ATutela Constitucional

da Autono ia Privada
2016 · Reimpressão

Ana Prata
Assistente da Faculdade de Direito de Lisboa

\ÍfÃ
ALMEDINA
A TUTELA CONSTITUCIONAL
DA AUTONOMIA PRIVADA
AUTORA
Ana Prata
Reimpressão da edição de Março de 1982
EDITOR
EDIÇÕES ALMEDINA, S.A. INTRODUÇÃO
Rua Fernandes Tomás, nºs 76, 78 e 80
3000-167 Coimbra
Te!.: 239 851 904 · Fax: 239 851 901
www.almedina.net · editora@almedina.net Escrito há décadas, a publicação deste texto ao tempo tinha apenas o
DESIGN DE C:\PA modesto propósito de abrir a investigação numa área em que ela não era
FBA. habitual. Foi o meu primeiro livro editado pela Almedina - que se tornou e
EDITOR espero que se mantenha a minha editora - e o aviso que então fiz ao Senhor
EDIÇÕES ALMEDINA, S.A.
Joaquim Machado de que ele não se venderia não o comoveu.
IMPRESSÃO E AC:\BAMENTO
Tinha, porém, mais razão do que imaginara: passados tempos, a
Janeiro, 2016 Almedina comunicou-me que, por não se vender, iria deitar o livro para
DEPÓSITO LEGAL o lixo, o que se compreende porque não havia ainda então reciclagem.
O livro não foi praticamente lido em Portugal, mas foi-o no Brasil, o
Os dados e as opiniões inseridos na presente publicação são da exclusiva
que soube há alguns anos. Imerecidamente, embora, ele continua a ser
responsabilidade do seu autor. utilizado e procurado por leitores brasileiros que compreensivelmente o
não encontram no mercado.
Toda a reprodução desta obra, por fotocópia ou outro qualquer processo,
sem prévia autorização escrita do Editor, é ilícita e passível de procedimento
Daí esta reimpressão, sugerida por Colegas brasileiros e primordial-
judicial contra o infrator. mente destinada ao público leitor brasileiro, que à Almedina - na pessoa
do Senhor Engenheiro Carlos Pinto - de novo agradeço.
Uma palavra de grande agradecimento a todos quantos me significa-
\fià I
ALMEDINA
GRUPOALMEDINA ram apreço pelo texto, o que foi, e é; muito reconfortante e estimulante.
---------------------------- ------------------------ Espero que a vida ainda me permita voltar ao tema, _o que, nesta ocasião,
BIBLIOTECA NACIONAL DE PORTUGAL - CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO é impossível, dados os compromissos que já assumi.
PRATA,Ana

A tutela constitucional da
autonomia privada.
ISBN 978-972-40-6184-9

CDU 342

5
NOTA PRÉVIA

Constitui o presente texto - com alterações de pouco significado - o resultado de

um trabalho realizado num seminário de Direito Constitucional na Faculdade de
Direito de Lisboa, no ano lectivo de 79-80.
Com as suas características próprias de trabalho de investig•ação ele se assume e
deve ser compreendido.
Assim, que se trate de um texto em que, mais do que avançar soluções, se procure
inventariar problemas e recolher elementos de análise; e que, simultaneamente, se
apresente despreocupado de objectivos pedagógicos, na forma que, em conc;'eto, cor-
respondeu à sua elaboração.
Por outro lado, o seu objecto mesmo condiciona, em alguma medida, as suas
características. Os problemas da autonomia privada têm de ser hoje encarados - e
se essa é a perspectiva actual, isso não significa que seja nova - de uma forma que
excede os quadros clássicos, que os põe em causa até, mas que, do mesmo passo, não
parece susceptível de ser vertida em quadros novos que, pela clareza, nitidez e ampli-
tude, possam substituir-se aos antigos. E não só ainda o não é, como porventura o
não será no interior do enquadramento económico-social que se toma como ponto
de partida neste trabalho. ·
O que não exclui - apenas a situa e caracteriza - a utilidade da consideração
destes problemas, que, se um pouco por toda a parte têm interessado os juristas, em
Portugal não têm sido objecto da atenção que exigem.
Por isso que, com a consciência embora das limitações e defeitos des,t? texto, sé
tenha decidido a sua publicação, esperando que ele possa contribuirpara um debate
que a renovação da ordem jurídica portuguesa impõe que se alargue e aprofunde.

7
 Capítulo 1
Autonomia Privada: Conceito eEvolução

1. Ligação intrínseca entre o conceito de autonomia privada e o de

propriedade, e historicidade destes conceitos

1.1. A análise do conceito de autonomia privada e a sua história revelam

a inequívoca ligação deste conceito com os de sujeito jurídico e de proprie-
dade. Dessa ligação, certamente recíproca, se procurará dar sinteticamente
conta antes de serem tratados a extensão e o conteúdo da autonomia pri-
vada, historicamente marcados pelo fluir da realidade apreensível e que
nesse conceito é formalizada.
Há, desde logo, que observar que sujeito jurídico, propriedade e auto-
nomia privada não são conceitos universais: eles pertencem ao domínio
das relações entre proprietários. A atribuição de personalidade jurídica e,
consequentemente, de capacidade negocial, encontra-se estreitamente
vinculada ao surgimento da posse privada e do direito de propriedade: rei-
vindicando a posse, ou afastando «judicialmente» as turbações na posse do
bem, a pessoa a quem esse bem foi atribuído surge co~o capaz de realizar
actos produtores de efeitos jurídicos. Mas porque só a ela foi repartida-
-atribuída a posse de certa terra, só ela pode praticar esse actos que à terra
respeitam e que produzem efeitos jurídicos.
Quando a pessoa passa a poder dispor do bem - e não apen~i a ter o
poder de o usar e assegurar a sua utilização produtiva, - então ela afirma-
-se exclusiva titular de um poder de produzir efeitos jurídicos, já não só

9
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
como meio de exclusão das restantes pessoas, mas também como meio de
transmissão do próprio bem 1•
A atribuição de personalidade e capacidade jurídicas constitui o ins-
trumento através do qual se viabiliza a utilização privada autónoma e não
perturbada de cada fracção da terra e a troca de bens. Por isso que elas só
existam quando esses bens existem ou podem existir.
Mas, mesmo quando existem bens privadamente apropriados ou apro-
priáveis, nem todos são ou podem ser seus proprietários, nem todos têm
bens a respeito dos quais possam praticar actos jurídicos, nem todos são
sujeitos de direito 2•
1.2. A separação do trabalhador dos méios de produção, característica
base do modo de produção capitalista, transforma aquele em mero deten-
tor de força de trabalho, em mero trabalhador potencial, e os meios de
produção em instrumentos parados se não combinados com aquela força
de trabalho. A ligação entre o trabalhador e os meios de produção só é
possível pelo acordo daquele e do proprietário destes. Declarado livre o
trabalhador, isto é, reconhecida a propriedade do trabalhador à sua força
de trabalho, isso impõe que lhe seja reconhecida personalidade jurídica
e capacidade negocial, para que ele possa celebrar o contrato pelo qual
aquela ligação se mediatiza, agora necessariamente 3•
1
Em Roma, dividida a terra em fracções, é a posse de cada uma destas atribuída a um cidadão
para que a família de que ele é o «pater» a utilize produtivamente, dela subsistindo directamente
e. indirectamente, alimentando a comunidade. O «pater famílias», o cidadão, representa a terra,
a ele cabe o poder de propor «actiones in rem».
Quando da terra se destacam bens móveis e quando, mais tarde, a posse da terra se transforma em
propriedade, só ao representante da terra e dos bens, ao cidadão, ao «pater famílias» cabe o poder
de alienar, só ele é sujeito de direitos, só ele pode praticar actos produtores de efeitos jurídicos.
1 Assim acontecia na Roma clássica com todos os não-cidadãos - com o escravo, a «mater» e o
«filius familiae»: assim acontecia na Idade Média com os escravos e os servos da gleba.
De tal modo a capacidade negocial estava dependente da personalidade jurídica e esta da
propriedade (maximeda terra), que quando foi necessário reconhecer autonomia negocial ao
escravo (no caso do pecúlio mercantil) ou ao «filius familiae» (no caso do pecúlio castrense
ou militar), ficcionou-se que os actos destes eram praticados por extensão e intermédio do
proprietário - cidadão, «pater famílias» - que, de facto e na prática, nada tinha a ver com tais
actos, nem sequer se repercutindo os efeitos jurídico-patrimoniais daqueles no seu património,
mas tão-somente no próprio pecúlio.
3
A propriedade passa de momento principal, mediador da atribuição de uma qualidade jurí-
dica ao homem - a qualidade de sujeito jurídico - a um elemento aparentemente secundário
!O
AUTONOMIA PRIVADA: CONCEITO E EVOLUÇÃO
A implantação do modo de produção capitalista acarretou assim a neces-
sidade de universalização destes conceitos: todos passam necessariamente
a ser proprietários, ou de bens que lhes permitam subsistir, ou de força de
trabalho que vendam. Por isso todos passam a ser sujeitos jurídicos, todos
passam a ter capacidade negocial.
Mas essa necessidade impõe-se contra a realidade anterior, que é a da
vinculação do trabalhador à terra e ao senhor feudal: daí que, do ponto
de vista filosófico, o ultrapassar dessa situação determine, antes do mais,
e sobretudo, o afirmar da liberdade das pessoas, da sua libertação dos vín-
culos que as prendem à terra e aos senhores.
É neste momento que o conceito de autonomia privada ganha um
conteúdo autónomo e operativo; e é esse conteúdo que vai investir a pró-
pria noção de negócio jurídico. Este deixa de ser visto na perspectiva de
instrumento de troca de bens - na perspectiva da sua função - para ser
acentuado o seu carácter de realização da liberdade económica. O negó-
cio é a afirmação da liberdade da pessoa, o negócio é o efeito jurídico da
vontade livre4.
e dominado por ele, na medida em que todo o homem é sujeito jurídico. Esta alteração de
perspectiva é apenas aparente.
Na verdade, a extensão da personalidade jurídica a todos os homens não passa pela total des-
vinculação entre personalidade e propriedade: o que sucede agora é que se reconhece a todos
os homens um direito de propriedade: o direito sobre si mesmos. O contrato de trabalho é o
instrumento de afirmação desta ideia: o homem pode dispor de si próprio e nessa medida ele
é desde logo um proprietário.
«A propriedade que cada homem tem no seu próprio trabalho é a fonte original de toda a outra
propriedade, e por isso a mais sagrada e inviolável. O património de um homem pobre consiste
na força e destreza das suas mãos: e impedi-lo de aplicar a sua força e destreza da maneira que
ele acha mais apropriada, sem lesão do seu vizinho, é uma pura violação desta mais sagrada
propriedade. É uma intromissão na justa liberdade quer do trabalhador quer daqueles que
poderiam estar dispostos a empregá-lo.
Tal como impede um de trabalhar no que ele julga melhor, impede os outros de empregar quem
eles melhor entenderem. O juízo sobre se ele é ou não apto para ser empregado pode certamente
ser confiado ao arbítrio dos empregadores a cujos interesses isso tão directamente respeita.
A afectada ansiedade! do legislador, não vão eles às vezes empregar uma pessoa imprópria, é
evidentemente tão impertinente quanto opressiva» - Adam Smith, An Inquhy Íllto the Nature
and Causes ofthe Wealth ofNations, Londres, 1776, reprint, Londres. 1970, pág. 225/ .·
4
Numa análise extré:mamente interessante da evolução das posições face ao conceito de pro-
priedade durante o período que medeia entre a revolução francesa e a publicação do Código de
1804. Stefano Rodotá chama a atenção para que, num primeiro momento, o da elaboração da
li
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
Procurou-se mostrar, com grande brevidade embora, que o actual
conceito jurídico de autonomia privada tem o seu surgimento e configu-
ração estreitamente vinculados às condições históricas, nomeadamente da
passagem do feudalismo ao capitalismo. Ele constitui, a um só tempo, um
instrumento - o mais importante 5 - e uma consequência da transformação
económica e social que se operou.
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, as vozes defensoras da simultânea
elaboração de uma declaração de deveres eram as representativas da antiga ordem feudal. Isto é.
paradoxalmente, a primeira defesa de uma «função social» da propriedade provém dos sectores
que procuram manter a integração da propriedade numa organização social hierarquizada.
A função social, a que por esta forma a propriedade teria correspondido, teria sido justamente
a de reintegrar o indivíduo numa organização na qual teriam podido retomar vigor os antigos
mecanismos hierárquicos de controlo. (Cfr. Poterí dei priva ti e disciplina delia proprietà in Il diritto
privato ne/la società moderna, Bologna, 1971, pág. 381).
5
Stefano Rodotà, ao analisar a importância da propriedade, como instituto central da ordem
jurídica instaurada pela revolução francesa, chama a atenção para a sua dependência do ins-
tituto contratual: «Na codificação francesa de 1804. por exemplo, o nexo central é o que liga
a propriedade ao contrato: a libertação da propriedade dos encargos feudais teria tido bem
pouco significado se não tivesse sido acompanhada pela possibilidade de fazer circular os
bens objecto do direito de propriedade, que era justamente garantida pela afirmação da plena
liberdade contratual. Assim, hoje que as investigações dos historiadores da economia trazem
novos argumentos à antiga tese de uma substancial passagem da propriedade fundiária para
a burguesia francesa já no período anterior à revolução, surge cada vez mais claramente que
o verdadeiro instituto revolucionário foi justamente o contrato. Por outras palavras, a real
inovação introduzida pelo Code Civil não foi tanto a de permitir à classe burguesa o acesso
à propriedade, como a de inserir plenamente os bens no fenómeno da produção e da troca"
(Il diritto privato nel/a società moderna, op cit., pág. 337).
Francesco Galgano, por seu lado, observa a importância da função do contrato nesta época numa
perspectiva diferente, mas complementar desta: «A categoria geral do contrato, introduzida
pela codificação civil francesa, tinha sido o fruto da procura de um equilíbrio entre a pretensão
da classe mercantil, de apropriação dos recursos do solo. e as exigências da classe fundiária, de
defesa da propriedade. O princípio do consenso como produtor, só por si. do vinculo jurídico
favorecia a classe mercantil na sua relação com os proprietários dos recursos e. ao mesmo tempo
protegia os proprietários, impedindo que estes pudessem ser privados dos bens contra a sua
vontade. O processo de abstracção prossegue na Alemanha para além da categoria do contrato.
Ele leva mais longe a protecção da classe mercantil: o contrato é deslocado para fora da teoria da
propriedade, deixa de ser uma categoria acessória do direito real. como único direito perfeito:
o diferente género em que é inserido constitui um autónomo valor jurídico, em si perfeito,
colocado acima do próprio direito de propriedade, encontrando o negócio jurídico colocação
na «parte geral» do direito civil, como expressão da «capacidade natural da pessoa».
12
AUTONOMIA PRIVADA: CONCEITO E EVOLUÇÃO
A autonomia privada ou liberdade negocial traduz-se pois no poder
reconhecido pela ordem jurídica ao homem, prévia e necessariamente qualifi-
cado como sujeito jurídico, de jmidicizar a sua actividade ( designadamente,
a sua actividade económica), realizando livremente negócios jurídicos e
determinando os respectivos efeitos.
1.3. A elaboração de qualquer conceito jurídico implica uma opera-
ção de abstracção: afirma-se o carácter essencial de uma dada qualidade
relativamente a outras, consideradas secundárias, e assim se procede à
unificação numa categoria única de um conjunto de relações de conteúdos
muito diversos 6•
Ora, o seleccionar do poder jurídico da vontade livre como caracterís-
tica diferenciad()ra do negócio jurídico isto é, o trazer para o primeiro
plano da autonomia privada - é uma operação historicamente marcada. Só
a partir dela tem relevo conceituai jurídico a autonomia privada 7. Algumas
observações se impõem:
Por um lado, o conceptualizar do negócio como poder da vontade
não significa que esteja completamente arredada de tal noção a pers-
pectiva fu1ncionalizadora; significa antes, isso sim, que a concepção
Em benefício da classe proprietária, o conceito de negócio jurídico opera: a) como conceito
vector, para além do âmbito do contrato, dos princípios próprios deste, para uma mais ampla
e minuciosa protecçlio dos interesses do disponente: b) corno instrumento de decomposição
do próprio contrato, que dissolve o momento da troca e concentra a análise sobre as volições
dos contraentes, cada um «de per si», que devem ser examinadas em termos de liberdade,
efectividade, seriedade, espontaneidade do querer. Mas a exaltação da vontade como criadora
das alterações jurídkas satisfaz, ao mesmo tempo, o interesse do mercador-comprador, que
nada mais tem de fazer senão obter o acordo do vendedor. Construído sobre uma vontade
necessária e suficiente para produzir efeitos jurídicos, o conceito de negócio jurídico satisfaz
simultaneamente - e realizando, com esta simultaneidade, a igualdade formal do direito - o
interesse do mercador-comprador (sendo a vontade suficiente para produzir efeitos jurídicos)
e o do proprietário-vendedor (sendo a vontade necessária para os produzir)», II dirítto privato
fra codice e costituzione, Bologna. 1978, pág. 67.
6
P. Barcellona. L'educazione dei giurista, Bari, 1973, páginas 34 e segs.
7
V. in P. Barcellona.. L'educazione dei giurista, op. cit., págs. 40 e 41, uma análise'do método
de abstracção generalizante da ciência jurídica e a demonstração da forma pela qual esta
escamoteia a dependência dos seus conceitos dos condicionamentos económicos e culturais
historicamente referenciados.
13
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
do funcionamento económico e social parte do pressuposto que o
negócio, como produto da autonomia privada, realiza, por si só, e
automaticamente, a função que lhe é reservada. Isto é, desvaloriza-
-se a função porque se confia que o seu preenchimento resultará
tão-somente da liberdade do sujeito jurídico: a utilização dessa
liberdade basta para garantir o funcionamento em termos óptimos
da vida económica e social8 •
Por outro lado, o prevalecimento da noção de autonomia no con-
ceito de negócio jurídico veio a traduzir-se no generalizar da sua
aplicação a actos de conteúdo extremamente heterogéneo, mas em
que tal característica de liberdade da vontade era comum. Assim,
que actos como o casamento, por exemplo, passem a ser vistos como
negociais9 •
Finalmente, importa acentuar que a tendência, que progressiva-
mente se veio afirmando, de tornar essencial para a definição do
negócio jurídico a ideia da função que ele desempenha, corresponde,
por paradoxal que se afigure, a algum subverter do conceito. Não
porque, como já se disse, a noção clássica não contenha uma ideia
de função, mas porque essa noção é justamente contraditória com
a que hoje tende a afirmar-se.
2. Recorte do conceito de autonomia privada e alguns dos seus
pressupostos. A opção conceituai restrita do presente trabalho
2.1. Poderia parecer estarmos em presença de uma realidade con-
ceituai ampla, qualificativa de toda a actividade livre do homem, isto é,
8 «Indivíduos livres e independentes, senhores absolutos da sua actividade e dos seus bens.
unidos entre si apenas por relações contratuais de trocas, eis o que é para os economistas a
sociedade. E, segundo eles, do conjunto destas livres convenções, em que cada um não pros-
segue senão o Seu interesse próprio, deste choque dos egoísmos individuais devem surgir
infalivelmente, em virtude das leis naturais, não apenas o máximo de riquezas, mas a ordem,
a felicidade e a harmonia social». E. Gounot. Le principe de /'autonomie de la volante en droit privé:
contribution à /'étude critique de l'individualisme- th., Dijon, 1912, pág. 42.
9 Não me parece, porém, que a explicação da subsunção do casamento à categoria contratual
seja completamente recondutível a esta força expansiva do próprio conceito.
A verdade é que o casamento é em si mesmo - e sem curar agora de outros seus aspectos ftm-
cionais, essenciais do ponto de vista económico - um insrrumento de relações patrimoniais.
14
AUTONOMIA PRIVADA: CONCEITO E EVOLUÇÃO
que autonomia 'privada e liberdade de acção humana seriam uma única
coisa 10 •
Isto não é verdade por razões de vária ordem. Por um lado, autonomia
privada não designa toda a liberdade, nem toda a liberdade privada, nem
sequer toda a liberdade jurídica privada, mas apenas um aspecto desta
última: a liberdade negocial11.
Por outro lado, o conceito só por extensão é adequado a subsumir todas
as situações de •:<poder contratual» dos sujeitos, pois nuclearmente, ele
apenas abrange aquelas em que se exprima um conteúdo directamente
patrimonial12• Finalmente, a autonomia privada não respeita, nem exclusiva,
nem sequer preferentemente à actividade do homem: enquanto conceito
jurídico, ela diz do mesmo modo respeito à actividade de todas as pessoas
jurídicas, quer singulares, quer colectivas13 • -
10 A autonomia-privada não é, porém, um fenómeno pré-jurídico que o direito se limite a
receber; como observa Luigi Ferri, «o problema da autonomia é antes de tudo um problema de
limites, e de limites que são sempre o reflexo de normas jurídicas, na falta das quais o mesmo
problema não poderia sequer colocar-se, a menos que se queira identificar a autonomia com
a liberdade natural ou moral do homem», -(La autonomia privada, tradução espanhola. Madrid.
1969, pág. 5).
n Mas, se é certo que autonomia privada, autonomia negocial, não preenchem toda a liberdade
humana, já se poderá dizer que, em grande medida, muitas vezes esta última é que se encontra
reduzida àquela: liberdade sine qua 11011 do viver social do indivíduo/sujeito económico autó-
nomo e independente.
12
Esta ideia pode parecer hoje desajustada à realidade jurídica, por orna dupla ordem de razões:
por um lado, porque a lei qualifica como negociais actos de natureza essencialmente pessoal
( como o casamento), por outro, porque, tomando expressamente posição quanto à debatida
'questão de saber se :a patrimonialidade é ou não urna característica essencial das obrigações,
o nosso Código Civil vem afirmar no nº 2 do artigo 398º que «a prestação não necessita de ter
':'.alor pecuniário: mas deve corresponder a um interesse do credor digno de protecção legal».
A primeira destas questões já se fez referência.
Quanto à segunda, ela não exclui que, em última análise, a prestação possa sempre ser conver-
tida num valor pecuniário, quanto mais não seja se for incurnprida a obrigação. V. Manuel de
Andrade, Teoria Grral das Obrigaçõô~ Coimbra. 1963, pág. 173.
Ao admitir que aprestação corresponda a um interesse juridicamente relevante e, em si, despido
de valor pecuniário, está-se tão-somente a reconhecer que a vida relacionai se encontra hoje
completamente mercantilizada, isto é, que valores puramente ideais ou morais são também
aptos a eÀ'Prirnir-se num valor de mercado, a constituir objecto de troca entre os'liornens e,
nessa medida, são valores rnonetarizáveis.
13
Ainda que se defenda que a personalidade colectiva corresponde a uma particular forma
jurídica de prossecução de interesses e actividades que, em última análise, se reconduzem a
IS
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
Ela constitui, pois, um mero instrumento jurídico de actuação/concre-
tização e tutela/defesa de interesses privados.
2.2. Qualificativo de uma dada actividade jurídica dos sujeitos privados
- a sua actividade negocial de expressão económica-, o conceito recorta,
ao mesmo tempo, o espaço desta actividade, contrapondo-o ao de uma
outra, a actividade do Estado.
Suporte e consequência de uma nítida distinção entre a actuação jurí-
dica privada e a actuação jurídica pública, a autonomia privada ( e o negócio
jurídico) foi considerada, por muito' tempo, exclusiva do direito privado.
É preciso chamar desde já a atenção para uma não obstante quase evidên-
cia: a separação de que se fala é uma separação operada, essencialmente, a
um outro nível, o da distribuição do poder na sociedade. E essa distribui-
ção opera-se, atribuindo aos sujeitos privados a propriedade e ao Estado
o poder político 14•
O reino jurídico dos particulares é marcado por estes referenciais incin-
díveis, que são a propriedade e a autonomia privada15 •
Os mecanismos jurídicos de expressão da liberdade dos sujeitos pri-
vados na tutela dos seus interesses - isto é, os instrumentos jurídicos
atribuídos aos sujeitos privados para operarem essa tutela - são o direito
interesses e actividades do homem, há que reconhecer que, por um lado, ainda quando assim é,
eles ganham uma autonomia e especificidade orgânica e ideológica que os diferencia, de forma
imediata, dos interesses das pessoas singulares que directamente se encontram implicadas na
organização que a pessoa colectiva representa, e que, por outro lado, grande número de pessoas
colectivas - e designadamente as sociedades - se orientam segundo critérios e em função de
objectivos complementares a-humanos, na medida em que são formas jurídicas e económicas
de organização e finalidade intrínsecas, isto é, não referenciáveis ao homem senão na medida
em que são parte integrante de uma realidade social, obra do homem, na qual sempre se poderá
dizer que, em última análise, tudo se resolve.
14
Como afirmava Portalis, «ao cidadão pertence a propriedade, ao soberano o império»: é essa
operação de repartição do poder que o Code de 1804 veio consolidar. (Cfr. Stefano Rodotà.
Poteri dei privati e disciplina delia proprietà. in Il diritto priva to nella società moderna, op. cit., pág. 390).
15
Diz Karl Larenz: «O indivíduo só pode existir socialmente como personalidade quando lhe
seja reconhecida pelos outros não apenas a sua esfera da personalidade e da propriedade, mas
também quando, além disso, possa em princípio regular por si mesmo as suas questões pessoais
e, na medida em que com isso seja afectada outra pessoa, possa regulamentar as suas relações
com ela com carácter juridicamente obrigatório mediante um acordo livremente estabelecido».
(Derecho de Obligaciones, Tomo I. trad. espanhola, Madrid. 1958, pág. 65).
16
AUTONOMIA PRIVADA: CONCEITO E EVOLUÇÃO
subjectivo ( ou a propriedade, como seu paradigma) e a liberdade nego-
cial. Assim, numa perspectiva ampla, poderá entender-se que a noção de
autonomia privada se desdobra nestes mesmos dois aspectos essenciais:
direito subjectivo e liberdade negocial1 6 •
Commumente, no entanto, se faz coincidir o conceito de autonomia
privada com o segundo aspecto referido, isto é, se toma como sinóni-
mos autonomia privada e liberdade negocial17, reconduzindo assim a
16 Duas prevenções são aqui, senão essenciais, talvez úteis. Por um lado. encara-se a questão
da autonomia privada numa exclusiva perspectiva instrumental da prossecução dos interesses
dos seus titulares Po:r outro lado. e como no texto se diz. os aspectos que aí se enunciam são
os essenciais, e tão-somente. Um exemplo de perspectiva muito mais ampla é o do seguinte
excerto de Salvatore Pugliatti: «A referência à autonomia privada nesta ordem de problemas,
chama a atenção para a posição de cada um no âmbito da sua esfera jurídica (liberdade dentro dos
limites do lícito: gozo e exercício dos direitos su!J·ectivos e das situações subjectivas activas; exercício
dos poderes, cumprimento de ânus, e assiro por diante); e ainda relativamente a outros sujeitos
(sujeitos singulares, pessoas colectivas privadas, pessoas colectivas públicas), ou a colectividades
mais ou menos rigidamente organizadas, abertas ou fechadas, e, finalmente, relativamente à
organização ou instituição mrodma, que é. na época moderna, o Estado», (Autonomia privata,
in Enciclopédia dei Diritto, Vol. IV. Milano.1959, pág. 367).
17 "Um dos princípios básicos e ordenadores do direito civil é o princípio da autonomia privada.
Semelhante princípio, que constitui um dos veículos do livre desenvolvimento da personalidade
humana, e, no seu aspecto mais saliente, postula a legitimidade dos particulares pára a auto-
-regulamentação dos seus interesses, para a auto-ordenação das suas relações jurídicas, tem a
sua mais cabal expressão no domínio dos contratos donde derivam obrigações, assumindo-se aí
como princípio da liberdade contratual», (Rui de Alarcão, Direito das Obrigações, Síntese das lições
ao 2º ano jurídico, copiografadas, Coimbra. 1977-78, págs.104 e 105);
«Uma das características que assinalámos ao direito das obrigações foi a da autonomia privada,
autonomia da ,,ontade ou liberdade negocial, que traduz a amplitude deixada aos particulares para
disciplinarem os seus interesses. Esta faculdade de auto-regulamentação exprin1e-se, aqui,
no princípio da liberdade contratual ou da liberdade de contratar[. ..]. A regra consiste, pois, em os
particulares, na área dos contratos, poderem agir por sua e autónoma vontade. Os limites que
a lei imponha constituem a excepção». (Mário Júlio de Almeida Costa. Direita das Obrigações.
Coimbra.1979, págs. 183 e 184);
«A autonomia da vontade aumentou em extensão mas diminuiu d,e intensidade, porque é
hoje mais débil, mais frouxa do que outrora. O contrato moderno [...] não constitui em muitas
hipóteses o resultado de um livre debate e de uma livre estipulação. [...] Os ataques à autonomia
contratual são na verdade profundos e vindos de diversas origens. A lei limita quanto a muitos
contratos a liberdade dos estipulantes ... ». (Inocêncio Galvão Telles, Manual dos Contratos em
geral. 3ª edição, Lisboa, 1965, pág. 60):
«Consequência fundamental, enfim, do princípio da autonomia da vontade, é o facto de os
contraentes determinarem livremente o conteúdo do seu acordo. É o princípio da liberdade
17

A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
autonomia privada ao seu sentido mais literal de poder de criar normas
negociais18 •
Prescinde-se deliberadamente de uma análise conceituai mais extensa
da autonomia em geral, da autonomia privada em particular. Não emerge
tal atitude da completa inconsciência dos problemas de recorte conceituai
que se colocam, do seu interesse, da indispensabilidade da sua conside-
ração até, sempre que esteja em causa a fronteira entre as várias espécies
da autonomia jurídica19 •
contratual», (Gérard Farjat, Droit prive de féconomie. 2 - Théorie des obligations. Paris. 1975,
pág. 52):
«[A autonomia da vontade] é uma teoria de filosofia jurídica, segundo a qual a vontade humana
é por si mesma a sua própria lei. cria para si a sua própria obrigação: se o homem se encontra
obrigado por um acto jurídico, especialmente por um contrato, é porque o quis; o contrato é
o princípio da vida jurídica: a vontade individual o princípio do contrato», Qean Carbonnier,
Droit Civil, II. Paris, 1957, pág. 313);
«A doutrina moderna, investigando cada vez mais profundamente o conceito de negócio jurí-
dico, encontrou, no fundo, o de autonomia privada[ ...]. O negócio é, de facto, o acto de autonomia
privada, isto é, com o qual o sujeito privado regula por si os seus próprios interesses», (Francesco
Santoro-Passarelli, Atto giwidico, in Enciclopédia dei Diritto. Vol. IV. op. cit., pág. 206).
V. ainda Luigi Ferri, La autonomia privada, op. cit., págs. 7 a 10; Santoró-Passarelli, Dott1inegenerali
dei diritto civile. Napoli, 1957, pág. 243; Scognamiglio. Contributo alia teoria dei negozio giuridico,
Napoli, 1950, pág.138.
18 Expressão que não significa uma tomada de posição no sentido do entendimento de que a
autonomia privada é fonte de direito.
19 «A formação histórica do conceito de autonomia coloca um problema de método que
interessa de modo particular e directo ao jurista moderno, que usa este termo nas acepções
mais diversas», (Francesco Calasse, Autonomia (storia), in Enciclopédia dei Diritto, Vol. IV, op. cit.,
pág. 349);
«Na moderna teoria geral, e no direito público em particular, o termo «autonomia» é um daque-
les que requerem uma prévia análise linguística. Como vocábulo de origem filosófica, transitado
para a ciência e para a doutrina política, e depois para a ciência jurídica, ele acabou por assumir
nesta tantos, diferentes significados, muitas vezes até contraditórios entre si. Sempre e seja
onde for que se encontre no campo jurídico, é preciso em primeiro lugar procurar identificar
o facto que com ele se quer exprimir», (Massimo Severo Giannini, Autonomia pubb/ica, in Enc.
dei Diritto, op. cit., ibid., pág. 356);
«Passando do campo da filosofia para o do direito, e aqui descendo do plano da filosofia do direito
para o da teoria geral e, portanto, para o da dogmática ( ou ciência) jurídica, e atravessando o
sector - se assim se pode dizer - do direito público, para alcançar o do direito privado, o termo
«autonomia», complicando-se na fórmula «autonomia privada», adquiriu um número notável
AUTONOMIA PRIVADA: CONCEITO E EVOLUÇÃO
Pretendendo, embora, evitar os equívocos conceituais mais comuns,
no estrito domínio da autonomia privada, se faz esta inicial prevenção de
que tal sinonímia representa uma posição redutora da noção de autono-
mia privada; no presente trabalho - que não tem como objecto central o
problema do direito subjectivo, mas o da liberdade negocial e da sua tutela
na Constituição - utilizar-se-á a expressão autonomia privada no seu sen-
tido restrito e mais divulgado, isto é, como referindo a liberdade negocial.
3. O interesse público como elemento intrínseco dos conceitos de
direito subjectivo e de negócio jurídico
3.1. A delimitação de fronteiras Estado/sociedade ou, se se quiser,
interesse público/interesse privado, e de todas as que lhe surgem como
consequência, não exclui, porém, que o conceito de direito subjectivo,
como o de autonomia negocial, surjam no direito moderno como não
completamente desvinculados da noção de interesse público.
O direito sub:]ectivo tem a sua força vinculativa e o seu carácter jurídico
dependentes do direito objectivo. Se é certo que toda a acção humana
é em si mesma afirmação de um poder da vontade, isto é, que o poder
da vontade é uma essencial característica humana, ao nível jurídico esse
poder virtual só se efectiva na medida em que a ordem jurídica, o direito
objectivo, confira à vontade um poder jurídico, isto é, na medida em que
o ordenamento atribua ao poder virtual os meios de se transformar em
poder jurídico real2º.
O direito objectivo é. pois, elemento interno e estrutural do poder
jurídico da vontade (direito subjectivo) e é, simultaneamente, seu limite
externo, ou seja, obstáculo externo intransponível à manifestação da von-
tade fora dos qu:adros definidos pelo ordenamento.
de significados e, é o que mais interessa, suscitou uma multidão de problemas». (Salvalore
Pugliatti, Autonomiaprivata, in Enciclopédia dei Diritto. ibid., pág. 366).
"º Desde que, modernamente, como p1ius da vida do direito foi teorizada já não a vontade do
homem, sujeito de livre querer e centro de poderes, mas a "Vontade do Estado» (teoria do
carácter estadual do direito), é lógico que seja exclusivamente esta vontade, expréssa nas nor-
mas do direito objectivo, a dar validade, verificadas determinadas situações de facto, às relações
jurídicas, ou seja, aos direitos subjectivos e às correspectivas obrigações queridas pelos sujeitos».
V. Cesarini Sforza. Diritto soggettivo, in Enciclopédia dei Diritto, Vol. XII, Milano.1964, pág. 665.
19
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONO.MJA PRIVADA
Por agora apenas o primeiro aspecto interessa. Desde o momento em
que o direito assumiu a forma da lei, emanada estadualmente, que a neces-
sária mediatização do direito subjectivo não pode ser posta em causa e
isto muito embora, segundo a concepção jusnaturalista, o homem e a sua
vontade se qualifiquem como momentos jurídicos anteriores ao Estado e
dominantes deste 21, isto é, muito embora, naquela perspectiva, a legitimi-
dade do direito existente houvesse de ser aferida pela sua conformidade
ao direito natural, momento de qualificação jurídica prioritário e supe-
rior. Ainda que se entendesse que a ordem jurídica se limitava a receber
em si os princípios de uma ordem natural, segundo a qual a vontade do
homem é livre, não se podia deixar de reconhecer que esses princípios
assim recebidos eram depois devolvidos aos homens, transformando-se
o direito natural em direito positivo. Ainda que se considerasse o direito
natural elemento de qualificação jurídica autónomo, não podia ignorar-
-se, num sistema dominado pela lei, o momento devolutivo do direito
natural realizado pelo direito positivo, e tanto bastava para fazer pre-
valecer na realidade jurídica a vontade do Estado, traduzida no direito
objectivo 22 •
21
«... A segunda perspectiva, que afirma a prioridade do sujeito, não nos explica por que é que
o Estado está disposto a ceder a sua força - que consiste nos instrumentos coactivos através dos
quais se obtém a tutela jurídica - apenas em dadas condições (isto é, nas condições em que os
comportamentos havidos sejam subsumíveis a •1attispccie legais»).
Para definir a posição do sujeito individual, é também preciso tomar em coma este dado, isto
é, que o Estado cede a sua «força» apenas em dadas condições. Estas condições concorrem,
de facto, para determinar as reais possibilidades do sujeito. O que cada um pode fazer não
depende apenas da sua iniciativa e de outros factores económico-sociais que a tomem efectiva
e eficaz, mas também da possibilidade de se prevalecer de «dados instrumentos de tutela» que
se traduzem em meios coercitivos idóneos a realizar o interesse prosseguido», Pietro Barcellona,
II problema dei rapporto Jra soggetto e ordinamento, in Prassi e Teoria, 1974, nº 2, págs. 169 e 170.
22
O debate entre «direito natural» e «direito positivo», tema dominante da filosofia jurídica do
século XIX, é, consequentemente, sobretudo ilustrativo das tendências, consideradas opostas,
da afirmação do indivíduo como limite superior à actividade do Estado e aã progressiva afirma-
ção do Estado de direito, isto é, do Estado legislador que apenas encontra nas leis que produz
os seus limites. Mas, mesmo os defensores do direito natural não podiam deixar de considerar
que a juridicidade, enquanto susceptibilidade de coacção, apenas estava presente no direito
estadual, não obstante entenderem que a juridicidade, enquanto legitimidade da imposição
coactiva, só existia naquele direito positivo que fosse conforme - isto é, que reconhecesse - o
direito natural. Cfr. Vittorio Frosini, Diritto positivo e Sérgio Cotta, Diritto natura/e, in Enciclopédia
dei Diritto, Vol. XII, op. cit., respectivamente págs. 653 e segs. e 647 e segs.
20
AUTONOMIA PRIVADA: CONCEITO E EVOLUÇÃO
O~a, ~e o direito subjectivo não é concebível sem o direito objectivo,
isto s1gmfica que «não há direito (subjectivo) que possa concentrar-se
unicamente no interesse privado, já que o direito (objectivo) obedece fi.m-
damentalmente a finalidades de interesse público: o direito (subjectivo)
privado concretiza-se na protecção de um sujeito privado, mas a proteccão
é, ela própria, de interesse público. Um direito subjectivo privado, seja q;al
for, tem como fonte a norma que protege um interesse privado (finalidade
imediata) para a realização daquele interesse público (finalidade mediata)
que se encontra na base da própria protecção, e é a razão última pela qual
a protecção é concedida» 23 •
Quer isto significar, portanto, que a posição abstencionista do Estado
face aos modos de tutela dos interesses privados operados pelos respec-
tivos titulares nã.o significa que o interesse público seja ignorado; traduz,
isso sim, uma dada concepção do interesse público, isto é, a de que este
coincide com o somatório dos interesses privados, ou seja, a de que a sua
prossecução corresponde à melhor prossecução daqueles interesses pri-
vados e a de que esta é por definição obtida quando os seus titulares o
fazem em liberdade.
Mas também quer significar que, à conclusão de que o interesse público
não tem a mesma natureza do interesse privado, isto é, à reformulação da
concepção do papel do Estado na sociedade, se há-de seguir - e se pode
seguir - uma intervenção estatal na vida jurídica privada, utilizando os
instrumentos próprios desta, como acontece com o direito subjectivo.
3.2. Pelo que respeita à noção de autonomia negocial, pode-se, no
essencial, enunciar um raciocínio paralelo ao que ficou exposto. Só teo-
ricamente se pôde afirmar que o querer humano é, por si só, idóneo para
criar efeitos jurídicos, desde que domina uma concepção do direito recon-
dutível ao direito legislado.
Daí que rapidamente se tornasse dominante a concepção que enten-
dia ser o negócio jurídico um acto de vontade juridicamente relevante na
medida em que preenche a previsão de uma dada norma, estatuindo esta
os efeitos 24•
23
Salvatore Pugliatti, Interesse pubblico e pn·vato ne/ diritto di proprietà in La Proprietà •nel nuovo
diritto, reedição, Milano, 1964, pág. 3.
24
E, mais uma vez neste domínio, a concepção do negócio corno poder de vontade mais não
representa do que urna tendência expansionista do domínio da liberdade jurídica privada,
21
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
O próprio Savigny recusava a ideia do negócio como acto meramente
voluntário, afirmando que, tal como ninguém pode ser juiz em causa pró-
pria, tão pouco poderá ser legislador. O acto de vontade não produz, pois,
directamente, efeitos: estes decorrem antes da lei só, quando e se aquele
preencher a fattispecie desta.
A evolução teórica conduziu, portanto, à constatação de que negócio
jurídico não é uma qualquer manifestação de vontade dirigida a certos
efeitos, nem um qualquer acto voluntário em que se verifique uma coin-
cidência entre a vontade e os efeitos, mas apenas aquele em que a vontade
integre a previsão da lei, sendo os efeitos desencadeados de acordo com
a sua estatuição25 •
Esta primeira forma de submissão da vontade à lei vai permitir introdu-
zir, por mediação legal, elementos novos na configuração do regulamento
dentro de um ordenamento jurídico estatal. Isto é, não constitui a negação do direito legislado,
mas tende a conter este dentro de dados limites, excedidos os quais ele deixa de ser «legítimo»,
deixa de ser «justo», deLxa essencialmente de ser direito, mas não deixa fenomenalmente de o
ser, na medida em que existir e for aplicado.
25
Ilustração particularmente clara do que no texto se afirma é a seguinte passagem de Fran-
cesco Santoro-Passarelli: «O ordenamento jurídico, realizada imperativamente a tutela dos
interesses gerais da colectividade, deixa aos indivíduos esfera de liberdade para a realização
dos seus interesses, e concede-lhes, ao mesmo tempo, os instrumentos através dos quais tal
realização é garantida.
Esta esfera de liberdade, reconhecida, cora limites diversos embora, por todos os ordenamentos,
é o âmbito no qual opera a autonomia dos privados, que é entendida como o poder de regular
os próprios interesses, resultante da lei e a esta subordinado.
A autonomia privada não pode ser concebida como fonte, nem sequer derivada, de normas
jurídicas. Na realidade, a vontade, no acto de autonomia privada, é idónea a produzir efeitos
através da sujeito, apenas porque uma outra vontade, a vontade soberana que se exprime no
ordenamento jurídico, a tal a autoriza», (Autonomia collettiva, in Enciclopédia dei di1itto, Vol. IV,
ap. cit., pág. 369). No mesmo sentido, E. Betti, Teoria generale dei negava giuridico, in Trattata di
diritta civile italiano, dirigido por F. Vassali, Torino, 1950, pág. 187; Scognamiglio, Contributo ... ,
ap. cit., pág. 110.
Em sentido diferente, Luigi Ferri, La autonomia privada, op. cit., que, depois de afirmar que a
autonomia privada «não é evidentemente uma actividade originária mas sim uma actividade
que encontra a fonte da sua validade nas normas legais e que destas recebe as fronteiras, formais
e substanciais, da sua actuação» (pág. 11), observa que, embora estando o negócio regulado
na lei, ele não deixa de ter o carácter de fonte normativa de grau inferior (págs. 26 e 27), afir-
mando textualmente: «Este apoiar-se o negócio jurídico numa norma supraordenada, longe de
excluir a sua natureza de fome, antes a confirma, se se admitir com Kelsen que o fundamento
da validade de uma norma é sempre outra norma» (pág. 29).
22
AUTONOMIA PRIVADA: CONCEITO E EVOLUÇÃO
de interesses querido pelas partes. Isto é, sendo a lei a predeterminar a
disciplina, cuja actuação a vontade tem a virtualidade de desencadear, é
possível que o regulamento não se configure nos exactos termos em que
os sujeitos privados o tinham prefigurado. Pela via legal podem, num
primeiro momento, introduzir-se elementos adequadores do regime das
relações interpriivadas e, num segundo momento, elementos correspon-
dentes à tutela de interesses supraprivados, superiores aos que a relação
interindividual põe em jogo26 •
Pode, em conclusão, dizer-se que a evolução que os conceitos sofreram
estava já implícita, como potencialidade, na sua originária configuração.
É dessa evolução que se falará em seguida, limitando a análise ao negó-
cio jurídico e à autonomia negocial.
4. A evolução dos conceitos de negócio jurídico e de autonomia privada
4.1. Posta em causa a concepção da vida económica como resultado
automático da 2tctividade dos sujeitos privados, e a consequente ideia
de que ao negócio bastava assegurar a liberdade para que um equilfürio
óptimo de interesses se realizasse, começa-se a pensar que o negócio há-de
servir essa função, mas já não automaticamente, antes dirigida ou contro-
ladamente. Porque a liberdade não é suficiente para que as necessidades
de todos sejam satisfeitas, passa-se a pensar o produto dessa liberdade, o
negócio, como instrumento de realização dos interesses privados e não
como afirmação da liberdade.
26
Como afirma Francesco Lucarelli, «quando se observa que o ordenamento jurídico se
reserva a determinação dos efeitos, chama-se a atenção do intérprete para um fenómeno mais
complexto do que o de natureza formal relativo à obrigação do sujeito de operar no plano do
direito positivo. Queremos referir-nos ao aspecto novo e característico na época actual (pelo
menos pelas suas dimensões) da intervenção do legislador na regulamentação das relações
patrimoniais entre privados: intervenção que se centra na autónoma apreciação e gestão dos
interesses, relativamente à fonte subjectiva da relação: fenómeno que se liga ao da instrumen-
talização das funções. da autonomia privada.
A interferência do ordenamento vigente, na sua função coordenadora das tarefas atribuídas à
actividade dispositiva das partes, realiza-se em duas perspectivas lógico-jurídicas;.uma orien-
tada para a integração completa dos conteúdos da iniciativa individual; a outra para o controlo
das vicissitudes que ocorrem durante todo o período do seu desenvolvimento», (Solidarietà e
autonomia privata, Na poli, 1970, págs. 127 e 128).
23

A TUTELA CONSTITUCIONAL D,\ AUTONOMIA PRIVADA
E assim, este conceito, parecendo o mesmo, é, no entanto, diverso: a
sua característica diferenciadora deixa de ser a liberdade do sujeito, passa
a ser a função que desempenha, a sua aptidão a produzir dados efeitos. Isto
é, o elemento funcional no conceito de negócio jurídico era de natureza
estritamente individual - o negócio constituía o instrumento adequado à
realização do interesse das partes, sendo estas e apenas elas os juízes de
tal adequação-, sendo a sua função de composição geral e adequada de
interesses dependente, subordinada e meramente acessória àquela outra,
de realização dos interesses individuais dos intervenientes. As limitações
à autonomia privada colocavam-se, neste contexto, como um elemento
externo, alheio ao conceito de autonomia e de negócio. À verificação do
não preenchimento automático e acessório da satisfação do interesse geral
através do puro exercício da autonomia privada - e até da frequente inap-
tidão do negócio, mesmo para salvaguardar em casos concretos a justiça
na composição intersubjectiva dos interesses - sucedeu, pois, a ideia de
que a funcionalização do negócio tem de ser encarada não numa perspec-
tiva global e alheia à configuração do conceito, mas integrada na própria
estrutura conceitual.
Esta reconstrução, que se manifesta na generalidade das ordens jurídi-
cas actuais, radica, como Francesco Lucarelli demonstra27 , na utilização do
conceito de interesse como elemento básico do sistema jurídico privado
«o papel da vontade individual fica subordinado à apreciação norma-
tiva, que está legitimada para decidir quais as representações subjectivas
que devem entender-se como merecedoras de tutela» 28 • A juridicidade
do acto ou da relação afere-se pela dignidade do interesse em causa, e o
juízo sob essa dignidade é um juízo normativo informado por critérios
supraindividuais.
Autonomia privada e negócio jurídico são hoje, como sempre, meio e
instrumento de composição jurídica de interesses de natureza essencial-
mente privada29, mas, diferentemente do que antes acontecia, não são um
meio e um instrumento deixados na exclusiva disponibilidade das partes.
27
V. Solídarietà e autonomia privata, op. cit., págs. 100 a 173.
28
Ibid., pág. 102.
29 Muito embora, corno adiante se referirá, se assista hoje ao generalizar de urna tendência
de utilização do instrumento negocial por parte de entidades públicas, designadamente pelas
empresas públicas, sempre que os interesses em causa não se diferenciam fenornenicarnente
dos interesses privados.
24
AUTONOMIA PRIVADA: CONCEITO E EVOLUÇÃO
Ao Estado incumbem deveres que ele há-de prosseguir (também) através
deste meio e des:te instrumento 3º. .
O reconhecer de que a vontade privada não tem potencialidades jurís-
genas próprias, nem ao menos subordinadas, porque t~do o preceito pri-
vado, enquanto tal, se reconduz a um preceito legal, não comporta, nem
importa o entender da possibilidade - e, muito menos, da necessidade -
de funcionalização do negócio jurídico. Para dar apenas um exemplo: no
mesmo texto já citado, em que Santoro-Passarelli afirma aquela primeira
ideia, diz adiante: «A autonomia privada, como poder de regular os pró-
prios interesses, é [... ] essencialmente livre: o preceito mantém-se porque e
desde que livremente querido. A autonomia privada é manifestação de liber-
dade, na satisfação do próprio interesse particular. A autonomia privada
[...] nunca tem natureza funcional face ao interesse público e no âmbito do
ordenamento estadual. [... ] Relativamente [... ] à autonomia individual, o
interesse público situa-se de facto não como objecto, mas como limite dessa
actividade» 31 •
Mas, relembrada esta variedade de níveis de compreensão e concepção
possível, e existente, ainda assim se pode dizer, parece-me, que aquela
última transforn1ação apontada rião teve como consequência a dissociação
das ideias de autonomia privada e de propriedade: só que, como adiante se
tentará explicar, de igual modo, o conceito de propriedade não é hoje - e,
em particular, na ordem jurídica portuguesa - o que era de há um século
para trás.
4.2. Pode-se, pois, dizer, em conclusão, que a noção de autonomia
privada não é atemporal, nem imutável. Ela ganha autonomia e relevo
conceitual ligada à concepção jurídica do liberalismo económico, como
pressuposto da noção de negócio jurídico e vai sofrendo uma desvaloriza-
ção que acompanha o transformar deste último conceito.
30 O problema reduz-se, como é óbvio, em grande medida, ao da funcionalização do direito
subjectivo, embora não seja esta a perspectiva em que habitualmente.ele é colocado, mas antes
e apenas, quanto ao direito de propriedade. Sobre esta questão v., por exemplo, Costantino
Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, II Volume, 9° edição, Padova, 1976, págs. lll2 e lll3.
31
Autonomia col/ettiva, cit. in Enc. dei Dir., Vol. IV, op. cit., pág. 372. .
No mesmo sentido, Luigi Ferri, que afirma que «o campo em que actua a autonomia privada
é justamente o dos interesses privados, e os interesses privados são determinados por via de
exclusão, sendo todos aqueles interesses cuja tutela o Estado não assume por si, nem impõe a
outros», op. cit., pág. 12.
25
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA

Mas, por sua vez, essa desvalorização só existe se to~ada a sua noç:o
clássica como noção imutável; na realidade, como se vera, a transformaç:o
do conceito de negócio tem de ser acompanhada por uma transformaçao
da própria noção de autonomia privada.

Capítulo li
mreito Privado eDireito Público

1. Condições históricas do surgimento dos conceitos modernos de

direito privado e direito público

1.1. Na concepção liberal, a posição do Estado relativamente à vida

económica tem um conteúdo predominantemente negativo: a riqueza e
o bem-estar colectivos são entendidos como o somatório da riqueza e do
bem-estar individuais e estes são o resultado da actividade dos particulares,
actividade na qual o Estado se abstém de intervir.
Segundo Adam Smith, o assegurar da liberdade individual garante a
racionalização do processo produtivo e distributivo dos bens e da satisfação
das necessidades: o empresário livre, que corre o risco da sua actividade por
sua conta exclusiiva, organizará da melhor forma a sua produção, com base
na sua própria e>..'Periência e nos seus próprios problemas, pois o interesse
em que a empresa funcione em condições óptimas é o seu interesse exclu-
sivo e ninguém melhor que ele é juiz das condições da sua prossecução 32 ; o
consumidor, por seu lado, é o melhor juiz das suas próprias necessidades,
pelo que a procura livre no mercado é o melhor orientador da produção,
e, simultaneamente, das condições da oferta, pois, num mercado fluido,

32
«Quando alguém decide alguma coisa a respeito de outrem, é sempre possível que lhe faça
alguma injustiça, mas toda a injustiça é impossível quando ele decide para si mesmo», Kant,
cit. apud Gérard Farjat, Le droit privé... , op. cit., págs. 49 e 50.

