
rio do Estado deve-se revestir de estrutura para realizar sua tare-
fa de modo legítimo, sem a utilização de expedientes escusos na
elucidação das práticas delitivas,19 que em verdade servem para
degradar sua própria autoridade. Não se pode, em definitivo, tole-
rar, em nome da segurança pública – “falida” devido à inoperân-
cia social do poder – a edição maciça de diplomas legais repressi-
vos, os quais, pautados na retórica da eficiência, rompem com os
preceitos da ordem constitucional democrática estabelecida.
5.4. Ética e Direito: um Olhar Integrado
Segundo Buarque,20 por uma falha de marketing, Maquia-

vel ficou conhecido como teórico do poder a qualquer custo. A
19 Antagonicamente, para alguns defensores do instituto, o campo ético restaria

violado se vedado o acordo de delação premiada, vez que levaria os co-autores
de delitos a se beneficiarem de uma verdadeira blindagem contra a persecução
penal fundada na colaboração dos co-envolvidos (ver LIMA, Márcio Barra.
Análise teórica e crítica do acordo de colaboração premiada no direito proces-
sual penal brasileiro. 2006. 178 f. Dissertação (Mestrado em Direito Processual)
– Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2006 e AZE-
VEDO, David Teixeira de. A colaboração premiada num direito ético. In
Boletim IBCCRIM. São Paulo, v. 7, n. 83, out. 199, pp. 5-7).
20 Apud NIVALDO JÚNIOR, José. Maquiavel, O Poder. História e Marketing. São
Paulo: Martin Claret, 2004, p. 13. Segue Buarque, no prefácio da obra citada,
aduzindo ter Maquiavel restado identificado como o “técnico do cinismo e do
131
despeito, porém, de maiores ponderações acerca da natureza de

seu caráter, sugestivo ou constatatório, lembra-nos Garcia21 ser
atribuído ao pensador florentino um dos mais infamantes aforis-
mos de todos os tempos: “os fins justificam os meios”.22
Assim, muito embora não se possa atribuir a Maquiavel a
invenção do maquiavelismo, a leitura de “O Príncipe”, autêntico
manual prático de poder, revela um filósofo obcecado pelo poder
concreto nos moldes em que este efetivamente se apresenta nas
sociedades. No dizer de Nivaldo Júnior,
Em nenhum momento se preocupa com a moral como limi-

tadora das ações humanas, com a ética de cada ato, com a polí-
tica voltada para o bem. Como em tempos distintos observam
Hegel, De Sancis e Gramsci, ele funda uma nova moral que
constrói Estados, uma moral mundana que emerge das rela-
ções reais que se estabelecem entre os seres humanos.23
De todo modo, no contexto do preconizado Estado Demo-

crático de Direito, o que deveras mostra-se inquestionável é o
reverso: os meios utilizados emprestam legitimidade aos fins pre-
tendidos, de forma que a consecução destes não justifica o
emprego de quaisquer vias.24 Intolerável, portanto, ainda que ao
oportunismo como os príncipes deveriam se comportar para manterem o poder

a qualquer preço. Na verdade, Maquiavel foi um intelectual e um político da
passagem de um tempo a outro. (...) Era uma proposta para a democracia que
ainda não existia. (...) A democracia levada a sério exige um príncipe como aque-
le que Maquiavel formulou, mas diferente daqueles em que os poderosos se
transformaram.”
21 GARCIA, Roberto Soares. Delação premiada: ética e moral, às favas! In: Boletim
do IBCCRIM, São Paulo, ano 13, n. 159, fevereiro/2006, pp. 2-3.
22 Em tempos diversos, o próprio Rui Barbosa asseverou que não se deve combater
um exagero (in casu, a violência generalizada) com um absurdo (a delação pre-
miada).
23 NIVALDO JÚNIOR, op. cit., pp. 30-31. No mesmo esteio, destaque-se a célebre
máxima no sentido de que “podendo, o príncipe não deve se afastar do bem. Se
necessário, não pode ter dúvida em praticar o mal”.
24 Do contrário, imaginemos, seria admissível, por exemplo, o uso da tortura como
método de investigação criminal.
132
recorrente e volátil argumento da segurança pública, o exercício

do poder, manifestado em especial na elaboração das leis, dê-se
em dissonância com os preceitos éticos e morais vigentes.
A idéia de que o fim da verdade justifica a utilização de
qualquer meio se reverte, no modelo garantista proposto por
Ferrajoli,25 é negado com base no postulado de que “é unicamen-
te a natureza do meio que garante a consecução do fim”. Desse
modo, à luz da teoria do garantismo penal, rechaça-se o empre-
go de qualquer colaboração do imputado com a acusação decor-
rente de meios capciosos ou transações.
Nesse sentido, adverte Miguel Reale26 que “o Direito, como
experiência humana, situa-se no plano da Ética, referindo-se a
toda a problemática da conduta humana subordinada a normas
de caráter obrigatório”. No mesmo esteio, destaque-se o impera-
tivo da “lei honesta”, qual seja, aquela desprovida de notas de tor-
peza ou de elementos patentemente atentatórios à moral, preco-
nizado por Vicente Ráo.27 O Direito há, então, que respeitar o
campo de atuação delimitado pela Ética.
Tem-se, pois, com a incorporação do prêmio ao delator pela
legislação pátria a instituição de paradoxo verdadeiramente in-
transponível: a permissividade imoral preconizada pela própria
lei. De fato, é inaceitável que a norma jurídica em um Estado de
Direito, cujas proposições representam um parâmetro de condu-
ta a ser seguido por seus membros, se valha da delação, incitan-
do a transgressão de preceitos morais.
Beccaria, ao examinar os inconvenientes do emprego da
delação aduz que através dela a nação autoriza a traição, “detes-
tável até mesmo entre os perversos, pois são menos fatais a uma
nação os delitos de coragem do que aqueles de vileza”.28 E segue
destacando que a institucionalização da traição demonstra a fra-