27
26
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
cada produtor tem de lutar para colocar os seus produtos a preço sempre
mais baixo e com uma qualidade cada vez maior, sem o que a sua produção
não será comprada33 · 34 •
O interesse público é entendido como consistindo apenas no assegurar
das melhores condições de exercício e expansão dos interesses privados.
Isto é, o interesse público não é concebido enquanto portador de um
conteúdo de natureza diversa e contraditória com os interesses privados;
ao contrário, consiste e esgota-se no assegurar das melhores condições de
exercício e realização daqueles interesses privados.
«Na visão optimista do liberalismo económico a própria liberdade é
função social e o exercício incondicionado dos poderes satisfaz a tutela do
interesse enquanto técnica ideal para assegurar a harmonia dos interesses
particulares e fundi-los no interesse geral que daí resulta automaticamente
realizado» 35 •
1.2. No plano jurídico, a realidade aparece recortada em dois níveis
rigorosamente distintos, decalcados sobre esta realidade económica.
Se o interesse privado tem uma afectação jurídica natural - o indivíduo
que dele é portador - o interesse público tem de encontrar um titular e
executante, e este é o Estado. A sociedade decompõe-se assim em socie-
dade civil ( conjunto dos indivíduos, sujeitos privados) e Estado, e é esta
decomposição que, como diz Francesco Galgano, criou «as premissas para
uma correspondente decomposição do direito, à qual se prestavam os con-
ceitos romanistas de ius privatum e de ius publicum: o direito privado podia
ser olhado como sendo o direito regulador da sociedade civil, o direito
público como o direito regulador do Estado» 36 •
33
V. P. Barcellona, L'educavam delgiurista, op. cít., pág. 50; Teixeira Martins, Capitalismo e Con-
corrência. Coimbra, 1973, págs. 9 e 10.
34
É curioso notar as formas «desviadas» de subsistência que ideias, completamente ultrapas-
sadas como esta, assumem: o instituto da responsabilidade civil - na sua concepção também
marcado pela ideia de liberdade económica - é hoje utilizado em alguns países ( e, particular-
mente, nos Estados Unidos) como instrumento de combate individual do consumidor contra
a degradação da qualidade nos produtos e contra as condições da produção claramente nocivas
do bem-estar geral, da saúde pública e do ambiente.
35
Pietro Barcetlona, Diritto privato eprocesso económico, Napoli, 1977, pág. 161.
36
Il diritto privato fra codice e costituzione, op. cit., pág. 13.
28
DIREITO PRIVADO E DIREITO PÚBLICO
A contraposição começou, porém, por ser mais radical do que a resul-
tante da aplicação de um critério de objecto regulado. O direito privado
começou por ter um âmbito definido pela sua própria fonte de emanação:
a sociedade civil tinha as suas fontes de direito, que lhe eram inerentes,
e era o direito produzido por essas formas não estaduais que constituía o
direito privado. O direito público era, paralelamente, definido pela sua
produção estadual.
As revoluções liberais, permitindo à nova classe burguesa o domínio dos
centros de produção do direito (Parlamento e Governo), por um lado, e a
necessidade económica (jurídica) de utilizar o contrato de trabalho como
instrumento mediador do processo produtivo - com a inerente necessidade
de atribuir personalidade jurídica a todos os indivíduos-, constituem as
condições permissivas e impositivas da estadualização do direito privado.
A igualdade jurídica desprendeu-se do seu suporte, a propriedade, e a sua
generalização absoluta obtém-se pela referência a um padrão comum: o
Estado. Isto é, como adiante melhor se verá, a igualização dos sujeitos
obtém-se pela sua colocação em igualdade perante uma entidade diversa:
a lei, o Estado. Este é o padrão indispensável à construção jurídica que se
introduz, e, sob1retudo, ultrapassada a situação em que a hostilidade da
burguesia ao Estado se fundava em objectivas razões de não domínio dos
seus aparelhos legislativos, a produção de um direito próprio revela-se
como um importante elemento de estabilização e manutenção da nova
ordem económica, social e política que se instaurava.
Abandonando assim a diversidade das fontes como critério diferencia-
dor dos âmbitos do direito público e privado, houve que procurar outros
critérios - substanciais, estes de distincão.
,
O que não significou o pôr de lado por completo da ideia de autonomia
normativa do direito privado: esta subsistiu, justamente, na concepção do
negócio jurídico, isto é, da autonomia privada.
2. O direito privado e o direito público
2.1. No sector da realização dos interesses privados, ou, o mesmo era
dizer, dos interesses económicos, era o contrato que emergia cÓ'ino ins-
trumento privilegiado, por um lado, da configuração individual do inte-
resse é da escolha privada da sua forma de prossecução, e por oµtro, da
29
A TUTELA CONSTITUCIONAL Di\ AUTONOMIA PRIVADA
compatibilização dos interesses individuais, na medida em que nele estão
presentes - e nele encontram expressão realizadora - os possíveis interes-
ses contrapostos. Isto é, o contrato representava o ponto óptimo de equi-
líbrio de interesses contraditórios37 • Pressuposto do cumprimento desta
função era, evidentemente, a colocação dos sujeitos que contratam numa
rigorosa situação de igualdade38 e de liberdade 39 •4 º. Igualdade e liberdade
que não tinham de ser, nem podiam ser, mais do que formais: do livre jogo
das forças individuais resultaria o seu preenchimento substancial e nesse
processo não podia, nem devia, o Estado intrometer-se sem correr o risco
de falsear todo o sistema.
No reino jurídico da vontade privada - autonomia privada- operava o
contrato: este era do domínio exclusivo do direito privado.
37 V. supra nota 5.
38 A extensão da personalidade jurídica a todos os indivíduos, por um lado, e a construção
do conceito de personalidade colectiva, como decalque-ficção da personalidade singular, por
outro, cumprem a função de preenchimento deste pressuposto contratual.
39 Daqui toda a atenção que a lei dá à garantia das condições de liberdade e esclarecimento
do processo formativo da vontade e de conformidade entre esta e a declaração que dela faz o
seu autor - assim, a relevância da clássica problemática da falta e vícios da vontade e da diver-
gência entre esta e a declaração, ainda presente no direito civil de todas as ordens jurídicas
modernas e actuais.
40 «No Estado de direito liberal, a ligação surge realizada pelo colocar da lei acima de tudo e
de todos, pelo atribuir à lei o carácter de comando geral e abstracto e pelo confiar ao modelo
contratual a tarefa de dar vida aos comandos concretos.
A função desta técnica legislativa é, realmente, a de estabelecer um limite ao poder político,
estabelecendo uma separação nítida entre esfera privada e esfera pública e atribuindo ao direito
objectivo - à lei - a função única de fixar as regras do jogo, isto é, aquele mínimo indispensável,
aquelas condições mínimas formais, dentro das quais o aparelho coercivo do Estado está dis-
posto a pôr-se em movimento para realizar os interesses do sujeito. O modelo é, praticamente,
resumível desta forma: todo o direito heterónomo, isto é, o direito objectivo é caracterizado
pela sua abstracção, isto é, não «ordena», concretamente, nada a ninguém; todo o direito
concreto é o direito contratual, quer isto dizer que não é um direito heterónomo, mas antes
autoproduzido. Entre estes dois planos, o plano do direito heterónomo, abstracto e geral, e o
plano do direito consensual e autónomo, produzido pelos contratos, a ligação é estabelecida
pelo reconhecimento da capacidade jurídica ( e da capacidade de exercício) a cada sujeito
enquanto homem. Realiza-se assim a coexistência do primado da lei e do primado do sujeito.
[...] Quer isto dizer que não se podem estabelecer limites ao poder privado que não derivem da
lei e a lei deve ser abstracta e geral (estabelecida pelos órgãos competentes) e portanto respeitar
a todos os cidadãos», Pietro Barcellona, II problema dei rapporto fra soggetto e ordinamento, cit., in
Prassi e Teoria, 1974, nº 2, págs. 181 e 182.
30
DIREITO PRIVADO E DIREITO PÚBLICO
2.2. Claramente distinto deste - pela esfera de aplicações e pelos seus
objectivos - aparecia o direito público.
«À máxima expansão do Estado-ordenamento, que estava a ser, gran-
diosamente, realizada com as codificações, devia corresponder, nos pri-
mitivos desígnios da burguesia oitocentista, uma extensão mínima do
Estado-aparelho, ao qual a ideologia liberal reconhecia tarefas bastante
limitadas, que correspondiam a insuprimíveis exigências colectivas, como
a manutenção da ordem pública, a aplicação da lei, a defesa das fronteiras
nacionais, as relações com o estrangeiro: as mesmas tarefas, no essencial,
que a burguesia estava disposta a reconhecer ao Estado absoluto. Quanto
ao resto, a burguesia confiava em poder bastar-se directamente a si própria:
a economia era o seu «negócio privado»; o Estado devia apenas velar - qual
«guarda nocturno», dirá Ferdinand Lassalle -peias liberdades económicas
dos burgueses» 41 .
A ordem económica e social constituía um dado, relativamente ao qual o
Estado tinha de se abster de intervir42, sendo a função da lei «a de garantia,
a de, quase poderia dizer-se, eliminação dos obstáculos que a regulamen-
tação legal vinda do passado levantava à realização dessa ordem»43 •
O campo do direito público, que reage sobre o direito privado, apare-
cia, pois, preenchido, no essencial, por dois tipos de normas: as normas
de defesa dos sujeitos privados contra a acção intromissora do Estado e as
normas, de carácter excepcional, com que o Estado assegurava o criar ou
o repor das condições de funcionamento do sistema em sectores em que,
por herança histórica ou em virtude de acontecimentos anormais, elas
apareciam como não realizadas ou se encontravam destruídas 44•
A forma jurídica que assume o Estado liberal é transparentemente
caracterizada pela ideia do Estado de direito: esta traduz-se, fundamen-
talmente, na afirmação do carácter limitado da soberania, que «não pode
exercer-se, relativamente aos privados, senão nas formas e pelos modos
previstos na lei; não pode traduzir-se em actos que acarretem prejuízo para
os interesses dos privados a não ser.para realizar específicos fins públicos,
que a lei confia aos poderes públicos. [... ] O princjpio da legalidade, em
41
Francesco Galgano, Storia dei diritto commerciale, Bologna, 1976, pág.137.
42
Cfr. Ugo Coli, Proprietà e iniziativa privata in Commentario sistematico alia Costituzione italiana,
diretto da P. Calamandrei e A. Levi, Firenze, 1950, págs. 342 e 343. -' ·
43
Tullio Ascarelli, Ordinamento giuridico eprocesso económico, in Problemigiuridici, Milano, 1959,
Tomo I, pág. 43.
44
Tullio Ascarelli, Ordinamento giuridico ... in Prob!emi giuridici, op. cit., pág. 44.
31
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA

que se resume o conceito de Estado de direito, não respeita à actividade

pública enquanto tal, não realiza qualquer garantia da prossecução dos
fins públicos. [... ] O interesse protegido é, apenas, o interesse privado: o
princípio da legalidade, precisa Giannini, "respeita às providências já não
em si mesmas, mas na medida em que tenham como correlativo uma situ-
ação subjectiva do privado, na qual incidam com um efeito de extinção ou
de limitação"»45 •
A Constituição traduzia, por um lado, a forma de organização do. poder
político, definindo os limites à actividade do Estado, e garantia, por outro,
aos cidadãos um conjunto de direitos contra aquele, isto é, constituía o
estatuto da defesa da sua esfera de liberdade perante o Estado 46 • «Daí
que a Constituição fosse, não a lei fundamental da ordem jurídica de uma
Capítulo Ili
colectividade politicamente organizada, mas sim e apenas o estatuto da Alnterven~;ão Pública no Domímo Económico Privado
organização política da sociedade» 47 •
O direito administrativo, por seu turno, constituía a forma de concre-
tização do campo constitucionalmente atribuído à actividade do Estado, I. A transformação operada e a sua subsunção ao quadro teórico
assegurando as garantias dos cidadãos, fixando os limites do exercício dos clássico
poderes públicos e consubstanciando o fundamento da reacção contra o
expandir daquela. 1.1. A evolução que se verifica, e se acelera a partir deste século, no
sentido da acentuação do papel do Estado no domínio de actuação dos
5
-1 Francesco Galgano, II diritto privato fi-a codice e costituzione, op. cit., págs. 38 e 39.
5
sujeitos privados, isto é, no domínio económico, não parece, curiosamente,
-1 A afirmação não pretende ter um sentido absoluto, mas apenas tendencial, isto é, não visa
acompanhar-se de uma aderente reformulação dos conceitos de autonomia
negar que, no quadro das Constituições liberais, fosse viável e mesmo frequente encontrar na
violação privada de direitos constitucionalmente previstos um fundamento de sanções jurídicas. privada e de contrato48 •
Como diz Costantino Mortati, «não parece exacto sustentar que no passado as proclamações
constitucionais que visavam garantir as liberdades dos cidadãos esgotavam os seus efeitos nas
-isMuito mais rápida foi a adequação da teoria económica a esta necessidade de intervenção
estritas relações com a autoridade pública e já não naquelas que surgem com outros cidadãos, estatal. Cite-se a título exemplar o texto de Keynes de 1926, sugestivamente intitulado «The
ou relativamente às situações de submissão resultantes para os sujeitos individualmente end ofLaissez-Faire», que começa com os seguintes parágrafos: «Ponhamos completamente
considerados da sua inserção em ordenamentos jurídicos particulares. [...] A verdade consiste a claro os princípios gerais ou metafísicos sobre os quais se tem vindo a apoiar regularmente
apenas em que a alteração que se verificou no sistema dos valores fundamentais depois do ruir a defesa do «laissez-faire». Não é de modo algum verdade que os indivíduos possuam, a título
do Estado do tipo liberal levou a ampliar a esfera dos direitos individuais que devem considerar- necessário, uma «liberdade natural» no exercício das suas actividades económicas. Não existe
-se limitados na sua disponibilidade mediante o exercício da autonomia privada. De facto, nenhum «pacto» que possa conferir direitos perpétuos aos possuidores e aos que se tornam
estes já não são apenas os ligados à conservação da vida ou da integridade física, mas também possuidores. O Mundo não é de modo algum governado pela Providência de maneira a fazer
outros relativos à dignidade da pessoa, tomada agora em consideração na integralidade das sempre coincidir o interesse particular com o interesse geral. E ele também não está organizado
fundamentais necessidades físico-psíquicas, que devem ser todas elas igualmente tuteladas e cá em baixo de manei.ra Cal que os dois acabem por coincidir na prática. Não éde todo correcto
subtraídas ao poder dispositivo dos próprios interessados», Considerazioni sulla tutela de/ia liberta deduzir dos princípios da economia política que o interesse pessoal devidamente esclarecido
nel rapporti di /avaro, in Problemi di diritto pubblico ne/l'attuale esperienza costituzionale repubblicana, opere sempre em favor do interesse geral. E não é tão pouco verdade que o interesse pessoal seja
Scritti III, lvlilano, 1972, págs. 344 e 345. em geral esclarecido; acontece bem mais vezes que os indivíduos agindo isoladamente, tendo
-1
7
V. J. J. Gomes Canotílho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Coim- em vista os seus próprios objectivos particulares, sejam demasiado ignorantes ou demasiado
bra, 1978, pág. 12. fracos para poderem sequer alcançar estes. A experiência não demonstra de modo algum que os

32 33

A TUTELA CONSTlTUClONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
Persiste-se no entendimento clássico destes conceitos, acreditando não
só que a alteração é meramente quantitativa e que não acarreta qualquer
transformação essencial, mas também que, e em consequência, desta sua
imutada essência decorre uma capacidade expansionista e potencial-
mente abarcadora de toda a realidade, que, por si mesma, pressupõe que
a intervenção estatal - onde foi produzida - cesse logo que desnecessária,
retomando a autonomia privada toda a sua aptidão de regulamentação
jurídica da vida económica. Tal como se começa a falar de elasticidade da
propriedade, para designar a sua tendência reintegradora da totalidade
dos poderes sobre a coisa, se poderia falar de elasticidade da autonomia
privada - quando uma e outra começam patentemente a entrar em crise.
1.2. Daqui que se coloque o problema da intervenção estatal sempre
sob a designação de «limites à autonomia privada», afirmando-se assim,
de forma clara, que o momento principal e caracterizador da situação - o
seu ponto de partida e de chegada - é a autonomia privada, surgindo a
intervenção pública como mera delimitação do âmbito daquela situação,
delimitação, aliás, tendencialmente transitória e essencialmente excep-
cional. Isto é, por maior que seja o âmbito da intervenção estatal, ela só
é considerada do ponto de vista da autonomia privada, momento prévio
e relativamente ao qual se perspectiva o momento interventor - que se
49
define relativamente a ele: como seu limite • pressupo~tos n~o sejam normalmente explicitados. Uma das primeiras razões que levam 0
indivíduos, uma vez reunidos numa unidade social, sejam sempre menos clarividentes do que
quando agem isoladamente. É-nos pois impossível chegar a uma solução na base de princípios
abstractos, mas é-nos, pelo contrário, necessário tratar, segundo os seus méritos detalhados,
que Burke chamava «um dos mais subtis problemas de toda a legislação, a saber a partilha a
0
fazer entre o que o Estado deve tomar a seu cargo para aí aplicar a sua sabedoria cívica, e aquilo
que ele deve abandonar à indústria dos indivíduos, evitando tanto quanto possível imiscuir-se».
Para retomar a terminologia esquecida mas útil de Bentham, nós temos de distinguir entre os
que ele chamava os Agenda e os Non-Agenda, deb:ando todavia de lado o seu postulado inicial
de que toda a intervenção do Estado é no conjunto «geralmente supérflua» e «geralmente
perniciosa»·. Talvez que o principal dever dos economistas seja hoje o de repensar de novo
a distinção entre os Agenda incumbindo ao poder público e os Non-Agenda, enquanto a tarefa
paralela da imaginação política seria a de inventar as formas de governo que, no interior de um
Estado democrático, sejam capazes de levar a cabo os Agenda.
· Manual ofPolitical Economy, 1893».
(ln Essays in Persuasion, tradução francesa, Paris, 1972).
Curiosamente, a tomada de consciência de alguns problemas que determinam a própria
49
intervenção estadual se reflecte claramente no conceito de autonomia privada, embora os
34
A INTERVENÇÃO PÚBLICA NO DOMÍMO ECONÓMICO PRIVADO
Esta co~oc~ç~o do _rroblema supõe pois a permanência da inatingibili-
dade d~ pnnc1p10 da liberdade económica e jurídica: a intervencão estadual
sobrevem_ «a posteriori para limitar, dirigir, tutelar "a dinâmica, do ordena-
~e~to pr~vado"», isto é, para circunscrever a dimensão do «território do
dire1t~ pr~vado», não lhe alterando minimamente a natureza essencial de
conteudo~0 •
2. Formas de intervenção pública no domínio privado
. 2.1. Muitas são as causas que, gradualmente, vão determinando o assu-
mir p_elo Estado de tare_fas de ordem económica e dando origem à sua inter-
vençao no campo previamente exclusivo dos.sujeitos privados. No âmbito
deste trabalho, rnais do que a sua análise, importa avaliar positivamente o
alcance daquela intervenção.
N:1m primeiro momento, o Estado vai intervir, ainda na sua missão de
fiscalizador e guardião das condições ideais do funcionamento económico
~m termos c~n~o~enciais, Pª:ª fazer regressar o mercado ( e a produção)
aquelas cond1çoes 1. Mas essa mtervenção revelou-se ineficaz, e inelutável
a ~arc~a do capitalismo da sua fase concorrencial para uma fase mono-
polista~2.
EStado ª mtervir na relação contratual - e, particularmente, no contrato de trabalho - é a
constatação da. desio-ualdade
o real d as partes. O ra, e· comum encontrar nos juristas modernos,
mes~o no~ mai~ a~eg~dos aos conceitos clássicos vindos do liberalismo económico, a utilização
da e~pres_sao «hmi~es a autonomia privada» em sentidos diversos e até contrapostos, sem que
tal d~versida~e sur~a minimamente esclarecida. Fala-se em limites à autonomia privada para
qualificar as si~uaço~s-~m que a lei intervém no campo contratual, retirando aos sujeitos priva-
dos~ fo_rma~ disporub1hdade de eficácia jurídica da sua vontade; mas fala-se, simultaneamente,
em h1:1ites a autonomia privada para designar situações, como as que, paradigmaticamente,
se verifi~am nos contratos de adesão, em que a limitação é substancial e não formal: uma das
~artestªº negoceia o conteúdo contratual porque realmente o não. pode fazer e não porque
orma m~nte ~sse poder lhe seja excluído. Cfr. Enzo Roppo, Le restrizioni de/la liberta con-
trattuale, m ~1 dz~tto privato nella sodetà modema, op. dt., pág. 332; no mesmo sentido, LuiQi 0 Feri
~a autonomia pnvada, op. dt., pág. 67. '
:º V. Arma de Vita, La proprietà nell'esperienzagiuridica contemporanea Milano 1969' pa'g ?5
º1 Joa ui G ' ' ' ·- ·
., M q n li amgues, La defensa de la competencia mercantil, Madrid , 1964
,_ , págs . 18 e se0a s.
. . ºd~o~o smo e concorrência constituem ( e assim se revelaram) dois aspectos fenomenais
mcm 1ve1s de uma mesm a rea!'d 1 ad e. A concorrenc1a
• . e,, na sua essência, a luta de cada sujeito
35

A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
O bloquearnente da fluidez do mercado, a destruição da concorrência,
a motivação dos sujeitos económicos por objectivos diversos do da satis-
facão máxima das suas necessidades humanas 53 acarretam duas conse-
,
quências:
A relevância assumida pela situação de desigualdade real dos sujei-
tos económicos, que aparece agora patente em todos os sectores
da actividade económica ( embora no campo do direito do trabalho
o fosse, desde o início e com particular nitidez, tinha sido possível
pensar que se tratava de um sector específico e estanque, com pro-
blemas e soluções próprias, ideia que, em certa medida, ainda hoje
se mantém);
A constatação de que o exercício da livre iniciativa económica
privada, ao nível da produção, e da autonomia privada, ao nível da
circulacão dos bens e serviços, não asseguram a satisfação de todas
0
as nece ssidades humanas, nem sequer daquele conjunto de neces-
sidades primárias e vitais, indispensáveis à sobre vivência em termos
de garantia de um mínimo de dignidade humana.
2.2. Do Estado corno entidade necessariamente alheia ao processo
de satisfação das necessidades privadas passa-se ao entendimento de que
ao Estado devem ser cometidas tarefas de realização do bem-estar dos
económico pela preponderância no mercado face aos outros sujeitos económicos, e a luta pela
sua dominação do mercado, pela destruição dos concorrentes, é a luta por uma posição de
monopólio. E o monopólio, se foi determinado pelo próprio funcionamento da concorrência,
não é, na sua forma de existência, independente dela a partir da sua constituição: porque
constantemente ameaçado na sua posição pelo eventual surgimento de concorrentes, etc. é
dominado na sua fom1a de funcionamento pelo assegurar das condições da sua manutenção
face à concorrência possível, face à ameaça de concorrência.
s3 Originariamente, o sujeito económico é concebido como a pessoa humana, sendo a sua
liberdade económica condição de realização da sua liberdade humana, de livre desenvolvimento
da sua personalidade, condição da sua realização como homem e a garantia da realização con-
certada de todos os homens - em luta por objectivos homogéneos. A criação das sociedades,
e a atribuição a estas de uma posição de formal igualdade com a dos homens, introduziu nesta
concepção um elemento de distorção: os objectivos prosseguidos na vida económica deixam de
poder ser referenciados à satisfação das necessidades humanas e nada garante pois - antes pelo
contrário - a adequação dos objectivos económicos, individualmente prosseguidos, ao objectivo
geral da satisfação de necessidades, apregoado como sendo o do mercado livre.
36
A INTERVENÇÃO PÚBLICA NO DOMÍMO ECONÓMICO PRIVADO
cidadãos em secitores considerados fundamentais, prioritários, vitais54, ao
mesmo tempo que lhe incumbe intervir nas relações interindividuais de
forma a, pelo assegurar de valores mínimos de sãconvivencia, corrigir as
consequências que a situação de real desigualdade dos sujeitos acarreta.
Não parece exacto dizer, como M. S. Giannini, que «a realidade é que
o novo século, e por isso o Estado contemporâneo, não inventa novos ins-
titutos jurídicos relativamente a tudo quanto já era conhecido no Estado
burguês» e que apenas «estende, recodifica institutos já existentes, aper-
feiçoa-os sob o aspecto técnico, mas sobretudo institucionaliza-os, isto é,
toma-os elememos estruturais do ordenamento jurídico»55 •
De facto, as formas que a intervenção assume não revestem apenas
uma amplitude quantitativamente diversa, mas caracterizam, pela sua
diversidade e novidade, uma situação que me parece ser qualitativamente
diferente.
2.2.1. Antes de entrar na breve referência de algumas das formas que
a intervenção reveste, convirá desde já delimitar - negativa e insuficien-
temente, porém - o âmbito de qualificação das normas de intervenção56 •
Nesse sentido, parece necessário chamar a atenção para a incorrecção das
54
«Hoje um governo público da economia está presente, em grau diverso e com diversas
características, em todos os sistemas capitalistas; obedece a um «estado de necessidade" da
economia capitalista, que historicamente se mostrou incapaz de se autogovernar segundo
os mecanismos internos do mercado, além de se mostrar inidónea para garantir, por si só,
um desenvolvimento económico equilibrado e coordenado com o progresso civil e social.
Daqui resulta o univ,ersal reconhecimento de que ao Estado compete a tarefa de assegurar o
funcionamento e o desenvolvimento do sistema económico, juntamente com a ulterior função
- particularmente acentuada pelas constituições mais recentes - de coordenar as exigências do
desenvolvimento económico com as da justiça social e do pleno desenvolvimento da pessoa",
(Francesco Galgano, II diritto privato fra codice e costituzione, op. cit., pág.129).
«Em particular, o Estado prossegue o progresso .social articulando a sua acção em três directi-
vas muito gerais, que dizem respectivamente respeito ao melhoramento das condições físicas,
económicas, intelecu1ais e morais dos cidadãos. É em relação com este triplo objectivo, unitária
mas genericamente definido como prossecução do bem-estar colectivo, que o Estado modifica
as combinações espontâneas das forças sociais e estabelece limites cada vez mais graves no
âmbito da autodeterminação individua],,, (Spagnuolo-Vigorita, L'iniziativa economica privata
nel diritto pubblico, Na poli, 1959, pág.10). , ·
55
Dirittopubblico dell'economia ' Boloana
b '
1977 '
páa
o·
34
56
Deixando neste momento, voluntariamente, de partes as fornias interventoras que não se
traduzem directa ou mediatamente em normas legais.
37

A TUTELA CONSTITUCIONAL Dt\ AUTONOMIA PRIVADA
posições que se traduzem em qualificar como interventoras quaisquer
normas que tenham um efeito directo ou indirecto, jurídico ou puramente
fáctico, nas relações entre os sujeitos económicos privados. Tais posições
partem de um ponto de vista exclusivamente metajurídico e ideológico
da concepção da ordem jurídica, como instrumento de formalização do
modelo económico do mercado inteiramente livre. «Assim, partindo da
arbitrária premissa segundo a qual qualquer alteração do livre jogo das for-
ças do mercado, realizada por elementos externos à vontade dos operadores
privados, representa uma forma de intervenção, julgou-se poder colocar
no mesmo plano da intervenção que se exprime na imposição de regras
de conduta, a própria influência de ordem psicológica que a autoridade do
Estado costuma desencadear de forma indirecta, solicitando os privados
para determinados sectores de consumo ou encorajando determinados
investimentos ou então a actividade de poupança» •
57
Por isso, pode dizer-se que, de um modo geral, as primeiras formas pelas
quais o Estado liberal actuou no domínio económico não são, em rigor,
qualificáveis como intervenções. Elas tinham em vista o favorecimento do
desenvolvimento económico, através da realização das infra-estruturas
necessárias e da actuação de «várias formas de auxílio, como concessão de
subvenções, de prémios, de isenções, de financiamentos públicos e assim
por diante» 58 •
As normas interventoras têm de assumir uma directa repercussão jurí-
dica na esfera de domínio da vontade privada, incidindo ou no âmbito de
actividades permitidas aos sujeitos privados ou, dentro destas, no instru-
mento de actuação daqueles: o negócio jurídico - na sua constituição ou
no seu conteúdo.
2.2.2. Uma outra questão que deve ficar, desde já, colocada é a da deter-
minação de critérios e sentidos da intervenção. A posição do jurista face
às normas de conteúdo interventor não pode reconduzir-se, em abstracto,
à sua defesa ou ao seu combate; essa é uma posição ideológica - que nem
sequer tem o mérito de ser clara e reconhecível nos seus pressupostos e
57 P. Barcellona, Inten>ento statale e autonomia priva ta nella disciplina dei rapporti economia, Milano,
1969, págs. 11 e 12.
58 Vittorio Ottaviano, II Governo deli'economia: i principigiuridici, in Trattato di diritto commerciale,
Vol. I, La Costituzione economica, direito da F. Galgano, Padova, 1977, pág.189.
38
1\ INTERVENÇÃO PÚBLICA NO DOMÍMO ECONÓMICO PRIVADO
objectivos, em muitos casos - cujo valor de análise é nulo. Há que procurar
determinar a correspondência das formas jurídicas com as formas eco-
nómicas e sociais, analisando o sentido da respectiva evolução histórica;
mas, só em concreto, face a uma dada ordem jurídica, se podem analisar os
quadros que ela estabelece para a actividade económica privada e só face a
eles é possível retirar conclusões sobre a legitimidade, e a sua medida, da
intervenção estatal. Mas não só isto. Face à ordem jurídica - e, prioritaria-
mente, face ao quadro constitucional - é possível determinar,para além da
legitimidade da :intervenção produzida, a necessidade da intervenção não
operada e, em relação à primeira, apreciar em concreto o seu conteúdo, e
em relação à segunda, determiná-lo. Isto é, a ordem jurídica existente não
se limita a permitir ou a impor, dentro seja de que parâmetros, a interven-
ção: permite-a ou impõe-na para prossecução-de dados objectivos que,com
maior ou menor precisão, hão-de encontrar-se apontados pela lei, maxime
pela lei constitucional.
A intervenção não constitui, pois, uma forma de autonomia pública, no
sentido de corre:sponder a uma pura forma adaptável a qualquer conte-
údo; ela foi imposta, historicamente, pela pressão de certas necessidades
e é configurada, juridicamente, em cada ordenamento, de forma ade-
quada à satisfação dessas necessidades. Pode dizer-se que a intervenção
tem - muito mais evidentemente do que os instrumentos jurídicos privados
- uma função, que lhe é assinada pela lei, e, prioritária e superiormente,
pela Constituição.
Este aspecto tem uma importância decisiva para a caracterização de
um dado quadro económico-social: da verificação de que a ingerência
pública no sector económico é um elemento constante da totalidade dos
sistemas económicos actuais nada é possível retirar para a identificação
desses sistemas. Nem sequer pelo recurso às fórmulas gerais motivadoras
ou legitimadoras dessa intervenção é possível obter uma clarificação das
situações, dado o carácter vago e propositadamente disponível do ponto de
vista ideológico que essas fórmulas muitas vezes assumem. Só uma análise
dos objectivos gerais e específicos definidos em cada ordem jurídica, dos
meios e instrumentos nela previstos, do condicionalismo imposto à sua
utilização, permitirá esclarecer - caracterizadora e diferenciadoramente
- o sentido da intervenção estatal. _, ·
39

A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
3. A intervenção pública nas relações interprivadas
3.1. Aquelas tarefas são, em grande medida, prosseguidas essencial-
mente por via da utilização dos instrumentos privados de satisfação das
necessidades59 , isto é, dentro dos limites do mercado.
3.1.1. Por isso que a intervenção se reconduza, num dos seus mais
importantes aspectos, a formas de interferência nas relações interprivadas,
no mecanismo próprio dessas relações, que é o negócio jurídico. Cons-
tituindo o negócio jurídico a forma de expressão da vontade, enquanto
preenche uma dada previsão legal, e de reconhecimento dos seus efeitos,
o que constitui a própria estatuição legal, ele é um instrumento na total
disponibilidade do Estado. Isto é, porque a vontade privada não é fonte
directa e imediata de efeitos jurídicos60 , mas tem a sua eficácia subordi-
nada à necessária mediatização da lei e, consequentemente, às formas
59 Intervenção estatal «reactiva», na expressão de Mückenberger e Dieter Hart (V. L 'educazione
dei giurista, op. cit., páginas 70 e 71), porque o seu pressuposto continua a ser a iniciativa eco-
nómica privada, que há-de ser livre, e tão-somente objecto de correcções e reajustamentos
nos seus resultados. Daí, como notam os mesmos autores, uma certa «desjuridicização» das
medidas estadualmente adoptadas (v. op. cit., págs. 79 e 80), com o consequente implemento
das funções executiva e jurisdicional do Estado.
60 Este problema assumiu, no século XIX, a amplitude de um largo debate sobre a fonte das
obrigações.
O crescimento e desenvolvimento da sociedade mercantil, exigindo a aceleração da circulação
das mercadorias, haviam trazido para o primeiro plano as exigências de certeza e rapidez do
tráfico, incompatíveis com os mecanismos jurídicos asseguradores da exclusiva relevância da
vontade privada. A nulidade e anulabilidade dos negócios, admitidas nos termos amplos que
eram impostos pela sua função de tutela da genuinidade do negócio, enquanto manifestação
da vontade real do seu autor, constituíam um factor de insegurança na vida económica, que
era preciso limitar. Por outro lado, novos mecanismos jurídicos surgiam em consequência da
mesma necessidade de estabilidade e segurança: mecanismos virados para a garantia positiva
destes valores, protectores do declaratário e do subadquirente, e que constituem os primeiros
elementos de ruptura na concepção tradicional.
O debate sobre a fonte das obrigações - vontade ou lei - representa, pois, a formulação teórica
dos problemas colocados pela realidade económica: aqueles que defendiam o primado da lei,
ao privilegiar o momento legislativo - remetendo a vontade para o papel de mero elemento da
previsão legal, com a sua consequente desvalorização - abriam caminho às soluções exigidas por
aquela realidade e tendentes a valorizar a declaração e a proteger o comércio jurídico; aqueles
que entendiam ser a vontade a única fonte dos efeitos jurídicos e única medida de validade e
40
A INTERVENÇÃO PÚBLICA NO DOMÍMO ECONÓMICO PRIVADO
que tal mediatização assuma, o Estado pode, por duas vias, operar a sua
intervenção nas relações do mercado: negando eficácia jurídica à vontade
privada quando esta se manifesta em condições de flagrante frustração dos
pressupostos da sua força vinculativa ou quando dela resultam consequên-
cias ostensivamente nefastas para o bem-estar social; ou conformando, de
forma correctorn, os efeitos jurídicos desencadeados pela manifestação de
vontade, fazendo intervir no regulamento negocial interesses alheios, de
um ponto de vista imediato, àqueles que ditaram esse regulamento.
Estamos, por um lado, perante os chamados limites negativos à liber-
dade contratual e, por outro, parcialmente, perante os chamados limites
positivos.
3.1.2. Mas n~io basta esta intervenção de recusa de juridicidade ou de
conteudização das relações interprivadas. Há sectores em que, estando em
causa a prestação de bens ou serviços de importância vital, pela absoluta
falta de fluidez do mercado ( situações de monopólio) ou pela carência de
bens diponíveis (por exemplo, a habitação), a situação é mais grave do
que a resultante da falta de igualdade, da falta de liberdade na contrata-
ção: corre-se o risco de, pela recusa de fornecimento do bem ou serviço,
eficácia dos negócios procuravam preservar a concepção antiga contra as novas necessidades
que o real impunha.
Analisando a evolução ocorrida, diz Francesco Galgano: «Ao lado da teoria da vontade, domi-
nante na primeira metade do século, coloca-se a teoria da declaração, que afirma a prevalência
da declaração sobre a divergente vontade do declarante. A classe fundiária perdeu grande parte
do seu poder, é agora a burguesia industrial que domina quase sem contestação: a relação social
em que tem de se realizar uma mediação não é tanto aquela que contrapõe o empresário ao
proprietário das matérias-primas como a relação entre o empresário e a massa dos consumi-
dores. A atenção do jurista encontra-se doravante orientada para o momento da circulação: o
interesse a satisfazer já não é o interesse em comprar, mas.o interesse em vender, e em vender
na maior quantidade possível. Tem início, com a teoria da declaração, um processo de objecti-
vação da troca, que tende a perder parte das suas originárias características de voluntariedade.
Este processo de objectivaçáo da troca desenvolve-se dentro da cateuoria o
do neuócio
o
1·urídico'
que exerce um efeito de travão sobre o processo. Os casos em que parece oportuno reconhe-
cer a prevalência da declaração sobre a vontade, vistos na óptica do negócio jurídico, tendem
a configurar-se como desvios relativamente à regra, que é reafirmada sempre quê,·não surja
derrogada. Ou então a confiança não culposa do destinatário da declaração ou do terceiro
adquirente, é concebida como «equivalente» da vontade faltosa ou viciada; ú que postula a
necessidade, em principio, da vontade», (ll diritto priva to fra codice e costituzione, op. cit., pág. 70).
41
r 1
A TUTELA CONSTITUCIONAL DJ\ J\UTONOMIJ\ PRIVADA
pela recusa de contratar, o sujeito se ver absolutamente impossibilitado
de o obter. Não basta aí que o Estado intervenha para conformar a relação
contratual; é preciso que a imponha. Isto é, não se substituindo a forma de
satisfação das necessidades, não se alterando a forma de mercado, o Estado
intervém, por via legislativa, utilizando o instrumento característico dessas
relações, quer para o adaptar à prossecução dos fins colectivos essenciais
(funcionalização do negócio, limitação à liberdade de estipulação) quer
para impor a sua utilização quando essa não é a vontade dos privados
(obrigação de contratar) 61 •
61
E não é apenas pela sua actuação legislativa que o Estado opera esta intervenção; também ao
poder judicial são fornecidos meios de prosseguir, de forma relativamente autónoma, idêntica
actividade. As chamadas cláusulas gerais do direito privado mais não são do que instrumen-
tos, destinados à utilização pelo poder judicial, para intervir nas relações interindividuais,
fazendo respeitar aí as regras do ordenamento económico e social de uma dada comunidade
e que constituem, na verdade, o mínimo indispensável de pressupostos de funcionamento do
sistema.
Numerosos são os problemas que se têm colocado ediscutido tendo como ponto de referência as
cláusulas gerais. Não sendo, evidentemente, este o lugar para os enunciar e analisar, parece-me,
todavia, útil referir dois deles, aliás intimamente interligados: por um lado, trata-se da questão
da legitimidade do recurso às cláusulas gerais - que, aliás, frequentemente, surge confundida
com problemas de oportunidade ou de utilidade - e, por outro, da de saber qual a matriz de
conteúdo dessas cláusulas gerais.
Pelo que respeita ao primeiro problema, é frequente ver objectar ao recurso às cláusulas
gerais com a exigência de certeza e de segurança jurídicas: ora, comummente, o que subjaz a
tal argumentação é uma concepção do contrato como «um instituto estrutural inidóneo para
suportar determinações que não sejam recondutíveis à actividade dos contraentes, ou que por
estes não sejam previamente cognoscíveis por estarem contidas numa explícita e particular
previsão legislativa», (Stefano Rodotà, Le Jonti di integrazione de! contratto, Milano, 1969, pág.
166). O que significa que tais objecções valem, essencialmente, o que valer esta concepção do
contrato face a uma concreta ordem jurídica.
Paralelamente, a ideia dominante pelo que respeita ao conteúdo das cláusulas gerais traduz-se
num «reenvio para as ideias dominantes nas relações suciais ou para um genérico complexo
de valores éticos prevalecentes no momento histórico considerado» (ibid., pág. 168); ou seja,
atribui-se-lhes um vaguíssimo e incerto conteúdo, que, a ser aceite tal perspectiva, bem poderia
justificar as críticas de incerteza e insegurança que se enunciam. Ora, a verdade é que qualquer
sistema jurídico tem os seus princípios fundamentais consagrados, traduzidos ou aflorados
normativãmente, em particular, na lei constitucional. Não pode deixar de ser com recurso a
esta que se integram as cláusulas gerais, com a necessária vantagem de maior inequívocidade e
certeza, de coerência e de unidade do conjunto, e com a necessária consequência de que, exis-
tindo contradição entre as concepções sociais difusas e esses princípios, hão-de estes prevalecer.
42
J\ INTERVENÇÃO PÚBLICA NO DOMÍMO ECONÓMICO PRIVADO
3.2. Esta intervenção estatal, corno já se disse, não pode hoje - e adiante
se procurará afe:rir a veracidade desta afirmação no concreto contexto da
ordem jurídica :portuguesa ser considerada um elemento externo ao
negócio. Ela constitui um seu elemento integrador ou, melhor dizendo,
a funcionalização de que ela é instrumento constitui um elemento da
própria noção de negócio. O facto de a intervenção, em si mesma, na sua
concreta manifestação, ser acidental, isto é, de verificação não necessária,
e até mesmo não muito frequente, em nada altera o que já se disse. Tal só
pode significar ou que ela é desnecessária para a realização do objectivo
funcional, ou que, sendo necessária, o Estado se absteve, ilegal ou incons-
titucionalmente62, de intervir.
O sentido da intervenção pode também ele ser de cariz muito diverso:
a apreciação da sua legalidade ou constitucionalidade só pode, como é
evidente, ser feita à luz das normas integrantes de cada ordem jurídica e,
nesse âmbito, ela é e tem de ser - com maior ou menor grau de dificuldade
- passível de um juízo de apreciação.
4. A intervencão estatal directa na vida económica
~
Mas, com cada vez maior frequência, o Estado intervém directamente
na vida económica, organizando formas de prestação directa de bens e
serviços essenciais 63 - embora frequentemente com um carácter residual e
complementar ou integrador da actividade privada64 - ou assumindo auto-
62
Consoante, em princípio, a omissão provenha de órgãos administrativos ou jurisdicionais
ou dos órgãos legislativos.
63
Como diz André de Laubadere: «Em sentido lato, a palavra "intervenções" designa simul-
taneamente as medidas tomadas pelas pessoas públicas relativamente aos agentes económicos
privados, às empresas privadas (é o sentido restrito das palavras "intervenções", "intervencio-
nismo") e, por outro lado, esta forma de intervenção que é o assumir d,as actividades económicas
pelas próprias pessoas públicas, ou, dito de outra maneira, a gestão daquilo que correntemente
se chama o sector público, industrial e comercial (empresas públicas)», Droit public économique.
Paris, 1974, pág. 22.
64
V. Francesco Galgano, Le istituzioni dell'eco11omia capitalistica, Bologna, 1974, págs: 111 e segs.
Um texto legal exemplarmente ilustrativo destas características da intervenção pública na
economia é o número ix da Carta do Trabalho italiana, que dispunha que «a intervenção do
Estado na produção económica tem lugar apenas quando falte ou seja insuficiente a iniciativa
43
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOM!i\ PRIVADA
ritariamente a gestão de empresas ou categorias de empresas privadas65 •
Ainda aqui a actuação estatal tem, por duas vias, uma directa relação com
as formas de expressão da actividade económica privada.
Por um lado, e quanto aos sectores em que coexiste a actuação privada
com a actuação estatal, coloca-se o problema de saber em que termos se
rege a última, ou, melhor dizendo, qual o regime a que está subordinada
a actividade económica pública, tendo em atenção a paralela actividade
privada.
É inegável que a não subordinação da actividade económica pública aos
critérios privados e às regras concorrenciais acarreta uma forte restrição,
de carácter substancial, à autonomia privada dos paralelos operadores eco-
nómicos privados (66) - muito embora, e de acordo com o que já foi dito,
não possam qualificar-se juridicamente como interventoras as normas que
regem a actividade dos operadores públicos nestas condições.
Por outro lado, e quando o Estado exerce em exclusivo uma dada
actividade, retirando à iniciativa económica privada a possibilidade de
actuação nesse domínio, estamos ainda perante uma manifestação limi-
tadora da autonomia privada, ou, mais rigorosamente, da iniciativa eco-
nómica privada.
privada ou quando estejam em jogo interesses políticos do Estado. Tal intervenção pode assumir
a forma do controlo, do encorajamento e da gestão directa».
65 Segundo Vittorio Ottaviano, caracteriza-se o actual ordenamento das relações económicas
pelo facto de o Estado ter assumido por sua conta «o encargo de garantir o funcionamento e
o desenvolvimento do sistema económico e para esse fim não se limitar a salvar empresas em
dificuldades ou a conceder empréstimos em condições de favor, subvenções e outras formas
de auxilio, mas exercer um poder de orientação e fazer-se ele próprio operador económico»,
(in Il Governo dell'economia: i principigiuridici, op. e loc. cit., pág.193).
66 Daí que alguns autores afirmem - e justificadamente - que a subordinação das empresas
públicas a critérios de economicidade e às regras jurídicas que constituem o estatuto dos
operadores privados tem, para além de um objectivo interno de eficácia económica, um duplo
significado externo: por Um lado, o de que «a intervenção pública, muito embora destinada a
reduzir os espaços da produção privada, não modificará o modo de produção, o qual continuará
a ser sempre, mesmo que aplicado por operadores públicos, o modo de produção capitalista»;
por outro lado, o de salvaguarda da subsistência e viabilidade das próprias empresas privadas,
que concorrem em situação de paridade com as empresas públicas. Isto é, a privatização das
formas de actuação do Estado como operador económico constitui uma restrição importante
imposta a essa actuação em proveito dos sujeitos económicos privados.
Cfr. Francesco Galgano, Il diritto privato fra codice e costituzione, op. cit., págs. 133 a 136 e 138.
44
A INTERVENÇÃO PÚBLICA NO DOMÍMO ECONÓMICO PRIVADO
5. As consequências da intervenção pública no domínio privado para
a distinção entre direito público e direito privado
5.1. Nos seus múltiplos aspectos, a intervenção do Estado na vida eco-
nómica assume formas que relevam, no essencial - quer quanto aos objec-
tivos, quer quanto à forma por que actuam -, do direito público. Mas, se
esta é a natureza mais aparente e ostensiva dessas fom1as de intervenção,
isso não pode levar a subvalorizar o carácter de direito privado que elas
também assumem muitas vezes 67 •
Pelo que toca às nom1as interventoras nas relações interprivadas, grande
parte da doutrina tem-se orientado no sentido da qualificação publicista,
com fundamento no carácter não privado ou, pelo menos, não individual
- dos interesses tutelados. Como acentua Pietro Barcellona, a investigação
surge dificultada por este preconceito de entender que o carácter social do
interesse exclui a possibilidade de uma concretização em termos indivi-
duais dos mecanismos tuteladores e de que, inversamente, a natureza
individual do interesse protegido afasta a natureza pública da tutela.
«Conforme a perspectiva que se escolha, todos os interesses juridica-
mente relevantes podem ser considerados em termos individualistas
ou em termos sociais, e, reciprocamente, as normas que realizam a res-
pectiva tutela podem ser vistas na perspectiva publicística ou privatís-
tica, consoante se considere a estrutura da relação ou o fundamento da
disciplina» 68•
Por outro lado, e tomando como exemplo formas mais globalizan-
tes de orientação pública do sector económico, podem apontar-se os
processos para-contratuais de organização e programação económicas,
através dos quais o Estado assegura a colaboração dos sujeitos económi-
cos privados para a execução dos seus programas económicos 69 , e, por
67
Não se pretende, de forma alguma, tomar aqui posição - nem mesmo é esse o problema que
se coloca - sobre a questão de saber qual é o objecto do direito eco11ómico, deixando-se deli-
beradamente de lado, por não interessarem directamente ao objecto do trabalho, e na medida
em que não interessam, todas as formas jurídicas de organização económica assumidas petos
sujeitos económicos públicos.
68
Intervento statale e autonomia privata, op. cit., páginas 17 e 18.
69
Vide sobre a natureza destes «contratos», André de Laubadere, Droit public économique, op.
cit., páginas 433 a 449 e Gérard Faijal, Droit économique, Paris, 1971, páginas 205 a 210. V. ainda
Vital Moreira A Ordem Jurídica do Capitalismo, Coimbra, 1973, página 95.
45

A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
outro lado, a submissão, muitas vezes imposta aos sujeitos públicos, com
intervenção própria na vida económica, às regras aplicáveis aos sujeitos
privados.
5.2. Como consequência da crescente publicização do direito regu-
lador dás relações interprivadas, por um lado, e de uma certa privatiza-
ção das normas aplicáveis à actividade do Estado e pessoas colectivas de
direito público, por outro, tende a esbater-se, em grande medida, a nitidez
caracterizadora da distinção entre direito privado e direito público, que
se encontra hoje generalizadamente posta em causa: «... compreende-se
que a distinção começasse a sentir-se em dificuldades quando a distinção
dos domínios de actuação do Estado e da sociedade se foi tomando menos
nítida, nomeadamente quando o Estado vai estender a sua actividade no
(sobre o) domínio económico e social, e, ainda mais, quando o vai fazer sem
recorrer ao arsenal de meios de «império» de que se dotava para realizar
as suas anteriores funções» 70• 71 •
5.3. A, ao menos parcial ou inicial, capitulação desta distinção tem
(e terá) consequências importantes para a forma como a autonomia pri-
vada é concebida, pois ela constituía um elemento central da concepção
jurídica liberal, quer na sua elaboração, quer na sua actuação defensiva
face aos ataques que a realidade económica lhe movia.
De facto, ela representava a formalização jurídica da atribuição em
exclusivo aos sujeitos privados do domínio económico, espaço do qual o
Estado estava ausente e relativamente ao qual funcionava como garantia
do respectivo quadro jurídico de actuação. O direito privado esgotava, pois,
70 V. Vital Moreira, A Ordem Jurídica do Capitalismo, op. cit., pág. 94.
71Numa análise exclusiva da natureza das normas que integram o campo de direito civil, afirma
Rosário Nticolà que «as normas de diversa inspiração e derivação se ordenam numa unidade,
constituem o sistema normativo unitário de uma certa categoria de situações e, pela matéria
regulada e pelo resultado que produzem, ou seja pelo seu aspecto dinâmico, elas reentram
num sistema de direito civil modernamente entendido, isto é, liberto daquela preocupação,
frequente nos nossos estudiosos, de traçar uma tinha nítida de demarcação entre direito privado
e direito público e de identificar com o primeiro o direito civil», (Diritto civi/e, in Enciclopedia
dei Diritto, Vol. XII, op. cit., pág. 914).
46
A INTERVENÇÃO PÚBLICA NO DOMÍMO ECONÓMICO PRJVADO
o direito da economia72• 73 e a intervenção, sempre de direito público74,
limitava-se ao cumprimento das necessidades sancionatórias da infracção
das regras de jogo económicas. Este o ponto de partida da distinção, como
já se viu.
Mas, à medida que o modelo liberal revelava a sua incapacidade de adap-
tação e de explicação do evoluir da realidade económica e social, a função
da oposição direito privado/direito público ganhou uma nova dimensão.
72 Usa-se a expressão direito da economia, no sentido comum de regras respeitantes à actividade
económica, e não no sentido de direito económico. É evidente que um direito da economia
sempre existiu, diversamente do que sucede com o direito económico, que é um ramo cuja
autonomia científica é relativamente recente e, em grande parte, se liga aos problemas que,
no âmbito deste trabalho, se procura colocar. ·
A não transparência da economia nas regras de direito no modelo liberal provinha do facto
de estas traduzirem apenas um quadro de funcionamento, isto é, de, segundo esse modelo, a
economia se caracterizar justamente por uma ausência de regras, ou pelo domínio da regra
da vontade privada, (v. G. Farjat, Le droit économique, op. cit., pág. 10 e Alex Jacquemín e Guy
Schrans, Le droit économique, Paris, 1970, pág. 24).
73
E na medida em que o direito privado era mais do que o fornecer dos instrumentos jurídicos
aos sujeitos privados, ele traduzia-se em normas tendência! e preferencialmente supletivas,
destinadas a actuar apenas quando os sujeitos omitissem a regulamentação de certos aspectos
dos seus negócios, quando as suas convenções se revelassem incompletas - isto é, quando afi-
nal os sujeitos manifestassem uma vontade tácita de estabelecer um regulamento contratual
conforme com o resultante das normas legais.
Aliás, o sistema das normas supletivas nem sequer constituía um conjunto de soluções
«melhores» de um ponto de vista social; a proposta de regulamento de interesses que a lei
oferecia traduzia a mera formalização das regras pelas quais os sujeitos privados pautavam a
sua actividade negocial.
Isto é, com o seu carácter não imperativo, a lei limitava-se a recolher e a fornecer um quadro
que era o da actividade negocial privada típica, um conjunto das fórmulas negociais mais fre-
quentes, procurando assim, e apenas, facilitar aos sujeitos a formalização dos seus interesses
de acordo com regimes que a prática negocial privada aprovara e adaptara.
74
Direito público que, na sua origem, é também ele referenciado aos esquemas conceituais
do direito privado, este, direito paradigmático nos seus critérios e instrumentos. O Estado,
poder que se opõe à liberdade dos cidadãos, tem a legitimidade contratual da livre alienação
desse poder pelos seus detentores, os próprios cidadãos. A esfera desse poder alienado é, no
entanto, extremamente restrita: sendo a economia um negócio privado, todo o direito é, ten-
dencialmente, direito privado. , ·
Daí que o direito público seja, na sua origem, e ainda hoje, largamente tributário do direito
privado, com cujos instrumentos tem, em grande medida, de operar e a cujos esquemas tem,
dominantemente, de se subordinar.
47
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
De mero reflexo de uma dada concepção económica do funciona-
mento social, ela converteu-se num instrumento defensivo dessa concep-
ção e do seu pretenso carácter universal e a-histódco, contribuindo com
considerável êxito para a resistência que os sectores mais conservadores
manifestavam às restrições à propriedade e à iniciativa económica privada.
Em termos gerais, a forma como a completa separação dos domínios de
competência, reservados aos cidadãos (que estabelecem entre si rela-
ções de um tipo particular, enquanto sujeitos livres e iguais) e ao Estado,
actua como suporte da coerência interna e imutabilidade do modelo pri-
vado pode formular-se assim: as restrições que aos institutos clássicos do
direi~o privado a intervenção pública impõe têm um carácter anormaF5
e uma excepcional justificação de interesse público, reconduzindo-se,
portanto, à esfera do jurídico em que este interesse se exprime - o direito
público.
O direito privado, o direito-regra, pode, pois, continuar a manter a sua
unidade e o seu valor integrador de toda a realidade, alheado como é da
contingência das restrições impostas pela transformação sociaF6•
Esta qualificação publicista das normas restritivas da autonomia dos
sujeitos tinha por consequência uma identificação entre normas impera-
75
A dificuldade em assumir (ou a deliberada recusa de o fazer) o reconhecimento da descon-
formidade do modelo com a realidade traduz-se na convicção de que todos os desvios àquele são
recondutíveis a perturbações de natureza anormal, excepciona] e tendencialmente transitórias,
de forma que a disciplina por eles imposta há-de ser vertida em normas que se defende serem
de natureza ora especial, ora excepcional. Como diz P. Barcellona, as contradições existentes
ou reveladas num dado modelo económico são resolvidas ao nível jurídico «como problemas
de relações entre vários conceitos de nível diverso (mais ou menos geral)», (L 'educazione dei
giurista, op. cit., pág. 144).
Assim, a tendência restritiva do âmbito de eficácia teórica (e prática) das disposições limitati-
vas da autonomia dos privados foi, em grande medida, actuada pela distinção doutrinária - a
que O início da legislação interventora atribuiu particular relevo - entre lei geral e lei especial,
regime-regra e regime-excepção, com as conhecidas consequências em matérias de interpre-
tação e aplicação analógica.
Tomando este tipo de categorizações como um dado, procura-se hoje ultrapassar as dificuldades
que ele acarreta, defendendo, por exemplo, que a proibição de aplicação analógica das normas
de carácter excepcional ê afastada sempre que esteja em causa o princípio geral da função social
(v., por exemplo, Stefano Rodota, Note e1itiche in tema di proprietà, in Riv. t1im. dir. proc. civ., 1960,
pág. 1338, e Costantino Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, II vai., op. cit., pág. lllS).
76
Pietro Barcel\ona, Diritto privato ..., op. cit., pág. 154.
48
J\ INTERVENÇÃO PÚBLICA NO DOMÍMO ECONÓMICO PRIVADO
tivas e normas de direito público ou, como normalmente são designadas
no campo do direito privado, normas de ordem pública 77 • «Naturalmente a
inderrogabilidade denuncia muitas vezes a incidência de interesses sobre-
postos aos interesses individuais, mas isso pode ocorrer dentro do âmbito
daquele estabelecer de proporções entre interesses diversos e contraditó-
rios que todos os institutos realizam, sem por isso sofrer uma modificacão
de natureza. Pode assim acontecer que a inderrogabilidade derive sim do
0
carácter não individual do interesse que o legislador tinha em vista, mas
que esse interesse se identifique, no plano do mecanismo normativo, com
o interesse do indivíduo e se concretize, assim, na tutela deste último. Isto
é, pode acontecer que o interesse da colectividade exija, para ser tutelado
e realizado, a realização e a tutela do interesse do indivíduo.
A exigência supra-individual que se encontra decerto na base da norma
de intervenção e a inderrogabilidade da mesma não justificam porém a
conclusão de que se trata de disciplina publicística, e muito menos valem
para caracterizar adequadamente o fenómeno» 78 •
5.4. Actualmente, como se disse, a crise da separação entre direito
público e direito privado é uma evidência imposta pela realidade jurídica79
embora as concepções mais vulgares de reintegração e «rearrumação» dos
dois domínios ainda se não consubstanciem num claro ultrapassar e refor-
mular daquelas categorias conceituais: assim, a orientacão mais comum é a
que se pode rec()nduzir à fórmula «publicização do di;eito privado», mas
também não falta quem fale em recontratualização da vida económica, isto
~ ~enominação nmmas de ordem pública «é imprópria, sob um duplo aspecto: a) porque
77
o limite geral da ordem pública não se pode esgotar em pontuais limites relativos a normas
espec~ficas; b) porqm!, recipr~camente, nem todas as normas cogentes podem reportar-se ao
conceito de ordem pública. E necessário observar que o carácter de inderrogabilidade não
é - segundo_ª doutrina comum - essencial às normas de direito público, de modo que não se
podem considerar como pertencentes ao direito público as normas cogentes enquanto tais»,
;alvatore Pugliatti, Diritto pubblico e p1ivato, in Enciclopedia dei Diritto, Vai. XII, op. cit., pág. 713.
8
• P. Barcellona, lntervento statale e autonomia privata, op. cit., págs. 20 e 21.
9
'. Em síntese, cite-se Stefano Rodotà: «Nem, enfim, o interesse público ou social pode ser
identificado com uma faixa externa às relações privadas, e por isso reservada á colectividade, ou
reduzido a mero insnumento de modificação qualitativa desses mesmos interesses ín·dividuais,
pois naquele interesi;e deve sobretudo reconhecer-se o indício de uma ordem normativa que
escapa doravante à esquematização tradicional direito público/direito privado», (Ideologie e
tecniche de/ia riforma dei diritto civile, in Studi in memoria di TullioAscarelli. Vai. IV, página 1857).
49
A TUTELA CONSTJTUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
A INTERVENÇÃO PÚBLICA NO DOMÍMO ECONÓMICO PRIVADO

é, numa espécie de reprivatização do direito públicoªº, ou em aparecimento «sociedade política» com a sociedade civil - é condição recíproca de exis-
de um direito comum da economia, um direito comum dos operadores tência ou, se se quiser, condição da existência da organização económica,
económicos públicos e privadosª1·ª2• 33 • social e política que o modo de produção capitalista supõe e de que não
Esta indecisão conceituai, como a preocupação reordenadora adentro prescinde, se isto é certo, então serão inúteis os esforços de qualificação
dos dois campos classicamente separados, a incapacidade, numa palavra, de
que não se situem dentro do quadro já traçado, isto é, qualquer tentativa
superação do recorte tradicional, ilude - mas, ao mesmo tempo, revela - a de ultrapassar a distinção será infrutífera.
oricrinária e persistente indissociabilidade dos conceitos direito público e
º- privado. Se é certo, como lucidamente mostra U m b erto C errom·34,
direito
que o direito público só é possível onde existe o direito privado, isto é, 6. O direito «público» e as relações económicas
que a coexistência destes dois níveis - como reflexo da coexistência da
Seja como for, o que se pode hoje tomar como assente é que o domí-
nio tradicional do direito público se acha em larga medida investido por
8o V., por exemplo, Mareei Laborde-Lacoste, Les Métamorphosesdu louage des immeublesin Mélan-

ges offerts à René Savatier, Paris, 1965, págs. 470 e segs., e autores aí citados.
problemas económicos e que a atenção dos P.ublicistas é mobilizada para
81
Cfr. Fracesco Galgano, Le istituzioni dell'economia capitalistica, op. cit., págs. 116 e segs., e M. S. uma problemática que, durante muito tempo, lhes foi alheia.
Giannini, Dlritto amministrativo, in Enciclopedia dei Diritto, Vol. XII, op. cit., pág. 866. Nas Constituições, a partir de 1919, surge recorrentemente um capítulo
2
8 «Deve no entanto observar-se [...] que a massa dos interesses públicos varia continuamente, definidor do estatuto da organização económica da sociedade nas suas
com as estruturas dos diversos agrupamentos sociais e as exigências que "vão surgindo e se linhas básicas, encontrando-se, lado a lado com os tradicionais direitos de
impõem. E assim, na época moderna, tem-se assistido a um aumento notável da esfera ~os
liberdade, um conjunto de direitos que visam a satisfação de necessidades
interesses públicos, em relação com o aumento das funções do Estado, e, pela progressiva
restrição, em geral, da esfera dos interesses privados, falou-se de uma publicização do direito
essenciais e implicam e exigem a intervenção do Estado na vida económica
privado. Mudam, porém, também os diversos tipos de interesses, as formas da sua satisfação, as e social - quer criando serviços de prestação de bens e actividades, quer
respectivas relações: daí que nem tudo se possa resolver na alternativa da correspectiva extensão orientando e controlando a actividade económica privada, quer ainda
e restrição das suas esferas, porque se pode ainda assistir ao fenómeno da expansão de uma, intervindo directamente nas relações jurídicas intersubjectivas para aí
em dados sectores, e da outra, noutros sectores. Quem queira apreender esta dinâmica deve assegurar a realização do direito ou a não afectação dele.
procurar descrever, na sua complexidade e nos seus aspectos salientes, a fisionomia de uma
Grande parte das disposições constitucionais das modernas Consti-
dada colectividade num determinado momento histórico, atribuindo às distinções, como esta
de que nos ocupamos, a modesta função orientadora que possam ter, sem perder de vista a
tuições fornece, pois, um conjunto de indicações mais ou menos precisas
realidade concreta, com os problemas que coloca e as soluções que sugere e, por vezes, impõe», no que respeita à autonomia privada, ainda quando, como é o caso da
Salvatore Pugliatti, Diritto pubblico eprivato, in Enciclopedia dei Diritto, Vol. XII, op. cit., pág. 741. Constituição portuguesa em vigor, nelas se não encontra uma norma que
8
3 Desta oscilação se tem ressentido o próprio conceito e a definição do objecto do direito expressamente a consagre, definindo o respectivo âmbito e limites 85 •
económico, que uns pretendem restringir ao direito público da economia, e outros entendem
recobrir o conjunto da vida económica em todos os seus aspectos - e, dentro destes últimos, 85
Pode dizer-se, aliás, que, de certo modo, a colocação dos problemas da intervenção estatal-
ainda é possível distinguir entre os «privatizadores», que defendem ou ser o direito económico
embora, em concreto, tenha seguido um percurso iniciado no direito privado e que deriva depois
uma mera extensão do direito comercial, ou ter ele como base não o direito comercial em sentido
para o direito público - se impôs aos privatistas em consequência do seu assumir constitucional
clássico mas o direito da empresa, e os «ecléticos», que distinguem no direito económico um
e do carácter institucional e coerente que passa a revestir. Como diz Pietro Bar-cellona, contra
sector de normas de direito público, formalizadoras da intervenção dos poderes públicos na
as objecções de fragmentarismo, contraditoriedade e, portanto, impossibilidade de identificar
vida económica e um sector misto de normas relativas às instituições jurídicas fundamentais da
uma natureza própria e consequente na intervenção, impôs-se «a indiscutível observação de
actividade económica pública e privada. V. Alex Jacquemin e Guy Schrans, Le droit économique,
que o fenómeno já assume hoje proporções imponentes e que, em qualquer caso; embora
op. cit., pág. 85. _
84
tendo as várias disposições normativas origem em casos particulares, elas vêm, no entanto,
V. La /ibertad de los modernos, tradução espanhola do original italiano, Barcelona, 1912,
a situar-se sempre dentr? do quadro geral traçado em matéria de relações económicas pelas
págs. 84 a 86.
normas constitucionais, E justamente neste quadro, de facto, que o fenómeno da intervenção

50
51
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
Por outro lado, no campo do direito administrativo, é particular-
mente evidente o desenvolvimento - quantitativo e qualitativo, como diz
G. Farjat86 - do direito económico.
Também nos ramos tradicionais do direito privado se fazem exten-
samente sentir as consequências da intervenção estatal, traduzindo-se
na aplicação de critérios de interesse e ordem pública ou na actuação de
interesses de natureza social.
Finalmente, dentro do espaço específico de acção reservado aos tribu-
nais, encontra-se uma ampla possibilidade de controlo do âmbito e termos
da actuação resultante da autonomia privada87 •
está destinado a perder as características de contingência e a assumir outra, bem mais signi-
ficativa, de elemento estrutural e característico do ordenamento vigente», (Intervento statale e
autonomia prívata, op. cit., pág. 13).
86
Droit économique, op. cit., págs. 32 e 33; v. também André de Laubadere, Droit public économique,
op. cit., págs. 104 e segs.
87
Como já se referiu, não tiveram apenas formulação legislada estrita as intervenções ocorridas
na esfera da autonomia privada: também através das cláusulas gerais - a boa fé, a ordem pública,
a equidade e os bons costumes - se tem procurado legitimar, embora com um alcance dominante
ou quase exclusivamente negativo, a intervenção do juiz nas manifestações da vontade privada
incompatíveis com a ordem económica e social, que ao Estado cabe defender e assegurar.
Mas sempre a justificação da invocação de princípios gerais limitadores da autonomia privada
radicava na defesa da própria liberdade. Ou seja, reconhecida a impossibilidade do autoequi-
líbrio e da autodefesa do sistema, a lei (ou o juiz) intervinha, colocando barreiras ao exercício
dos direitos a fim de conquistar o espaço necessário ao exercício dos direitos de todos.
Relativamente à ordem pública, diz Philippe Malaurie que dela «a primeira concepção era a
que dominava no século XIX, em que se considerava que as restrições à liberdade apenas se
justificam na medida em que são necessárias à manutenção da liberdade»; e citando Huc: «A
liberdade, implicando o respeito da liberdade de outrem, implica por consequência a ordem
pública», (L'ordre public et /e contrat, Reims, 1953, pág. 18).
A intervenção do juiz tende a ser admitida com uma latitude sempre maior e ganha condições
de eficácia pelo tratamento teórico das chamadas cláusulas gerais, no uso das quais aquela
se processa. Com maior ou menor resistência, a doutrina foi sendo forçada a admitir que em
muitos casos só face às circunstâncias concretas se poderia formar e emitir um juízo de valor da
situação, informado obviamente pelos princípios jurídicos que integram as referidas cláusulas
gerais; curiosamente, é a própria jurisprudência que mais pertinazmente tem, de uma forma
quer passiva quer activa, combatido a extensão dos seus poderes de intervenção.
A utilização dos instrumentos correctivos dos efeitos pretendidos pelos particulares por parte
do juiz pode ir desde uma particular capacidade de intervenção na interpretação e integração
do regulamento contratual, à qualificação de uma situação não expressamente prevista pela lei
como ilícita, com o consequente decretar da sua invalidade e/ou da existência de um direito a
52
A INTERVENÇÃO PÚBLICA NO DOMÍMO ECONÓMICO PRIVADO
7. A importância da Constituição
7.1. Como já se referiu, as parcelares e localizadas intervenções legis-
lativas no domínio da área de «imunidade» dos sujeitos económicos pri-
vados começam a ganhar um sentido de unficação e de coerência a partir
da expressão nas leis constitucionais de princípios que, preservando o
mercado, legitimam a intervenção estatal essencialmente por duas for-
mas88: pela interferência na sua forma de funcionamento, quer impondo
indemnização, ou ainda à possibilidade de alterar o contrato ou, pura e simplesmente, resolvê-
-lo, verificadas dadas circunstâncias.
Das três formas que a intervenção judicial pode assumir, a segunda enunciada reconduz-se
ao estudo da identificação teórica dos deveres impostos pela ordem pública, bons costumes e
boa fé e das consequéncias jurídicas da ofensa destes; a terceira forma centra-se no estudo da
modificação ou resolução dos contratos por alteração das circunstâncias.
Desde logo o prime:iro tipo de intervenção, de longe o mais frequente, parece comportar
possibilidades à primeira vista insuspeitadas: não só quanto à interpretação do necrócio se vêm
acentuando as tendências de carácter objecti-vista e actualista (v., por exemplo, Tullio Ascarelli,
Norma giuridica erealtà sociale, in Problemigiuridici, op. cit., Tomo I, págs. 69 e seguintes) como, em
matéria de integração, se ultrapassou o recurso à vontade hipotética, para se afirmar o enten-
dimento de que os seus instrumentos haviam de ser recolhidos no meio jurídico, económico
e social em que o negócio se insere e, finalmente, para a afirmação de que a integração não
se encontra dependente da existência de lacunas. Esta afirmação altera em grande medida as
relações entre interpretação e integração, tendendo a distinção a ser desvalorizada ( v. Stefano
Rodotà, LeJonti di irztegrazione dei contralto, op. cit., págs. 7 a 9). É nesta linha que, se bem que
em termos de certo modo limitados pela própria lei alemã(§ 157 BGB), a doutrina alemã tem
defendido a legitimidade da interpretação integradora do contrato (v. Karl Larenz, Derecho de
Obligaciones, op. cit., págs. 117 a 121).
88
A importância da Constituição no domínio reservado do direito privado em geral, é acentuada
por Stefano Rodotà nos seguintes termos: «... o valor de directivas internas do sistema privatís-
tico, assumido por al!.,>1.ms princípios constitucionais fundamentais, comporta a necessidade de
considerar justamente tais princípios com os dados fundamentais para a construcão do novo
sistema, alterando o critério de apreciação dos institutos que são entendidos codio sendo os
fundamentais da ord,ern civilística, em primeiro lugar, da autonomia privada, da propriedade e
da responsabilidade civil: estes, privados doravante daquele sicrníficado ordenador mais aeral
o o
que assumiam face a uma diferente hierarquia das fontes e a um diverso conteúdo dos textos
constitucionais, devem ser examinados na particularidade de um ordenamento que vai muito
para além dos artigos do Código Civil», (Ideologie e tecniche de/la riforma de[ din'tto civile, in Studi in
memória di Tullio Ascarelli, Vol. IV, op. cit., pág.1857). É este mesmo sentido de recursô e.os princí-
pios constitucionais corno informadores do sistema privatístico que exprime Costantino Mortati
com o conceito de ordem pública e o âmbito de utilizabilidade que lhe define, V. Considerazioni
mlla tutela de/ia liberto. ..., cit., in Problemi di diritto pubblico ... Scritti. III, op. cit., págs. 343 e 344.
53
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVi\Di\
A INTERVENÇÃO PÚBLICA NO DOMÍMO ECONÓMICO PRIVADO

um máximo aproveitamento dos recursos ou uma máxima produtivi- de eficácia jurídica à vontade privada no sector econo'm• _
dade dos meios de produção, quer assegurando, pelo funcionamento e1a se1a· 1m.e
· d'iata, quer mediata; 1co quer
dos mecanismos privados, uma melhor satisfação de interesses sociais l0 Identificando nas normas constitucionais os princípios de lea·t· _
de natureza essencial, quer integrando os mecanismos privados na pros- - d · - 0 1 1ma
çao a mtervençao estadual nas relacões interprívadas·
secução de objectivos globais, quer contrabalançando, pela tutela de e) Defin_ind~ os campos e_ o_s _termos e~1 que se encont;a garantida,
um dos contraentes, o «poder» da contraparte, quer salvaguardando no conS t ituci,~nalmente, a m1c1ativa económica privada e analisando-a
domínio das relações interprivadas a eficácia dos direitos fundamentais, no seu reg1me e evolução tendêncial.
quer ainda violentando a vontade, já não pelo que toca ao seu conteúdo,
mas quanto à sua própria existência; outra forma interventora consiste na
subtracção à relação de mercado de certos bens ou prestação de certos
serviços.
Costuma reservar-se a expressão «limitações à autonomia privada» para
recobrir os fenómenos de determinação, por via autoritária, da medida do
poder concedido aos privados para regular os seus interesses através do
contrato, isto é, para as formas interventoras do primeiro tipo enunciado;
mas é óbvio que as formas de retirar à iniciativa económica privada a pos-
sibilidade de se expressar em dadas actividades constituem ainda uma
manifestação de limitação daquela autonomia. A especificidade desta forma
consistirá, por um lado, no facto de ela incidir sobre sectores globais ou
tendencialmente globais, identificados pela natureza dos bens ou serviços
produzidos e, por outro, na consequência ( embora não necessária) emer-
gente da forma pública da sua gestão: a submissão a critérios produtivos
de natureza diversa do critério privado de maximização do lucro.