26 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 37.
27 GARCIA, op. cit., p. 2.
28 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 6. ed.. São Paulo: Edipro, 2001, p. 89.
133
queza da lei, que estaria a implorar pela ajuda do seu próprio

ofensor.
Até mesmo Bentham, que partindo de premissas eminente-
mente utilitaristas defendeu o uso da traição, não deixou de obser-
var que a concessão do prêmio ao delator “seria um convite a toda
sorte de delito, como se o legislador dissesse: ‘entre muitos crimi-
nosos o pior sairá não só impune, mas também recompensado’”.
Filangieri, para quem só a razão deveria bastar para que o
legislador não se valesse da colaboração premiada, sobretudo em
razão do fato de que nesses casos “o mais malvado é freqüente-
mente aquele que escapa aos rigores da pena”29, assevera a abso-
luta incompatibilidade entre a lei e um remédio que tem a mais
vil traição como meio, destacando tratar-se de “um indício de
fraqueza e de impotência ver que a lei implora pela ajuda de
quem a ofende”.30
Em análise de cunho preponderantemente técnico,
tomando a justiça como princípio e problema moral do direito,
Ferraz Junior conclui pela existência de distinção entre direito
e moral. A ruptura entre ambos, no entanto, faz com que pre-
ceitue, incrédulo:
O direito, em suma, privado de moralidade, perde sentido,

embora não perca necessariamente império, validade, efi-
cácia. Como, no entanto, é possível às vezes, ao homem e
à sociedade, cujo sentido de justiça se perdeu, ainda assim
sobreviver com seu direito, este é um enigma, o enigma da
vida humana, que nos desafia permanentemente e que
leva muitos a um angustiante ceticismo e até a um despu-
dorado cinismo.31

30 Ibid., p. 628.
31 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica,
decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 359.
134
Em 1964, o professor norte-americano Lon Fuller publicou

a obra intitulada “The morality of law”, onde propôs uma inova-
dora análise das relações entre o direito e a moral. Nela, segundo
Dimoulis:
Fuller adotou uma posição moralista, propondo a definição

e a aplicação do direito positivo à luz das aspirações morais.
Segundo o autor, as normas de conduta e de sanção que são
criadas pelo Estado só merecem o nome de Direito quando
satisfazem certos requisitos de qualidade que ele denomi-
nou moralidade interna do direito.32
No trabalho do estudioso estadunidense, merece destaque o

hard case proposto acerca do que Fuller tratou como o problema
do denunciante invejoso. Durante o império de um modelo dita-
torial, diversas pessoas delataram os ditos inimigos do regime
sabendo que os tribunais do país, aplicando a legislação vigente à
época, poderiam impor a pena de morte para os autores de certas
condutas tidas por delitivas. Com a queda do regime, os denun-
ciantes, embora não tivessem cometido nenhum delito, torna-
ram-se objeto de execração pública,33 o que pode ser materiali-
zado, por exemplo, quando da cessação do regime nazista na
Alemanha ou, ainda, mais recentemente, quando do processo de
unificação deste país em relação aos mauerschützen (atiradores
do Muro). No período, caracterizado por uma justiça de transi-
ção, a maioria dos tribunais alemães rechaçou a tese da legalida-
de do regime então vigente considerando “que as normas jurídi-
cas que contrariam o sentimento de humanidade e de justiça não
possuem validade jurídica”.34
32 DIMOULIS, Dimitri. O caso dos denunciantes invejosos: introdução prática às

relações entre direito, moral e justiça. 4. ed. rev. E atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007, pp. 8-9.
33 No Brasil, a Lei nº 6.683, de 28.08.1979, concedeu anistia para todos os crimes
de natureza política cometidos durante a ditadura militar.
34 DIMOULIS, op. cit., pp. 12-13.
135
Revelou-se, assim, que um dos maiores problemas da teoria

e da filosofia do direito abrange as relações entre o comporta-
mento legalmente imposto ou permitido e o comportamento tido
como moralmente justo.
Na perspectiva de um exame crítico da legislação, pode-se
afirmar com Lyra Filho que o reducionismo da proposta de iden-
tificação entre Direito e Lei integra o repertório ideológico do
Estado, tendente a convercer-nos de que qualquer ato emanado
do poder constituído pelo povo “é imaculadamente jurídico, não
havendo Direito a procurar além ou acima das leis”.35
A mesma advertência é feita por Thompson,36 ao aduzir que
ingenuamente, tendem os cidadãos a encarar as leis como man-
damentos emanados de um poder transcendente e sagrado,
sendo, por isso, inquestionáveis:37 “a lei é a lei”.
Ditadas em consonância com a ideologia adotada pelas clas-
ses dominantes, as leis, que nessa acepção reducionista corres-
pondem ao Direito, servem para conferir cientificidade à primei-
ra, revigorando-a sob o manto da falsa isenção da produção legis-
lativa. Com isso, no esteio do preconizado por Foucault,38 o
poder político articula-se com o saber para, sagaz e dissimulada-
mente, valendo-se do mito da neutralidade do conhecimento
científico, propagar seu discurso reacionário.
Na sociedade brasileira em especial, a idealização do ser abs-
trato “legislador” reveste-se de peculiaridade. Naquela, pautada
historicamente num sistema de proprietários e despossuídos e
35 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito?, op. cit., p. 8.

36 THOMPSON, op. cit., p. 46.
37 Segundo La Boétie, é essa resignação que em todos os tempos fez o homem
preferir a servidão à anarquia. Nas palavras do jovem pensador francês é “este
desespero, ou se preferir, essa desconfiança de si mesmos e do destino, levada
até a resignação, de que os homens honestos podem ressentir-se, é, entretan-
to, o verdadeiro fundamento de toda a tirania que subsiste por certo tempo na
terra” (ver LA BOÉTIE. Étienne de. Discurso sobre a servidão voluntária. Tra-
dução J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2003, p. 90).
38 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, op. cit., p. 82.
136
desde sempre por nós mesmos concebida como naturalmente desi-

gual, a lei costuma ser vista passivamente “como emanação de um
poder que não é o nosso, que é o poder dos poderosos”.39 Logo, não
bastante oprimidos pela ideologia e pelo poder dominantes, em
geral, retribuímo-los com a submissão dócil e disciplinada.
Rompendo-se com esse odioso ideal de cordialidade, não se
pode afirmar que o Direito se cinge ao conjunto de normas esta-
tais. A legislação, segundo o jurista,40 “abrange sempre, em maior
ou menor grau, Direito e Antidireito: isto é Direito propriamen-
te dito, reto e correto, e negação do Direito, entortado pelos inte-
resses classísticos e caprichos continuístas do poder estabeleci-
do”. Pueril – ou arguta – a percepção da lei como autêntica, legí-
tima e indiscutível manifestação do Direito.
Pregando uma visão dialética que efetivamente promova o
alargamento do foco do Direito, aduz o Lyra Filho:
[...] se o Direito é reduzido à pura legalidade, já representa

a dominação ilegítima, por força desta mesma suposta iden-
tidade; e este Direito passa, então, das normas estatais, cas-
trado, morto e embalsamado, para o necrotério duma pseudo-
ciência, que os juristas conservadores, não à toa, chamam de
dogmática. Uma ciência verdadeira, entretanto, não pode
fundar-se em dogmas, que divinizam as normas do Estado,
transformam essas práticas pseudocientíficas em tarefa de
boys do imperialismo e da dominação e degradam a procu-
ra do saber numa ladainha de capangas inconscientes ou
espertos.41 (grifo nosso)
Assim, na medida em que a própria vida em sociedade pres-

supõe o repúdio à traição nas relações pessoais e sociais, restaria
ilegítima qualquer manifestação do Estado no sentido de fomen-
39 Ibid,. p. 14.
40 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito?, op. cit., p. 8.
41 Ibid., pp. 10-11.
137
tá-la. Nessa linha, insurgindo-se contra a colaboração premiada,

Zaffaroni42 aduz que “o Estado está se valendo da cooperação de
um delinqüente, comprada ao preço de sua impunidade para
‘fazer justiça’, o que o direito penal liberal repugna desde os tem-
pos de Beccaria”.
Analisando os deletérios reflexos incidentes sobre as garan-
tias penais e processuais penais decorrentes da possibilidade de
barganha com o Estado, Ferrajoli43 destaca, dentre outros, a rup-
tura do nexo retributivo entre pena e delito, vez que a primeira
passa a ser determinada pela conduta processual do réu; a paten-
te violação ao princípio da legalidade, haja vista a indetermina-
ção ínsita ao pressuposto da relevância da colaboração prestada;
a inversão do ônus acusatório da prova, agora produzida pelo
próprio imputado; bem como a garantia da defesa e da publicida-
de, vez que a delação inevitavelmente pressupõe certo teor de
sigilo entre inquiridor e inquirido.
Destaque-se, outrossim, que o clássico ideal da igualdade
penal também mostra-se inevitavelmente maculado,44 já que a
efetiva colaboração pressupõe a atuação de um agente culpado,
mostrando-se ainda mais relevante quando emanada de sujeito
que tenha exercido papel preponderante na teia criminosa. Os
supostos criminosos com atuação secundária, assim como os
eventuais imputados que sejam efetivamente inocentes, não
podem servir à formação do material probatório da acusação e,
portanto, não se integram ao processo de barganha da liberdade.
Ao pretexto do mítico ideal de busca pela verdade, acresci-
do do festejado binômio combate à criminalidade e estabeleci-
mento da paz social, não se pode aceitar que o Estado incentive
a prática de atos anéticos ou imorais, dentre os quais se insere a
delação, como forma de atenuar ou excluir a pena de envolvidos
na prática de certas infrações penais. Do contrário, feitas as devi-
42 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”, op. cit., p. 59.

44 Idem, ibidem.
138
das adaptações, haveria que se afirmar pela positivação do dito

popular: “ladrão que rouba ladrão tem cem anos de perdão”.
Evidenciando patente repúdio à traição institucionalizada, aduz
Garcia:
[...] a delação promovida por criminoso em desfavor de

outro não paga a aeticidade e/ou a imoralidade intrínsecas à
traição, não valendo aqui a regra que vige na operação
matemática de multiplicação, em que menos com menos dá
mais. 45
Acresça, ainda, que a quebra da confiança advinda da dela-

ção enseja, inevitavelmente, a desagregação – e subseqüente
desordem – do corpo social, o que, em definitivo, não se coadu-
na com a ordem constitucional legitimamente instituída.
Em inevitável enveredamento para a seara da teoria da
inconstitucionalidade, deve frisar-se que a validade da norma,
que não se confunde com a sua existência, condiciona-se, dentre
outros requisitos, ao seu objeto ou conteúdo.
Assim, ao tomarmos, com Bobbio,46 a validade sob o
espectro da pertinência da norma em relação ao ordenamen-
to, há que se dar especial destaque ao seu objeto. Este deve
passar pela análise do meio escolhido pela lei para alcançar a
finalidade proposta, impondo-se, pois, “a verificação da com-
patibilidade entre o conteúdo da lei e as determinações mate-
riais da Constituição”.47
Vejamos concretamente: o meio eleito (delação premiada) é
adequado para atingir o suposto fim da lei (descoberta da verda-
de e eventual punição dos criminosos envolvidos)?
45 GARCIA, op. cit., p. 2.