7.2. A questão que se coloca é, pois, a de saber se, num dado ordena-
mento e numa dada época, na lei ( e, principalmente, na lei constitucional,
a fonte do direito hierarquicamente superior numa dada ordem jurídica),
a vontade privada representa ou não o motor da produção e circulação
dos bens ou se ela é subalternizada, quer pela sua circunscrição a certos
sectores da actividade económica, quer pelo seu tratamento como um
instrumento de realização de interesses alheios aos das partes - conco-
mitantemente com a realização destes ou mesmo prescindindo desta. E
a solução para esta questão há-de ser procurada, simultaneamente, por
três vias:

a) Determinando se a autonomia privada é assumida como um princípio

constitucional, isto é, se na Constituição se encontra uma garantia

54
55
 Capítulo IV
AConstituição de 1976 eoseu Quadro Económico

1. A Constituição portuguesa de 1976 - as linhas gerais da concepção

do papel do Estado na vida económica

1.1. Na perspectiva em que a análise da Constituição portuguesa inte-

ressa ao tema de que me tenho vindo a ocupar, parece-me serem dois os
traços gerais ma:is marcantes e carregados de consequências.
Em primeiro lugar, o projecto político da Constituição de 1976 assume
deliberadamente um dado projecto económico e social como seu fun-
damento e condição. A originalidade não se situa no condicionamento
económico e social da realização dos objectivos políticos, mas no declarar
expresso desta situação que sempre é verdadeira, seja qual for o projecto
e sejam quais forem as suas condições 89 •
Em segundo lugar, o texto constitucional é também deliberadamente
um projecto e não apenas um estatuto: isto é, não se limita a definir regras

89
«Porque a economia é uma das dimensões da sociedade e porque o poder político não lhe
pode ser estranho, não há Constituição que, explícita ou implicitamente, directa ou indirecta-
mente, deixe de a considerar, seja para a conservar, seja para transformar os seus condiciona-
lismos ou a sua lógica própria. Não há Constituição em sentido material que não cómpreenda
uma Constituição económica, mesmo quando a Constituição em sentido formal ou em sentido
instrumental a parece ignorar», Jorge Miranda, Introdução aAs Constituições Portuguesas, Lisboa,
1976, pág. XXX.

57
 A CONSTITUIÇÃO DE 1976 E O SEU QUADRO ECONÓMICO
r\ TUTELA CONSTITUCIONAL DA r\UTONOM!i\ PRIVADA

da ~voluçã~ ~ pelo seu carácter genérico e receptivo dentro de princípios

de organização política, económica e social para a formação social p~rtu-
mmto su1:1anos de um qualquer sentido dessa evolução-, mas adaptada,
guesa, mas apela, ou melhor, impõe um programa de transformaçao d~
se cumprida, no seu objectivo normativo projectado no futuro.
sociedade. Mais uma vez, a originalidade não reside apenas no facto em s1,
mas, em alguma medida, no seu assumir deliberado: a função normativa
1.2. Porém, importa dizê-lo, existe neste ponto uma especificidade
de qualquer texto constitucional implica alguma projecção programáti~a
importante do texto constitucional português: se é verdade, como se disse
no futurn 90,91 • Toda a sociedade está em constante mutação, e a adequaçao
que a generalidade das constituições traduzem projectos de transformacã~
e longevidade de um texto constitucional dependem, em grande medida,
social ou, pelo menos, projectos abertos a essa transformação, també~ é
da sua capacidade de definir o respectivo projecto como um projecto de
certo que tais transformações são, comummente, transformacões sociais
transformação ou, ao menos, como um projecto aberto à transformação.
e económicas quantitativas e não qualitativas, o que não acon°tece com 0
Ora, na Constituição de 1976, a transformação não é apenas um pressu-
projecto transformador da lei portuguesa.
posto, nem sequer um dado: é uma realidade que se pretende conformar
Isto é, programam-se ou integram-se as alterações comportadas por um
de forma coerente com as ideias centrais que a informam. Por isso que
modelo de organização económico-social dado, mas não as que excedem
não seja uma Constituição adaptável, enquanto se demite da disciplina
esse â_mb~to, cuja instalação pressupõe, pois, uma substituição legislativa
c?n~t1tuc10nal. Ora, o que se passa na Constituição portuguesa é que ela
90 o termo programático é aqui usado na sua acepção geral, isto é, enquanto indicativo da visa JUStamente, em grande medida, uma transformacão do modelo apon-
prefiguração de uma dada orientação para o desenvolvimentode uma ordem jurídica, acepção tando no sentido da construção de um outro, de na~reza socialist~.
em que se pode dizer que todos os princípios gerais, «seja qual for o âmbito da sua eficácia e os Logo os artigos lº e 2º reflectem de forma clara o que foi dito: por um
meios através dos quais se desenvolvem», são programáticos (cfr. C. Morta ti, Problemi di diritto lado, afirma-se c1ue a República Portuguesa se encontra «empenhada na
pubblico . ... in Scritti, III, op. cit., pág. 209). sua transfom1ação numa sociedade sem classes» e que «tem por objectivo
91É, porém, necessário distinguir entre dois tipos de atitudes constitucionais, condicionadas,
assegurar a transição para o socialismo» e, por outro, desde logo se declara
respectivamente, por realidades sociais e políticas diferentes. Sobre esta questão, diz Costan-
- como elemento caracterizador do socialismo e como condição da sua
tino Mortati:
«Qualquer constituição tem a função de garantir um certo tipo de organização das relações r~a.lização - q~~ tal objectivo se alcançará criando «condições para o exer-
intersubjectivas, isto é, é estabelecida como instrumento de garantia de uma dada ordem c1c10 democrat1co do poder pelas classes trabalhadoras»· a concretizacão
económico-social. Esta função é realizada de maneira diversa, consoante a constituição surja do que sejam estas condições encontra-se com alguma ~inúcia realiz;da
num momento em que tal ordem já se tenha de certa forma estabilizado, tenha entrado num
e_m diversos momentos do texto constitucional: são elas condições polí-
estado de equilíbrio relativamente fixo, em torno de formas típicas, pacificamente aceites pela
maioria das forças sociais predominantes, ou ao contrário, surja durante um processo ainda
ticas ~v·,. por exemplo, arts. 9º alíneas a) e b), 112º, 117º, 118º), condições
não realizado de transformação, isto é, quando as velhas formas de organização social sejam econom1cas (v., por exemplo arts. 9º alíneas a) e e) 10º nº 2 50º 55º 56º
contestadas, não apenas no campo ideológico, mas no terreno da luta política, sem que, no
80º-, 81 º-, 83 ,-º n-º 1, 90º, 96º, 104º)
' e condições;culturais
' (v., 'por 'exemplo,
' '
entanto, se tenham ainda desenhado claramente de forma positiva as novas orientações e antes, arts. 73º, nºs 2 e 3, 74º).
portanto, que tenham podido tomar corpo os institutos destinados a substituir-se ao~ an~gos.
Enquanto as constituições do primeiro tipo podem prescindir de uma expressa determmaçao da
forma da estrUtura social, na medida em que esta existe de forma subtil na consciência comum,
e já não é objecto de oposição interna[...); ao contrário, as constituições do segundo tipo não
2. O significado da previsão da inconstitucionalidade por omissão
podem deixar de reflectir o contraste existente entre as forças sociais que intervêm na sua for-
mação: elas têm, portanto, de integrar elementos de duas realidades diversas: uma existente, 2.1. Como características subordinadas das que foram sumari'âmente
mas corrompida pela crítica, que mostra as suas insuficiências e pede a sua superação, e outra enunciadas, temos duas outras que, embora sem funcionarem como infor-
que ainda não emergiu nas suas linhas definitivas, mas que está viva como exigência difusa na madoras directas do quadro económico constitucional - no sentido de que
consciência comum», Problemi di diritto pubblico ... , cit., op. cit., pág. 15.
59
58

A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
delas se não podem retirar indicações directas para a configuração consti-
tucional dos sectores de actividade económica presentes na sociedade-,
têm, no entanto, uma relação importante com alguns aspectos da regula-
mentacão constitucional do domínio da actividade económica e, particu-
larme~te, com o papel que ao Estado é atribuído para realizar o projecto
desenhado na Constituição, por um lado, e com a nan1reza essencial ou
acessória dos preceitos constitucionais neste domínio, por outro.
Refiro-me, em primeiro lugar, ao mecanismo da verificação da inconsti-
tucionalidade por omissão e, em segundo, aos limites materiais de revisão
constitucional.
2.2. Quanto ao primeiro, importará, mais uma vez, acentuar que ele
não traduz a descoberta de um fenómeno novo, mas antes que, partindo
da constatacão de uma realidade recorrente em muitos sistemas constitu-
cionais, rep~esenta a institucionalização de um instrumento - ainda que
de eficácia duvidosa92 - de combate a essa realidade.
91 Como observa Jorge Miranda, «este tipo de fiscalização assume uma acentuada complexidade,
por a inconstitucionalidade por omissão se situar nas fronteiras da liberdade de decretação
que é apanágio do poder legislativo e do dever de legislar a que está sujeito em alguns casos. A
eficácia dos resultados dessa fiscalização vem a ser, pois, função disso: tem de se colocar muito
mais no domínio do político do que do jurídico», Inconstitucionalidade por omissão, in Estudos sobre
a Constituição, lº Volume, Lisboa, 1977, pág. 334.
Mas, como o mesmo autor nota, «nem a virtual ineficácia quer da iniciativa[...], quer da decisão
de fiscalização [...] afecta o sentido jurídico do instituto» (op. cit., pág. 340).
Além de que a importância da expressa previsão de um mecanismo de verificação das incons-
titucionalidades, materializadas em omissões legislativas, excede os limites da sua própria
eficácia. Ela representa um ultrapassar consequente de uma concepção recuada - ligada à de
Estado formal de direito -do âmbito de submissão do Estado à Constituição. Não obstante a
maior parte das modernas Constituições consubstanciar uma superação da tradicional fun-
ção de limitação do poder que lhes era atribuída, a doutrina continua a manifestar extremas
reservas à possibilidade de a inactividade do legislador se encontrar submetida a um controlo
de constitucionalidade, descurando a força das imposições constitucionais de facere e dissol-
vendo aquelas num conceito de normas programáticas ex1:remamente vago e desprovido de
características vinculativas (Cfr. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra, 1978,
págs.176 a 180 e 388 a 393).
E, note-se, este problema circunscrve-se à possibilidade de controlo da inconstitucionalidade
por omissão dos actos de natureza legislativa, quando é certo que não há, juridicamente,
razão para operar esta restrição. «Em rigor, seria possível falar de inconstitucionalidade por
omissão relativamente a actos do poder político de natureza não legislativa. Simplesmente, a
60
A CONSTITUIÇÃO DE 1976 E O SEU QUADRO ECONÓMICO
De facto, o incumprimento constitucional pode traduzir-se, de igual
modo, numa actuacão .:, positiva como numa actuacão.:, neaativa
o ' ou se1·a '
numa omissão ou insuficiência93 , sendo certo que este segundo tipo de
inconstitucionalidades, para o comprometer da actuação e eficácia de
uma lei constitucional, será tanto maior e mais grave, quanto maior for o
carácter directivo da lei em causa94 •
A Constituição portuguesa impõe não só múltiplas tarefas ao Estado
- cuja realização se encontra dependente de uma intervenção positiva e
normativa - como procura, pois, por esta via, controlar o efectivo desem-
penho dessas tarefas, confiando ao Conselho da Revolucão a faculdade 95 .
extensão deste conceito e da sua relevância jurídica a outros actos do poder político, como os
actos políticos «stricto sensu», além de não ser corrente· nas Constituicões modernas e con-
temporâneas, implicaria juízos de mérito extremamente melindrosos. Daí a redução prática
da inconstitucionalidade por omissão à ausência de medidas legislativas indispensáveis para
conferir exequibilidade plena a normas constitucionais», (Marcelo Rebelo de Sousa, Direito
Constitucional, I- Teoria da Constituição, Lisboa, 1979, pág. 370).
Aliás, o art. 279º «par,::ce limitar a fiscalização da inconstitucionalidade por omissão aos casos de
omissão de medidas legislativas, traduzindo-se em recomendações apenas aos órgãos legislativos».
Vital Moreira, Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa Anotada, op. cit., pág. 499).
93
V. Parecer da Comissão Constitucional nº 4/77, de 8 de Fevereiro de 1977, publicado em
Pareceres da Comissão Constitucional, lº Volume, Lisboa, 1977, págs. 77 e segs.; Jorge Miranda,
Inconstitucionalidade por omissão, in Estudos ... , op. cit., págs. 341 a 349.
94
A questão não se esgota na dimensão negativa da inactuação de algumas normas constitu-
cionais, pois não pode ignorar-se que esse incumprimento omissivo assume um significado
positivo de alteração constitucional tácita - V. neste sentido, C. Mortati, Appunti per uno studio
sui rimedi giurisdiziona li contra comporta menti omissivi dei legisla tore, in Problemi di diritto pubblico ... ,
Scritti III, op. cit., pág. 926, nota 2.
95
Utiliza-se o termo faculdade para designar a forma de exercício da competência de fiscali-
zação do cumprimento da Constituição, atribuída nos arts. 146º, alínea b) e 279º, ao Conselho
da Revolução, por parecer que se trata da qualificação jurídica mais correcta da situação, não
se querendo, no enta:nto, deb:ar sem colocação os problemas que ela envolve. E estes situam-se
em dois planos: o da iniciativa do suscitar da questão da inconstitucionalidade por omissão e o
da decisão de emitir a recomendação de legislar aos órgãos competentes, visando obter o cum-
primento constitucional. Quanto à primeira das questões, parecem admissíveis, em abstracto,
duas posições: a de entender que a iniciativa da colocação da questão da inconstitucionalidade
por omissão é da competência exclusiva do Conselho da Revolução, ou a de defender que aos
cidadãos, individualmente, ou através de organizações representativas, cabe o dirêito de sus-
citar essas questões junto do Conselho Revolução, utilizando, nomeadamente, o instrumento
que o art. 49º, nº 1 da Constituição lhes faculta. Embora de uma forma pouco clara, Gomes
Canotilho parece inclinar-se para a ideia de reconhecer «às organizações políticas e sociais
61
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOlvl!A PRIVADA
um papel activo no controlo das omissões legislativas, admitindo, por exemplo, um recurso
directo perante o Conselho da Revolução ... », (Direito Constitucional, op. cit., pág. 391 e nota 13
da pág. 392). O mesmo autor e Vital Moreira, na Constituição da Rep!Íblica Portuguesa Anotada,
pronunciam-se no sentido de que «a iniciativa para desencadear o processo de fiscalização da
inconstitucionalidade por omissão compete apenas ao Conselho da Revolução», acentuando
que «nada impede, porém, que os cidadãos, individual ou colectivamente, ou através das suas
organizações, possam, através do direito de petição (art. 49º/l), solicitar ao Conselho da Revo-
lução que tome essa iniciativa» (pág. SOO).
Esta segunda parece ser também a posição de Jorge Miranda, que, no seu já citado estudo sobre
a inconstitucionalidade por omissão, afirma: «Ao Conselho cabe a iniciativa do processo, soli-
citando à Comissão parecer sobre a existência de eventual violação de normas constitucionais
por omissão; a iniciativa pode ser suscitada por exercício do direito de petição nos termos gerais
do art. 49º», (in Estudos sobre a Constituição, lº Volume, pág. 339).
A este propósito, convirá recordar a doutrina que a Comissão Constitucional tem acolhido,
embora em matéria de legitimidade para suscitar a questão da inconstitucionalidade por acção.
Tem entendido que a competência para solicitar a apreciação da constitucionalidade de uma
norma cabe em exclusivo às entidades referidas no nº l do art. 281º, excluindo a Constituição a
possibilidade de uma acção directa de constitucionalidade exercida pelos cidadãos, individual
ou colectivamente, perante o Conselho da Revolução, pelo que as entidades que receberem
petições, formuladoras da dúvida sobre a constitucionalidade de uma norma, não podem actuar
como «mera instância de trânsito e de processamento das petições dos cidadãos, competindo-
-lhes sempre apreciar da pertinência da questão», e, caso concluam pelo seu fundamento, farão
suas as dúvidas expostas, tudo sé passando como se os fundamentos do pedido de apreciação da
constitucional idade fossem os da entidade competente. Justifica-se esta posição, como sendo,
a um só tempo, apta a satisfazer «tanto a necessidade de garantia (que recomenda, em caso
de dúvida fundada, que o órgão de fiscalização seja chamado a intervir) como a necessidade e
vantagem de não ficar este órgão repleto de petições, as quais, saturando-o, o desviem da sua
actividade específica».
V. Parecer nº 2/78, de S de Janeiro de 1978, publicado em Pareceres da Comisslío Constitucional,
4º Volume, Lisboa, 1979, págs.151 e 152; v. ainda Parecer nº 1/78, de 3 de Janeiro de 1978, ibid.,
págs.139 e 140.
Sendo esta a doutrina adoptada relativamente à fiscalização da inconstitucionalidade por acção,
não se vê razão para não aplicar solução análoga quando a inconstitucionalidade se funde numa
omissão ou numa insuficiência legislativa.
E, efectivamente, no Parecer nº 9/78, a Comissão coloca a questão de saber se as entidades que
têm competência para suscitar o problema da inconstitucionalidade de uma norma, também
poderão levantar a questão do incumprimento de uma disposição constitucional, por carência
de medidas legislativas adequadas a dar-lhe exequibilidade. Afirma a Comissão a este respeito
que «a letra do art. 281º, nº 1, por certo exclui esta solução» e que, além disso, as actividades do
Conselho da Revolução, previstas respectivamente no art. 281º, nº 1, e no art. 279º da Cons-
62
A CONSTITUIÇÃO DE 1976 E O SEU QUADRO ECONÓMICO
de recomendar aos órgãos legislativos competentes a emissão, em tempo
razoável, das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as
normas constitucionais96 •
tituição, têm uma natureza diversa, sendo a primeira uma «actividade devida: o Conselho,
que não pode nunca tomar a iniciativa de a desenvolver, está adstrito a levá-la a cabo quando
a isso solicitado nos termos constitucionais», enquanto a segunda corresponde a um «poder
discricionário quanto à oportunidade do seu exercício - o que se justifica pela carga política
envolvida no juízo sobre o tempo e o modo que caracterizam o incun1primento da Constituição
por omissão e bem assim na escolha do momento azado para tentar pôr cobro a esse incumpri-
mento». Concluindo, com estes fundamentos, pelo não reconhecimento «às entidades referidas
no nº l do art. 281º da Constituição [d]o poder de se substituírem ao Conselho da Revolução,
na iniciativa de pôr em marcha o mecanismo previsto no àrt. 279º», admite, porém, a Comissão
que o Conselho da Revolução possa tornar em consideração requerimentos de cidadãos ou
de organizações sociais, que, suscitando uma questão dê omissão constitucional, lhes sejam
transmitidos pelas entidades referidas no art. 281º, nº 1, decidindo, «por autoridade própria,
debruçar-se sobre a questão». Tal orientação comporta, como é óbvio, a consequência da admis-
sibilidade do suscitar directo perante o Conselho da Revolução de questões de incumprimento
constitucional omissivo, por parte dos cidadãos - em utilização do direito consagrado no art.
49º, nº 1 da Constituição-, sendo certo, embora, que o Conselho da Revolução decidirá sobre
a procedência e a oportunidade da questão e, só se o entender justificado, solicitará o parecer
da Comissão Constitucional, nos termos do art. 284º, alínea b), da Constituição.
Cfr. Pareceres da Comfssão Constitucional, Sº volume, Lisboa, 1979, págs. 26 e segs., e declaração
de voto de Jorge Miranda, em sentido diverso, págs. 36 a 38.
Por outro lado, coloca-se o problema de saber em que termos deve ser exercida a competência
que ao Conselho da Revolução é atribuída pela alínea b) do art. 146º da Constituição.
Sobre esta questão pronunciou-se também a Comissão Constitucional, no seu Parecer
nº 8/77 (publicado no lº Volume de Pareceres... , Lisboa, 1977, págs.145 e segs.), dizendo que o
art. 279º «deixa o Conselho da Revolução juiz da conveniência ou da oportunidade de emitir a
recomendação tendente a fazer cessar a violação da lei fundamental, tal como o torna o único
juiz da conveniência ou da oportunidade de desencadear o processo tendente a apreciar a exis-
tência dessa violação». Significa isto que, uma vez suscitada a questão, e emitido parecer pela
Comissão Constitucional no sentido da existência da violação de normas constitucionais por
não edição de medidas legislativas, cabe ao Conselho o poder de, discrícionaríamente, ajuizar
da conveniência de emitir a recomendação, ponderando politicamente as circunstâncias que
entender relevantes.
96
Aliás, esta preocupação de garantia de eficácia das disposições constitucionais manifesta-
-se também no expresso atribuir de eficácia preceptiva imediata a muitas delas,'tdiminando
liminarmente dúvidas, cujo suscitar tivesse por objectivo ou por consequência a não actuação
de normas constitucionais de importância fundamental.
Assim, por exemplo, os arts.18º, nº 1, e 17º.
63
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
Existe, pois, na Constituição portuguesa um instrumento pre-
visto que, não representando afinal mais do que uma concretização
do princípio da subordinação do Estado à Constituição (art. 3º, nº 4),
é - independentemente da sua operatividade real - um claro índice
da importância que a lei atribui ao papel do Estado na realização do
modelo económico e social previsto. Deve assinalar-se que o instru-
mento constitucional de controlo das omissões - com a sua limitada
eficácia - tem privilegiado campo de aplicação nas chamadas omis-
sões absolutas, não precludindo as vias de reacção contra as omissões
relativas97 •
3. O significado dos limites materiais de revisão constitucional
3.1. No que respeita ao estabelecimento de limites materiais de
revisão constitucional, tal disposição só pode ser interpretada no sen-
tido de que a Constituição assume e declara a sua própria identidade,
especificando, totalmente ou não, os seus traços configuratórios essen-
ciais, sem os quais não será ela uma Constituição revista, mas outra
Constituicão 98•
«Uma ;Iteração total, se faz desaparecer até o núcleo central que carac-
teriza uma constituição histórica, não pode ligar-se a esta, não bastando
para tanto que ela tenha tido lugar segundo as formas predetermina-
das por esta. A experiência histórica comprova a exactidão daquilo que
se afirma e mostra como as revisões totais têm sido sempre revolucio-
nárias»99.
Neste sentido, parece difícil aderir à ideia de que a disposição do artigo
290º não impede a sua própria eliminação em revisão constitucional, posto
97
Sobre esta questão, v. C. Mortati, Appunti per uno studio ... , cit., in Problemi di diritto pubblico ... ,
Scritti III, op. cit., págs. 928 e segs.
98
Ver neste sentido Jorge Miranda, Introdução cit., página XLVIll; ver também J. J. Gomes
Canotilho, Direito Constitucional, op. cit., págs. 424 a 430.
99
Costantino Mortati, Studi sul/a Costituzione e sul/a revisione costituzionale, in Scritti sul/e fonti dei
diritto e sull'interpretazione, Milano, 1972, pág. 14.
64
A CONSTITUIÇÃO DE 1976 E O SEU QUADRO ECONÓMICO
o que, na seguinte revisão, seria já lícito proceder, sem restrições, à refor-
mulação de todo o texto constitucional10°, 101 • .
Se assim fosse, os conceitos de revisão e substituição não seriaifi distin-
tos - e isso quer existam limites expressos, quer não os haja explicitamente
declarados. Sem a pretensão - que obviamente se situaria fora do âmbito
deste trabalho - de discutir aprofundadamente o problema, sempre se
dirá que a evidência da dependência histórica de um texto constitucional
da subsistência na colectividade a que se dirige do projecto político que
o informa, não basta para resolver em sentido negativo o problema do
carácter absoluto dos limites materiais de revisão constitucional. Mas, da
correcta concepção da inadmissibilidade de um poder constituinte que
tenha a virtualidade de, de uma vez por todas, alienar a soberania popu-
lar, impondo para todo o sempre um dado modelo político, económico e
social, não pode, com evidência, resultar que o poder constituinte de revisão
possa ser convolado num poder constituinte de supressão e substituição do
texto constitucional102 •
Se a alguns parece correcto contestar até a possibilidade de diferenciar
da lei ordinária a própria Constituição fundamental1º 3 compreende-se que
mais evidente surja a defensabilidade da posição daqueles que identificam
o poder constituinte originário com o poder de revisão. .
Analise-se ta]. ponto de vista.
Desde logo, se pode dizer que ninguém duvidará que a primeira posi-
ção, se pretender situar-se dentro dos quadros de uma Constituicão rfaida
, e '
não tem sentido - pois este não pode deixar de ser um sentido crítico da
100
Esta tese, que tern sido actualmente retomada em Portugal (cfr. Jorge Miranda, A Cons-
tituição portuguesa de .1976, Lisboa, 1978, págs. 245 a 253), tem em Itália e na Alemanha uma
já longa história - V. autores citados por C. Mortati, op. cit., pág. 23, nota 30 e pág. 226, nota
187, e por Stefano Maria Cicconetti, La revisione della Costituzione, Padova, 1972, pág. 257,
nota 114.
101
E mb ora, como d·- U R · .
1,: go esc1gno, «em termos de facto tudo seja possível, mesmo fazer uma
revolução fingindo que é uma reforma, mesmo mudar o ordenamento usando os instrumentos
d? velho ordenamento», (Costituzione italiana estato borghese. Roma, 1977, pág. 22).
1
º- Como observa J. J. Gomes Canotilho, «o poder de revisão é um poder constituído' fi: não uma
novação do poder constituinte», (Direito Constitucional, 2~ edição, Coimbra, 1980, pág. 490); Cfr.
C. Mortati, op. e toe. cit., págs. 227 e 228.
103
Cfr. Costantino Mortati, Studi sul/a Costituzione ... , op. e loc. cit., pág. 5, e autores aí citados.
65
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
104
própria Constituição em causa ; assim sendo, não resulta claro porque é
que em relação à segunda a mesma evidência se não impõe.
Analisar comparativamente o conteúdo essencial do poder constituinte
originário e o do poder de revisão comporta - embora, na ausência de limi-
tes fom1 ais, o problema também se coloque relativamente às Constituições
flexíveis 105 - o aceitar do carácter rígido da Constituição em causa. Supõe,
portanto, o colocar do jurista numa perspectiva interna à Constituição e não
numa perspectiva crítica, destituída de valor interpretativo. Ora, partindo
de tal pressuposto, parece indiscutível que o intérprete há-de respeit~r a
lei que interpreta. A pretensão de interpretar não pode ser - de boa fe ou
não - confundida com a de criticar uma posição legal da qual se discorda,
por mais fundada que seja esta discordância. . . . .
E se não se vê o colocar em causa da necessidade de respeitar os hm1tes
' impostos constitucionalmente como pressuposto de validade da
formais
lei de revisão, não se entende porque é que o problema se circunscreve
ao dos limites materiais.
Mas, mesmo numa perspectiva exclusivamente teórica e desvinculada
do direito positivo, não parece correcto identificar a actividade constituinte
com a de revisão. Como muito bem observa Costantino Mortati, a equiva-
lência destas duas fontes pressuporia a sua concorrência. E «a concorrência
em sentido próprio existe quando várias fontes retiram imediata e directa-
mente de uma fonte superior a todas elas um poder normativo dotado de
uma mesma eficácia, mas em posição tal que uma não possa influir sobre
as formas de manifestação das outras, situadas ao mesmo nível dela» •
106
Ora «esta situação não se verifica quando a possibilidade que existe para
uma de se substituir à outra na disciplina da mesma matéria se encontre
subordinada à vontade de uma delas e esteja confiado a esta o fixar das
condições e dos critérios para o válido exercício do poder transferido por
esta forma» 107 .
10 -1 E nem nesta perspectiva faria sentido: mas este é um problema que se deixa agora por
discutir.
10s Cfr. e. Mortati, op. e Zoe. cit., pág. 224; há autores, porém, que entendem que o problema
da revisão constitucional só pode colocar-se relativamente às constituições rígidas - cfr. P.
Biscaretti di Ruffia, Diritto Costituziona/e. X edição, Napoli, 1974, pág. 225.
106 Op. e /oc. cit., pág. 12.
1
º' Ibid.
66
A CONSTITUIÇÃO DE 1976 E O SEU QUADRO ECONÓMICO
l
1
1
Daqui resulta que o poder de revisão se encontra necessariamente i
situado num plano inferior ao da própria Constituição, pois desta retira a
sua legitimidade e força vinculativa, por ela se encontrando condicionado !
tanto do ponto de vista formal como material. Como sintoma - porque
consequência - deste não nivelamento, é fácil observar que «enquanto a
constituição está subtraída a qualquer possibilidade de controlo, a revisão
é certamente e sempre sujeita a controlo relativamente à observância dos
requisitos de forma prescritos para o seu exercício e pode ser também,
sem qu~ isso contraste com a sua índole de poder constituído e derivado,
submetida, sempre que o direito positivo o permita, a controlo judiciário,
onde seja garantido o respeito pelos limites substanciais» 108 , 109 •
E, em qualquer caso, sempre se notará que a soberania popular expressa
no voto se tradm: num mandato cujos limites hão-de ser, caso a caso, mini-
mamente reconhecíveis pelo comum dos cidadãos. Não se pode defender,
a menos que declaradamente se assuma a noção como estritamente formal
e destinada a legitimar quaisquer decisões que à sua revelia se pretendam
tomar, em nome da soberania popular, que o sentido declarativo que o voto
e:x1Jri_me possa ser completamente deturpado e desvirtuado. É claro que
este e um problema que sempre se colocará, sejam ou não os representan-
tes do corpo eleitoral investidos de poderes constituintes. Mas é inegável
que neste caso ele assume uma diferente gravidade, pois os mecanismos
de sanção política inerentes ao regime democrático podem eles próprios
ser abolidos pela «revisão» constitucional.
Na medida - e ela é significativa - em que este problema transcende a
discussão jurídica, por ser essencialmente político, ele há-de assumir-se
como tal e expressar-se pelas formas que lhe são próprias, incluídas aqui
as formas jurídicas que lhe sejam inerentes.
3.2. Concretamente, pelo que toca à estrutura constitucional na parte
que agora nos interessa, o art. 290º preserva da revisão constitucional «os
direitos, liberdades e garantias dos cidadãos; os direitos dos trabalhado-
res e das associações sindicais; o princípio da apropriação colectiva dos
principais meios de produção e solos, bem como dos recursos naturais e
'
108
Costantino Morta1ti, op. cit., página 15.
109 Contra a h"1erarqu1zaçao
. - d os po d eres constituinte e de revisão, v. Stefano Maria Cicconetti,
La revisione della Costituzione, op. cit., págs. 227 a 254.
67
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
a eliminação dos monopólios e latifúndios; a planificação democrática da
economia; a fiscalização da constitucionalidade por acção ou omissão das
normas jurídicas» ( cfr. alíneas d), e),f) g) e m)) 110 •
A importância destes limites na perspectiva do presente trabalho reside
no facto de a Constituição explicitar quais dos princípios de caracterização
do modelo económico e social que define são os essenciais, permitindo-
-nos assim circunscrever com clareza o núcleo fundamental e identificador
desse modelo.
E em tais princípios encontra-se efectivamente contida uma concepção
do papel relativo do Estado e dos sujeitos privados no domínio económico,
que não é, de forma alguma, aquela que é típica de um modelo capitalista
de tipo liberal.
4. Caracterização do projecto constitucional: democracia e socialismo
4.1. A caracterização do projecto político, económico e social assenta
em duas linhas de força básicas: a democracia e o projecto socialistam.
Democracia e projecto socialista que não assumem uma configuração autó-
noma, como dois elementos de proveniência histórica diversa, carregados
do seu sentido originário, próprio e em larga medida contraditório, justa-
postos como caracterizadores de projectos políticos diferentes, mas antes
surgem integrados num projecto global e tendencialmente coerente 112•
no A existência destes limites explícitos não exclui a coexistência de limites implícitos ( cfr. J.
J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 2• edição, op. cit., pág. 439); não parece, todavia, que
se justifique, no âmbito proposto, uma análise dos limites implícitos e da eventual e remota
incidência de alguns deles no tema geral deste trabalho.
iu Cfr. Jorge l\füanda, Introdução, cit .. pág. XVIII.
112
O carácter de Constituição compromissária é, em certa medida, inegável. Basta considerar
o diversificado leque de forças políticas que intervieram na sua elaboração e a efectiva con-
tribuição de cada uma para o resultante texto constitucional. Mas, se é irrecusável este dado
de facto, parece abusivo que dele - e do seu reflexo no texto, consubstanciado na articulação
de elementos de raiz ideológica, política e económica muito diversa - se retire, por si só, que
a Constituição traduz uma mera «justaposição de modelos políticos diferentes e por vezes
antagónicos», Q. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, op. cit., pág. 86).
Nesse sentido, a Constituição portuguesa não é um exemplo de Constituição compromissária,
pois «nao se trata de uma sobreposição de projectos, mas sim de uma articulação-síntese num
projecto constitucional unitário e coerente [...). Não existem na C.R.P. duas ou mais Consti-
68
A CONSTITUIÇÃO DE 1976 E O SEU QUADRO ECONÓMICO
Assim, por exemplo, que democracia seja pluralismo e democracia polí-
tica, mas estes não correspondam tão-somente a fórmulas designativas da
organização do poder político, antes também a uma consequência da orga-
nização ( e da transformação) democrática do poder económico e social.
Assim, que socialismo seja não apenas um dado modelo de organização
económica ( caracterizado pela transformação das relações de produção e
de acumulação capitalistas, de que fala o artigo 91º, nº 1), mas pressupo-
nha a institucionalização e o funcionamento do poder político em termos
democráticos. «O socialismo não é o objectivo do Estado organizado de
qualquer forma, mas tão-só do Estado democrático, definido tanto formal-
tuições, existe uma única Constituição. Nenhuma parte da Constituição pode ser sacrificada à
outra a pretexto de uma hierarquia de princípios ou de n~rmas constitucionais», Q. J. Gomes
Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, op. cit., pág. 8).
E, sendo certo, como diz Jorge :Miranda, que, sem escamotear nem ignorar os elementos especí-
ficos da interpretação constitucional, não pode o intérprete «estar autorizado senão a procurar
as recíprocas implicações dos preceitos e princípios em que aqueles fins se traduzem, a situá-
-los e defini-los na sua interpenetração e na sua inter-relacionação e a tentar, assim, chegar a
uma idónea síntese globalizante» (A Constituição de 1976, pág. 277), a verdade é que o trabalho
do intérprete resulta em muito facilitado pelo trabalho de compatibilização e integração dos
conceitos - que, por em grande medida se não reconduzir aos esquemas clássicos, não pode
ser recusado - que o próprio legislador constituinte realizou.
Vem a propósito lembrar o que sob este ponto de vista, escreveu C. Mortati sobre a Consti-
tuição italiana, contra aqueles que entendiam decorrer o não cumprimento dela do facto de o
respectivo texto se traduzir, em parte, em ideias genéricas, desprovidas de eficácia jurídica e
resultantes de urna amálgama de ideias gerais contraditórias entre si:
«Este juízo surge como bem fundado se o intérprete se orientar pelo brocardo lota lege perspecta,
sendo fácil encontrar as correlações existentes entre os vários enunciados, de forma a conferir
a cada um um significado preciso e a integrá-lo num sistema harmónico, no qual cada parte
influencia as outras, de forma a poder ter-se ideia de quais os desenvolvimentos que devem
ser dados às disposiçôes mais particulares, a fim de que estas continuem adaptadas ao espírito
das mais gerais.
Este tipo de interpretação sistemática, se é sempre indispensável para apreender o significado
íntimo de cada espécie de regra jurídica, tanto mais necessário é relativamente às regras cons-
titucionais, dado o ca:rácter de maior generic idade das formulações inerentes a muitas delas e o
maior relevo que assumem as proclamações de princípio, das quais se deve retirar o critério de
graduação dos múltiplos interesses a tutelar. Como completamente infundado surge, mesmo
ao mais superficial exame, atribuir carácter compromissório a tais proclamações, "já: que elas
resultam, se consideradas no seu núcleo essencial, corno expressão unívoca e coerente, no seu
todo, da vontade da grande maioria da Assembleia», (Problemi di política costituzionale, in Scritti,
IV, Milano. 1972, pág. 176).
69
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA

mente - através de processos democráticos - corno materialmente - através

da garantia dos direitos fundamentais e do pluralismo político; e demo-
crático, nesse sentido, tem também de vir a ser o poder dos trabalhadores
numa sociedade solidária alicerçada no trabalho» 113 •

4.2. Daqui decorrem importantes consequências no campo que agora

constitui o objecto deste trabalho. Prescindindo da análise das formas
de organização do poder político, e sem a pretensão de esgotar todos os
elementos da Constituição susceptíveis de ter uma implicação, directa
ou indirecta, no campo desta análise, podem enunciar-se três pontos
importantes:
Capítulo V
a) Consagração do tradicional catálogo dos direitos fundamentais numa Autonomia Privada eliberdade Edividual
perspectiva não apenas de defesa dos cidadãos contra o Estado, mas
como garantia da dignidade da pessoa humana, base da República
( artigo 1º) - e que o Estado tem não apenas de respeitar mas também
1. A tutela da autonomia privada na Constituição portuguesa
de garantir114 - e que, enquanto defesa, não visa apenas o Estado, mas
todas as entidades públicas e privadas (artigo 18º), ou, o mesmo é
Não obstante a nossa lei fundamental se ocupar, com uma preocupa-
dizer, que não supõe uma igualdade na sociedade civil, mas antes
ção visivelmente pormenorizadora, da definição dos quadros dentro dos
reconhece a existência de centros de poder privado ameaçadores
quais se exerce :a actividade económica dos sujeitos, quer privados quer
dos direitos fundamentais.
públicos, não é possível encontrar nela qualquer norma que, expressa e
b) Atribuição ao Estado de tarefas realizadoras de um projecto eco- inequivocamente, consagre o princípio da autonomia privada.
nómico e social, projecto que depende de uma actuação positiva,
Restará, pois, averiguar se, não obstante a sua não declaração expressa,
normativa, administrativa e jurisdicional.
tal princípio reveste dignidade constitucional por se encontrar implícito
e) Atribuição aos cidadãos, ao lado dos clássicos direitos de liberdade, num ou em vários preceitos da Constituição115
de um conjunto de direitos positivos, que reclamam do Estado uma
Procurar-se-:i justamente de seguida ver se na Constituição alguma
actividade ou prestação e não uma omissão e que se reflectem tam-
tutela da autonomia privada se encontra - e de que tipo é-, sumariando
bém no domínio das relações interprivadas.
simultaneamente algumas das indicações fornecidas pelo texto consti-
tucional relativamente à legitimidade ( ou à necessidade) de intervenção
estadual no domínio da esfera da actuação juridico-negocial dos sujeitos
privados.

115
O que não significa uma necessária opção liminar - consequente à verificação fácil da não
113
Jorge Miranda, Introdução, cit., pág. XVIII; ver do mesmo autor, A Constituição de 1976, previsão constitucional expressa do contrato como objecto de autónoma tutela 2 ,pela ideia
op. cit., pág. 518. da garantia indirecta. da autonomia privada. Bem pode concluir-se, na ausência de garantia
114
Ver J, J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, especifica, pela existência embora de uma garantia directa, desde que, em primeiro lugar, uma
op. cit., pág. 34. garantia do instituto exista, e depois, que ela assuma um carácter unitário e global.