46 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução Maria Celeste
Cordeiro Leite dos Santos. São Paulo: Polis; Brasília: Editora da Universidade de
Brasília, 1989.
47 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008.
139
A constitucionalidade do instituto haveria que ser aferida

dentro do contexto da proporcionalidade. As possíveis vantagens
obtidas pelo Estado com a cessação da atividade criminosa ou
com a captura dos demais co-réus geram um “custo” ao sistema
normativo penal, construído com base na dignidade da pessoa
humana, que não nos parece tolerável.
Ao tratar dos limites estabelecidos ao Poder Constituinte, o
que naturalmente também serve de baliza para a elaboração da
legislação ordinária, Canotilho destaca a importância de se tomar
como inspiração a “experiência de valores”. Segundo o constitu-
cionalista português,48 no processo de positivação do ordena-
mento jurídico há que se pôr em relevo a dimensão constitutiva
da experiência de valores, “afirmando a íntima conexão do senti-
mento jurídico com certos valores (realizados ou não) como, por
exemplo, o valor da liberdade da igualdade, da paz, da confiança
[...]”. (grifo nosso)
Do mesmo modo, observa Coutinho49 que a vida nas socie-
dades democráticas é gerida pela confiança, sendo que somente
em razão desta a prática de atos hodiernos, como os indivíduos
irem às ruas desarmados, pode-se operar. Diante disso, questio-
na-se: é possível, a bem do mítico ideal da segurança, admitir a
quebra da confiança?
Na perspectiva da delação premiada no ordenamento
jurídico brasileiro – contaminado pelos influxos neoliberais
que minimalizaram o papel Estado, hoje incapaz de empreen-
der uma atividade investigatória consonante com os ditames
constitucionais – de fato, a resposta negativa mostra-se impe-
riosa.
Tem-se, enfim, a colaboração à brasileira, a exemplo de
tantos outros mecanismos postos à disposição do Estado no
esteio da banalização do desconstrutivismo ético, como fruto de
48 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. revista.

Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 117.
49 COUTINHO, op. cit., p. 7.
140
uma ideologia puramente utilitarista e dissimuladamente justi-

ficada pela imperativa prevalência do bem-estar de todos e feli-
cidade geral da nação.
5.5. Delação à Brasileira: Produto da Concentração

de Discursos Punitivos
De todo o exposto, sobretudo a partir da retomada dos pre-

ceitos-base do modelo neoliberal instituído, observa-se hoje
uma dura mitigação das dimensões morais inerentes às relações
humanas, com a fundação de uma ética ultra-individualista.
No esteio da própria lógica do capital, cujos efeitos nefastos
se acentuam com a ordem globalizada, a prevalência absoluta do
ideal de eficiência legitima o desapego dos valores morais, que há
muito deixaram de ser referência para a existência humana.
Nesse processo de desqualificação do humano, no qual progresso
econômico e avanço tecnológico servem como meios para se
atingir, em tese, o bem-estar da sociedade, “valores como a justi-
ça social, a liberdade e a dignidade humana são vistos com des-
prezo, como algo estranho, retrógrado, atrasado ou, na melhor
das hipóteses, utópico”.50
A partir da análise desenvolvida acerca das estratégias de
política criminal imperantes no momento vigente, pode-se con-
ceber, especialmente no contexto pátrio, a produção maciça de
diplomas legislativos com raízes tipicamente inquisitórias, que
nos remontam às práticas mais arbitrárias empregadas na Idade
Média,51 tais como procedimentos sigilosos, fusão das funções de
acusação e julgamento, restrição e supressão do direito de defesa
50 DORNELLES, João Ricardo W. Ofensiva neoliberal, globalização da violência e

controle social. In: Revista Discursos Sediciosos – crime, direito e sociedade, ano
7, n. 12. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 126.
51 Caso emblemático que de fato nos remonta às barbáries da Inquisição deu-se
com a recente condenação de Leonardo Boff pelo Vaticano em sede de um pro-
cesso patentemente inquisitivo, no qual lhe foi negado o exercício do direito de
141
e, em especial, a adoção de meios de prova escusos, como a dela-

ção premiada a bem do dogma da verdade.
É nesse período que o discurso legitimador do poder puni-
tivo, já provido de elevado grau de racionalização teórica, ganha
efetiva sistematização, consubstanciando-se no Malleus
Maleficarum ou Martelo das Feiticeiras, de 1487. Elaborado sob
uma dita necessidade premente de combater os atos de bruxaria,
frutos de uma causalidade de origem diabólica que acometia cer-
tas mulheres, o Malleus também se guiou pela criminalização
daqueles que duvidassem do poder das feiticeiras e, por conse-
guinte, dos próprios inquisidores.
Entrementes, a despeito da laicização das teorias conspira-
tórias que buscam o estabelecimento de um inimigo social,
pode-se afirmar com Batista52 que ainda hoje, seja na perspecti-
va da desqualificação – ou até mesmo criminalização – do con-
tradiscurso, seja na ótica da inferioridade dos delinqüentes, “o
Malleus expressa as constantes de qualquer teoria de defesa
social ilimitada”.
Impressionantemente a utilização do aparato repressivo –
dentro do qual sobreleva-se o papel do processo criminal – para
enfrentar os temores incutidos no imaginário social desde a
Inquisição53 é novamente invocada na conjuntura atual, prestan-
do-se o primeiro, na sua perene função simbólica, a fornecer uma
defesa. Após ser duramente achincalhado pelo secretário do Santo Ofício, hoje
Congregação para a Doutrina da Fé, cardeal Jerome Hamer, Boff desabafou:
“Olha, padre, acho que o senhor é pior que um ateu, porque um ateu pelo menos
crê no ser humano e o senhor não crê no ser humano” (in Revista Caros Amigos
– As Grandes Entrevistas, dezembro/2000).
53 Costuma-se dizer que, historicamente, o estado de emergência teria sido pionei-
ramente teorizado pelos criminólogos medievais, focando na figura das mulhe-
res (bruxas) as primeiras inimigas do direito penal. O fato é que o procedimen-
to inquisitorial obrigava, mormente através do emprego de tortura, a denúncia
de outros suspeitos, prática esta que se disseminou nos tribunais laicos com mais
vigor do que nos eclesiásticos (ver ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no
direito penal, op. cit., p. 86).
142
resposta retórica, supostamente hábil a superar “a alegada fra-