70
71
A TUTELA CONSTITUCIONAL Dr\ AUTONOMIA PRIVADA
2. A tutela da autonomia privada como tutela da liberdade. O con-
ceito jurídico de liberdade e a realidade contratual
2.1. Ao problema de saber se a autonomia privada constitui ou não
um princípio constitucional, e na ausência de disposição constitucional
que expressamente o resolva, é comum ver dar uma resposta afirmativa,
assente na concepção da autonomia contratual com uma expressão ou um
dos aspectos da tutela da pessoa e da sua liberdade 116 •
«É claro que assim colocado ó problema da garantia constitucional do
poder de autonomia contratual, este encontra a sua justa colocação no
âmbito da linha tradicional de desenvolvimento do reverso deste poder,
que sempre consistiu em reivindicar para a vontade privada, no confronto
com o ordenamento, de um espaço de "imunidade" em que ela seja por
si própria um critério de qualificação jurídica; deste ponto de vista, é fácil
observar que o debate reflecte a perspectiva habitual à temática relativa
em geral às garantias individuais, perspectiva tendente a esgotar a teoria
da liberdade "numa dimensão extremamente simplificada orientada no
sentido de ver no contacto cruamente imediato do indivíduo e da única
colectividade soberana que é o Estado o momento resolutivo da tensão
dialéctica entre autoridade e liberdade"» 117 •
O carácter falso deste raciocínio parece resultar desde logo eviden-
ciado, quando ele assume uma natureza genérica, do facto de, em grande
medida, não se poder hoje afirmar que exista uma relação entre o homem
e a autonomia privada. Isto é, autonomia privada é a do sujeito jurídico
económico privado e este não é confundível com a pessoa física, nem
com as pessoas físicas que o conceito de pessoa colectiva pode envolver.
116 «Na Constituição a autonomia privada não é especificamente reconhecida, mas, vendo
bem, não se trata de uma deficiência porque, no plano constitucional, das relações, portanto,
entre cidadão e Estado, a autodisciplina dos interesses privados assume relevância como um
dos aspectos do problema geral da tutela da pessoa e da sua liberdade, entendida como livre
disponibilidade dos interesses e inciativas; a este respeito as garantias não faltam ... », Giuse-
ppe Abbamonte, Note sul problema costituzionale deli'autonomia privata in Studi suita Costituzione,
Volume II, pág. 191;
«A faculdade de contratar constitui a óbvia manifestação da maior parte dos direitos fundamen-
tais, e não surge portanto como carecedora de expressa menção ou disciplina quando se declara
um ou outro destes», Spagnuolo Vigorita, L'iniziativa economica privata ... , op. cit., págs. 226 e 227.
117 António Liserre, Tutele costituzionali de/la autonomia contrattual/e. Milano, 1971, págs. 12 e 13.
72
AUTONOMIA PRIVADA E LIBERDADE EDIVIDUAL
Quando se pensal no ordenamento económico de uma sociedade capitalista
moderna não pode afirmar-se que a esfera que nele é atribuída à eficácia
da vontade privada se reconduza ao poder que aos cidadãos é reconhecido
de se autodeterrninarem nos vários campos da sua actividade e, portanto,
também na sua actividade económica. « ••• O princípio da autonomia, que
se tinha entendido como operante em relação ao indivíduo, mostrava-se
operante também em relação a entidades subjectivas diversas: a autono-
mia do indivíduo tornava-se autonomia do sujeito jurídico, entendida esta
última expressão num sentido mais lato do que o que resultava da tradi-
cional dicotomia pessoa física e pessoa jurídica» 118 •
2.2. Por outro lado, e ainda que assim não fosse - e se pudesse, por-
tanto, pensar a autonomia privada como referida a pessoas singulares, ou
na medida em que assim se possa pensar-, não só o poder de autodetermi-
nação económica não constitui uma manifestação ou um aspecto do mais
vasto problema da autodeterminação humana, da liberdade individual, isto
é, não só autonomia privada ( no sentido jurídico e, portanto, económico)
e liberdade não são conceitos confundíveis, como são, em grande medida,
conceitos antinómicos 119• Na medida em que não exista uma real igualdade
económica ou contratual dos sujeitos contratantes, a livre manifestação das
suas vontades corresponderá necessariamente ao exercício de «liberdades»
qualitativamente muito diversas 12º, Aquele que se encontra num «estado
de necessidade» por não ter alternativas contratuais ou que se acha numa
situação de indiscutibilidade ( ou de muito restrita discutibilidade) dos
termos contratuais, não exerce a sua liberdade ao contratar. E o prejuízo
resultante do contrato, por sua vez - e são duas questões muito diversas-,
pode justamente reflectir-se na esfera da sua liberdade. Isto é, liberdade
contratual é muito mais criação das condições materiais ao exercício dessa
118
Rosário Nicolà, Diritto Civi/e, in Enciclopedia dei diritto, Vol. XII, op. cit., pág. 914.
119
São ou podem ser, É claro que a afirmação da autonomia privada relativamente ao modo de
produção feudal, corno poder de autodeterminação e de livre disposição dos bens, constitui
uma afirmação de liberdade. Tudo depende do quadro histórico referenciado e do conceito
de liberdade, formal ou substancial, que se utilize.
12
° Como diz Enzo Roppo, «é o exercício da liberdade conu·atual dos contraentes e'm posição
de superioridade económica e social que provoca directamente a supressão da liberdade con-
tratual dos contraentes em posição económica e socialmente inferior», (Le restrizioni de/la libertà
contrattua/e, in II diritto privato ... , op. cit., pág. 328).
73
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
liberdade, entendida em termos substanciais e não formais, do que não
intervenção, alheamento de uma esfera de relações em que essa liberdade
actua121 •
2.3. As dificuldades sentidas na compatibilização da autonomia privada
com a autoridade resultam da conjugação de duas erradas concepções,
ainda quando elas não estão explícita ou sequer conscientemente assu-
midas: a da consideração da autonomia privada como uma manifestação
da liberdade individual, e a da liberdade individual como instrumento de
defesa do cidadão contra o Estado.
A primeira consiste em erigir em ordem natural aquilo que é ordem
económica historicamente referenciada: entender que a liberdade do
sujeito se expressa necessariamente pela celebração de negócios jurídicos
é formalizar como princípio intemporal o que constitui uma forma rela-
cional correspondente a situações históricas.
A segunda supõe uma separação estanque entre a sociedade civil e o
Estado e a consideração que dentro daquela, integrada por sujeitos iguais,
nenhuma ameaça à liberdade se encontraria - porque esta consistiria jus-
tamente na garantia da não intervenção estadual na sociedade civil.
3. A historicidade do conceito de liberdade individual subjacente à
noção de autonomia privada e a contradição que ela encerra
3.1. Analisando brevemente a primeira questão, e recolhendo os ele-
mentos que já se deixaram dispersamente enunciados, pode-se dizer que
a noção de contrato - como categoria universal da expressão da autonomia
privada-, fundamentalmente identificada com as características que ainda
hoje lhe conhecemos, e que encontra a sua formulação mais acabada no
121
Na realidade, já no plano lógico se revelam enormes dificuldades para tornar compatível a
coexistência, no sistema do direito privado, do princípio da liberdade contratual - segundo o
qual, em definitivo, se reconhece aos contraentes plena liberdade de valorar os seus próprios
interesses a fim de adaptar para eles uma disciplina considerada conveniente - com uma con-
cepção de igualdade que, querendo tender para garantir efectivamente aos autores do contrato
uma posição de real paridade, teria de contraditoriamente consentir num controlo do mérito
da disciplina em concreto projectada pelas partes, e aí destruir eventuais abusos por parte
do contraente (de facto) mais forte», (António Liserre, Tutele costituzionali ... , op. cit., pág. 18).
74
AUTONOMIA PRIVADA E LIBERDADE EDIVIDUAL
Código de Napoleão, tem como pressuposto filosófico e como consequên-
cia jurídica uma concepção que representa historicamente um importante
passo na libertação do homem.
A destruição do modo de produção feudal e a instauração de uma
nova ordem jurídico-económica pressupunham a afirmação da liberdade
humana em dois: momentos essenciais.
3.1.1. Por um lado, a organização capitalista da produção dependia da
disponibilidade de uma grande massa de trabalhadores, que se achavam
ligados à terra, ou aos proprietários desta, por vínculos inerentes ao modo
de produção feudal. Era, pois, num primeiro momento, preciso libertar os
homens desses vínculos, destruindo a nível ideológico e político os seus
pressupostos, pela afirmação da essencial liberdade humana e do seu carác-
ter natural, eterno e, portanto, pré-jurídico, A concepção jusnaturalista
dos direitos de liberdade do homem constitui o instrumento de combate
à ideologia hierarquizadora e vinculadora feudal, mobilizando em seu
torno todos aqm:!les que - por negação da situação de submissão em que
se encontravam ou por necessidade de substituição do modelo que impli-
cava tal forma de submissão - pretendem destruir o sistema produtivo de
que tal ideologia é suporte.
3;1.2. Por outro lado, na forma capitalista de organização da produção,
a relação entre produtores e meios de produção não é uma relação imediata
(não jurídica), mtas tem como pressuposto necessário uma relação jurídica
contratual, o contrato de trabalho.
A utilização do contrato de trabalho, como instrumento jurídico indis-
pensável para reunir os elementos do processo produtivo, determinou a
atribuição a tod:as as pessoas de personalidade jurídica e de capacidade
negocial. O que implicava, mais uma vez, como postulado ideológico e
como consequência jurídica, uma reválorização da pessoa, portadora em
si e por si ( em condições de total igualdade, que, por contraposição à con-
cepção feudal, só podiam decorrer da sua natureza própria, essencial) de
direitos e prerrogativas inatas 122 •
m «À medida que se iam transformando as estruturas económicas e sociais, que novos proprie-
tários se sucediam no gozo das terras, e que, numa palavra, à economia feudal sucedia o novo
modo de produção c«.pitalista, tornava-se imperiosa a necessidade de uma diversa estruturação
75
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
3.2. A justificação ideológica da ruptura com a ideologia feudal e as
necessidades de organização da produção em termos capitalistas condu-
ziram, portanto, à formulação de um conceito de liberdade extremamente
amplo, porque o seu momento criador é, a um só tempo, um momento
negador ( da ordem jurídica existente) -, amplitude que é, simultanea-
mente, a consequência da forma necessária da sua formulação, isto é, da
sua recondução jusnaturalista a um momento pré-jurídico. Dito de outra
maneira, porque não havia ainda condições para combater e destruir polí-
tica e juridicamente a ordem feudal, os instrumentos dessa luta e da vitória
nela são situados no domínio filosófico e ideológico, eliminando-se assim a
necessidade de justificação do concreto jurídico123 • A liberdade é um «patri-
mónio originário do homem que se contrapõe aos poderes do Estado»124•125
e que, no campo do direito privado, não encontra outros limites senão os
resultantes da «exigência de assegurar a coexistência das várias esferas da
liberdade individual, todas igualmente dignas de respeito» 126 e que «não
das relações entre indivíduos e classes e entre liberdade e autoridade; de um «novo direito»,
portanto. Um direito que não fosse expressão de uma rígida organização por status e que
pudesse ser aplicável a todos os comportamentos com base no mero pressuposto da qualidade
de homem, capaz de entender e de querer.
A esta exigência respondia de forma específica a concepção, elaborada pelo iluminismo e pelo
jusnaturalismo, de que o homem em abstracto, considerado portanto fora de qualquer relação,
era portador de prerrogativas, de direitos inatos.», Pietro Barcellona, Il problema dei rapporto fra
soggetto e ordinamento, cit., in Prassi e Teoria, cit., pág. 175.
12-, A redacção proposta para o art. lº do Código napoleónico, e que não transitou para o tell.1:0
definitivo, era uma verdadeira profissão de fé jusnaturalista. Era a seguinte: «II existe un droit
uníversel et immuable, source de toutes les ]ois positives: il n'est que Ia raison naturelle, en
tant qu'elle gouveme tous les hommes.»
12• A. Baldassarre, Le ideologie costituzionali dei diritti di liberta, ín Democrazia e Diritto, 2, 1976,
XVI, pág. 275.
1E A afirmação da liberdade por contraposição ao Estado é tanto mait lógica e facilmente
explicável quanto é certo que aos deveres pessoais coarctantes da liberdade correspondiam
direitos de pessoas híerarquico-estatuariamente superiores, que retiravam o seu fundamento
de uma ligação ao rei, ao poder político, ao Estado.
126 Nas suas fómmlas legisladas ou doutrinárias, todas as chamadas limitações à propriedade
- paradigmaticamente ao direito subjectivo, pois - são explicáveis no seu surgimento pela
necessidade de resolver uma contradição inerente à própria concepção individualista do direito
privado. Por um lado, ele toma como elemento central o indivíduo isolado, com os seus direitos
e prerrogativas, por outro lado, a vida jurídica é vida social, relacional, e por isso que o direito
de cada indivíduo tenha de ceder na medida da necessidade de garantir os direitos iguais de
76
AUTONOMIA PRIVADA E LIBERDADE EDIVIDUAL
são na realidade limites da autonomia, mas seus aspectos essenciais, reflexo
do carácter bilateral das normas de direito civil que, quando tutelam um
interesse através. da atribuição daquele poder de o realizar, que é o direito
subjectivo, têm necessariamente de criar, através de uma situação subjec-
tiva passiva, de dever, de obrigação, de sujeição, um limite da liberdade
dos outros sujeitos» 127• 128 •
3.3. Por outro lado, a produção capitalista não se insere num sistema
económico fechado e autárcico, como o feudal, dependendo, no seu fim-
cionamento, da circulação dos bens produzidos. Os bens são produzidos,
não para satisfazer directamente as necessidades dos produtores, mas para
serem trocados. Deste modo, a relação entre os sujeitos é pressuposto
necessário da satisfação das necessidades individuais: a relação laboral,
como condição da produção, para uma das partes, e como condição da
obtenção dos meios pecuniários necessários à sobrevivência, para a outra;
a relação entre o produtor e o comerciante e entre este e todos os sujei-
tos, que no mercado obtêm os bens que satisfazem as suas necessidades.
A troca, como forma económica destas relações, e o contrato, como sua
forma jurídica, são elevados a categorias fundamentais de relação entre
as pessoas.
Para que tal sistema funcione é, pois, indispensável que todos possam
contratar, e da liberdade dos termos em que esse poder se concretiza
depende, como já antes foi assinalado, a realização do modelo econórnico 129 •
todos. Esta contradição reflecte-se igualmente ao nível do direito público. Na concepção dos
direitos de liberdade e na sua relação com o Estado: eles são, simultânea ou alternativamente,
entendidos como direitos para além do Estado, expressão jurídica de uma natural liberdade,
imediatamente relativa à situação de sujeitos iguais entre si, e como direitos públicos subjec-
tivos, isto é, como fundamento de uma pretensão jurídica à intervenção do Estado para obter
uma sanção para as intromissões alheias na esfera de liberdade de cada um.
117
Rosario Nicolà, Diritto civile, in Enciclopédia dei dirítto. Vol. XII, op. cit., pág. 911.
128
Hegel, apreciando criticamente o pensamento de Fichte, diz em Diferença dos Sistemas
Filosóficos de Fichte e de Shelling; «A liberdade é o que caracteriza a racionalidade; [...] Mas na
comunidade com outrem, deve ser abandonada para tornar possível a liberdade de todos os
seres racionais que vivem em comunidade, e a comunidade é, por sua vez, uma condição da
liberdade; a liberdade tem de suprimir-se a si própria para ser liberdade» (apud Henri Denis,
História do Pensamento Económico, Lisboa, sem data, pág. 409).
129
Aliás, a nível político, tende-se a reproduzir os mecanismos que a nível económico se intro-
duzem. Tal como o livre mercado é a chave da realização do bem-estar económico colectivo -
77
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
Quer isto significar que ser «a vontade do homem [... ] o valor moral
supremo» 130 , afirmar Kant que «uma pessoa não pode ser submetida a
outras leis que não sejam aquela que ela se atribui a si próprio [ e que ]
qualquer obrigação cuja fonte não fosse ela própria seria contrária à dig-
nidade do homem» 131 é uma doutrina revolucionária, porque «repudia
radicalmente a ordem social do Antigo Regime» 132 , porque «constitui uma
inversão completa da hierarquia social: as obrigações deixam de vir de cima,
de Deus e do Rei, mas passam a vir de baixo, das vontades humanas» 133,
que «enquanto que para o direito canónico, pot exemplo, a actividade
dos homens deve ser subordinada a fins superiores - o Bem comum - o
princípio da autonomia da vontade sacraliza a vontade do homem» 134 - tudo
isto é verdade.
Mas tudo isto é verdade, porque é necessário. Isto é, aquilo que constitui
a ideologia liberal - e que excede um pouco a visão simplíficadora a que
se fez este apelo exemplificativo, como já se tentou apontar - é o produto
de necessidades económicas e sociais muito precisas e não o resultado de
elucubrações de qualquer cérebro mais ou menos imaginoso.
Daí que, se a liberdade como atributo essencial do homem encontra a
sua manifestação concretizadora em numerosos direitos pessoais, isso não
signifique que não «se individualize um específico conteúdo dos direitos
de liberdade fundamental naqueles «private rights» em cuja tutela se faz
consistir o «bem público». Quer isto dizer, pois, que a extensão das liber-
dades invioláveis tendia a coincidir com a área da autonomia privada[ ... ]:
assim se procurava elevar a modelo de tais liberdades a parte principal
dessa autonomia, isto é, a negocial e a contratual»135 •
O essencial a preservar para a sobrevivência da sociedade, organizada
capitalistamente, não são todos os direitos de liberdade, mas apenas aque-
através do livre jogo da oferta da procura - também a nível político a descoberta da verdade se
há-de obter através da livre troca das ideias políticas. Cfr. Baldassarre, Le ideologie costituzionali...,
in Dem. e Diritto, cit., pág. 268.
130 Gérard Farjat, Droit prive de l'économie, op. cit., pág. 48.
131 Cit. ibid.
132 Ibid.
133 Ibid.. pág. 49.
134
Ibid.
135Palavras de A. Baldassarre, ao analisar o modelo inglês, em Le ideologie costituzionali..., in Dem. e
Diritto, dt., pág. 270. Cfr. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 2º edição, op. cit., pág. 504.
78
AUTONOMIA PRIVADA E LIBERDADE EDIVIDU,\L
les que são directamente implicados pela organização económica, isto é, a
propriedade e a liberdade contratuaP 36 •
3.4. Se, economicamente, o modelo liberal foi cedendo às necessida-
des de transfom1ação que a realidade impunha, já a nível ideológico ele
se.mostrou mais resistente, justamente porque, dadas as condições da
sua formulação, ele aparecia despido de qualquer referência temporal
ou espacial, apresentando-se como provindo da essência intemporal do
homem. A identidade do sistema subordina-se à identidade do homem e
quanto a esta não se admite que possa ser posta em causa a sua alteração
através dos tempos 137 •
«Se a natureza é sempre a m"sma, daí resulta que os direitos' do homem,
justamente porque naturais, não sofrem alterações» 138 •
Ora, a concepção da ordem jurídica do capitalismo é, em larga medida,
investida, corno já se viu, por um conteúdo ideológico 139 ; daí que, se, por
um lado, sofre as reflexas transformações da realidade económica e social,
por outro lado, conserva, enquanto modelo teórico global, as características
conformadoras que lhe estiveram na origem e que lhe garantem a coerência
e a unidade. Por isso que os privatistas se encontrem hoje a braços com uma
contradição, cujos termos são a concepção do direito civil como expressão
jurídica da liberdade humana e a realidade deste ramo do direito, integrado
em medida cada vez maior por normas contraditórias com o princípio da
autonomia privada. Como diz Rosário Nicolà, após analisar a amplitude
da alteração que a introdução no âmbito do direito civil de um número
sucessivamente maior de normas «de ordem pública» determina, face a
tal transformação coloca-se o problema de saber até que ponto é legítimo
continuar a considerar a autonomia individual como centro do sistema
jurídico civil. E :a esta questão acaba por dar uma resposta afirmativa, já
136
O que tem tido frequentes ilustrações históricas, das quais as mais claras são porventura o
nacional-socialismo alemão e o fascismo italiano.
137
Se, anteriormente ao capitalismo, o homem se encontrava integrado em modelos organi-
zatórios sociais e económicos diferentes e assentes em pressupostos diversos, isso é explicado
por uma «incompreensão inerente a esses modelos do que é a verdadeira essência humana».
138
F. Battaglia, Dichiarazioni dei diritti, in Enciclopédia dei Diritto,
Vol. XII, op. dt., pág. 410.
139
A concepção jusnaruralista dos direitos reconhecidos - e não atribuídos pelo ordenamento
- é o pressuposto e veículo da total «ideologização» de todo o jurídico.
79
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
porque a transformação não importa ainda uma reformulação essencial da
conceptuologia básica deste sistema ( e nomeadamente, do conceito de
direito subjectivo), já porque a aceitação de que a autonomia privada não
constitui o centro deste sistema significaria a extinção do direito civil, mas
também «o fim, no plano ético e social, de valores ainda mais substanciais
que investem a própria dignidade do homem como ser livre e dos quais o
direito civil apenas constitui a forma jurídica»14º.
Esta contradição, que tende a agudizar-se e não a atenuar-se, constitui
o reflexo da contradição entre a concepção do homem como entidade
individual e a inserção social real deste, e a sua resolução só pode passar
por uma reformulação da noção de liberdade jurídica, que não aliene a
realidade social, que tenha em conta o carácter instrumental da liberdade
relativamente à realização da dignidade humana, que não ignore o con-
fronto inelutável entre o exercício da liberdade por uns e a liberdade de
todos numa comunidade.
4. A igualdade como pressuposto da liberdade contratual: a igualdade
formal e a sua insuficiência
4.1. Quanto à segunda questão que acima se enunciou, se o seu ponto
de partida é a concepção liberal da liberdade humana - como liberdade
económica-, o seu ponto de chegada há-de ser marcado pelas conclusões
que na evolução daquela concepção se obtiverem. Não significa isto que
a resolução do conflito entre liberdade e autoridade se esgote na relação
entre indivíduo e Estado, embora estes continuem sendo os termos em
que essencialmente a questão se coloca.
A profunda relação entre o conceito de liberdade e o de negócio jurí-
dico já foi evidenciada: o negócio constitui a expressão da autonomia mais
relevante no domínio relacional. O negócio jurídico é fonte normativa e
ao seu lado, e em plano tendencialmente equivalente, existe a norma, esta
como expressão da autoridade 141 •
Bem se compreende que o modelo económico descrito comporte uma
essencial desconfiança relativamente à lei, instrumento de ingerência
14 º Rosário Nicolà, Diritto civile, in Enciclopédia dei Diritto. Vol. XII, cit., págs. 912 e 913.
141
Cfr. Stefano Rodotà, Le fonti di integrazione ..., op. cit., pág. 4.
80
AUTONOMIA PRIVADA E LIBERDADE EDIV!DUAL
autoritária na v:ida interprivada142, cuja completa autonomia constitui
condição de ópt:ima satisfação dos interesses individuais e, consequente-
mente, colectivos.
Olhando as coisas na exclusiva perspectiva da relação entre sujeitos
privados, nenhuma garantia especial foi julgada necessária para a realiza-
ção da liberdade dos sujeitos: esta exprimia-se na liberdade do acordo e
as garantias desta última consubstanciavam-se na salvaguarda da genui-
nidade da vontade formada e no controlo da conformidade desta com a
declaração emitidaI43 •
Garantidas aquelas duas condições, a liberdade estava assegurada e
exprimia-se em os sujeitos apenas se subordinarem às regras que livre-
mente se tinham auto-imposto.
É evidente, pois, que a liberdade tem um-necessário pressuposto, que
é o da igualdade dos sujeitos.
A ideia de que os homens são iguais radica justamente na valorização
de uma «natureí~a humana», essencialmente idêntica a si mesma, intem-
poral e pré-jurídica, que em linhas gerais, já ficou exposta a propósito do
princípio da liberdade.
4.2. Juridicamente, a igualdade formaliza-se na atribuição de uma
qualidade jurídica a todos os homens desde o seu nascimento: a persona-
lidade jurídica. A uniformização da condição jurídica de todas as pessoas
não depende, pois, do preenchimento de qualquer requisito suplementar
ao da sua existência física 144 • Mas a igualdade jurídica, se tem esta forma
inicial e essencial de expressão, assume, decorrentemente dela, aliás, um
142
Ilustrativo desta iideia é o art. 10º da Constituição portuguesa de 1822: «Nenhuma lei, e
muito menos a penal, será estabelecida sem absoluta necessidade.»
143
«Duas noções são essenciais na construção napoleónica do contrato: por um lado, a exigência
do consentimento da. parte que se obriga, e por qutro lado, o controlo que o Code Civil previu
sobre a liberdade das convenções.
É certo, em primeiro lugar, que na primeira linha das condições ess~nciais à validade de uma
convenção encontramos o consentimento da pane que se obriga e que "não há consentimento
válido se o consentimento não foi dado livremente, mas por erro, ou se foi extorquido por vio-
lência ou surpreendido por dolo"» Q. C. Serna, Le refus de contracter. Paris, 1967, págs.13 e 14).
IH Ainda quando a lei exige, para além do nascimento, a verificação de outros pressupostos,
como a viabilidade, ou o nascimento com vida e figura humana, de que falava a doutrina no
domínio do Código de Seabra (cfr. art. 110º deste), por exemplo, eles não são mais do que
pressupostos da existência física.
81
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
outro sentido: o da proibição,para o Estado, de discriminação entre os
sujeitos. Isto é, se juridicamente todo o homem é uma pessoa jurídica -
definida portanto pela identidade recíproca -, isto significa que perante
a lei todos os homens são iguais e que, consequen-temente, ela tem de
os tratar a todos uniformemente, não podendo operar discriminações
entre eles 145 •
Em síntese, temos pois:
um primeiro momento qualificador da igualdade que é metajurídico,
prescindindo dos dados da realidade, de natureza metafísica;
um segundo momento, jurídico, de reconhecimento da verdade meta-
física, que é o da igualdade de todos pela sua posição de paridade
face a um terceiro, que é a lei;
um terceiro momento, em que se fecha o ciclo, que é o da afirmação
da igualdade recíproca, porque todos estão em paridade de situação
face à lei.
A hipoteticidade, a abstracção e a generalidade, características que
a concepção liberal do direito atribuiu à lei, são incindíveis da noção de
igualdade, no sentido em que esta é seu pressuposto e sua consequência.
Porque todos os indivíduos são iguais, é possível aplicar-lhes a lei (hipo-
tética, abstracta e geral), mas, simultaneamente, é a lei, com tais caracte-
145 Esta concepção não é apenas jurídico-privada, antes representa uma consequência no
domínio privado de uma concepção social mais geral, que é a da organização política da demo-
cracia. Cite-se R. Saleilles, a propósito dos princípios subjacentes ao Code Civil: «Acabava de
se organizar a democracia, como regime político; o Código Civil ia tornar-se o direito privado
de uma democracia. Mas a democracia era então concebida como um regime no qual todos
os cidadãos tinham direitos iguais na esfera dos direitos civis, e igualmente um direito igual
no terreno político. Assim, considerava-se que, no domínio do direito privado, bastava, para
constituir a democracia, consagrar a igualdade civil e a liberdade para todos, abolindo qualquer
privilégio de nascimento, de sexo ou de fortuna e sobretudo impor um regime sucessório que
não pudesse nunca conduzir a fazer reviver o regime da grande propriedade. [...] Assegurar a
cada um, tomado em abstracto, segundo a doutrina do direito natural e a teoria dos direitos
do homem, o direito e a possibilidade de lutar, no terreno jurídico, com armas iguais, para
obter uma situação no mundo, parecia nessa época, não o ideal, mas a realização definitiva da
democracia. Era, podia-se crer, o único regime que, do ponto de vista teórico, era conforme à
ideia de igualdade.», Le Code Civil et Ia Méthode historique in Code Civil, Livre du Centena ire, Paris,
1904, pág.114.
82
AUTONOMIA PRIVADA E LIBERDADE EDIVIDUAL
rísticas, que assume como iguais os indivíduos, isto é, é porque são iguais
à face da lei que eles são iguais entre si.
A igualdade de todos os cidadãos é conceitualmente obtida através,
pois, deste processo: porque face à lei todos os cidadãos se encontram na
mesma situação, porque todos são iguais face a um terceiro, conclui-se que
eles são iguais entre si. A característica diferenciadora, conceptualizante,
da igualdade é, pois, a posição de cada cidadão na sua relação com o Estado
(igual a lei); obtido assim o conceito, passa-se à sua utilização a um nível
diverso, o nível da relacão
, entre os cidadãos 146 •
Este percurso corresponde à evolução do jusnaturalismo oitocentista
para o positivismo novecentista. Reconhecida a posição normativa esta-
dual como fonte primária dos direitos, o princípio da igualdade reduz-se
à exigência da não discriminação pela autoridade, e a própria liberdade
deixa de ter um conteúdo positivo, para se traduzir na reivindicação da
paridade de tratamento 147 •
146 Mas, como observa Francesco Fenghi, «o direito abstracto e igual não é apenas o resultado
de uma operação formal ou ideológica [.. ,]. Ao contrário, a igualdade jurídica é a expressão
conclusiva de uma igualdade que, por mais mítica e fictícia que seja, já se realizou ou que,
através desta, tende a realizar-se a todos os níveis da sociedade e que representa uma caracte-
rística irrenunciável do mundo capitalista de produção. O ordenamento jurídico, na realidade,
regula a relação entr,e as mercadorias; é através das mercadorias que se realiza a paridade e a
igualdade entre os indivíduos.
Em última análise o Estado de direito burguês-liberal e o ordenamento jurídico que constitui a
sua directa emanação reproduzem o princípio em que se funda o modelo da sociedade mercantil
simples em que operam livres produtores independentes; na qual as relações entre mercadorias
e o seu valor de troca escondem as verdadeiras relações entre homens ( e portanto a sua real
posição na sociedade), até porque nesta sociedade não existe ninguém que não seja proprie-
tário pelo menos de uma mercadoria, quanto mais não seja a sua própria força de trabalho»,
(Programmazione económica e modo di produzione capita-listico, in Trattato di diritto commerciale e di
diritto pubblico deli'economia, diretto da Francesco Galgano, Vol I, La Costituzione económica, op.
cif., págs. 246 e 247).
147 «A liberdade individual só é jurídica se é liberdade sob o domínio da lei: ou seja, ela é
garantida, não porque se encontre ao abrigo das intervenções da autoridade, mas porque as
intervenções da autoridade reconhecem o seu fundamento na lei. Do ponto de vista jurídico,
portanto, a liberdade tende a coincidir com o indiferente e o irrelevante jurídico (= para o
direito, para o poder público) e isto, por sua vez, pressupõe ( e as coisas só aparentêmente são
contraditórias, porque os dois conceitos são como duas faces da mesma medalha) a sua confi-
guração como direito subjectivo, e, mais precisamente, como direito que se torna significativo
na medida em que se postula em tern1os de conteúdo como direito à legalidade. A mesma coisa
83
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
4.3. Mas a afirmação da igualdade dos sujeitos perante a lei não teve
a virtualidade de uniformizar situações que em comum apenas tinham o
estarem na mesma posição relativa face a um terceiro. Daqui que, no domí-
nio interprivado -domínio em que a posição relativa dos sujeitos face à lei
não tem relevância central, uma vez que, em princípio, a lei está alheada
da fonte normativa dessas relações ( ou só indirectamente está nela impli-
cada) - muito rapidamente se tenha revelado falso o princípio da igualdade.
Falso no sentido estritamente jurídico em que existem relações jurídicas
de autoridade/subordinação neste domínioI 48 , mas sobretudo no sentido
em que não é, nesta sua formulação, apto a exprimir qualquer situação de
igualdade real recíproca.
Foi no domínio do contrato de trabalho que, neste segundo sentido, a
falsidade do princípio teve a sua revelação - e também o seu reconheci-
mento - mais espectacular. O enquadramento conceituai da ruptura do
se pode também dizer afirmando que, segundo este modelo, a liberdade jurídica resolve-se
inevitavelmente no princípio da igualdade perante a lei (igualdade formal) e projecta-se, de
um ponto de vista substancial, no conceito de segurança, entendido não tanto no sentido de
"previsibilidade" e de "certeza", mas mais no sentido hobbesiano de direito de poder pacifi-
camente gozar os espaços de liberdade que o poder soberano concede», (A. Baldassarre, Lê
ideologiecostituzionali..., in Democrazia, cif., pág. 284).
Ou seja, numa outra formulação, pode-se dizer que os direitos subjectivos públicos de liber-
dade se caracterizam «por um conteúdo negativo comum, que consiste na pretensão de que a
autoridade pública não intervenha ilegitimamente na esfera privada do sujeito», P. Biscaretti
di Ruffia, Dir. Costituzionale, op. cit., pág. 706.
Particularmente ilustrativa desta concepção é a disposição do art. 2Q da Constituição portu-
guesa de 1822: «A liberdade consiste em não serem obrigados a fazer o que a lei não manda,
nem a deixar de fazer o que ela não proíbe. A conservação desta liberdade depende da exacta
observância das leis.»
Aliás, como justamente obsen'a Cláudio Rossano, esta ideia continua hoje presente no princípio
da igualdade perante a lei, no seu âmbito de limitação das autoridades que aplicam a lei: «O
princípio da igualdade propriamente constitui um particular aspecto da legalidade, no sentido
de proibir aos órgãos da aplicação ( em sentido amplo) o direito de estabelecer diferencia-
ções ou parificações que não se encontrem previstas nas próprias leis», (L'egualianzagiurídica
nell'ordinamento costituzionale, Napoli, 1966, pág. 252).
148 Como diz Massimo Bianca, no âmbito dessas relações procurou-se aplicar o princípio da
igualdade - no momento subsequente ao do reconhecimento da relação interprivada de autori-
dade - no mesmo sentido que ele tinha face ao Estado, isto é, no sentido de ele consubstanciar
e fundar uma pretensão de uniformidade de tratamento, (Cfr. Le autorità private, Napoli, 1977,
págs. 4 e 5).
84
AUTONOMIA PRIVADA E LIBERDADE EDIVIDUAL
princípio da igu:aldade dos sujeitos privados foi operado, numa primeira
fase, no interior do direito privado (isto é, sem pôr em causa os próprios
pressupostos do conceito que se revelava falso) através do tratamento da
figura do abuso do direito.
Os efeitos mais chocante e flagrantemente «injustos» da desigualdade
das partes - des:igualdade que não é puramente económica, mas tem de
ser entendida num sentido mais amplo de desigualdade contratual (:a enti-
dade patronal adlquire livremente um elemento da produção, o trabalhador
vende a sua força de trabalho porque, para subsistir, não pode deixar de o
Jaze1) -foram, em certa medida, combatidos pelo recurso à figura do abuso
do direito. O exercício dos direitos que à entidade patronal advinham do
contrato - e o próprio uso da sua posição dominante na celebração do
contrato - tinha fronteiras de legitimidade e essas eram procuradas, pois,
nos critérios informadores do abuso do direito149 • Ainda mesmo quando
a integração do contrato de trabalho no domínio da autonomia privada,
e do direito comum portanto, cessa com o reconhecimento legal da desi-
gualdade das partes, que a aceitação do sindicato como parte no contrato
consubstancia150, ainda aí, o abuso do direito não perde a sua utilidade como
instrumento de limitação da discricionaridade patronal na celebração e na
execução dos contratos indiv:iduais.
149
Aliás, e para além da sua função restritiva do direito de propriedade, foi, e é, justamente,
corno instrumento de protecção dos contraentes débeis que o abuso do direito se tem reve-
lado de maior utilidade. Embora a protecção dos chamados contraentes débeis - categorias
de sujeitos ligados entre si por um dado tipo de interesses e necessidades, e situados numa
posição de inferioridade ou de «fraqueza» relativamente a outras categorias com as quais têm
de contratar - encontre actualmente na lei directas manifestações, designadamente através da
concessão de uma mais forte tutela da posição daqueles contraentes, de forma a compensar os
desequilíbrios e desigualdades reais ( e, note-se, a lei, ao proteger directamente, não prescinde,
por vezes, do apelo, na sua previsão, à noção de abuso -por exemplo, o abuso de posição domi-
nante), a apreciação e a limitação, em concreto, do exercício indiscriminado de certos direitos
são realizadas através da utilização do abuso do direito.
150
Vital Moreira, A Ordem Jurídica do Capitalismo, op. cit., págs. 79, 80 e 83.
85
 1

Capítulo VI
Autonomia Privada eIgualdade

1. A evolução fendencialmente superadora dos conceitos clássicos:

o princípio da igualdade

A tendencial superação das dificuldades referidas pemlite encontrar em

diversas Constituições actuais a consagração - com expressões formuladas
diversamente - da preocupação de garantir as condições de uma efectiva
igualdade e do real exercício da liberdade contratual - que o mercado como
fom1a de satisfaç;ão das necessidades humanas pressupõe - e da defesa da
liberdade individual, enquanto encontra a sua expressão nos chamados
direitos fundamentais, das consequências lesivas do exercício da mera
liberdade contratual formal.
Quando a Constituição italiana de 1947 afirma no art. 3º que «compete
à República remover os obstáculos de ordem económica e social, que, limi-
tando de facto a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno
desenvolvimento da pessoa humana e a efectiva participação de todos os
trabalhadores na organização política, económica e social do País», está
ultrapassada a suficiência da mera concepção formal da igualdade de todos
perante a lei151 e aberto o caminho - não apenas no sentido permissivo,
note-se, mas no sentido impositivo para o Estado - para a interven~~o esta-
dual orientada no sentido «de assegurar a todos os cidadãos as condições

151
V. António Liserre, op. cit., págs. 22 e 23.

87
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
materiais que lhes permitam exercer as outras liberdades» 152 , e, no particu-
lar domínio das relações interprivadas, com vista a promover a remoção dos
obstáculos de facto ao exercício da liberdade negocial. A intervenção deste
último tipo não tem, porém - e há que acentuar claramente este ponto -,
que visar a obtenção de uma igualdade real dos contraentes.Se a mera afir-
mação da igualdade dos cidadãos perante a lei comporta necessariamente a
afirmação da sua igualdade na desigualdade fáctica que os caracteriza, não
basta que ao Estado se cometa a tarefa de remover as desigualdades para
que possamos dizer que ao Estado compete reconhecer, e consequente-
mente afirmar, na sua actividade, as desigualdades que o alcançar de uma
efectiva e real igualdade dos homens suporia153 •
Assim, um primeiro sentido da afirmação da Constituição italiana,
no âmbito de que agora me ocupo, é o de que é tarefa do Estado repor
a igualdade formal - com as suas inerentes desigualdades reais - que é
pressuposto mesmo do conceito de autonomia privada. Neste sentido, ao
Estado caberá assegurar a real igualdade formal em que a concepção liberal
fundava a legitimidade da autonomia privada. Um outro sentido possível
152
É esta, na expressão de Maurice Duverger, a ideia central dos direitos económicos e sociais,
( cfr. Institutions politiques et Droit coristitutionnel, 9.' edição, Paris. 1966, págs. 212 e 213).
153
O mero enunciado do princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei constitui, em certa
medida, a proibição de tratamento diferenciado, ainda que generalizado, desses cidadãos.
Cidadãos Que, porque são indivíduos distintos, são desiguais e que hão-de ser tratados em
absoluto como se o não fossem. A superação daquele princípio e o apontar para uma igualdade
real consubstanciar-se-á na protecção jurídica contratual de certos grupos ou categorias de
contraentes face a outros, na chamada protecção do contraente débil ( a protecção do utente ou
do consumidor face ao monopólio legal ou ao monopólio de facto, por exemplo), mas ainda aí o
resultado obtido não consiste numa «igualização» dos indivíduos: da mesma protecção beneficia
o consumidor rico como o consumidor pobre, o utente rico como o pobre, etc. Finalmente,
pode a afirmação do princípio da igualdade concretizar-se em critérios (legais) de tratamento
diferenciador dos indivíduos em função de parâmetros definidores da sua situação concreta (por
exemplo, a definição de um regime contratual diverso consoante se trate de arrendatário rico ou
pobre, de arrendamento de prédio de luxo ou não, etc.), compensando o Estado as desigualda-
des fáctícas existentes através de um tratamento desigual de situações ( de indivíduos) que são
desiguais. E se ainda por esta via não se poderia obter a absoluta igualdade - porque de uma via
jurídica se trata e qualquer direito que se atribua é sempre, e como todo o direito, baseado na
desigualdade, na medida em que consiste na recondução a padrões comuns de indivíduos que
são desiguais - ela constituiria, por certo, uma aproximação, a maior que através da lei se pode
obter, da igualdade real. Ctr. sobre esta última questão, Tito Ravà, La bilateralità dei diritto civile,
in Studi in mem6ria di TullioAscareltí, Vol. IV, Milano, 1969, págs.1778 e 1780.
88
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
_ e duvidoso é que esse possa considerar-se expresso naquele artigo 3º
sem mais, como se acentuou - da afirmação da igualdade de facto, e das
tarefas que ao Estado incumbem nesse campo, é o de que a intervenção
deverá assumir um carácter discriminador, no sentido de garantir a efec-
tiva igualdade. Isto é, que à intervenção estatal hão-de presidir critérios
de justiça distributiva conformando-se aquela pela medida e natureza das
reais desigualdades fácticas existentes.
2. A concepção da igualdade na Constituição portuguesa
2.1. A análise da forma como a Constituição portuguesa encara e trata o
problema da igualdade tem de situar-se em vários planos, adequadamente
às várias perspectivas em que a lei constitucional toma a noção.
Essencialmente, pode dizer-se que a igualdade na Constituição de 1976
tem dois sentidos: igualdade formal perante a lei, e igualdade substancial
a promover pelo Estado, tomando como ponto de partida as desigualda-
des reais.
2.2. O primeiro sentido é traduzido pela afirmação, no estilo clássico,
do nº 1 do art.13º: «Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são
iguais perante a lei.»
Afirma-se, pois, que todos os cidadãos estão em posição de igualdade
face à lei, ou, inversamente, que a lei tem de tratar igualmente todos os
cidadãos. Em anotação a este preceito, dizem Gomes Canotilho e Vital
Moreira: «O princípio da igualdade contém uma directiva essencial diri-
gida ao próprio legislador: tratar por igual aquilo que é essencialmente igual
e desigualmente aquilo que é essencialmente desigual. A qualificação das
várias situações como iguais ou desiguais depende do carácter idêntico ou
distinto dos seus elementos essenciais»154• Aderir a esta interpretação supõe
resolvidos em sentido afirmativo dois problemas: pode o legislador, face ao
art.13º, nº 1, tratar desigualmente os cidadãos em razão de desigualdades
essenciais da respectiva situação?; deve o legislador, em cumprimento da
directiva do roes.mo preceito, tratar desigualmente os cidadãos em situa-
ções essencialmente desiguais? ., ·
154
Constituição da República Portuguesa Anotada, op. cit., pág. 68.
89
,\ TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
À primeira vista, a interpretação de um princípio como o do nº 1 do
art. 13º da Constituição poderia conduzir a uma resposta negativa a ambas
as questões; se a lei constitucional afirma expressamente a igualdade dos
cidadãos, esta afirmação parece ter um sentido redutor das desigualdades,
que a lei não pode ignorar, pois o comando se lhe dirige. Isto é, o sentido
mais imediatamente decorrente do texto constitucional e mais adaptado
à sua letra é o de que a lei tem de ignorar as desigualdades situacionais,
tratando por igual todos os cidadãos 155 •
Deixa-se a questão em aberto, até porque ela não prescinde em absoluto,
para sua solução, de uma outra forma de encarar a igualdade presente no
texto constitucional.
2.3. Assim, no segundo sentido de que acima falava, igualdade significa
remoção dos obstáculos ou fornecimento dos instrumentos adequados ao
ultrapassar da real desigualdade entre os cidadãos. Neste sentido, toma-se,
pois, como um dado jurídico a situação factual e/ ou jurídica de desigual-
dade e comete-se ao Estado a função de a superar, nomeadamente pela
transformação do modelo económico-social existente. Toda a concepção
da Constituição releva desta consideração, como já, de algum modo, se
acentuou: o projecto que a Constituição consubstancia caracteriza-se
pela orientação de transformação da sociedade portuguesa numa sociedade sem
classes, através da «criação de condições para o exercício democrático do poder
pelas classes trabalhadoras» (arts. 1º e 2º), competindo ao Estado, como sua
tarefa fundamental, a criação das "condições que permitam promover o bem-estar
e a qualidade de vida do povo, especialmente das classes trabalhadoras, e abolir a
exploração e a opressão do homem pelo homem» (art. 9º, alínea c)).
Estas normas integram-se nos «Princípios fundamentais», onde, como
afirma Jorge Miranda, se pretendeu «estabelecer [... ] o travejamento do
edifício da Constituição e do sistema jurídico que nela ia assentar, ou seja,
as normas donde arrancassem todas as outras, as normas de que todas as
outras fossem o desenvolvimento»156 •
Às três disposições que se citaram subjaz transparentemente a ideia
de que a sociedade a que a Constituição se dirige não é uma sociedade de
cidadãos iguais, e por isso que se confie ao Estado a tarefa de alterar essa
155
A disposição não toma como objecto situações, mas sujeitos, não discriminando entre estes.
156
Os Princípios fundamentais, in Estudos sobre a Constituição, lº Volume, op. cit., pág. 29.
90
1
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
situação, promovendo progressiva realização da igualdade, até ao desapa-
recimento das classes sociais e à abolição da exploração e da opressão do
homem pelo homem.
Os princípios fundamentais que norteiam a actividade do Estado, cons-
titucionalmente definida, projectam-se em todo o texto e encontram uma
especificação no art. 81 º, que enuncia como «incumbências prioritárias do
Estado», a promoção do «aumento do bem-estar social e económico do
povo, em especial das classes mais desfavorecidas» (alínea a)), a promoção da
«igualdade entre os cidadãos, através da transformação das estruturas económico-
-sociais» (alínea e)), o «operar (d)as necessárias correcções das desigualdades na
distribuição da riqueza edo rendimento» (alínea d)), a eliminação e oimpedimento
da <formação de monopólios privados», bem como a repressão dos «abusos do
poder económico» (alínea g)), a eliminação progressiva das «diferenças sociais e
económicas entre a cidade e o campo» (alínea i)) e a protecção do «consumidor,
designadamente através do apoio à criação de cooperativas e de associações
de consumidores» (alínea m)).
Pode, pois, dizer-se que, muito mais fortemente do que, por exemplo, na
Constituição italiana, se opera uma «integração [... ] da «igualdade formal»,
que se consubstancia na paridade de tratamento perante a lei, com a afir-
mação da «igualdade substancial» que impõe que se actue, para as eliminar,
sobre as situações de facto que impedem o efectivo gozo da primeira» 157 •
Quer isto significar que o princípio do art. 13º, nº 1, não pode ser
interpretado dissociadamente daqueles a que me tenho vindo a referir, o
mesmo é dizer, que o legislador não está por ele impedido de operar dis-
criminações, ma:s, pelo contrário, lhe é imposto operá-las, sempre que elas
visem a realizaç~io e a promoção da igualdade, de facto ou juridicamente,
inexistente.
2.4. Resta, porém, uma zona por aclarar: para além dos casos em que a
discriminação legal - e também administrativa e jurisdicional158 é imposta
ou permitida constitucionalmente, será ela lícita?
157
Costantino Morta.ti, lstituzioni di diritto pubblico, Tomo II, op. cit., pág. 1018.
158
Como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira, o princípio da igualdade perante a lei
não vincula apenas o legislador, mas «obriga todas as autoridades que aplicam a lei,,•a: proceder
como aquele, isto é, t:al princípio «assume relevo particular ( este era o significado tradicional
do princípio) em sede de aplicação da lei pelas autoridades administrativas ou pelos tribunais», (Cons-
tituição da República Portuguesa Anotada, op. cit., págs. 68 e 69).
91
A TUTELA CONSTITUCIONAL D,\ AUTONOMIA PRIVADA
Como faz notar Cláudio Rossano, a interpretação do princípio da
igualdade perante a lei não pode alhear-se do contexto e do significado
históricos do seu aparecimento.
Ele surgiu «por reacção contra um passado que afirmava, juridicamente,
a desigual posição jurídica dos membros da sociedade. Face a um mundo
que admitia uma série de contínuas e graduais estratificações sociais,
com consequentes privilégios e desvantagens para determinados sujeitos
pertencentes a grupos diversos, fossem estes classes ou estados, julga-se
necessário afirmar a igual posição de todos (homens ou cidadãos) face à
fonte primária do direito dos Estados: a lei» 159• Daqui que o sentido do
princípio seja, não o de excluir a possibilidade de o legislador operar dife-
renciações, mas o de afirmar, por um lado, que a lei se aplica em termos
iguais a todos os sujeitos, ninguém podendo ser isento da sua aplicação, e,
por outro, que ela não pode operar discriminações que não correspondam
a diferenciações fácticas reais.
2.5. Nem todos os problemas se encontram, porém, resolvidos. Pelo
que respeita à questão de saber dentro de que parâmetros se pode licita-
mente mover o legislador ( ou os órgãos de, aplicação da lei) na apreciação
das diferenças fácticas para delas extrair consequentes diferenciações jurí-
dicas, as dúvidas ainda têm um amplo campo de sobrevivência.
A opinião prevalecente na doutrina alemãI 60 e na respectiva jurispru-
dência161, bem como na doutrina italiana162, e nas jurisprudências suíça e
americana163, é a de que a igualdade, constitucionalmente imposta, signi-
fica proporcionalidade, isto é, reclama do legislador tratamento desigual
19
" Cláudio Rossano, L'egualianzagiuridica nell'ordinamentocostituzionale, op. cit., pág. 246. Falando
das proclamações oitocentistas do princípio da igualdade, diz Cario Esposito que eram, pois,
«proclamações ancoradas em pressupostos jusnaturalistas ou, para ser mais exacto, numa
particular concepção do direito natural, em gçral negadora da existência de homens escravos,
inferiores, desiguais por natureza ou por nascimento, e negadora correspondentemente da
conformidade com á natureza de determinadas desigualdades historicamente existentes», Egua-
lianza egiustizia nell'art. 3º della Costituzione, inLa Costituzione Italiana, Saggi, Padova, 1954, pág. 22.
16
° Claudio Rossano, L'egualianza ... , op. cit., págs.167 e segs.
161
Ibid., págs. 181 a 183.
162
Ibid., págs. 289 e segs. Contra esta concepção em Itália, v., paradigmaticamente, a posição
de Cario Esposito, Egualianza egiustizia nell'art. 3º..., op. e loc. cit., págs. 28 a 30.
163
V. Esposito, op. e loc. cit., pág. 27.
92
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
de situações desiguais e tratamento homogéneo de situações idênticas.
Igualdade é, pois, equivalente a proibição do arbítrio. .
É particularmente ilustrativa desta orientação em Itália a posição de
e. Mortati164, que, depois, de «excluir que o princípio imponha o dar às leis
um conteúdo igual para todos os cidadãos de tal modo que todos gozem
do mesmo tratamento», entende que não pode ser deixada ao absoluto
arbítrio do legislador a apreciação da diversidade das situações, para que
por esta via não se acabe por esvaziar o princípio de grande parte do seu
valor, «retirando assim com uma mão o que se tinha dado com a outra» .
O conciliar da necessidade de limitação do arbítrio legal com a exclusão
da apreciação de mérito das considerações realizadas pelo legislador, na
adequação das providências normativas às situações concretas, operar-se-á,
segundo Mortatii, pelo vincular do legislador à «obrigação de não violar as
regras da lógica, que constitui um limite jurídico ao exercício de qualquer
actividade discricionária [... ]coma consequência de considerar inválida lei
que disponha tratamentos diferenciados para determinadas categorias de
relações, sempre que do seu próprio texto ou das outras disposições com ele
conexas resulte a inexistência das peculiaridades das relações reguladas que
sejam invocadas para justificar esses mesmos tratamentos, ou quando tais
peculiaridades surjam prima fade como desprovidas de qualquer carácter
de «razoabilidade», de tal modo que se possa argumentar com a violação
do princípio do tratamento paritário» 165 .
É também neste sentido a interpretação que Gomes Canotilho e Vital
Moreira fazem do princípio do n 2 l do art. 132 da Constituição, dizendo:
«Do que se trata [... ] é de uma proibição do arbítrio legislativo, ou seja, de uma
inequívoca falta objectiva de apoio material-constitucional para a diferen-
ciação ou não diferenciação efectuada pela medida legislativa.
Porém, a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da
igualdade não dimina a liberdade de conformação do legislador, pois o legis-
lador é fundamentalmente livre na determinação dos elementos de com-
164
Posição que tem tido largo acolhimento na doutrina e que tem constituído fundamento de
numerosas decisões do Tribunal Constitucional em Itália; segundo o Tribunal Constitucional,
«o princípio da igualdade deveria entender-se afectado ou iludido apenas nos casos de consta-
tada «irracionalidade do tratamento diferenciado» estabelecido pelo legislador através do seu
discricionário poder normativo (sent. 45/1967)», P. Biscaretti di Ruffia, Dir. Costituzionale, op.
cit., pág. 702. Cfr. também Claudio Rossano, op. cit., págs. 290 a 292.
165
V. Istituzioni ... , Vo1. II, op. cit., págs. 1019 e 1020.
93
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOl\-!IA PRIVADA
paração que considera decisivos para operar a diferenciação, exigindo-se
apenas que esses elementos possam servir de base a critérios de diferen-
ciação objectivamente adequados à prossecução da finalidade proposta.
A demonstração de que também outros critérios poderiam ter sido escolhi-
dos para melhor se conseguir a finalidade tida em vista pelo legislador não
166 167
é suficiente para se produzir uma violação do princípio da igualdade» • •
2.6. Finalmente, resta ponderar brevemente os termos em que se
coloca a questão da directa eficácia do princípio da igualdade «em sede
de aplicação da lei pelas autoridades administrativas ou pelos tribunais», isto é,
o problema de saber se a actividade das autoridades administrativas e dos
órgãos juris-dicionais se pode entender como directamente vinculada pelo
princípio da igualdade.
Contra tal vinculação se pronuncia C. Esposito, afirmando que, estando
a actuação dos tribunais e da administração pública - quando vinculada
esta - submetida à lei, os actos violadores da igualdade consubstanciarão
necessária ilegalidade, ou seja, não existe espaço para uma autónoma rele-
vância neste âmbito do princípio constitucional da igualdade 168 • Ainda no
sentido da irrelevância se pronuncia o mesmo autor pelo que respeita à
actividade discricionária da administração, entendendo, porém, aqui que
a ineficácia do princípio decorre da expressa previsão constitucional da
submissão da administração pública ao princípio da imparcialidade, cuja
directa aplicabilidade exclui a concorrente subordinação ao princípio da
igualdade 169 •
Duas são as discutíveis premissas das conclusões enunciadas: pelo
que respeita à actividade judicial, uma muito restritiva concepção do seu
âmbito de liberdade 17º e, quanto à actividade da administração, mormente
166 Constituição da República Portuguesa ... , op. cit., págs. 68 e 69.
167 Para além da definição do âmbito do quadro delineado pelo princípio da igualdade perante a
lei, e a ser essa definição realizada nos termos enunciados no texto, coloca-se a questão de saber
em que termos o juiz constitucional pode intervir para apreciar a constitucional idade das non-
nas neste particular. Porque a questão me parece exceder o campo do presente trabalho, ela não
é aqui tratada. V. C. Mortati, op. cit., pág.1022, e objecções de C. Esposito, op. cit., págs. 28 e 29.
168 Cfr. op. e /oc. cit.. págs. 40 e 41.
169
Ibid., págs. 41 a 43.
17º Ou até, para além disso, uma porventura ultrapassada noção dos parâmetros da interpre-
tação e aplicação da lei.
94
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
a discricionária, uma abusiva identificação dos princípios da igualdade e
da imparcialidade 171 •
Trata-se, todavia, de questões que, quanto ao âmbito deste estudo, se
podem qualifica1r como relativamente marginais, pelo que não se avançará
para lá desta sua resumida colocação.
3. O princípio da não discriminação
3.1. Importa agora dos princípios, diversos mas paralelos, da igualdade
formal e substancial extrair as consequências e aplicações que dispersa-
mente se encontram no texto constitucional.
Quanto ao primeiro, decorre dele a regra do nº 2 do mesmo art. 13º de
Proibição de discriminações «em razão de ascendência ' sexo ' raca
~ '
língua
'
território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instru-
ção, situação económica ou condição social».
O princípio da não discriminação tem, como aliás resulta do que já ante-
riormente ficou dito, de ser entendido não no sentido da absoluta proibi-
ção de diferenciações de tratamento dos cidadãos em atenção a qualquer
das razões enundadas no citado nº 2 do art. 13º - uma vez que a própria
Constituição impõe muitas vezes discriminações no sentido de alcançar
a igualdade substancial, permitindo, genericamente, as discriminações
que se justifiquem em razão de diferenças essenciais de situação e as que
tenham como objectivo a obtenção da igualdade real-, mas no sentido
de que, fora dos casos em que a Constituição ou a natureza das coisas 172
imponham um tratamento discriminatório, não pode este existir nem no
direito nem na aplicação que dele se faz.
Há que salientar que, no conjunto de factores enumerados no nº 2
do art. 13º, para em função deles excluir a possibilidade de discrimina-
ção, nem todos têm a mesma importância e a mesma projecção. Para não
dar mais do que um exemplo, é óbvio que a discriminação em função do
sexo não tem semelhança com a discriminação em função da língua ou
do território de origem. Como acentua Maria Leonor Beleza, «por um
171
Cfr. Vital Moreira e Gomes Canotilho, Constituição ..., op. cit., págs. 69 e 462.
172
Questão que fica •~m aberto é a de precisar melhor este critério genérico, que pode originar
graves equívocos e el'ectivas violações do preceito constitucional.
95
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
lado [... ] o sexo é um elemento essencial na vida da pessoa humana; é-se
e ser-se-á necessariamente diferente se se é homem ou mulher, mesmo
que a situação actual de atribuições estereotipadas a um e a outra venha a
desaparecer.
Por outro lado, esta mesma situação, que se traduz em profundas dis-
crimin~ções de que a mulher é normalmente a vítima, atinge um tal enrai-
zamento na vida social e nos costumes que, para a ultrapassar, não basta ir
eliminando as discriminações aqui e ali, mas é necessária uma acção posi-
tiva e determinada com o objectivo de promover a igualdade efectiva dos
homens e das mulheres - a qual está muito para além da mera igualdade
jurídica»173 • O texto citado chama a atenção para a insuficiência da pers-
pectiva do nº 2 do art. 13º - a de eliminação das discriminações - e para a
necessidade de, em alguns casos, ultrapassar essa forma de colocação da
questão da igualdade, isto é, para a necessidade de promover a igualdade,
o que, como também acentua Maria Leonor Beleza, não é ou pode não ser
a mesma coisa174•
Mas, como também já se referiu, o promover da igualdade é um objec-
tivo central da Constituição de 1976 e dele são manifestações numerosas
disposições a que farei referência mais adiante.
Por ora, enunciarei algumas das aplicações que, concre-tamente, o texto
consticional realiza deste princípio geral de não discriminação.
3.1.1. Pelo que respeita à proibição de discriminações em razão de
ascendência, vem o art. 36º, nº 4 estabelecer uma regra, de grande impor-
tância social e jurídica: «Os filhos nascidos fora do casamento não podem,
por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminação e a lei ou as repar-
tições oficiais não podem usar designações discriminatórias relativas à
filiação.» Em consequência dela, foram, como se sabe, alteradas numerosas
disposições do Código Civil (Decreto-Lei nº 496/77, de 25 de Novembro)
e redigidas conformemente com ela outras do novo Código de Registo Civil
(aprovado pelo Decreto-Lei nº 51/78, de 30 de Março).
Pode ainda referir-se como, em cena medida, ligada com o preceito em
causa, a norma do nº 2 do art. 69º, que confere um direito a uma especial
protecção por parte da sociedade e do Estado às crianças órfãs ou aban-
173
O estatuto das mulheres na Constituição, in Estudos sobre a Constituição, lºVolume, op. cit., pág. 68.
174
Op. cit., pág. 69.
96
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
clonadas, direito que se traduz na obtenção de protecção «contra todas
as formas de discriminação e de opressão». Atribui-se aqui um dever ao
Estado - e mais diluidamente à sociedade - de eliminação das discrimi-
nações em razão de situações de particular desfavor afectivo e social: a
orfandade e o abandono.
3.1.2. Pelo que toca à interdição de discriminações em função do sexo,
são três as disposições constitucionais que a concretizam (art. 36º, nº 3,
que consagra, com dignidade constitucional, a igualdade dos cônjuges 175,
art. 52º, alínea e), que impõe ao Estado a garantia do direito ao trabalho,
nomeadamente pelo assegurar da «igualdade de oportunidades na escolha
da profissão ou género de trabalho e condições para que não seja vedado
ou limitado, em função do sexo, o acesso a quaisquer cargos, trabalho
ou categorias profissionais» 176 e art. 53º, onde se reafirma a proibição de
discriminação, em razão do sexo e de outros factores, quanto aos direitos
dos trabalhadores) e duas outras, as que impõem discriminações positivas,
justificadas pela protecção social que às mulheres - e, reflexamente, a seus
filhos - é devida em consequência da matemidade 177 , (art. 54º, alínea e),
1ª parte, que dispõe que ao Estado incumbe uma obrigação de proteger
especialmente «o trabalho das mulheres durante a gravidez e após o parto»,
e art. 68º, que protege a maternidade 178).
Para além destas, outras disposições na Constituição existem que têm
uma especial incidência na situação discriminada em que se encontram,
social e juridicamente, as mulheres, mas que não têm, nem apenas, nem
expressamente, esse âmbito de aplicação: assim acontece, por exemplo
com o art. 67º.
3.1.3. Prosseguindo nesta análise de algumas das normas que concre-
tizam o princípio inserto no nº 2 do art. 13º, encontramos uma sua apli-
cação genérica no art. 48º, nºs 1 e 4, que, respectivamente, estipulam ser
175
Cuja situação era, do ponto de vista jurídico, profundamente discriminada. Cfr. Maria Leonor
Beleza, O estatuto das mulheres... , cit., in Estudos..., op. cit., págs. 75 e 76.
176
Cfr. Decreto-Lei nº 392/79, de 20 de Setembro, que garante às mulheres a igualdade de
oportunidades e tratamento no trabalho. , ·
177
Cfr. Maria Leonor Beleza, op. e loc. cit., pág. 87.
178
Cfr. Decreto-Lei nº 112/76, de 7 de Fevereiro, que estabelece o período da chamada licença
de parto.
97
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
direito de todo o cidadão o tomar parte na vida política e na direcção dos
assuntos públicos e o «acesso, em condições de igualdade e liberdade, às
funções públicas». Sobre a não discriminação quanto ao exercício de fun-
ções públicas, vem a propósito lembrar o nº 2 do art. 270º que dispõe que
«os funcionários e agentes do Estado e das demais entidades públicas não
podem ser prejudicados ou beneficiados em virtude do exercício de quais-
quer direitos políticos previstos na Constituição, nomeadamente por opção
partidária». Paralelamente, em certa medida, a esta norma, encontra-se
consignado o direito dos trabalhadores - genericamente considerados - a
não serem despedidos por motivos políticos ou ideológicos (art. 52º, alí-
nea b)), direito que ao Estado incumbe garantir. Para dar apenas mais
alguns exemplos, apontam-se os arts. 20º, nº 1-que garante o acesso à jus-
tiça a todos os cidadãos, sem dependência da sua situação económica179 -,
41º, nº 2 - onde se estatui que «ninguém possa ser perseguido, privado
de direitos ou isento de obrigações ou deveres cívicos por causa das suas
convicções ou prática religiosa» e 230º, alínea e) - que veda às regiões
autónomas «reservar o exercício de quaisquer profissões ou acesso a qual-
quer cargo público aos naturais ou residentes na região».
3.2. Procurou-se transmitir uma panorâmica geral, embora não exaus-
tiva, do sentido e consequências do princípio da não discriminação, esta-
belecido no nº 2 do art.13º da Constituição portuguesa.
A importância do princípio para o tema específico do presente trabalho
resulta, por um lado, de ele não ser constitucionalmente concebido como
dirigido apenas ao legislador e aos órgãos estaduais de aplicação da lei, mas
de valer também nas relações interprivadas, incumbindo ao Estado fazer
aí respeitá-lo, e por outro lado, de - na medida em que àqueles órgãos se
dirige - acabar por se vir a reflectir necessariamente nestas relações, uma
vez que os critérios informadores da elaboração da lei ou da sua aplicação
não podem ser dissociados dos objectivos da sua assunção, que são justa-
mente a eliminação da licitude e da possibilidade das discriminações no
domínio do jurídico.
179
V. Parecer nº 8/78 da Comissão Constitucional, in Pareceres... cit., Sº Volume, págs. 3 e segs.,
que se pronuncia pela tnconstitucionalidade da 2• parte do corpo do art. 262º do Código de
Processo das Contribuições e Impostos, na parte em que obstava ao seguimento do recurso
quando o recorrente não prestasse caução, devido a insuficiência de meios económicos.
98
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
Assim, por exemplo, o já referido art. 36º, nº 4, veda, genericamente,
as discriminações relativas aos filhos nascidos fora do casamento, pelo que
os negócios jurídicos, em que uma discriminação desse teor seja operada
pelas partes ou pelo seu autor, se encontrarão feridos de nulidade. No
contexto do regime do contrato de trabalho - desde a sua celebração ( art.
52º, alínea e)), aos termos em que é estipulado o seu conteúdo (art. 53º)
até ao condicionamento da sua extinção ( art. 52º, alínea b)) - o princípio
da não discriminação impõe-se aos sujeitos jurídicos privados, sendo a
necessidade da sua observância causa de obrigação de contratar, de alte-
ração do conteúdo contratual, de invalidade total ou parcial dos negócios
e de nulidade da. rescisão, consoante os casos.
Também não será legítimo duvidar da relevância da proibição de discri-
minações no âmbito das relações jurídicas entre sujeitos privados, sempre
que aquelas se traduzam na violação de um direito fundamentaP 80 : mas tal
relevância não é nesse caso directa, antes mediada pela eficácia interprivada
dos direitos fundamentais.
O problema de saber se o princípio enunciado no nº 2 do art. 13º da
Constituição portuguesa pode ser considerado como directamente vincu-
lante dos sujeito.s privados reconduz-se afinal ao de determinar se existe
um direito à igualdade e à não discriminação e qual o seu regime.
Problema que adiante se colocará.
4. A igualdade substancial
4.1. Procura1r-se-á agora examinar os aspectos em que se manifesta o
princípio da «igualdade substancial», formulado genericamente no texto
constitucional como obrigação de o Estado promover a igualdade real -
económica, social e cultural - dos cidadãos.
A prossecução desse objectivo é encarada constitucional-mente através
de três vias:
a) numa perspectiva de recolocação da igualdade negocial, isto é, na
perspectiva da tutela do contraente débil181 ;
180 Neste sentido, C. Esposito, op. e loc. cit., pág. 45, nota 61.
181
A noção de contraente débil não é isenta de equívocos e dúvidas; não se toma aqui como
sinónimo de economicamente débil, mas no sentido de contratualmente débil, isto é, de situa-
99
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
b) numa perspectiva social de atribuição de direitos, que se consubs-
tanciam, por via de regra, na exigibilidade de prestações positivas
estaduais por parte de dadas categorias de cidadãos ( direitos sociais);
c) numa perspectiva de genérica promoção de uma real igualização-,
através de uma legislação discriminadora em função da consideração
de situações específicas.
Estas três perspectivas não são estanques, comportando zonas de fron-
teira e de interpenetração, em que a acção estadual se socorre de mecanis-
mos susceptíveis de se subsumirem aos três tipos de orientação.
4.2. E das três, é evidente que a primeira é, porventura não a mais
importante, mas a mais imediatamente ou mais transparentemente rele-
vante no domínio da autonomia privada. Uma imposição constitucional de
actuação estatal pautada pela remoção dos obstáculos a uma efectiva igual-
dade entre os cidadãos não pode, desde logo, a um nível geral, deixar de
determinar uma orientação legislativa e jurisdicional no sentido de integrar
as posições de desequilíbrio contratual através de medidas tuteladoras da
capacidade negocial real das partes contratualmente débeis 182• Isto é, para
ção de restrita ou inexistente liberdade real de acerto dos termos contratuais - ou da própria
decisão de contratar - em virtude de uma necessidade absoluta ou imperiosa de obter o bem ou a
prestação da actividade e da falta de fluidez da oferta, e/ ou do poder económico da contraparte.
Como salienta Pietro Barcellona, «o problema da tutela do contraente débil foi encarado,
sobretudo pela doutrina e pela jurisprudência alemãs, com referência específica ao fenómeno
do contrato siandard e das condições gerais do contrato», mas é duvidoso se, para além da
contingência histórica de ligação a esses fenómenos resultante da produção industrial de
massa, existirão «alguns motivos de ordem técnica para uma consideração unitária das várias
questões», (Condizionigenerali di contralto e tutela dei contraente debole, Milano, 1970, página 109).
V. sobre este ponto Guido Balzarini, La tutela dei contraente piá debole nel diritto dei /avaro, Padova,
1965, págs. 35 e segs.; C. Massimo Bianca, Le autorità private. op. cit., págs. 62 a 66.
182
Como consequência de um ponto de partida constitucional, talvez igualmente claro, mas
decerto não tão marcado como essencial, diz António Liserre que «encarar o problema da
garantia constitucional do poder de autonomia contratual com o fim [...] de delinear por essa
forma os contornos precisos de uma garantia de carácter primário, susceptível de permitir
um' controlo da disciplina ditada na matéria pelo legislador ordinário, parece uma colocação
inadequada e unilateral já que se resolve na exclusiva preocupação de assegurar a integridade
de um ordenamento contratual no qual nem a todos os contraentes é possível, com efeito,
exercer plenamente a autonomia.
100
J
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
além dos pontuais - embora importantes - afloramentos de uma directa
tutela constitucional de categorias contratuais mais fracas, pode-se extrair
da Constituição uma orientação - que há-de ter um papel informador e
directivo na concepção de institutos civilísticos muito importante - de
tutela das posições contratualmente débeis, que não pode deixar de se
repercutir na forma de entendimento e de aplicação do princípio da auto-
nomia privada em termos gerais e que, em alguma medida, há-de poder
ser directamente invocável judicialmente. Prende-se este problema com
as questões mais amplas de saber se existe um direito à igualdade - ou se
esta é apenas uma forma de exercer os outros direitos - e se a igualdade
tem uma eficácia preceptiva directa nas relações interprivadas. Ambas as
questões serão abordadas em momento posterior.
4.2.1. Por ora, apontarei - como anteriormente o fiz em relação ao
princípio da não discriminação alguns preceitos exemplares desta tutela
constitucional do contraente débil. Neste sentido, são particularmente
significativos os arts. 51º a 54º da Constituição, que atribuem aos trabalha-
dores um conjunto de direitos a exercer no quadro da sua relação jurídica
laborai, e ao Estado impõem um consequente conjunto de obrigações,
cuja actuação se traduz na intervenção autoritária na liberdade contra-
tual no domínio laborai, que visa a particular tutela da posição contratual
do trabalhador. Assim, e decorrentemente da atribuição do direito ao
trabalho, se estabelece a proibição dos despedimentos sem justa causa
ou fundados em motivos políticos e ideológicos, se faz impender sobre
o Estado a garantia de «condições para que não seja vedado ou limitado,
em função do sexo, o acesso a quaisquer cargos, trabalho ou categorias
profissionais», se garante o direito a uma retribuição do trabalhador que
assegure uma e:;1dstência condigna e se estabelece, como critério do seu
Esta limitada colocação da questão revela-se, pois, tanto mais decepcionante quando se lembra
que da nossa Constinlição é fácil retirar mais do que uma mera orientação de manifesta oposição
a que o princípio da :1gualdade possa vir a ser na realidade esmagado pela posição de força de
um sujeito relativamente a outro; deste ponto de vista, o remeter para o art. 3 «comina» 2º da
Constinlição adquire significado não apenas pela referência literal aí contida aos obstáculos que
«de facto» limitam a liberdade e a igualdade dos cidadãos, mas sobretudo na medida em que
indicia afinal numa expressão norn1ativa de primário valor o superamento de uma concepção
da igualdade que visat assegurar a tutela apenas nos limites permitidos pelo princípio segundo
o qual todos os cidadãos são iguais perante a lei». (Tutele costituzionali, op. cit., págs. 21 a 23).
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
cálculo, a quantidade, natureza e qualidade do trabalho e «o princípio de
que para trabalho igual salário igual» - impondo-se ao Estado a obrigação
de estabelecer e actualizar o «salário mínimo nacional, bem como o salário
máximo, tendo em conta, entre outros factores, as necessidades dos tra-
balhadores, o aumento do custo de vida, o nível de desenvolvimento das
forças produtivas, as exigências da estabilidade económica e financeira e a
acumulação para o desenvolvimento»-, se atribui um direito «à prestação
do trabalho em condições de higiene e segurança», se confere um direito
«ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho
( cabendo ao Estado a fixação de um horário de trabalho nacional), ao
descanso semanal e a férias periódicas pagas», e, finalmente, se incumbe
o Estado de proteger especialmente o trabalho das mulheres durante a
gravidez e após o parto, dos menores, dos diminuídos e daqueles que exer-
çam actividades particularmente violentas ou em condições degradadas ou
perigosas. O mesmo sentido de protecção contratual é claro no elevar a
princípio constitucional do direito de contratação colectiva das associações
sindicais ( art. 58º, nºs 2 e 3).
É igualmente o objectivo de protecção contratual que informa ainda o
nº 3 do art. 65º - quanto ao arrendamento-, o art.103º - no domínio dos
contratos de venda ou fornecimento dos produtos agrícolas - ou os arts.
81º, alínea m) e 109º - no que respeita à tutela do consumidor.
4.3. Ficam apontados alguns exemplos de directa tutela constitucional
da posição de sectores sociais no âmbito das relações contratuais, como
resultado da consideração da especial debilidade da respectiva posição
contratual. O mesmo problema pode, em grande medida, ser (e é-o na
Constituição portuguesa) encarado noutra perspectiva, que é o da protec-
ção através da atribuição de direitos sociais. Antes de passar à sua análise,
parece-me útil referir que o princípio da tutela constitucional da igualdade
substancial, reflectido na protecção do contraente débil, tem, para além dos
seus directos efeitos - existência de regras dispersas que a consagram - uma
importância largamente excedente desses efeitos: a alteração da natureza
dessas regras e a função integradora de todo o regime legal do negócio
jurídico. Quanto à primeira, pode dizer-se com Giulio Pasetti, que, à luz
do princípio constitucional da igualdade substancial, as normas que visam
assegurar a paridade das partes na estipulação do contrato, adquirem «uma
posição nova e diversa no ordenamento, porque de excepções - cada vez
102
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
mais consistentes com o modificar-da legislação sob o impulso da alteração
das condições económicas e sociais - se convertem-em aplicações da nova
regra de acordo com a qual a autonomia privada resulta profundamente
modificada. Isto constitui uma verdadeira revolução [... ] que não restringe
a autonomia privada, mas a reforça; [... ] No reequilíbrio das disparidades
de facto a autonomia privada reencontra a sua razão de ser, porque não
faria sentido que o ordenamento abandonasse aos indivíduos a composição
dos conflitos de interesses, quando esta houvesse de se estabelecer pela
imposição de uma das partes em vez de o ser pelo acordo das partes» 183 •
Esta alteração de situação - com as consequentes alterações em matéria
de interpretação e de aplicação da lei - significa, do ponto de vista teórico,
a necessidade de uma completa inversão de posições na apreciação da legis-
lação interventora no domínio da autonomia-privada. Dela, por um lado, e
da função integr:adora do princípio em si, por outro, resulta uma inevitável
reconsideração da problemática da autonomia privada, seus pressupostos e
sua forma de actuação. Restará ver se a doutrina e a jurisprudência retiram
do princípio todas as suas consequências teóricas e práticas.
5. Os direitos sociais
5.1. A posição implicada pela concepção jurídico-económica liberal
face aos hoje chamados direitos sociais e a sua íntima relação com as noções
de liberdade e igualdade, que se procuraram esclarecer, surge exemplar-
mente ilustrada no Mémoire que Troplong apresentou em 1848 à Academia
das Ciências Morais e Políticas sobre o «espírito democrático do Code
Civil». Segundo ele, a democracia consiste na liberdade e na igualdade
jurídicas das pessoas: o Estado não pode, consequentemente, criar obri-
gações a cargo de certos indivíduos em proveito de outros. A admissão da
existência de obrigações provindas de fonte legal no art.1370º do Código
de 1804 parece-lhe extremamente perigosa, empenhando-se por isso em
183
Parità di trattamento e autonomiaprivata. Padova, 1970, págs. 42 e 43.
No mesmo sentido, C. Massimo Bianca, Le autorità private, op. cit., págs. 73 a 79.
Em sentido aparentemente oposto, Guido Balzarini, que, com o fundamento da inexistência
de uma categoria conceituai unitária e inequívoca de contraente débil, parece pronunciar-se
no sentido da inexistência de um princípio geral de tutela daquele. Cfr. La tutela dei contrante
piú debele ..., op. cit., págs. 40 e segs.
103
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMI,\ PRIVADA
defender a ilegitimidade da intervenção legal fora do quadro de conciliação
e equilíbrio das liberdades. A democracia traduz-se na igualdade perante
a lei, isto é, no direito concedido a todos à protecção da lei «nas condições
de desigualdade que produziram pelo emprego legítimo das suas forças
naturais». Daí que as classes pobres «devam procurar na actividade indivi-
dual o princípio do seu progresso» e não «arrastarem-se servilmente atrás
do Estado para exigir que ele as alimente».
A abstenção do Estado não é pois defendida na inconsciência das
desigualdades reais, mas, porque o instrumento da promoção humana é
a actividade livre individual, ela é vista como condição dessa promoção.
«Foi, de facto, em consequência do seu carácter demasiado individualista
e sobretudo demasiado indiferente às misérias das classes trabalhadoras
que os primeiros ataques foram dirigidos contra o Code Civil por alguns
dos discípulos de Saint-Simon, partidários dos princípios de autoridade e
de intervenção do Estado em matéria de legislação. A libertação da mulher
casada, a reforma do regime sucessório, os abusos da livre concorrência e
a ausência de organização do trabalho, os perigos da liberdade dos con-
tratos, exercendo-se sem controlo e sem protecção para os assalariados, a
necessidade da intervenção da lei para introduzir no direito privado um
espírito novo de justiça e de solidariedade, todas estas ideias e todas estas
fórmulas tão actuais, e que somos tentados a ligar a um movimento muito
recente, eram já sustentadas e desenvolvidas no período da Restauração e
da monarquia de Julho»184 •
A noção de direitos sociais releva, genericamente, da perspectiva critica
que o texto de Tissier citado resume e, concre-tamente, é a consequência
do desenvolvimento de algumas das ideias que enuncia. Fundamental-
mente, a viragem operada pode traduzir-se assim: às codificações subjaz
uma ideia de direitos humanos absolutos e inegáveis pela ordem jurídica,
mas desse conjunto de direitos primários do homem só dois são efectiva-
mente relevantes no plano jurídico - a liberdade e a igualdade - porque
são estes que funcionam como condicionantes da realização de todos os
outros, uma vez que tal realização impende sobre a actividade individual;
ora, à medida que a realidade demonstrava a incapacidade da actividade
humana individual para vencer os obstáculos económicos e sociais à efec-
184
Albert Tissier, Le Code Civil et les classes ouvireres, in Livre du Centenaire du Code Civil, Paris,
1904, pág. 80.
104
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
tiva concretizaçào dos direitos inalienáveis do homem, foi-se afirmando
a ideia de que o Estado tinha uma missão a cumprir no preenchimento
de tais direitos ou, ao menos, no garantir das condições da sua efectiva
realização185 •
A primeira vez que esta ideia emerge pode situar-se no projecto de
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1793 de Robespierre,
assente na preocupação de reelaborar o conceito de igualdade tornando-o
indissociável do de fraternidade, numa perspectiva social e não meramente
individualista. Isto é, o Estado aparece como agente directo do «interesse
colectivo» - com a obrigação de fornecer directamente aos cidadãos
meios de satisfação de necessidades - e como orientador das actuações
privadas no sentido da solidariedade, da fraternidade e da salvaguarda dos
direitos fundamentais 186 • Daí que se afirme-que a «sociedade é obrigada
a prover à subsistência de todos os seus membros, quer fornecendo-lhes
trabalho, quer assegurando aos que não estão em condições de trabalhar
meios para viveir»; «os socorros necessários para aquele a quem falta o
necessário são uma dívida de quem possui o que é supérfluo»; «compete
à lei determinar de que modo tal dívida deve ser cumprida»; «a sociedade
deve favorecer com todos os seus meios o progresso da cultura pública,
e pôr a instrução ao alcance de todos os cidadãos»; «a propriedade é o
direito que tem cada cidadão de gozar e dispor da porção dos bens que
lhe é'garantida pela lei», não podendo este direito «prejudicar nem a
segurança, nem a liberdade, nem a existência, nem a propriedade dos seus
semelhantes»187 •
185 «O princípio fundamental do direito social já não é o conceito da igualdade das pessoas, mas
o conceito do equilíbrio entre pessoas desiguais; o direito social caracteriza-se pela intervenção
cada vez mais extensa e intensa do direito público em relações tradicionalmente pertencentes
ao direito privado ... "· (Salvalore Pugliatti, Diritto pubblico e privato, in Enciclopédia dei Diritto,
Volume XII, op. cit., págs. 702 e 703).
186 Léon Duguit chama a atenção para a íntima relação entre esta perspectiva e a valorização
do princípio da igualdade como igualdade substancial; diz: «Claro que a Convenção não teve a
concepção actual de uma obrigação directa imposta ao Estado de dar assistência aos indigentes
e de garantir trabalho aos operários sem trabalho; mas pensava que, sendo a igualdade um
direito, todos tinham um direito a que o Estado, distribuindo socorros, garantindb·trabalho a
todos. Fizesse desapa.recer tanto quanto possível as desigualdades de facto existentes», (Traité
de Droit Consfitutiormel, Tomo II. Paris, 1911, pág.17).
187
Robespierre, Discours et rapports à Ia Convention, Paris, 1965, págs. 123 a 128.
105
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
5.2. Estava assim esboçado o primeiro núcleo daquilo que são actual-
mente os direitos sociais. A história da sua elaboração doutrinária coin-
cide, em grande parte, com a história dos dois últimos séculos da luta dos
homens pela sua emancipação e pela garantia dos seus direitos 188 • Excede
o âmbito deste trabalho, e não parece indispensável à compreensão do seu
objecto, o referir dessa história189 •
188
Para uma referência cronológica aos principais marcos legais do acolhimento dos direitos
sociais, v. F. Amâncio Ferreira, A conquista dos direitos sociais, in Fronteira, nº 5, págs. 83 e segs.;
V. ainda a primeira parte da obra de Etienne Grisei, Les droits sociaux, 1973, dedicada às fontes
dos direitos sociais.
189
História que está longe de estar encerrada, sendo a permanência da luta exemplarmente
ilustrada pela quantidade de problemas jurídicos controversos que o tema geral dos direitos
sociais envolve.
Mantém muita actualidade descritiva a colocação do problema da origem histórica dos direitos
sociais que Karl Loewenstein faz: «Cedendo à crescente pressão e para evitar uma violenta
explosão, o capitalismo de livre empresa viu-se obrigado a aceder a pouco e pouco às petições
das massas para uma melhoria económica e de uma justiça social», (Teoria de Ia Constitucion,
tradução espanhola. 2• edição. Barcelona, 1976, pág. 399).
Mas esta colocação, pela sua unilateralidade, resulta, ou, ao menos, permite o entendimento
dos direitos sociais (no seu amplo significado) como elementos descendentes de uma matriz
ideológica diferente, e mesmo oposta à do sistema capitalista - e cujo surgimento e sobrevivên-
cia adentro deste se explicaria tão-somente por um seu mecanismo defensivo face às pressões
das lutas sociais.
A verdade é que tal explicação não pode prescindir da consideração da medida de real desvin-
culação existente entre o moderno capitalismo e os princípios do puro liberalismo económico,
e das actuais necessidades daquele - e, consequentemente, de um aspecto importante de
funcionalização dos direitos sociais a estas necessidades.
Parece-me particularmente claro, na caracterização da dupla função dos instrumentos «sociais»
nas sociedades capitalistas contemporâneas, o seguinte extracto de Francesco Lucarelli ( cujo
padrão referencial é o sistema corporativo italiano):
«Diversa é antes a estratégia ideológica e política no controlo de luta de classes, substituindo-se
às escolhas autoritárias as técnicas de integração e estabilização económica do sistema, típicas da
sociedade de bem-estar que, através da sugestão da satisfação gradual da necessidade oferecida
às classes mais desfavorecidas, prossegue o duplo objectivo de garantir a trégua social, reali-
zando ao mesmo tempo o natural escoamento para um mercado de bens de consumo aberto à
aquisição de estratos sociais receptivos à satisfação das necessidades, ainda que não primárias»,
(Solidarietà e autonomia privata. op. cit., págs. 19 e 20; cfr. também pág. 81).
Complementarmente, dentro desta função de multiplicador do consumo, haverá que lembrar o
papel de consumidor do próprio Estado, enquanto fornecedor de bens e actividades essenciais.
Finalmente - e este parece-me ser o aspecto mais importante - a compatibilidade da interven-
ção estatal de garantia da satisfação de necessidades económicas, sociais e culturais essenciais
106
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
Bastará referir que, modernamente, é no primeiro pós-guerra, e mais
l
particularmente na Constituição de Weimar, que se situa o modelo desses
direitos 190, muito embora a sua primeira consagração legal tenha assento
na Constituição mexicana de 1917.
A ideia subjacente aos direitos sociais deixa de ser a da igualdade dos
sujeitos, convertendo-se na de necessidade de realização do equilíbrio
entre pessoas desiguais. Como afirma Radbruch, «a igualdade deixa de
ser o ponto de partida do direito, tornando-se objectivo do ordenamento
jurídico, adquirindo um conteúdo diverso: de igualdade formal passa a
igualdade (tendencialmente) substancial» 191 •
Esta ideia articula-se com uma outra, que explica aliás a íntima cone-
xão entre os direitos sociais e os direitos fundamentais clássicos: a de que
é condição necessária do exercício destes últimos por parte de todos os
cidadãos o acesso a uma situação material, social e cultural não degradada,
cabendo primariiamente ao Estado a incumbência de promover as condi-
ções materiais desse acesso 192•
Pode dizer-se que o problema dos direitos sociais na actualidade se
desdobra em várias questões essenciais: o conceito de Estado Social, a
natureza dos direitos sociais, o objecto desses direitos, a medida da força
vinculativa das suas normas consagradoras e as relações existentes entre
os direitos individuais e os direitos sociais.
5.3. O conceito de Estado Social está longe de ser unívoco e de se
encontrarem identificadas as suas características e consequências jurídi-
cas. Parece, no entanto, possível dizer, genericamente, que o Estado Social
é, qualitativa que não quantitativamente, contemporânea do próprio sistema capitalista: ao
Estado cabe, como sempre coube, o assegurar das condições de reprodução do capitalismo e
suportar os respectivos custos sociais. A estadualização - ou mais amplamente, a publicização
do custo do equipamento social indispensável- é não apenas uma consequência da reclamação
dos trabalhadores por melhores condições de vida, mas uma pretensão directa evidente dos
capitalistas privados.
190
V. P. Biscaretti di Ruffia, Diritto Costituzionale, op. cit., págs. 689 e 690; V. também Michal
Staszków, Quelques rentarques sur les «droits économiques et sociaux», in Essais sur lês droits de /'homme
en Europe, Tomo III, 1961, págs. 46 e 47.
191
Apud Salvatore Pugliatti, Dirítto pubblico e privato. in Enciclopédia dei Dirítto, Volume XII, op.
cit., pág. 702.
19
" V. 1'1ichal Staszków, op. e loc. cit., pág. 46.
107
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
é aquele que assume como uma das suas componentes caracterizadoras
a consagração de direitos sociais. Os direitos sociais surgem assim como
elemento identificador de um certo tipo de Estado; mas, simultânea e
inversamente, eles são uma consequência desse dado tipo de Estado, cuja
concepção social implica consequências diversas e mais extensas que a
mera consagração constitucional de um leque mais ou menos amplo de
direitos subjectivos públicos, qualificáveis como direitos sociais. O que
não é de modo algum indiferente para o entendimento que estes direitos
efectivamente consagrados hão-de ter, para a forma do seu exercício e até
para a descoberta de direitos sociais não expressamente consagrados, mas
decorrentes dos princípios informadores do Estado e, estrutural e funcio-
nalmente, idênticos aos expressos.
Se, por um lado, o Estado Social se reconhece em todo aquele que
consagra direitos sociais, por outro lado, é porque o Estado se qualifica
como social que dos seus princípios se retira um conjunto de obriga-
ções e tarefas que têm como contrapartida activa subjectiva os direitos
sociais193 •
5.3.1. Pode dizer-se que o conceito de Estado Social apela para três
ordens de ideias: por um lado, a de que ao Estado cabe «garantir a todos
os seus cidadãos um mínimo de bens materiais (e culturais), quer criando
e propiciando as condições em que eles possam obtê-los pelo seu traba-
lho, quer, não sendo isso possível, substituindo-se-lhes, prestando ele
próprio os necessários meios de efectivação daquele objectivo. Nesta ideia
se incluem não só o saneamento de situações de crise ou miséria social,
mas também os serviços permanentes de assistência social, saúde, etc.,
bem como, ainda, as medidas de protecção do trabalho e em geral das
classes economicamente débeis» 194• Neste primeiro sentido, os deveres
do Estado traduzem-se em grande medida em direitos sociais constitu-
193
Não se quer significar - pois se trata de questão não analisada -que a mera caracterização de
um Estado como social, isto é, a desacompanhada existência de uma cláusula de Estado Social
baste para fazer surgir na ordem jurídica direitos subjectivos públicos, invocáveis pelos cidadãos
contra o Estado. O problema tem-se colocado e discutido na República Federal da Alemanha e
as posições doutrinárias relativamente à natureza e alcance jurídicos da referência ao carácter
social do Estado alemão, contida nos arts. 20, alínea F, e 28, alínea 1', mantêm-se divergentes.
Cfr. sobre esta questão, Etienne Grisei, Les droits sociaux, op. cit., págs. 105 a llO.
194
Vital Moreira, A Ordem Jurídica do Capitalismo, op. cit., pág.117.
l08
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
cionalmente garantidos aos cidadãos: direito ao trabalho, direitos dos
trabalhadores (quanto à remuneração, às formas de organização e de
prestação de trabalho, quanto a repouso, etc.), liberdade sindical, direito
à contratação colectiva, direito à greve, proibição do «lock-out», direito
à saúde, à assistência social, defesa da família, da infância, direito à ins-
trução e à cultura, limitações à propriedade, protecção do contraente
débil, etc.
5.3.2. «Em segundo lugar, ao Estado é imposta uma actividade de
igualização de possibilidades de acesso ao bem-estar social, quer através
de uma política de distribuição de rendimentos, quer por uma política de
investimentos em equipamentos sociais»195 • Neste sentido, visa-se sobre-
tudo a política financeira e fiscal do Estado, que constitui o pressuposto
da efectiva reafü:ação de grande número de direitos sociais.
5.3.3. Finalmente, o conceito de Estado Social aponta para uma refor-
mulação da organização social, em termos de operar uma redistribuição
do poder social, alargando-se a todas as pessoas a sua participação neste
poder196 • ·
Este aspecto pode traduzir-se na atribuição de direitos sociais (por
exemplo, direito dos trabalhadores ao controlo da gestão das empresas)
ou em direitos políticos (por exemplo, direito das organizações populares
de base territori:al, como são as comissões de moradores).
5.3.4. Pode, pois, dizer-se que a noção de Estado Social é mais ampla
do que a de direitos sociais e que, no essencial, ela releva de uma profunda
alteração da posição do Estado face à economia, isto é, da ideia de que ao
Estado cabe «fazer valer perante o económico valores próprios do político
e do jurídico (justiça, igualdade, paz social, etc.)» 197 •
195
Vital Moreira, ibid., pág. 118.
196
Ibid.
197Vital Moreira, A ordem jurídica ..., op. cit., pág.119. Como diz K Loewenstein, caracterizando a
orofunda mudança de perspectiva do papel do Estado, «se no individualismo clássico o Estado
era o inimigo contra o qual havia que defender as zonas protegidas da autonomia privada, com
a nova filosofia social o Estado converteu-se no amigo que está obrigado a satisfazer as neces-
sidades colectivas da comunidade», Teoria de la Constitucion, op. cit., pág. 400.
l09
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
A noção de Estado Social serve para qualificar um Estado, cujo activo
papel no domínio económico e social é imposto constitucionalmente e em
que - não obstante a profunda diversidade de opiniões que neste domínio
se tem expresso sob o mesmo referencial conceituai - a intervenção não
tem um carácter arbitrário ou discricionário, antes sendo orientada no
sentido de, pela utilização de um conjunto de instrumentos de natureza
e eficácia muito diversa, prosseguir um objectivo que, sinteticamente, se
pode traduzir na realização e concretização da tendencial igualdade efec-
tiva dos seus cidadãos 198•
Pode, em conclusão, dizer-se que a ideia de Estado Social veicula uma
global concepção de igualdade e de liberdade, que recobre o conjunto das
«atitudes» que, nos capítulos deste trabalho mais directamente ligados à
análise da Constituição portuguesa, são tratados.
5.4. Os direitos sociais, como aspectos particularizantes e concreti-
zadores desta ideia geral, partilham do seu carácter de instrumentos de
efectivação da igualdade, embora tenham uma configuração jurídica pró-
pria que os identifica.
Em primeiro lugar, há que saber que espécie de direitos são. A aceita-
ção por grande parte da doutrina de que se trata de direitos subjectivos
públicos, isto é, de que têm essencialmente a mesma natureza dos direi-
tos individuais tradicionais, conduz a que a sua identificação seja tentada
normalmente a partir da sua comparação com esses. E, então, ou se diz
que os direitos sociais «designam as pretensões dos particulares face ao
Estado ou entidades públicas a prestações a seu favor», distinguindo-se
dos direitos de liberdade «porque tendem a obter do sujeito passivo o
cumprimento de obrigações positivas de fazer» 199; ou se entende que a
sua característica diferenciadora radica na finalidade que lhes é própria: o
seu objectivo final é a obtenção da segurança e de uma real liberdade, não
198
É neste sentido que Mazziotti define o Estado Social, dizendo que «estabelecido de facto
o princípio de que os cidadãos são iguais nos direitos, eles devem poder participar igualmente
nas vantagens que lhes oferece a sociedade, e é tarefa do Estado fazer com que este seu direito
seja respeitado, evitando que os mais fortes oprimam os mais débeis e que a desigualdade de
facto destrua a igualdade jurídica», (Diritti sociali, in Enciclopédia dei Diritto, Volume XII, op. cit.,
pág. 803).
199
Costantino Mortati, Istituzioni..., op. cit., pág. 1133.
110
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
sendo a sua estrutura positiva senão a consequência desta sua função 200 ;
ou se lhes encontra, mais do que um conteúdo diverso, uma natureza dife-
rente: os direitos sociais são aqueles que têm uma mais imediata finalidade
de satisfação de interesses colectivos ( e de reflexo individual), enquanto
os direitos individuais são aqueles que têm como finalidade imediata a
satisfação de inte:resses individuais 201 • Como adiante se referirá, o primeiro
critério enunciado é inadequado para, unitariamente, distinguir os direitos
sociais, contrapondo-os aos direitos fundamentais clássicos: de facto, nem
todos os direitos sociais têm por objecto uma prestação positiva a obter do
Estado ou de qualquer outro sujeito passivo; pelo que respeita ao segundo
critério, se ele é genericamente correcto, não parece, porém, susceptível
de, por si só, identificar com rigor mínimo a categoria dos direitos sociais,
dado o seu carácter difuso e impreciso2º2•
5.4.1. No último sentido enunciado, «mais do que o direito de um
indivíduo, o direito social é o direito de uma categoria social determinada,
de um homem concretamente definido pela sua condição, em suma, um
direito de classe» 203 • Contra esta concepção dos direitos sociais como
direitos imediatamente colectivos, pertencentes a categorias ou grupos
de indivíduos, se têm pronunciado alguns autores, que entendem que a
atribuição de tais direitos nada tem a ver com o grupo - no duplo sentido
de que não é a este, mas aos indivíduos, que pertence, e de que, na sua
.
atribuicão, não foi o interesse colectivo o momento central e conformador,
mas o interesse individual-, e «a relevância dada pelos direitos sociais à
pertença daqueles que deles são sujeitos a determinados grupos deriva do
pressuposto que essa relevância serve para identificar mais exactamente as
posições pessoais daqueles, e permite portanto uma melhor correspondên-
20
° Como diz Femicio Pergolesi, os direitos individuais gravitam sobretudo em tomo da ideia
de liberdade, enquanto os direitos sociais se movem tendencial-mi;nte em torno da ideia de
segurança e de justiç;a social. «Os primeiros impõem ao Estado um dever de abstenção e de
respeito das prerrogativas da pessoa; os segundos exigem uma conduta activa ou seja de pres-
tações por parte do Estado ou de outros sujeitos», (Alczmi lineamenti dei «diritti sociali», Milano,
1953, pág. 10).
201
Cfr. Pergolesi, ibid.
202
Neste sentido, Etienne Grisei, op. cit., pág. 94.
203
Fernando Amâncio Ferreira, Uma abordagem dos direitos sociais in Fronteira, nº 6, pág. 58.
Ili
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
eia das normas particulares às exigências daqueles que elas têm em vista
proteger» 204 •
Esta última posição representa uma tentativa de salvaguardar o
princípio individualista como elemento central e essencial de qualquer
ordenamento jurídico 205 , ainda que com algum sacrifício da concreta
análise daqueles em que o indivíduo não é tomado como um elemento
isolado, mas é considerado no interior da organização ou grupo social a
que pertence 206 • E Mazziotti, ao tentar encontrar uma explicação para a
relevância da integração do indivíduo no grupo, no domínio dos direi-
tos sociais, acaba por reduzi-la a factor de identificação dos titulares do
direito, ficando por explicar porque é que eles são identificados segundo
esse critério, isto é, qual a explicação e qual a importância dessa forma de
identificação.
O direito social é, em regra 207, um direito discriminador, isto é, um
direito que é atribuído a certas categorias de sujeitos e não a outras, que
favorece uns em relação a outros. É, pois, um tipo de direito que tem
subjacente uma noção de igualdade diferente da ideia de igualdade for-
mal tradicional2°8• Ora, quando a ordem constitucional opta por proteger
204
Cfr. Mazziotti, Diritti sociali, cit., in Enciclopédia dei Dilitto, cit. págs. 804 e 805.
205
V. Léon Duguit, Traité de Droit Constutíonnel, op. cit., págs. 161 a 164, sobre a desvinculação
histórica da concepção dos direitos sociais da doutrina individualista.
zor, Claro que qualquer direito, na medida em que é titulado por um sujeito, tem uma dimensão
individual. Mas não é este o problema que se coloca, embora seja com ele que os defensores da
perspectiva individualista procuram confundi-lo.
207
Pode assim não ser: há direitos sociais que são atribuídos a todos os cidadãos, não apenas
àqueles que se achem inseridos em determinados grupos.
208
Falando da posição dos autores que defendem ser a extensão deste tipo de direitos o meio
adequado de ultrapassar a desigualdade social efectivamente existente, diz Pietro Barcellona
que esses «novos direitos», os direitos sociais, «são atribuídos pela lei ao sujeito já não indivi-
dualmente considerado (como homem ou cidadão), mas na base da pertença a determinadas
categorias e classes sociais. Ao lado do direito abstracto - igual para todos (aplicável, portanto,
a toda a actividade humana) - viria assim a estabelecer-se toda uma série de direitos especiais
atribuídos de modo desigual na base de particulares critérios de conexão[...). Pressuposto para
a referência de tais direitos ao indivíduo seria o papel, a posição que lhe respeita no contexto
social (trabalhador, rendeiro, cultivador directo)».
E continua: «A exigência de sociabilidade e de justiça realizar-se-ia assim - através da intro-
dução de formas de tutela desiguais - reequilibrando a posição de inferioridade que impede
algumas categorias de sujeitos de um efectivo exercício da liberdade garantida, através do
direito abstracto, a todos os cidadãos. O status social - entendido, porém, em sentido não rígido
112
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
especialmente algumas categorias de sujeitos através da atribuição de um
direito social, fá-lo considerando, não os interesses e as situações indi-
viduais desses sujeitos, mas tendo em atenção as características comuns
de dado tipo de situações, os interesses colectivos correspondentes a
esses tipos, e que hão-de, tendencialmente, encontrar uma projecção,
uma correspondência, nas" situações individuais que nelas se incluem.
O interesse protegido é primariamente o interesse colectivo de dados
grupos sociais - cuja situação global é de desigualdade face à de outras
categorias de sujeitos - e é porque pertencem, e enquanto perten-
cem, a estes grupos que aos indivíduos que os integram são atribuídos
direitos.
Não se cura de saber se, em concreto, o sujeito é ou não portador do
interesse que subjaz e justifica a atribuição do direito: desde que ele per-
tença ao grupo, em função do qual o direito foi criado, ele é seu titular;
inversamente, os direitos sociais não podem ser reivindicados por 'pessoas
que não se encontrem integradas nos grupos, em função dos quais eles
foram atribuídos, ainda que na respectiva situação individual seja identi-
ficável um interesse particular idêntico.
Esta colocação do problema é particularmente clara no campo do
direito ao trabafüo e dos direitos dos trabalhadores, cujos mecanismos
de actuação (organização sindical e contratação colectiva) a evidenciam
com notável transparência. Pode dizer-se, aliás, que aqueles direitos, pela
pressão das lutas operárias, foram os que primeiro ganharam elaboração
e configuração jurídicas mais precisas, funcionando como paradigma da
maior parte dos direitos sociais209 • A dificuldade de transposição reside no
facto de, quanto a estes, não ser possível fazer coincidir os grupos sociais
(a mesma pessoa, de facto, pode pertencer a classes ou categorias diversas, de acordo com o
tipo de relações) - seria, portanto, o ponto de atracção das novas formas de «direito desigual»
que caracteriza a sociedade contemporânea; o direito desigual exprimiria, pois, no plano do
ordenamento as tensões e a conflitualidade que emergem das relações sociais e confirmaria
a «ruptura» definitiva da categoria unificante do direito subjectivo e do sujeito jurídico. À
abstracta unificação da subjectividade ir-se-ia contrapondo de forma cada vez mais visível
uma pluralidade de regimes e estatutos correspondentes à estratificação social», II problema dei
rápporto fra soggetto e ordinamento, in Prassi e Teoria, cif., págs. 190 e 191.
209
Razão pela qual ainda se podem encontrar hoje autores que circunscrevem os direitos sociais
àqueles que são titulados pelos trabalhadores por conta de outrem. V. referência a esta posição
em Etienne Grisei, op. cit., págs. 91 a 93.
113
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
protegidos com grupos sociais homogéneos do ponto de vista da sua situa-
ção social e económica global. Isto é, enquanto os trabalhadores assala-
riados constituem um grupo social perfeitamente caracterizado pela sua
situação social e relativamente homogéneo, já o mesmo não se passa com
os inquilinos, com os consumidores, com as mulheres, com os jovens, etc.,
relativamente aos quais a identificação colectiva corresponde ao seleccionar
de interesses comuns, mas não traduz uma identidade de situacões , sociais
ou económicas para além dos interesses seleccionados.
Se esta dificuldade é real, isso não obsta a que, em esquema, tenha sido
o direito ao trabalho ( e complementares) que forneceu o quadro de ela-
boração dos direitos sociais e que da concepção daquele se possam retirar
indicações sobre o carácter da generalidade dos direitos sociais.
E não é irrelevante a opção por uma ou outra das posições.
Em primeiro lugar, ela comporta uma perspectiva de abordagem diversa
de toda a ordem jurídica em causa: que o seu ponto de partida seja de cariz
individualista ou social é uma questão que tem implicações a todos os níveis
jurídicos, constituindo um elemento central de interpretação e aplicação
das leis e de integração das lacunas.
Em segundo lugar, e ainda numa perspectiva global, ela representa uma
clivagem essencial no entendimento do conceito de igualdade, o que, como
é óbvio, está loríge de ser indiferente para apreciação e interpretação do
sistema jurídico no seu conjunto, e das respectivas normas.
Em terceiro lugar, e no que respeita concretamente às normas atribu-
tivas de direitos sociais e a todas aquelas que delas constituem aplicação
ou concretização, a diversidade de perspectivas enunciada tem também
uma grande amplitude de consequências. A mais importante consiste na
determinação do âmbito da autonomia privada quando se encontram em
causa direitos sociais: a entender-se que os interesses protegidos são de
natureza individual, não se vê, na maior parte dos casos, razão para não
admitir a sua renunciabilidade por parte dos respectivos titulares, isto é,
nada obstaria, nesta perspectiva, à validade das convenções privadas que
se traduzissem na violação ou afectação dos direitos sociais; já se se partir
da ideia de que os interesses são primariamente de natureza colectiva,
assumindo dimensão individual apenas por reflexo, se tenderá a con-
siderar como irrenunciável pelos respectivos titulares o direito social,
entendido este como conjunto de direitos em que a lei consagra a sua
realização.
114
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
Finalmente, a opção referida parece também condicionar um outro
aspecto: o entendimento dos direitos sociais como direitos essencialmente
colectivos permhe adoptar em relação a eles, sempre que a sua subsistência
ou extensão tenham uma implicação com a contratação privada, o qua-
dro da autonomia colectiva, que releva do campo do direito do trabalho.
Isto é, justamente porque quanto ao direito ao trabalho e aos direitos dos
trabalhadores parece indefensável a perspectiva individualista, ninguém
põe em causa a legitimidade das organizações sindicais e o esquema da
contratação colectiva.
Ora, a generalidade dos direitos sociais têm aqueles como paradigma,
e, consequentemente, parte da doutrina tem tentado adequar o modelo
da contratação colectiva às situações em que o contraente débil pertence
a uma das categorias legalmente protegidas, maxime, através de direitos
sociais210 •
5.5. Um outro problema que se coloca a propósito dos direitos sociais
é o de determinar qual o seu objecto. Como se viu, a ideia comum neste
campo é a de que eles correspondem a prestações positivas por parte do
Estado 211 , isto é, que têm a estrutura de direitos positivos.
210 O interesse desta posição não se restringe à mera tentativa de transposição mecânica do
esquema da contratação colectiva para fora das fronteiras da relação jurídica laboral ( e, na
medida em que se traduz nessa tentativa, tem esbarrado com dificuldades práticas de eficácia,
justamente decorrentes da real diversidade de situações, que dificulta a organização de todos os
componentes do grupo numa «contraparte» com a homogeneidade, a determinação colectiva e a
força necessária a enfrentar a «parte forte» -ver sobre este problema, Enzo Roppo, Le restrizioni
delia liberta contrattuale, in II diritto privato nella società moderna, op. cit., págs. 327 e 328). Como
acentua Barcellona, ela representa uma perspectiva diferente da autonomia privada: «Segundo
esta posição, portanto, o momento de incidência seria o da relação precedente ao contrato e a
chamada legislação especial teria a função de estabelecer um regulamento de conflitos colectivos,
isto é, de confütos existentes entre categorias co_ntrapostas (inquilinos e proprietários, forne-
cedores de trabalho e prestadores de trabalho, produtores de bens ou serviços e adquirentes,
etc.). Por outras pala.vras, o conjunto normativo que habitualmente. se reconduz à legislação
especial seria considerado como disciplina de conflitos sociais que têm uma dimensão colectiva,
O contrato representaria apenas o momento sucessivo, final, de constituição da relação entre
o sujeito particular e o empresário», (Diritto privato eprocesso económico, op. cit., págs. 241 e 242).
211
«O direito individual reclama para o cidadão uma zona de actividade autónoma, i'mpondo ao
Estado um dever de abstenção, de não intervenção (v. g., liberdade de expressão, de informação,
de imprensa, de reunião, de manifestação, de associação); o direito social exige urna actividade
ou uma prestação positiva por parte do Estado ( v. g., fornecimento de trabalho, seguros sociais,
1!5
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
Desde logo, importa neste domínio fazer uma distinção entre os direitos
sociais que têm um conteúdo positivo, e que são a maioria, e aqueles que
têm uma estrutura idêntica à dos direitos de liberdade, como acontece
com a liberdade sindical, o direito à greve, o direito à criação de comis-
sões de trabalhadores, etc. 212• Ora, mesmo em relação aos direitos sociais,
cujo objecto é idêntico ao dos direitos de liberdade - como em relação a
estes - não pode dizer-se que a sua realização se esgota numa abstenção
por parte do Estado, pois este tem de garantir as condições do seu exer-
cício por parte dos respectivos titulares, o que supõe muitas vezes uma
actividade positiva, de carácter legislativo ou, mais frequentemente, admi-
nistrativo ou jurisdi-cional. Mas, relativamente aos outros, é indubitável
que o seu cumprimento passa por uma actuação estadual, principalmente
de carácter legislativo, mas também administrativo e jurisdicional213 • E é
neste ponto que as dúvidas recomeçam, pois o questionar da eficácia das
nomrns atributivas de direitos sociais reconduz-se ao problema do alcance
das chamadas normas programáticas ou, mais genericamente, ao problema
do próprio conceito de normas programáticas e da inclusão das normas
sobre direitos sociais entre estas.
5.6. A análise da questão, acima colocada, da eficácia dos direitos sociais
não prescinde, como já se disse, de uma - ainda que breve - incursão nos
problemas ligados ao conceito de normas programáticas.
O conceptualizar desta categoria de normas corresponde à noção de
Constituição do Estado liberal: todas as normas que excedessem o estatuto
organizatório do Estado e o elenco dos direitos assegurados aos cidadãos
contra este tinham um cariz não preceptivo, traduzindo-se num conjunto
de declarações políticas de princípio sem força vinculativa. Actualmente, e
ainda que a generalidade dos constitucionalistas não negue que as normas
programáticas são verdadeiras normas jurídicas, a ideia continua a compor-
tar uma desvalorização de eficácia, que se pode traduzir pela convicção de
que tais normas têm um conteúdo eminentemente político, e não jurídico,
cuidados médicos, habitação, escolas), v. F. Amâncio Ferreira, Uma abordagem dos direitos sociais,
cit., in Fronteira, nº 6, pág. 58.
212
Cfr. F. Amâncio Ferreira, Uma abordagem ... , op. e loc. cit., pág. 59.
213Nem sempre o sujeito passivo será o Estado, bera podendo acontecer que seja um sujeito
privado.
116
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
pelo que a sua força vinculativa dos órgãos legislativos e executivos tem
l
de ser proporcionalmente reduzida à margem de discricionaridade e de
liberdade destes, no que respeita à concretização de princípios de política
geral 214, 21s.
Ora, a verdade é que as normas programáticas contêm «uma disciplina
obrigatória e as directivas por elas definidas, longe de serem meros convites
para legislar, assumem o carácter de verdadeiras imposições constitucionais
214 É justamente esta a ideia de Vieira de Andrade, que, parecendo admitir apenas inconstitu-
cional idades por acção relativamente aos direitos sociais, afirma: «De facto, a Constituição dá
ao legislador o poder de determinar (dizer qual é) o conteúdo dos direitos, confiando-lhe a tarefa
de os proteger e prosseguir pela forma e na medida que entenda possível e conveniente. Não
podem, portanto, o juiz ou, em geral, os aplicadores da co·nstituição, substituir-se ao legislador
nesse juízo de possibilidade e de conveniência (afirmando que o conteúdo constitucional dos
direitos foi ilegitimamente restringido), até porque ele envolve, como vimos, uma opção delicada
e complexa de afectação dos recursos comunitários.
É uma tarefa essencialmente política, que a Constituição atribui ao legislador, e que só ele tem
competência e capacidade para exercer», Direito Constitucional, sumários das lições proferidas
ao curso complementar de Ciências jurídico-políticas da Faculdade de Direito de Coimbra no
ano lectivo de 1977-i'8, pág. 240.
215 Pode mesmo afirmar-se, com alguma segurança, que é clássica a caracterização por parte
da doutrina de algumas das normas constitucionais como programáticas, sempre que se tem
em vista o seu impune incumprimento. É justamente o que esclarece C. Mortati a propósito da
Constituição italiana: «...a tendência para contestar a sua juridicidade, com base na consideração
da índole meramente programática, não vinculante das prescrições de que deveriam resultar,
não tem outro fundamento senão o da vontade, mal dissimulada, de iludir a sua actuação»,
(Problemi de política costituzionale, cit., in Seriai, Vol. IV, op. cit.. pág.178). No mesmo sentido, diz
Michal Staszów: «Em França, país das declarações dos direitos, os princípios económicos e
sociais foram e:;..--posto.s no preâmbulo e tanto bastou para lhes recusar o valor jurídico atribuído às
normas inscritas nos artigos numerados da constituição. Na Constituinte italiana havia também
projectos de excluir os direitos económicos e sociais dos títulos e dos artigos da constituição.
Para garantir a plena eficácia de tais princípios, acabou-se por inscrevê-los no próprio texto da
constituição. Mas se basta fazer passar uma regra do texto da constituição para o preâmbulo para
lhe retirar a sua eficáda jurídica, ao contrário, não basta de forma alguma inscrever no próprio
texto da constituição um princípio que se encontrasse no preâmbulo para lhe fazer adquirir a
força obrigatória. Aí está o exeh1plo italiano para nos dar disso uma prova evidente. Na teoria
e na prática aceitou-se - com uma desenvoltura chocante para todos aqueles que estão habi-
tuados a tomar à letra os textos legislativos - o princípio de que várias regras da constituição
são «meramente programáticas», que não têm eficácia jurídica. Assim acontece, designada-
mente, com a maior parte das regras respeitantes aos direitos económicos e sociais», op. cit.,
pág.48.
117
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
de actividade legiferante» 216 e, ainda quando se entenda que «contêm direc-
tivas de natureza essencialmente política» 217, não podem deixar de estar
subordinadas ao controlo da inconstitucionalidade, por acção como por
omissão 218 • Assim sendo, não se vê grande vantagem na distinção entre
normas programáticas e normas não exequíveis por si mesmas - que acaba,
frequentemente, por se reduzir a uma arbitrária distinção de conteúdos-,
já que, do ponto de vista jurídico, elas têm justamente a mesma estrutura
e eficácia219 •
A menos que se salvaguarde a autonomia conceituai das normas pro-
gramáticas através de um entendimento cauteloso e restritivo que as
identifique com princípios gerais, de carácter vago e difuso, que assinalam
objectivos ao Estado, independentemente de qualquer concretização quer
dos meios quer dos órgãos a utilizar para a sua prossecução22º.
5.6.1. Ora, é comum ver apontar as normas constitucionais consagra-
doras de direitos sociais como programáticas221 ; o objectivo é, frequen-
temente, o de minimizar o seu alcance, pela utilização de uma noção de
21
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, op. cit., pág. 178.
"
217 Marcelo Rebelo de Sousa, Direito Constitucional, op. cit., pág. 98.
218
V. J. J. Gomes Canotilho, op. cit., págs. 178 e 179; Marcelo R. de Sousa. op. cit., pág. 98; Jorge
Miranda, A Constituição de 1976, op. cit., págs. 346 e 347.
219
A distinção é, no entanto, comummente feita: v., p. ex., Jorge J\!liranda, A Constituição de
1976, op. cit., pág. 334, dizendo que «enquanto que as normas constitucionais que prevêm
os direitos, liberdades e garantias são sempre preceptivas, ainda que não exequíveis por si
mesmas, as normas que prevêm os direitos sociais são, em larga escala, normas constitucionais
programáticas»; no mesmo sentido, Marcelo R. de Sousa, Direito Constitucional, op. cit. pág. 98.
No entanto, esta não parece ser a orientação da Comissão Constitucional, que não estabelece
qualquer distinção dentro das normas inexequíveis por si mesmas entre programáticas e outras.
V. Parecer nº 4/77, de 8 de Fevereiro de 1977, publicado em Pareceres da Comissão Constitucional,