queza da ordem vigente diante do caos”.54
Pode-se dizer, no esteio das usuais permanências no pro-
cesso histórico de longa duração, que as diretrizes de atuação da
política criminal brasileira contemporânea pautam-se na acumu-
lação dos discursos punitivos pregados pela ideologia da defesa
social, pela doutrina da segurança nacional e, enfim, pelo ideal
do direito penal do inimigo.55
A defesa social, seja na sua concepção clássica, seja na sua
pretensa versão humanista (nova defesa social), traduz-se es-
sencialmente numa ideologia estruturante da dogmática jurídi-
co-penal pautada na máxima de reação contra a criminalidade
a fim de proteger a sociedade. Numa perspectiva ampla, a defe-
sa social é ainda a ideologia que operacionaliza os programas de
ação repressiva pautados no binômio “lei e ordem”, consagran-
do uma estrutura autoritária e verdadeiramente genocida de
controle penal.
Tendo sua origem no período de polarização ideológica do
mundo em dois grandes blocos, ínsito à chamada “Guerra Fria”,
a ideologia da Segurança Nacional fundou-se na mesma lógica
maniqueísta da Defesa Social, mas tomando por base a franca
oposição existente entre blocos de países. A desagregação impos-
ta com essa divisão do mundo foi transportada para o plano da
nação, que passou a ser integrada por indivíduos cumpridores da
lei e, em sentido contrário, por subversores.
A transposição para o campo penal da doutrina da seguran-
ça nacional, grande incentivadora da prática do denuncismo, é

55 Segundo Carvalho, é com base no tripé calcado no ideal da defesa social, na dou-
trina da segurança nacional e nos movimentos de “lei e ordem” que se sustenta
a atual política criminal da intolerância. Assim, os princípios da primeira, tida
como ideologia conformadora do sistema penal, são potencializados pelas outras
duas correntes, o que produz um consenso acerca do estereótipo do criminoso
(inimigo) e permite o estabelecimento de autêntica guerra contra a criminalida-
de (ver CARVALHO, op. cit., p. 158).
143
destacada por Malaguti Batista56 por ocasião das primeiras cam-

panhas de lei e ordem contra as drogas no Brasil, ao aduzir que
com o advento da Lei nº 5.726/7157 “todas as pessoas, físicas e
jurídicas são incentivadas a delatar os ‘inimigos’”.
No Brasil, a preocupação com o incremento da criminalida-
de ganhou especial relevo com o processo de transição democrá-
tica no início dos anos oitenta. Com a democratização evidencia-
ram-se as desigualdades decorrentes do modelo socioecômico, já
historicamente excludente, ganhando vigor a violência criminal
nos centros urbanos. Esta passou a representar tema de destaque
na mídia, nos discursos políticos, no meio acadêmico e na opi-
nião do corpo social em geral, transformando-se no alvo de uma
política criminal autenticamente bélica.
Com isso, pode-se afirmar com Dornelles58 que, desde en-
tão, dois grandes fenômenos sociais vêm assolando o efetivo
exercício dos direitos inatos à cidadania: a criminalidade social
nos espaços urbanos e o crescimento da criminalidade institucio-
nal. Em relação à primeira, uma série de estratégias de controle
vêm sendo detonadas, pautando-se, basicamente, no ideal de pri-
vatização da segurança (vigilância, controle e monitoramento
feito por empresas particulares) e no estabelecimento de padrões
de segregação espacial a partir de “enclaves fortificados”59 que
56 BATISTA, Vera Malaguti. Difíceis Ganhos Fáceis: Drogas e juventude pobre no

Rio de Janeiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia,
2003, p. 88.
57 Art. 24 – “Considera-se serviço relevante a colaboração prestada por pessoas físi-
cas ou jurídicas no combate ao tráfico e uso de substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica.” (grifo nosso)
58 DORNELLES, João Ricardo W. Conflitos e Segurança: entre pombos e falcões.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 4.
59 Segundo Caldeira, a redefinição do espaço público a partir da “construção de
muros”, traduz-se na exponencial disseminação de espaços fechados e monito-
rados destinados a residência, lazer, trabalho e consumo (shopping centers, con-
domínios residenciais e conjuntos empresariais) (Apud DORNELLES, João
Ricardo W. Conflitos e Segurança: entre pombos e falcões. Op. cit., p. 4).
144
“consolidam as diferenças, impondo o distanciamento, a separa-

ção e a restrição de movimentos”.60
No que tange à criminalidade institucional, traduzida mor-
mente pela ação policial arbitrária e empreendida freqüentemen-
te através do uso da força, por restar amparada no modelo do efi-
cientismo penal, tem-se não só a tolerância, mas o respaldo maci-
ço da sua implementação.
Muito embora, notadamente com o processo de redemocra-
tização, o eixo de atuação repressiva do Estado brasileiro tenha se
deslocado do inimigo vermelho para o miserável nocivo, o que
não afasta o viés político congênito ao processo de criminaliza-
ção,61 o emprego de violência “legítima” por parte deste vem-se
incrementando. Seja de forma explícita, como se vê, por exem-
plo, com a banalização da morte e da agressão física perpetradas,
com freqüência, quando da atuação policial frente à massa mar-
ginalizada, seja, outras vezes, mais recatadamente através da edi-
ção sucessiva de diplomas legais atentatórios às garantias consti-
tucionais, a violência institucionalizada mostra-se livre, despro-
vida de regulação, seguindo, assim, a lógica do mercado
No que tange ao discurso do inimigo, se, na ótica de sua
funcionalidade, nos Estados Unidos viabilizou-se uma atuação
precípua do sistema penal como fator de redução das taxas de
desemprego, na América Latina a situação revela-se bastante
diversa. Aqui o sistema penal muito longe do ideal de emprega-
bilidade do modelo norte-americano, ao prestar-se à tarefa de
instrumento de controle da massa excluída,62 mostra-se dura-
mente violento.
60 Ibid., p. 3.
61 Segundo Nilo Batista, “todo crime é político” (in Revista Caros Amigos, agos-
to/2003).
62 A estratégia de contenção de inimigos na América Latina fundou, segundo
Zaffaroni, um “direito penal de periculosidade presumida”, o que se traduz
empiricamente no fato de que, hoje, ¾ dos nossos presos encontram-se detidos
a título cautelar (ver ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal,
op. cit., pp. 70-71).
145
Emerge, assim, um novo autoritarismo, traduzido na lição

de Zaffaroni,63 pela expressão cool, indicativa, na linguagem
jovem, daquilo que está na moda e se usa displicentemente. Nas
palavras do mestre argentino,64 “é cool porque não é assumido
como uma convicção profunda, mas sim como uma moda à qual
é preciso aderir para não ser estigmatizado como antiquado ou
fora de lugar e para não perder espaço publicitário”.
Infere-se, enfim, que no Brasil, em face da generalizada
precariedade institucional, o discurso criminal unívoco, simplis-
ta e profícuo que clama por vingança e renega os princípios de
uma democracia que efetivamente nunca existiu impera. Dessa
matriz ideológica hegemônica, os instrumentos estatais postos à
disposição dos órgãos da persecução penal inovam-se, reformu-
lam-se e repetem-se sob os aplausos da sociedade civil entorpeci-
da e docilizada.
É, pois, na conjuntura da displicência do autoritarismo cool
que vem se constituindo uma produção legislativa hard-hearted
que, também na linguagem da moda, traduz-se naquilo que é
gratuitamente impiedoso. Em meio ao caótico modelo, no dizer
de Cirino dos Santos,65 de “superpositivismo” no combate à cri-
minalidade, ressurge, remodela-se e, sobretudo, revigora-se, no
direito pátrio, a velha e profícua prática da alcagüetagem, agora
legalmente profitable.
63 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal, op. cit., p. 69.

64 Ibid.
65 Apud CARVALHO, op. cit., p. 134.
146
Capítulo 5
Conclusão
O presente trabalho permite-nos alcançar algumas conclu-

sões acerca da inserção maciça do instituto da delação premiada na
legislação penal brasileira, que são oferecidas à reflexão dos juris-
tas e aos formuladores das diretrizes de política criminal pátrias.
Guiada por um ideal cegamente utilitarista, revelado, em
especial, por seu pretensamente vasto âmbito de incidência, a ins-
titucionalização dessa tática de extorsão da verdade revela-se
como produto do discurso político-criminal hegemônico. Este,
pautado em diretrizes implacavelmente punitivas, vem justifican-
do o emprego de práticas autoritárias segundo o vetusto mote do
imperativo restabelecimento da ordem face ao caos instaurado.
Primeiramente, à medida que a criminologia crítica foi ado-
tada como referencial teórico, buscou-se transcender a concep-
ção simplista de política criminal como mero programa de dire-
trizes propostas pelo Estado para o combate à criminalidade, evi-
denciando-se, assim, seus aspectos silenciados e negados.
No processo histórico de longa duração, o discurso da cri-
minologia sempre importou tal utilidade ao funcionamento do
sistema penal que, podemos afirmar com Foucault,1 dele não foi
exigido, em geral, uma justificação teórica ou simplesmente a
aferição de um mínimo de coerência ou estrutura.
Nota-se, pois, que os mecanismos persecutórios e repressi-
vos estatais, notadamente os jurídicos, como o Direito Penal e o
Processual Penal, estiveram historicamente condicionados à
influência das ideologias imperantes e, ainda na conjuntura
1 FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 1982, p. 138.
147
atual, continuam se prestando a legitimar as estratégias de con-

trole social empreendidas pelas classes dominantes.
Assim, partindo-se de uma perspectiva de análise dialética
entre a doutrina penal e a teoria política do Estado de direito,
confrontamo-nos com um insuperável paradoxo: como, em tem-
pos de singular valorização de direitos e garantias fundamentais
dos indivíduos, admitir-se a perene negação na esfera punitiva do
arcabouço ideológico do regime democrático?
Do estudo empreendido, observamos que a efetiva compreen-
são da atual política criminal desenvolvida no contexto pátrio, a qual
inclui a inserção do instituto da delação premiada como uma de suas
estratégias de atuação, pressupõe o exame das condições econômi-
cas, políticas e sociais estabelecidas pela nova ordem mundial.
Destarte, nos moldes do que pioneiramente propuseram
Rushe e Kirchheimer,2 infere-se a existência de um nexo funcio-
nal direto entre o processo de acumulação do capital vigente e o
sistema penal instituído.
Na era do neoliberalismo, o absolutismo de mercado vincu-
la-se à instauração, contraditória e funcionalmente estabelecida,
de um Estado mínimo no que tange ao desenvolvimento de polí-
ticas sociais públicas, e máximo naquilo que concerne à sua atua-
ção repressiva na esfera penal.
Embora não se possa afirmar que o Brasil, desde a instaura-
ção de seu projeto de colonização, desconhecesse a mundializa-
ção da economia, hoje a globalização combina-se com um Estado
absurdamente fragilizado frente aos interesses onipotentes do
capital financeiro.
Por conseguinte, vê-se, em nível verdadeiramente global, a
marginalização impiedosa do grande contingente humano inábil
para atender os ditames do mercado, que tem seu foco de inte-
resse voltado à capacidade de consumo – e não mais de produção
– do homem. Segundo Forrester,3 falar-se atualmente em injus-
2 RUSCHE & KIRCHHEIMER, op. cit.