lº Volume, Lisboa, 1977, págs. 78 e segs.
22
º Cfr. Etienne Grise!, op. cit., pág. 99.
221
«No entanto, algumas dúvidas se suscitaram e suscitam acerca do valor jurídico de preceitos
constitucionais consagrando direitos económicos, sociais ou culturais ( como, por exemplo, o
direito ao trabalho). Em relação a esses preceitos, uma linha doutrinária considera ainda que
a sua natureza é, em rigor, de normasfilosó.fico-poltticas e não de efectivas normas jurídicas. Esta
linha doutrinária baseia-se em duas ordens de argumentos.
Afirma, por um lado, que as normas em causa são estritamente programáticas.
Acrescenta, por outro lado, que os direitos económicos, sociais e culturais não constituem
direitos «stricto sensu», mas garantias institucionais dos direitos políticos.
118
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
normas programáticas desprovida de eficácia jurídica, como ficou refe-
rido. Mas, ainda quando se tenha um conceito de normas programáticas
que as identifique com normas não exequíveis por si mesmas, não é cor-
recto subsumir a esse tipo todas as normas atributivas de direitos sociais:
alguns destes estão insertos em disposições constitucionais com eficácia
preceptiva imediata, independente pois, de mediati-zação legislativa ordi-
nária - assim acontece na Constituição portuguesa, por exemplo, com o
direito de acesso à justiça, sem dependência da situação de insuficiência
económica (art. 20º, nº 2), o direito ao trabalho e à liberdade de escolha de
profissão ou género de trabalho, com ressalva das restrições legais ditadas
pelo interesse colectivo ou pela própria capacidade ( art. 50º), o direito à
retribuição do trabalho, de acordo com a quantidade, natureza e qualidade,
com observância. do princípio de que para trabalho igual salário igual ( art.
53º, alínea a)), o direito à prestação de trabalho em condições de higiene
e segurança ( art. 53º, alínea e)), o direito à constituição de comissões de
trabalhadores (a.rt,º 55º), a liberdade sindical (art. 57º), o direito de con-
tratação colectiva pelas organizações sindicais ( art. 58º), o direito à greve
(art. 59º), a proibição do lock-out (art. 60º), o direito à constituição de
cooperativas ( art. 61º), etc. ·
Da pretensa distinção entre os direitos de liberdade e os direitos sociais,
segundo este critério, e das suas dificuldades reais, diz M. Mazziotti o
seguinte:
«Sustentou-se (SCHMITT) que, nestes últimos ordenamentos [consti-
tuições de tipo ocidental ou liberal-socialista], só os direitos de liberdade
seriam verdadeiros e próprios direitos fundamentais: os direitos sociais
derivariam das leis ordinárias, enquanto que as constituições os proclama-
Em qualquer caso, o corolário ideológico desta orientação é a necessidade de o Estado legislar
ordinariamente, desenvolvendo os princípios constitucionais, não podendo os cidadãos invocar
directa e imediatamente os direitos económicos, sociais e culturais consagrados nos textos
constitucionais contra os órgãos do poder político constituído», M. Rebelo de Sousa, Direito
Constitucional, op. cit., pág. 168.
Não parece, porém, discutível tal qualificação no circunscrito âmbito em que, por exemplo,
a situa Etienne Grise!, e que é exemplarmente ilustrado pelo preâmbulo da CQnstituição
Francesa de 1946, para o qual remete a Constituição de 1958, e onde se enunciam princípios
gerais orientadores da actividade estadual e da organização social, tais como o pleno emprego,
o desenvolvimento do indivíduo e da família (cfr. op. cit., pág. 99).
119
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
riam apenas nas fom1as de princípios não accionáveis e tendo por exlcusivo
destinatário o legislador.
Esta é uma posição fundada na ideia apriorística de que o reconheci-
mento do princípio liberal torna impossível o reconhecimento, com igual
eficácia jurídica, do princípio social. Ela é contrariada pelos factos: já que
há direitos sociais, cuja actuação não reclama integração legislativa, como
por exemplo, em Itália, o direito ao justo salário, que a jurisprudência
dominante considera directamente fundado no art. 36 2 da Constituição;
enquanto que, se é verdade que os direitos de liberdade não requerem
intervenção do legislador, mas existem desde que a Constituição os tenha
proclamado, é igualmente verdade que a intervenção do legislador pode
ser necessária para os tornar accionáveis e portanto para lhes dar concreta
garantia» 222 •
Não pode afirmar-se, pois, com generalidade, que todas as normas con-
sagradoras de direitos sociais ( em sentido amplo, comportando os direitos
que a Constituição portuguesa subdivide em direitos económicos, culturais
e sociais) sejam inexequíveis por si próprias, havendo antes que distinguir
entre as que o são, as que o não são e outras ainda, que têm uma eficácia e
uma exequibilidade imediata parcial, carecendo de mediação legal para se
tomarem consequente e completamente exequíveis em todos os aspectos
que abrangem 223 •
221
Diritti sociali, cit., in Enciclopédia dei Diritto, Vol. XII, op. cit., pág. 806.
223
Um problema independente e subsequente é o de saber se as normas constitucionais
atributivas de direitos sociais, sempre que não sejam exequíveis por si próprias, se podem
entender como directamente consagradoras de verdadeiros direitos subjectivos, ou se, antes,
o fundamento destes se há-de encontrar na lei ordinária.
Etienne Grisei, referindo embora o carácter controverso desta questão, afirma que a sua solução
depende do direito positivo e, designadamente, das vias de recurso que aos titulares do direito
são oferecidas: assim, se estes puderem suscitar o problema da inconstitucionalidade por omis-
são junto das instâncias competentes, tratar-se-á da atribuição constitucional de um direito
fundamental; se não lhes abrir qualquer via de controlo da constitucionalidade por omissão,
só na lei podem os sujeitos privados fundar as suas pretensões e do preceito constitucional não
retiram qualquer direito subjectivo público (cfr. op. cit., págs.143 e 144).
Com maior - talvez excessiva - simplicidade, resolve Amâncio Ferreira a questão, assentando
a solução exclusivamente no carácter preceptivo das normas consagradoras de direitos sociais:
afirma este autor que «no nosso ordenamento constitucional, os direitos sociais que se carac-
terizam como direitos dos cidadãos a prestação do Estado não se dissolvem em puras regras
programáticas sem qualquer carácter vinculativo.
120
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
5.6.2. Colocando a mesma questão noutra perspectiva, pode pergun-
tar-se se as normas sobre direitos sociais são directamente aplicáveis e
se vinculam directamente o Estado e demais entidades públicas face aos
cidadãos e ainda se são directamente eficazes nas relações interprivadas.
Dos problemas em que a questão se desdobra, aquele que mais interessa
no âmbito deste trabalho é, sem dúvida, o último, isto é, o de saber se os
direitos sociais tém efeitos nas relações interprivadas, ou seja, se eles cons-
tituem directos limites ao exercício da autonomia privada224 .
O problema, na ordem jurídica portuguesa, tem a sua solução par-
cialmente dependente da interpretação do art.17º da Constituição, pois,
na medida em que os direitos sociais sejam direitos fundamentais dos
trabalhadores ou se integrem nas «demais liberdades e [em] direitos de
natureza análoga, previstos na Constituição e na lei», aplicar-se-lhes-á o
regime dos direitos, liberdades e garantias e, designadamente, o art. 18º,
que determina que «os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,
liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entida-
des públicas e privadas» 225 • Mas, ainda de entre os direitos sociais que não
se possam considerar vinculativos das entidades privadas por aplicação
do art. 18º - por não terem regime idêntico ao dos direitos, liberdades e
garantias - alguns deles hão-de ter relevância nas relações entre os sujeitos
privados.
Quanto à primeira via de solução, entende Jorge Miranda que os direi-
tos dos trabalhadores que tenham estrutura de direitos sociais não podem
considerar-se abrangidos no art. 17º, pois isso importaria que lhes fosse
aplicável «o regime concebido nos arts. 18º e seguintes exactamente para
os direitos da estrutura dos direitos, liberdades e garantias, e à revelia
Ao invés, configuram-se como direitos subjectivos públicos a que correspondem obrigações
do Estado», Uma abordagem ... , op. e loc. cit., pág.. 64.
224 «Problema que não é fácil é o da eficácia dos direitos sociais relativamente aos terceiros. Dado
que o Estado actua -muitas vezes as suas obrigações sociais já não executando directamente as
prestações relativas, mas impondo a sua execução a outros sujeitos, nasce a questão de saber se
as obrigações destes existem apenas relativamente à autoridade pública ou também relativa-
mente àqueles que beneficiam das prestações e, neste último caso, se o direito de que aqueles
se tomam titulares é o mesmo direito social fundamental que exerce a sua eficâcia também
relativamente a terceiros, ou um direito privado resultante da relação que liga os dois sujeitos
entre si», M. Mazziotti, Dbitti sociati. cit., in Enciclopédia dei Diritto, Vol. XII, op. cit., pág. 806.
225
Cfr. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 2• ed. op. cit., pág. 512.
121
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
ainda do art. 50º» 226 • Por isso que defenda que direitos fundamentais dos
trabalhadores são aqueles que têm «uma natureza análoga» à dos direitos,
liberdades e garantias 227 • A verdade é que, como assinalam Vital Moreira
e Gomes Canotilho, esta interpretação se traduz «numa inutilização da
própria referência aos "direitos fundamentais dos trabalhadores", que
se tornaria supérflua no art. 17º, uma vez que tais direitos viriam a estar
incluídos nas "demais liberdades" e nos "direitos de natureza análoga"» 228•
O critério apontado na parte final do art. 17º vale só para a identificação
de outros direitos, para além dos anteriormente enunciados, como clara-
mente resulta do texto; trata-se de uma enumeração e a última categoria
sumariada ( «e ainda») é que tem como critério identificador a semelhança
da natureza.
A posição que Jorge Miranda assume, a propósito da determinação do
sentido da expressão «direitos fundamentais dos trabalhadores», usada no
artigo 17º, importa, como consequência da sua generalização, a conclusão
de que nenhum direito social é directamente aplicável, nem vinculativo
das entidades públicas e privadas, pois para eles vale o preceito do art.
50º, que afirma que «a apropriação colectiva dos principais meios de pro-
dução, a planificação do desenvolvimento económico e a democratização
das instituições são garantias e condições para a efectivação dos direitos
e deveres económicos, sociais e culturais». Não parece que esta posição
seja correcta nem face à letra do art.17º nem face à letra e espírito do art.
50º. Pelo que respeita a este, o seu sentido é o de que, na medida em que
os direitos sociais lato sensu fazem impender sobre o Estado obrigações de
efectivação, estas não se restringem à sua concreta realização, mas esta
há-de ser integrada num processo de transformação económica e social
mais vasto que, genericamente, se pauta pelas indicações que o artigo 50º
fornece; e, por outro lado, «o Estado não pode invocar a falta das condi-
ções referidas para se furtar à efectivação dos direitos fundamentais aqui
referidos. Pelo contrário: a fim de os efectivar, corno a Constituição obriga,
deve proceder à realização das respectivas condições. A inacção do Estado
em realizar essas condições traduz-se na sua incapacidade para promover
a realização daqueles direitos e, logo, configura uma omissão inconstitucio-
116
A Constituição de 1976,op. cit., págs. 339 e 340.
m lbid.
228
Constituição da República Portuguesa Anotada, op. cit., pág. 75.
122
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
na!. A actividade do Estado que diminua aquelas condições - privatização
dos meios de produção, despianificação do desenvolvimento económico,
oligarquização das instituições - diminui igualmente a capacidade de
cumprir a realização dos direitos fundamentais e, logo, configura uma
acção inconstitucional»229 • Isto significa tão-somente o reconhecer de uma
realidade e o assumi-la expressamente: a de que os direitos sociais carac-
terizam um dado tipo de organização económica e social, e a de que são
dois momentos simultâneos e interdependentes a realização desse projecto
social e económico e a realização integral dos direitos sociais. Não pode
querer significar justamente o inverso daquilo que o legislador constituinte
quis prevenir: que os direitos sociais não fossem efectivamente realiza-
dos a pretexto de que não se encontram preenchidas as condições dessa
realização.
Aliás, a nossa Constituição tem - inerentemente ao seu carácter de
projecto de transformação - imanente uma ideia de progressividade, que
parece ser também partilhada pela própria concepção dos direitos sociais
e emergir justamente no art. 50º; isto é, os direitos sociais não se efecti-
vam, nem todos, nem cada um de per si, de uma só vez: eles hão-de ter uma
actuação graduall, em consonância com a progressiva transformação da
sociedade que se for operando, sendo, a um único tempo, factor e conse-
quência dessa tr:ansformação.
5.6.3. Em suma, parece ser de concluir que todos os direitos fundamen-
tais dos trabalhadores - e, como diz o próprio J. Miranda, «por princípio,
todos os direitos constitucionais ( e legais equiparáveis) dos trabalhado-
res devem ter-Sé! por direitos fundamentais» 230 -, os direitos sociais que
tenham a estrutura de liberdades (liberdade de escolha de profissão ou
género de trabalho, direito a constituir cooperativas, liberdade sindical,
direito de contratação colectiva) e aqueles que tenham natureza análoga
à dos direitos, liberdades e garantias ( direito de pedir a cessação das cau-
sas de violação do ambiente e de pedir indemnização por essa violação 231,
direito ao ensine, básico gratuito, direito ao acesso aos graus mais elevados
do ensino, da investigação científica e da criação artística) têm o regime
229
Vital Moreira e Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa, op. cit., págs. 136 e 137.
23
° Cfr. J. ivliranda, A Constituição de 1976, op. cit., pág. 339.
231
Cfr. A Constituição de 1976. op. cit., pág. 343.
123
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
dos direitos, liberdades e garantias, sendo-lhes aplicável designadamente
o art. 18º, nº 1da Constituição 232 •
Mas, ainda quanto a todos os outros direitos sociais, sempre que a
sua salvaguarda possa ser posta em causa em consequência de relações
negociais, parece evidente que estas devem ceder por força do preceito
constitucional.
E sobretudo, na medida em que eles se traduzam em concretas medi-
das legislativas com repercussões na esfera relacional plivada, «o carácter
irrenunciável que tais direitos assumem, a sua estreita conexão com a
tutela da personalidade»233, determinam a nulidade dos acordos que os
violem.
5.6.4. Mas o problema da eficácia interprivada dos direitos sociais não
se esgota na dimensão negativa até agora referida. Se parece claro que os
direitos sociais constituem limites negativos ao exercício da liberdade
negocial, já o não é que eles possam traduzir-se em seus limites positivos.
Isto é, quando se trate de um direito a uma prestação positiva, a sua opo-
nibilidade nas relações interprivadas supõe que a lei determine expres-
samente que um dado sujeito privado ( determinável de acordo com os
critérios nela enunciados) é sujeito passivo da obrigação que constitui a
contrapartida do direito. Fora dos casos de previsão legal expressa - ou
daqueles em que tal conclusão seja obtida através da interpretação da lei,
tendo em consideração o direito social em causa e a forma como ele se acha
consagrado - não pode dizer-se que a eficácia interprivada dos direitos
sociais se estenda para além do âmbito negativo.
5.7. Finalmente, importa colocar o problema da relação entre os direi-
tos fundamentais e os direitos sociais.
A posição tradicional a este propósito é a de encarar os direitos sociais
como momentos subordinados, subestimando a sua importância face aos
232 M. Rebelo de Sousa pronuncia-se no sentido de que o regime dos direitos, liberdades e
garantias «é aplicável não apenas aos direitos enunciados no Título II da Parte l da Constituição,
como também aos direitos fundamentais dos trabalhadores, às demais liberdades e direitos de
natureza análoga previstos no texto constitucional, no qual se incluem direitos económicos,
sociais e culturais constantes do Título III, e ainda aos direitos similares criados pela lei ordinária
(artigo 17º)». Direito Constitucional, op. dt., pág.169.
133
Mazziotti. Diritti sodali. cit.. in Enciclopédia dei Dlritto, Vol. XII, op. cit., pág. 807.
124
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
direitos de liberdade 234 - incluídas nestes a propriedade e a autonomia
privada.
A explicação desta hierarquização - que tem subjacente uma ideia
de minimização dos direitos sociais - resulta do que já foi exposto sobre
a concepção da sociedade assente na liberdade e na igualdade dos seus
membros. A verdade é que a chamada democracia clássica é hoje pacifi-
camente considerada insuficiente e a sua evolução é, por toda a parte, no
sentido da chamada democracia social. «Enquanto, de facto, as exigências
do princípio da liberdade parecem hoje suficientemente garantidas pelos
institutos anteriormente ilustrados, as exigências do princípio da igual-
dade em particular no âmbito económico-social, não se encontram ainda
integralmente conseguidas. É, na realidade, evidente que deve ser obtido
entre todos os membros da colectividade popular um certo grau de igual-
dade para poder alcançar-se uma efectiva liberdade para todos; quem, de
facto, se encontra oplimido pela necessidade não pode por certo participar,
com o peso que no entanto lhe caberia, na determinação da política geral
seguida pelo Governo» 235 •
A mera ideia de democracia não parece, pois, hoje - e só por si - legiti-
mar a noção liberal de primado dos direitos de liberdade (incluindo os de
liberdade económica), pois integra uma concepção de liberdade, que é ela
própria aparente, e que supõe a liberdade da necessidade que é justamente
actuada através dos direitos sociais.
«O facto de os direitos sociais terem a sua fonte no princípio da igual-
dade, o qual por sua vez é o pressuposto da liberdade, já que esta «si aequa
non est, ne libertas quidem dici potes» (Cícero), mostra porém, que a dife-
rença entre os dois grupos de direitos não deve ser concebida como antago-
nismo e contraste resultante de uma antítese de princípio. [...] Entre as duas
categolias de direitos existe pois uma implicação recíproca: a garantia dos
direitos de liberdade é condição para que as prestações sociais do Estado
possam ser objecto de direitos individuais; a garantia dos direitos sociais é
condição para o bom funcionamento da democracia e, consequentemente,
para um efectivo gozo das liberdades civis e políticas,~236 •
234 V. F. Amâncio Ferreira, Uma Abordagem ..., op. e loc. cit., pág. 62.
235 P. Biscaretti di Ruffía, Democrazia, in Enciclopédia dei Diritto, Vol. XII, op. cit., págs. 122
e 123.
236 Mazziotti, Diritti socia/i, op. e loc, cit., pág. 805.
125
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
Se é certo que a realização dos direitos sociais - nomeadamente dos
direitos dos trabalhadores - importa profundas consequências restritivas
da liberdade económica - em particular da propriedade e da autonomia
privada237 - não se vê como, a prescindir de uma ultrapassada concepção
identificadora da liberdade com a liberdade económica, aquela realização
faz perigar o princípio constitucional da liberdade individual.
E, mesmo no restrito domínio económico, pouco verosímeis parecem
os «aterradores» quadros que se apresentam como ilustrativos das conse-
quências da consagração e efectiva prossecução de alguns direitos sociais 238 ,
além de que, no âmbito da nossa lei constitucional, não podem ignorar-se
os apertados limites dentro dos quais os direitos típicos do liberalismo
económico são previstos.
Isto é, se não parece correcto entender que a concretização dos direi-
tos sociais não é incompatível, nem contraditória, com a dos direitos de
liberdade - nem mesmo com os de liberdade económica-, ilegítimo será,
em qualquer caso, argumentar com estes últimos sem atentar no seu esta-
tuto constitucional, para combater os direitos sociais que a Constituição
consagra.
Aliás, e também no que se refere à Constituição portuguesa, já se disse
que os princípios democrático e socialista a informam em paralelo, o que
significa que os direitos sociais - sendo um elemento central da democracia
social - não podem ser hierarquizados em posição de inferioridade relati-
vamente aos direitos de liberdade, em nome de uma pretensa prioridade
ou supremacia do princípio democrático 239 • Nem isso é certo, nem a noção
de democracia da nossa lei constitucional prescinde da ideia de demo-
237 V. Karl Loewenstein, Teoria de Ia Constitucio11. op. cit.. pág. 401.
238
Assim, a propósito da atribuição do direito ao trabalho e dos problemas por ela envolvidos,
diz Etienne Grisei: «Enquanto reinasse o pleno emprego, o direito ao trabalho não seria minima-
mente exercido. Uma limitada penúria de trabalho não impediria o Estado de fazer face às suas
obrigações mantendo a estrutura económica actual. Mas esta correria o risco de ser perturbada
por uma crise prolongada; isto acarretaria sem dúvida alterações políticas, que nem sempre
seriam reversíveis; a arma teria pois um duplo efeito, sem ser necessariamente apta a suprimir o
mal. Daí que não seja surpreendente que as iniciativas sobre o direito ao trabalho tenham sido
vigorosamene combatidas; censurou-se-lhes o abrirem uma brecha no sistema da propriedade
privada dos bens de produção, o provocarem as nacionalizações, a abrogáção da liberdade do
comércio e da indústria e a introdução de uma economia planificada», (op. cit.. pigs.134 e 135).
239 É esta, parece, a posição que Jorge Miranda assume em A Constituição de 1976, op. cit.,
págs. 336 a 339 e 345.
126
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
cratização de toda a vida económica e social, actuada por alguns direitos
sociais 2•t0, e de promoção de uma igualdade e liberdade substanciais, que
constitui o núcl~:o de todos os direitos sociais.
A referência aos direitos fundamentais do Preâmbulo não tem uma
clara conotação limitativa aos direitos de liberdade clássicos e vem de par
com a afirmação da intenção de «abrir caminho para uma sociedade socialista,
no respeito da vontade do povo português, tendo em vista a construção de um país
mais livre, maisjusto e mais ji-aterno». Aliás, como J. Castro Mendes salienta,
«num plano dogmático, [... ] a Constituição estabelece o género direitos e
deveresfundamentais e nesse género a espécie direitos, liberdades egarantias» 241 ,
isto é, os direitos fundamentais abarcam, como direitos comuns, os direitos,
liberdades e garantias, e como direitos especiais, os direitos económicos,
sociais e culturais. Na perspectiva da Constituição, o critério distintivo
seria a forma de atribuição e defesa - para uns uma atribuição genérica ao
cidadão e para outros uma atribuição ao indivíduo inserido socialmente de
dada maneira -, e o seu particular objectivo, o que não prejudicaria a sua
subsunção à categoria comum de direitos fundamentais 242 •
A não reserva de competência legislativa da Assembleia da República
sobre direitos sociais, mas tão-somente sobre direitos, liberdades e garan-
tias não me parece comportar uma despromoção daqueles em relação a
estes, mas resultar apenas da consideração pragmática de que, carecendo
a efectivação dos direitos sociais, em muitos casos, da emissão de instru-
mentos legislativos de concretização, não haveria conveniência, em seu
próprio benefíc:io, em reservar a matéria para a competência exclusiva
do Parlamento, órgão legislativo, por sua natureza, pouco expedito e
produtivo.
Finalmente, quanto ao facto de os direitos sociais não se encontrarem
expressamente incluídos entre as matérias salvaguardadas relativamente
à revisão constitucional, há que chamar a atenção para que o seu núcleo
essencial - os dh-eitos dos trabalhadores, das comissões de trabalhadores
e das associações sindicais - se inclui entre os limites materiais de revisão,
24
°
Como, por exemplo, o direito à constituição de comissões de trabalhadores para intervir
democraticamente na vida da empresa. -· -
241
Direitos, liberdades egarantias - alguns aspectos gerais, in Estudos sobre a Constituição. Volume I,
op. cit. pág 95.
242
Cfr. ibid., págs.103 a 105.
127
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONO,v!IA PRIVADA
por um lado, e para que, por outro, aquilo que são as condições e garantia
de todos os direitos sociais, segundo o artigo 50º - o princípio da apropria-
ção colectiva dos principais meios de produção, a planificação democrática
da economia e a democratização das instituições - figuram também entre
os limites do art. 290º, pelo que, independentemente de, em concreto,
cada direito social estar salvaguardado, isto é, independentemente de o
seu catálogo constitucional concreto ter a sua permanência assegurada,
a sua existência e realização, enquanto conjunto - e enquanto elemento
caracterizador do quadro constitucional - estão explicitamente abrangidas
pelo art. 290º.
Em resumo, se não parece lícito privilegiar os direitos sociais sobre os
direitos de liberdade, a orientação inversa também não resulta legítima face
ao texto da Constituição portuguesa em vigor, como, aliás, o não é face à
noção, hoje generalizada nos países de economia capitalista, de democracia
política, como democracia social.
6. A eficácia preceptiva dos direitos fundamentais e o seu significado
6.1. Um outro aspecto, como referi, da intervenção estadual na liber-
dade negocial como forma de defesa da liberdade individual e como
resultado da consideração da desigualdade real dos cidadãos - se pode
encontrar na afirmação da eficácia directa e genericamente preceptiva
dos preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais. Este
princípio encontra-se consagrado na Constituição da República Federal
da Alemanha (através da alteração constitucional de 19 de Março de 1956),
cuja doutrina se tem, aliás, ocupado em esclarecer o respectivo alcance e
consequências, nomeadamente no que respeita à vinculação directa dos
sujeitos privados 243 •
Sem entrar aqui nesta discussão, é inegável que o sentido da afirma-
ção do carácter imediatamente preceptivo das normas consagradores de
243
Para urna exposição das várias correntes da doutrina alemã- cuja indiferente defensabilidade
face ao texto constitucional português (artigo 18º, nº 1), diverso do alemão na explicitação da
imediata vinculação de entidades privadas ao respeito dos direitos fundamentais constitucional-
mente consagrados, é manifestamente falsa, v. J. Carlos Vieira de Andrade, Direito Constitucional,
op. cit., págs 247 e segs.
128
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
direitos fundamentais é - e nisto todos os autores estão de acordo - o de
preservar a liberdade individual, no seu diversificado conteúdo de direitos
fundamentais, dos atentados não apenas do Estado, dos poderes públicos,
mas de quaisquer outros que possam, actuando em nome da liberdade
individual, ofender esta até à sua supressão efectiva244 •
Deixarem os direitos fundamentais de ser meros instrumentos da
defesa da liberdade do cidadão contra o Estado é, aliás, só por si, uma
concepção superadora da tradicional colocação do problema da liberdade
como polo oposto à autoridade, por um lado, e da clássica consideração
da posição de igualdade de todos os cidadãos no seio da sociedade civil,
por outro.
Aliás, as duas questões - igualdade e eficácia preceptiva imediata dos
direitos fundamentais - não se encontram desligadas entre si: se a primeira
constituir um direito fundamental, o seu regime, quando não discriminado
(num sentido ou noutro), há-de acompanhar o daqueles direitos 245 •
6.2. Como já por mais de uma vez referi, o art.18º, nº 1 da Constituição
portuguesa estabelece a eficácia preceptiva imediata das normas constitu-
cionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias - e, por aplicação
do art. 17º, também das normas relativas «aos direitos fundamentais dos
trabalhadores, às demais liberdades e ainda a direitos de natureza análoga,
previstos na Constituição e na lei»-, estendendo essa imedita precepti-
-vidade do donúnio público ao domínio privado. Significa tal extensão que
esses direitos estão defendidos de qualquer ameaça provinda do domínio
negocial interprivado 246, isto é, que «as entidades privadas têm de respeitar
de forma directa e necessária os direitos constitucionalmente garantidos»,
e não que a sua eficácia depende da medida «em que o Estado configure
244
É sobretudo quanto à questão de saber em que medida são admissíveis estes atentados,
ou antes, até onde podem eles produzir-se sem que tenha de se deixar de falar em liberdade,
e na determinação das vias de tomar operante, ou melhor, na definição dos instrumentos do
controlo desses atentados, que se situam as divergências.
Isto é, não se afirmar e:,,.-pressamente que os direitos fundamentais vinculam directamente os
sujeitos privados legitima urna discussão que em qualquer caso, não prejudica o entendimento
(comum) de que sempre ao Estado, porque ele sim, directarnente vinculado, cabe.assegurar
(por via legislativa e judicial sobretudo) a protecção daqueles nas relações interprivadas.
245
V. sobre este problema, infra., capítulo VI, nº 7.
246
Cfr. J. Castro Mendes, Direitos, liberdades egarantias ..., op. cit., in Estudos ... , cit., págs. 101 e 105.
129
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
legalmente a situação jurídica das entidades privadas de acordo com os
direitos fundamentais» 247 .
6.2.1. Desta directa eficácia resulta o óbvio limite negativo à autono-
mia privada que se traduz na nulidade dos negócios contrários aos direi-
tos fundamentais, o que, evidentemente, tem privilegiadas condições de
ocorrência, sempre que uma das partes se encontre em situação de poder
relativamente à outra parte - que lhe permita ditar unilateralmente os
termos do regulamento negocial, a que a contraparte tenha de se subme-
ter-, o mesmo é dizer, quando não exista igualdade real entre os sujeitos
contraentes. Contra esta tomada de posição constitucional algumas vozes
alam1istas se levantam, alertando para a eventual eliminação da autono-
mia privada, ou para a própria supressão do direito privado, que de um
tão largo campo de eficácia dos direitos fundamentais poderia decor-
rer248. Procura-se, então, circunscrever a sua operatividade aos casos em
que a regulamentação legal imponha no domínio privado a sua específica
observância- integrada pelo recurso às cláusulas gerais do direito privado
( ordem pública, bons costumes, etc.) 249 . Em nome da liberdade humana
recusa-se aos direitos fundamentais o carácter de princípios de direito
civil, admitindo-se assim que os aspectos em que essa liberdade humana
se traduz e concretiza - os direitos fundamentais - sejam impunemente
violados pelos sujeitos privados 25 º.
Vieira de Andrade, por exemplo, justifica a sua posição, dizendo que
os «direitos, liberdades e garantias visam precisamente a salvaguarda da
liberdade e não podem ser transformados em instrumento da sua limitação.
247
Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição ... , op. cit., pág. 79; no mesmo sentido, Gomes
Canotilho, Direito Constitucional, op. cit., págs. 181 e 182.
248
Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ibid.; Vieira de Andrade, Direito Constítucional, op.
cit., págs. 277 a 281.
249
V. Lucas Pires, Uma Constituição para Portugal, Coimbra, 1975, págs. 88 a 90: Vieira de
Andrade, op. cit., págs. 291 a 309.
25
° Como diz Costantino Mortati - cujo raciocínio tem como referente um quadro legal em
que a eficácia preceptiva não está prevista-, «seria bem estranho que os princípios que são
considerados pelo ordenamento como expressão de interesses fundamentais, de tal modo que
limitam a discricionaridade do legislador e precludem a partir do momento do seu estabeleci-
mento a possibilidade de serem derrogados, não incidam pois sobre o exercício da autonomia
privada», (Considerazíoní sul/a tutel/a delía liberta ... , cit., in Problemí dí díritto pubblico ... , Scritti, III,
op. cit., pág. 346).
130
AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
[... ] Isto é, a noss.a constituição recebe, como princípio de valor, a autono-
mia privada, não deixando dúvidas que não quer destruir o livre desenvol-
vimento da personalidade, a liberdade negocial, a propriedade privada,
a família ou o fenómeno sucessório e, por tudo isso, não poderia impor,
de maneira nenhuma, a aplicação dos direitos, liberdades e garantias aos
particulares nos mesmos termos em que estes se aplicam ao Estado» 251 •
Isto é, tomando como ponto de partida uma concepção de liberdade que
a confunde com a autonomia privada, e a pretexto de um respeito inde-
clinável pelos di1reitos do homem, afirma-se que, «de maneira nenhuma»,
se pode admitir que esses direitos sejam directamente salvaguardados na
esfera das relações entre os particulares. A sua salvaguarda é remetida para
a actuação das cl:áusulas gerais, o que - dado o seu conteúdo alegadamente
vago e não normativo e a relutância da jurisprudência em utilizá-las -
tem por consequência a real restrição da defesa do conteúdo dos direitos
fundamentais.
Ainda mesmo que se não operasse uma oitocentista e injustificada
sobreposição dos conceitos de liberdade e de autonomia privada, a ten-
tativa de defender, com argumentos retirados da própria Constituição, a
ineficácia directa dos direitos fundamentais no domínio relacional ínter-
privado não teria qualquer êxito: já porque se trata de uma interpretação
restritiva que não encontra qualquer apoio literal na lei, já porque a noção
de paridade de situações na sociedade civil que lhe subjaz é contraditó-
ria com a posição constitucional - reiteradamente afirmada - de conhe-
cimento e tomada em consideração das desigualdades reais, já porque,
enfim, a concepção de liberdade utilizada também não é a da Constituição.
E, note-se, estas divergentes perspectivas não são pontuais e ocasionais:
elas integram-se em divergentes concepções globais, isto é, radicam em
modelos essencialmente diferentes e, em larga medida, antagónicos. Cir-
cunscrevendo a :atenção ao quadro constitucional, pode dizer-se que não
são independentes a previsão do art.18º, nº 1 e a concepção de liberdade e
igualdade que a Constituição toma: é porque esta reconhece as desigualda-
des, e porque assenta numa ideia de liberdade substancial e consequente,
que nela se formula a norma do nº 1 do art. 18º.
Esta é uma componente de um sistema de atribuições cometidas ao
Estado para fazer progredir a vida social num sentido mais livre, e·constitui
251
Op. cit., págs. 292 e 293.
131
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONO/\IIA PRIVADA
uma forma concreta de abolir, tendencialmente, «a exploração e a opressão
do homem pelo homem» ( art. 9Q, alínea e) ín fine).
6.2.2. Menos evidente será, todavia, que da oponibilidade interprivada
dos direitos fundamentais decorram limites positivos à autonomia negocial.
Desde logo, de um modo geral, os direitos fundamentais visam a salva-
guarda de espaços de liberdade individual, isto é, requerem a abstenção,
a não violação por outrem. Por isso que, no domínio jurídico negocial, as
formas típicas de violação dos direitos fundamentais sejam as emergentes
de negócios realizados e não as de omissão da sua realização.
Não se vê, porém, justificação para excluir a eficácia limitadora positiva
dos direitos fundamentais sempre que qualquer destes se ache posto em
causa pela recusa de contratar, ou a sua concretização dependa da inser-
ção de uma dada cláusula no regulamento negocial. Aliás, e mesmo para
os ultracautelosos defensores de uma eficácia dos direitos fundamentais
mediada pelas cláusulas gerais do direito civil, tal solução é indiscutível,
pois é por demais conhecida a abundância de limites positivos à liberdade
negocial que a doutrina tem retirado da aplicação daquelas cláusulas gerais.
7. O problema do «direito à igualdade» e o da eficácia interprivada
desse direito
7.1. Resta, por fim, referir duas questões que são colocadas pela dou-
trina a propósito da igualdade: são elas a de saber se existe um autónomo
direito à igualdade e a da eficácia preceptiva da própria igualdade nas
relações interprivadas.
A primeira destas questões, coloca-a Costantino Mortati assim: «Trata-
-se agora de ver se a garantia de igual tratamento faz surgir uma distinta
situação jurídica de vantagem, ou se constitui apenas um particular aspecto
ou modo de ser dos direitos subjectivos. O que se pergunta, em suma, é se
um acto que contradiga o princípio da igualdade é susceptível de impug-
nação por parte de quem pertença à categoria afectada pela discriminação,
mesmo fora ou independentemente da pessoal e efectiva privação do bem
da vida que sem aquele acto teria podido obter, ou se, ao contrário, só uma
privação deste género toma susceptível de ser proposta uma acção» 252 •
251
Istituzioni ... , op. cit., pág. 1023.
132
AUTONOl\llA PRIVADA E IGUALDADE
E para a questão assim colocada, exprime Mortati a opinião de que a igual-
dade não constitui objecto de um direito subjectivo autónomo, valendo
antes como «critério objectivo que opera sobre a disciplina das relações» 253 •
No mesmo sentido se pronuncia Cláudio Rossano, que diz que a «a tutela
jurisdicional da igualdade deve encontrar-se ~ecessariam~nte li?ada a po:i-
ções jurídicas subjectivas, da violação das quazs passa a denvar a mstauraçao
do processo principal» 254, posição semelhante, aliás, à que Léon Duguit
sustenta, ao afirmar que «a igualdade não é propriamente um direito, mas
no entanto ela impõe-se ao Estado: pois, se o Estado a desrespeitasse, ele
desrespeitaria necessariamente os direitos de alguns» 255 •
7.2. Quanto à segunda questão, é inegável que a sua solução tem uma
larga margem de dependência da posição que se assuma - e que a lei assuma
- a propósito da eficácia dos direitos fundamentais: como mais uma vez
Mortati anota, «a constituição ao conferir carácter de «inviolabilidade» aos
direitos da pessoa, pretendeu subtraí-los a qualquer atentado, seja qual for
a sua proveniência, de modo que, sempre que a exigência da paridade de
tratamento seja invocável para garantir o gozo de um dos direitos antes
referidos[ ... ] não pode deixar de ser feita valer também relativamente às
relações entre pdvados, e limitar-lhes o poder dispositivo» 256 •
E ainda que a igualdade «se considere não como direito autónomo, mas
sim como o modo de ser do exercício dos vários particulares direitos, a sua
validade, a par da destes últimos, deve estender-se a todos os sectores do
ordenamento ju:rídico» 257 •
A oponibilid.tde interprivada do princípio da igualdade tem, contudo,
o seu âmbito circunscrito às situações em que a validade da manifestação
de vontade privada esteja dependente de fundamentação, ou àquelas em
que, sendo discricionária, o seu autor tenha situado a sua motivação num
fundamento contraditório com o princípio da igualdade 258 •
253
Ibid.
25
L 'egualianza giuridica ... , op. cit., págs. 445 e 446.
'
255 Traité... , op. cit., Tomo I. pág.10 e Tomo II, pág. 16.
256 Jstituzioni..., op. cit., pág. 1026: no mesmo sentido C. Massimo Bianca, Le autorità ... , págs. 4 e
5; em sentido dubitativo, G. Pasetti, Parirá di trattamento ... , op. cit., págs. 13, 14 e 29 à.31.
257 Costantino Mort:iti, Considerazioni sul/a liberta .... cit., in Problemi di dirítto pubblico ... , Scritti
III, op. cit., pág. 347.
258
Neste sentido C. Mortati, op. e loc. cit.
133
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
Como se vê, para a solução deste problema da relevância do princípio
da igualdade no domínio negocial é relativamente indiferente a posição
que se assuma sobre aquele outro, que ficou anteriormente enunciado, da
qualificação da posição jurídica subjectiva de tal princípio emergente 259 ,
259
Assim, face à lei constitucional portuguesa, do entendimento de que existe um autónomo
direito à igualdade e à não discriminação, decorreria a integração deste na classe dos «direitos
de natureza análoga», de que fala o art.17º, sendo-lhe consequentemente aplicável a regra do
nº 1 do art. seguinte.
134
Capítulo VII
Autonomia Privada ePropriedade
1. A tutela da autonomia privada como tutela da propriedade
Pretende-se, frequentemente, que o poder de realização livre de negó-
cios jurídicos não carece de tutela própria, uma vez que constitui uma
mera derivação do direito de propriedade privada, e, consequentemente,
consagrada esta, estará consagrado aquele 260 •
Convém, portanto, esclarecer os termos em que esta colocação do pro-
blema é correcta, para o que é essencial, embora de uma forma necessaria-
mente sumária, examinar sucessivamente vários aspectos desta questão,
a saber:
a) A razão de ser, histórica e estrutural, do nexo estabelecido entre
propriedade e autonomia privada; a concepção da propriedade
e da autonomia privada como expressões jurídicas da liberdade
humana;
b) As faculdades integradas no direito de propriedade: o gozo e a
disposição; a relação da actuação do proprietário com terceiros. A
conexão das várias formas de exercício da propriedade com a auto-
nomia privada;
260
Ver, por exemplo, Ferrucio Pergolesi, Diritto Conslituiionale, 2º Volume, 15ª ed., Padova.
1963, pág. 324; Spagnuolo-Vigorita, L'iniziativa económica privata ..., op. cit.. págs. 226 e 227.
135
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
e) As limitações do direito de propriedade: as que relevam no domínio
negocial e as que aí não relevam;
d) A funcional ização da propriedade e a sua relevância no domínio
negocial;
e) A fractura do conceito unitário de propriedade e as consequências
daí resultantes para a autonomia privada;
j) As propriedades ou formas de propriedade constitucionalmente
previstas e o âmbito do art. 62º da Constituição portuguesa; a expro-
priação, o seu fundamento e a sua indemnizabilidade; a questão das
chamadas expropriações de valor;
g) A dissociação entre propriedade e autonomia privada: a propriedade
de bens de consumo e a separação entre propriedade e gestão.
2. A concepção clássica da propriedade e a sua análise
2.1. Procurou-se já evidenciar a relação lógica e histórica entre a pro-
priedade e a autonomia privada; tal como é um momento essencial de
caracterização da propriedade o poder dispositivo sobre o bem, assim o
negócio jurídico é, paradigmaticamente, a troca de bens. Isto é, a afirma-
ção do poder sobre o bem, assimilável à ideia moderna de propriedade,
produz-se quando a pessoa aliena a coisa, e, do mesmo passo, esta alienação
é não só a manifestação do poder negocial livre, como a situação negocial
exemplar e mais importante, a partir da qual se irá construir a noção de
negócio jurídico.
A moderna ideia de propriedade - o conceito que a ciência jurídica
continua hoje a utilizar ou, ao menos, a tomar como conceito básico a partir
do qual desenvolve um trabalho teórico de adequação ou de reformulação
- tem a sua origem histórica na instauração do capitalismo. No essencial,
ela identifica-se por três características: constituir um atributo humano,
pressuposto irremovível da liberdade do homem 261 ; possuir, externamente,
261
Não pode dizer-se que este recorte do conceito tenha sido alcançado linear e pacificamente.
Se ele corresponde a uma corrente que acabou por prevalecer, isso não significa que se não
tenham manifestado, no próprio decurso da Revolução Francesa, orientações diversas. Como
acentua Cláudio Rossano, «o próprio direito de propriedade, até na profunda e radical alteração
sofrida no decurso dos séculos XIX e XX, encontrou precedentes da sua evolução na Revolução
Francesa. Ainda que as correntes dominantes tenham pensado que aquele, na medida em que
136
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
um carácter absoluto, no sentido de ser um poder detido pelo titular no
seu exclusivo interesse, comportando, consequentemente, por um lado, o
direito de repelir qualquer ingerência alheia perturbadora 262 e, por outro, o
direito do propriletário a fazer seus os benefícios económicos obtidos pelo
exercício do seu direito por outrem, independentemente de esse exercício
se ter repercutido negativamente no seu património, isto é, independen-
temente de um empobrecimento seu; ter, internamente, uma estrutura de
poder sobre a coisa, no sentido de que à pessoa é atribuída uma ilimitada
liberdade de utilização dessa coisa263 •
2.2. A primeira destas características recorta desde logo o âmbito do
conceito, limitando-o à propriedade privada. A propriedade pública é,
originariamente, um conceito diverso, recondutível à designação da situ-
ação dos bens do domínio público, e que se caracteriza juridicamente, em
parte, também d.o ponto de vista do interesse do sujeito privado - grande
parte dos bens do domínio público pertencem ao Estado ou a outras enti-
dades públicas, mas essa atribuição é funcional, não correspondendo a
um poder de utilização discricionário e a um direito de exclusão de ter-
ceiros relativamente à coisa, mas antes a um poder de gestão no sentido
de garantir o acesso ao bem por parte de todos. O domínio público pode,
constituía um dos meios típicos de manifestação da personalidade humana, tinha o carácter de
um direito natural, face ao qual o Estado devia assumir o dever de não intervenção, limitando-
-se a protegê-lo e a garanti-lo, não faltavam, no entanto, indícios, no periodo jacobino, de um
modo diverso de o entender nas relações entre sociedade e indivíduo, e que terá na evolução
sucessiva uma muito grande importância a este respeito», (L'egualianzagiurídica nel/'ordinamento
costituzionale, op. cit., pág. 91).
S. Rodotà, no seu já citado estudo sobre a evolução da propriedade no período que decorre
entre a Declaração dos Direitos do Homem de 89 e o Código Civil de 1804, analisa a oscilação
principal entre a concepção naturalista e a concepção ci vi lista e os significados diversos que
cada uma destas assume. V. Pote1'i dei privati e disciplina della proprietà, in II diritto privato nella
società moderna, op. cit., págs. 380 a 391.
262 Recentemente, C. B. Macpherson caracteriza os vários tipos de propriedade justamente
em função de o titular ter o direito de excluir terceiros ou de poder exigir não ser ele próprio
excluído: «a propriedade privada é criada pela garantia de que um indivíduo pode excluir os
outros do uso ou do proveito de alguma coisa», (Property. Toronto, 1978, pág. 5).
Cfr. S. Pugliatti, La prnprietà nel nu ovo diritto, op. cit., pág. 21.
263
V. P. Barcellona, Diritto privato e processo económico, op. cit., págs. 150 e 151; Ugo Natoli, La
proprietà, I, 2.' edição, Milano, 1976, págs. 21 e 22.
137
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
pois, na medida em que for de uso comum, ser configurado do ponto de
vista do sujeito privado como um direito de acesso ao bem, em condições
de igualdade com todos os outros sujeitos, um direito de não ser excluído
da utilização comum do bem264, 265 •
Mas o entendimento da propriedade como atributo humano inalienável
prende-se com a generalização deste direito a todos os sujeitos: como já
atrás se salientou, a concepção do liberalismo económico radica na ideia
de que todo o sujeito é proprietário (: ou proprietário de bens - meios
de produção - ou proprietário de si mesmo - da sua força de trabalho) e
de que o sistema de produção inteiramente privado assenta em exclusivo
na utilização da sua propriedade por cada homem. O proprietário dos
meios de produção utiliza-os, constituindo com eles e com os trabalha-
dores que emprega uma unidade produtiva; o não proprietário de meios
de produção utiliza-se a si próprio, vendendo a sua força de trabalho ao
detentor do capital. A realização humana depende do exercício livre das
capacidades e potencialidades de cada um, e aquele tem de ter como
campo privilegiado de manifestção o sector económico, fonte da riqueza
e condição do bem estar. Cada sujeito privado é, pois, um proprietário e
encontra-se na sociedade como indivíduo, separado de todos os outros:
daí que a relação entre os homens que visa o funcionamento económico
da sociedade haja de ser estabelecida através do instrumento contratual266 •
É este que permite conjugar em unidades produtiva os bens que cada
um detém privadamente: os meios de produção e a força de trabalho.
164
Usa-se aqui a expressão «domínio público» para designar uma das realidades subsumíveis
à «propriedade pública»; domínio público designaria pois os bens, cuja titularidade e gestão
são públicas, mas cuja afectação funciona) é a utilização comum dos particulares, excluindo,
consequentemente, vários sectores de bens públicos.
165
Parece possível entender que tal direito à não exclusão corresponde apenas a uma aplicação
do princípio da igualdade, ou então como Macpherson, que se trata de um direito autónomo
e caracterizador do conteúdo desta propriedade, a propriedade comum.
166
«O indivíduo, pensava-se, é livre na medida em que é proprietário da sua própria pessoa e
das suas capacidades; a essência do homem consiste em não depender da vontade de outrem, e
a liberdade é função daquilo que possui. A sociedade torna-se assim numa massa de indivíduos
livres e iguais, em relação entre si enquanto proprietários das suas capacidades e daquilo que
adquiriram utilizando-as. A sociedade consiste em relações de troca entre proprietários. A
sociedade política toma-se um mecanismo projectado com o fim de defender esta propriedade
e de manter uma ordenada relação de troca», Macpherson, Liberdade epropriedade nas origens do
pensamento burguês, cit. apudPietro Barcellona, Diritio privato ... , op. cit., pág.105.
138
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
A propriedade aparece, assim, pela primeira vez, como um direito de
todos os homens e afirma-se fundamentalmente como um poder de dis-
posição: ela é, pois, indissociável do contrato. Se não for proprietário de si
mesmo, o homem não pode empregar-se ao serviço de outrem, tal como o
detentor de bens produtivos, se não puder dispor deles, os não pode inse-
rir no processo produtivo, utilizando-os, através do trabalho alheio, para
produzir bens.
Mas o proprietário de bens de produção ou aquele a quem é atribuído o
direito sobre si mesmo não podem organizar a produção senão utilizando
os seus bens através do instrumento contratual. Por outro lado, a produ-
ção não visa o consumo dos intervenientes no processo produtivo: nem o
proprietário dos bens de produção nem os trabalhadores assalariados vão
consumir direct:amente os bens produzidos. Estes destinam-se à venda,
isto é, têm um mero valor de troca. Daí que o eles serem propriedade do
dono da fábrica tenha um significado que se, restringe ao poder que este
tem de os vender e de apropriar o preço dessa venda.
A inserção da propriedade no processo produtivo - indispensável
pressuposto do funcionamento do modo de produção capitalista - foi ope-
rada, pois, pelo contrato: para essa indisso-ciabilidade económico-jurídica
encontrou-se um fundamento filosófico comum. Assim, a propriedade e a
autonomia contratual são vistas como os dois aspectos essenciais e incin-
díveis da liberdade humana - liberdade que é, como se sabe, natural e
originária do homem - e partilham do carácter inatacável e sagrado dessa
liberdade. Estas ideias foram limpidamente expostas por Cambacéres,
no seu discurso à Convenção em 1794: «Trais choses sont nécéssaires et
suffisent à l'homme en société: être maítre desa personne, avoir des biens
pour remplir ses besoins; pouvoir disposer pour son plus grande intérêt
de sã personne et de ses biens.
Tous les droits civils se réduisent dane aux droits de liberte, de propri-
été et de contrac:ter.»
Esta primeira característica do direito de propriedade não o é em rigor:
é antes o fundamento filosófico de uma dada concepção da propriedade 267,
167
O carácter co-essencial da propriedade à personalidade humana e a consequçinte identi-
ficação entre propriedade e liberdade encontram-se numa relação de recíproca confirmação
com a concepção do sufrágio censitário, isto é, com a relevância atribuída à ligação entre a
propriedade e a titularidade de direitos políticos.
139
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
concepção que, a nível jurídico, se desdobra nos dois elementos que antes
ficaram indicados como segunda e terceira características.
2.3. De um ponto de vista externo, isto é, das relações do proprietário
com os outros sujeitos,a propriedade caracteriza-se pelo poder que aquele
tem de excluir todos os outros de qualquer ingerência na esfera do seu
domínio sobre a coisa. A propriedade de cada um representa e delimita a
sua esfera de poder e desse âmbito são afastados todos os outros sujeitos,
incluindo o Estado. Bem se compreende que sendo a propriedade, a um só
tempo, fundamento e aspecto da liberdade individual, ela represente um
domínio exclusivo, em que a interferência de terceiros só pode significar
uma restrição à liberdade. E se o proprietário tem «armas» jurídicas para
se opor, e para reagir contra a ingerência de terceiros, quando esses sejam
outros sujeitos privados, ele tem particular necessidade de estar «armado»
contra as ingerências públicas, que representam uma maior ameaça jurí-
dica. A consagração da propriedade como direito natural, absoluto e
indeclinável, que a ordem jurídica não atribui mas reconhece e não pode
deixar de reconhecer, por um lado, e a previsão do carácter excepcional,
da especial justificação de necessidade pública, e da necessária e propor-
cionada indemnização para a expropriação, por outro lado, constituem os
instrumentos de defesa da propriedade privada contra a ingerência esta-
tal - legislativa ou administrativa. Elas são o aspecto do poder de exclusão
de terceiros pelo proprietário, que a nível das relações exclusivamente
interprivadas é tão evidente.
Por outro lado, e ainda em consequência do chamado carácter aboluto
da propriedade, se apresenta este direito como caracterizado pela «elasti-
cidade». Isto é, porque o direito representa, essencialmente, a atribuição
de um domínio exclusivo sobre um bem, sempre que sobre ele recaia um
outro direito real menor e este se extinga268 a propriedade dilata-se, ime-
268
A ideia de «elasticidade» tem sido também utilizada como forma de preservar o conceito
clássico de propriedade, explicando que as limitações ao conteúdo do direito não afectam
a sua essência. Diz Salvatore Pugliatti: «Os limites que comprimem, reduzem ou vulneram
estas faculdades ou obstam ao seu exercício, deixam o direito de propriedade, na sua essência,
inalterado; o que resulta plenamente compreensível em virtude do carácter de elasticidade,
que constitui a essência do direito de propriedade, considerado como síntese unitária ou poder
único», (La proprietà . ... op.cit., pág. 15). O mesmo autor, aliás, vem na mesma obra (págs. 285 e
286), esclarecer o objectivo visado pela utilização das ideias de «limites» e de «elasticidade»;
140
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
diata e automaticamente, recuperando a sua função designativa de esferas
privadas de poder exclusivo 269 •
2.4. Finalmente, parece evidente, na sequência do que já foi dito, que
se configure, internamente, o direito de propriedade como um poder dis-
cricionário e ilimitado de utilização do bem pelo respectivo titular: esta
terceira característica - ou melhor, segunda - não é mais do que urna con-
sequência da anterior. Se o direito de propriedade recorta uma esfera de
poder do sujeito com exclusão de qualquer intromissão alheia, é evidente
que no interior desse domínio o sujeito tem um poder soberano de decisão.
E, mais uma vez neste ponto - positiva, como negativamente - resulta
clara a incindível ligação da propriedade com a liberdade contratual.
Positivamente, porque o poder do sujeito sobre a coisa se manifesta em
grande medida pela necessária mediação do contrato: assim sucede quando
«Os limites que se vieram acumulando, especialmente em relação à propriedade da terra,
representam, singularmente e no seu conjunto, as instâncias mais vivas e imediatas do interesse
colectivo relativamente à terra. Assim justamente a interferência deste interesse com o inte-
resse (individual) do proprietário, que é sacrificado na medida em que o interesse colectivo é
protegido, sugeriu o conceito de "limite", como expediente técnico que, exprimindo as ideias
acessórias de exterioridade, excepcionalidade e especificidade, podia permitir manter vivo o
conceito individualista da propriedade, com o seu "conteúdo normal".»
Esta mesma concepção de inalterabilidade conceituai é explicada de um ponto de vista jurídico
por Anna de Vita nos seguintes termos: «A teoria clássica de uma maneira geral subvalorizou
a ligação do perfil estático com o perfil dinâmico do instituto e, separando abstractamente o
direito (momento estático) do exercício dele (momento dinâmico), considerado como puro
facto juridicamente irrelevante, desinteressou-se do problema do limite, colocando-o à margem
da juridicidade, enquanto acidente extrínseco relativo ao regime do bem e não ao do direito.
Atribuindo ao fenómeno relevância estritamente económica, daí resulta, numa concepção
em que o direito é se:parado da economia, a asserção de que o momento do limite não altera
a estrutura jurídica da propriedade, uma vez que virtualmente as prerrogativas do sujeito
permanecem, como quer a tradição, ilimitadas.
No esforço de salvar o conteúdo normal do direito da fractura que çs limites necessariamente
operam no seu interior, perspectivava-se assim uma solução dualista do problema, e colocava-se
a propriedade como instituto por um lado, e os limites definidos a posteriori por normas parti-
culares, por outro. Agindo do exterior a limitação parecia não ter implicações com a essência
de um direito naturalmente elástico», La proprietà ... , op. cit., págs. 87 e 88.
269
Pode encontrar-se uma manifestação desta prevalência da propriedade sobre os outros
direitos reais no momento anterior ao da oneração do bem, justamente através do princípio
da tipicidade dos direitos reais.
141
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
o proprietário dispõe do bem, como quando o usa, sempre que esse uso
suponha a intervenção de terceiros.
Negativamente, porque, como acentua Francesco Galgano, «a liberdade
contratual era, além da faculdade de dispor da propriedade, garantia de
conservação da mesma: a protecção rigorosa da autonomia e efectividade
do querer[ ... ] constituía protecção do proprietário em sede de «transmissão
da propriedade». A liberdade contratual traduzia-se, deste ponto de vista,
no princípio segundo o qual ninguém podia ser privado dos seus próprios
bens, ou sofrer modificação da propriedade, sem o concurso de uma sua
vontade livre e efectiva»27º.
3. As faculdades de gozo e de disposição: a relação do seu exercício
com a autonomia privada
3.1. O direito de propriedade analisa-se num conjunto de faculdades
que, genericamente, se podem reconduzir a duas: a de gozar e a de dispor
da coisa271 • 272 •
270
II diritto priva to ji-a codice e constituzione, op. cit., pág. 21.
271
«O direito de propriedade, como todo o direito subjectivo, tem por conteúdo faculdades.
Não é fácil, nem possível enunciar todas as concretas faculdades pelas quais eie é integrado, já
que positivamente ele é concebido mais como unidade de poder do que como soma de faculdades;
é, porém, possível ter como ponto de referência duas faculdades típicas: a de gozo e a de dis-
posição, a primeira das quais "não é uma faculdade determinada, mas um complexo genérico
de faculdades, e por vezes de todas as faculdades que constituem o conteúdo do direito sub-
jectivo"». Sal valore Pugliatti, La proprietà nel nuovo diritto, op. dt., pág. IS:
«O conteúdo do direito de propriedade costuma ser analiticamente decomposto em poderes ou
faculdades (e este último termo parece preferível, já que o primeiro é não raras vezes adaptado
para indicar situações diversas), cada uma das quais, de resto, aparece como a síntese de toda
uma série de possíveis comportamentos, recondutíveis respectivamente a um único esquema
(conforme os casos, ao do gozo ou ao da disposição) na base de certas características comuns,
e mais especificamente na base da sua relevância prática», Ugo Natoli, La prop1ietà ... , op. cit.,
págs. 86 e 87.
272
É, justamente, numa perspectiva descritiva deste conteúdo a abordagem que em certas
ordens jurídicas a lei faz do direito de propriedade; como diz Anria de Vita a propósito da lei
civil italiana, «a norma depois de uma reafirmação do aspecto activo da posição subjectiva,
postula a sua necessidade de concretização no âmbito e na dinâmica geral do sistema. Não se
define a propriedade como direito, mas delinea-se indirectamente o seu conteúdo atribuindo
ao proprietário um direito subjectivo que se manifesta no exercício das principais faculdades
de gozo e de disposição», La proprietà ... , op. cit., págs. 52 e 53.
142
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
A relação entre a propriedade e a autonomia privada depende do exer-
cício destas faculdades e da forma desse exercício - podendo não exj.stir
ou, existindo, configurar-se de maneiras diversas, correspondentemente
às formas de exercício da faculdade que o proprietário adapta.
3.2. Pelo que respeita à faculdade de gozo, podem operar-se três
subdistinções segundo o critério do envolvimento de terceiros na forma
de gozo do bem e da modalidade da relação com os terceiros envolvi-
dos. Estas subdistinções interessam para caracterizar os casos em que o
exercício do direito de propriedade pressupõe o exercício da autonomia
negocial.
3.2.1. Assim, temos em primeiro lugar o gozo imediato e directo da
coisa que se consubstancia no seu uso ou consumo; quando a coisa, objecto
do direito, é tomada pelo seu proprietário como um valor de uso, não se
coloca qualquer problema de relação entre a propriedade e a autonomia
contratuaF73• 274 •
3.2.2. Em segundo lugar, encontram-se as situações do chamado gozo
indirecto: a coisa é atribuída a um terceiro pelo seu proprietário que, nor-
malmente, recebe uma remuneração por essa cedência275 • Neste caso, as
formas jurídicas da cedência são de natureza contratual, isto é, o exercício
indirecto do gozo da coisa pressupõe a necessária mediatização contratual.
273
Como mais adiante se procurará assinalar, o conceito pré-capitalista de propriedade
configura-se, se não exclusivamente, ao menos fundamentalmente, como direito ao uso ou
consumo, o que afasta decisivamente a problemática que se procura abordar.
Como diz António Baldassarre, «a distinção entre valor de uso e valor de troca representa,
de facto, o verdadeiro fundamento económico-teorético do conceito moderno de actividade
produtiva, como actividade do empresário-comerciante, da mesma forma que este representa
o fim do conceito tradicional de propriedade», (Inidativa económica privata, in Ene. dei Diritto,
vol. XXI, Milano, 1971, pág. 585).
274
O que não significa necessariamente que essa faculdade não possa, em relação a dados
tipos de bens ou em dadas circunstâncias, sofrer restrições: estas não se colocam, porém, no
âmbito negocial.
275
Ao menos em algumas das situações que no texto são qualificadas de gozo indireç;to, parte da
doutrina vê manifest:ações não da faculdade de gozo, mas da de disposição. V. sobre estaques-
tão, Pierrô Perlingieri, Introduzione alia problemática de/ia «proprietà», Camerino, 1970, págs. 67
e68.
143
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
3.2.3. Finalmente, recaindo a propriedade sobre meios de produção,
pode o seu titular utilizá-los directamente, contratando a mão-de-obra
necessária a essa utilização. Neste caso, temos uma forma de gozo que
implica a cooperação de terceiros, sendo esta cooperação obtida tipica-
mente no enquadramento da relação jurídica laboral.
3.3. Pelo que respeita à faculdade de disposição 276, ela é também neces-
sariamente exercida através do negócio jurídico, e isto tanto no caso deres-
peitar ao direito na sua integral idade, como se disser respeito a algumas das
faculdades que o direito comporta ( constituição voluntária de um direito
real menor). Também quando aliena, o proprietário o faz, exercendo em
conjunto o seu direito real e a sua liberdade contratual.
Pode, portanto, concluir-se que a conexão do exercício do direito de
propriedade com a autonomia privada só está excluída nas situações em
que o proprietário exerce directamente o gozo da coisa, sem mediação
nem colaboração de terceiros.
Decorre daqui, com evidência, que as restrições que o direito de pro-
priedade foi sofrendo hão-de ter-se repercutido no âmbito da autonomia
privada do proprietário.
4. As limitações do direito de propriedade que não se repercutem no
âmbito da autonomia negocial do proprietário e as que aí se repercu-
tem ou dela resultam
4.1. Não parece necessário - nem o âmbito deste trabalho o comporta
- acompanhar em detalhe a evolução do conceito de propriedade, pelo
que se tentará assinalar apenas os passos mais importantes dessa evolução.
O modelo conceitual originário, que se procurou caracterizar acima,
comportava desde logo limitações, que, embora não fossem intrínsecas
ao direito, se impunham como limites externos de actuação dos respecti-
vos titulares, e que tinham como objectivo compatibilizar o exercício do
direito por todos aqueles.Já antes se referiu a existência destas limitações,
276
Contra a posição dos autores que entendem que a disposição não é uma faculdade contida
no direito de propriedade, v. Natoli, op. cit., págs. 95 a 105, e Salvatore Pugliatti, op. cit., pág. 33.
144
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
que tiveram como principal expressão jurídica a elaboração do conceito de
abuso do direito 277 • Os primeiros problemas surgidos, a apelar para soluções
restritivas do exercício do direito de propriedade, situam-se no âmbito das
chamadas relações de vizinhança e a operatividade do conceito de abuso do
direito não se estendia, por consequência, normalmente, ao domínio con-
tratual quando as questões eram daquela natureza. Como diz P. Barcellona,
« ••• a concepção da propriedade como poder absoluto não é incompatível
com regras que assegurem a coexistência das várias situações proprietá-
rias, a coexistência, podemos dizer, dos vários absolutismos. Muitas vezes
estas regras são apresentadas como derrogações, compressões, enquanto
na realidade constituem uma natural consequência da própria ideia de
277 O instituto foi originariamente concebido como um critério limitativo do exercício da pro-
priedade e é essa ideia funcional que contínua, em muitas ordens jurídicas e em largos sectores
da doutrina, a presid:ir ao seu entendimento.
Mas logo a própria concepção do abuso do direito defendida nos primeiros decénios deste
século, por autores como Josserand (como a variedade de situações a que cie preconizava a
sua aplicabilidade) apontam para a ampla eficácia de actuação que o conceito veio a ganhar.
E recentemente - e C> próprio Código Civil português e, em particular, o seu art. 3342, é disso
um exemplo - o abuso do direito (naquilo que doutrinariamente se tornou clássico designar
pela sua formulação objectiva) constitui um dos instrumentos jurídicos mais úteis à correcção
da concepção clássica do direito civil e à pacífica subversão dessa mesma concepção.
A ideia da principal referência do abuso do direito à propriedade presidiu manifestamente à
elaboração do Código Civil nesta matéria, e a sua persistência, explícita ou implícita, continua
a explicar parcialmente a posição de muitos autores de negação de uma extensão de âmbito
de operatividade do conceito. Desta disposição dizia Antunes Varela: «Na sua aparente sim-
plicidade, o art. 3342 do novo Código [...] constitui, na verdade, um manancial inesgotável de
soluções, através das quais a jurisprudência pode cortar cerces muitos abusos, harmonizando
os poderes do proprietário com as concepções actuais e futuras acerca da propriedade», («Do
Projecto ao Código Civil - comunicação feita na Assembleia Nacional no dia 26 de Novembro
de 1966»).
Não obstante a sua origem se encontrar directamente vinculada à evolução da concepção da
propriedade, pode dizer-se com generalidade - mas o caso português é, porventura, particular-
mente ilustrativo dessa afirmação, sobretudo porque, após a entrada eqi vigor da Constituição de
1976, a maioria, senão a totalidade dos problemas respeitantes às limitações, à iuncionalizacão
da propriedade, encontram nela fonte imediata de solução - que se encontra ultrapassada a
ideia de que o abuso do direito constitui, prioritariamente, a expressão dos limites imediatos à
propriedade. Embora a utilidade da figura se possa em muitos casos reconduzir ou-,:eferenciar
ao exercício dos poderes de disponibilidade dos bens, o actual conceito de propriedade tende
a integrar desde logo a noção da sua funcionalização, continuando, porém, o abuso do direito
a encontrar um largo campo de aplicação na limitação ao exercício de outros direitos.
145
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
propriedade como poder absoluto. As regras sobre relações de vizinhança
[que] estão já presentes no Código Napoleónico[ ... ] são simplesmente um
modo de coexistir dos poderes dos proprietários e uma melhor possibi-
lidade de exercícios desses mesmos»; « ... pareceu a muitos que a ideia do
abuso do direito era já um primeiro índice de socialização do direito de
propriedade. Na realidade, o abuso do direito é apenas um instrumento de
coexistência dos poderes dos proprietários, responde à lógica da proprie-
dade. As [regras sobre as] relações de vizinhança, o abuso do direito são
instrumentos de apreciação das relações com o bem, que permitem exercer
melhor, mais racionalmente o poder[ ... ] não se trata de um sacrifício do
direito de propriedade em favor da colectividade; trata-se apenas de um
conflito entre dois proprietários» 278• 279 • Mais, para utilizar a expressão de
René Savatier, com o abuso do direito, tal como com outras figuras que
trduzem princípios jurídicos que a consciência social considera condições
essenciais de convivência, não se prosseguia outra ambição que não fosse
a de «reforçar a liberdade individual do proprietário e do contraente» 28 º.
278
Diritto privato eprocesso económico ... , op. cit... págs. 166 e 167.
No mesmo sentido, Anna de Vita, La proprietà ... , op. cit., págs. 91 e 92,179 a 181.
279
«A Constituição do ano III, por seu lado, constitui um importante testemunho da forma
como, naqueles anos de formação da moderna disciplina do direito privado da propriedade,
eram entendidos os deveres relativos a essa propriedade. Na Declaração dos deveres, que pela
primeira vez segue a dos direitos, os artigos relativos à propriedade não prevêem qualquer
limitação dos poderes do particular tendo em vista interesses da colectividade, antes pelo
contrário, reafirmam o carácter prioritário daquele direito: juntamente com a pátria, o cidadão
deve defender a liberdade, a igualdade e a propriedade (art. 6º); na manutenção desta última
assentam o cultivo das terras, todas as produções, todos os meios de trabalho e a ordem social por
inteiro (art. 8º). Tudo isto permite esclarecer a forma pela qual deve ser referida à propriedade
a máxima "não fazer aos outros aquilo que não desejarias que te fosse feito a ti", consagrada no
art. 2º da mesma declaração relativamente a qualquer direito. Ela não alude a qualquer situção
de dever do particular para com a colectividade no seu conjunto: os limites a que aproprie-
dade pode ser submetida, como qualquer outro direito natural, são apenas aqueles que visam
assegurar "aos outros membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos", de acordo com
a fórmula explicitamente acolhida já no art. 4º da Constituição de 1791. Tende-se, por outras
palavras, a individualizar a esfera de competência de cada proprietário, a indicar um critério
de resolução de conflitos interprivados, e não a estabelecer instrumentos de composição do
interepse individual com o social», (Stefano Rodotà, Poteri dei privati e disciplina de/ia proprietà,
in J/ diritto privato nelta società moderna, op. cit., págs. 386 e 387).
280
Les métamorphoses économiques et sociales du droit prive d'aujourd'hui, L'universalisme renouvelé
des disciplines juridiques, págs. 19 e segs.
146
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
Daí que, como Josserand acentua, na sua origem, a teoria do abuso do
direito não pusesse em causa o carácter absoluto do direito de propriedade
enquanto o interesse privado que o legitimava e suportava fosse sério e
legítimo: só se r,econhecia uma situação de abuso quando a intenção do
sujeito proprietário fosse, não a de satisfazer o seu interesse, mas a de
prejudicar terce:lros 281 •
Aliás, é esclarecedora a este propósito a posição de autores que, como
Planiol, afim1am o absurdo da figura do abuso do direito porque, como
dizem, «o direito acaba onde começa o abuso». Não se trata de uma «rea-
ção dos espíritos lógicos», como pretende Pereira Coelho, senão reconhe-
cendo a sua «lógica» naquilo que é a consequente afirmação do carácter
absoluto do direito, maxime do direito de propriedade. O colocar do abuso
fora do próprio direito não corresponde a fazer coincidir a ilegitimidade
de exercício de um direito, em dado condicionalismo, com a ilicitude da
prática de um acto totalmente desprovido de cobertura jurídica; trata-se
antes de reivindicar para o direito um espaço de total imunidade dentro
do qual não há restrições ou limites 282•
Os actos do titular do direito podem ser objecto de um juízo de valor
negativo da ordem jurídica, não porque o conceito de direito subjectivo
seja na sua estrutura objecto de restrições, mas, e apenas porque - e na
medida em que - o sujeito exerça a sua vontade fora do círculo de poder
que para a vontade o direito representa.
Mas a figura do abuso do direito foi também desde muito cedo usada
como critério de legitimidade da actuação do proprietário dos meios de
produção na relação contratual que ele estabelece com os terceiros que
emprega no processo produtivo, isto é, na sua actuação como parte no
contrato de trabalho. Neste domínio, o conceito opera como um correc-
tor das consequências da substancial desigualdade contratual das partes,
emergente da situação proprietária de uma delas e da específica inserção
dessa situação - pela natureza do bem que é objecto da propriedade - no
processo produtivo.
Se no primeiro caso - o abuso do direito como instrumento da pacifi-
cação das relações entre proprietários - as restrições decorrentes da utili-
281
Louis Josserand, De l'esprit des !ois ... , op. cit., págs, 24 e 25.
282
Esta premissa está particularmente clarificada em Luigi Ferri, La autonomia privada, op. cit.,
págs. 407 a 409.
Cfr. Georges Ripert, La regle mora/e dans les obligations civiles. Paris, 1949, pág.160.
147
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMI,\ PRIVADA
zação da figura - ainda que venham, inciden-talmente, a repercutir-se no
campo negocial - não têm, no essencial, qualquer relação com a autonomia
contratual, já no segundo se passa justamente o oposto: só na medida em
que o proprietário dos meios de produção exerce o seu direito, inserindo
os bens no processo produtivo, isto é, na medida em que o exercício do
seu direito tem implicações contratuais, é que ele é sujeito a restrições,
que, aliás, operam, por via de regra, directamente no domínio negocial e só
indirectamente no âmbito de exercício e no conteúdo da propriedade283•
Em qualquer caso, a incidência do abuso do direito no momento do
exercício daquele legitima a persistência de uma relativamente inalterada
concepção do direito - em cuja atribuição o legislador não faz relevar inte-
resses hetero-individuais, porventura conflituantes com os do respectivo
titular; diversa é a consequência que emerge da concepção da função social
da propriedade, como se procurará adiante demonstrar284 •
4.2. Mas, para além das implicações que o uso da noção de abuso do
direito teve no próprio conceito de propriedade, importa analisar, de uma
forma geral, os tipos de limitações que, por via legal, se foram impondo à
noção de propriedade. Sendo o objectivo final a análise das repercussões
que essas limitações provocaram no âmbito da autonomia negocial do pro-
prietário, utilizar-se-á a distinção entre as formas de exercício do direito
acima operada.
4.2.1. Em primeiro lugar, encontra-se o exercício do direito que ou
se traduz no consumo do bem ou no seu gozo directo e sem mediação
de terceiros. Se em relação à propriedade de consumo, não existiu - e a
situação mantém-se inalterada -qualquer restrição 285, já se referiu que o
gozo directo da coisa sofreu desde sempre algumas restrições. Para além
daquelas que, singularmente, se operaram através da utilização da figura
do abuso do direito, não podem desconhecer-se os limites que a própria lei
283
Determinando, por exemplo, uma redução na utilizabilidade dos bens produtivos, por
limitação de horários de trabalho.
284
V. Anna de Vita, La proprietà ..., op. cit., págs. 191, 192 e 195.
285
Têm-se em vista restrições com carácter persistente, pois, é claro que (de forma directa
ou indirecta) se podem localizar, mesmo neste âmbito, restrições ocasionais, ditadas por
circunstâncias transitórias.
148
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
directamente sempre estabeleceu ao exercício do direito de propriedade 286,
consubstanciado no gozo directo ou, mais genericamente, com indepen-
dência de qualquer relação da forma de exercício do direito com terceiros.
Uma distinção importante a operar entre esses limites «é a que respeita
ao objecto imediato da protecção jurídica, relativamente à qual se têm
limites de direito público e limites de direito privado»287 •
Como exemplo característico de limites do segundo tipo, encontram-
-se as servidões legais: neste caso, o interesse primariamente protegido é o
interesse privado do titular do prédio em benefício do qual é constituída a
servidão, muito embora, se possa, em última análise, encontrar nesta pro-
teccão a tutela reflexa de um interesse público, genérico e difuso.
Quanto aos limites «de direito público», importa desde logo referir
que as formas que reveste a tutela direta do interesse público constituem
as fronteiras do domínio privado - isto é, elas são inicialmente expressas
em actuações externas ao direito, maxime na eÀ'Propriação. Esta consistia
na transferência coactiva do direito de propriedade sobre um imóvel, em
razão da verifica(ção de uma necessidade de ordem pública - actuando,
pois, não no interior do direito, mas do seu exterior - e não comportava
um desconhecimento ou uma desvalorização do direito 288, pois implicava
286 Deixam-se de lado os limites convencionais, pois, como nota S. Pugliatti, não se trata aqui
de verdadeiros limites, porque não representam a «tutela jurídica de um interesse alheio
contrastante com o do proprietário, mas antes [são] efeito do exercício do próprio direito de
propriedade, que surge onerado ou comprimido por vontade do proprietário», (La proprietà ...,
op. cit., pág. 115).
287
S. Pugliatti, ibid.
288 Diz Salvatore Pu.gliatti: «Mesmo que a transferência seja actuada coactivamente, sem a
vontade do titular do direito, por meio de uma providência estatal, o direito não é por isso
desconhecido; de facto, ele não só sobrevive, mas em virtude dessa mesma causa transmissionis,
enquanto se destaca da esfera jurídica do anterior titular, penetra na do adquirente, à qual fica
ligado. E é em virtude do direito adquirido que o novo titular, dentro dos limites estabelecidos
pela lei, pode legitimamente desfrutar a coisa que constitui o seu ol;,jecto», (La proprietà ..., op.
cit., pág. 33).
C. Mortati, por seu turno, entende que há um «enfraquecimento» do direito por força do
acto expropriativo, pois o proprietário «toma-se titular de uma pretensão diversa da primeira
dirigida à disposição do bem, consistente no interesse legitimo a exigir o correcto exercícjo do
poder ex-propriativo [...], ou ainda, quando tal esteja disposto, e ao lado do próprio interesse, de
um novo direito subjectivo, substitutivo do expropriado e consistente no pagamento de uma
indemnização», (Istituzioni ... , op. cit., pág. lll7).
149
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
necessariamente o pagamento de uma indemnização adequada ao valor
do bem289 •
Uma outra forma de intervenção de «direito público» no direito de
propriedade é a requisição. Dizem Pires de Lima e Antunes Varela que
«as requisições tanto podem incidir sobre coisas móveis ou imóveis, como
podem consistir num «facere» (serviço pessoal), ao contrário das expro-
priações por utilidade pública, que incidem sempre sobre imóveis. Além
disso, enquanto a expropriação é uma transferência coactiva do domínio,
a requisição tanto pode ter por objecto a propriedade, como o gozo ou o
uso da coisa»290 •
Qualquer destas restrições ao direito de propriedade não comporta,
normalmente, consequências no âmbito dos poderes negociais do pro-
prietário, como já antes se havia salientado291 •
4.2.2. O mesmo não sucede com qualquer das outras formas de exercí~
cio do direito que acima se deixaram esquematizadas. Ver-se-ão de seguida
alguns exemplos de limitações da propriedade com incidência no âmbito
dos poderes negociais do respectivo titular, ou de situações inversas, de
Ugo Natoli sustenta que a expropriação não se configura com uma limitação ao direito antes
«se apresenta (para o dominus) numa veste análoga à de um qualquer outro facto de que derive
a extinção do direito», (La proprietà. op. cit., pág. 157).
289
Esta noção de expropriação representa um momento histórico da evolução do conflito
entre os valores individuais subjacentes à propriedade privada e a progressiva imposição de
necessidades sociais com eles conflituantes, traduzindo, ao mesmo tempo, a ideia de que a
propriedade por excelência é a propriedade dos imóveis (maxime da terra), ou, dito de outra
maneira, que a fornia mais importante do valor é a propriedade imobiliária. Marcelo Caetano
e;..-plica esta evolução, nos seguintes termos: «Por um lado a lei civil prescrevia que a proprie-
dade privada, forma assumida pela liberdade individual, fosse intangível no vínculo que liga o
proprietário ao objecto. Por outro, a prática administrativa demonstrava que é necessário muitas