3 FORRESTER, op. cit., p. 34.
148
tiça ou escândalo social soaria no mínimo impreciso, vez que a

ordem global estabelecida importa verdadeiramente a promoção
e subseqüente consolidação de uma autêntica “fratura social”.
Na lógica desse perverso processo de exclusão socioeconô-
mica, tido pelos ideólogos do neoliberalismo como o “custo social
do progresso”, à grande massa de indivíduos refugada pelo siste-
ma, cuja sobrevivência vincula-se ao desenvolvimento de uma
economia informal em geral vinculada a práticas tidas como ilí-
citas, não resta outro destino senão o da intervenção penal. É
nesse esteio que Bauman,4 em colocação impactante, mas assus-
tadoramente real, aduz que as prisões hoje exercem a função pre-
cípua de grande “depósito de lixo”.
Segundo Cerqueira,5 a expressão “individualismo fóbico”, e
não mais possessivo, caracterizaria o mal-estar vivido na pós-
modernidade. Atualmente, a instauração de um sentimento his-
térico de paranóia coletiva, operacionalizado sobretudo por meio
da atuação das agências de comunicação social, vem servindo à
consolidação de uma atuação repressiva fundada numa lógica
funcionalmente maniqueísta.
É com base na reducionista oposição entre bem e mal que
emerge a contraposição entre amigo e inimigo, típica das rela-
ções de poder de cunho autoritário exatamente por legitimar o
sacrifício das liberdades individuais em prol do combate e da
repressão ao crime.
O apelo demagógico à vazia pretensão do exercício do
governo do povo, pelo povo e para o povo persiste anacronica-
mente. Todavia, a feição política da democracia enquanto parti-
cipação, inclusão e efetivo instrumento de exercício da cidadania
e dos direitos que lhes são inerentes é implacavelmente relegada
a um plano secundário, vez que o ideal imperante associa-se à
governabilidade e integração dos mercados.

5 CERQUEIRA FILHO, Gisálio. Édipo e Excesso: reflexões sobre lei e política.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, pp. 9-10.
149
Na era da desnaturalização do social promovida pela entida-

de www – world wide web – a neutralização e o disciplinamen-
to da perigosa massa de excluídos do progresso econômico plane-
tário opera-se, na essência, através do resgate das práticas repres-
sivo-punitivas que remontam à Inquisição.
De fato, a partir da década de oitenta, com o processo de
transição democrática, que evidenciou as desigualdades decor-
rentes do modelo socioeconômico excludente estabelecido e a
subseqüente disseminação da violência nos centros urbanos, a
preocupação com o incremento da criminalidade ganhou espe-
cial relevo. Curiosamente, observa-se que o crescimento desta
deu-se também no plano institucional, o que, todavia, não mere-
ceu ou merece alarde, vez que tolerada e respaldada, pelo senso
comum ou pela própria lei, a sua atuação.
Em face da criminalidade social, uma série de estratégias
bélicas de controle vem sendo detonadas pelo Estado, que tem
sua atuação lastreada pelo emprego da violência, tanto explícita,
quando, destaque-se, da atuação policial frente à massa margina-
lizada, quanto implicitamente, por meio, por exemplo, da edição
de diplomas legais atentatórios ao arcabouço axiológico consa-
grado pela Carta Constitucional.
Assim, ao recorrente argumento de que a estrutura legisla-
tiva, mormente a codificada, é fraca e inoperante, firmou-se a
crença de que os direitos e garantias fundamentais representam
verdadeiro entrave ao efetivo funcionamento do sistema puniti-
vo. Instaurada a ânsia por segurança a todo custo, resta legitima-
da, clamada e aplaudida a expansão do poder punitivo, o que vem
permitindo a consagração de um autêntico Estado totalitário sob
a veste enrustida de Estado democrático.
É nesse cenário que ganha vigor, no âmbito da atividade
persecutória estatal, o emprego de meios velados e ardilosos de
busca de provas que, a bem do mito da verdade, encontram no
próprio investigado ou acusado o instrumento mais seguro para a
extorsão desta.
150
Na ótica da transnacionalização do controle social, o discur-

so criminológico universal ditado pelas nações centrais ganha
pronta receptividade pelos países dependentes, nos quais o pres-
tígio pelo estrangeiro é nota marcante das sociedades. No Brasil,
políticas criminais como a de tolerância zero norte-americana ou
a mani pullite italiana merecem ser compartilhadas pelos mem-
bros da aldeia global e, não se negue, a institucionalização da
delação premiada é fruto dessa inspiração.
Incipientemente tratado pela famigerada Lei dos Crimes
Hediondos (Lei nº 8.072/90), no curso de um assistemático pro-
cesso de inserção legislativa, o instituto sedimentou-se com o
advento da Lei nº 9.807/98, deixando de ser utilizado como
mecanismo de exceção, vez que sua incidência não mais se limi-
ta sequer a um rol específico de delitos.
Pretendendo sobrepor-se à investigação objetiva dos fatos e
agindo diretamente contra o suspeito, a delação premiada, erigi-
da ao status de meio de prova, opera-se em patente afronta ao
princípio do contraditório e ao direito à não auto-incriminação.
Ademais, observa-se que a questão ética, a ser no mínimo ponde-
rada em razão de a norma jurídica incitar a transgressão de pre-
ceitos morais, é em absoluto desconsiderada. Diante da possibili-
dade de obtenção do prêmio, o indivíduo tem a sua esfera de
liberdade vulnerada, restando compelido a cooperar com o
desenvolvimento da atividade persecutória estatal.
Contudo, a despeito de sua suposta aptidão em sanar a defi-
ciência persecutória do Estado e, ao mesmo tempo, satisfazer sua
sanha repressiva, a colaboração à brasileira vem-se mostrando
desprovida da utilidade prática idealizada. Seja porque desprovi-
da da efetiva garantia da integridade física do delator criminis,
seja por permitir a concessão de imunidade ao colaborador
somente após o término do processo criminal, a aplicação con-
creta do perdão judicial ou da causa de diminuição de pena resta
absurdamente condicionada, tornando, do ponto de vista prag-
mático, inócua a previsão legal da alcagüetagem.
151
É, pois, do tripé calcado no ideal da defesa social, na doutri-

na da segurança nacional e nos movimentos de lei e ordem que
se sustenta a atual “política criminal da intolerância”6 no Brasil.
Os princípios da primeira, tida como ideologia confirmadora do
sistema penal, são potencializados pelas outras duas correntes, o
que produz um consenso acerca do estereótipo do criminoso (ini-
migo) e permite o estabelecimento de uma autêntica guerra con-
tra a criminalidade.
Enfim, o estudo da delação premiada como fruto da produ-
ção legislativa da intolerância, permitiu-nos dessacralizar o mito
da realidade fatalmente imposta e inquestionavelmente aceita.
Certos da impossibilidade do estabelecimento de uma resposta
pronta e imediata ao problema da criminalidade, procuramos
desvelar algumas das muitas ficções demagógicas que nos vêm
sendo impostas. De tudo, acreditamos que as discussões propos-
tas tenham se prestado a deixar um pequeno contributo ao ainda
tão marginalizado processo de luta pela emancipação. E encerra-
mos, com Menegat, que trazendo à tona um enunciado de Goya
parafraseado e reformulado por Adorno, lembrou-nos que “o
sono da razão produz bárbaros”.7

7 MENEGAT, Marildo. Depois do fim do mundo: a crise da modernidade e da bar-
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Álvaro Mayrink da Costa Cesar Flores João Theotonio Mendes de

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A DELAÇÃO PREMIADA NO BRASIL

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Categoria: Processo Penal

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer

Todos os direitos desta edição reservados à

Em primeiro lugar, agradeço à Prof. Vera Malaguti

Promove-se a citação por edital daqueles que se achem em

Eugênio Pacelli de Oliveira

O estudo ora publicado, com o qual Natália Oliveira de

A história que culminou com a elaboração do presente estudo

lições eminentemente dogmáticas professadas no meio acadêmi-

1 CARNELUTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Tradução de José

um premente processo de transformação do secular papel de

2 No Brasil, o emprego da sociologia no enfrentamento das questões criminais

Assim, a partir da adoção desse paradigma criminológico,

4 Até a chegada de D. João VI ao Brasil, em 1808, a Coroa Portuguesa não permi-

O inflamado discurso do desmesurado crescimento da cri-

5 Editorial “O Lugar da morte violenta na cultura brasileira”. In: Boletim do

retórica de intransigência alardeada pela mídia e cegamente

de conduta a ser seguido por seus membros, se valha da delação,

2.1. Da Escola Clássica à Criminologia Crítica

Partindo-se da concepção de que os institutos penais e pro-

1 MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal. Barcelona: Bosch,

nismo pueril. Contudo, para fins de delimitação do presente

A perspectiva histórica apresenta, por último, duas vanta-

3 CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da libertação. Rio de Janeiro: Revan:

doto eficaz contra a tentação da auto-suficiência e do unila-

Nesse sentido, face ao hodierno estabelecimento de um

(...) miremos la realidad, sin la atrofiada máscara acadêmica

Somente a partir do acesso ao “saber encarnado” por essa

2.1.1. A Escola Clássica

Historicamente o delito sempre constituiu objeto de interes-

5 PASQUEL, Alfonso Zambrano. Derecho Penal, Criminología y Política Crimi-

rias” sobre a criminalidade, algumas calcadas em crenças e repre-

[...] as origens do Iluminismo ligam-se aos progressos da

6 Muitos estudiosos afirmam que o nascimento da criminologia, enquanto ciência,

do na razão e no espírito crítico, à política e à religião, exal-

Politicamente, passa-se a questionar a monarquia absoluta,

9 Em meio à decisiva expressão do pensamento burguês, simbolizada por

Do ponto de vista legal, é nessa perspectiva que surgem os

O mundo clássico partiu de uma imagem sublime, ideal, do

10 O fenômeno da codificação é devidamente estudado por DE CICCO, in História

pois, possui suas raízes em um profundo mistério ou enigma.

A falta de preocupação etiológica, qual seja, a busca das

Como comportamento, o delito surgia da livre vontade do

Como conseqüência, o modelo de resposta ao delito prima

Cobertura normativa completa, sem fissuras, com clara ten-

12 O caráter eminentemente especulativo, aliado aos intangíveis dogmas da liber-

eficazes e implacáveis, sistema em perfeito estado de fun-

Como pioneiros da moderna criminologia, entendidos

15 Indissociável do nome de Bentham é modelo arquitetônico por ele idealizado: um

lidade como medida da pena, que deve corresponder ao mínimo

Não é o rigor do suplício que previne os crimes com maior

Destarte, a partir do século XVIII, as hodiernas imposições,

19 BECCARIA, op. cit., p. 61.

Sob um enfoque crítico, há que se destacar, enfim, que,

Face ao caos social instaurado com as Revoluções Burgue-

21 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 28. ed. Petrópolis: Vozes, 2004.