vezes sacrificar o interesse individual ao interesse geral e quebrar as resistências do egoísmo a
bem da solidariedade nacional.
Assim se chegou a um compromisso, admitindo-se que o proprietário seja privado dos imóveis
sobre que exerce o seu direito mediante justa indemnização e apenas nos casos em que os bens
se destinem a um fim de utilidade pública superior à função social que estavam a desempenhar»,
(Manual de Direito Administrativo, 9~ edição, Lisboa, 1972, Tomo II, pág. 997). E o mesmo autor
define e;..-propriação a partir das premissas históricas que enuncia, desconhecendo, portanto,
a evolução posterior da história e do conceito.
29
° Código Civil Anotado, volume III, Coimbra, 1972, pág. 97.
291
V. supra, capítulo VII, 3.2.1.
150
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
limitações estabelecidas no domínio negocial que se repercutem no âmbito
dos poderes do proprietário.
As restrições às formas de gozo indirecto do bem - forma de gozo 292
consistente na cedência do efectivo gozo do bem contra uma remuneração,
isto é, numa conversão do direito de propriedade num direito a obter um
rendimento - manifestam-se muito cedo no mútuo oneroso. A usura foi
durante muito tempo proibida e à sua liberalização no século XIX suce-
deu a estipulação legal de limites máximos de taxas de juros, como forma
de proteção do capital produtivo face ao capital parasitário: esta mesmo
motivação desenvolvimentista se reencontrará noutros aspectos do regime
legal condicionante da propriedade e do seu exercício como adiante
se verá 293•
Mas o domínio em que as restrições à liberdade do proprietário de
ceder o uso da coisa iniciaram um percurso contínuo e irreversível, desde
o início deste século, foi o do contrato de arrendamento. Como se verá,
perdida a esperança de suster ou inflectir tal evolução do regime do arren-
damento, procura-se recentemente opor-lhe justamente a proteção legal
da propriedade, entendendo que as restrições à liberdade contratual do
proprietário constituem atentados ao próprio direito de propriedade, equi-
valentes - se não jurídica, ao menos economicamente - a autênticas expro-
priações294.
Pelo que respeita ao gozo dos bens produtivos, de acordo com a sua
finalidade própria, podemos encontrar limitações que, de um lado, relevam
do domínio contratual295, e de outro, confinam com as restrições à iniciativa
económica privada, isto é, à liberdade de empresa296 .
Se as primeiras se manifestam primariamente no campo negocial, as
segundas não deixam de aí aflorar também, embora muitas vezes não
292
Pode também entender-se esta forma de gozo como forma de alienação, não do bem, mas
de algumas faculdades que ao proprietário cabem:
293
Sobre esta evolução, Galvão Telles, Manual de Direito das Obrigações, Tomo I, 2~ edição,
Coimbra, 1965, págs. 80 a 83.
294
Problema que também se tem colocado face às restrições (positivas e negativas) que a
legíslação urbanística impõe, em medida sempre acrescida, em todos os países.
295
Sobretudo no contrato de trabalho.
296
Problema interessante e ao qual se fará uma brevíssima referência no capítulo seguinte
é o da progressiva demarcação da fronteira entre a propriedade e a iniciativa económica
privada.
151
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
tenham expressão na margem da liberdade negocial do sujeito proprie-
tário297.
4.2.3. Finalmente, pelo que respeita ao exercício da faculdade de dis-
posição do bem, numerosas, e em parte antigas, são as limitações impos-
tas por lei: desde aquelas que afectam a liberdade de contratar - como a
obrigação de vender ou a interdição de o fazer - até às que respeitam ao
conteúdo dos contratos de alienação em particular, o tabelamento de
preços-, também neste domínio a lei tem adaptado uma posição de suces-
sivo alargamento da intervenção.
5. O problema da função social da propriedade
5.1. Uma ideia - que, embora antiga, só em momento relativamente
recente ganhou uma dimensão actuante no domínio jurídico - que vem a
ter grande importância na evolução do conceito de propriedade e largas
repercussões na liberdade negocial do respectivo titular é a de função
social. Mais ou menos ultrapassado um período em que parte da doutrina
se opôs à utilização da ideia, ou afirmando a sua incompatibilidade com
a noção de direito subjectivo 298 ou - como aconteceu em Itália perante a
irremediável consagração constitucional da função social da propriedade
197
Como acontece, por exemplo, com os condicionamentos ou pressupostos legais de exercício
de uma dada actividade económica.
298
Salvatore Pugliatti explica assim a questão: «Pode-se, pois, concluir[ ...] que a propriedade
não é uma função em sentido técnico. Esta existiria quando o sujeito que nela é investido tivesse
de agir para a actuação de um interesse alheio (para além do interesse próprio), na base de um
dever jurídico de exercer tal actividade na medida em que ela fosse concebida para realizar
o interesse público. O sujeito investido na função é pois um órgão de realização do interesse
público. E claro que a função implica poderes, que estão conexos com deveres, mas não é um
direito subjectivo, que implica uma soma de faculdades livres, embora se submetidas a espe-
cíficas limitações.» Mas a propriedade, que não é uma função social, tem uma função social,
que se resolve, em cada momento histórico, nos deveres e limitações que a lei concretamente
lhe impõe. Cfr. La Proprietà nel nuovo diritto, op. cit., págs.141 a 144. Para a crítica desta posição,
ver, por exemplo, Ugo Natoli, La Prop,ietà, op. cit., págs. 201, 277 e 278.
Um outro argumento contra a função social da propriedade seria o carácter vago e impreciso
deste conceito, cuja utilização pode permitir o completo esvaziamento da propriedade, (Cfr.
C. Mortati, Istituzioni ..., op. cit., pág. lll3).
152
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
-dissociando as duas ideias e procurando hierarquizá-las com predomínio
da de direito subjectivo299, pode afirmar-se que hoje, com alguma genera-
lidade, o conceito de função social da propriedade se impôs. Como toda
a evolução doutrinária no campo civilístico, também esta tem sido lenta e
quase exclusivamente determinada pela força e extensão que os limites e
as obrigações impostas ao proprietário assumiram na lei. Só um precon-
ceito liberal, individualista e, mais ou menos remotamente jusnaturalista,
explica, aliás, as resistências da doutrina. Pois se é certo que a propriedade
É manifesto que a pretensa incompatibilidade entre propriedade e função social deriva da
conexão persistente entre propriedade e liberdade, isto é, da concepção da propriedade como
atributo humano, condição da liberdade do homem, e, do ponto de vista jurídico, releva e
suporta-se na rígida distinção entre direito público e direito privado - como corolário e expres-
são de dois domínios estanques de interesses e instrumentos radicalmente diversos.
29 9 Esta posição é sumariada por S. Rodotà nos termos seguintes: «Conhecemos a resposta
comum: o legislador recorreu a conceitos contraditórios, de tal modo que a solução da contra-
ditoriedade apenas pode resultar da prevalência reconhecida a um ou ao outro. E visto que o
direito subjectivo tem raízes mais profundas na tradição jurídica e no sentir comum, se encontra
de forma mais precisa na disciplina legislativa e continua a ser reconhecido pela constituição
embora em presença do conceito de função, é a ele que deve ser dada a preferência, conside-
rando-se a função como uma mera indicação programática ou como uma fórmula resumidora
de tudo quanto já prevêm outras disposições, e sem autónomo valor normativo», (Poteri dei
privati ... , op. e loc. cit., pág. 397). E Pietro Barcellona expõe este ponto de vista, explicando-o da
seguinte fom1a: - Segundo uma orientação largamente difundida, a função social seria um dado
absolutamente heterogéneo relativamente à ideia da propriedade como direito subjectivo, e a
sua presença na Constituição explicar-se-ia como uma concessão feita pelo constituinte às forças
políticas e sociais de esquerda.[...] Percebe-se muitíssimo bem qual é o sentido desta colocação
do problema. A função social não opera no interior da propriedade, não é a propriedade que é
disciplinada de forma a realizar a função social; ao contrário, a função social é realizada pela lei;
não é a propriedade que é dirigida para a realização da função social, é a lei que actua a função
social. A função social é a ratio, a justificação das intervenções do legislador que estabelecem
uma série de limites, que definem o âmbito dos poderes proprietários; no interior desta faixa
externa o proprietário continua a comportar-se como titular de uma competência exclusiva»,
(Dirirto privato e processo económico, op. cit.. págs.179 e 180).
É precisamente como expressão desta concepção que ganha sentido a só aparentemente irre-
levante diferença terminologica, que consiste em afirn1ar que a propriedade tem uma função
social, por oposição àqueles que dizem que a propriedade éuma função social. O problema está,
pois, em que - como bem observa Anna de Vita - «a qualificação ftnalística da actividade do
sujeito proprietário aparece de uma forma geral como menos preocupante da transformação de
conteúdo do seu dire~to, cuja alteração ontológica exige uma revisão da noção tradicionalmente
acolhida de direito subjectivo», La proprietà ..., op. cit., pág. 164.
153
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
é um instituto civil, é um direito atribuído pela ordem jurídica, e se se
verifica que esta o atribui dentro de dado condicionalismo e faz depender
a sua subsistência, em muitos casos, de um dado tipo de conduta do seu
titular, parece óbvio que a atribuição ( e manutenção) do direito visam a
prossecução de um objectivo social, que, de um ponto de vista passivo, é
cometido ao proprietário.
«Se a Tício foi reconhecida pelo ordenamento jurídico a propriedade
de um certo bem e esta propriedade tem uma disciplina inderrogável, fora
dos poderes do titular, fora da autonomia privada,e se em tal disciplina se
integram determinadas obrigações de comportamento por parte do pro-
prietário, isso significa que este só recebeu do ordenamento jurídico aquele
direito de propriedade na medida em que respeite aquelas obrigações, na
medida em que respeite a função social do direito de propriedade. Se o
proprietário não cumpre e não se realiza a função social da propriedade,
ele deixa de ser merecedor de tutela por parte do ordenamento jurídico,
desaparece o direito de propriedade»3ºº.
Quer isto dizer que «a função social não pode ser construída como um
dado externo, como qualquer coisa que se encontra fora da estrutura da
propriedade»30 1, mas antes que a atribuição do direito «é condicionada à
realização das funções, dos fins que são atribuídos a cada um no âmbito
da colectividade»302 •
A função social tem o significado de uma expressão englo-bante e
sintetizadora dos limites legais e intrínsecos à propriedade, constituindo
estes «limites» não uma «compressão exterior do direito do proprietário,
[uma] sanção pelo incumprimento de um dever, mas antes [um] elemento
conatural do próprio direito a fim de que seja legítimo o seu exercício» 3º3;
mas não se trata apenas, nem principalmente, de uma fórmula designativa
de limites especificados na lei: ela constitui, autonomamente, uma fonte
de limitações, na medida em que caracteriza, por certa fom1a, o direito e
o seu exercício.
300
Pietro Perlingieri, Introduzione alia problemática delia «proprietà», op. cit.. pág. 71.
301
Pietro Barcellona, Diritto privato ... , op. cit., pág. 181.
302
Pietro Barcellona, op. cit., pág. 182.
303
Anna de Vita, La Proprietà ... , op. cit., pág. 89.
154
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
5.2. A mais ou menos convicta adesão actual da doutrina a esta ideia não
encerrou porém, o debate sobre a função social da propriedade. Mantém-
-se em aberto, nomeadamente, a questão de saber qual é efectivamente a
função social da propriedade. A meu ver, esta questão não é susceptível de
ser resolvida em abstracto, pois se encontra indissoluvelmente dependente
da forma como cada ordem jurídica a coloca e a resolve em cada momento
histórico. A discussão doutrinária pode encontrar plena justificação no
interior de cada ordenamento, na concreta interpretação e apreciação dos
seus objectivos, mas não é legítimo - nem sequer útil - extrapolar as con-
sequências dessa discussão para um plano geral de construção conceituai.
Isto é, se pode tomar-se como um dado que o conceito de propriedade
comporta no seu interior a ideia de função social, ou seja, que, na genera-
lidade das ordens jurídicas, o direito não é atribuído e mantido incondi-
cionalmente, e que o condicionalismo dessa atribuição e manutenção visa
a prossecução de interesses que excedem os interesses particulares do seu
titular, não pode, como consequência, afirmar-se quais os objectivos que
são prosseguidos, embora se possa dizer, de forma muito genérica, que
eles têm naturez;a hetero-individual.
A questão merece tanto maior atenção quanto é certo o carácter pouco
preciso e inequívoco do termo social, a sua «disponibilidade ideológica»304,
e a efectiva utilização que dele tem sido feita 305 •
Convém, pois, aqui examinar, ainda que brevemente, as formas que
tem assumido em concreto esta função social3° 6•
304
F. Lucarelli, Solida,ietá ... , op. cit., pág. 88.
305
A Declaração VII da Carta dei Lavoro italiana afirmava o princípio da função social da pro-
priedade nos seguintes termos: «A ordem corporativa respeita o princípio da propriedade
privada. Esta completa a personalidade humana: é um direito e, se é um direito, é também um
dever. Tanto que pensamos que a propriedade privada deve ser entendida como função social;
não pois como propriedade passiva, mas como propriedade activa, que não se limita a gozar os
frutos da riqueza, mas a desenvolve, a aumenta e multiplica.»
306
Por não se me afigurar que revista a seriedade mínima que é indispensável pressuposto da
discussão, não se abordará aqui a posição daqueles que defendem que a consagração da fim-
ção social da propriedade (como da iniciativa económica privada), longe de se traduzir numa
restrição, antes se consubstanciaria num alargamento dos poderes proprietários, um.a vez que,
constituindo o exercido destes uma manifestação daquela função, tal exercício se encontrava
por definição garantido e legitimado. V. uma referência a esta posição em Ugo Natoli, La pro-
prietii ..., op. cit., págs. 278, 279 e 284.
155
A TUTELA CONSTITUCIONAL Dr\ AUTONOMIA PRIVADA
5.3. A primeira ideia que neste campo é possível encontrar em diver-
sos ordenamentos é a da protecção da propriedade, enquanto utilização
produtiva dos bens. Isto é, a função social consubstancia-se no interesse
social de incremento da produção e de aumento de riqueza. Ideia de que
decorrem dois tipos de consequências (na prática, o percurso é inverso:
o surgimento dos dois tipos de tutela revela a sua ideia inspiradora): pro-
tecção do utilizador produtivo do bem e desprotecção do proprietário que
não o usa produtivamente, mesmo sem coexistir outra situação jurídica
traduzida no efectivo aproveitamento do bem.
Basta esta colocação do problema para ser evidente que neste âmbito o
conceito de função social se acha estreitamente vinculado a um dado tipo
de propriedade: a propriedade de bens produtivos307• Mas deixa-se por ora
a análise da relevância da natureza dos bens que são objecto da proprie:.,
dade no estatuto desta, muito embora queira desde já chamar a atenção
para o que me parece ser uma incorrecta posição de alguns autores, que
circunscrevem a função social à propriedade dos meios de produção. Se
é inegável que a qualificação dos bens sobre que incide a propriedade é
essencial, em muitos aspectos, para a determinação do exacto sentido da
função social que o direito em concreto há-de assumir (no seu «quanto» e
no seu «como»), e que a funcionalização - porque respeita, na sua essên-
cia, à vincu-lação dos bens detidos privadamente à prossecução de fins de
natureza social e colectiva - se conexiona e se referencia desde logo à rele-
vância económica que esses bens comportam, não podem acompanhar-se
autores, como Vital Moreira, na afirmação de que «a "funcionalização" do
1 7
·º «Deve antes de mais observar-se que relativamente aos bens de produção não pode pensar-
-se numa função social da propriedade quando esta está dissociada da empresa, já que o gozo
socialmente relevante dos mesmos não pode realizar-se por ouu·a forma que não seja a da sua
organização com o fim produtivo e, portanto, os limites que se podem configurar em função
daquele acabam por se identificar com os limites estabelecidos à empresa. O único caso de
dissociação entre propriedade c empresa capaz de gerar uma responsabilidade própria do
titular do bem é o caso negativo da abstenção por parte do proprietário de qualquer espécie
de utilização produtiva [...] Está-se, em contrapartida, fora das hipóteses de responsabilidade
quando o proprietário se priva do poder de gestão do bem transferindo-o para outros, gratui-
tamente ou mediante compensação que não seja calculada em função dos resultados da gestão.
Costuma ainda falar-se de uma dissociação, mas aqui com referência a uma situação de facto, a
propósito do funcionamento" das sociedades anónimas em que a massa dos accionistas proprie-
tários é praticamente estranha à empresa... », (Costantino Mortati, Problemi di diritto pubblico ...,
cit., Scritti, vol. III. op. cit., pág. 173).
156
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
direito de propriedade respeita quase exclusivamente aos meios de pro-
dução» (pense-se, por exemplo, nos bens culturais ou nos imóveis urba-
nos). E, de uma forma geral, como acentua Natoli, pode dizer-se que, por
mínima que seja, a função social pode encontrar-se em qualquer situação
de propriedade308 •
O que parece poder afirmar-se é que a coincidência frequentemente
operada entre função social e uma dada categoria de bens ( os meios de
produção) tem subjacente uma dada concepção da função social - a que
circunscreve o seu significado ao preva-lecimento de critérios globais
atinentes à organização privada da produção, entendida a melhoria desta
como de exclusivo ou dominante interesse público. Posição incorrecta
mesmo em abstracto, mas que o é em particular no contexto do ordena-
mento português.
Quanto à tutela do primeiro tipo enunciado - a tutela do utilizador
produtivo do bem - são suas ilustrações relativamente antigas a elabora-
ção dos conceitos de propriedade industrial e comercial e a protecção do
arrendatário industrial ou comercial.
e
5.3.1. O surgimento de novas importantes formas de riqueza, diver-
sas da imobiliária e muitas vezes conflituantes com ela, está na origem
dos conceitos de propriedade comercial e industrial. A elaboração destes
conceitos responde à necessidade de tutela dessas formas de riqueza, em
particular quando essa tutela correspondia a uma prevalência concedida
por lei relativamente ao direito de propriedade, tal como ele era origi-
nariamente concebido 309 • Isto é, aquilo que era susceptível de ostensiva-
mente surgir como uma limitação à propriedade em benefício de outros
interesses privados, como o resultado de uma opção legislativa em detri-
mento da propriedade, integra-se como uma opção entre interesses de
dignidade semelhante, protegidos juridicamente pela mesma forma, como
uma opção entr,e propriedades. Como diz Pietro Barcellona: «Antes do
mais considerámos a introdução de instrumentos do tipo genericamente
"autoritativo" que aparentemente estabelecem limitaçoes à propriedade e
308
La proprietà, op. cit., pág. 200.
309
E isto muito embora da diversidade da natureza do objecto decorram necessárias conse-
quências jurídicas que dificultam, em larga medida, a identificação da forma de tutela. Cfr.
Salvatore Pugliatti, La proprieta - op. cit., págs. 24 7 a 252.
157
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
que, na realidade, constituem mecanismos com os quais o legislador opera
escolhas entre os interesses privados. Em segundo lugar, assinalámos 0
fenómeno da extensão do esquema proprietário (isto é, do esquema de
tutela reservada à propriedade) a novas formas de riqueza ( os direitos
sobre bens imateriais, a empresa, o estabelecimento)» 3 w. A construção
dos conceitos de propriedade comercial, industrial e empresarial - com
todas as dificuldades que a referência do conceito clássico de propriedade
a bens de natureza inteiramente diversa, os chamados bens incorpóreos ou
imateriais, suscita - representa, a par de uma certa incapacidade de criar
novas formas de tutela dos interesses, também qualitativamente novos, que
a extensão da produção capitalista gerara, uma via de facilitar ao Estado a
opção que tinha de fazer entre interesses privados contraditórios.
A utilização produtiva de um bem alheio é pois protegida, não rara-
mente, sob a designação de propriedade: assim acontece particularmente
com a empresa e com a tutela do arrendatário comercial e industrial.
O bem continua a ser objecto de propriedade do seu titular, mas, simulta-
neamente, integra-se num outro complexo material produtivo e gerador
de um autónomo direito de propriedade, titulado por outrem311 • 312 • É isto
que exemplarmente sucede quando na lei surgem as primeiras manifes-
tações da tutela do arrendatário comercial e industrial em detrimento da
posição do titular do imóvel3 13 e é também representativa desta tendência
310
Diritto privato ..., op. cit., pág, 174.
311
Revestindo o interesse do comerciante e do industrial a dignidade de propriedade,
encontrava-se facilitada a tarefa do legislador sempre que a protecção do desenvolvimento
económico capitalista houvesse de se prosseguir em detrimento de interesses pré-capitalistas
e, em particular, dos interesses dos proprietários não capitalistas. Sendo a natureza jurídica
dos direitos em conflito igual, não pode censurar-se ao Estado que intervenha, fazendo ceder
um em proveito do outro.
312
Pode dizer-se, pois, com Anna de Vita, que «a evolução se delinea segundo duas constantes.
singularmente contraditórias: por um lado, o enfraquecimento da propriedade-direito subjec-
tivo, no sentido de uma progressiva diminuição do senhorio do proprietário, de cujo direito se
limitam os excessos, tanto jurídicos como materiais, e se desenvolve o aspecto funcional; por
outro, a ampliação do conteúdo da propriedade, do ponto de vista objectivo, em consequên-
cia da extensão da noção de bem», La proprietà nell'esperienza giuridica contemporânea, op. cit.,
págs. 35 e 36.
313
Virá a propósito referir que tais manifestações são anteriores ou, ao menos, simultâneas com
as de tutela da posição do inquilino habitacional, e, diversamente do que acontece com estas,
traduzem-se num reconhecimento pelo proprietário de um verdadeiro direito sobre o imóvel
158
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
a elaboração do conceito de empresa, como acervo de bens e direitos, cuja
unidade é funcional e se consubstancia numa actividade de produção ou
de distribuição de bens ou serviços314 •
Finalmente, não pode deixar-se sem referência um outro aspecto, que
- ainda quepor uma via jurídica diversa - se liga com este: o da elaboração
do conceito de personalidade colectiva, como forma de titular as posições
jurídicas decorrentes de uma certa actividade económica e de funcionalizar
a propriedade a tal objectivo.
5.3.2. Em síntese, vê-se que o desenvolvimento económico do capita-
lismo impôs uma evolução do próprio conceito de propriedade quanto ao
seu objecto: propriedade intelectual, propriedade comercial, propriedade
industrial e empresa são conceitos cujo surgimento resulta da necessidade
de combater, em nome do desenvolvimento económico, a propriedade que
originariamente estava no centro do suporte teórico do próprio sistema,
a propriedade imobiliária. Mas, se a extensão do conceito constituiu - e
constitui - uma arma indispensável de combate pelo avanço do capitalismo,
este tem sabido encontrar formas de domínio que, cada vez mais, prescin-
dem do apelo à propriedade privada em sentido jurídico.
As sociedades, propriedade de inúmeros accionistas disseminados e, na
sua maioria numérica, privados de qualquer poder de controlo efectivo,
constituem a formalização de uma ruptura ( embora mais aparente do
que real) entre poder de direcção económica empresarial e propriedade
privada315 •
Mas a submissão dos interesses particulares ao interesse, tido como
geral, do incremento da produção e da riqueza nacional - que se manifesta
arrendado, correspondente às utilidades que dele retira o arrendatário e que se integram num
contexto mais vasto de uma utilização produtiva do imóvel.
V. sobre esta questão, Mareei Laborde-Lacoste, Lês Métamorphoses du louage dês immeubles, in
Mélanges offerts à René' Savatier, Paris, 1965, págs. 428 e segs.; Pierrô Barcellona, Diritto priva to ... ,
op. cit., pág.174; Anna de Vita, La proprietà ... , op. cit.. págs.116 a 124.
314
Revelador da mesma preocupação de tutela do interesse produtivo dos bens é também, por
exemplo, o regime da falência, em que a lei permite e protege de forma muito particular o acordo
dos credores no sentido de prosseguirem a exploração produtiva dos bens do com~rciante ou
da sociedade, procurando evitar a desagregação desse património e a sua desfuncionalização
produtiva.
315
Cfr. V. Mückenberger e D. Hart, Ueducazione dei giurisiu, op. cit., pág. 77.
159
A TUTELA CONSTITUCIONAL Dr\ AUTONOMIA PRIVADA
prioritária e dominantemente no regime da iniciativa económica privada
- pode não só não incluir, como até excluir, qualquer objectivo social- no
amplíssimo sentido de realizador da justiça social- e, consequentemente,
pode não só não se consubstanciar numa redução da área lícita de actuação
proprietária, mas vir a traduzir-se numa ampliação dessa área, ainda que
em detrimento de outros interesses privados ou de interesses sociais não
coincidentes com os da mera expansão económica316 •
5.3.3. A forma mais evidente que assume a desprotecção da situação
proprietária, singularmente considerada - isto é, nos casos em que não há
efectiva concorrência de outro direito sobre o bem-, em consequência
do condicionamento da tutela do direito à prossecução da função social
produtiva, é por certo a expropriação. Mas, fora dela, pode encontrar-se,
desde logo, na possibilidade da extinção do direito por não uso - o que,
normalmente, só acontece acompanhado, e em consequência de uma
concomitante apropriação por usucapião - um afloramento da ideia de
função social317 • «O conteúdo do direito real[...] seria uma utilização e assim,
pois, como são abusivas certas formas anti-económicas ou anti-sociais do
exercício dos direitos, assim também a inércia no exercício, a pura passivi-
dade ou omissão, ou, na expressão de Rotondi, «o direito anti-económico
a ter infecunda e inactiva a propriedade» constituiria um abuso do res-
pectivo titular. Este, ao deixar de exercer o direito por uma certo período
de tempo que a lei considera satisfatório para apreciar do seu abandono,
ergue-se contra a razão própria, contra a finalidade social ou económica
desse mesmo direito, que não lhe é reconhecido para que permaneça em
pura inactividade; abusa da sua omissão de exercício. E por se entender
que essa inactividade é incompatível com o próprio valor que lhe foi posto
316 Para este alargamento da esfera da autonomia privada, decorrente da ligação estabelecida
entre o interesse privado do produtor e o interesse geral da produção, assumido como interesse
do Estado, chama a atenção F. Lucarelli, ao analisar a disciplina dos actos emulativos contida
no art. 833º do Cód. Civil italiano: perante este, parece legítimo entender que o proprietário
actua licitamente - ainda que com produção de prejuízo - sempre que os seus actos não tenham
como informadora a intenção exclusiva de causar esse prejuízo (seja ele de que natureza ou
importância for), antes se pautem por interesses pragmáticos da produção, que, desta forma,
não só funcionam como causa de justificação, como se caracterizam como os mais altos valores
a preservar no sistema.
317
Cuja integração se procurou operar também pela figura do abuso do direito.
160
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
nas mãos e que lhe é reconhecido para a realização e preenchimento de
certos fins, para a satisfação de certos interesses ou concretas necessidades,
ordena-se a extinção do direito por prescrição ou não uso, ordena-se que
ele se extinga pa:ra aquele titular anti-economicamente e anti-socialmente
inerte e desinteressado» 318 • 319 •
5.3.4. Mas, para além deste aspecto, o instrumento mais eficaz de
«sanção» jurídica da inactividade do proprietário de bens produtivos foi a
expropriação320 • É assim que se explica, por exemplo, o art. 838º do Código
civil italiano, que permite a expropriação, sem p Yévia declaração de uti-
lidade pública, de «bens que interessam à produção nacional» quando «o
proprietário abandona a conservação, o cultivo ou o exercício [... ] de fomia
a prejudicar gravemente as exigências da própria produção»321 •
Ainda na lei italiana, encontra-se, o art.1º do D.L.C.P.S., de 6 de Setem-
bro de 1946, nº 89, que dispõe: «As associações de camponeses constitu-
ídas em coopera.tivas ou sob outras formas podem obter a concessão de
terrenos de propriedade privada ou de entes públicos, que se encontrem
incultos ou insuficienemente cultivados, isto é, em termos de aí se poderem
praticar culturas ou métodos de cultivo mais activos e intensivos em rela-
ção as necessidades da produção agrícola nacional». Significa isto que «a
actividade produtiva ( e aqui trata-se unicamente da propriedade rústica)
é relevante ainda de um outro ponto de vista, e preferida à simples titula-
ridade formal, na legislação especial sobre terras incultas»322• Em Portugal,
pode referir-se no mesmo sentido a Lei nº 1949, de 15 de Fevereiro de 1937,
cuja Base XIII expressamente previa a expropriação de terrenos situados
em áreas beneficiadas por água de rega quando os respectivos proprietá-
rios os não utilizassem, e o Decreto-Lei nº 42665, de 20 de Novembro de
318
F. Cunha de Sá, O Abuso do Direito, in Ciência e Técnica Fiscal, números 179-180, Novembro-
-Dezembro, 1973, pág. 123.
319
O mesmo tipo de considerações pode, aliás, estar presente como pressuposto da expro-
priação.
320
Utiliza-se o teimo «sanção» numa amplíssima acepção que não desconhece - como opor-
tunamente lembra U. Natoli-que a sua aplicação prescinde «da verificação de uma-específica
responsabilidade do próprio proprietário».
321
Sobre esta questão, v. Salvatore Pugliatti, La proprietà ... op. cít., págs. 266 e 267.
322
Salvatore Pugliatti, op. cit., pág. 267.
161
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
1949, cujo artigo 77º determinava a expropriação por falta de exploração
adequada das terras defendidas e enxutas 323 •
A expropriação sofreu, pois, uma evolução decorrente da necessidade
de a adequar a uma função instrumental da realização da função social
da propriedade. O seu fundamento alterou-se: da pública necessidade,
ele foi sendo preenchido, em medida cada vez maior, pelo interesse
público. O seu carácter sofreu também uma transformação: de medida
excepcional, a expropriação tornou-se meio normal e, hoje, um meio
primário de obter a prossecução do interesse público, através da utili..:
zação directa de bens privados. Finalmente, da indispensabilidade de
uma contrapartida indemnizatória da expropriação, passou-se a umà
situação em que, não raras vezes, não há lugar ao pagamento de qualquer
indemnização.
Em síntese, podem enunciar-se assim as características da expropriação:
«A expropriação apresenta-se [... ) hoje como meio normal e eficaz
para a tutela do interesse público, com subordinação do privado. Tem
por objecto imediato o direito de propriedade, como também direitos de
natureza diferente; por objecto mediato: coisas móveis ou imóveis, corpó-
reas e incorpóreas; quanto à função: constitui meio de obtenção directa
dos bens pela administração pública, ou então funciona como sanção e
consequentemente como meio indirecto para a obtenção desses bens; tem
como efeito: a transferência do direito na sua integridade, ou a constituição
de um direito parciário a favor do adquirente; e sobre a duração: pode ser
perpétua, isto é, definitiva, ou temporária, isto é, provisória» 324 •
323
Aliás, já muito antes, e com um alcance de certo modo muito mais claramente afrontador do
direito de propriedade, pela consideração da necessidade de protecção de interesses colectivos
( que nada têm a ver com a política desenvolvimentista, mais ou menos incipiente consoante os
casos, que explica as disposições precedentemente citadas), se pode referir a Lei nº 438, de 15
de Setembro de 1915, cujo art.15º declara a utilidade pública das expropriações a efectuar «nas
capitais de distrito e sedes de concelho quando as câmaras municipais previamente tenham
feito levantar planta geral das suas respectivas cidades e vilas:
a) De qualquer prédio cuja reparação ou modificações sejam deliberadas pela respectiva câmara
municipal, precedendo voto da sua comissão estética ou, na sua falta, o voto da sua comissão
executiva, quando o proprietário se negue a fazer as obras indicadas;
b) De qualquer terreno confrontando com rua pública, quando o seu proprietário se negue a
edificar nele, nos termos dos regulamentos e mais legislação municipal».
324
S. Pugliatti, La proprietà ... , op. cit., pág. 38.
162
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
5.4. Mas a função social não se esgota hoje, na maior parte dos orde-
namentos jurídicos, nesta ideia de aumento da produção material, antes
se manifestando, de forma prioritária - e integradora daquela - como
meio de alcançar o estabelecimento de relações sociais mais justas, de
promover a igualdade real e de obter um aumento de riqueza socialmente
útil e a sua distribuição em termos mais equitativos. Mas, ainda dentro
desta perspectiva, duas são as orientações possíveis, embora não valham
indiferentemente face a um dado ordenamento jurídico. Ou se concebe
a função social corno uma espécie de cláusula geral do direito privado,
destinada a funcionar como instrumento de aferição e adequação judicial
dos comportamentos proprietários325 , ou se entende que a lei a utiliza
directamente para realizar a justiça social, isto é, que ela se resolve, pri-
mariamente, em obrigações postas a cargo dos proprietários como forma
directa da satisfação de interesses não proprietários, ou, finalmente, se
assume uma posição eclética, entendendo que é, primariamente, à lei que
cabe dar conteúdo à noção de função social - que não deixa nunca de ter
um certo grau de indeterminação-, mas que, do mesmo passo, é possível,
a partir das disposições legais, ter uma noção de função social que serve
como instrumemo judicial de apreciação das condutas dos proprietários em
concreto326 •
Os defensores da primeira posição sustentam-na, fundamentalmente,
com o argumento de que é ao Estado que cabe a tarefa de realizar a justiça
social, isto é, deslocam completamente os conflitos internos à sociedade
para o nível do Estado, «entendido corno sujeito autónomo e superpartes, ao
qual cabe realizar as mediações, os compromissos, e prosseguir o objectivo
de satisfazer equitativamente os interesses de todos» 327 •
Só que esta solução, para além de supor uma noção fluida e indeter-
minada de função social - e por isso também - consubstancia-se na atri-
buição ao poder judicial de uma margem de decisão e de intervenção na
325
Neste sentido se inclinava S. Rodotà em Note critiche in tema di proprietà, in Riv. trim. dir. e
proc. civite, op. cit.
326
No sentido de que a função social tanto respeita à legal configuração do conteúdo da proprie-
dade como ao controlo da concreta actuação dos proprietários adentro dos limites previamente
estabelecidos por lei, isto é, que é simultaneamente uma restrição externa e interna, Angelo
Lener, Problemigenerali delia prop1ietà, in Proprietà priva ta efunzione soeiale. Seminário direito dai
Prof. F. Santoro-Passarelli, Padova, 1976, págs.16 e 17.
327
P. Barcellona, Diritto privato ... , op. cit., pág. 186.
163
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
vida económica que excede em enorme medida as funções que a tal poder
estão atribuídas (328).
Alternativamente com esse risco, faz correr um outro: o de que os tri-
bunais, com o pendor restritivo do âmbito da sua própria actividade, que
em muitos países revelam, deixem na realidade sem actuação a função
social, que assim se veria esvaziada do seu conteúdo e da sua finalidade.
Não significa isto, porém, o defender, por contraposição, que aos tribu-
nais nenhum papel cabe na apreciação das condutas proprietárias, ou que
tal papel se acha absolutamente (no sentido de restritivamente) vinculado
pelas normas em concreto consa-gradoras da função social.
O que se pretende acentuar é que a função social não constitui uma
cláusula geral sem conteúdo normativo e preciso, cabendo aos tribunais
a decisão sobre a oportunidade, o sentido e a extensão da sua concreta
actuação. Antes se trata de um conceito cujo conteúdo é fornecido pela
lei, e é com atenção a ele, em sua aplicação, que os tribunais intervêm; e
essa intervenção, se subordinada à lei, não deixa de ser importante, impor.,.
tância que decorrerá da correcta interpretação não restritiva das normas
consagradoras da função social.
«Substancialmente diversa é, ao contrário, a concepção de quem iden-
tifica a função social com os interesses de uma determinada categoria
de sujeitos, isto é, de quem entende que a função social é uma fórmula
resumidora que serve para referir sinteticamente os interesses daqueles
328 «Antes do mais, observa-se que esta atribuição ao juiz do poder de
especificar a função social contrasta com as características do caso julgado
e, em particular, com o princípio da eficácia inier partes da sentença. Usa-se
assim um meio inadequado relativamente ao próprio resultado; se se quer
referir a função social ao sujeito colectivo, às instituições públicas, a missão
de realizar a função social não pode ser atribuída ao juiz que se move no
âmbito de um «processo» no qual se encontram envolvidas apenas duas partes.
Em segundo lugar, se se reconhece ao juiz a competência para controlar o
proprietário dos bens, para determinar o modelo organizativo dos interesses
envolvidos numa certa situação, atribui-se ao juiz a competência para fazer
apreciações de política económica, para fazer escolhas que, pela sua própria
natureza, se projectam para além da relação em jogo. Na realidade, o juiz não
tem a competência para efectuar essas escolhas, não tem a investidura, pois
não é um representante popular, não é designado pela colectividade para ser
intérprete da forma de entender os objectivos sociais», (Pietro Barcellona,
Dírítto privato .... op. cit., pág. 189).
164
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
que pertencem :a categorias social e economicamente subalternas e que
já receberam um reconhecimento norn1ativo na própria Constituição.ou
em leis especiais dispersas. [... ] O raciocínio é mais ou menos o seguinte: é
verdade que a p:ropriedade se encontra agora inserida numa perspectiva
de socialidade que tende precisamente a dar relevo à colocação do sujeito
proprietário no âmbito da comunidade, mas esta comunidade não é uma
comunidade abstracta, não é a colectividade nacional. Os sujeitos relativa-
mente aos quais a função social estabelece um critério de escolha não são
todos os cidadãos da República, mas sim os sujeitos que, consoante as situa-
ções, consoante a natureza do bem, podem tirar vantagem ou desvantagem
das escolhas que faz o proprietário. Estes sujeitos, estas categorias sociais
especificadamente individualizáveis, relativamente aos vários tipos de bens
ou aos vários tipos de relações, são aquelas que são envolvidas no processo
de utilização do bem[ ... ] A função social é a expressão resumidora com a
qual se indicam os interesses dos sujeitos que estão numa posição de con-
flitualidade actu:al ou potencial com os interesses proprietários» (329) ( 33º).
5.5. Como se disse, só face a um ordenamento jurídico concreto é pos-
sível tomar posição quanto aos problemas que ficaram enunciados. Neste
329
P. Barcellona, op. cit., págs. 188, 189 e 190. Neste sentido também U.
Natoli, La proprietà, op. cit., págs. 192 e 196.
Ainda adentro desta perspectiva se podem encontrar duas orientações,
uma mais ampla ·- em que os interesses protegidos podem ser reconduzidos
a vários grupos d.e sujeitos,cuja característica díferenciadora comum reside
na sua subalternidade económica e social - e outra mais restrita, derivada de
uma perspectiva~;ão constitucional das relações intersubjectivas circunscrita
às áreas em que existe um conflito de classe subjacente em que, portanto,
os interesses protegidos tenderão a identificar-se com os dos trabalhadores
assalariados. E esta segunda a orientação da Constituição italiana, de acordo
com a observação de F. Lucarelli, Solidarietà e autonomiaprivata, op. cit., págs.
58, 96, 97 e 202.
330
Problema que não se aborda no texto é o da forma de controlo da
constitucional idade das leis que, pontualmente, configuram a função social
da propriedade, por ele se situar fora do âmbito do tema tratado. Sobre esta
questão, V. Stefano Rodotà, Poteri dei privati e disciplina della proprietà, in Il
diritto privato nellci società moderna, op. cit., págs. 401 e 402; Roberto Martinelli,
Locazioni di immobili urbani, in Proprietà priva ta efunzione sociale, op. cit., pág.183.
165
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
sentido, importa, pois, examinar agora a Constituição portuguesa e retirar
dela algumas indicações quanto a eles.
5.5.1. Conforme já foi, em diversos momentos, acentuado, existe na
Constituição uma conexão íntima entre o sistema económico - em parti-
cular entre a configuração económica da sociedade e da sua evolução - e a
realização dos seus objectivos sociais e políticos. Nesse sentido, são claros,
entre outros, os arts. 2º, 9º-c), 10º, nº 2, 50º, 81º e 91º.
Bastaria este contexto geral de funcionalização das estruturas económi-
cas para não se poder conceber a propriedade - ou, pelo menos, algumas
«propriedades» - como desvinculada e dissociada dos fins sociais consti'-
tucionalmente definidos, como um instituto alheado dos mecanismos de
prossecução desses fins,
Mas o texto constitucional fornece claras e específicas indicações sobre
a propriedade, cuja análise importa tentar.
5.5.2. Desde logo, reconhece expressamente o direito à propriedade
privada no art. 62º, nº 1, destacando-a da sua tradicional colocação entre os
direitos fundamentais para a situar entre os direitos económicos. O signi-
ficado desta deslocação é claro no sentido da não adopção constitucional
da concepção da propriedade como forma de materialização da liberdade
humana, como direito absoluto e incíndivel io homem, nem sequer da ideia
de que a propriedade é um direito fundamental da ordem consti tucional
em geral331 • A sua colocação entre os direitos económicos tem, só por si,
o sentido de a afirn1ar como direito concedido pela ordem jurídica para
a realização de fins económicos e sociais - em que se integram, mas que
se não reduzem aos fins individuais do seu titular. Dito de outra forma,
a propriedade, enquanto direito económico - e não direito individual -,
insere-se numa forma de organização económica da sociedade e vê a sua
fisionomia alterada adequadamente ao papel que aí é chamada a desem-
penhar332. Do âmbito da garantia do art. 62º me ocuparei adiante; por ora,
há que assinalar que quaisquer indicações sobre a configuração funcional
do instituto na Constituição se hão-de, nos tern1os da mesma disposição,
encontrar no próprio texto constitucional.
331
Neste sentido. Arma de Vita, La proprietà ..., op. cit., pág.169.
332
Cfr. João de Castro Mendes, Direitos, Liberdades e Garantias... , op. cit., in Estudos sobre a Cons-
tituição, lº Volume, op. cit., pág.105.
166
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
Numerosas são as normas constitucionais que se prendem com o dese-
nho do perfil funcional da propriedade: em termos muito gerais, dir-se-á
que ela é protegida na medida em que consubstancia um valor produtivo
económico, muito embora este objectivo não se possa considerar desligado
de outros - surgindo concretamente ou em paralelo, ou subalternizado a
outros, ou, mais raramente, como valor relativamente autónomo.
Esta colocação do problema supõe, uma vez mais, uma chamada de
atenção para o predominante tipo de propriedade que é visado: a pro-
priedade dos meios de produção. Mas, ainda aqui, se prescinde, mais uma
vez, de uma análise mais detalhada desta questão, que assim fica remetida
para momento ulterior.
Começando pelo último tipo de situações - isto é, por observar os casos
em que a Constituição visa claramente, como objectivo prioritário, a tutela
da função produtiva dos bens e condiciona a manutenção do direito, ou
orienta a acção do seu titular no sentido do desempenho dessa função -
surge-nos como :sua ilustração transparente o art. 87º da Constituição: aqui
se determina que «os meios de produção em abandono podem ser expro-
priados em condições a fixar pela lei» e que «no caso de abandono injus-
tificado, a expropriação não confere direito a indemnização». A novidade
desta norma releva de dois dos seus aspectos: por um lado, generaliza-se,
com força constitucional, a ideia a que já havia feito referência de que a
inércia do proprietário de bens produtivos constitui um comportamento
abusivo e revelador da ausência, na esfera pessoal, do interesse em função
do qual a lei concede o direito, e da falta de diligência em razão da qual
ela o mantém333 , isto é, afirma-se inequivocamente que a propriedade de
meios de produç:ão é uma situação jurídica funcional, que se analisa em dois
momentos vinculados entre si e hierarquizados: como qualquer direito sub-
jectivo, é uma disponibilidade de meios para a realização de fins próprios
e merecedores de tutela jurídica do seu titular; como direito subjectivo
que envolve a permissão de utilização de um bem de importância social
relevante, pela função que é apto a desempenhar, a esfera dessa permissão
está circunscrita, e o como da sua utilização está vinculado à prossecução
de um objectivo mais geral, à realização de um interesse que excede o do
333Questão cuja resolução me parece importante pressuposto da correcta interpretação desta
norma é a de determi.nar o exacto sentido do termo abandono. Parece certa a atribuição a este
conceito do sentido de não exploração produtiva a que tais bens são adequados. Cfr. Gomes
Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, Anotada, op. cit., págs. 213 e 214.
167
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
seu titular, e que, sendo conflituante com ele, há-de prevalecer. O outro
aspecto em que a disposição revela uma perspectiva relativamente nova é
o da não atribuição de direito a indemnização pela expropriação 334, sem-
pre que o abandono dos meios de produção seja injustificado335 • Trata-se
de um elemento importante para a configuração do próprio conceito de
expropriação - como já se havia assinalado - e que parece reforçar a ideia
do âmbito da tutela individual constitucional da propriedade. Na verdade,
se o titular não extrair dos bens o rendimento que eles são vocacionados
a produzir336, não havendo para tal situação uma justificação objectiva, a
expropriação não dá lugar a indemnização. Quer isto dizer que o inte-
resse privado digno de tutela na propriedade de meios de produção é 0
da obtenção de um rendimento desses bens e não o da sua directa gestão
produtiva: na medida em que iniciativa económica e propriedade de meios
de produção se encontrem dissociadas, o interesse do proprietário juridi-
camente tutelado parece ser o da obtenção de um rendimento resultante
da actividade produtiva e não mais do que isso.
Questão discutível é a de saber se este artigo configura uma obrigação
estadual ou urna mera permissão de actuação - cuja utilização dependa de
uma vontade política e legislativa discricionária. À primeira vista, a letra
do próprio preceito aponta para a segunda solução. No entanto, há que
intepretá-lo conjugadamente com outros e desde logo com o art. 81º, que
define as incumbências prioritárias do Estado. E neste se vêm cometer ao
Estado, entre outras, as obrigações de «promover o aumento do bem-estar
social e económico do povo, em especial das classes mais desfavorecidas»
(al. a)), de «assegurar a plena utilização das forças produtivas» ( al. b))
e de «orientar o desenvolvimento económico e social no sentido de um
crescimento equilibrado de todos os sectores e regiões» (al. e)). Destes
preceitos, e em particular do da al. b) citada, parece emergir uma obriga-
334
O conceito de expropriação é aqui utilizado em sentido genérico; abrangendo a naciona~
lização - cuja permissão resultava já de outras disposições constitucionais, e, nomeadamente,
do art. 82º. Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Ibid.
335
Note-se que o nº 2 do art. 62º ressalva esta e outras disposições constitucionais, admitindo
a expropriação sem indemnizações (v., por exemplo, art. 82º, nº 2).
336
Não se quer tomar posição aqui sobre a questão - cuja colocação parece legítima - de
saber em que medida a subutilização produtiva do bem também pode ser fundamento de uma
medida expropriativa. Este problema pode vir a propósito, designadamente, da situação das
empresas em autogestão.
168
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
l
ção de lançar rnào do instrumento previsto no art. 87º, sempre que a sua
previsão se verifique, o que supõe a publicação de legislação que regule as
condições em que a expropriação pode operar-se.
Finalmente, esta norma não atribui à função social da propriedade dos
bens de produç~io uma conotação produtiva, indiscriminadamente, com
desinteresse por quaisquer outros valores: não só o incremento da produ-
ção é um objectivo instrumental e subordinado a outros na Constituição,
mas aflora directamente no texto do artigo um elemento que permite afir-
mar que há valores que se sobrepõem a este designadamente, a protecção
da propriedade-trabalho dos trabalhadores emigrantes, cuja situação espe-
cífica reclama soluções diversas e em que, porventura, o objectivo social do
aumento da produção haja de ceder ou encontrar outras formas de realização.
No âmbito da reforma agrária, a mesma orientação de incremento da
produção reaparece - embora sem que ela seja concebida, como no art.
87º, nº 1, como uma directa e inequívoca condicionante da própria subsis-
tência do direito de propriedade na esfera jurídica do seu titular privado: é
assim que a alínea b) do art. 96º define, como um dos objectivos da reforma
agrária, «aumentar a produção e a produtividade da agricultura, dotando-
-a das infra-estruturas e dos meios humanos, técnicos e financeiros ade-
quados, tendentes a assegurar o melhor abastecimento do país bem como
o incremento da exportação». Em sintonia com este objectivo geral, o
art. 98º vem, com ressalva do direito de propriedade, definir a orientação
da reforma agrátia nas zonas de minifúndio, e os arts. 102º e 103º, por seu
turno, consagram imperativos estatais no sentido de promover a conse-
cução daquele objectivo.
5.5.3. Mas, de par com a noção constitucional da tutela da propriedade
como tutela da produtividade do bem, surgem na Constituição outros
objectivos, outras funções a integrar na propriedade 337 • Sem a preocupação
337
A legitimação - ou a imposição - da intervenção estatal no domínio económico aparece,
de uma forma geral, posta ao serviço de objectivos produ-ti vistas, mas não só. A propósito da
configuração dessa intervenção e dos seus objectivos na Constituição italiana, diz C. Mortati:
«As exigências que, principalmente, se teve em vista satisfazer com o autorizar da intervenção
estatal nas relações económicas [...] resumem-se nestas duas: o incremento da produção e o
promover de uma redistribuição dos.bens, ou de uma sua organização que faça passar para as
mãos de quem colabora directamente na sua produtividade a propriedade ou a administração
dos mesmos», Problemi di diritto pubblico ... , cit., in Scritti, vol. III, op. cit., pág. 19
169
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
de as esgotar, far-se-á, de seguida, menção daquelas que mais ostensiva e
inequivocamente resultam da Constituição.
Neste domínio, as duas ideias centrais a reter são as de que aproprie-
dade constitui um instrumento de instauração de novas e mais justas
relações entre os cidadãos e de que a sua tutela supõe uma utilização dos
bens adequada à satisfação de interesses de dadas categorias de cidadãos,
sempre que esteja em causa a satisfação de necessidades que a Constituição
considera prioritárias e protege directamente.
Dentro da primeira perspectiva, podem ainda operar-se algumas subdis-
tinções: por um lado, visa-se a democratização da própria propriedade, por
outro, a propriedade constitui um instrumento de alteração das relações
de produção, e, finalmente, de uma forma mais geral, um instrumento de
instauração de novas relações sociais.
No primeiro destes planos, são duas as linhas de orientacão constitu-
0
cional: de uma parte, protege-se, em certos casos, o acesso à propriedade
privada e confere-se um especial estatuto à pequena propriedade e à
propriedade-trabalho e, de outra, combate-se a grande propriedade e as
formas de gestão desta que se traduzam em posições económicas de poder
privado. Do primeiro aspecto, são exemplos ilustrativos o art. 65º, nºs 2-b) e
3 ( que dispõe que o Estado deverá «fomentar a autoconstrução e a criação
de cooperativas de habitação» e que «adoptará uma política[... ] de acesso à
habitação própria»), o art. 81º, d) (que determina ser incumbência prioritá-
ria do Estado «operar as necessárias correcções das desigualdades na dis-
tribuição da riqueza ... »), os arts. 87º, nº 1 e 99º, nº 1 ( que, respectivamente,
salvaguarda a propriedade dos emigrantes do regime geral de expropriação
de meios de produção em abandono, e garante a «propriedade da terra
dos pequenos e médios agricultores enquanto instrumento ou resultado
do seu trabalho e salvaguardando os interesses dos emigrantes e dos que
não tenham outro modo de subsistência»).
Estes exemplos parecem suficientes para veicular a ideia constitucional
de que a propriedade privada é protegida enquanto tem um fundamento
legítimo - o de ser produto do trabalho do seu titular - e/ ou uma função
socialmente relevante - a de ser instmmento de satisfação de necessidades
próprias do seu titular e da respectiva família.
Mas, como é evidente, esta forma genérica de funcionalização da pro-
priedade constitui, ao mesmo tempo, um instrumento e uma consequência
da concepção constitucional da igualdade, tal como ela já foi enunciada.
170
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
O que significa que, não sendo as disposições específicas nesse sentido
roais do que uma manifestação da obrigação estatal de promover a igual-
dade real entre os cidadãos, será lícita a intervenção do Estado no regime da
propriedade fora do âmbito de aplicação daquelas disposições, sempre que
o sentido dessa intervenção se inscreva na lógica funcional da promoção da
igualdade, ou do combate às desigualdades. Não pode, assim, concluir-se
pelo carácter excepcional das intervenções, antes devendo a função social
ser entendida como regime-regra, decorrente, além do mais, do princípio
fundamental da igualdade.
5.5.4. O reverso desta ideia materializa-se na desprotecção da proprie-
dade que, pelas suas dimensões ou pela situação particular que lhe advém
da natureza dos bens que constituem o seu o.bjecto e da forma por que são
geridos ( da sua posição no mercado), não tem aquele fundamento, nem
aquela função, e ainda constitui um instmmento de poder económico no
seio da sociedade, susceptível de potericiar e agravar as desigualdades
reais entre os cidadãos. Daqui que ao Estado incumba prioritariamente
«eliminar e impedir a formação de monopólios privados, através da nacio-
nalização ou de outras formas 338, bem como reprimir os abusos do poder
económico» ( art, 81º-g)) e que a lei possa determinar «que as expropriações
de latifundiários e de grandes proprietários e empresários ou accionistas
não dêem lugar a qualquer indemnização» (art. 82º, nº 2). No mesmo sen-
tido se pode entender o estabelecido no art. 97º, nomeadamente ao dispor
sobre a expropriação dos latifúndios e das grandes explorações capitalistas,
como via de operar «a transferência da posse útil da terra e dos meios de
produção directamente utilizados na sua exploração para aqueles que a
trabalham» - norma que, aliás, evidencia que a distinção que acima ficou
feita não pode ser tomada como absoluta, no sentido de que os vários planos
não são estanques, antes se interpenetram, constituindo a desprotecção
da grande propriedade, como a protecção da pequena propriedade desti-
nada à directa satisfação de necessidades essenciais, formas de tendencial
superação das desigualdades sociais e, muitas vezes, de instauração de um
novo tipo de relações de produção.
338 Esta corno outras das questões que no te:x1:o se abordam situam-se, em rigor;.nurna zona
de fronteira entre a configuração da tutela da propriedade e a da iniciativa económica. Não
houve a preocupação de operar essa distinção com rigor sempre que, como é o caso, o problema
da iniciativa económica se confunde com urna forma de exercício do direito de propriedade.
17I
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
No cumprimento deste objectivo de alteração das relações de produção,
tem um papel central a progressiva integração da propriedade privada no
sector público e no sector cooperativo, isto é, a progressiva transferência
dos bens do sector privado para o sector público - com posse útil e gestão
dos colectivos de trabalhadores, designadamente - ou para o sector coope-
rativo, em que a propriedade não deixa de ser privada, mas a gestão é feita
de acordo com os princípios cooperativos339 • Aliás, a apropriação colectiva
dos principais meios de produção constitui um «elemento importante na
destruição da tendência para a concentração capitalista das empresas,~,
garantindo «uma efectívação do direito de propriedade privada, permitindo
o seu acesso concreto ao maior número de cidadãos»340 Esta ideia está expressa,
por exemplo, nos arts. 50º, 80º, 90º, 96º-a), 97,º e 100º. E, por outro lado
- e mais uma vez se trata de uma questão que se coloca ora no âmbito da
propriedade, ora no âmbito da iniciativa económica privada - constitui
também um meio de instauração de novas relações sociais a intervenção
dos trabalhadores na gestão das empresas (art. 56º).
Pode-se concluir que a propriedade privada tem uma protecção consti-
tucional orientada no sentido de desempenhar uma função de igualização
das situações sociais dos cidadãos e de constituir um instrumento de satis-
fação de necessidades essenciais, isto quer numa perspectiva individual,
quer colectiva.
Por outro lado, a sua utilização no sentido de satisfação directa de
necessidades alheias às do seu titular - propriedade dos bens produtivos
e de imóveis urbanos, designadamente - tem como critério fundamental
a satisfação dessas necessidades, isto é, uma utilização socialmente útil e
não orientada por critérios de máxima produtividade e utilidade privada
do seu titular: daí que ao Estado caiba intervir na fixação dos preços dessa
utilização (art. 65º, nº 3, por exemplo) ou dos preços dos bens produzidos
(arts.109º e 110º).
339
V. Menezes Cordeiro, Direitos Reais, I volume, Lisboa, 1978, págs. 102 a 111.
340
V. Menezes Cordeiro, ibid., pág. 91.
O mesmo autor diz ainda que se compreende «também que a planificação do desenvolvimento
económico entendida como instrumento de eficácia no desenvolvimento, seja considerada garan-
tia e condição de efectivação do direito económico propriedade privada: dá novas perspectivas de
aproveitamento económico da coisa apropriada».
172
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
5.5.5. Em síntese, pode caracterizar-se a função social da propriedade
na Constituição portuguesa segundo duas ideias básicas: de uma forma
genérica, a protecção da propriedade - de bens de produção - resolve-se,
tendencialmente, na protecção da utilidade produtiva dos bens, isto é, a
função social analisa-se em obrigações de utilizar o bem de acordo com a
sua função produtiva, de forma a contribuir para o incremento da produ-
ção nacional, e sem lesão dos interesses dos consumidores e utentes dos
bens e serviços produzidos; de uma forma mais específica, a propriedade
constitui um instrumento de instauração de novas relações de produção
e de novas relaçôes sociais.
Esta análise da função social em dois vectores, que surgem como for-
malmente autónomos, é ditada e tem o seu valor exclusivamente circuns-
crito a uma necessidade descritiva, não se pretendendo, pois, questionar
a absoluta interdependência ( teórica e prática) dos dois aspectos.
Com esta prevenção, dir-se-á que da primeira ideia de função social
inerente à propriedade decorre a necessidade de intervenções de dois
tipos: intervençôes que incidem sobre a titula-ridade (expropriativas),
intervenções que incidem sobre os poderes de utilização do bem e que,
mais rigorosamente, se colocam no domínio da iniciativa económica do
proprietário (protecção do consumidor).
Da segunda forma de conceber a função social resultam intervenções
estatais de três tipos: umas atingem a titularidade do direito (expropria-
ção), outras a frnrma de gestão dos bens e outras ainda a estruturação das
relações «entre os sujeitos proprietários e os outros sujeitos que estão em
alguma medida interessados no uso do bem» 341 •
À excepção das providências que se consubstanciam em expropria-
ções, a maioria das outras traduzem-se em limitações ou conformações
do poder negocial do proprietário, isto é, situam-se no domínio da auto-
nomia privada de que este goza em consequência da sua posição jurídica
relativamente ao bem.
Para além da importância da função social que se traduz nas con-
cretas legitimações ou imposições da intervenção p-ó.blica nas relações
negociais interp:rivadas, não pode esquecer-se uma outra dimensão dessa
importância: a que lhe advém de, sendo a função social concebida como
um princípio fundamental com expressão constitucional, sereni•as suas
341
Pietro Barcellona, Diritto privato ..., op. cit., pág.119.
173
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
manifestações no regime negocial afloramentos de um regime-regra,
susceptíveis, pois, de aplicação analógica. As consequências desta alte-
ração de perspectiva, que a nova ordem constitucional impõe, podem
ser justamente valoradas se se tiverem presentes as observações, que se
deixaram feitas, relativamente à forma como a doutrina tradicional tem
- pela subsunção a categorias excepcionais - defendido a evolução do
direito, das inovações que a realidade económica e social vem determi-
nando. Só tal alteração, se consequentemente aplicada, é susceptível de
- independentemente de qualquer mudança legal - provocar uma radical
transformação na colocação e tratamento de inúmeras situações jurídicas
privadas.
Sem esquecer que ela implica também uma reconsideração teórica do
próprio conceito de autonomia privada, em cuja estrutura interna haverá
que admitir a funcionalização: na medida em que a função social deixe de
ser encarada como um elemento acidental e excepcional, isto é, externo
à autonomia privada, na medida em que ela se coloque na sua correcta
posição de princípio geral fundamental, interno e coessencial ao conceito,
este terá de ser objecto de uma indispensável reformulação.
6. A fragmentação do conceito unitário de propriedade e as várias
«propriedades» constitucionalmente previstas
6.1. O conceito unitário de propriedade, decalcado sobre a noção de
propriedade fundiária, tem, a pouco e pouco, cedido lugar à ideia de que
não existe uma única propriedade, mas múltiplas propriedades, isto é,
múltiplos regimes de propriedade em cada ordenamento jurídico.
A constatação da multiplicidade de regimes legais, subsu-míveis a um
mesmo conceito, começou por ser formalizada e apresentada doutrinaria-
mente como relevando de uma maleabilidade e «plasticidade» do próprio
conceito342 , salvaguardando-se assim a unidade conceituai, por um lado,
e não comprometendo, por outro, a chamada de atenção para a variedade
de aspectos específicos que o conceito podia revestir343 •
342
A ideia foi sobretudo divulgada por Josserand: v. Cours de droit civil positiffra11çais. I, 3.' edição,
Paris, 1938, pág. 839.
343
V. Ugo Nato li, La proprietà, op. cit., pág. 181.
174
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
Actualmente, porém, muitos autores falam inequivocamente em pro-
priedades, procurando - quer do ponto de vista subjectivo, quer na pers-
pectiva objectiva - distinguir os vários regimes legais da propriedade, a
partir dos seus traços essenciais e dos seus fundamentos específicos 344 •
«Nesta dimensão, dentro da qual se move hoje em dia quase toda a
doutrina mais recente, é talvez ainda mais complicada a investigação ten-
dente a determinar se, em que medida, e através de que instrumentos, a
propriedade privada se encontra garantida pela Constituição.
A investigação apresenta duas ordens de problemas. O primeiro liga-
-se ao regime de pertença dos bens, isto é, à amplitude da área reservada
à apropriação privada. O segundo respeita à determinação legislativa dos
poderes do titular do direito, com referência aos vários modelos de pro-
priedade configuráveis»345 •
A questão terá que ser colocada em concreto face ao texto constitucional
português e é justamente isso o que se fará de seguida.
6.2. De um ponto de vista subjectivo, a Constituição portuguesa admite
dois tipos de propriedades - a pública e a privada - e estabelece dentro
344
A ideia foi elaborada por, e a partir do trabalho de Salvatore Pugliatti, La proprietà e lê proprietà
in La proprietà rzel rzuovo diritto, op. cit., págs.145 e segs., e pode dizer-se que a generalidade dos
autores hoje a toma em consideração ao tratar do problema da propriedade. V. Pietro Barcellona,
Diritto privato... , op. cit., págs.169 e segs.; Roberto Martinelli, Locaziorze di imobili 11rba11i, cit. in Pro-
prietà privata efimziorze sacia/e, op. cit., pág.181; Stefano Rodotà, La proprietà e Vimpresa, in II diritto
p1ivato rzetla società moderna, pág. 338; Ugo Natoli, La proprietà, op. cit., págs. 6 e segs. e 76 a 86.
Aliás, esta situação conceituai não é exclusiva da propriedade. Diz, a este propósito, Vital
Moreira: «A ordem jurídica da economia é uma ordem jurídica de categoria: os seus sujeitos
surgem qualificados pelo lugar(: função) que ocupam na vida económica(: produção e distri-
buição). De igual forma, o objecto das relações jurídicas no modelo clássico era a coisa, sem
mais. Hoje também a coisa entra qualificada: como empresa, como meio de produção, como
bem de consumo, etc:.
Isto tem uma consequência importante: a fractura da unidade(: generalidade) dos institutos
jurídicos clássicos. O caso é nítido no que respeita ao instituto da pr9priedade. A distinção da
propriedade de bens «económicos» ( empresas, meios de produção em geral) e de bens «não
económicos» é da máxima relevância para certos efeitos jurídicos, especialmente para efeito do
objecto da nacionalização(: somente os «bens económicos», nessa qualidade, podem ser objecto
de nacionalização) e para efeito de limitações à propriedade (: a questão da «funcitmalização»
do direito de propriedade respeita exclusivamente aos meios de produção)», (A ordemjwidica
do capitalismo, op. cit., págs. 89 e 90).
345
R. Martinelli, Locaziorze ... , op. cit., pág. 181.
175
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
de cada um deles duas subdistinções essenciais, operadas em função do
critério da forma de gestão dos bens: a propriedade pública recobre a
propriedade social e a propriedade pública propriamente dita, enquanto
a propriedade privada pode ser cooperativa ou não.
Restringindo agora a análise ao sector da propriedade privada, podem
também encontrar-se no seu interior várias espécies de propriedade, com
um regime tendencialmente diferenciado; é, porém, evidente que, de entre
elas, avulta a propriedade dos meios de produção346 •
A propriedade privada dos meios de produção encontra-se constitucio-
nalmente garantida, quer genericamente pelo art. 62º, nº 1, quer especi-
ficamente pelo art. 89º, nº 1, muito embora essa garantia se desenhe num
quadro, a um tempo, residual e transitório. Residual, porque o art. 90,º
expressamente estabelece o carácter tendencialmente predominante da
propriedade social, e muitas outras disposições concretizam essa orienta-
ção, admitindo e impondo a apropriação colectiva dos meios de produção,
dos solos e dos recursos naturais; transitório, porque o quadro constitu-
cional dos sectores da propriedade dos meios de produção definido no nºl
do art. 89º tem a sua vigência expressamente limitada à «fase de transição
para o socialismo».
Pelo que respeita à área reservada à propriedade privada dos meios de
produção, devem ter-se em atenção todas as disposições - como as dos arts.
9º-c), 10º nº 2, 50º, 80º, 81 9-d),g), h), n), 82º, 83º, 87º, 88º, 90º, 91º, 96º, 97º,
99,º e 100º - que admitem ou impõem a expropriação, nacionalização ou
colectivi-zação347 dos bens que constituem o seu objecto.
No que concerne ao âmbito de faculdades reservado aos respecti-
vos titulares, também são numerosas as disposições constitucionais que
impõem ou possibilitam a sua restrição ou a sua orientação: um primeiro
grupo prende-se com a tutela dos interesses dos trabalhadores ligados à
utilização produtiva dos bens (arts. 51º a 60º, 61º, nº 2, 68º, nº 2); um outro
tipo de restrições é imposto pela necessidade de salvaguardar o interesse
social de «um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equili-
346
Propriedade dos meios de produção, a que é assimilada a propriedade dos solos e dos recur-
sos naturais (cfr., por exemplo, art. 89º, nº 1), parecendo que estas realidades são abarcadas
noutras disposições - por exemplo, no art. 9º, c) - pelo termo «riqueza».
347
Sobre a distinção entre estes conceitos, v. Menezes Cordeiro, Direitos Reais. I Volume, op.
cit., págs. 122 e 123.
176
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
brado» ( art. 66º,, nºs 1, 2 e 3); um terceiro grupo de restrições decorre da
protecção dos interesses dos consumidores dos bens produzidos ( arts. 81º,
m) e 109º); finalmente, prevê-se, de uma forma geral, a tutela do interesse
público da rentabilidade social das formas de utilização produtiva dos bens
e de outros interesses colectivos envolvidos por essa utilização ( arts. 81 º
b), 82º, nº 1, 85º, 86º e 88º).
Sem uma pretensão hierarquizadora, não pode, porém, deixar de se
sublinhar a fundamental importância que, num Estado democrático «que
tem por objectivo assegurar a transição para o socialismo mediante a
criação de condições para o exercício democrático do poder pelas ciasses
trabalhadoras» (art. 2º), e em que os direitos dos trabalhadores têm um
estatuto de direitos fundamentais (art.17º), encontrando-se excluídos da
revisão constitucional ( art. 290º, e)), a fundamental importância, dizia-se,
que assume no estatuto da propriedade ( e, directamente, da iniciativa
económica privada) a salvaguarda desses direitos e a criação de condições
do seu formal e substancial exercício.
Ao lado da propriedade dos meios de produção, e com um regime
particularizado -- ou susceptível de o ser-, encontra-se na Constituição
referência à propriedade intelectual (art. 42º, nº 2), à propriedade de bens
culturais ou de interesse cultural ( arts. 66º nº 2-c) e 78º) e à propriedade
de imóveis urbanos (art. 65º nºs 2-a) e e), 3 e 4 e art. 66º nº 2-b)).
De cada uma das disposições indicadas - e não houve qualquer preo-
cupação de se ser exaustivo - é possível retirar indicações no sentido da
imposição ou da legitimação da intervenção restritiva ou conformadora
dos poderes negociais dos proprietários privados.
7. O âmbito de garantia do art. 62º da Constituição: os problemas do
chamado «contceúdo mínimo da propriedade» e das chamadas «expro-
priações de valor»
7.1. Não obstante o carácter pouco aprofundado da 1ndagação até agora
feita sobre o regime constitucional da propriedade privada, parece-me
que dela se podem extrair algumas conclusões sobre o âmbito da garantia
constitucional d:a propriedade no texto fundamental que nos rege. Muito
embora o âmbito dessa garantia seja diverso de acordo com a natureza dos
bens que constituem o objecto do direito, podem enunciar-se dois prin-
177
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
cípios atinentes a tal garantia, que têm carácter geral: por um lado, o art.
62º, nº 1 da Constituição garante, genericamente, o direito à propriedade
e à sua transmissão em vida ou por morte; por outro, o art. 89º salvaguarda
a pem1anência de um sector de propriedade privada na fase de transição
para o socialismo.
7.2. Ocupar-me-ei, em seguida, da análise do primeiro destes precei-
tos, que parece conter a garantia do direito de propriedade privada. Já se
chamou a atenção para a inserção sistemática desta posição constitucional
que se ocupa da propriedade privada: ela encontra-se entre os direitos eco-
nómicos e não na sua posição tradicional entre os direitos fundamentais.
Por outro lado, ela não contém uma definição de propriedade, nem uma
descrição do conteúdo deste direito, nem sequer uma garantia inequívoca
do direito de propriedade. O nº 1 do art. 62º afirma que «é garantido o
direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte,
nos termos da Constituição». O que, desde logo, significa que o alcance
da garantia que nele se inscreve não tem aí os seus parâmetros definidos,
mas estes hão-de encontrar-se dispersos no texto constitucional. Isto é, o
conteúdo e o âmbito da garantia da propriedade não resulta do próprio
art. 62º, nº 1, pois que este expressamente remete os termos de tal garantia
para a Constituição. Quererá isto dizer que o art. 62º não tem qualquer
significado autónomo, que contém uma afirmação cujo sentido próprio
é redundante com o de outras normas constitucionais? Parece possível
encontrar para o art. 62º uma razão de ser histórica de afirmação de exis-
tência do direito na ordem jurídica portuguesa, de afirmação de princípio
sem consequências jurídicas que não sejam redundantes com as decorren-
tes de outros preceitos constitucionais.
Ou então, interpretá-lo no sentido - que acaba por não ser muito diverso
nas suas implicações - de que ele contém uma garantia do direito à titu-
laridade privada dos bens e à transmissão dessa titularidade em vida ou
por morte. A ser assim, a regra do nº 1 encontra-se numa directa relação
com a do nº 2: porque se garante a titularidade privada, se determina que
a privação dessa titularidade - operada pela expropriação - seja compen-
sada através do pagamento de uma indemnização, exceptuados os casos
previstos na própria Constituição.
Exclui-se, consequentemente, que o art. 62º salvaguarde o direito às
coisas, que ele tome qualquer posição quanto ao conteúdo do direito
178
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
que garante: não parece correcto - como fazem Gomes Canotilho e Vital
Moreira - identificar «propriedade» com «coisa», e, consequentemente,
entender que o art. 62º insere uma garantia de não ser privado das coisas,
por esbulho, expropriação ou qualquer outra forma348 • Tal entendimento
suporia, por um lado, que a disposição utiliza o conceito «propriedade»
numa acepção n:ão técnica e pouco comum nos textos legais portugueses,
e, por outro, que ele toma uma posição quanto à questão de saber qual o
exacto objecto da expropriação por utilidade pública, o que, para além de
não ter na sua le·tra qualquer apoio que não fosse o daquela interpretação
do termo «propriedade», estaria em contradição, me parece, com o que
decorre da própria Constituição, para onde o próprio art. 62º, nº 1 remete.
Explicando melhor: entender que o art. 62º garante o «direito de cada
um a não ser privado daquilo que é seu e da sua posse»349 implica entender
que qualquer fo1rma de restringir a livre disponibilidade do bem pelo seu
proprietário constitui uma forma de expropriação, isto é, que qualquer
restrição ao direito de propriedade é expropriação e, consequentemente,
pressupõe, em princípio, o pagamento de uma indemnização35º.
Ora, o art. 62º, que tem por epígrafe «direito de propriedade privada»,
declara, no seu nº l, que «a todos é garantido o direito à propriedade privada
eà sua transmissão ... », o que parece apontar no sentido de excluir qualquer
indicação sobre o conteúdo desse direito, salvaguardando-se apenas a sua
existência e a sua transmissibilidade, e estabelecendo-se, consequente-
mente, uma regra relativa à expropriação, instituto que, justamente, afecta
a titularidade do direito.
Se assim não for, a averiguação do âmbito de tal garantia desdobra-se
na averiguação d.o condicionalismo dentro do qual a Constituição garante
a propriedade (: isto é, na averiguação da função social assinalada pela
Constituição a cada tipo de propriedade) e na identificação dos termos
em que, constitucional-mente, é admitida a expropriação.
Sobre qualquer destes pontos já se deixaram enunciadas no texto algu-
mas das conclusôes que resultam da Constituição.
348
Const. Rep. Port. A.not., op. dt., pág. 163.
349
Ibid.
350
Por isso me parece contraditória a posição daqueles autores que pretendem que a inter-
pretação que fazem não colida com as limitações ao uso, fruição e disposição dos bens detidos
privadamente.
179
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
7.3. Convirá agora esclarecer duas questões, interdependentes aliás,
que parte da doutrina coloca a este propósito, e para cuja solução a inter-
pretação que se deu ao art. 62º traz alguns elementos. Em primeiro lugar,
ela exclui a consideração da expropriação como uma «limitação» ao direito
de propriedade: a expropriação não afecta o conteúdo da propriedade, mas
suprime a titularidade na esfera jurídica do proprietário, para operar a sua
transmissão coactiva para a esfera de outro sujeito jurídico.
Em segundo lugar, no art. 62º não é possível encontrar apoio para
qualquer definição de um conteúdo «mínimo» da propriedade, pois ele
limita-se a salvaguardar a existência do direito, isto é, a salvaguardar a sua
titularidade.
As questões não são independentes e o percurso realizado entre uma
e outra por parte da doutrina surge clarificado no texto de M. S. Giannini,
que de seguida se transcreve:
«Sem um excessivo cuidado em proceder à análise, parte da doutrina
interrogou-se sobre se, sendo a expropriação uma limitação, não deveriam
entender-se os princípios constitucionais no sentido de que qualquer
limitação ao direito de propriedade é expropriação, e, consequentemente,
comporta indemnização. Outra parte da doutrina, assustada com as conse-
quências a que se chegava aceitando esta hipótese, tinha-se esforçado por
restringir o seu âmbito, procurando fixar um limite substancial àquilo que
se devia entender como efectivamente «garantido» na propriedade privada.
Daqui que surgissem uma série de pontos elaborados especialmente pela
doutrina alemã, como sendo os do «conteúdo essencial mínimo», do «gozo
standard» para cada tipo de propriedade, etc. Isto para chegar à conclusão
de que constituhiam «expropriações larvares», ou «formas anómalas de
expropriações» todos os actos de autoridade ou as disposições normati-
vas que contêm preceitos com os quais se ultrapasse o limite substancial
garantido pela propriedade privada» 351 •
351
Espropriazione egarantia dei diritto prívato di proprietà, in II diritto prívato nella societã moderna,
op. cit., pág, 376.
Para uma exposição das posições da doutrina alemã, v. G. Santaniello, Espropriazioni anomale,
in Ene. dei diritto. volume XV, págs. 899 e segs.; para uma apreciação crítica "das decisões do
Tribunal Constitucional italiano na matéria, v. Bruno Inzitari, Autonomia pril'ata e controllo
pubblico nel rapporto di locazione, Napoli, 1979, págs. 233 e segs.; Ugo Natoli, La proprietà, op. cít.,
págs. 53 e segs.; Roberto Martinelli, Locazione ... , op. e /oc. cit., págs. 184 e segs.
180
AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
Ora, a Constituição portuguesa não define no nº 1 do art. 62º o alcance,
em termos gerais, da garantia da propriedade, circunscrevendo esta à
garantia da titularidade e remetendo, para outras indicações, para outros
preceitos do texto constitucional, e não pode do nº 2 do mesmo artigo
retirar-se qualquer conclusão quanto aos poderes do legislador, nomeada-
mente, de comprimir o conteúdo do direito, pois aquele nº 2 não se desliga
do nº 1, constituindo uma garantia da titularidade, face aos poderes esta-
duais. Toda a tentativa de encontrar um conteúdo mínimo para o direito,
em termos gerais, está condenada a dissolver-se numa posição metajurídica
de conteúdo estritamente ideológico e insustentável face à Constitui-
ção. Nesta, como diz Ugo Natoli, a propósito da Constituição italiana, «a
garantia[... ] respeita apenas à manutenção do instituto-propriedade como
momento constitutivo do regime, não à sua regulamentação positiva ou ao
assegurar de um pretenso conteúdo mínimo» 352 •
8. Os casos de total separação entre propriedade e autonomia privada
e a dissociação ,entre a propriedade e a gestão dos bens
De tudo quanto já ficou exposto resulta com clareza que há apenas um
tipo de propriedade cujo exercício em nada se prende com a realização
de uma actividade negocial: é a propriedade de bens de uso ou consumo,
quando estes sejam actuados directamente pelo seu titular.
No entanto, encontram-se não raras vezes, no domínio da propriedade
de bens produtivos, situações em que a gestão económica dos bens está
confiada a sujeito diverso do proprietário, isto é, casos em que a iniciativa
económica cabe a um sujeito não proprietário. Nestas situações, muito
embora a relação entre o proprietário e o gestor seja de natureza contra-
tual - isto é, o direito a perceber um rendimento, resultante da aplicação
produtiva do bem por outrem, seja resultado de um contrato celebrado
entre o proprietário e o gestor-, não é ao proprietário que cabe o normal
exercício da autonomia negocial inerente à utilização nom1al do bem. Pode
dizer-se, porém, que, mesmo neste caso, não há uma completa dissociação
entre a propriedade e a autonomia privada: a atribuição desta ao gestor
deriva de uma espécie de delegação do proprietário, há, por as()~m dizer,
um gozo jurídico indirecto. ·
352
La proprietà, op. cit., pág. 57.
18!
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA

Pode dizer-se que «quem assume a iniciativa económica, quem organiza

os factores da produção, interpreta no actual mundo económico-jurídico
aquele papel que o mero «detentor do capital fundiário» suportava no
século passado»353 ; isto é numa perspectiva jurídica, a situação do gestor não
apresenta especificidades importantes relativamente à do «proprietário-
-titular», podendo, do ponto de vista que agora está em causa, explicar-se
cabalmente esta subrogação pessoal pelo mecanismo contratual que lhe
está na base. Subrogação que não prescinde obviamente de uma contínua
vinculação ao empresário que domina e controla a sociedade.
E a chamada de atenção para esta realidade tem um mérito que excede
o seu significado imediato.
Na verdade, a valorização, o empolamento mesmo, da cisão entre a
Capítulo VIII
titularidade e a direcção económica da empresa inseriu-se numa opera- Autonomiia Privada eIniciativa Económica Privada
ção de vastas repercussões ideológicas, cujo suporte em grande medida
desaparece pela constatação da ausência de alcance económico e jurídico
dessa cisão. De uma forma breve, pode caracterizar-se essa posição, com 1. A tutela da autonomia privada como tutela da iniciativa económica
Guido Alpa, nos seguintes termos: «Com a teorização da "revolução dos privada: crítica desta concepção
técnicos", operada por volta dos anos trinta, o empresário é despojado do
poder da indústria; no seu lugar, assépticos subordinados ( os tecnocraías) 1.1. É comum ver entender que a autonomia privada constitui a expres-
assumiriam as decisões da organização da empresa, nem sempre em con- são jurídica da livre iniciativa económica privada355; neste sentido, basta-
formidade com as estratégias do lucro; o técnico não teria como objectivo ria a consagração da liberdade económiea privada para estar garantida a
fundamental o da procura do ganho, mas antes o da estabilidade da empresa liberdade negocial e esta só se situaria no interior do sector económico
e da extensão do seu "poder".[... ]. privado.
Da prevalência do interesse da empresa em si passa-se depois à identi- Tal concepção parece incorrecta de ambas as perspectivas enunciadas.
ficação do interesse da empresa com o da colectividade em geral»354 • Nem a problemática da autonomia privada é exclusiva do sector privado da
A consciência do objectivo visado pelo acentuar desta desvinculação actividade económica, nem basta que exista esse sector para se afirmar que,
contribuirá decerto para repor a questão no quadro de uma mais cuidada adentro dele, os sujeitos são livres de se autodeterminarem juridicamente.
análise (cujos passos não cabe aqui explicitar) que, em conclusão, recon- Um ponto parece indispensável clarificar desde já: o problema da
duzirá a importância do problema a uma reduzida dimensão, em particular, autonomia privada só tem sentido numa economia em que, em alguma
no âmbito de que agora me ocupo. medida, os bens são produzidos privadamente e a satisfação das necessi-

355 Corno diz A. Liserre, a propósito do art. 41Q da Constituição italiana, consagrador da livre
iniciativa económica privada, a tese dominante é a que vê na liberdade contratual o principal
equivalente jurídico da iniciativa económica privada ( cfr. Tutele costituzionali delf'a1.1tonomia
contrattuale, op. cit., pág. 10, nota 12).
353
Anna de Vita, La proprietà ... , op. cit., págs. 37 e 38. Neste sentido, por e){emplo, Ferrucio Pergolesi, Diritto costituzionale, op. cit., Vol. II, págs. 324
354
Tutela dei consumatore e controlli sull'impresa, Botogna, 1977, pág. 17. e 378.

182 183
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
dades é obtida no mercado. Só enquanto, e na medida em que o mercado
funcione como forma dominante de satisfação das necessidades humanas,
é que, no sentido em que o conceito tem sido tomado, se pode falar em
autonomia privada.
Mas não basta que a ordem jurídica afirme que os sujeitos jurídicos pri-
vados são livres de empreender a produção de bens e a sua distribuição, de
uma forma mais ou menos ampla, para daí se retirar a consequência de que
a autonomia privada constitui princípio normativo constitucional. Desde
logo, a afirmação da liberdade de iniciativa económica privada não tem
uma eficácia exclusiva, nem predominantemente, jurídica: trata-se de um
elemento de caracterização de uma dada forma de organização económica,
o que não tem conteúdo imediatamente jurídico. Enunciar o princípio de
que há «liberdade de iniciar uma actividade económica ( direito à empresa,
liberdade de criação de empresa) e [... ] liberdade de gestão e actividade de
empresa (liberdade de empresa, liberdade do empresário )»356 tem prio-
ritariamente o sentido de garantir a existência de um sector económico
privado, isto é, de caracterizar de alguma forma o modelo de organização
económica da sociedade357 •
Isto, muito embora seja clara logo aqui a relação entre normas como
a do art. 85º da Constituição portuguesa e a problemática da autonomia
privada negocial: se na sociedade se encontra assegurada uma esfera de
actuação económica aos sujeitos privados, tal problemática, como se disse,
assume o seu significado tradicional.
1.2. O âmbito dessa garantia é recortado por Francesco Galgano nos
seguintes termos: A liberdade de iniciativa económica privada é «liberdade
dos privados de dispor dos recursos materiais e humanos; é, em segundo
lugar, liberdade dos privados de organizar a actividade produtiva e, conse-
quentemente, é liberdade dos privados de decidir o que produzir, quando
produzir, como produzir, onde produzir. É uma liberdade que pressupõe
o reconhecimento de outros direitos dos privados [... ], como a propriedade
356
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Const. da República PortllguesaAnotada, op. cit., pág. 212.
357
Não no sentido de preservar um dado conteúdo necessário para o sector económico pri-
vado - o inverso é que tem acolhimento na Constituição portuguesa - mas, tão-somente, no
de assegurar que não possa ser, em absoluto, excluída a possibilidade de os sujeitos privados
desenvolverem uma actividade empresarial.
184
AUTONOMIA PRIVADA E INICIATIVA ECONÓMICA PRIVADA
privada[ ... ]; pressupõe, de forma mais geral, a liberdade contratual, sendo o
contrato, fundamentalmente, o instrumento mediante o qual o empresário,
por um lado, obtém a disponibilidade dos recursos a utilizar no processo
produtivo e, por outro, coloca o produto no mercado; e pressupõe, em par-
ticular, a legitimidade da alienação da força de trabalho, ou seja, da troca
prestação de trabalho contra retribuição [... ], da qual decorre a apropriação
do produto social por parte do empresário privado»358 •
Parece, pois, inequívoca esta consequência do princípio da liberdade,
de iniciativa económica privada: sendo essa permitida, hão-de implicita-
mente estar autorizados os meios de a desenvolver, e, portanto, os actos
negociais necessários à juridicização de tal actividade.
Mas, se a actividade jurídica negocial é instrnmental da actividade eco-
nómica, ela não :a esgota nem se confunde com ela.
A autonomia negocial qualifica actos jurídicos individualizados,
enquanto a Uberdade de iniciativa económica diz respeito a uma actividade
que se desenvolve numa série de «actos e de operações orientados para
um resultado final unitário, uns de natureza material, outros de natureza
jurídica, e entre estes também actos de autonomia negocial» 359 •
Muito embora, portanto, o reconhecimento constitucional da iniciativa
privada comporte, como corolário necessário, a autorização de realização
dos negócios jurídicos inerentes à actividade económica que no seu qua-
dro se exerce, não pode o sujeito económico reivindicar para cada acto
negocial a tutela que a Constituição estabelece para aquela actividade,
unitariamente concebida. Actuando o sujeito na esfera económica - e a
decisão de o fazer ou não, é livre - ele tem de subordinar-se aos condicio-
358
Il diritto priva to fm códice e Costituzione, op. cit., pág. 125.
359
Luigi Mengoni, Programmazione e diritto, págs. 103 e 104.
Ou, como diz Francescp Lucarelli, é preciso evitar «o equívoco de quem confunde a iniciativa
no sentido próprio de actividade empresarial (industrial e comercial) com a capacidade de
agir, que se prende com a titularidade de situações jurídicas e com o consequente poder de
autonomia contemplado pelo ordenamento», (Solídarietà e autonomill privata, op. cit., pág. 93).
E o mesmo autor explica a ausência na Constituição italiana de um regime do exercício da
autonomia negocial nos seguintes termos: «... a opção do nosso ordenamento constitucional,
desinteressado do controlo dos actos de interesse privado, encontra explicação política no
método adoptado, que limita o alcance das garantias constitucionais, especialment'.e·no plano
das actividades empresariais, onde se encontra viva e pulsante a tensão classista, enquanto ficam
na sombra na qualificação dirigista os interesses iure privato, que encerram em si ocasionais e
individuais opções militaristas», (ibid).
185
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
namentos dessa actuação, que lhe sejam impostos, e que podem consistir
- e muitas vezes consistirão - na obrigação de realizar dados negócios, de
não os realizar, de os celebrar com dado conteúdo ou dada forma.
Quer isto dizer que, garantindo a Constituição a existência de um sec-
tor privado na economia - embora com as restrições que, quer do inte-
rior, quer do exterior, o conformam - tal garantia não é suficiente para se
falar num princípio constitucionalmente tutelador da autonomia privada;
isto é, por força do art. 85º, podem os operadores económicos privados
reivindicar um espaço para a sua actividade, sendo inconstitucional uma
norma que suprima completamente esse espaço; mas, com base nesse
mesmo artigo, não pode defender-se a inconstitucionalidade de qualquer
norma que modele a actividade negocial dos sujeitos privados, a não ser
que fique completamente posto em causa, por essa via, o carácter privado
da actividade económica36 º.
Por outro lado, a questão da autonomia privada não diz apenas respeito
ao sector privado: também no sector público se praticam actos de autono-
mia privada, acontecendo, por vezes, como já se referiu, que a lei manda
que dadas actividades económicas quando realizadas pelo Estado se rejam
pelas normas e princípios aplicáveis ao sector privado.
2. A função social da iniciativa económica privada
2.1. Como se encontra implícito em muito do que no capítulo anterior
se disse sobre a propriedade, o percurso das restrições legais do direito de
propriedade identifica-se, em larga medida, com o das restrições da inicia-
tiva económica privada. De facto, como então se acentuou, não se coloca
360
Um outro equívoco é frequente nesta matéria, como resultado da não distinção clara entre
actividade económica privada e negócio jurídico privado: o de se entender que o controlo da
actividade económica dos sujeitos privados se traduz e se esgota no controlo dos contratos
celebrados entre sujeitos privados. Ora, é certo que o preenchimento dos critérios consti-
tucionais de legitimidade de exercício da iniciativa privada não pode aferir-se apenas - nem
principalmente - pela actuação negocial dos operadores económicos privados. Como diz Enzo
Roppo: « ••• a actividade (económica) pode pressupor um ou mais contratos, mas não se esgota
neles; controlar os contratos das empresas é portanto condição muitas vezes necessária, mas
quase nunca suficiente, para um efectivo controlo da complexiva actividade empresarial», (Le
restrizioni delia liberta contrattuale in II diritto prívato nella società-moderna, op. cit., pág. 333).
186
AUTONOMIA PRIVADA E INICIATIVA ECONÓMICA PRIVADA
qualquer questão de limitação do exercício do direito de propriedade,
enquanto e na medida em que este se traduz no consumo do bem que é
seu objecto. Ont, pode, embora grosseiramente, dizer-se que o conceito
pré-capitalista de propriedade praticamente se esgota na propriedade de
bens de consumo - ou melhor, na propriedade da terra, economicamente
dirigida à produção de bens de consumo. Porque assim era, na medida
em que o era e enquanto o foi, os problemas atinentes às restrições da
propriedade com repercussão no campo negocial, e aqueles - em parte
coincidentes - que respeitavam às restrições desse direito com reflexo na
iniciativa económica privada (e os inversos) não se colocavam.
Isto é, a iniciativa económica privada é um conceito derivado do de
propriedade, e é no seu domínio, e como sua sequela, que se situam
muitas das necessidades e das soluções restritivas, que simultaneamente
actuam na configuração do âmbito da propriedade - com o seu reflexo no
campo jurídico-negocial. Pode dizer-se com António Baldassarre que «a
história da orige!m da liberdade de iniciativa económica é a história das
relações de tal liberdade com o direito de propriedade: quer dizer, é o
desenvolvimento de um processo gradual que, partindo da sua originária
indistinção, chega a uma progressiva diferenciação tanto estrutural como
funcional» 361 •
Daqui que, muito embora a lei possa configurar - e a generalidade dos
ordenamentos efectivamente o faça - de forma diversa o perfil da pro-
priedade e o da iniciativa económica privada, porque esta não deixa em
qualquer caso de ser, em grande medida, um «modo de existir» daquela,
os traços definidores do regime da propriedade, em particular pelo que
toca ao delinear da forma de exercício lícito das suas faculdades, têm um
directo reflexo no regime da iniciativa económica privada; e a inversa é
igualmente verdadeira362 •
361
Iniziativa económica privata, in Encicl. dei Dirítto, Vol. XXI, op.cit., pág. 584.
362
E isto não é prejudicado pelo facto de, frequentemente, não ser o empresário proprietário
dos meios de produç:lo. Como observa Francesco Galgano, daí resulta «o separado reconheci-
mento constitucional da propriedade privada e da liberdade de iniciativa económica privada, a
qual é liberdade, reconhecida aos privados, de prosseguir aquela específica função económica
que é a chamada função empresarial; e é a liberdade de exercício da qual retira a·'Sua própria
existência uma definida camada social, a chamada classe empresarial, cujos interesses estão não
apenas historicamente mas, muito frequentemente, na experiência actual, em conflito com o
da classe proprietária», (II diritto privato fra códice e Costituiione, op. cit., pág. 126).
187
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
Constatada a ligação entre o quadro legal dos «modos de existir» da
propriedade e a amplitude e configuração do campo negocial privado, e
tendo em consideração o que acaba de se dizer sobre a relação entre pro-
priedade e iniciativa económica privada, não espanta que a tentativa de
análise das limitações que a Constituição portuguesa impõe à iniciativa
económica privada conduza à verificação que muitas delas podem ser siste-
maticamente colocadas entre as limitações impostas à propriedade privada.
Tendo-se procurado demonstrar a razão de ser desta sobreposição, procu-
rar-se-á, na medida do possível, evitá-la, por se tratar de uma redundância
inútil.
Por isso que convenha acentuar que a análise imposta pelos arts. 89º e
90º se omite, estando consequentemente ausentes as referências às disposi-
ções que tendem a concretizar o estabelecimento, com carácter dominante,
da propriedade social, designadamente, às que impõem ou orientam no
sentido da exclusão dos sujeitos económicos privados de dados sectores da
actividade económica363 , ou limitam aí a sua actividade, pela expropriação
ou nacionalização de meios de produção, solos e riquezas naturais.
Isto apenas significa que não há, normalmente, completa identidade de regimes e não que um
deles (o da propriedade) não tenha larga repercussão no outro (o da iniciativa económica),
quer na medida em que coincidam as qualidades de proprietário e empresário, quer porque
as formas de actuação da liberdade de iniciativa económica se configuram, em larga medida,
como formas jurídicas de realização das faculdades inerentes ao direito de propriedade ( quer
essa realização seja directamente operada pelo titular do direito, quer o seja indirectamente,
por um terceiro, que tem a qualidade de empresário).
363
Não pode porém, deixar-se sem referência o art. 83º da Constituição, que «constitucionaliza»
as nacionalizações efectuadas após o 25 de Abril, determinando a sua irreversibilidade, a não
ser verificados cumulativamente os seguintes requisitos, e sempre com carácter excepcional:
a) ser a empresa pequena ou média;
b) ter ela sido indirectamente nacionalizada;
c) situar-se fora dos sectores básicos da economia;
d) não optarem os respectivos trabalhadores pelo regime de autogestão ou de cooperativa.
Independentemente, pois, da definição legal - feita de acordo com o art. 85º, nº 2- dos «sectores
básicos nos quais é vedada a actividade às empresas privadas e a outras entidades da mesma
natureza», o art. 83º assegura a permanência no sector público de todas as empresas que aí
foram colocadas pelas nacionalizações operadas depois de 25 de Abril de 1974, isto é, exclui
que estas possam vir a reingressar no domínio da iniciativa privada.
V. Parecer nº 15/77, de 17 de Junho de 1976, sobre a constitucionalidade da Lei, que cumpre a
tarefa definidora dos sectores básicos da economia, e respectivos votos de vencido, em Pareceres
da Comissão Constitudonal, 2º volume, págs. 67 e segs.
188
AUTONOMIA PRIVADA E INICIATIVA ECONÓMICA PRIVADA
2.2. Começar-se-á por assinalar que a iniciativa económica privada
não suporta apenas limites negativos - de circunscrição de sectores .de
actividade e de formas de exercício adentro daqueles em que é admitida
- mas tem, explídta e inequivocamente uma função social, nos termos do
nº 1 do art. 85º: este garante a liberdade do seu exercício «enquanto ins-
trumento do progresso colectivo». Isto é, a iniciativa económica privada
tem de visar, primariamente, um objectivo, que é o progresso colectivo,
que necessariarr1ente se sobrepõe e não se confunde com os objectivos
privados do empresário364, Ainda assim, o seu exercício tem de situar-se
dentro dos «quadros definidos pela Constituição, pela lei e pelo Plano»,
ou seja, para além das imposições positivas, sofre as limitações negativas
que a circunscreverem.
Esta expressa atribuição de uma função social à iniciativa económica
tem grande importância, pois, como diz Vittorio Ottaviano, a propósito de
diversa tomada de posição da Constituição italiana, «uma coisa é proibir
uma actividade porque prejudica a utilidade social, e outra prescrever que
só se pode desenvolver uma certa actividade se de tal forma se prosseguir
a utilidade social» 365 •
2.3. Para conhecer o alcance de tal função social, torna-se necessário
esclarecer o alcance da expressão «progresso colectivo». Com independên-
cia das numerosas informações que em muitos preceitos constitucionais
se podem recolher sobre o sentido deste conceito, particularizado relati-
364
Atente-se na radical diversidade de concepção que o art. 85º, nº l, traduz relativamente
ao entendimento liberal da colocação e função da iniciativa privada: enquanto este tomava a
iniciativa económica privada livre como un1 pressuposto necessário e suficiente do progresso
colectivo e, por isso, defendia a sua garantia indiscriminada, aquele parte da constatação de
que a realização do progresso colectivo é um objectivo para o qual a iniciativa económica pri-
vada pode contribuir - mas não necessária, nem naturalmente -, estando a liberdade da sua
manifestação dependente, na amplitude e modo de ser, dessa contribuição.
Em qualquer caso, o progresso colectivo é não só um elemento e1,.1:erior e valorativo da legi-
timidade da iniciativa económica privada, como um dado que ela tem de «interiorizar» - nas
múltiplas formas que assuma - para beneficiar da protecção constitucional.
365
II governo deli' economia: i prindpi giuridici, in Trattado di diritto commerdale e di diritto pubblico
delC economia, direito da Francesco Galgano, Volume I, La Costituzione económfm, op. cit.,
pág. 206.
No mesmo sentido, Prancesco Galgano, La liberta di iniziativa económica privata nel sistema del/e
liberta costit11zio11a/i, ibid., págs. 513 e 514.
189
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
vamente aos diversos sectores da actividade económica, parece possível,
desde logo, e em termos gerais, indicar algumas das ideias para que apela.
Por um lado, não pode, evidentemente, debrnr de ter um sentido ime-
diatamente económico, traduzido no aumento da produção e da produtivi-
dade dos meios de produção ( cfr., por exemplo, os arts. 66 9, nº 2-d), 81º-b)
e 86º); t.ambém tem de traduzir-se num aumento quantitativo e qualita-
tivo da satisfação das necessidades individuais e sociais, designadamente
quando estas têm um carácter primário ( cfr., por exemplo, os arts. 649,
nº 2-d) e e), 65º, nº 2-c), 75º, nº 2 e 91 9 , nº 2); ainda tem de enquadrar-se,
positiva como negativamente, dentro do objectivo constitucional priori-
tário de salvaguarda da independência nacional ( cfr., por exemplo, arts.
9º-a), 819-f), 86º e 110º); finalmente, consubstancia um meio de obter uma
ordem social mais equilibrada e menos desigual (cfr., por exemplo os arts.
8P-e), i) e 91º, n,º 2).
A autorização constitucional da liberdade de iniciativa económica pri-,
vada é, pois, condicionada ao efectivo assumir por esta destes objectivos
e a permanência dessa autorização depende, singularmente, da efectiva
contribuição dela para o seu preenchimento, muito embora esteja, institu-
cionalmente, garantida a subsistência de um sector privado de actividade
económica, pelo art. 89º.
Pelo que respeita à forma de actuação dos condicionamentos legais da
iniciativa económica privada, podem distinguir-se as medidas a adoptar
em dois grupos, «conforme respeitem a elementos da empresa diversos do
trabalho, ou ao contrário, respeitem ao emprego da mão-de-obra.
As primeiras podem referir-se a cada uma das várias fases através das
quais a iniciativa se desenvolve, e assume direcções diversas» 366 • Dentro
deste âmbito tanto cabem medidas que não atingem a liberdade negocial
do empresário privado (medidas fiscais, subvenções, isenções, etc.), como
outras que afectam aquela liberdade (tabelamento ou controlo de preços,
por exemplo).
Quanto às segundas, se é óbvio que, no essencial, elas se reflectem na
relação laborai, também é certo que podem não ter uma implicação directa
naquela. Assim acontece com «uma série de limites que não respeitam
à gestão da empresa, mas antes à utilização por parte do empresário do
rendimento que dela obteve. A política de ocupação deve tender para o
366
C. Mortati, Problemi di diritto pubblico, op. e loc. cit., pág. 178.
190
AUTONOMIA PRIVADA E INICIATIVA ECONÓJ\UCA PRIVADA
reinvestimento na produção, do rendimento não necessário ao consumo,
o que pode ser obtido por via indirecta com medidas que o facilitem, como
seja a isenção de tributação, ou também directamente, impondo por via
legal obrigações neste sentido»367 •
Deve, em termos gerais, anotar-se a preponderante importância do
direito ao trabalho - entendido no seu específico sentido e tomado como
expressão-síntese dos direitos dos trabalhadores na delimitação negativa
e positiva, directa e mediata, do âmbito de legitimidade das manifestações
da iniciativa económica privada.
Esta importância não decorre apenas das expressas disposições cons-
titucionais - cuja operatividade se encontra em alguns casos dependente
da lei ordinária, como sucede com a intervenção do Estado na gestão das
empresas privadas com o objectivo de «assegurar o interesse e os direitos
dos trabalhadores» (art. 85º, nº 3)- antes tem um campo de manifestação
mais vasto em consequência da privilegiada posição do direito ao trabalho
no contexto do ordenamento constitucional, para ele valendo, por maioria
de razão, a seguinte afirmação de C. Mortati: «Direito [ ao trabalho ] que
entra corno uma das componentes (e até como a principal, num ordena-
mento fundado no trabalho, como o nosso pretende ser) determinativas
do concreto conteúdo inserto nas várias Generalklausen (a utilidade social,
a função social, as relações sociais justas) a que os arts. 41º, 42º, 43º e
44º recorrem para configurar o âmbito da esfera de liberdade deixada ao
empresário ou ao proprietário privado»368 •
3. Os limites instrumentais da função social e outras restrições exter-
nas à iniciativa económica privada
Para além dos preceitos referidos, que cumprem a necessidade de preci-
sar os sentidos que, em termos gerais, são atribuíveis ao conceito «progresso
colectivo», em fünção do qual se orienta a iniciativa económica privada,
podem ainda encontrar-se na lei constitucional portuguesa numerosas
disposições restritivas da efectiva liberdade de exercício daquela iniciativa.
367
C. Mortati, op. e loc. cit.. pág. 179.
368
Considerazioni sulla tutela delia liberta ... , cit., in Problemi di diritto pubblico ... , Scritti, III, op. dt.,
pág. 348.
191
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
Restrições que, por um lado, se consubstanciam em meios instrumen-
tais da função social assinada à iniciativa económica privada; outras, que se
traduzem em limites externos da sua actuação; e, finalmente, outras ainda
que, para dados sectores da actividade económica, definem regimes de
condicionamento particular, tendo em vista objectivos específicos.
Para ilustrar o primeiro tipo de instrumentos, susceptível de circuns-
crever o âmbito da liberdade empresarial, quer quanto à liberdade de
opções, quer quanto à liberdade de gestão de acordo com as opções rea-,
lizadas, referir-se-ão os arts. 55º, nºs 1 e 5 e 56!Lb), e) e d), que prevêm a
intervenção das comissões de trabalhadores, quer na elaboração dos planos
económico-sociais sectoriais, ou na reorganização das unidades produtivas,
quer ainda na gestão das empresas; o art. 58,º, nº 1-c), que atribui às asso-
ciações sindicais o direito de participar no controlo da execução dos planos
económico-sociais; o art. 81º-g), !) e o), que definem como incumbências
prioritárias do Estado, respectivamente, a repressão dos abusos do poder
económico e todas as práticas lesivas do interesse geral, o planeamento
democrático da economia e o estímulo da participação das classes trabalha-
doras na definição, controlo e execução de todas as grandes medidas eco-
nómicas e sociais; o art. 88º, que prevê a sanção das actividades delituosas
contra a economia nacional; os arts. 91º e 92º, nºs 1 e 2, que estabelecem,
respectivamente, os objectivos do plano e as formas da sua aplicabilidade
às empresas do sector privado, que, no mínimo - e fora das actividades de
interesse público - estarão submetidas ao enquadramento nele definido;
e ainda o art.104º, que estabelece que os trabalhadores rurais participarão
na definição e execução da reforma agrária.
Como exemplos de restrições que operam exteriormente, podem
apontar-se os arts. 59º e 60º, que consagram o direito à greve e a proibi-
ção do lock-out, respectivamente, e ainda o art. 81º-j), que deterfnina que
as empresas hão-de funcionar em regime de concorrência equilibrada.
Finalmente, como regimes particulares de exercício da iniciativa econó-
mica privada, surgem, por exemplo, os arts. 39º - respeitante à liberdade
de imprensa e limitações daí decorrentes para as empresas deste sector
- 64º, nº 2 - que restringe a actividade das empresas do sector médico,
farmacêutico, químico e biológico - e 73º, 74º e 75º - cujos preceitos se
repercutem na liberdade de iniciativa no sector do ensino.
Se grande parte destas restrições não tem uma imediata projecção no
âmbito da autonomia privada dos operadores económicos privados, a sua
192
AUTONOMIA PRIVADA E INICIATIVA ECONÓMICA PRIVADA
maioria tem aí um reflexo imediato, pois a limitação da liberdade de opção
ou da liberdade de gestão económica condiciona evidentemente o campo
das liberdades jurídicas negociais a elas inerentes.
Deixando de lado as restrições que, directa e indirectamente, ope-
ram no âmbito das relações laborais, um aspecto se me afigura dever
ser privilegiado como orientador e propulsor do controlo sobre a inicia-
tiva económica privada, com importantes repercussões no domínio da
autonomia privada dos agentes económicos: o campo da protecção do
consumidor369 •
Sem a pretensão de esgotar - sequer no enunciado - os temas que nesta
área se podem desenvolver, procurar-se-ão na Constituição as normas que,
de uma forma mais ou menos evidente, se prendem com esta questão.
Muito amplamente, não pode ignorar-se, aliás, que a tutela do con-
sumidor não prescinde da utilização de todas as formas de controlo da
actividade empresarial que a Constituição imponha ou legitime. Como
observa Guida Alpa, «em consequência justamente da indissolubilidade
do vínculo que liga o momento da produção ao momento do consumo, um
plano de providéncias orgânicas em favor do consumidor não pode deixar
de compreender - e de ter como fim imediato - o controlo das actividades
que ao consumidor são dirigidas» 37º.
E aquelas formas têm um campo muito vasto, pois desde logo se pode
dizer que serão legítimas quaisquer medidas interventoras no âmbito
da iniciativa económica privada que tenham por objecto ou finalidade a
salvaguarda dos direitos fundamentais dos cidadãos 371 , direitos que, por
força do art. 18º, nº 1, são directamente vinculativos de entidades públi-
cas e privadas. Mais uma vez o pensamento de Guido Alpa parece - e por
.
maioria de razão - correcto face à nossa Constituicão: «A inexistência de
um "direito dá personalidade" construído sobre a liberdade de iniciativa
económica exclui, pois, que possam ser encontrados limites para a inter-
369
Não se aborda aqui a questão da delimitação de fronteiras - e suas dificuldades - da categoria
dos consumidores. Já a propósito do contraente débil se chamou a atenção para a impossibili-
dade de construir uma categoria única, radicada numa pretensa homogeneidade de situação
económica ou social. V. ainda Guido Alpa, Tutela dei con~11matore ..., op, cit., págs. 23 a 25.
370
Op. cit., pág. 39. , ·
371
Encara-se aqui o problema de um ponto de vista mais lato que o da tutela do consumidor,
abrangendo aspectos como sejam os da protecção do ambiente, da preservação do equihbrio
ecológico, do combate à poluição (v. arts. 66º e 91º. nº 2).
193
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
venção legislativa que tenha por objectivo circunscrever ( quando não
proibir) o exercício de actividades empresariais lesivas dos direitos das
pessoas» 372 •
Procurando agora particularizar os instrumentos especificamente
previstos e os fundamentos constitucionais de intervenção pública que
visa a tutela do consumidor, encontraremos normas com um alcance
muito diverso. Como formas de «tutela indirecta» 373 , poderão funcionar
as medidas que ao Estado compete adoptar para «assegurar a equilibrada
concorrência entre as empresas» ( art. 81º:i)) e a intervenção que os arts.
109º, nº 1, e 110º-b) lhe impõem na disciplina dos preços.
Na perspectiva em que o problema aqui se coloca, as medidas protec-
toras da concorrência ( ou punitivas da concorrência desleal) têm por via
de regra uma eficácia cujas grandes limitações generalizadamente são
sublinhadas374• Ninguém, de facto, tem hoje a pretensão de defender a via-
bilidade de um sistema de concorrência perfeita ou a possibilidade de uma
fluidez absoluta do mercado, por isso que não pareça possível sustentar a
função defensiva do consumidor que à concorrência era automaticamente
atribuída.
É conexo com o problema da concorrência que habitualmente se
encontra colocado um outro,que directamente interessa à protecção do
consumidor: o problema da publicidade. A conexão emerge de uma limi-
tada perspectiva do problema, que tende a circunscrevê-lo ao quadro das
relações concorrenciais entre as várias empresas, com proibição de todas
as formas de publicidade que possam consubstanciar práticas concorren-
ciais desleais.
Mas a questão é mais ampla e tem uma grande incidência nas relações
entre a empresa e o consumidor. O art.109º, nº 2 da Constituição proíbe
a publicidade dolosa, norma que, se tem o mérito de «constitucionalizar»
uma preocupação que a actividade do capitalismo moderno toma hoje
prioritária, tem, por outro lado, a modéstia de uma formulação extre-
mamente restritiva, que não permite» por si só, intervir en grande parte
dos gravíssimos problemas que a publicidade acarreta. Como acentuam
371
Op. cit.. pág. 49.
373
Cfr. op. cit., págs. 89 e 90.
374
V. G. Ghidini, Monopólio e conco1Tenza, in Encicl. dei diritto, vol. XXVI, Milano, 1976, pág. 818;
Guido Alpa, op. cit., págs. 98 e segs.
194
AUTONOMIA PRIVADA E INICIATIVA ECONÓMICA PRIVADA
Gomes Canotilho e Vital Moreira, este nº 2 «não exige a veracidade da
publicidade comercial»375; muito menos impõe uma contensão das prá-
ticas publicitárias, que, absorvendo somas enormes, comportam os ine-
vitáveis prejuízos de repercussão nos preços; e, finalmente, não comete
ao Estado uma função de controlo da publicidade, «a fim de evitar que
as mensagens publicitárias sejam instrumento de distorsão das escolhas
dos consumidores, e resultem lesivas dos valores fundamentais de que
depende a qualidade da vida» 376 • 377 • Mas, se da formulação do nº 2 do art.
109º da Constituição não parece possível extrair consequências ambiciosas
no que respeita à protecção do consumidor da publicidade, é, no entanto,
útil anotar que a colocação da norn1a indica a sua desvinculação do quadro
da protecção da concorrência, isto é, da composição dos interesses dos
capitalistas privados, inserindo-a no âmbito do controlo estadual da fase
da distribuição. Este controlo - dentro do qual se inclui o dos preços - não
pode deixar de ter como objecto a tutela do interesse do consumidor, de
par com a tutela de um genérico interesse social de racionalização da vida
económica.
No mesmo sentido aponta, aliás, a al. d) do artigo seguinte, que impõe
ao Estado uma disciplina e vigilância de qualidade e preços dos produtos
importados.
Mas a nossa Constituição enuncia expressamente, dentro das tarefas
fundamentais do Estado, o objectivo de protecção do consumidor ( art.
81º-m))- o que, para além daquelas formas de tutela indirecta, há-de com-
portar necessariamente intervenções imediatamente orientadas no sentido
da tutela dos interesses dos consumidores. E estas intervenções é que, não
deixando de ter algumas incidências alheias ao campo da contratação, é
neste que sobretudo se manifestam ou devem manifestar-se: o controlo
das condições gerais de contratação, unilateralmente estabelecidas pelas
grandes empres:as, é indispensável para salvaguardar a posição dos con-
sumidores, defendendo-os quer de condições excessivamente onerosas,
375
Const. da Repúblicn Anotada, op. cit., pág. 246.
376
Guido Alpa, op. cit., pág. 127.
377
Embora esteja de acordo com Gomes Canotilho e Vital Moreira em que, «não estando
constitucionalmente garantida uma liberdade de publicidade, nem um direito à públicidade,
a lei pode estabelecer limites mais ou menos profundos à publicidade, desde a disciplina das
formas de publicidade até à proibição da publicidade de determinadas mercadorias» (Const.
Rep,Anot., op, cit., pág. 246).
195
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA

quer do assumir de riscos pertencentes à empresa, quer ainda da renún-

cia a direitos de indemnização provindos de defeitos nos produtos ou de
danos destes resultantes378 •
Finalmente, convirá referir uma tendência doutrinária recente, que
parece encontrar eco na nossa Constituição, no sentido de sustentar que
os interesses dos consumidores se caracterizam como «interesses difusos»,
que devem encontrar uma tutela privilegiada através da constituição de
órgãos colectivos e da actuação destes. O art. 81º-m) já referido parece
efectivamente privilegiar uma acção estadual na criação e implementação
de associações de consumidores, às quais caberia, então directamente, a
acção de defesa do consumidor. Não se deve menosprezar a utilidade deste
tipo de iniciativas, mas há que sublinhar que a eficácia da sua actuação
Capítulo IX
é proporcional à eficácia dos instrumentos que tiver na sua disponibili- Conclusões -
dade, abrangendo-se nestes os instrumentos jurídicos. Isto é, a actividade
das associações de consumidores não prescinde da intervenção estatal
que directamente vise a tutela do consumidor, quanto mais não seja por- 1. Justificação
que só através dessa intervenção se podem predispor os meios jurídicos,
administrativos e judiciais adequados à prossecução de tal objectivo pelas Duas razões pareceriam suficientes para justificar a ausência de uma
associações. conclusão final quanto ao tema deste estudo: por um lado, a consciência
da insuficiência da análise feita e, consequente-mente, do grave risco de
precipitação de tal conclusão; por outro, o facto de cada parte conter desde
logo em si uma inerente (embora implícita) conclusão.
Admitindo os riscos da precipitação e da redundância, parece, no
entanto, possível[ e necessária a tentativa de, globalmente, apreciar a forma
e o âmbito da garantia constitucional da autonomia privada. É que, se é
certo que essa apreciação pode resultar viciada pela insuficiente elaboração
dos seus pressupostos, a verdade é que não é por concluir que se agravam
os erros porventura existentes. Além de que as vias esboçadas não esgotam
as possibilidades de investigação que a Constituição portuguesa oferece,
isto é, as conclusões parcelares, ainda que homogéneas, não bastam para
informar com segurança uma conclusão final.
Por isso que, enunciado o resultado final inscrito na lógica do texto, se
procure depois averiguar da correcção dele face a uma outra possibilidade
378
Por se tratar de tema alheio ao do controlo da inciativa privada, e que se refere apenas ao de caracterizar a. garantia constitucional da autonomia privada.
minorar das consequências do desiquilíbrio contratual neste domí nio, não se refere aqui à
problemática das condições de acesso à justiça, que carecem de ser integralmente repensadas
adequadamente à nova problemática que a protecção ao consumidor encerra neste domínio
das sequelas contratuais. V. Guido Alpa, op. cit., págs. 271 a 279.

196 197
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIV,\DA
2. Notas finais
2.1. A constatação da inexistência de uma previsão constitucional
expressa e específica da autonomia privada como liberdade negocial cons-
tituiu o fundamento da opção metodológica do presente trabalho.
Como oportunamente se esclareceu, esse foi o ponto de partida para
uma investigação que visou a identificação de uma garantia indirecta, sus-
ceptível de ser encontrada nos institutos que, historicamente, têm pressu-
posto aquela autonomia. Paralelamente, tentou-se delimitar, em termos
gerais, o âmbito dessa garantia, pelo retirar do quadro constitucional dos
elementos que contribuem para o estabelecer da sua fronteira, isto é,
dos princípios e institutos que possibilitam ou impõem uma intervenção
pública no domínio negocial interprivado.
A importância deste último aspecto decorre da sua essencial indisso-
lubilidade do primeiro: é que o concluir pela existência de uma garantia
(indirecta ou não, acessória ou não, parcelar ou global) da autonomia pri-
vada pouca capacidade explicativa e justificativa terá se se desconhecer o
seu âmbito, isto é, afinal, a sua essência e função.
Procurou-se, em primeiro lugar, saber se poderia considerar-se a tutela
da autonomia privada como um dos aspectos internos e coessenciais da
tutela da liberdade humana.
Da análise sumária da clássica dimensão da liberdade e dos seus pres-
supostos e consequências, parece legítimo concluir que não é essa a opção
constitucional portuguesa. «A Constituição não partiu da concepção liberal
burguesa: a protecção do homem contra todas as alienações (no fundo a
protecção da dignidade humana) não se basta com o reconhecimento abs-
tracto de um domínio de autonomia pessoal ou com a afirmação retórica da
dimensão ético-espiritual da pessoa humana; a evolução e enriquecimento
existencial da pessoa humana depende das suas condições materiais de
existência que, como está hoje demonstrado, não podem ser criadas pelo
«indivíduo» atómico da sociedade liberal. Por outro lado, a unidimensional
funcão
, de defesa dos direitos fundamentais assentava numa outra ficcão:
, a
de que a igualdade formal perante a lei garantia automaticamente a igual-
dade material»379 • O pôr em causa destes dois pressupostos da concepção da
liberdade implica o necessário rejeitar da liberdade negocial como aspecto
379
Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 2• ed., op. cit., pág. 531.
198
CONCLUSÕES
intrínseco e prioritário da liberdade humana jurídica. O conceito constitu-
cional de liberdade não supõe, nem admite uma indiscriminada liberdade
jurídico-económica: quer nos seus fundamentos, quer nas suas manifesta-
ções, a liberdade como instrumento de defesa contra o Estado e de realiza-
ção integral e igualitária do homem na sociedade civil está posta em causa.
Se ela não deixa de revestir uma dimensão defensiva do cidadão contra
os poderes públicos, por um lado, tal dimensão não tem como seu campo
privilegiado o sector económico, e, por outro, ela está longe de esgotar o
seu total significado, supondo-se antes, em larga medida, a necessidade
da intervenção pública para que ela se realize em dois dos seus elemen-
tos essenciais: como liberdade da necessidade e como liberdade face aos
poderes privados.
Não só não pode, pois, pensar-se a autonomia privada como um dado
inerente à tutela constitucional da liberdade, como antes há que desta
tutela retirar importantes elementos num sentido ou restritivo da liber-
dade negocial, ou reordenador desta em tais termos que o seu significado
clássico surge completamente alterado.
2.2. Afastada a possibilidade de assim conceber a tutela constitucio-
nal da autonomia privada como uma garantia directa, autónoma e global,
procurou-se então averiguar se ela emergia indirectamente da previsão
de outros direitos.
A inquestionável conexão histórica entre a propriedade privada e a
liberdade negocial e entre esta e a iniciativa económica privada constitui
a óbvia razão de ser do centrar da atenção nestes dois direitos. A questão
colocada respeitava à permanência daquela conexão e à definição da sua
actual medida.
Se, teoricamente, estas duas perspectivas são susceptíveis de conduzir a
soluções diferentes - a propriedade privada não tendo como pressuposto
ineliminável a autonomia privada, enquanto a iniciativa económica privada
supõe a sua necessária manutenção -, não parece haver razão no quadro
legal presente para retirar conclusões divergentes no que respeita à liga-
ção entre aqueles institutos e a autonomia privada: em ambos os casos,
esta beneficia da indirecta tutela constitucional que o exercício daqueles
direitos supõe. E, ainda em ambos os casos, os limites internos e éxternos,
que a Constituic;ão impõe ou legítima, têm uma directa repercussão na
concepção e âmbito da autonomia negocial.
199
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA
Mais do que uma reenumeração (sempre exemplificativa) dos casos em
que a Constituição preceitua ou admite restrições à liberdade negocial dos
sujeitos privados, importará aqui assinalar a indicação que parece lícito
extrair do carácter acessório que a autonomia privada reveste relativamente
à propriedade e à iniciativa económica privada.
Viu-se como a Constituição portuguesa expressamente enuncia um
projecto económico e social, como condição irremovível do seu projecto
político: daí que os direitos de propriedade e de empresa não possam ser
dissociados daquele projecto, antes tenham de ser encarados como ins-
trumentos adequados, na sua configuração e na forma da sua utilização, à
prossecução dos objectivos constitucionais. A funcionalização destes dois
direitos tem, pois, um quadro de finalidades constitucionalmente definido
e perante ele parece inevitável concluir que já não se podem considerar -
como na concepção liberal - como instrumentos de exclusiva satisfação-dos
interesses privados dos seus titulares, mas devem integrar-se na realização
daquelas finalidades, cumprindo ao Estado a intervenção correctora ou eli-
minadora necessária a essa funcionalização. Não apenas a ordem económica
e social não é concebida como consequência automática da discricionária
actuação privada, mas expressamente se exclui o carácter neutro dos ins-
trumentos económicos atribuídos aos sujeitos privados. A legitimidade
da sua utilização supõe não apenas a salvaguarda dos objectivos consti-
tucionais, como a sua funcionalização a tais objectivos. Por isso que, sem
perderem a sua directa aptidão para satisfazer os interesses privados dos
seus titulares, eles ganhem uma capacidade de prossecução de interesses
hetero-individuais, privados ou públicos, que podem considerar-se como
sendo-lhes coessenciais.
Ora, na medida em que a garantia constitucional da liberdade negocial
se perspective como acessória daquelas, o seu enquadramento conceituai
e o seu âmbito não podem ser diversos nem excedentes: o negócio há-de
constituir um «instrumento ao serviço do direito objectivo» 380 , isto é,
das finalidades que a ordem jurídica definir como suas, admitindo todos
os limites positivos ou negativos, que visem a sua adequação funcional à
prossecução dessas finalidades.
380 Jacques Ghestin, Traité de Droit Civil, Les obrigations, Le Contrat, Paris, 1980, pág. 132.
200
CONCLUSÕES
2.3. Restará admitir uma última hipótese de colocação constitucional
da tutela da autonomia privada: a de que, tratando-se de uma liberdade ou
de um direito legalmente previsto, se lhe deva aplicar o regime dos direitos,
liberdades e garantias, por força do disposto no art. 17º da Constituição.
Partindo da tradicional distinção teórica entre direitos e liberdades 381
- que parece subjacente a este preceito - não se hesitaria em qualificar a
autonomia privada como uma liberdade. Daí que a colocação da presente
hipótese careça da averiguação do sentido do art.17º, quanto ao âmbito de
aplicação do regi.me dos direitos, liberdades e garantias: necessário é saber
se tal regime é aplicável às demais liberdades quando previstas na lei ou
se a extensão se circunscreve às liberdades constitucionalmente previstas
fora do título II. A redacção do preceito aponta para esta segunda solução,
parecendo circunscrever a extensão do regime constitucional dos direi-
tos, liberdades e garantias aos direitos legalmente atribuídos, de natureza
análoga aos direitos enunciados no título II382 •
Também neste sentido me parece indicar a ausência de critério dis-
criminador das liberdades: enquanto os direitos legalmente previstos
( e mesmo os previstos na Constituição fora do título II) só têm o regime
constitucional específico dos direitos, liberdades e garantias, quando a
analogia de natureza o legitime, já as liberdades sempre o teriam, fosse
qual fosse o seu carácter e a sua relevância, o que parece manifestamente
desconforme ao espírito da disposição e não encontra na sua letra uma
inequívoca tradução.
Por isso que não me pareça sustentável a ideia de que ao princípio
inserto no art. 405º do Código Civil deva ser aplicado o específico regime
constitucional dos direitos, liberdades e garantias, por indicação do art. 17º
da Constituição. Sendo certo que, em qualquer caso, a sua configuração no
domínio civilístko se há-de pautar pelos parâmetros constitucionais que,
ao menos parcialmente, se procurou detectar.
381
Cfr. Vital Moreira e Gomes Canotílho, Constituição ... , op. cit., pág. 57.
382
Em sentido diven,o, Vital Moreira e Gomes Canotilho, op. cit., pág. 76.
201
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210 211
ÍN OICE

INTRODUÇÃO 5

NOTA PRÉVIA 7

CAPÍTULO I
AUTONOMIA PRIVADA: CONCEITO E EVOLUÇÃO

1. Ligação intrínseca entre o conceito de autonomia privada

e o de propriedade, e historicidade destes conceitos 9
2. Recorte do conceito de autonomia privada e alguns dos seus
pressupostos. A opção conceitua! restrita do presente trabalho 14
3. O interesse público como elemento intrínseco dos conceitos
de direito suhjectivo e de negócio jurídico 19
4. A evolução do.s conceitos de negócio jurídico e de autonomia
privada 23

CAPÍTULO II
DIREITO PRIVADO E DIREITO PÚBLICO

1. Condições históricas do surgimento dos conceitos modernos

de direito privado e direito público 27
2. O direito privado e o direito público 29

213
A TUTELA CONSTlTUCION:\L DA AUTONOMIA PRIVADA
ÍNDICE

CAPÍTULO III CAPÍTULO VI

A INTERVENÇÃO PÚBLICA AUTONOMIA PRIVADA E IGUALDADE
NO DO:MÍMO ECONÓMICO PRIVADO
1. A evolução fendencialmente superadora dos conceitos clássicos:
1. A transformação operada e a sua subsunção ao quadro teórico clássico 33 o princípio da igualdade 87
2. Formas de intervenção pública no domínio privado 35 2. A concepção da igualdade na Constituição portuguesa 89
3. A intervenção pública nas relações interprivadas 40 3. O princípio d~t não discriminação 95
4. A intervenção estatal directa na vida económica 43 4. A igualdade st1bstancial 99
5. As consequências da intervenção pública no domínio privado 5. Os direitos sociais
103
para a distinção entre direito público e direito privado 45 6. A eficácia pre<:eptiva dos direitos fundamentais e o seu significado 128
6. O direito «público» e as relações económicas 51 7. O problema do «direito à igualdade» e o da eficácia
7. A importância da Constituição 53 interprivada desse direito 132

CAPÍTULO IV CAPÍTULO VII

A CONSTITUIÇÃO DE 1976 AUTONOMIA PRIVADA E PROPRIEDADE
E O SEU QUADRO ECONÓMICO
1. A tutela da autonomia privada como tutela da propriedade 135
1. A Constituição portuguesa de 1976 - as linhas gerais da concepção 2. A concepção dássica da propriedade e a sua análise
136
do papel do Estado na vida económica 57 3. As faculdades de gozo e de disposição: a relação do seu exercício
2. O significado da previsão da inconstitucionalidade por omissão 59 com a autonomia privada 142
3. O significado dos limites materiais de revisão constitucional 64 4. As limitações do direito de propriedade que não se repercutem
4. Caracterização do projecto constitucional: democracia e socialismo 68 no âmbito da autonomia negocial do proprietário e as que aí se
repercutem ou dela resultam 144
5. O problema da função social da propriedade 152
CAPÍTULO V 6. A fragmentação do conceito unitário de propriedade e as várias
AUTONOMIA PRIVADA E LIBERDADE EDIVIDUAL «propriedades» constitucionalmente previstas 174
7. O âmbito de garantia do art. 62º da Constituição: os problemas
1. A tutela da autonomia privada na Constituição portuguesa 71 do chamado «conteúdo mínimo da propriedade» e das chamadas
2. A tutela da autonomia privada como tutela da liberdade. «expropriações de valor» 177
O conceito jurídico de liberdade e a realidade contratual 72 8. Os casos de total separação entre propriedade e autonomia privada
3. A historicidade do conceito de liberdade individual subjacente e a dissociação entre a propriedade e a gestão dos bens 181
à noção de autonomia privada e a contradição que ela encerra 74
4. A igualdade como pressuposto da liberdade contratual:
a igualdade formal e a sua insuficiência 80

214
215
A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA

CAPÍTULO VIII
AUTONOMIA PRJVADA E INICIATIVA ECONÓMICA PRJV ADA

1. A tutela da autonomia privada como tutela da iniciativa

económica privada: crítica desta concepção 183
2. A função social da iniciativa económica privada 186
3. Os limites instrumentais da função social e outras restrições
externas à iniciativa económica privada 191

CAPÍTULO IX
CONCLUSÕES

1. Justificação 197
2. Notas finais 198

BIBLIOGRAFIA 203

216